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Urteilskopf 109 II 95 23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 11 février 1983 dans la cause époux L. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif)

Regeste Wahl des Vornamens ( Art. 301 Abs. 4 ZGB , Art. 69 Abs. 2 ZStV ). Es ist nicht zulässig, einem Mädchen den Vornamen "Amel" zu geben, denn dieser Vorname lässt das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen.

Sachverhalt ab Seite 96 BGE 109 II 95 S. 96 A.- Choujaâ L., de nationalité tunisienne, et Anne Marie H., qui a conservé sa nationalité suisse, se sont mariés en 1972. Domiciliés à Lausanne, ils ont trois enfants, Chafik, né le 20 novembre 1973, Samia, née le 26 août 1975, et une fillette, née le 16 février 1982, à laquelle ils ont donné pour seul prénom "Amel". Le 19 février 1982, l'officier de l'état civil de Lausanne a refusé d'inscrire l'enfant sous ce seul prénom, affirmant que le sexe de l'enfant n'en ressort pas clairement (art. 69 al. 2 in fine OEC). Les époux L. ont vainement recouru contre cette décision au Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires, puis au Conseil d'Etat du canton de Vaud. Cette dernière autorité a rejeté leur recours le 1er septembre 1982. B.- Les époux L. ont formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ils concluaient à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat, l'officier de l'état civil de Lausanne étant invité à inscrire dans le registre concerné la naissance de leur fille sous l'unique prénom Amel. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 7. On ne saurait sérieusement contester la constitutionnalité de l' art. 69 al. 2 OEC . La liberté des parents dont les recourants se prévalent en invoquant les art. 29 et 301 al. 4 CC est, comme tous les droits, limitée par l'interdiction de l'abus au sens de l' art. 2 al. 2 CC . Il ressort clairement de l' art. 301 al. 4 CC que les parents ne peuvent user de leur liberté que pour le bien de l'enfant, et que le respect de la personnalité de ce dernier doit prévaloir sur les particularités de la personnalité de ses parents ( ATF 107 II 29 ). L'interdiction de prénoms choquants ou absurdes entre évidemment dans ce cadre. Il est également dans l'intérêt de l'enfant de n'être pas désigné de façon ambiguë, ce qui risque non seulement de l'exposer aux moqueries de ses camarades, mais encore de lui créer des difficultés pour assumer sa masculinité ou sa féminité. Au surplus, le nom étant fait pour désigner la personne et manifester son identité, dont il est le signe, ce signe ne doit pas BGE 109 II 95 S. 97 être trompeur: l'état civil devant précisément ménager l'insertion de la personnalité dans la communauté, l'intérêt des tiers sur ce point ne saurait être sous-estimé; avec l'intérêt de l'enfant lui-même, il impose les restrictions mises à la liberté de choix des parents par l' art. 69 al. 2 OEC (cf. ATF 82 I 34 , ATF 71 I 367 /368). L' art. 69 al. 2 OEC se limite au minimum et laisse aux parents un large champ de liberté. Son caractère impératif ne peut dès lors être mis en doute. Il est entièrement en harmonie avec les art. 29 et 301 ss CC . L'introduction de l' art. 4 al. 2 Cst. ne saurait rien changer à cela. Au droit et au devoir de l'homme de porter un prénom masculin correspondent le droit et le devoir de la femme de porter un prénom féminin. L'égalité en droit des deux sexes ne signifie pas leur suppression. Au reste, l' art. 4 al. 2 Cst. déclare expressément que c'est la loi qui pourvoit à l'égalité de traitement, en particulier dans le domaine de la famille: si, par hypothèse, le sens réel de l' art. 301 al. 4 CC était en contradiction avec l' art. 4 al. 2 Cst. , il appartiendrait au seul législateur d'y porter remède, le Tribunal fédéral étant incompétent pour examiner la constitutionnalité des lois fédérales ( art. 113 al. 3 Cst. ). 9. Dans la mesure où l'autorité cantonale a relevé la rareté du prénom Amel, elle a adopté à un critère dénué de pertinence. L' art. 69 al. 2 OEC n'empêche pas les parents de choisir pour leur enfant un nom rare, voire nouveau ( ATF 71 I 367 , ATF 69 I 62 ). 10. Le motif essentiel de la décision attaquée est que le nom Amel est loin d'être connu comme féminin par la majorité de la population suisse. Les recourants n'opposent rien de sérieux à cette constatation. Il est bien exact que de nombreux noms d'origine sémitique terminés en -el, introduits dans la conscience populaire par la connaissance de la Bible et qui y sont demeurés depuis lors, sont masculins, comme Abel, Daniel (qui, d'après une statistique dressée par la Rentenanstalt sur la base de 100'000 noms qui lui ont été indiqués depuis 25 ans, serait le prénom le plus fréquemment donné à un garçon en Suisse), Michel (au 31e rang) ou Michael (au 44e rang), Samuel (au 116e rang), Raphaël (au 117e rang), Gabriel (au 166e rang), Manuel (au 191e rang), dérivé d'Emmanuel (au 259e rang), aussi écrit Emanuel (au 284e rang). D'origine latine, Marcel se trouve déjà au 15e rang. Il est exact que la même source biblique fait connaître le féminin Rachel (au 268e rang), aussi écrit Rahel (au 234e rang). Yael ne figure qu'une fois sur 100'000 cas dans la statistique de la Rentenanstalt. Quant aux noms féminins en -el d'une autre origine indiqués par les BGE 109 II 95 S. 98 recourants, il s'agit de Muriel (au 183e rang), aussi écrit Murielle (au 193e rang), Christel (au 437e rang) et Ethel, qui ne figure pas du tout dans la statistique de la Rentenanstalt. Ces données ne font que confirmer que les noms féminins en -el sont beaucoup moins répandus que les noms masculins terminés par la même syllabe. On ne saurait dès lors s'étonner que le prénom Amel, absent de la conscience populaire de ce pays, évoque plutôt un garçon qu'une fille, peut-être aussi en raison de son analogie avec Abel. 11. Les recourants opposent à tort à la conscience populaire suisse des explications tirées de la philologie et de la conscience populaire dans les pays arabes: il s'agit de se référer aux moeurs et aux coutumes de l'endroit où le nom doit être inscrit. ( ATF 69 I 63 ; ATF 82 I 34 ; Revue de l'état civil 1976, p. 226.) 12. C'est vainement que les recourants font état de leurs conceptions particulières et de leur volonté de ne donner qu'un seul prénom à leur fille. Les opinions particulières des parents sont sans pertinence dans leurs rapports avec l'état civil et au regard de l'intérêt de l'enfant tel qu'il découle des art. 301 ss CC ( ATF 107 II 28 /29 consid. 2). Notamment, la prétendue volonté de ne pas porter atteinte à l'unité familiale est incompréhensible. On ne voit pas, d'une manière générale, comment l'unité familiale se manifesterait par le nombre des prénoms et, dans le cas particulier, comment un double prénom donné à l'un des enfants l'exclurait d'une communauté où la mère elle-même a deux prénoms, qu'elle ne veut pas laisser confondre avec un prénom composé. 13. Les considérations que les recourants font sur la nationalité de leur fille sont dénuées de pertinence, dès l'instant que cette enfant a la nationalité suisse et qu'il s'agit de régler son inscription à l'état civil suisse. Ils citent mal à propos la thèse de BRUNO WERLEN (Das schweizerische Vornamensrecht, Bâle 1981) à l'endroit où cet auteur examine la situation des étrangers en Suisse (p. 36/37). Au surplus, les exemples pris de prénoms turcs ont particulièrement peu de poids, dès l'instant que la langue turque ignore des formes grammaticales différentes pour distinguer le masculin du féminin (cf. ALFRED MÖRER, Grammaire de la langue turque, Istanbul 1975, p. 18). C'est vainement aussi que les recourants se réfèrent à diverses législations étrangères indéterminées et qu'ils expriment leur sentiment au sujet de l'application à des Suisses, domiciliés dans les pays en cause, des dispositions éventuelles de ces législations: le Tribunal fédéral ne saurait examiner l'application d'une loi étrangère.

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Urteilskopf 106 IV 38 12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1980 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 251, 335 Ziff. 2 StGB . Wer zur Täuschung der Steuerbehörden eine gefälschte Urkunde verwendet, von der er weiss, dass sie auch zu anderen als steuerlichen Zwecken gebraucht werden kann, ist nicht nach dem Fiskalstrafrecht, sondern nach Art. 251 StGB zu beurteilen.

Erwägungen ab Seite 39 BGE 106 IV 38 S. 39 Aus den Erwägungen: 1. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird an sich nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer mit der Errichtung und Übergabe der zwei fingierten Quittungen alle Tatbestandselemente von Art. 251 StGB erfüllt hat. Diese Bestimmung soll aber nicht anwendbar sein, weil der Beschwerdeführer der Meinung gewesen sei, die Quittungen würden nur zum Zwecke der Steuerhinterziehung verwendet; es komme daher ausschliesslich das Fiskalstrafrecht zur Anwendung. a) Im kantonalen und eidgenössischen Fiskalstrafrecht gibt es besondere Strafnormen, welche Urkundendelikte zu steuerlichen Zwecken mit einer geringeren Strafe bedrohen ( Art. 335 Ziff. 2 StGB , Art. 15/16 VSrR) und nach dem Grundsatz der Spezialität dem Art. 251 StGB vorgehen. Die Tragweite dieses Vorranges des Fiskalstrafrechts gegenüber Art. 251 StGB wurde in der Rechtsprechung nach dem Verwendungszweck der Urkunde abgegrenzt ( BGE 92 IV 45 ). So ist ausschliesslich nach Steuerstrafrecht zu beurteilen, wenn die Urkunde ihrer Natur nach nur für die Steuerbehörden bestimmt ist, wie z.B. der Lohnausweis ( BGE 81 IV 166 ff.). Dagegen bleibt Art. 251 StGB anwendbar, wenn die Urkunde nach ihrer Objektiven Beweisbestimmung zugleich andern als steuerrechtlichen Zwecken dient, wie dies z.B. beim Vertrag über einen Grundstückkauf ( BGE 84 IV 167 ) oder der ordentlichen Geschäftsbuchhaltung und ihren Bestandteilen ( BGE 101 IV 57 , BGE 91 IV 191 f.) der Fall ist. In BGE 103 IV 36 wurde diese Abgrenzungsregel etwas erweitert; Art. 251 StGB findet danach stets Anwendung, wenn eine zur Steuerhinterziehung verwendete gefälschte Urkunde objektiv auch anderen als steuerlichen Zwecken dienen kann. In dem dort zu beurteilenden BGE 106 IV 38 S. 40 Fall wurde festgehalten, die Bestätigung von Provisionszahlungen sei objektiv nicht ausschliesslich ein Steuerbeleg, sondern könne auch als Quittung dienen und sei als solche nach der Verkehrsübung allgemein zum Beweis geeignet, weshalb Art. 251 StGB anzuwenden sei. Diese Erwägungen treffen auch im vorliegenden Fall zu. Die vom Beschwerdeführer erstellten fingierten Quittungen waren nicht nur als Steuerbelege verwendbar, sondern konnten als allgemein zum Beweis geeignete Schriftstücke die verurkundeten Zahlungen auch zu andern Zwecken belegen. b) Einzuräumen ist, dass die in BGE 103 IV 39 /40 umschriebene Abgrenzung eine erhebliche Beschränkung des Anwendungsbereiches der milderen Normen des Fiskalstrafrechts zur Folge hat, wenn man für die Bestrafung nach Art. 251 StGB genügen lässt, dass eine zur Steuerhinterziehung verwendete falsche oder unwahre Urkunde objektiv auch zu anderen als steuerlichen Zwecken verwendbar ist. Diese rein objektive Betrachtungsweise reicht aber nicht aus. Vom Standpunkt des Schuldstrafrechts aus ist zudem erforderlich, dass der Täter sich der weitergehenden Beweiseignung des Schriftstücks bewusst war. Die Anwendung des Art. 251 StGB setzt also voraus, dass der Täter ausser der steuerlichen Verwendung zumindest die Möglichkeit eines nicht fiskalischen Gebrauchs des Dokuments erkannte und die Verwirklichung dieser Möglichkeit - auch wenn er sie nicht wollte - nach den Umständen nicht ausschliessen konnte. In den bereits erwähnten Beispielen der Verurkundung eines Grundstückkaufs und der Buchhaltung ist diese Voraussetzung in der Regel ohne weiteres gegeben. Im vorliegenden Fall begnügte sich die Vorinstanz nicht mit der Feststellung der Objektiven Eignung der beiden Quittungen zu nicht fiskalischer Verwendung. Sie stellt in Würdigung der gesamten Umstände auch fest, der Beschwerdeführer habe um diese anderweitige Verwendungsmöglichkeit der quittierten Rechnungen gewusst und keineswegs ausschliessen können, dass sie möglicherweise auch für andere als steuerliche Zwecke verwendet werden. Aufgrund dieser für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen ist die Verurteilung gemäss Art. 251 StGB begründet.

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Urteilskopf 109 II 330 69. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. September 1983 i.S. X. gegen A. AG und B. (Berufung)

Regeste Arbeitsvertrag; Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber. Verlängerung der Kündigungsfrist wegen unverschuldeter Krankheit ( Art. 336e Abs. 2 und 3 OR ). Erkrankt der Arbeitnehmer während der gemäss Art. 336e Abs. 2 OR verlängerten Kündigungsfrist erneut, so wird diese wiederum unterbrochen, sofern insgesamt die Sperrfrist von vier bzw. acht Wochen nicht überschritten wird. Fällt die zweite Erkrankung erst in die zusätzliche Zeitspanne gemäss Art. 336e Abs. 3 OR , so wird hingegen die Kündigungsfrist nicht nochmals unterbrochen.

Sachverhalt ab Seite 331 BGE 109 II 330 S. 331 X. stand seit 6. November 1969 als Verkaufsingenieur im Dienst der Firmen A. AG und B. in Zürich. Am 2. August 1979 kündigte er auf Ende Januar 1980, erhielt dann aber am 31. August 1979 seinerseits die Kündigung per Ende November 1979. Im Februar 1980 klagte er gegen die beiden Arbeitgeberfirmen auf Lohnfortzahlung samt Zulagen für die Monate Dezember 1979 und Januar 1980, weil er nach Erhalt der Kündigung verunfallt und krank geworden und die Kündigung deshalb erst auf Ende Januar 1980 wirksam geworden sei. Das Arbeitsgericht Zürich wies die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Auf Appellation des Klägers liess das Obergericht des Kantons Zürich die Kündigung erst für den 31. Dezember 1979 gelten und verpflichtete mit Urteil vom 22. Oktober 1982 die Beklagten solidarisch zur Zahlung von Fr. 4654.30 nebst Zins. Der Kläger hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage unter Einbezug des Januarlohns für Fr. 10'157.60 nebst Zins gutzuheissen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Eine durch unverschuldete Krankheit oder unverschuldeten Unfall verursachte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers BGE 109 II 330 S. 332 führt im überjährigen Arbeitsverhältnis zu einem Kündigungsschutz von höchstens acht Wochen ( Art. 336e Abs. 1 lit. b OR ). Die Kündigung, die während dieser Sperrfrist erfolgt, ist nichtig; ist sie dagegen vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt ( Art. 336e Abs. 2 OR ). Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin ( Art. 336e Abs. 3 OR ). Der Kläger macht geltend, aufgrund dieser Bestimmung hätte der Ablauf der Kündigungsfrist auf Ende Januar 1980 hinausgeschoben werden müssen. a) Nach dem angefochtenen Entscheid ist erwiesen, dass der Kläger verunfallt und vom 23. November bis zum 3. Dezember voll sowie bis zum 10. Dezember 1979 teilweise arbeitsunfähig war. Da sich der Unfall nach der Kündigung ereignete, ist diese an sich gültig, indes wurde der Lauf der Kündigungsfrist vom 23. November 1979 an unterbrochen ( Art. 336e Abs. 2 OR ). Sie endete statt am 30. November erst am 10. oder am 17. Dezember 1979, sofern die teilweise Arbeitsunfähigkeit mitzuberücksichtigen ist, was offen bleiben kann. So oder anders verlängerte sich die Frist gemäss Art. 336e Abs. 3 OR bis Ende Dezember 1979, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat und der Kläger nicht bestreitet. b) Der Kläger behauptet, er sei vor Ablauf dieser Frist, an Weihnachten 1979, erkrankt und bis Februar 1980 krank gewesen. Er beansprucht deshalb eine weitere Verlängerung des Kündigungsschutzes bis Ende Januar 1980. Ob der Kläger tatsächlich erkrankt und erneut arbeitsunfähig geworden ist, kann wie im vorinstanzlichen Verfahren dahingestellt bleiben, sofern eine Verlängerung der Kündigungsfrist ausgeschlossen ist. Art. 336e Abs. 2 OR garantiert dem Arbeitnehmer trotz Unfalls oder Krankheit eine ungekürzte Kündigungsfrist, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 191 N. 4; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweiz. Privatrecht VII/1, S. 412). Das kann zu einem unüblichen Endtermin führen, weshalb Abs. 3 eine Verlängerung auf den nächsten üblichen Termin vorsieht (Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Mai 1977 in SJ 100/1978, S. 218 E. 1d; Botschaft zum Arbeitsvertragsrecht vom 25. August 1967, BGE 109 II 330 S. 333 BBl 1967 II 381 f.; ebenso STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 2. Aufl., S. 131 N. 8; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 245). Daraus entwickelt BRÜHWILER (a.a.O., S. 191 f.) eine differenzierte Lösung, welcher das angefochtene Urteil folgt. Danach wird zwar grundsätzlich bei einer zweiten Erkrankung während der verlängerten Kündigungsfrist diese erneut unterbrochen, sofern insgesamt die Sperrfrist von vier oder acht Wochen nicht überschritten wird. Indes ist zu unterscheiden, ob die neuerliche Erkrankung in die gemäss Abs. 2 verlängerte Kündigungsfrist fällt oder erst in die zusätzliche Zeitspanne bis zum üblichen Endtermin nach Abs. 3. Zur Begründung wird angeführt, nur Abs. 2 trage dem Umstand der Krankheit Rechnung, während Abs. 3 einfach einen praktischen Stellenwechsel sicherstelle. Das lege den Schluss nahe, dass eine Erkrankung erst in diesem Zeitpunkt, nachdem der Arbeitnehmer trotz Abzugs einer ersten Krankheitszeit bereits im Genuss der vollen Kündigungsfrist gewesen sei, nicht nochmals einen Kündigungsschutz auslöse. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Sie trägt dem Ziel eines ausgewogenen Kündigungsschutzes, der den Arbeitgeber nicht unbillig belastet (vgl. Botschaft a.a.O., S. 379), besser Rechnung als eine undifferenzierte Verlängerung der Kündigungsfrist. Die Lösung darf im übrigen nicht einseitig Arbeitnehmerinteressen im Auge haben, gilt sie doch entsprechend auch zugunsten des Arbeitgebers ( Art. 336f OR ). Der Kläger erkrankte angeblich vor Ablauf der nach Art. 336e Abs. 3 bis Ende Dezember 1979 verlängerten Kündigungsfrist, aber nach der spätestens am 17. Dezember 1979 abgelaufenen Frist gemäss Abs. 2. Soweit er gestützt auf Art. 336e OR Ansprüche aus Lohn, Kinderzulagen und Gratifikationen für den Monat Januar 1980 erhebt, erweist sich die Berufung daher als unbegründet.

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Urteilskopf 98 Ib 6 2. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Februar 1972 i.S. André Hofer-Lebensmittel-Gesellschaft m.b.H. gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum

Regeste Markenrecht. Schutzverweigerung gegenüber international hinterlegter Marke wegen Täuschungsgefahr über die Herkunft der Ware. Madrider Abkommen (Fassung von Nizza 1957), Art. 5 Abs. 1; Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von Lissabon 1958), Art. 6 quinquies lit. B Ziff. 3 (Erw. 1). Unzulässigkeit einer ersonnenen Marke, wenn sie nicht täuschend ist? Frage offen gelassen. Art. 14 Abs. 1 Ziff. 4 MSchG (Erw. 3). Täuschungsgefahr der Marke "Santi deutsches Erzeugnis"? Frage bejaht (Erw. 4 und 5).

Sachverhalt ab Seite 7 BGE 98 Ib 6 S. 7 A.- Die André Hofer-Lebensmittel-Gesellschaft m.b.H. in München ist Inhaberin der in der Zeichenrolle der Bundesrepublik Deutschland unter Nr. 806729 eingetragenen Wortmarke "Santi deutsches Erzeugnis". Am 15. Mai/9. Juni 1970 liess sie dieses Zeichen unter Nr. 368152 für Waren der Klassen 5 und 29 bis 33 in das internationale Register eintragen. Am 11. Mai 1971 teilte das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum dem internationalen Büro mit, dieser Marke werde in der Schweiz vorläufig der Schutz verweigert, denn der sehr verbreitete Familienname Santi, der mit dem Namen der Markeninhaberin nicht übereinstimme, lasse an eine ersonnene Firma denken und vermuten, es bestehe eine Beziehung zwischen diesem Namen und den gekennzeichneten Erzeugnissen; der Gebrauch einer solchen Firma widerspreche Art. 14 Abs. 1 Ziff. 4 MSchG ; die Markeninhaberin werde eingeladen, dem eidgenössischen Amt zu beweisen, dass sie berechtigt sei, diesen Namen als Marke zu gebrauchen, und in welcher Beziehung der Träger dieses Namens mit den gekennzeichneten Waren stehe, ansonst der Schutz endgültig verweigert würde; die Marke könnte übrigens nur für deutsche Erzeugnisse zugelassen werden. Die Markeninhaberin liess dem eidgenössischen Amt am 11. August 1971 beantragen, den Schutz nur teilweise zu verweigern. Sie brachte im wesentlichen vor, die blosse Übereinstimmung eines Markenteils mit einem in der Schweiz vorkommenden Familiennamen erwecke nicht den Eindruck einer ersonnenen Firma. Der Name Santi sei sehr wenig bekannt. Es liege näher, Santi als Mehrzahl von Santo zu deuten. Der in der Marke enthaltene Hinweis auf ein Erzeugnis mache dem Publikum vollends klar, dass eine Marke, nicht eine Firma vorliege. Der Schutz dürfe deshalb schon auf Grund des schweizerischen Rechts nicht verweigert werden. Zudem erlaube Art. 5 MMA in Verbindung mit Art. 6quinquies PVUe die Ablehnung des Schutzes nur bei Täuschungsgefahr. Die Verwendung eines nicht zum Markeninhaber gehörenden Familiennamens möge gegen die Markenwahrheit verstossen, bewirke aber eine Täuschungsgefahr nur dort, wo dieser Name in bezug auf die betreffende Ware einen bestimmten Ruf geniesse, was im vorliegenden Falle weder behauptet sei noch zutreffe. Unbestritten sei, dass die Marke "Santi deutsches BGE 98 Ib 6 S. 8 Erzeugnis" nur für Waren deutscher Herkunft geschützt werden könne. Am 2. September 1971 bestätigte das eidgenössische Amt die vorläufige Schutzverweigerung, da die Einwendungen der Markeninhaberin nicht stichhaltig seien. Dieser Entscheid wurde der Markeninhaberin am 13. Oktober 1971 durch das internationale Büro eröffnet. Mit Schreiben vom 2. September 1971 gab das eidgenössische Amt dem Vertreter der Markeninhaberin bekannt, warum es seinen Ausführungen vom 11. August nicht beipflichte. Es führte im wesentlichen aus, der Name Santi sei in der Schweiz noch ziemlich verbreitet. Gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 4 MSchG habe es die Eintragung von Marken, die einen ersonnenen Firmanamen enthielten, zu verweigern. Nach seiner heutigen strengen Praxis treffe dies auch zu, wenn das Zeichen nebst dem Familiennamen noch andere Bedeutung habe, die nicht gerade einen symbolischen Charakter oder eine direkte Beziehung mit den Erzeugnissen aufweise. Ein solches Zeichen könne nur dann eingetragen werden, wenn durch Beifügung eines wesentlichen graphischen Elementes die Interpretation als Familienname in den Hintergrund gestellt werde. B.- Die André Hofer-Lebensmittel-Gesellschaft m.b.H. führt mit Eingabe vom 12./15. November 1971 gegen den Entscheid vom 2. September Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, ihn aufzuheben und die genannte internationale Eintragung in der Schweiz in bezug auf Waren deutscher Herkunft zu schützen. Das eidgenössische Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken (MMA), das im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz vor dem 19. September 1970 in der Fassung von Nizza galt und seither in der Fassung von Stockholm in Kraft steht, darf ein Verbandsland der international registrierten Marke den Schutz nur unter den Bedingungen verweigern, die nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVUe) auf eine zur nationalen Eintragung hinterlegte Marke anwendbar wären. Diese Bedingungen sind BGE 98 Ib 6 S. 9 in Art. 6quinquies lit. B PVUe genannt und lauten in der in Lissabon revidierten Fassung der Übereinkunft gleich wie in der zwischen den beiden Staaten seit 19. September 1970 massgebenden Fassung von Stockholm. Unter anderem darf der Schutz verweigert werden, "wenn die Marken gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstossen, insbesondere wenn sie geeignet sind, das Publikum zu täuschen". Anschliessend an diesen in Ziff. 3 enthaltenen Satz sagt die Übereinkunft, es bestehe Einverständnis darüber, dass eine Marke nicht schon deshalb als gegen die öffentliche Ordnung verstossend angesehen werden könne, weil sie einer Vorschrift des Markenrechts nicht entspricht, es sei denn, dass diese Bestimmung selbst die öffentliche Ordnung betreffe. 2. Das schweizerische Gesetz verbietet die Eintragung einer Marke unter anderem, wenn sie gegen die guten Sitten verstösst ( Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2, Art. 3 Abs. 4 MSchG ). Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes namentlich dann erfüllt, wenn sich die Marke eignet, den Käufer der Ware in irgendeiner Weise irrezuführen ( BGE 66 I 192 , 194, BGE 69 II 203 , BGE 77 I 79 , BGE 78 I 281 , BGE 89 I 51 Erw. 4, 293 Erw. 2, 301 Erw. 2, BGE 92 II 309 , BGE 93 I 575 , 579, BGE 95 I 473 , BGE 97 I 80 ). Insoweit ist das Landesrecht nicht strenger als Art. 6quinquies lit. B Ziff. 3 PVUe , denn auch diese Bestimmung versteht unter den Marken, die gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstossen, insbesondere solche, die das Publikum täuschen könnten. 3. Art. 14 Abs. 1 Ziff. 4 MSchG sodann verbietet die Eintragung einer Marke unter anderem dann, wenn sie "eine ersonnene, nachgeahmte oder nachgemachte Firma trägt". TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Auflage, S. 371 Anm. 268 und S. 375 f., ist der Auffassung, diese Bestimmung setze keine Täuschungsgefahr voraus; sie und mit ihr die Praxis ständen der Eintragung in der Schweiz bekannter Familiennamen als Marken oder Markenbestandteile beim Fehlen einer firmenmässigen oder qualitätsbestimmenden Beziehung zur Ware auch dann im Wege, wenn das Publikum aus ihnen nicht auf die Beschaffenheit der Erzeugnisse schliesse. Er verweist auf einen in BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht unter Nr. 2163 III erwähnten Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes aus dem Jahr 1909 betreffend die Marke "Felix". BGE 98 Ib 6 S. 10 Das Bundesgericht hat nie erörtert, ob die genannte Bestimmung die "ersonnene, nachgeahmte oder nachgemachte" Firma als Markenbestandteil schlechthin verbiete oder sie nur dann nicht zulasse, wenn sie das Publikum irreführen kann. Es erachtete die Bestandteile "Rosskopf Fils" und "Rosskopf Frères" in Marken für Uhren und "C. Pedroni" in Marken für Zigarren als ersonnen und daher gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 4 MSchG unzulässig ( BGE 46 II 418 f., BGE 50 I 323 ff.). Die Täuschungsgefahr lag jedoch in beiden Fällen auf der Hand. Die Eintragung der Marke "Kübler-Rad" des Paul Kübler wurde dagegen gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG abgelehnt, weil das kaufende Publikum sie mit dem bekannten Rennfahrer Ferdinand Kübler in Beziehung bringen würde ( BGE 77 I 77 ff.). Auch bei der Prüfung der Frage, ob die aus dem Namen "Sheila" bestehende Marke für Parfumerien zulässig sei, setzte sich das Bundesgericht nur mit Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 3 Abs. 4 MSchG auseinander ( BGE 92 II 309 ). Man kann sich fragen, ob es sich rechtfertigt, ersonnene Firmen als Markenbestandteile selbst dann nicht zuzulassen, wenn das Publikum ihren Phantasiecharakter ohne weiteres erkennen kann. Da die Rechtsprechung unrichtige geographische Angaben gestattet, wenn die Möglichkeit der Täuschung ausgeschlossen ist ( BGE 55 I 271 , BGE 56 I 475 , BGE 68 I 205 , BGE 72 I 240 , BGE 89 I 51 , 293, 301, BGE 91 I 54 , BGE 93 I 571 , BGE 95 I 474 , BGE 96 I 254 , BGE 97 I 80 ), lässt sich kaum ein Grund finden, ersonnene Firmen selbst dann aus Marken fernzuhalten, wenn sie nicht irreführend wirken können. Die Frage kann aber offen gelassen werden, und es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob Art. 6quinquies lit. B PVUe erlaubt, einer im Ursprungslande eingetragenen oder international registrierten Marke den Schutz zu verweigern, wenn eine in ihr enthaltene ersonnene Firma nicht irreführen kann. 4. a) Es ist nachgewiesen und unbestritten, dass "Santi" in der Schweiz als Familienname bekannt ist. Er wird von Einwohnern der Schweiz und von Schweizerbürgern geführt. Das schweizerische Publikum weiss aber auch, dass er in Italien als Familienname vorkommt. b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, ein Familienname werde nicht ohne weiteres auch als Firma empfunden, denn aus einem blossen Familiennamen bestehende Firmen seien BGE 98 Ib 6 S. 11 äusserst selten. Das Publikum denke nur an eine Firma, wenn die Marke ausser dem Familiennamen auch einen Vornamen, eine Ortsbezeichnung oder einen auf eine Gesellschaftsform hindeutenden Zusatz enthalte. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Einzelfirmen können aus dem Familiennamen ohne Vornamen bestehen ( Art. 945 Abs. 1 OR ). Im mündlichen oder schriftlichen Verkehr wird ferner die Firma häufig durch blossen Gebrauch des in ihr enthaltenen Familiennamens abgekürzt. Das Wort "Santi" eignet sich daher durchaus, den Gedanken an eine Firma wachzurufen. Das ist aber nicht entscheidend, denn eine Marke kann auch dann irreführen, wenn der in ihr enthaltene Familienname nicht den Gedanken an einen Geschäftsinhaber hervorruft, sondern nur auf eine Beziehung zwischen der Ware und einer nicht geschäftlich tätigen Person, z.B. einem Erfinder oder einem das Erzeugnis empfehlenden Fachmann schliessen lässt. c) Im vorliegenden Falle lässt sich die Möglichkeit einer Irreführung des Publikums nicht schon deshalb verneinen, weil der Familienname "Santi" in der Schweiz nur wenig verbreitet sei. Er kommt häufig genug vor, um als Familienname, Firma oder Firmenbestandteil empfunden zu werden. Das genügt, um die Gedanken des Publikums von der Ware auf eine Person oder Firma zu lenken und es damit zu täuschen. Die Möglichkeit der Täuschung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass "santi" an sich auch als Mehrzahl des italienischen Wortes "santo" verstanden werden kann. Diese Deutung liegt zu sehr abseits, als dass der Durchschnitt des schweizerischen Publikums, das Lebens- und Genussmittel oder Getränke kauft, auf sie verfallen würde. Insbesondere wer nicht italienisch versteht, übersetzt "Santi" nicht als "Heilige", sondern denkt an eine Person oder einen Geschäftsmann des erwähnten Namens. Unbehelflich ist sodann der Einwand, die Kombination "Santi deutsches Erzeugnis" sage klar, dass eine Marke, nicht eine Firma vorliege. Die Frage ist nicht die, ob die drei Wörter zusammen den Eindruck einer Marke oder vielmehr den einer Firma erwecken, sondern ob das Wort "Santi" für sich allein oder im Zusammenhang mit den beiden andern Bestandteilen der Marke als Hinweis auf eine Firma oder eine Person empfunden werde. Das trifft zu. Die Wörter "deutsches Erzeugnis" BGE 98 Ib 6 S. 12 heben die Bedeutung des Wortes "Santi" nicht auf. Sie eignen sich im Gegenteil, sie zu unterstreichen. Der Durchschnittsleser kann sich vorstellen, die Ware sei nach den Rezepten einer Person oder Firma mit Namen Santi, aber in Deutschland hergestellt worden, oder sie gleiche einem italienischen oder schweizerischen Erzeugnis, sei aber deutscher Herkunft. Er kann auch meinen, der das Erzeugnis herstellende Unternehmer heisse Santi. Solche oder ähnliche Gedankengänge liegen umso näher, als "deutsches Erzeugnis" eine Gemeingut bildende reine Herkunftsbezeichnung ist, so dass "Santi" als das einzige an sich markenfähige Zeichen gelten muss. d) Dass "Santi", wenn als Familienname, Firmenbestandteil oder Firma verstanden, ersonnen ist, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Sie hat von der Möglichkeit, einen tatsächlichen Zusammenhang ihrer Erzeugnisse mit einer Person oder Firma dieses Namens nachzuweisen, weder auf die provisorische Schutzverweigerung hin noch in der Beschwerde Gebrauch gemacht. Sie bringt dagegen vor, ein Familienname sei an sich wertfrei und könne daher nur täuschen, wenn das Publikum ihn einer bestimmten in der Politik, in der Wirtschaft, im Sport usw. bekannt gewordenen Person zuschreibe. Diese Auffassung hält indessen nicht stand. Ein Name oder eine Firma kann in einer Marke nicht nur dann irreführen, wenn sie auf eine bestimmte Person oder ein bestimmtes Unternehmen anspielen, wie das im Beispiel der Marke "Kübler-Rad" zutraf, sondern auch dann, wenn der Träger des Namens oder der Firma nur vorgespiegelt, fingiert, ersonnen ist. Art. 14 Abs. 1 Ziff. 4 MSchG führt denn auch ausdrücklich die ersonnene Firma neben der nachgeahmten oder nachgemachten an. 5. Das Amt für geistiges Eigentum hat somit der Marke der Beschwerdeführerin den Schutz zu Recht verweigert. Sein Entscheid lässt sich sowohl auf Ziff. 4 als auch auf Ziff. 2 des Art. 14 Abs. 1 MSchG stützen und widerspricht auch Art. 6quinquies lit. A und B PVUe nicht. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 83 IV 99 28. Urteil des Kassationshofes vom 3. Mai 1957 i.S. Denicolà gegen Polizeiabteilung des Kantons Graubünden.

Regeste Art.2 Abs. 1 lit. c, Abs.2lit. b und c HRG. a) Begriff der Muster- oder Modellausstellung (Erw. 1-2). b) Wer im Namen und auf Rechnung einer auswärtigen Firma Bestellungen aufnimmt, ist nicht Platzreisender (Erw. 3 Abs. 1). c) Wann geht an einer Ausstellung der Anstoss vom Kunden aus? (Erw. 3 Abs. 2).

Sachverhalt ab Seite 99 BGE 83 IV 99 S. 99 A.- Die Beltone Service AG, St. Gallen, liess im April 1956 in sechs Ortschaften des Kantons Graubünden BGE 83 IV 99 S. 100 durch ihren Vertreter Denicolà während je eines Tages Hörberatungen für Schwerhörige durchführen, die sie vorher in der Tagespresse angekündigt hatte. Die Beratungen fanden in den namentlich bezeichneten Apotheken und Drogerien statt, die als Ortsservicestellen der Beltone Service AG den erforderlichen Raum zur Verfügung stellten. Denicolà benützte die Beratungen, um im Namen und auf Rechnung seiner Firma Bestellungen auf den Hörapparat Beltone aufzunehmen. B.- Die kantonale Polizeiabteilung Graubünden, die in diesen Bestellungsaufnahmen eine Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Handelsreisenden und der dazu gehörenden Vollziehungsverordnung erblickte, verfällte mit Strafmandat vom 14. Mai 1956 Denicolà in eine Busse von Fr. 30.-. Auf Einsprache des Gebüssten bestätigte der Kleine Rat des Kantons Graubünden am 15. Oktober 1956 den Entscheid der Polizeiabteilung. Er fand, einerseits habe Denicolà als Handelsreisender im Sinne des Art. 1 Abs. 1 HRG gehandelt, indem die Initiative zu Verkaufsverhandlungen von ihm und nicht von den Bestellern ausgegangen sei, und anderseits seien die Veranstaltungen als Muster- oder Modellausstellung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. c HRG anzusprechen. Da gemäss Art. 9 HRG in Verbindung mit Art. 14 VV die Bestellungsaufnahme auf Apparaten für Schwerhörige durch Kleinreisende verboten sei, falle Denicolà unter die Strafbestimmung des Art. 14 Abs. 1 lit. c HRG . C.- Demcolà führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kleinen Rates sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, Art. 1 Abs. 1 HRG treffe nicht zu, weil er sich nicht zu den als Besteller in Aussicht genommenen Personen hinbegeben, sondern lediglich seinen Arbeitsplatz aufgesucht und dort wie ein Ladeninhaber auf Interessenten gewartet habe. Noch weniger als eine Reisetätigkeit liege eine "Bestellungsaufnahme BGE 83 IV 99 S. 101 als Kleinreisender" im Sinne des Art. 14 VV vor, der voraussetze, dass der Reisende gleich einem Hausierer von Haus zu Haus gehe, um Bestellungen aufzunehmen. Das HRG sei aber auch nicht auf Grund von Art. 2 Abs. 1 lit. c anwendbar, da für eine Muster- oder Modellausstellung das begrifflich notwendige Vorzeigen einer Mehrzahl von Waren fehle; nur wenn der Interessent eine Auswahl zu treffen habe, bestehe überhaupt die Gefahr einer übereilten Bestellungsaufgabe. Ausser den für die Untersuchung und Beratung erforderlichen Gerätschaften sei nicht einmal ein ganzer Hörapparat, sondern lediglich ein Gehäuse dazu vorhanden gewesen, und auch dieses nur, um die bescheidene Grösse des Apparates zu zeigen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Dem HRG untersteht nicht nur, wer nach der allgemeinen Definition des Art. 1 Abs. 1 als Inhaber, Angestellter oder Vertreter eines Fabrikations- oder Handelsgeschäfts Bestellungen auf Waren "aufsucht", sondern auch derjenige, der in den in Art. 2 Abs. 1 lit. a-c besonders genannten Fällen Bestellungen aufnimmt. Nach lit. c dieser Bestimmung fällt darunter die Bestellungsaufnahme an Muster- oder Modellausstellungen, an denen keine Waren abgegeben werden, vorausgesetzt, dass es sich nicht um eine Ausstellung mit öffentlichem Charakter oder um eine ihr gleichgestellte Veranstaltung im Sinne des Art. 13 der Vollziehungsverordnung handelt. An einer Muster- oder Modellausstellung, deren Zweck darin besteht, die Kauflust zu wecken und Bestellungen aufzunehmen, aber keine Waren abzugeben, werden die zur Schau bestimmten Produkte naturgemäss nur in einem oder in wenigen Exemplaren vorgelegt. Der Begriff der Muster- oder Modellausstellung setzt indessen nicht voraus, dass mehrere Geschäfte an der Veranstaltung beteiligt seien oder dass jede einzelne Firma eine Mehrzahl von Mustern oder Modellen verschiedener Art vorzeige, damit BGE 83 IV 99 S. 102 der Kaufsinteressent unter ihnen wählen könne. Der Zug zur Spezialisierung führt vielfach dazu, dass ein Geschäft sich auf die Herstellung oder den Vertrieb eines einzigen Produkts beschränkt und dementsprechend auch nur ein Modell zur Schau stellt. Eine andere Auslegung würde dem Zweck des Gesetzes nicht gerecht, der nebst dem Schutz der einheimischen Geschäftsleute denjenigen des unerfahrenen Publikums vor unüberlegten Käufen verfolgt ( BGE 76 IV 42 ). Die Gefahr, dass ein Interessent den Überredungskünsten eines Reisenden unterliegt und ein übereilter Kauf zustandekommt, ist beim Vorzeigen nur eines Modells nicht geringer, als wenn er die Wahl unter menreren hat. Auch gehört zur Modellausstellung nicht notwendig, dass der Gegenstand, auf dem Bestellungen entgegengenommen werden, in seiner vollständigen und endgültigen Ausrüstung, Zusammensetzung und Grösse, wie er später geliefert wird, zur Vorführung gelangt. Wo der Besteller entscheidend auf ein bestimmtes Teilstück einer im übrigen mehr oder weniger bekannten Ware abstellt oder sein Interesse beispielsweise vorwiegend der äussern Form oder Aufmachung, weniger der technischen Einrichtung eines Gegenstandes gilt, genügt das Vorzeigen desjenigen Teils, der für den Kaufsentschluss bestimmend ist. 2. Die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 lit. c HRG sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Beschwerdeführer hat den Interessenten, die sich zu den angekündigten Hörberatungen einfanden, ein Gehäuse des von seiner Firma vertriebenen Hörapparates vorgeführt und darauf Bestellungen aufgenommen, ohne die Apparate unmittelbar abzuliefern. Dass nicht der vollständige Apparat gezeigt wurde, ist schon deshalb unwesentlich, weil er in jedem Einzelfall dem vorhandenen Hörvermögen noch angepasst werden muss und die Einstellung der Lautstärke am Geschäftssitz der Firma erfolgt. Worauf es den Bestellern entscheidend ankam, war gerade das Gehäuse, dessen kleines und darum unauffälliges Format schon in BGE 83 IV 99 S. 103 der Reklame als besonderer Vorzug des Beltone-Apparates angepriesen wurde. 3. Der Beschwerdeführer kann sich nicht auf einen der in Art. 2 Abs. 2 HRG erwähnten Ausnahmefälle berufen, auf die das Gesetz keine Anwendung findet. Er hat die Bestellungen im Namen und auf Rechnung der Beltone Service AG aufgenommen, die Kaufverträge also nicht, wie Art. 2 Abs. 2 lit. b verlangt, für ein ortsansässiges Geschäft abgeschlossen. Dass die Ortsservicestellen, wo die Beratungen und Bestellungsaufnahmen stattfanden, eine gewisse Tätigkeit für die Beltone Service AG entfalten, insbesondere kleinere Reparaturen selber besorgen und bei grösseren Störungen die Apparate nach St. Gallen senden, ändert nichts daran, dass eine nicht am Ort niedergelassene Firma Vertragspartei ist und die Besteller sich an diese zu halten verpflichtet sind. Ziel einer Muster- oder Modellausstellung, an der Bestellungen aufgenommen werden, ist die Kundenwerbung und Absatzförderung. In deren Veranstaltung liegt die Aufforderung an Interessenten, am Ort der Ausstellung die Verbindung mit der ausstellenden Firma aufzunehmen, um über den Kauf von Waren der ausgestellten Art zu verhandeln. Leistet ein Interessent der Einladung Folge, so hat nicht er, sondern das Geschäft den Anstoss dazu gegeben. Darauf, ob der Kunde bereits ein Kaufsinteresse gehabt habe oder ob es erst an der Ausstellung geweckt worden sei, kommt es nicht an. Massgebend nach Art. 2 Abs. 2 lit. c HRG ist vielmehr, von wem die Initiative zur Aufnahme von Kaufsverhandlungen ausgegangen ist. Wollte man diese nicht in der Einladung des Geschäfts, sondern erst im Besuch des Kunden erblicken, so wäre die Anwendbarkeit des Art. 2 Abs. 1 lit. c HRG überhaupt ausgeschlossen, denn die Bestellungsaufnahme an Ausstellungen setzt notwendig voraus, dass der Besteller sich zum Aussteller hinbegibt. Der Beschwerdeführer könnte sich auf Art. 2 Abs. 2 lit. c nur berufen. wenn die Beltone Service AG die Ausstellung nicht von sich aus, BGE 83 IV 99 S. 104 sondern auf Wunsch bestimmter Interessenten veranstaltet hätte, und auch dann nur insoweit, als die aufgegebenen Bestellungen von solchen und keinen andern Kunden stammen. Dieser Fall ist nicht gegeben. 4. Der Beschwerdeführer war somit auf Grund von Art. 2 Abs. 1 lit. c HRG den Vorschriften dieses Gesetzes unterstellt, gleich wie derjenige, der nach Art. 1 Abs. 1 darunter fällt. Ob gleichzeitig auch diese Bestimmung zutreffe, kann daher offen bleiben. Art. 9 HRG verbietet die Aufnahme von Bestellungen auf Waren, die der Bundesrat in Art. 14 der Vollziehungsverordnung näher bezeichnet hat. Ob jemand Kleinreisender sei, auf den Art. 14 der Verordnung das Verbot beschränkt, hängt nicht von der Art der Bestellungsaufnahme ab, sondern beurteilt sich nach Art. 3 HRG . Danach gilt als Kleinreisender, wer nicht ausschliesslich mit Geschäftsleuten, Unternehmungen, Verwaltungen und Anstalten in Verkehr tritt, welche Waren der angebotenen Art wiederverkaufen oder in ihrem eigenen Betrieb verwenden. Der Beschwerdeführer hat sich nicht an einen solchen Personenkreis, sondern an Privatpersonen gewandt. Da unbestritten ist, dass der Beltone-Apparat zu den von der Bestellungsaufnahme ausgenommenen Apparaten für Schwerhörige gehört, hat sich der Beschwerdeführer nach Art. 14 Abs. 1 lit. c HRG wegen verbotener Tätigkeit strafbar gemacht. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 98 Ia 187 28. Arrêt du 10 mai 1972 dans la cause G. contre P.

Regeste Es kann ohne Willkür angenommen werden, dass Art. 12 des BG vom 21. Dezember 1960 über die Kontrolle der landwirtschaftlichen Pachtzinse die Anwendung des Art. 63 OR nicht ausschliesse (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 187 BGE 98 Ia 187 S. 187 A.- Par contrat du 1er janvier 1963, G. a donné à ferme aux frères P. la ferme des Eudrans à Massongex pour le prix de 3400 fr. par an. Le 10 mai 1963, se fondant sur l'arrêté du Conseil fédéral du 26 février 1963 sur les loyers des appartements, G. notifia aux frères P. une hausse de fermage de 7%, avec effet dès le 1er janvier 1964. Le 8 février 1964, les parties signèrent un nouveau contrat de bail à ferme prévoyant que "le prix de la location annuelle est porté à Fr. 3600.-- en application de l'ordonnance fédérale du 26.2.1963". A la suite d'une lettre de G. du 18 novembre 1966 exigeant une nouvelle augmentation du fermage, les frères P. saisirent le Service cantonal valaisan du contrôle des prix d'une requête tendant à la fixation du fermage. Par décision du 9 février 1967, ce service a fixé le "prix de location" de la ferme des Eudrans, y compris le logement, à 3600 fr. par an. Les deux parties formèrent contre cette décision un recours auprès de la Commission fédérale des fermages. Celle-ci, statuant le 24 juin 1968, rejeta le recours du bailleur et admit celui des fermiers, fixant le fermage annuel à 1650 fr. avec effet au 1er janvier 1964. Le contrat de bail prit fin, d'entente entre les parties, le 31 mars 1969. Les fermiers ne remirent cependant les clés qu'ultérieurement, soit le 21 avril 1969. Ils avaient payé 3600 fr. par an pour les années 1964, 1965, 1966 et 1967 soit 1950 fr. annuellement en sus du fermage fixé par la commission fédérale. Ils n'ont pas payé le fermage au-delà du 31 mars 1968. BGE 98 Ia 187 S. 188 B.- Le 3 octobre 1968, les frères P. ont fait notifier à G. une poursuite lui réclamant le paiement de 7175 fr. 05, plus intérêts, représentant les loyers perçus indûment, sous déduction du montant de la "location 1968". G. a fait opposition à la poursuite. Par mémoire du 3 mai 1969, les frères P. introduisirent action contre G., lui réclamant le paiement du montant de 7125 fr. plus intérêts. Le défendeur s'opposa à la demande et forma une demande reconventionnelle pour le montant de 6325 fr. 50 plus intérêts. Par jugement du 24 septembre 1970, le Juge Instructeur du district de Sion condamna le défendeur à payer aux demandeurs le montant de 3025 fr. plus intérêts à 5% du 8 février 1969. C.- Le défendeur a interjeté appel de ce jugement devant le Tribunal cantonal, demandant que les demandeurs soient condamnés à lui payer le montant total de 6355 fr. 50. Les demandeurs ont conclu à la confirmation du jugement de première instance. Par jugement du 30 novembre 1971, le Tribunal cantonal du canton du Valais a confirmé le jugement de première instance. Il a considéré, comme l'avait fait le premier juge, que le défendeur devait restituer aux demandeurs les montants qu'il avait perçus en trop, à titre de fermage, par rapport à ceux qui avaient été fixés par la décision de la Commission fédérale des fermages, le solde en capital, compte tenu du fermage dû à fin avril 1969, s'élevant à 6013 fr. 05, somme dont le premier juge a déduit divers montants. Les demandeurs n'ayant pas appelé du jugement de première instance, le Tribunal cantonal a confirmé ce jugement, bien qu'à son avis le solde que le défendeur doit aux demandeurs soit sensiblement supérieur à celui qui a été fixé par le premier juge. Il a admis que l'art. 63 al. 1 CO était applicable en l'espèce, les intimés ayant payé volontairement ce qu'ils ne devaient pas, et que par erreur ils croyaient devoir. Il a relevé d'autre part qu'à son avis la disposition de l'art. 12 de la loi fédérale du 21 décembre 1960 sur le contrôle des fermages agricoles n'exclut pas le moyen tiré de l'art. 63 CO. D.- Agissant par la voie du recours de droit public, G. demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal cantonal du Valais. Le Tribunal cantonal et les intimés concluent au rejet du recours. BGE 98 Ia 187 S. 189 Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant alléguant que le jugement du Tribunal cantonal est arbitraire, on peut admettre qu'il entend implicitement se plaindre d'une violation de l'art. 4 Cst. Le jugement déféré est une décision finale prise en dernière instance. Toutefois, le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut être soumise, par une action ou un autre moyen de droit quelconque, au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). Le recourant pourrait former un recours en réforme si les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignaient une valeur d'au moins 8000 fr. (art. 46 OJ). Le recourant a conclu devant le Tribunal cantonal à la condamnation des intimés au paiement de 6355 fr. 50 au total, tandis que les intimés concluaient à la confirmation du jugement de première instance condamnant le recourant à leur payer le montant de 3025 fr. Aux termes de l'art. 47 al 2 OJ, le montant de la demande reconventionnelle n'est pas additionné à celui de la demande principale, de sorte qu'en l'espèce la valeur litigieuse de 8000 fr. n'est pas atteinte et un recours en réforme n'aurait donc pu être interjeté. Le recours de droit public est dès lors recevable. 2. Le seul point sur lequel porte actuellement la contestation est de savoir si le recourant doit restituer aux intimés les montants qu'il a perçus à titre de fermage, en tant que ces montants dépassent ceux qui ont été fixés par la décision de la Commission fédérale des fermages. Les autres chefs de conclusions qui ont été discutés devant la juridiction cantonale ne sont plus en cause dans l'instance fédérale. 3. Le premier grief du recourant consiste à dire que le Tribunal cantonal n'aurait pas dû appliquer l'art. 63 CO, qui ne serait pas applicable aux fermages agricoles, et que sa décision est arbitraire pour ce motif. a) Son argumentation est basée essentiellement sur le message du Conseil fédéral du 19 juillet 1960 présenté à l'appui du projet de loi sur le contrôle des fermages agricoles. Ce message s'exprime comme suit (FF 1960 II 503): "Suivant la teneur de l'article 12 telle qu'elle vous est proposée, le juge peut décider la dévolution à l'Etat d'un avantage pécuniaire acquis en violation de la loi; il devra alors prendre en considération BGE 98 Ia 187 S. 190 la situation financière de l'obligé. Cette formule permet d'éviter les injustices trop criantes. D'autre part, le fermier ne disposera pas d'une action en restitution puisqu'il appartiendra au juge de rechercher dans quelles conditions le paiement illicite a été fait et si, pour des raisons d'équité, il convient de faire restituer au fermier tout ou partie des avantages pécuniaires. Les expériences faites, notamment en matière de contrôle des loyers (cf. ATF 85, IV, 101 et suivants) montrent que les règles ordinaires du code des obligations sur les actes illicites et l'enrichissement illégitime ne suffisent généralement pas à atteindre d'une manière satisfaisante le but que vise le contrôle des fermages. Chacun sait que les fermiers - qu'ils soient ou non contraints - font souvent au bailleur des paiements sous la main en plus du fermage. Des dispositions pénales ne suffisent pas pour mettre fin à ces abus. Le fermier, qui est en général plus faible économiquement que le bailleur, ne prend pas le risque de poursuivre civilement celui-ci. Point n'est besoin d'ajouter qu'il a aussi peu de chances de faire aboutir, en invoquant le code des obligations (63, 66 et 67) une prétention qui répondrait à l'équité. Si l'on insère dans la loi l'article 12 ainsi que les dispositions pénales et si les prescriptions sur les fermages étaient publiées périodiquement dans la presse agricole, des résultats positifs pourraient être obtenus avec le temps. Cela contribuerait à faire régner l'ordre dans le domaine des fermages." Le recourant déclare que la volonté du législateur a été exprimée sans équivoque dans le susdit message du Conseil fédéral, qui exclut l'application des dispositions sur l'enrichissement illégitime dans le cas où un fermage illicite a été perçu. Le Tribunal cantonal n'a pas méconnu les ter.mes du message du Conseil fédéral, mais a considéré que l'art. 12 de la loi fédérale n'excluait pas l'application de l'art. 63 CO, et il s'est référé notamment à cet égard à une opinion émise dans la doctrine (JEANPRETRE, Le contrôle des fermages agricoles et le droit civil, in Mélanges Roger Secrétan, p. 144 ss.). b) Le fermage qui fait l'objet du présent litige est assujetti aux dispositions de la loi fédérale sur le contrôle des fermages agricoles du 21 décembre 1960. Cette loi prévoit d'une part une procédure de fixation des fermages, dont l'application est confiée à des autorités cantonales et, en dernier ressort, à la Commission fédérale des fermages, dont la décision est définitive (art. 6). D'autre part, elle contient des dispositions pénales et prévoit dans le cadre de l'application de ces dispositions, confiée en principe aux cantons (art. 13), que le juge pénal peut condamner l'inculpé ou un tiers qui a acquis un avantage BGE 98 Ia 187 S. 191 pécuniaire illicite à payer au canton compétent une somme correspondant à cet avantage; il peut aussi ordonner la dévolution de tout ou partie de cette somme au fermier (art. 12). c) En l'espèce, le fermage officiellement autorisé au sens de la loi fédérale de 1960 a été fixé d'une façon définitive à 1650 fr. avec effet dès le 1er janvier 1964. Il en résulte que les dispositions du contrat de bail prévoyant un fermage supérieur à ce montant, ayant un objet illicite, tombent sous le coup de l'art. 20 CO; le contrat est ainsi frappé de nullité partielle et le fermage excessif doit être ramené au niveau légal (RO 93 II 106). Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (RO 93 II 107), la loi de 1960 ne précise pas si le fermier qui a payé une dette inexistante peut répéter son paiement. Constatant que d'une part le Conseil fédéral a, dans son message, répondu par la négative à cette question, et d'autre part qu'une opinion contraire a été émise dans la doctrine, le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte. Dans le cas présent, la Cour de droit public ne peut statuer sur le problème posé avec un pouvoir de libre examen, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire. Elle doit dire s'il est arbitraire d'admettre que l'art. 63 CO peut s'appliquer à la restitution d'une somme perçue d'une façon illicite au sens de la loi de 1960, alors même que le législateur a inséré dans cette loi une disposition spéciale prévoyant que le juge pénal peut statuer sur la dévolution de l'avantage pécuniaire illicite selon des principes différents de ceux qui figurent à l'art. 63 CO. Il convient de rappeler tout d'abord que les travaux préparatoires d'un texte législatif ne sont pas nécesssirement déterminants pour l'interprétation de ce texte (RO 96 I 181, 92 I 308 ss.). Le fait que, dans son message, le Conseil fédéral aurait entendu exclure l'application des dispositions sur l'enrichissement illégitime ne lie pas le juge dans la mesure en tout cas où l'opinion, exprimée par le Conseil fédéral, n'a pas trouvé son expression dans le texte de la loi. Or aucune disposition de la loi de 1960 n'exclut, expressément en tout cas, l'application des art. 62 ss. CO. La loi donne certaines compétences au juge pénal; elle ne se prononce pas sur l'application des règles de droit civil relatives à l'enrichissement illégitime. De plus, le Conseil fédéral a précisé que la disposition mentionnée de l'art. 12 était inscrite dans la loi notamment BGE 98 Ia 187 S. 192 parce que le fermier a peu de chances de faire aboutir, en invoquant les art. 63, 66 et 67 CO, une prétention qui répondrait à l'équité; les règles ordinaires du CO "ne suffisent" généralement pas à atteindre d'une manière satisfaisante le but visé. Les rapporteurs du projet de loi au Conseil des Etats (Bulletin sténographique officiel de l'Assemblée fédérale, CE 1960 p. 215) et au Conseil national (Bull. stén. CN 1960 p. 713/14) ont relevé eux aussi qu'il s'agissait d'améliorer la protection du fermier, qui n'était pas suffisamment assurée par les règles du code des obligations. d) Dans ces conditions, en l'absence d'une action pénale, il n'était nullement arbitraire d'admettre que si les conditions de l'art. 63 CO sont réalisées, le juge civil peut faire application de cette disposition et obliger le bailleur à restituer au fermier les montants perçus d'une façon illicite. Sans qu'il soit besoin pour le Tribunal fédéral, dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur la violation de l'art. 4 Cst., de se prononcer sur le sens exact qu'il convient de donner à l'art. 12 de la loi de 1960, il faut constater que la décision du Tribunal cantonal n'est pas contraire à une disposition légale expresse et n'est pas non plus en contradiction manifeste avec le sens et le but de la prescription visée ni ne conduit à un résultat incompatible avec l'idée du législateur (cf. RO 96 I 627 et arrêts cités). Elle ne saurait donc être taxée d'arbitraire de ce chef. 4. Le second moyen du recourant consiste à dire que si même l'art. 63 CO peut s'appliquer en principe au cas de la restitution du fermage perçu illicitement sous l'empire de la loi de 1960, c'est arbitrairement que le Tribunal cantonal a considéré que les conditions de l'application de cette disposition étaient réalisées dans le cas particulier. a) La juridiction cantonale a admis que les fermiers avaient été dans l'erreur en payant un fermage supérieur à celui qui, en définitive, a été autorisé. Les frères P., simples agriculteurs, faisaient, dit-elle, entièrement confiance à leur bailleur, ancien commandant de la police cantonale; ils ignoraient jusqu'à l'existence des prescriptions fédérales relatives aux fermages agricoles, et c'est ainsi qu'en 1964 ils se sont soumis à l'exigence d'une hausse de 7% présentée par le recourant, qui n'était pas justifiée juridiquement. C'est à la fin de 1966 seulement que, s'étant adressés à un juriste, ils apprirent le fait que les fermages étaient légalement soumis à contrôle. BGE 98 Ia 187 S. 193 b) Le recourant ne conteste pas l'exactitude des constatations de fait du Tribunal cantonal et à fortiori ne les taxe pas d'arbitraire. Il soutient cependant que le jugement est arbitraire parce que les intimés n'auraient pas expressément allégué leur erreur. Or ils ont invoqué leur erreur en se référant aux art. 62 ss. CO, et l'existence de cette erreur découle des constatations de fait rappelées plus haut. Le recourant argumente encore en disant qu'il ne saurait y avoir eu erreur de la part des intimés, car "nul n'est censé ignorer la loi", et l'ignorance des fermiers quant aux dispositions légales sur le contrôle des fermages ne saurait être protégée. Mais l'adage "nul n'est censé ignorer la loi" n'est pas un précepte juridique ayant une valeur absolue; l'existence d'une erreur de droit est suffisante pour justifier l'ouverture d'une action en répétition, ainsi que l'a admis le Tribunal fédéral (RO 40 II 254, 64 II 126 ss.; cf. OSER/SCHÖNENBERGER, Obligationenrecht, 2e éd., ad art. 63 rem. 8). Le recourant voit enfin un autre argument en sa faveur dans le fait que, dans leur recours formé devant la Commission fédérale des fermages en 1967, les intimés ont affirmé que le montant du fermage était trop élevé. Mais ce fait ne prouve nullement que les intimés n'aient pas été dans l'erreur auparavant. Le Tribunal cantonal n'a donc pas jugé d'une façon arbitraire en admettant la demande formée par les intimés, et le recours doit être rejeté. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

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Urteilskopf 99 IV 187 42. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 Septembre 1973 dans la cause M. contre Ministère public du canton de Vaud.

Regeste Art. 33 Abs. 2 StGB . 1. Ein Notwehrmittel wird nicht dadurch unverhältnismässig, dass der Angegriffene davon etwas zu spät Gebrauch macht. 2. Die Beurteilung, ob der Abwehrende die Grenzen der Notwehr überschritten hat, ist nicht möglich ohne einerseits die Folgen der Abwehrhandlung und andererseits den Zustand zu kennen, in dem der Abwehrende sich zur Zeit der Tat befand.

Sachverhalt ab Seite 187 BGE 99 IV 187 S. 187 A.- M. a fait en 1970 la connaissance à Avignon de dame A. qui habitait Lausanne avec son mari. Il a noué avec elle une liaison. Au début de 1972, il est venu en Suisse où il a occupé une chambre chez la mère de sa maîtresse. Le 23 avril 1972, quelques minutes après que dame A. son épouse fut venue rejoindre M. chez sa belle-mère, A., qui avait appris son infortune en interceptant une lettre, s'est présenté pour avoir une explication avec son rival. Ce dernier s'est enfermé à clé dans sa chambre. Après avoir vainement tenté d'ouvrir et avoir sommé M. de sortir, "s'il était un homme", A. est allé à la cuisine chercher un couperet de boucher qui ne lui a été d'aucune utilité et qu'il a reposé sur un meuble du hall avant de revenir enfoncer la porte d'un coup de pied. Entre-temps, M. effrayé s'était muni d'un pistolet d'alarme à gaz chargé et s'était caché dans une encoignure, derrière une armoire. Lorsque A. s'avança dans la chambre en sa direction, il lui tira dessus, à bout BGE 99 IV 187 S. 188 portant en direction et à la hauteur du visage. A. s'étant effondré, atteint aux yeux, il lui tira encore deux cartouches en direction du visage et s'enfuit. Sérieusement blessé, A. a été hospitalisé durant deux semaines. B.- M. a été reconnu coupable de lésions corporelles graves par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, qui n'a pas admis la légitime défense et qui l'a condamné à douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, ordonnant de surcroît son expulsion du territoire suisse pendant six ans. Sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a maintenu le jugement attaqué pour l'essentiel, mais elle a réduit la peine privative de liberté à huit mois d'emprisonnement. Elle a considéré que le recourant se trouvait en état de légitime défense mais qu'il en avait excédé les bornes. C.- M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à libération, subsidiairement à l'octroi du sursis en ce qui concerne l'expulsion. Le Ministère public propose le rejet du pourvoi. Erwägungen Considérant en droit: La seule question qui reste en cause est celle de savoir si le recourant a excédé les bornes de la légitime défense. Pour trancher cette question de droit qui relève avant tout de l'appréciation, il convient de distinguer deux phases dans la réaction du recourant. D'une part il a tiré sur sa victime au moment où elle s'est approchée de lui et, d'autre part, il a encore tiré deux coups de feu alors qu'elle était tombée à terre. Dans le premier cas, l'état de légitime défense étant définitivement admis, on ne saurait reprocher au recourant d'avoir fait usage d'une arme qui est vendue librement à tout adulte comme inoffensive, ni de l'avoir utilisée de près, puisque les pistolets à gaz ne sont pas efficaces au-delà de 2 m. Que le recourant ait tiré de trop près sur l'agresseur qui marchait sur lui, les conséquences de son acte le démontrent, mais un moyen de défense en soi légitime ne cesse pas d'être proportionné aux circonstances parce que la personne attaquée en use un instant (in casu une fraction de seconde) trop tard. En revanche, la même excuse ne vaut pas pour les deux coups de feu tirés en direction du visage de la victime alors qu'elle gisait à terre, abattue par le premier coup. Le recourant ayant mis son BGE 99 IV 187 S. 189 agresseur hors d'état de nuire aurait pu attendre une nouvelle attaque ou tout au moins un nouveau geste en sa direction avant de tirer une seconde fois. Mais, pour que ces deux coups de feu puissent constituer un excès de la légitime défense, il faudrait qu'ils aient aggravé les lésions de la victime. De plus le recourant ne serait punissable que dans la mesure où il ne se serait pas - ou plus - trouvé dans un état excusable d'excitation lorsqu'il a tiré. Sur le premier point, l'arrêt attaqué ne contient aucune indication ni sur les effets des deux coups de feu, ni sur la distance de laquelle ils ont été tirés. Certes on pourrait admettre que les deux coups de feu n'auraient pas été mentionnés s'ils étaient restés sans conséquence. On ne saurait cependant considérer comme suffisante une constatation implicite, lorsqu'elle porte sur un fait déterminant pour la qualification de l'infraction. Sur le second point, la Cour cantonale relève que rien ne vient excuser l'excès du recourant, mais ce motif est trop sommaire en ce qu'il se réduit à l'affirmation selon laquelle la condition légale d'exemption de peine n'est pas réalisée (cf. arrêt Veillard du 10 juillet 1972). Faute de connaître les effets des deux derniers coups de feu ainsi que l'état dans lequel se trouvait le recourant lorsqu'il a tiré et de savoir si, le cas échéant, cet état était excusable, il n'est pas possible d'admettre avec certitude que le droit fédéral a été correctement appliqué. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé, ce qui dispense d'examiner les conclusions subsidiaires du pourvoi.

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Urteilskopf 136 III 431 62. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause époux A.X. et B.X. contre Société Y. (recours en matière civile) 4A_104/2010 du 8 juin 2010

Regeste Anfechtung einer Mietzinserhöhung; Eheleute, welche die Wohnung gemeinsam gemietet haben ( Art. 270b OR ; Art. 166 ZGB ). Gemeinsame Mieter bilden eine notwendige materielle Streitgenossenschaft und müssen daher gemeinsam handeln, um eine Mietzinserhöhung anzufechten (E. 3). Vertretung der ehelichen Gemeinschaft und Verfahren vor der Schlichtungsbehörde in Mietsachen (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 431 BGE 136 III 431 S. 431 A. La société Y. est propriétaire d'un immeuble de soixante appartements à P. Depuis le 1 er octobre 2000, A.X. et B.X. sont locataires d'un appartement de quatre pièces et demie sis dans cet immeuble. De gros travaux, comprenant notamment la réfection complète des cuisines et des salles de bains, ont été entrepris dans le bâtiment entre avril 2006 et mars 2007. Ils ont engendré d'importantes nuisances pour les locataires. Par avis officiel du 8 décembre 2006, Y. a notifié aux locataires des hausses de loyer devant prendre effet au 1 er avril 2007, une fois BGE 136 III 431 S. 432 la rénovation achevée. Le loyer mensuel de l'appartement des époux X. passait de 927 fr. à 1'296 fr., ce qui représente une augmentation de 369 fr. par mois. B. A l'instar de locataires d'autres appartements de l'immeuble, A.X. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer de Q. D'une part, il contestait la hausse de loyer et, d'autre part, il demandait une réduction de loyer en raison des nuisances subies. La conciliation a échoué. A.X. et B.X. ont saisi le Tribunal des baux du canton de Vaud, concluant à ce que la hausse de loyer soit déclarée abusive et corrigée à dire de justice (I), à ce que la bailleresse soit reconnue débitrice d'une indemnité de 3'708 fr. correspondant à quatre mois de loyer net (II) et à ce que des frais de gaz de cuisson leur soient restitués (III), de même que des taxes d'égout et d'épuration (IV). La procédure a été jointe avec celles engagées par d'autres locataires. Le Tribunal des baux a rendu son jugement le 18 décembre 2007. Pour ce qui concerne l'action des époux X., il a rejeté la conclusion I et admis la validité de la hausse de loyer; il a déclaré irrecevable la conclusion II relative à la réduction de loyer pour cause de nuisances et l'a transmise à la Commission de conciliation; enfin, il a rejeté la conclusion III en tant qu'elle concerne A.X. et l'a déclarée irrecevable en tant qu'elle concerne B.X. Par arrêt du 18 novembre 2009, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours des locataires. Selon cette décision, les époux X., en tant que colocataires, étaient des consorts nécessaires et devaient agir ensemble pour contester le loyer, déjà au stade de la requête en conciliation. Or, A.X., agissant seul, n'avait pas valablement saisi la Commission de conciliation. Partant, la hausse de loyer était entrée en force, faute d'avoir été contestée à temps par les colocataires devant l'autorité de conciliation. Quant à la requête en réduction de loyer, elle était irrecevable et devait être transmise à la Commission de conciliation compétente. C. A.X. et B.X. ont interjeté un recours en matière civile. Ils concluaient principalement à ce que le loyer mensuel soit fixé à 1'203 fr. 50 dès le 1 er avril 2007. (...) Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait) BGE 136 III 431 S. 433 Erwägungen Extrait des considérants: 3. Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir violé les art. 270b et 274 ss CO . A leur sens, le recourant pouvait valablement engager, à titre individuel, une procédure en contestation de l'augmentation de loyer, bien que les époux soient colocataires. Ils nient tout d'abord que le fait de s'opposer à une hausse de loyer soit un acte formateur, qui ne peut être exécuté que par les locataires agissant ensemble, comme la Chambre des recours l'a admis. Les recourants contestent au surplus que la Commission de conciliation soit une autorité judiciaire devant laquelle les principes judiciaires sont applicables. Pour le cas où la notion de consorité serait tout de même relevante devant l'autorité de conciliation, les recourants invoquent l' ATF 118 II 168 dont il ressortirait que les époux colocataires ne forment précisément pas une consorité matérielle nécessaire. 3.1 L' ATF 118 II 168 a été rendu dans une cause concernant la résiliation d'un bail qui portait sur le logement de la famille. Il en ressort que, si les époux sont bien colocataires solidaires et disposent ainsi tous deux d'un droit sur la chose louée, cela ne signifie pas pour autant que ce droit ne puisse être exercé que conjointement. La solidarité implique au contraire que chacun puisse faire valoir les droits découlant du contrat, ce qui implique qu'il n'existe pas de consorité matérielle nécessaire entre époux colocataires. L'arrêt tire par ailleurs un parallèle avec la disposition légale qui permet au conjoint du locataire de contester seul le congé même sans être locataire ( art. 273a CO ). Si la faculté de contester individuellement le congé est accordée à l'époux non locataire, elle doit être reconnue aussi au conjoint qui est colocataire (consid. 2b p. 169/170). L'arrêt ne précise pas si ces principes, certes énoncés de manière très générale, s'appliquent uniquement à la contestation du congé, qui était l'objet du litige, ou également à d'autres litiges relevant du bail, dont la contestation du loyer ( art. 270 ss CO ). Il ne résulte ainsi pas de l'arrêt en cause, du moins pas expressément, qu'un époux colocataire peut contester le loyer individuellement. Un arrêt ultérieur, qui concerne la résiliation d'un bail conclu par une pluralité de bailleurs, pose, sans faire référence à l' ATF 118 II 168 , que les droits formateurs résolutoires, comme la résiliation d'un bail commun, doivent être exercés ensemble par toutes les personnes qui BGE 136 III 431 S. 434 constituent une seule et même partie ou contre elles toutes, car le rapport juridique créé par le bail ne peut être annulé qu'une seule fois et pour tous les contractants. En effet, un contrat de bail commun est un rapport juridique uniforme qui n'existe que comme un tout et pour tous les participants (arrêt 4C.331/1993 du 20 juin 1994 consid. 5b, in SJ 1995 p. 53). L'arrêt 4C.37/2001 du 30 mai 2001, invoqué par l'intimée, concerne également une résiliation de bail. Le Tribunal fédéral y relève que le point de savoir si les colocataires doivent agir en commun pour requérir l'annulation du congé ou la prolongation du bail fait l'objet d'une controverse doctrinale. Il ne tranche toutefois pas la question. En effet, la demanderesse, membre de l'hoirie de l'un des colocataires, ne pouvait de toute manière pas agir individuellement au nom de la communauté héréditaire (consid. 2b/bb). 3.2 Pour la doctrine majoritaire, les colocataires doivent agir en commun pour contester le loyer (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 72; le même , in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 18 ad art. 253 CO ; RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3 e éd. 2008, n° 7 ad art. 270b CO ; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 3 e éd. 1994, n° 124 des remarques préliminaires aux art. 253-274g CO ; JACQUES MICHELI, Les colocataires dans le bail commun, in Séminaire sur le droit du bail 1994, § 10 p. 12; plus hésitante, LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Jouissance et titularité du bail ou quelques questions choisies en rapport avec le bail commun, CdB 1999 p. 107) ou, d'une manière générale, pour agir en justice en matière de bail (HANS SCHMID, Der gemeinsame Mietvertag, RSJ 87/1991 p. 375). D'autres auteurs admettent que chaque colocataire peut contester le loyer individuellement, pour des motifs de protection du locataire (ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4 e éd. 2007, n° 2 des remarques préliminaires aux art. 253-274g CO ; THOMAS KOLLER, RJB 141/2005 p. 321) ou simplement par renvoi à l' ATF 118 II 168 (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4 e éd. 2009, n° 2031). 3.3 Il y a consorité matérielle nécessaire (active) lorsque plusieurs personnes sont ensemble titulaires du droit en cause, de sorte que chaque titulaire ne peut pas l'exercer seul en justice ( ATF 136 III 123 consid. 4.4.1 p. 127). C'est le droit matériel qui indique dans quels cas la consorité est nécessaire ( ATF 118 II 168 consid. 2b p. 169 s.). BGE 136 III 431 S. 435 En l'espèce, il n'est pas contesté que les conjoints colocataires sont parties à un seul et même contrat de bail. Il s'agit donc d'un bail commun (cf. arrêt 4C.103/2006 du 3 juillet 2006 consid. 3.1, in SJ 2007 I p. 1). Le loyer est nécessairement identique pour tous les colocataires, qui en sont les débiteurs solidaires; ils ne peuvent pas être débiteurs solidaires de montants différents. Or, la majoration du loyer est réputée acceptée si elle n'est pas contestée à temps (cf. art. 270b al. 1 CO ). Il est ainsi exclu qu'un colocataire conteste l'augmentation en saisissant l'autorité de conciliation et que l'autre locataire accepte le loyer majoré en restant passif. Une application analogique de la règle permettant au conjoint non locataire de contester seul la résiliation du bail lié au logement de la famille ( art. 273a CO ) au cas d'une contestation de loyer par le colocataire n'entre pas en considération. Cette faculté accordée au conjoint non locataire est limitée par la loi à la contestation de la résiliation et ne s'applique pas à la contestation du loyer (HIGI, op. cit., n° 135 des remarques préliminaires aux art. 253-274g CO ; le même , in Zürcher Kommentar, 4 e éd. 1996, n os 3 et 12 ad art. 273a CO ). Son but est de protéger le conjoint du locataire contre des actes unilatéraux par lesquels son partenaire renonce au logement commun (cf. HIGI, op. cit., n° 6 ad art. 273a CO ). Or, le risque de perdre le logement de la famille n'existe pas en cas de litige sur le montant du loyer. Il faut dès lors admettre, avec la doctrine majoritaire, que les colocataires, qu'ils soient conjoints, partenaires enregistrés ou simples colocataires, forment une consorité matérielle nécessaire et doivent agir ensemble pour contester le loyer. La question de savoir comment procéder s'il y a désaccord entre eux - notamment si le colocataire contestant le loyer doit assigner celui qui ne veut pas participer à la procédure - ne se pose pas en l'espèce et peut rester indécise. Il s'ensuit que le recourant ne pouvait pas engager à titre individuel la procédure en contestation de la hausse de loyer. La cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral sur ce point. 4. 4.1 Invoquant l' art. 166 CC , les recourants soutiennent que l'époux représentait l'épouse devant l'autorité de conciliation. Selon cette disposition, chaque époux représente l'union conjugale pour les besoins courants de la famille pendant la vie commune et, au-delà de ces besoins courants, s'il y a été autorisé par son conjoint ou par le BGE 136 III 431 S. 436 juge ainsi que lorsque l'affaire ne souffre aucun retard et que le conjoint est empêché de donner son consentement. Les recourants se réfèrent en particulier à l'arrêt 7B.109/2001 du 23 juillet 2001, rendu en matière de poursuites, dans lequel il a été retenu, sur la base de l' art. 166 CC , que l'épouse pouvait porter plainte au nom de son conjoint emprisonné contre des actes de poursuite propres à aboutir à la réalisation d'un immeuble de l'époux servant de logement à la famille; dans le cas particulier, l'objet de la plainte était l'établissement d'un acte de défaut de biens. 4.2 La procédure devant l'autorité de conciliation est un préalable nécessaire et obligatoire pour engager une procédure en contestation de l'augmentation de loyer devant le juge ( art. 270b al. 1 CO ). Elle fait ainsi partie de la procédure judiciaire (HIGI, op. cit., n° 27 ad art. 274a CO ). Or, l' art. 166 CC ne s'applique en principe pas à la représentation d'un conjoint par l'autre dans une procédure judiciaire, laquelle est régie par le droit de procédure idoine (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, n° 62 ad art. 166 CC ; FRANZHASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, 1998, n° 47 ad art. 166 CC ; MARTIN STETTLER, Effets généraux du mariage, 2 e éd. 1999, n° 171 p. 86; cf. WOLF/GENNA, in Zürcher Kommentar zum Partnerschaftsgesetz, 2007, n° 37 ad art. 15 LPart ). L'arrêt invoqué par les recourants ne concerne pas une procédure judiciaire; il n'est donc pas déterminant pour le cas présent. Au demeurant, il sied de relever que, dans une procédure de plainte, le poursuivi peut se faire représenter par toute personne de son choix; en outre, dans le cas faisant l'objet de l'arrêt précité, l'époux était empêché d'agir en raison de son emprisonnement. En tout état de cause, l'introduction d'une procédure judiciaire, même si elle concerne le loyer du logement de la famille, ne saurait être qualifiée d'acte qu'un époux exécute habituellement sans en référer préalablement à son conjoint et être rangée ainsi parmi les actes portant sur les besoins courants de la famille (cf. STETTLER, op. cit., n° 165 p. 83 s.). Par ailleurs, il n'a pas été constaté en l'espèce que la recourante aurait autorisé son époux à contester le loyer, ni qu'elle aurait été empêchée d'y consentir avant l'échéance du délai pour introduire la procédure en conciliation. L' art. 166 CC est inapplicable pour ce motif également. En conséquence, la représentation des époux devant l'autorité de conciliation était régie par le droit cantonal (cf. art. 274 CO ). Les BGE 136 III 431 S. 437 recourants ne soulèvent aucun grief constitutionnel en relation avec l'application du droit cantonal (cf. ATF 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). La question de la capacité de représentation ne peut donc pas être examinée sous cet angle ( art. 106 al. 2 LTF ), ce qui, de toute manière, ne porte pas à conséquence puisqu'il a été constaté que l'époux n'a pas déclaré agir comme représentant de son épouse. Dans ces circonstances, il ne saurait être retenu que l'époux a valablement représenté l'épouse devant l'autorité de conciliation; il a uniquement agi pour lui-même. Il s'ensuit, en particulier, qu'une ratification ultérieure par l'épouse est exclue, faute d'acte à ratifier fait en son nom.

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Urteilskopf 118 Ia 353 48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 22 septembre 1992 dans la cause Commune d'Etagnières et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

Regeste Art. 6 Ziff. 1 EMRK , Art. 4 BV ; Gründung eines Bodenverbesserungs-Unternehmens. 1. Der Einleitungsbeschluss zu einer Landumlegung und die Abgrenzung des Perimeters betreffen sog. "civil rights" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 2a). 2. Gründung eines Bodenverbesserungs-Unternehmens nach Waadtländer Recht. Der Regierungsratsentscheid über die Anordnung einer Landumlegung für ein Strassenprojekt kann nicht an einen Richter weitergezogen werden. Hingegen sind die Entscheide der Organe, die ein Bodenverbesserungs-Unternehmen gründen und die definitive Abgrenzung des Perimeters festlegen, beim kantonalen Verwaltungsgericht anfechtbar, bevor die Eigentümer Beschränkungen ihres Verfügungsrechts hinzunehmen haben; in diesem Fall ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt (E. 2b-c). 3. Da der Regierungsratsentscheid über die Anordnung einer Landumlegung für die Grundeigentümer keine verbindlichen Wirkungen hat, besteht für diese nach Art. 4 BV kein Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 354 BGE 118 Ia 353 S. 354 Le 24 juillet 1991, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté un arrêté "ordonnant la création d'un syndicat d'améliorations foncières en corrélation avec la construction de l'évitement de Cheseaux-sur-Lausanne (RC 401b et ses raccordements) sur les Communes de Cheseaux-sur-Lausanne, Etagnières et Morrens". Cet arrêté a la teneur suivante: Article premier - La création d'un syndicat d'améliorations foncières est ordonnée sur le territoire des Communes de Cheseaux-sur-Lausanne, Etagnières et Morrens. Art. 2 - Le syndicat d'améliorations foncières a pour buts: - le remaniement parcellaire (aménagement de la propriété foncière en corrélation avec la construction de l'évitement et de ses raccordements); BGE 118 Ia 353 S. 355 - la création d'un nouveau réseau de chemins; - l'évacuation des eaux de surface et le drainage. Art. 3 - Le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce est chargé de convoquer en assemblée générale constitutive les propriétaires de fonds compris dans le périmètre provisoire du syndicat. Art. 4 - La mise en oeuvre des études du remaniement parcellaire aura lieu dès que le syndicat sera constitué. Art. 5 - Les frais administratifs et les opérations géométriques du remaniement parcellaire sont à la charge de l'entreprise de grands travaux, soit le Service des routes et des autoroutes, dans le périmètre défini à l'article premier. Les frais d'étude et d'exécution des ouvrages collectifs sont répartis entre le syndicat et l'entreprise de grands travaux, en tenant compte de l'équipement dont bénéficiaient précédemment les terrains en cause. Les dépenses à la charge du syndicat sont supportées par les propriétaires. Elles pourront bénéficier de subventions "améliorations foncières" si elles présentent un caractère agricole. Art. 6 - Le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce est chargé de l'exécution du présent arrêté qui entre immédiatement en vigueur. Agissant par la voie d'un recours de droit public, la commune d'Etagnières et dix particuliers demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat, pour violation des art. 6 par. 1 CEDH et 4 Cst. Le recours a été rejeté en tant qu'il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les recourants soutiennent qu'un acte cantonal ordonnant la création d'un syndicat d'améliorations foncières devrait pouvoir, conformément à l' art. 6 par. 1 CEDH , être déféré par les propriétaires concernés à un tribunal indépendant et impartial; or, aucune voie de recours satisfaisant aux exigences de la Convention européenne ne serait ouverte en l'espèce. a) Aux termes de l'art. 6 par. 1, 1re phrase CEDH, "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". Le Tribunal fédéral a déjà jugé que les décisions de réaliser un remaniement parcellaire et d'en délimiter le périmètre portent sur des "droits et obligations de caractère civil" au sens de la disposition précitée ( ATF 117 Ia 384 /385 consid. 5b). L'acte par lequel l'organe compétent décide de procéder BGE 118 Ia 353 S. 356 à un remaniement parcellaire, en délimitant le périmètre définitif et en y incluant telle ou telle parcelle, entraîne déjà, pour les propriétaires concernés, une restriction à la propriété - en particulier à la faculté de disposer de leurs immeubles - même si subsiste la possibilité de contester ultérieurement d'autres opérations de la procédure et, finalement, le nouvel état de propriété. La décision introduisant ainsi la procédure doit donc pouvoir être déférée à un "juge indépendant et impartial". b) aa) La loi vaudoise du 20 novembre 1961 sur les améliorations foncières (LAF) connaît deux modes de constitution d'un syndicat d'améliorations foncières: la constitution par les propriétaires (art. 20 ss LAF) et la constitution par l'Etat (art. 27 s. LAF). Dans le premier mode, le syndicat est formé à l'initiative de la municipalité de la commune territoriale, d'un ou de plusieurs propriétaires (art. 21 LAF). Les initiateurs de l'entreprise, visant par exemple à exécuter un remaniement parcellaire, convoquent à une assemblée générale constitutive tous les propriétaires des fonds intéressés (art. 25 LAF). En vertu de l'art. 24 LAF, la constitution du syndicat exige l'adhésion de la majorité des propriétaires possédant plus de la moitié du périmètre. Si cette double majorité est réunie, l'assemblée générale constitutive en prend acte (art. 25 ch. 1 LAF), adopte les statuts du syndicat (art. 25 ch. 2 LAF), en désigne les organes et les techniciens (art. 25 ch. 3 et 4 LAF). Le syndicat, ainsi constitué, acquiert de plein droit la personnalité et l'entreprise devient obligatoire pour tous les propriétaires de fonds intéressés (art. 26 al. 1 LAF). Dans une procédure de remaniement parcellaire, la commission de classification - l'un des organes du syndicat - établit d'abord un projet délimitant le périmètre général de l'entreprise et, le cas échéant, des sous-périmètres (art. 33 al. 2 et 53 al. 1 LAF). Ce projet est soumis à l'enquête publique (art. 63 al. 1 let. a LAF) et les intéressés peuvent formuler des réclamations ou oppositions (art. 65 LAF). La commission de classification statue en première instance sur ces réclamations et elle peut modifier les périmètres ou soumettre le projet à une nouvelle enquête (art. 33 al. 3, 66 al. 1 et 101 LAF). Une fois le périmètre général et les sous-périmètres fixés, les propriétaires concernés subissent des restrictions dans le droit de disposer de leurs immeubles (art. 54 LAF). Le syndicat procède ensuite aux autres opérations de l'entreprise, avec à chaque étape une nouvelle enquête publique (art. 63 al. 1 let. b à h LAF). bb) Le second mode de constitution du syndicat est la constitution par l'Etat, régie par les art. 27 et 28 LAF, qui ont la teneur suivante: BGE 118 Ia 353 S. 357 Conditions (titre) Art. 27 - Le Conseil d'Etat peut créer d'office et organiser des syndicats d'améliorations foncières en vue du remaniement parcellaire, sur tout ou parti du territoire d'une ou de plusieurs communes, lorsque cette opération est rendue indispensable: b) pour permettre la construction de voies publiques (routes, chemins de fer et canaux) et, d'une manière générale, la réalisation de grands travaux; Constitution (titre) Art. 28 - Le Conseil d'Etat déclare, par voie d'arrêté, le remaniement parcellaire obligatoire sur le territoire déterminé à l'article 27. Le syndicat se constitue lui-même. Les dispositions des articles 25 et 26 sont applicables par analogie. La décision du Conseil d'Etat supprime l'exigence de la double majorité. Si les propriétaires se refusent ou tardent à constituer le syndicat, ou faute par les organes d'assurer la bonne marche de celui-ci, le Conseil d'Etat ordonne toutes les mesures nécessaires pour que l'entreprise puisse atteindre son but. La loi vaudoise énonce encore quelques dispositions spécifiques aux "remaniements en corrélation avec de grands travaux" (art. 94 ss LAF). En particulier, l'art. 95 LAF est libellé comme il suit: Lorsque le Conseil d'Etat ordonne le remaniement parcellaire sur une certaine portion de territoire, en application des articles 27 et 28, le périmètre provisoire des terrains intéressés est fixé de sorte que la nouvelle répartition des terres puisse efficacement et rationnellement réparer les inconvénients causés à la propriété par les grands travaux tels que routes, chemins de fer et canaux. Ce périmètre est soumis à l'enquête publique; la commission de classification le modifie, au besoin, d'après les mêmes critères, sous réserve de ratification par le Conseil d'Etat. Ce périmètre peut être étendu volontairement si la majorité des propriétaires possédant plus de la moitié des terrains intéressés à cette extension donne son adhésion. Ces dispositions spéciales traitent encore de la répartition des frais (art. 96 LAF), de l'acquisition des terrains nécessaires à l'emprise des grands travaux (art. 97 LAF) et de la prise de possession anticipée (art. 98 LAF). Pour le reste, l'art. 94 LAF renvoie aux règles s'appliquant aux autres types de remaniements parcellaires. cc) Aux termes de l'art. 1er de l'arrêté attaqué, le Conseil d'Etat "ordonne la création" d'un syndicat d'améliorations foncières en vue d'un remaniement parcellaire lié à la réalisation d'une route cantonale. Cela signifie que le gouvernement cantonal prend l'initiative BGE 118 Ia 353 S. 358 de la procédure (cf. art. 21 LAF par analogie), la constitution de ce syndicat étant toutefois de la compétence de l'assemblée générale (art. 28 al. 2 LAF, renvoyant en particulier à l'art. 25 LAF; cf. art. 4 in fine de l'arrêté attaqué), qui peut refuser de prendre une telle décision (art. 28 al. 4 in initio LAF). En l'espèce, cette assemblée générale constitutive, qui doit être convoquée par le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce (art. 3 de l'arrêté attaqué), ne s'est pas encore réunie. Par ailleurs, à ce stade, un périmètre provisoire a été délimité (cf. art. 3 de l'arrêté attaqué; art. 95 al. 1 LAF), qui n'a pas été publié mais qui a été soumis aux autorités des communes concernées pour consultation. Il résulte du dossier que ce périmètre devrait couvrir une surface de 151 ha, ce qui ne représente manifestement pas la totalité du territoire des communes citées à l'art. 1er de l'arrêté. Ce périmètre provisoire est soumis à l'enquête publique et il peut être modifié (art. 95 al. 2 et 3 LAF); il appartiendra à la commission de classification, organe du syndicat, de fixer ses contours définitifs. En cela, la procédure ne diffère pas de celle applicable à un remaniement parcellaire effectué à l'initiative des propriétaires. Les dispositions de la loi (art. 95 al. 1 LAF) et de l'arrêté attaqué (art. 1er et 2) se bornent à établir des critères d'ordre général et laissent aux autorités d'exécution le soin d'examiner chaque cas séparément (cf. FRANÇOIS BOUDRY, Le remembrement de la propriété foncière, thèse Lausanne 1970, p. 94). dd) Jusqu'à l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1991, de la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), toute décision de l'assemblée générale du syndicat pouvait, en vertu de l'art. 108 LAF, faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat; cette disposition a été abrogée et la voie du recours au Tribunal administratif cantonal est actuellement ouverte (art. 4 al. 1 LJPA). Il en va de même contre une décision de la commission de classification statuant sur une réclamation concernant le périmètre mis à l'enquête publique (jusqu'au 1er juillet 1991, le recours s'exerçait devant une commission cantonale de recours spéciale). Le propriétaire concerné qui s'oppose à la décision de constitution du syndicat ou à l'inclusion de son immeuble dans le périmètre définitif peut donc d'emblée. et avant de subir une restriction à son droit de disposer (cf. art. 54 LAF), déférer sa cause à une autorité judiciaire indépendante et impartiale au sens de l' art. 6 par. 1 CEDH . c) La procédure du remaniement parcellaire créé d'office en corrélation avec de grands travaux permet toutefois au Conseil d'Etat BGE 118 Ia 353 S. 359 d'ordonner, à titre subsidiaire, "toutes les mesures nécessaires pour que l'entreprise puisse atteindre son but" (art. 28 al. 4 LAF), en particulier si le syndicat refuse de se constituer ou si le périmètre modifié par la commission de classification après l'enquête publique ne lui paraît plus adéquat (refus de ratification - art. 95 al. 2 in fine LAF). Or, selon la loi de procédure, la voie du recours au Tribunal administratif n'est pas ouverte contre les décisions du Conseil d'Etat (art. 4 al. 2 LJPA); le gouvernement cantonal statuerait donc définitivement. Au demeurant, la voie extraordinaire du recours de droit public au Tribunal fédéral ne permettrait pas de remédier à cet égard au défaut éventuel de la procédure cantonale ( ATF 117 Ia 192 , 386 consid. 5c). Le droit, énoncé à l' art. 6 par. 1 CEDH , de soumettre certaines contestations à un tribunal indépendant et impartial fait cependant partie des garanties du droit constitutionnel fédéral; les cantons doivent respecter ces principes dans l'organisation de leurs procédures ( ATF 118 Ia 227 consid. 1c). Dans l'hypothèse où le Conseil d'Etat, par une décision spéciale et subsidiaire, constituerait le syndicat et fixerait son périmètre définitif, le Tribunal administratif cantonal, voire une autre autorité judiciaire, devrait pouvoir statuer sur les moyens des propriétaires concernés. A ce stade et à l'égard de l'arrêté attaqué, toutefois, le grief des recourants tiré d'une violation de l' art. 6 par. 1 CEDH est mal fondé. 3. Les recourants se plaignent d'une violation du droit d'être entendu, en faisant valoir qu'aucun des propriétaires des terrains concernés - à l'exception des représentants de la Commune d'Etagnières - n'a été consulté avant l'adoption de l'arrêté attaqué. L'arrêté du Conseil d'Etat est un acte administratif qui, à ce stade de la procédure, ne déploie pas d'effets obligatoires à l'égard des propriétaires (cf. consid. 2b supra); dans ces conditions, leur audition préalable n'est pas exigée en vertu de la garantie du droit d'être entendu déduite de l' art. 4 Cst. (cf. ATF 110 Ia 75 consid. 2a, ATF 109 Ia 4 ). En effet, les art. 1er et 2 de l'arrêté attaqué n'énoncent que des objectifs généraux qui pourront être concrétisés dans des décisions ultérieures, après que les intéressés auront été entendus; les art. 3 et 6 confient, à l'instar d'une ordonnance administrative, certaines tâches à un département cantonal; enfin, les art. 4 et 5 ne font que reprendre des principes découlant de la loi (cf. en particulier, quant à la répartition des frais, l'art. 96 LAF). Par ailleurs, les services de l'Etat ont effectivement, conformément à l'art. 39 de la loi cantonale du 25 mai 1964 sur les routes, consulté préalablement les communes concernées par une procédure de remaniement parcellaire liée à un BGE 118 Ia 353 S. 360 projet routier; les recourants n'allèguent toutefois pas que le droit cantonal exigerait au surplus la consultation des propriétaires avant l'adoption d'un arrêté du Conseil d'Etat selon l'art. 28 al. 1 LAF. Les moyens des recourants sont donc également mal fondés à cet égard.

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Urteilskopf 120 IV 186 32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. September 1994 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 148 Abs. 1 StGB ; Arglist, Opfermitverantwortung. Bei der Prüfung der Frage, ob Arglist gegeben sei, ist die Lage des Opfers im Einzelfall zu berücksichtigen. Ist das Opfer geistesschwach, unerfahren oder aufgrund des Alters oder einer (körperlichen oder geistigen) Krankheit beeinträchtigt, befindet es sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage, und nützt der Täter dies aus, ist Arglist zu bejahen. Der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung kann nur dort zur Verneinung der Arglist führen, wo eine derartige Unterlegenheit des Opfers nicht besteht.

Sachverhalt ab Seite 186 BGE 120 IV 186 S. 186 A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte B. am 30. November 1993 zweitinstanzlich wegen gewerbsmässigen Betruges, Widerhandlungen gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige sowie wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu zweieinhalb BGE 120 IV 186 S. 187 Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 10'000.--. Überdies verwies es ihn für sieben Jahre des Landes (unbedingt). Die Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges stützt sich auf folgenden Anklagevorwurf: B. habe durch Vorspiegelung falscher Tatsachen in der Zeit von Dezember 1991 bis März 1992 insgesamt ca. Fr. 191'000.-- von Landsleuten erhältlich gemacht. In zehn Fällen habe er sich als Kontaktperson zur Fremdenpolizei ausgegeben und dadurch das Vertrauen seiner Landsleute erschlichen. Sein Vorgehen habe sich jeweils nach dem gleichen Muster abgespielt. Durch Vorzeigen von Papieren bzw. einer Visitenkarte mit dem Stempelaufdruck "Fremdenpolizei" oder mit dem Hinweis "Generalvertreter für Jugoslawien" habe er seinen Opfern Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen gegen Vorausbezahlung von Fr. 10'000.-- bis Fr. 25'000.-- pro Bewilligung versprochen. Quittungen für die einkassierten Beträge habe er grundsätzlich keine ausgestellt. Er habe die Erteilung der Bewilligungen seinen Geldgebern innert weniger Wochen zugesichert, obwohl er nicht in der Lage gewesen sei, solche zu beschaffen. In einem weiteren Fall habe er ein Darlehen von Fr. 10'000.-- für den geplanten Aufbau eines Import-Export- Geschäftes auf betrügerische Weise erwirkt. B.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; die Sache sei zur Freisprechung vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges und zur Aufhebung der Landesverweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C.- Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer bringt gegen seine Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges einzig vor, er habe nicht arglistig gehandelt; die Vorinstanz habe den Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung, der nach der neueren Rechtsprechung zur Verneinung der Arglist führen könne, nicht berücksichtigt. a) Für die Erfüllung des Tatbestandes des Betrugs gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB genügt nicht jede, sondern nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen, den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, ist strafrechtlich nicht geschützt. BGE 120 IV 186 S. 188 Arglist ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses, mise en scène) bedient, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach dem Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde ( BGE 119 IV 28 E. 3a mit Hinweisen). Bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, ist auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen. So hat das Bundesgericht in BGE 119 IV 28 die Arglist unter anderem mit der Begründung verneint, das Opfer - eine Bank - hätte bei Beachtung der grundlegendsten Sorgfaltsmassnahmen die Täuschung entdecken können (E. 3f). In BGE 119 IV 210 bejahte das Bundesgericht demgegenüber die Arglist in einem Fall, wo das Opfer geistig beeinträchtigt war und die Täuschung für einen verständigen Dritten offensichtlich gewesen wäre (E. 3d). Diese Entscheide widersprechen sich nicht. Bei der Prüfung der Frage der Arglist ist nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Zu berücksichtigen ist auch die Lage des Opfers im Einzelfall, soweit der Täter diese kennt und ausnützt. Das gilt insbesondere bei geistesschwachen, unerfahrenen oder aufgrund des Alters oder einer (körperlichen oder geistigen) Krankheit beeinträchtigten Opfern, ferner bei solchen, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Das Ausnützen einer derartigen Lage ist gerade eine der Erscheinungsformen der Arglist. b) Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil untermauerte der Beschwerdeführer in neun Fällen seine falschen Angaben bezüglich Vermittlung von Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen durch Vorlage eines gefälschten Ausweises mit dem Stempelaufdruck "Fremdenpolizei" und dem Hinweis "Generalvertreter für Jugoslawien" und/oder eines gefälschten Schreibens mit dem Stempelaufdruck "Polizei". Mit Hilfe dieser fingierten Dokumente habe er sich gegenüber seinen wenig rechtskundigen Landsleuten den Anschein einer mit staatlicher Genehmigung BGE 120 IV 186 S. 189 zur Vermittlung von Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen befugten Privatperson verliehen. Die Vorinstanz nimmt an, mit dieser kombinierten Vorgehensweise von Lüge und besonderer Machenschaft habe er bei seinen unerfahrenen Landsleuten ein hohes Mass an Glaubwürdigkeit bewirkt. Seine Landsleute seien jedenfalls von seinen angeblich guten Beziehungen zu den Amtsstellen in Luzern und Bern überzeugt gewesen. In einem weiteren Fall habe er dem Opfer für dessen Schwester die Vermittlung einer Arbeitsstelle mitsamt einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung offeriert. Dabei habe er angegeben, schon wiederholt ausländischen Arbeitnehmern Stellen mit Arbeitsbewilligungen vermittelt zu haben, was er an einem Beispiel ausgeführt habe. Schliesslich habe er sich beim Darlehensbetrug insofern arglistig verhalten, als er sich unter anderem mittels einer gefälschten Visitenkarte einem Landsmann als erfolgreicher Geschäftsmann im Aussendienst vorgestellt habe; ausserdem habe er sich als Mitarbeiter der Fremdenpolizei ausgegeben. Gesamthaft kommt die Vorinstanz zum Schluss, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei erfüllt aufgrund der Intensität der breit abgestützten und raffiniert inszenierten Lügengeschichten. Die Arglist könne auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung in Frage gestellt werden. Die Opfer seien durchwegs Bürger aus Ex-Jugoslawien, bei denen infolge der Greueltaten im jugoslawischen Bürgerkrieg ein grosses Sicherheitsbedürfnis bestanden habe. Aufgrund ihres starken verwandtschaftlichen Zusammenhalts seien sie daran interessiert gewesen, auch anderen Familienangehörigen das Verlassen ihrer Heimat zu ermöglichen und ihnen mittels Aufenthaltsbewilligungen in der Schweiz Sicherheit zu verschaffen. Diese Opfersituation habe der Beschwerdeführer hemmungslos ausgenützt. Aufgrund der vorgelegten gefälschten Dokumente hätten sich für die Opfer keine Nachforschungen bei der Fremdenpolizei aufgedrängt. Auch beim Darlehensbetrug habe das Opfer keinen Anlass zur Überprüfung der gemachten Angaben gehabt, da der Beschwerdeführer deren Richtigkeit durch das Vorzeigen der gedruckten Visitenkarte seiner angeblich ihm gehörenden Firma bestätigt habe. c) Die Vorinstanz hat damit die Arglist zutreffend bejaht. Wer, wie der Beschwerdeführer, die Unterlegenheit seiner Opfer derart ausnützt, handelt arglistig. Der Fall unterscheidet sich deutlich von BGE 119 IV 28 , wo sich BGE 120 IV 186 S. 190 das Opfer - eine Bank, die sich in der Vergabe von Darlehen auskennt - nicht in einer unterlegenen Stellung befand. Der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung darf insbesondere nicht zur Verneinung der Arglist mit dem Argument führen, das Opfer hätte sich theoretisch durch geeignete Rückfragen Klarheit verschaffen können. Arglist ist auch dann zu bejahen, wenn diese theoretische Möglichkeit besteht, die Opfer jedoch nicht rückfragen, weil sie - wie hier - unerfahren sind, sich rechtlich und tatsächlich nicht auskennen und dem Täter vertrauen. Gerade bei Ausländern in der Situation der Opfer ist die unter Umständen gegebene Scheu, mit Amtsstellen Kontakt aufzunehmen, zu berücksichtigen. Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, ein kritisches Opfer hätte sich nicht täuschen lassen, da er in einzelnen Fällen ausdrücklich darauf hingewiesen habe, die Zahlungen würden als Schmiergelder verwendet. Opfern aus Ländern, wo Schmiergelder nicht unüblich sind, kann dieser Einwand nicht entgegengehalten werden.

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Urteilskopf 116 II 281 50. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. September 1990 i.S. F. M. und Mitbeteiligte gegen Grundbuchamt Bern und Justizdirektion des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Nutzungsdienstbarkeit an einem Teil eines Grundstückes ( Art. 745 ff. und 781 ZGB ). Die Nutzniessung im Sinne von Art. 745 ff. ZGB kann nicht derart auf einzelne Teile eines Grundstückes beschränkt werden, dass der Nutzen an den übrigen Teilen dem Eigentümer verbleibt. Eine in dieser Weise auf einzelne Teile eines Grundstückes beschränkte Nutzniessungsdienstbarkeit kann nur als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB im Grundbuch eingetragen werden.

Sachverhalt ab Seite 281 BGE 116 II 281 S. 281 A.- Mit Vertrag vom 26. Mai 1989 trat Fritz M. seinem Sohn Bernhard M. das Grundstück Grundbuchblatt Nr. 1262 auf Rechnung künftiger Erbschaft ab. Dabei behielt er für sich und seine Ehefrau ein lebenslängliches und unentgeltliches Nutzungsrecht an der sich in der abgetretenen Liegenschaft befindenden 3-Zimmer-Wohnung mit Nebenräumen vor. Nach dem Abtretungsvertrag sollte dieses Recht sowohl als irreguläre Dienstbarkeit nach Art. 781 ZGB als auch als Nutzniessung im Sinne von Art. 745 ff. ZGB im Grundbuch eingetragen werden. B.- Auf Anmeldung trug der Grundbuchverwalter die Eigentumsübertragung und das Nutzungsrecht als irreguläre Dienstbarkeit nach Art. 781 ZGB im Grundbuch ein. Er wies jedoch die Anmeldung bezüglich der Nutzniessung nach Art. 745 ff. ZGB mit Verfügung vom 7. September 1989 ab. Gegen diese Verfügung beschwerte sich der verurkundende Notar im eigenen Namen sowie in demjenigen der Eheleute M. und von Bernhard M. bei der kantonalen Justizdirektion Bern. Diese trat mit Entscheid vom 13. Dezember 1989 auf die Beschwerde des BGE 116 II 281 S. 282 Notars nicht ein und wies jene der Eheleute M. und von Bernhard M. ab. C.- Gegen diesen Entscheid haben die Eheleute M. und Bernhard M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, der beanstandeten Anmeldung Folge zu geben. Die Justizdirektion des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) sich in seiner Vernehmlassung für deren Gutheissung ausspricht. Erwägungen Erwägungen: 2. Das Grundbuchamt hat in seiner Verfügung das auf einen Gebäudeteil beschränkte und als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB ausgestaltete Nutzungsrecht eingetragen. Demgegenüber hat es die im gleichen Vertrag in Form der eigentlichen Nutzniessung vorgesehene und ebenfalls nur auf einen Gebäudeteil beschränkte Dienstbarkeit nicht zugelassen. Die Justizdirektion hat diesen Entscheid geschützt, weil sie in einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung eine unzulässige Mischform sah zwischen der auf den Genuss der ganzen Sache gerichteten, aber in der Ausübung übertragbaren Nutzniessung und dem auch mit Bezug auf die Ausübung unübertragbaren, hingegen auch an blossen Gebäudeteilen begründbaren Wohnrecht. Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, Art. 745 Abs. 2 ZGB erlaube es, den Genuss am belasteten Gegenstand zu beschränken. Eine Beschränkung der Nutzniessung auf einzelne Gebäudeteile müsse deshalb möglich sein. 3. a) Gemäss Art. 745 Abs. 2 ZGB verleiht die Nutzniessung dem Berechtigten den vollen Genuss des Gegenstandes, soweit nichts anderes vereinbart ist. Rechtsgeschäftlich können bestimmte Nutzungsarten ausgeschlossen werden (vgl. PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, SPR Bd. VI, S. 609; CARL MUGGLIN, Das dingliche Wohnrecht im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Bern 1940, S. 77). Daraus könnte in der Tat, wie dies die Beschwerdeführer tun, der Schluss gezogen werden, die Nutzung sei auch auf einzelne Teile des Grundstücks beschränkbar. Die Nutzung an den übrigen Teilen verbliebe dann dem Eigentümer. Es erscheint jedoch fraglich, ob Art. 745 Abs. 2 ZGB eine Aufteilung des BGE 116 II 281 S. 283 Genusses an einem Grundstück zwischen dem Nutzniessungsberechtigten und dem Eigentümer zulässt oder ob diese Bestimmung nur Vereinbarungen vorbehält, die eine bestimmte Nutzungsart ausschliessen. Im letzten Fall könnte die wegbedungene Nutzung weder vom beschränkt dinglich Berechtigten noch vom Eigentümer ausgeübt werden. Das Bundesgericht hatte sich zu dieser Frage bis anhin nicht auszusprechen. Es hatte nur im Zusammenhang mit einem Wohnrecht festgehalten, dass weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Beendigungsgründe vereinbart werden können ( BGE 106 II 330 f.). b) Für die Zulassung einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten eigentlichen Nutzniessung sprechen sich in der Literatur insbesondere EGGEN und REY aus (GERHARD EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53. Jahrg., 1972, S. 211 f.; REY, Funktion des Dienstbarkeitsvertrages, Berner Notar 1983, S. 200; vgl. auch PETER RUF, Das Wohnrecht im bernischen Steuerrecht, Berner Notar 1989, S. 302 f. und 323; BERNHARD ZWAHLEN, Die Nutzniessung in der Praxis zum Bernischen Steuergesetz, Berner Notar 1989, S. 370, allerdings mit steuerrechtlich ausgerichteten Begründungen). Nach EGGEN (a.a.O.) wurden entsprechende Rechte in Bern und in Genf auch schon im Grundbuch eingetragen. Eine Begründung, warum es sich um eine eigentliche Nutzniessung handeln soll, gibt dieser Autor allerdings nicht. Er verweist nur auf FRIEDRICH (Zum Inhalte der Nutzungsdienstbarkeiten, in: Basler Festgabe zum Juristentag 1963, S. 37 ff.), der allerdings nur für die Zulässigkeit einer auf Gebäudeteile beschränkten Nutzungsdienstbarkeit eintritt, ohne aber eine Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung zu postulieren. Demgegenüber scheint REY der Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung gegenüber einer irregulären Dienstbarkeit den Vorzug zu geben, da Art. 781 ZGB grundsätzlich von der Übertragbarkeit der Dienstbarkeit als solcher ausgehe (REY, S. 200). Im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum scheinen sich auch MEIER-HAYOZ/REY für die Zulässigkeit einer eigentlichen Nutzniessung an einem Grundstücksteil auszusprechen (MEIER-HAYOZ/REY, N. 50 zu Art. 712g ZGB ). c) Ob Art. 745 Abs. 2 ZGB es nur zulässt, eine bestimmte Nutzungsart von der Dienstbarkeit auszuschliessen, oder auch die Aufteilung der Nutzung zwischen dem Eigentümer und dem Dienstbarkeitsberechtigten erlaubt, hängt wesentlich davon ab, BGE 116 II 281 S. 284 wie das Gesetz bei der Nutzniessung die Lasten für die Erhaltung und den Unterhalt der Sache sowie die Zinspflicht für die Grundpfandschulden regelt. Art. 764 f. ZGB sprechen dafür, dass der ganze mögliche und zulässige Nutzen dem Nutzniesser zustehen soll. Dieser hat nämlich auch alle Kosten des gewöhnlichen Unterhalts und die gesamten Zinsen für die auf der Sache haftenden Kapitalschulden sowie die Steuern und Abgaben zu tragen. Eine Aufteilung dieser Kosten erfolgt zwischen dem Eigentümer und dem Nutzniesser nur im Verhältnis zur Dauer der Berechtigung des letzteren ( Art. 765 ZGB ). Die Regelung der Lastentragung ist allerdings dispositiver Natur (LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, N. 1 zu Art. 764 ZGB ; RICHARD LIEBERMANN, Die sachenrechtliche Nutzniessung, Diss. Zürich 1933, S. 41 f.). Es steht den Parteien frei, eine andere Aufteilung vorzusehen. Wird der Genuss auf einzelne Teile der Sache beschränkt, wäre es möglich, die Lasten im Verhältnis zwischen den Nutzungsrechten des Nutzniessers und jenen des Eigentümers aufzuteilen. Der Nutzniesser wäre verpflichtet, nur jenen Teil des gewöhnlichen Unterhaltes zu tragen, der den von ihm benutzten Teil des Grundstücks betrifft. Da meistens aber auch gemeinschaftliche Teile vorhanden sind (Treppenhaus, Waschküche, Aussenmauern, Dach etc.), wäre eine Aufteilung allerdings nicht einfach. Soweit es um die Zinsen für Kapitalschulden geht, wäre es unumgänglich festzulegen, an welchem Bruchteil der Sache dem Berechtigten die volle Nutzung zusteht. Die auf dem Nutzniessungsgegenstand haftenden Kapitalschulden können nur die ganze Sache, nicht aber die einzelnen Teile belasten. Es müsste deshalb eine Wertquote wie beim Stockwerkeigentum festgelegt werden (vgl. Art. 712e ZGB ), was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist. Ohne eine solche Festlegung im Errichtungsakt könnte eine Aufteilung einem späteren Erwerber des Grundstücks kaum entgegengehalten werden, weil nicht mehr ersichtlich wäre, wer welche Lasten zu tragen hat. Die Verteilung der Lasten bei der Nutzniessung zeigt somit, dass dieses Institut nicht darauf ausgerichtet ist, den Genuss der Liegenschaft räumlich zwischen dem Eigentümer und dem beschränkt dinglich Berechtigten aufzuteilen. Grundsätzlich trägt der Nutzniesser den ganzen ordentlichen Unterhalt sowie die Versicherungskosten und Kapitalzinsen. Die Regeln der Nutzniessung erweisen sich deshalb als ungeeignet für eine auf einen Teil des Grundstücks beschränkte Nutzungsdienstbarkeit. Von BGE 116 II 281 S. 285 daher ist die Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung abzulehnen. Eine Aufteilung des Nutzens zwischen dem Dienstbarkeitsberechtigten und dem Eigentümer würde den Charakter der Nutzniessung verändern. Die Aufteilung der Berechtigung bestünde nicht mehr zwischen dem Genuss einerseits und dem nackten Eigentum andererseits. Vielmehr hätte neben dem Nutzniesser auch der belastete Eigentümer den Nutzen an einem Teil der Liegenschaft. Die Nutzniessung kann nur insofern mit dinglicher Wirkung beschränkt werden, als gewisse Nutzungsarten generell ausgeschlossen werden oder die in Art. 749 ZGB vorgesehene maximale Dauer nicht ausgeschöpft wird, indem weitere Beendigungsgründe im Errichtungsakt vorgesehen werden (vgl. BGE 106 II 330 f., der allerdings ein Wohnrecht betraf). d) Das EJPD führt in seiner Vernehmlassung aus, die Art. 219, 244 und 612a ZGB belegten, dass es zulässig sei, eine entsprechende Dienstbarkeit als Nutzniessung zu errichten. Diese Bestimmungen sähen die Möglichkeit ausdrücklich vor, an einem Haus oder an einer Wohnung eine Nutzniessung zu errichten. Nach Art. 612a Abs. 1 ZGB könne der überlebende Ehegatte das Eigentum am Haus oder an der Wohnung verlangen, worin die Ehegatten gelebt haben. Absatz 2 der gleichen Bestimmung erlaube sodann, dem Ehegatten statt des Eigentums eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht einzuräumen. Daraus müsse geschlossen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine Nutzniessung auch an einer Wohnung, d.h. an einem Gebäudeteil, möglich sei. Könne ein entsprechendes Recht aber zu Gunsten des überlebenden Ehegatten errichtet werden, müsse dies auch allgemein zulässig sein. Es gehe nicht an, sachenrechtliche Institute im Sachenrecht anders zu behandeln als in anderen Teilen des ZGB. Dem EJPD ist insoweit zuzustimmen, dass es nicht anginge, eine Nutzniessung an Gebäudeteilen nach Art. 745 ZGB auszuschliessen, falls diese Möglichkeit in den Art. 219, 244 und 612a ZGB ausdrücklich zu Gunsten des überlebenden Ehegatten vorgesehen wäre. Das EJPD verkennt aber die Tragweite der entsprechenden ehe- und erbrechtlichen Bestimmungen. Der Ausdruck "das Haus oder die Wohnung, worin die Ehegatten gelebt haben" ist nicht in einem technischen Sinn zu verstehen. Gegenstand des beschränkten dinglichen Rechts kann ohnehin nur die Sache selber, d.h. das Grundstück, sein. Soll das Gesetz verständlich sein, kann nicht BGE 116 II 281 S. 286 vom "Grundstück, worin die Ehegatten gelebt haben", gesprochen werden. Der Doppelbegriff "Haus oder Wohnung" wird zudem ebenfalls in Art. 169 ZGB in einem sachenrechtlich untechnischen Sinn verwendet. Im allgemeinen wird auch dort das Rechtsgeschäft, welches der Zustimmung bedarf, nicht nur den entsprechenden Gebäudeteil, sondern das ganze Grundstück erfassen. Die Art. 219, 244 und 612a ZGB wollen nicht den Kreis der möglichen Dienstbarkeiten erweitern (RICHARD SCHLEISS, Hausrat und Wohnung in Güterstandsauseinandersetzung und Erbteilung, Diss. Basel, Hergiswil 1989, S. 231 f.). Sie geben nur das Recht, ein Wohnrecht oder eine Nutzniessung zu errichten, soweit dies nach den allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen möglich ist. Die genannten Bestimmungen sprechen sich aber nicht dazu aus, unter welchen sachenrechtlichen Voraussetzungen die Errichtung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechts zulässig ist. Dies zeigt Art. 612a ZGB mit besonderer Deutlichkeit. Absatz 1 sieht die Übertragung des Eigentums an der Wohnung, dem Haus und den Hausratsgegenständen vor. Absatz 2 bestimmt, dass an Stelle des Eigentums eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht treten können. Liesse man in wörtlicher Auslegung dieses Gesetzestextes eine Nutzniessung und ein Wohnrecht an allem zu, was nach Absatz 1 zu Eigentum übertragen werden kann, so müsste ein Wohnrecht auch am Hausrat eingeräumt werden können. Dies hat aber der Gesetzgeber mit Sicherheit nicht gewollt. Die Argumente, welche das EJPD Absatz 2 entnimmt, ergäben auf Art. 612a Abs. 1 ZGB bezogen, dass auch die Übertragung des Eigentums an einem nicht als Stockwerk ausgestalteten Gebäudeteil zulässig sein müsste. Auch das war aber sicher nicht der Wille des Gesetzgebers. Die Unzulässigkeit einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung lässt sich ohne weiteres mit den Art. 219, 244 und 612a ZGB vereinbaren. Wurde das ganze Grundstück von den Ehegatten bewohnt, so ist es möglich, dem überlebenden Ehegatten eine Nutzniessung einzuräumen. Das Grundstück kann sowohl ein Haus als auch nur eine Wohnung (Stockwerkeigentum) erfassen. Insoweit bezieht sich die Nutzniessung sowohl auf das Haus als auch auf die Wohnung der Familie. Bewohnten demgegenüber die Ehegatten nur einen nicht als selbständiges Grundstück ausgestalteten Gebäudeteil, so ist dem Ehegatten ein Wohnrecht einzuräumen. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass eine Nutzniessung auch an einem Gebäudeteil begründet werden könne, so wäre es nicht notwendig gewesen, in den genannten BGE 116 II 281 S. 287 Bestimmungen neben ihr auch noch ein Wohnrecht vorzusehen. Insoweit sprechen auch diese Bestimmungen eher gegen die Zulässigkeit einer auf einen Gebäudeteil beschränkten Nutzniessung. Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Zulässigkeit einer auf Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung im Zusammenhang mit Art. 219, 244 und 612a ZGB gewisse Vorteile hätte. Auch gegen den Willen einzelner Beteiligter könnte dann eine Nutzniessung an der ehelichen Wohnung begründet werden, selbst wenn das Grundstück mehr als nur die eheliche Wohnung umfasst. Diese Bestimmungen sehen neben der Eigentumsübertragung ausdrücklich nur die Begründung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechtes, nicht aber auch einer irregulären Personaldienstbarkeit nach Art. 781 ZGB vor. Nach dem Wortlaut wäre es somit ausgeschlossen, letztere gegen den Willen einzelner Beteiligter durchzusetzen. Ob allerdings eine Nutzungsdienstbarkeit nach Art. 781 ZGB tatsächlich ausgeschlossen werden wollte, erscheint fraglich, muss aber hier nicht entschieden werden. e) Das EJPD verweist schliesslich auch auf Art. 12 Abs. 3 des Entwurfes zum bäuerlichen Bodenrecht (BBl 1988 III 1112). Diese Bestimmung lautet: "3 Wird das landwirtschaftliche Gewerbe einem andern Erben als dem überlebenden Ehegatten zugewiesen, so kann dieser verlangen, dass ihm auf Anrechnung an seine Ansprüche die Nutzniessung an einer Wohnung oder ein Wohnrecht eingeräumt wird, wenn es die Umstände zulassen. Die Ehegatten können diesen Anspruch mit einem Ehe- und einem Erbvertrag ausschliessen oder ändern." Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass die Zuweisung an einen andern Erben hauptsächlich dann erfolgen wird, wenn dieser das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür geeignet erscheint. Regelmässig wird sich somit die Nutzungsberechtigung des überlebenden Ehegatten nur auf einen Teil, nämlich ein Gebäude oder eine Wohnung, beschränken. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der entsprechende Teil grundbuchlich als selbständige Sache (einzelne Parzelle oder Stockwerkeigentum) ausgestaltet ist. Das dürfte aber dem Bundesrat nicht als typischer Fall vorgeschwebt haben. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass in diesem Entwurf und der Botschaft angenommen wird, die Beschränkung der Nutzniessung auf einen Teil eines Grundstücks sei möglich. Der Botschaft ist aber keine Begründung zu entnehmen, warum ein entsprechend beschränktes Nutzungsrecht als eigentliche Nutzniessung ausgestaltet sein müsse und nicht in der Form BGE 116 II 281 S. 288 einer anderen Dienstbarkeit in Erscheinung treten soll (vgl. Botschaft, BBl 1988 III 991 f.). Überdies handelt es sich vorerst bloss um einen Entwurf, dessen Schicksal noch nicht abzusehen ist und der für die Auslegung des geltenden Rechts nicht ausschlaggebend sein kann. Auch den vom EJPD ausserhalb des Sachenrechts aufgeführten Gesetzesbestimmungen kann somit nicht entnommen werden, dass es eine auf einzelne Gebäudeteile beschränkte Nutzniessung im eigentlichen Sinne geben müsse. 4. a) Wie der vorliegende Fall zeigt, kommt es häufig vor, dass Eltern ihren Kindern auf Rechnung künftiger Erbschaft eine Liegenschaft abtreten und sich dabei das Recht vorbehalten wollen, in einem Teil der Liegenschaft weiter wohnen zu können. In Anbetracht der erhöhten Lebenserwartung erscheint es aber regelmässig fraglich, ob die Eltern bis zu ihrem Lebensende im eigenen Haushalt bleiben können und wollen. Namentlich aus gesundheitlichen Gründen kann die Notwendigkeit eintreten, den eigenen Haushalt aufzugeben und den Rest des Lebensabends in einem Betagtenheim oder einer ähnlichen Einrichtung zu verbringen. Von daher besteht ein erhebliches Interesse daran, das Eigentum an einer Liegenschaft zu veräussern und sich ein Recht vorzubehalten, einen Teil des Gebäudes weiter bewohnen und allenfalls auch vermieten zu können. b) Es steht ausser Zweifel, dass der am ganzen Gegenstand berechtigte Nutzniesser dem Eigentümer vertraglich ein Benutzungsrecht an einzelnen Teilen einräumen kann. Es spricht nichts dagegen, dem Eigentümer ein entsprechendes Recht auf dessen Lebenszeit einzuräumen. Der ursprüngliche Eigentümer kann somit das Eigentum an der Liegenschaft übertragen und sich selber die volle Nutzniessung an der ganzen Sache dinglich vorbehalten. Er kann als Nutzniesser sodann einen Teil der Liegenschaft dem Eigentümer vermieten oder verpachten (vgl. BJM 1984, S. 73 ff.). Da die Nutzniessung nicht übertragbar ist, erscheint die fehlende dingliche Absicherung für den Eigentümer, dem ein entsprechendes Recht eingeräumt wurde, als von nur geringer praktischer Bedeutung. Es genügt grundsätzlich, wenn er sein Recht dem Vertragspartner entgegenhalten kann. Indessen dürfen die Beteiligten nicht einfach auf diesen rein obligatorischen Weg verwiesen werden. Sie haben schon wegen der Pfändbarkeit der Nutzniessungserträge ein Interesse an der dinglichen Absicherung ihres Verhältnisses. BGE 116 II 281 S. 289 c) Auch mit dem Wohnrecht kann das besagte Ziel nicht erreicht werden. Nach herrschender Lehre ist, im Gegensatz zur Nutzniessung, nicht nur das Recht als solches, sondern auch dessen Ausübung nicht übertragbar (vgl. TUOR/SCHNYDER, ZGB, S. 720 f.; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bern 1986, S. 67; MARX HEINZ, Das dingliche Wohnrecht, Diss. Bern 1970, S. 25; BGE 67 III 53 f.). Diese Möglichkeit kann vom Eigentümer nur mit obligatorischer Wirkung dem Wohnungsberechtigten eingeräumt werden (LEEMANN, N. 4 zu Art. 777 ZGB ; CARL MUGGLIN, S. 23 f.). Das bedeutet aber, dass eine entsprechende Vereinbarung einem späteren Erwerber des Grundstücks nicht entgegengehalten werden kann, wenn er die entsprechende zusätzliche Pflicht nicht übernommen hat. In neuster Zeit wurde in der Literatur jedoch die Meinung vertreten, es bestehe kein hinreichender Grund, eine Vereinbarung mit dinglicher Wirkung auszuschliessen, welche das Übertragen der Ausübung des Wohnrechts zulasse (FELIX SCHÖBI, Recht 1988, S. 58 ff.). Es ist zuzugeben, dass auch bei einem Wohnrecht die Interessen des Eigentümers nicht von vornherein das Übertragen der Ausübung als unzumutbar erscheinen lassen; soweit es sich um ein ausschliessliches Wohnrecht handelt, braucht das Verhältnis nicht personenbezogener zu sein als bei der Nutzniessung. Die Übertragbarkeit der Ausübung hätte allerdings weitreichende Folgen für die Ausgestaltung des Wohnrechts und stellte dieses praktisch der Nutzniessung gleich. So wäre nicht mehr begründbar, warum das Wohnrecht nicht einer juristischen Person zustehen könne (HEINZ, S. 45 f.). Zudem wäre sein Ertrag dann wie derjenige der Nutzniessung pfändbar, was das Bundesgericht bis jetzt abgelehnt hat ( BGE 67 III 53 f.). Das Wohnrecht wäre von der Nutzniessung kaum mehr zu unterscheiden. Es ist somit daran festzuhalten, dass die Ausübung des Wohnrechts nicht übertragen werden kann. d) Demgegenüber kann ein auf einzelne Gebäudeteile beschränktes Nutzungsrecht als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB (sogenannte irreguläre Personaldienstbarkeit) begründet werden (FRIEDRICH, S. 37 ff.). Das Schweizerische Sachenrecht wird vom Grundsatz beherrscht, dass nur bestimmte Arten von dinglichen Rechten erlaubt sind. Mischformen sind nicht zulässig ( BGE 114 II 430 f.). Sieht man in den einzelnen allein zugelassenen Kategorien von Dienstbarkeiten Dienstbarkeitstypen, so ist das BGE 116 II 281 S. 290 Dienstbarkeitsrecht vom Typenzwang beherrscht (LIVER, Zürcher Kommentar, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 61). Innerhalb der Grenzen der einzelnen Dienstbarkeitskategorien hat das ZGB aber der Vertragsfreiheit ausgedehnten Raum gelassen (LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 64). Den verschiedenen "anderen Dienstbarkeiten" fehlt jede gesetzliche Umschreibung (LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 65). Ihr Inhalt wird durch die Vertragsparteien grundsätzlich frei bestimmt. Gemäss Art. 781 Abs. 1 ZGB können zu Gunsten einer beliebigen Person oder Gemeinschaft Dienstbarkeiten an Grundstücken bestellt werden, sooft diese in bestimmter Hinsicht jemandem zum Gebrauch dienen können. Vom System des Typenzwangs her steht fest, dass der Inhalt der Dienstbarkeit nicht so ausgestaltet werden kann, dass damit der Eigentümer sein Recht in zeitlicher und sachlicher Hinsicht überhaupt aufgibt. Die Dienstbarkeit darf nicht im Ergebnis auf die Übertragung des Eigentums hinauslaufen und das Eigentum entleeren ( BGE 87 I 314 ; FRIEDRICH, S. 45 und 49; LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 63 f. und N. 7 zu Art. 730 ZGB ). Der Entscheid, was Inhalt einer irregulären Dienstbarkeit sein kann und was als zu starke Aushöhlung des Eigentums angesehen werden muss, hat sich nach der Ausgestaltung zu richten, die die gesetzlich umschriebenen Dienstbarkeiten erfahren haben (vgl. FRIEDRICH, S. 45). Was der Gesetzgeber bei den bestimmten Dienstbarkeiten ausgeschlossen hat, weil er darin eine übermässige Beschränkung des Eigentums sah, kann nicht Gegenstand einer irregulären Dienstbarkeit bilden. So ist es beispielsweise nicht zulässig, als Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB ein zeitlich unbefristetes und übertragbares Nutzungsrecht an bestimmten Räumen eines Hauses zu begründen, weil damit die Bestimmung umgangen würde, dass ein Wohnrecht unübertragbar und befristet ist ( BGE 113 II 148 f.). Eine solche Umgehung steht aber vorliegend nicht zur Diskussion. Eine Übertragbarkeit der irregulären Nutzungsdienstbarkeit ist nicht vorgesehen; mit der Beschränkung auf einen Gebäudeteil geht diese weniger weit als die eigentliche Nutzniessung (FRIEDRICH, S. 54). Es stellt sich allerdings auch hier die Frage, wie die Lasten zwischen dem beschränkt dinglich Berechtigten und dem Eigentümer aufzuteilen sind. Art. 781 ZGB regelt diese Frage nicht ausdrücklich. Art. 781 Abs. 3 ZGB verweist diesbezüglich auf die Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten. Der somit anwendbare Art. 741 ZGB sieht vor, dass der Berechtigte Vorrichtungen BGE 116 II 281 S. 291 zu unterhalten hat, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehören; dienen sie auch den Interessen des Belasteten, so haben beide die Last des Unterhalts nach dem Verhältnis ihrer Interessen zu tragen. Diese Bestimmung ist - wie jene bei der Nutzniessung - dispositiver Natur (LIVER, N. 9 ff. und 66 ff. zu Art. 741 ZGB ). Wenn es auch wünschbar ist, dass die Parteien im Errichtungsakt regeln, wie die Lasten zwischen dem Eigentümer und dem Dienstbarkeitsberechtigten aufzuteilen sind, so sieht doch auch die subsidiäre gesetzliche Regel eine der Aufteilung des Gebrauches angemessene Verteilung der Unterhaltskosten vor. Auch insofern lässt sich nichts gegen eine entsprechende Dienstbarkeit einwenden. 5. Es hat sich somit ergeben, dass eine auf einzelne Teile eines Grundstücks beschränkte Nutzungsdienstbarkeit nicht als Nutzniessung, sondern nur als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB im Grundbuch eingetragen werden kann. Dies ist im vorliegenden Fall auch so geschehen. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.

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Federation

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Urteilskopf 114 II 404 78. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. November 1988 i.S. A. gegen Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Bürgerrecht der verheirateten Frau; Art. 161 ZGB und Art. 8b SchlT ZGB . Art. 161 ZGB und Art. 8b SchlT ZGB beziehen sich nicht nur auf die Bürgerrechte, welche die Frau vor ihrer ersten Heirat besessen hat, sondern auch auf diejenigen, die sie als Witwe oder geschiedene Frau durch Einbürgerung erhalten hat. Die Frau kann sogar ein während einer früheren Ehe durch Einbürgerung erworbenes Kantons- und Gemeindebürgerrecht beibehalten, wenn sie bei der Wiederverheiratung kein Ledigenbürgerrecht besitzt.

Sachverhalt ab Seite 404 BGE 114 II 404 S. 404 A.- M. A. erwarb nach Auflösung ihrer ersten Ehe durch Einbürgerung das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen BS. Am 6. Mai 1988 ging sie mit R. B., Bürger von Rapperswil BE, eine zweite Ehe ein. In der Rubrik "Heimatorte der Frau nach der Eheschliessung" im Eheregister vermerkte der zuständige Zivilstandsbeamte nur den Heimatort des Mannes, ohne auch das von der Ehefrau erworbene Bürgerrecht der Gemeinde Riehen aufzuführen. B.- Dagegen erhob M. A. beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt Beschwerde. Sie verlangte, dass ihr gestattet BGE 114 II 404 S. 405 werde, nach ihrer zweiten Heirat das nach Auflösung der ersten Ehe durch Einbürgerung erworbene Bürgerrecht beizubehalten. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Juni 1988 ab. C.- Mit Eingabe vom 12. Juli 1988 erklärte M. A. "Einspruch" gegen diesen Entscheid. Sie vertrat nach wie vor die Auffassung, dass ihr das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen nach ihrer Wiederverheiratung zustehen sollte. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement verzichtet in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde auf einen ausdrücklichen Antrag. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Art. 161 ZGB bestimmt, dass die Ehefrau das Bürgerrecht des Ehemannes erhält, ohne das Bürgerrecht zu verlieren, das sie als ledig hatte. Desgleichen sieht Art. 8b SchlT ZGB als Übergangsbestimmung vor, dass die Schweizerin, die sich unter dem bisherigen Recht verheiratet hat, binnen Jahresfrist seit Inkrafttreten des neuen Rechts gegenüber der zuständigen Behörde ihres ehemaligen Heimatkantons erklären kann, sie nehme das Bürgerrecht, das sie als ledig hatte, wieder an. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Anwendung dieser Übergangsbestimmung, sondern unmittelbar um jene von Art. 161 ZGB . Indessen kommt der Frage, wie Art. 161 ZGB auszulegen sei, auch Bedeutung für die übergangsrechtlichen Verhältnisse zu, stimmen doch beide Vorschriften in ihrem Wortlaut überein. Desgleichen muss davon ausgegangen werden, dass ihr Sinn und Zweck, soweit sie bei der Auslegung eine Rolle spielen, sich entsprechen. Es rechtfertigt sich daher, auch Art. 8b SchlT ZGB in die Betrachtung miteinzubeziehen. a) Das kantonale Justizdepartement ist der Ansicht, dass der Wortlaut von Art. 161 ZGB klar und eindeutig sei und somit keinen Spielraum für eine Interpretation zulasse. Die Ehefrau könne entsprechend diesem Wortlaut nur das Bürgerrecht behalten, das sie als ledig, d.h. vor ihrer ersten Heirat, besessen habe. BGE 114 II 404 S. 406 Das Justizdepartement gibt zwar zu, dass diese Auffassung, die mit jener des Zivilstandsamtes übereinstimmt, zu teilweise unbefriedigenden Konsequenzen führe, weil danach eine Frau, die ihr Bürgerrecht nach Auflösung einer ersten Ehe willentlich durch Einbürgerung erworben hat, dieses bei Eingehung einer weiteren Ehe verliert, während sie ihr "angestammtes" Bürgerrecht, zu dem sie möglicherweise keine oder weniger enge Beziehungen hat, behält bzw. wieder annehmen muss. Diese unter Umständen widersinnige Folge des neuen Rechts muss nach Auffassung der Vorinstanz aber aufgrund des unzweideutigen und daher nicht auslegungsbedürftigen Gesetzestextes in Kauf genommen werden. b) Dem kantonalen Justizdepartement ist beizupflichten, dass der Wortlaut von Art. 161 ZGB mit dem Ausdruck "das Bürgerrecht, das sie als ledig hatte", auf das Bürgerrecht hinweist, das die Frau vor Eingehen ihrer ersten Ehe besessen hat. Da dieses enge Verständnis des Art. 161 ZGB sowie des Art. 8b SchlT ZGB der Auffassung des Bundesrates und des Eidgenössischen Zivilstandswesens entsprach, fand es Eingang in die Verordnung über die Zivilstandsformulare vom 29. August 1987 und seinen Niederschlag im Formular der Zivilstandsämter betreffend Eheverkündigung (Verkündakt). Nach diesem Formular ist abzuklären, ob die bereits verheiratet gewesene Verlobte schon als ledig Bürgerin einer Gemeinde des Zivilstandskreises war. Die Auffassung des kantonalen Justizdepartementes stimmt somit mit der Betrachtungsweise des Bundesrates überein. 3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen ( BGE 110 Ib 61 E. b, BGE 108 V 240 E. b und BGE 105 II 138 E. a mit Hinweis). An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden. Indessen gilt dieser Grundsatz nicht unbeschränkt, da es möglich ist, dass der Wortlaut einer Norm nicht ihren wirklichen Sinn wiedergibt ( BGE 103 Ia 117 mit Hinweisen). Eine Interpretation gegen den Wortlaut einer Bestimmung muss demnach zulässig sein, wenn auch nur in Ausnahmefällen ( BGE 108 Ib 401 ). Bei der Auslegung einer zivilrechtlichen Norm, wozu Art. 161 ZGB in formeller Hinsicht gehört, auch wenn er materiell öffentliches Bundesrecht enthält, ist zudem Art. 1 Abs. 1 ZGB zu beachten. Diese Bestimmung sieht vor, dass durch Auslegung aus dem Gesetz eine Regel abgeleitet werden darf, die über den Wortlaut hinausgeht ( BGE 108 Ib 401 ). Scheinen demnach die Folgen der Anwendung einer BGE 114 II 404 S. 407 Norm der Absicht des Gesetzgebers nicht zu entsprechen oder ist eine Bestimmung trotz ihres scheinbar klaren Wortlauts unklar, so ist nach dem wahren Sinn und Zweck der Norm zu suchen. Dieser wird sich in erster Linie aus der Entstehungsgeschichte und dem Willen des Gesetzgebers ergeben. Vermögen indessen die Gesetzesmaterialien hierüber keinen hinreichenden Aufschluss zu erteilen, hat der Richter die wahre Tragweite der Norm zu ermitteln, wie sie sich aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen oder aus den dem Gesetzestext zugrundeliegenden Wertungen ergibt ( BGE 101 Ia 207 , BGE 104 II 14 und 52, BGE 105 II 138 E. a und BGE 108 V 240 ). 4. Dass im Zusammenhang mit der Revision des Eherechts auch Art. 161 aZGB abgeändert werden musste, war vor allem eine Folge der Bestrebungen um Gleichberechtigung der Geschlechter, die in Art. 4 Abs. 2 BV ihren Niederschlag gefunden haben. Der Verlust ihres bisherigen Bürgerrechts war für die Ehefrau oftmals auch mit einer Einschränkung von für die konkrete Lebensgestaltung entscheidenden Rechten verbunden, wie die Zulassung zur Anwaltsprüfung, Teilhabe am Ortsbürgernutzen, Anspruch auf Stipendien, Stimmrecht in Bürgerrechtsangelegenheiten usw. Zudem kann dieser Verlust den Bereich ideeller Verbundenheit oder Verwurzelung berühren, dem der Gesetzgeber im neuen Recht ebenfalls Rechnung zu tragen hatte. Das Parlament war sich bei den Beratungen zum geltenden Art. 161 ZGB bewusst, dass es vorerst einmal zwischen der Gleichstellung der Ehegatten im Bürgerrecht und dem Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie zu entscheiden galt. Jenen Kreisen, die eine vollständige Gleichstellung der Ehegatten in dem Sinne anstrebten, dass jeder Gatte sein bzw. seine bisherigen Bürgerrechte behält, musste bei Beginn der parlamentarischen Beratungen die Verfassungsvorschrift von Art. 54 Abs. 4 BV entgegengehalten werden. Sie bestimmte, dass die Frau durch den Abschluss der Ehe das Heimatrecht des Mannes erwirbt. Lehre und Rechtsprechung hatten aus dieser Verfassungsnorm gleichzeitig abgeleitet, dass die Schweizerin, die einen Schweizer heiratete, ihr bisheriges Bürgerrecht verlor ( BGE 108 Ib 402 ). Nachdem Art. 54 Abs. 4 BV am 4. Dezember 1983 aufgehoben worden war, wollte das Parlament auf den Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie nicht mehr zurückkommen. Es sollte dabei bleiben, dass für die verheiratete Frau hinsichtlich ihrer bisherigen Bürgerrechte eine Sonderregelung zu treffen sei, mindestens bis aufgrund BGE 114 II 404 S. 408 des neuen Verfassungsrechts die Bürgerrechtsgesetzgebung einer Überprüfung unterzogen werde (vgl. Amtl.Bull. NR 1983 S. 641 f.: Votum Petitpierre). Der Ständerat hatte vorerst beschlossen, der Ehefrau neben dem durch die Ehe erworbenen die bisherigen Bürgerrechte zu belassen (Amtl.Bull. StR 1981 S. 71). Diese Lösung hätte jedoch zu einer Anhäufung von Bürgerrechten geführt, wenn eine Frau mehrere Ehen eingeht, was verhindert werden wollte. Eine Minderheit der vorberatenden Kommission des Nationalrates folgte daher dem Vorschlag des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, die Frau solle nur jene Bürgerrechte behalten können, die sie als ledig besass. Ein Antrag, der klargestellt hätte, dass die durch Einbürgerung erworbenen Bürgerrechte beibehalten werden, wurde von der nationalrätlichen Kommission nicht weiter verfolgt, weil sie der Meinung war, eine solche Klarstellung sei wegen der Verschiedenartigkeit der Sachverhalte kaum möglich; zudem könnten wegen der bevorstehenden Revision des Bürgerrechtsgesetzes nur vorübergehende Lösungen getroffen werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu Art. 161 ZGB ). Der Nationalrat schloss sich dem Minderheitsantrag seiner vorberatenden Kommission an. Es wurde argumentiert, dieser Antrag habe gegenüber dem Beschluss des Ständerates den Vorteil, dass eine Frau, die sich mehrmals verheirate, nicht Bürgerrechte kumulieren könne, weil die Formulierung "ledig" das verhindere. Nationalrat Petitpierre brachte indessen in seinen Erläuterungen des nationalrätlichen Kommissionsantrags im Hinblick auf die zukünftige Auslegung der Bestimmung eine Präzisierung an. Er wies darauf hin, dass der Begriff "ledig" in weitem Sinne auszulegen sei und auch ein Bürgerrecht, welches die Frau durch Einbürgerung während einer früheren Ehe erworben habe, dazu gehören müsse. Schliesslich übernahm auch der Ständerat die vom Nationalrat beschlossene Formulierung, was zum heutigen Gesetzestext führte (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 4-7 zu Art. 161 ZGB ), und dies trotz der inzwischen erfolgten Aufhebung von Art. 54 Abs. 4 BV . 5. Auch die Lehre hat sich schon verschiedentlich mit der Auslegung des neuen Art. 161 ZGB auseinandergesetzt. Doch stehen sich in der Literatur unterschiedliche Meinungen gegenüber. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 19 zu Art. 161 ZGB und N. 20 zu Art. 8b SchlT ZGB ), GEISER (Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, VSIV Bd. 26, S. 105) und DESCHENAUX/STEINAUER BGE 114 II 404 S. 409 (Le nouveau droit matrimonial, S. 48) sind der Auffassung, Art. 161 ZGB sei in dem Sinne auszulegen, dass die Frau mit der Trauung auch jene Bürgerrechte behalte, die sie zwar noch nicht besass, als sie die erste Ehe einging, die aber an die Stelle jenes Bürgerrechts getreten sind, das sie als ledig hatte. Sie behält somit nach dieser Lehrmeinung auch jenes Bürgerrecht, das sie nach einer ersten Heirat durch Einbürgerung erworben hat, sofern sie wegen dieser Einbürgerung alle ihre Bürgerrechte, die sie als ledig besass, verloren oder darauf verzichtet hat. Demgegenüber geht HEGNAUER (Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 139 f.) in der Auslegung des Art. 161 ZGB einen Schritt weiter. Er unterscheidet zwischen Stamm- und Zusatzbürgerrechten. Das Stammbürgerrecht hat die Frau als ledig besessen und behält es auch bei Zivilstandsänderungen, während sie das Zusatzbürgerrecht mit der Heirat erwirbt und bei einer späteren Ehe wieder verliert. Das Bürgerrecht, welches die Frau durch Einbürgerung, sei es mit ihrem Ehemann zusammen oder sei es als Witwe oder geschiedene Frau, allein erworben hat, gehört nach dieser Auffassung zum Stammbürgerrecht, das sie bei einer späteren Ehe nicht mehr verliert (HEGNAUER, a.a.O., S. 140; derselbe, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987 S. 251 f.). 6. Der Entstehungsgeschichte von Art. 161 ZGB lässt sich nicht eindeutig entnehmen, wie die in dieser Bestimmung enthaltene Wendung "ledig" zu verstehen sei. Dass sie nicht im technischen Sinn des Zivilstandswesens (nach DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 4, S. 1650, ist "ledig" gleichbedeutend mit "nicht verheiratet") aufzufassen ist, geht schon daraus hervor, dass der Gesetzgeber die Frage, was mit den Bürgerrechten, welche die Frau ab der ersten Heirat durch Einbürgerung erworben hat, zu geschehen habe, nicht einfach übersehen hat, dass er aber glaubte, eine befriedigende Lösung setze mehr Klarheit über die bevorstehenden Änderungen im Bürgerrechtsgesetz voraus. Deshalb sollte der Auslegung von Art. 161 ZGB vorerst ein gewisser Spielraum belassen werden. Diese Bestimmung sollte gleichzeitig zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Frau beitragen und - angesichts des einheitlichen Bürgerrechts in der Familie - soweit als möglich die Gleichstellung von Mann und Frau verwirklichen helfen. Anderseits macht die Entstehungsgeschichte von Art. 161 ZGB aber auch deutlich, dass eine blosse Anhäufung von Bürgerrechten, welche die Frau BGE 114 II 404 S. 410 durch den Abschluss mehrerer Ehen erwirbt, ausgeschlossen werden wollte. Das Bundesgericht hat beim Entscheid, welche Auslegung dem Sinn und Zweck von Art. 161 ZGB am besten entspreche, die dargelegten gesetzgeberischen Bestrebungen zu berücksichtigen. Dies führt zum Schluss, dass der Frau bei der Heirat nicht nur jene Bürgerrechte, die sie vor ihrer ersten Ehe besass, sondern auch jene, die sie in unverheiratetem Zustand, d.h. als Witwe oder als geschiedene Frau, durch Einbürgerung erworben hat, zu belassen sind. Darüber hinaus stellt sich aber auch die Frage, was bei einer späteren Heirat mit Bürgerrechten geschehen soll, welche die Frau während einer früheren Ehe durch Einbürgerung, sei es zusammen mit ihrem Ehemann, sei es allein, erworben hat. Solche Bürgerrechte können nämlich an die Stelle aller bisherigen Bürgerrechte treten, sofern mit der Einbürgerung ein freiwilliger Verzicht auf die vorhandenen Bürgerrechte oder aber von Gesetzes wegen ein entsprechender Verlust verbunden ist. Bei einer Wiederverheiratung besteht somit kein Bürgerrecht mehr, das die Braut als unverheiratete Frau erworben hätte. Es kann nun aber nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen, dass die Frau bei einer Wiederverheiratung ein solches Bürgerrecht verlieren würde, das an die Stelle des Ledigenbürgerrechts im dargelegten Sinn getreten ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 19 zu Art. 161 ZGB ; GEISER, a.a.O., S. 105). Schliesslich bleibt noch die in der Lehre umstrittene Frage zu beantworten, ob der Frau gestützt auf Art. 161 ZGB Bürgerrechte bei der Heirat zu belassen sind, die sie durch Einbürgerung während einer früheren Ehe erworben hat, ohne dass diese Bürgerrechte ersetzen, die sie als unverheiratete Frau besass. Sie wird - wie dargelegt - von HEGNAUER (a.a.O., S. 140) bejaht, von HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 19 zu Art. 161 ZGB ), GEISER (a.a.O., S. 105) und DESCHENAUX/STEINAUER (a.a.O., S. 48) hingegen verneint. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers bei der Revision darin bestanden hat, eine Anhäufung von Bürgerrechten der Frau, die in früheren Ehen erworben wurden, zu vermeiden. Die Auffassung von HEGNAUER hätte indessen zur Folge, dass die Frau Bürgerrechte, die ihr während bestehender Ehe durch Einbürgerung zufallen, ohne dass sie selber die Voraussetzungen hiefür erfüllt hätte, gestützt auf Art. 161 ZGB behalten könnte. Es spräche zwar einiges dafür, der Ehefrau jene Bürgerrechte zu belassen, die sie während der Ehe aus eigenem Recht bzw. selbständig durch Einbürgerung erworben BGE 114 II 404 S. 411 hat. Dies aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes und weil hier die Ehe als solche in den Hintergrund tritt (siehe auch den Entscheid der Waadtländer Zivilstandsbehörde in Zeitschrift für das Zivilstandswesen 1988 S. 174). Eine solche Lösung hat aber nicht nur den Wortlaut des Gesetzes gegen sich, sondern liesse sich in der Praxis auch kaum verwirklichen; denn nachträglich liesse sich oft nicht mehr feststellen, ob eine Einbürgerung der Frau während der Ehe aus eigenem Recht erfolgte oder nur, weil der Ehemann allein die entsprechenden Voraussetzungen erfüllte. Auch wäre es für den Zivilstandsbeamten unzumutbar, bei einer Wiederverheiratung der Frau die erforderliche Abklärung vorzunehmen. Diese Überlegungen führen dazu, einen Anspruch der Frau auf Beibehaltung ihrer während einer früheren Ehe durch Einbürgerung gewonnenen Bürgerrechte, die nicht ein Ledigenbürgerrecht ersetzten, zu verneinen. 7. Die Auslegung von Art. 161 ZGB nach Sinn und Zweck, welche auch für Art. 8b SchlT ZGB Geltung hat, führt zum Ergebnis, dass sich diese Bestimmungen nicht nur auf jene Bürgerrechte beziehen, welche die Frau schon vor ihrer ersten Heirat besessen hat, sondern auch auf diejenigen, die sie als Witwe bzw. als geschiedene Frau durch Einbürgerung erhalten hat. Ferner soll eine Frau auch ein während einer früheren Ehe durch Einbürgerung erworbenes Kantons- und Gemeindebürgerrecht beibehalten können, wenn sie bei der Wiederverheiratung kein Ledigenbürgerrecht besitzt, sei es, weil sie vor der ersten Heirat gar nicht Schweizerin war, oder aber, weil mit einer Einbürgerung während einer früheren Ehe oder später alle Bürgerrechte, die vor der ersten Ehe bestanden, verlorengegangen sind. 8. Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin ursprünglich eine Ausländerin, die auch in erster Ehe mit einem Ausländer verheiratet war. Wann sie Schweizerin geworden ist, ist den Akten nicht zu entnehmen. Hingegen steht fest, dass sie nach der Scheidung ihrer ersten Ehe das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen BS erwarb. Dieses Bürgerrecht hat sie somit in unverheiratetem Zustand durch Einbürgerung erworben. Nach der vom Bundesgericht vorgenommenen Auslegung von Art. 161 ZGB kann die Beschwerdeführerin dieses Bürgerrecht deshalb bei einer Wiederverheiratung behalten. Dies wäre selbst dann der Fall, wenn sie das Schweizer- und damit auch das Kantons- und Gemeindebürgerrecht zusammen mit ihrem Ehemann durch Einbürgerung während ihrer ersten Ehe erhalten hätte und kein Bürgerrecht, das sie BGE 114 II 404 S. 412 als unverheiratete Frau erworben hätte, vorhanden gewesen wäre. An dessen Stelle hätte dann das im Zusammenhang mit der Ehe erworbene Kantons- und Gemeindebürgerrecht zu treten. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unter diesen Umständen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des kantonalen Justizdepartementes aufzuheben. Im Eheregister sind die beiden Bürgerrechte der Beschwerdeführerin, nämlich dasjenige von Rapperswil BE und dasjenige von Riehen BS, aufzuführen.

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Urteilskopf 104 Ib 24 6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. April 1978 i.S. Rothenberger gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich

Regeste Vorzeitiger Strafvollzug. 1. Ein freiwilliger Verzicht auf den durch Art. 5 EMRK gewährten Schutz ist beim vorzeitigen Strafantritt zulässig; Begriff der Freiwilligkeit (Erw. 3a). 2. Die Auslegung von § 429 Abs. 1 der zürcherischen StPO, wonach der Angeklagte nur über den Zeitpunkt des Strafantritts, nicht aber über die Fortdauer des Vollzuges verfügen kann, ist nicht willkürlich (Erw. 3b).

Sachverhalt ab Seite 25 BGE 104 Ib 24 S. 25 A.- Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte Christian Rothenberger am 17. Dezember 1976 wegen gewerbsmässigen Betruges sowie weiterer Delikte zu neun Jahren Zuchthaus, abzüglich 1061 Tage Untersuchungshaft. Der Verurteilte meldete gegen dieses Urteil, dessen schriftliche Begründung noch aussteht, am 29. Dezember 1976 sowohl kantonale wie eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an. Wenige Tage später erklärte er seine Zustimmung zum vorzeitigen Vollzug der noch nicht rechtskräftigen Freiheitsstrafe. B.- Am 18. November 1977 ersuchte Rothenberger um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug, eventuell um dessen Unterbrechung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies das Gesuch am 30. November 1977 ab. Den gegen diese Verfügung der Staatsanwaltschaft geführten Rekurs wies die Justizdirektion des Kantons Zürich am 5. Januar 1978 ab; auf das gleichzeitig gestellte Gesuch um bedingte Entlassung trat sie nicht ein. C.- Rothenberger führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und vorsorglich auch staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt Aufhebung der angefochtenen Verfügung, Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug unter Verzicht auf Anordnung von Sicherheitshaft, eventuell Unterbruch des Strafvollzuges bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils, subeventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanzen zur Neubeurteilung. Ferner wird um Erlass einer vorsorglichen Verfügung gemäss Art. 94 OG sowie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nachgesucht. In ihrer Vernehmlassung begehrt die Justizdirektion des Kantons Zürich Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese BGE 104 Ib 24 S. 26 einzutreten sei. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt unter Vorbehalt des Entscheides über die staatsrechtliche Beschwerde Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die kantonale Justizdirektion zum Entscheid, ob ein wichtiger Grund zur Unterbrechung des Strafvollzuges vorliege. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 3. Ferner wird in der Beschwerde ausgeführt, dass der vorzeitige Strafvollzug mit Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK nur dann vereinbar sei, wenn eine rechtsgültige Einwilligung des Verurteilten vorliege. Da sich aber der Verurteilte über die Tragweite seiner Entscheidung nur ungenügend Rechenschaft geben könne, wenn er weder die Begründung des angefochtenen Urteils kenne, noch die Erfolgschance des eingelegten Rechtsmittels abzuschätzen vermöge, noch um die Unwiderruflichkeit seiner Erklärung wisse, sei zweifelhaft, ob von einer Freiwilligkeit die Rede sein könne. Mindestens bedeute es aber eine Verletzung der persönlichen Freiheit und einen Verstoss gegen Treu und Glauben, wenn der Verurteilte auch dann noch bei seiner Erklärung behaftet werde, wenn er in einem späteren Zeitpunkt zu einer anderen Beurteilung gelange. Die Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug müsse wenigstens bis nach Eingang des begründeten Urteils und dessen Studium widerruflich sein. Die Vorinstanz habe sich mit diesen Argumenten gar nicht auseinandergesetzt. Im übrigen habe der Beschwerdeführer die Erklärung gemäss § 429 Abs. 1 StPO unter der stillschweigenden Voraussetzung abgegeben, die Erfolgsaussichten der eingelegten Rechtsmittel nicht zu beeinträchtigen und eine Herabsetzung der Strafe nicht illusorisch zu machen. Da nämlich entgegen seiner Voraussicht 14 Monate nach der Urteilsfällung durch das Geschworenengericht das schriftlich begründete Urteil noch nicht vorliege und bis anfangs April 1978 ihm die Freiheit während ca. 56 Monaten entzogen sein werde, was 2/3 einer vollen Strafdauer von sieben Jahren entspreche, hafte seiner Zustimmungserklärung ein Willensmangel an. a) Dass ein freiwilliger Verzicht auf den durch Art. 5 EMRK gewährten Schutz beim vorzeitigen Strafantritt zulässig BGE 104 Ib 24 S. 27 ist, wird allgemein anerkannt (M. SCHUBARTH, ZSR n.F. 94/1975 I, S. 470 und ST. TRECHSEL, Die europäische Menschenrechtskonvention..., Bern 1974, S. 283 ff.). Als freiwillig ist ein solcher Verzicht dann zu betrachten, wenn die Zustimmung zum Antritt einer noch nicht vollstreckbaren Freiheitsstrafe aus eigenem, ungehindertem Willen erklärt wird. Ob die Tragweite der getroffenen Entscheidung ganz oder bloss teilweise bedacht wird, ob die für den Entschluss massgebenden Gesichtspunkte vollständig oder bloss lückenhaft bekannt sind und ob bestimmte der Zustimmung zugrunde gelegte Voraussetzungen sich in der Folge einstellen, betrifft nicht die Freiwilligkeit der Entscheidung, sondern ausschliesslich ihre materielle Richtigkeit. Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorträgt, ist deshalb nicht geeignet, die Annahme der Freiwilligkeit zu entkräften. Auch die persönliche Freiheit ist nicht verletzt. Sie schützt, wie das Erfordernis der Freiwilligkeit der Entscheidung, den Menschen vor jeglichen dahin zielenden Angriffen, die ihm eigene Fähigkeit zur Entscheidung nach seiner persönlichen Einschätzung der Situation durch irgendwelche Mittel zu beeinträchtigen oder zu unterdrücken ( BGE 100 Ia 193 E. 3 b mit Verweisen). b) Die Rügen einer Verletzung der persönlichen Freiheit sowie eines Verstosses gegen Treu und Glauben gründen im übrigen auf der irrigen Annahme, wenn ein Verurteilter gemäss § 429 Abs. 1 StPO seine Zustimmung zum Vollzug des Urteils erkläre, so könne der gestützt darauf eingeleitete Vollzug der Freiheitsstrafe nur weitergeführt werden, sofern diese Zustimmung in der Folge aufrechterhalten bleibe. Die Interpretation der genannten Bestimmung, wonach der Angeklagte nur über den Zeitpunkt des Strafantrittes, nicht aber über die Fortdauer des Vollzuges verfügen kann (Rs 1966, Nr. 118), wurde vom Bundesgericht - unter Hinweis auf den Grundsatz der Kontinuität im Vollzug der Freiheitsstrafe - als nicht willkürlich bezeichnet (unveröffentlichter Entscheid vom 11. Februar 1965 i.S. H.B., E. 3 am Ende). Ebenso hat der Bundesrat in der gleichen Sache am 2. Februar 1965 die Zustimmungserklärung zum Strafvollzug als unwiderruflich erachtet. An dieser Auffassung ist auch in casu festzuhalten. Jedenfalls ist in der Beschwerde nichts dargetan, was die Auslegung des § 429 Abs. 1 StPO durch die Vorinstanz als willkürlich erscheinen liesse.

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Urteilskopf 108 III 1 1. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 3. Juni 1982 i.S. G. (Rekurs)

Regeste Art. 17 SchKG ; Begriff der Verfügung. Der Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrages durch die Konkursverwaltung zulasten eines schuldnerischen Grundstücks stellt keine Verfügung, sondern eine rechtsgeschäftliche Handlung dar, die der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde nicht unterliegt.

Sachverhalt ab Seite 1 BGE 108 III 1 S. 1 Im Konkurs über G. schloss die Konkursverwaltung am 18./25. Januar 1978 mit der St. Gallisch-Appenzellische Kraftwerke AG (SAK) einen Dienstbarkeitsvertrag ab, in welchem der SAK das Recht eingeräumt wurde, über die dem Schuldner gehörenden Grundstücke Nr. 535 und 541, Grundbuch Teufen, eine Freileitung zu führen und den Wald unterhalb der Leitung abzuholzen oder zurückzuschneiden. Für waldwirtschaftliche Nachteile und Randschäden wurde der Konkursmasse eine Entschädigung von Fr. 800.-- ausgerichtet. Am 30. Januar/16. Februar 1981 schloss die Konkursverwaltung einen entsprechenden Vertrag für das Ausholzen für eine Freileitung über das Grundstück Nr. 557 ab. Für waldwirtschaftliche Nachteile wurden in diesem Fall Fr. 240.-- ausbezahlt. Mit Beschwerde an das Obergericht von Appenzell A. Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs beantragte BGE 108 III 1 S. 2 G., die beiden Dienstbarkeitsverträge seien aufzuheben und auf den Grundstücken sei der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen. Mit Entscheid vom 30. April 1982 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Gegen diesen Entscheid rekurrierte G. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach der Rechtsprechung ist der Gemeinschuldner befugt, Verfügungen der Konkursverwaltung und Gläubigerbeschlüsse - namentlich solche über die Verwertung der Aktiven der Konkursmasse sowie über die Erfassung und Sicherung des Konkursvermögens - mit Beschwerde anzufechten, wenn sie in seine rechtlich geschützten Rechte und Interessen eingreifen ( BGE 103 III 23 E. 1, BGE 101 III 44 E. 1, BGE 95 III 28 /29, BGE 94 III 88 /89, BGE 88 III 34 /35 und 77, BGE 85 III 180 ). Der Abschluss der beiden Dienstbarkeitsverträge stellt weder eine Verwertungshandlung dar, noch dient er der Erfassung und Sicherung des Konkursvermögens. Vielmehr handelt es sich dabei lediglich um eine Massnahme zum Zweck der Erhaltung der Massegegenstände im Sinne von Art. 240 SchKG . Man kann sich fragen, ob der Gemeinschuldner auch zur Anfechtung solcher Massnahmen legitimiert ist. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da der Abschluss der Verträge gar keine Verfügung darstellt, sondern eine rechtsgeschäftliche Handlung, die der Beschwerde an die Aufsichtsbehörden zum vornherein nicht unterliegt ( BGE 102 III 84 E. 5; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I S. 42; vgl. auch JAEGER N. 2 und 4 zu Art. 240 SchKG ). Das Obergericht hätte daher auf die Beschwerde gar nicht eintreten sollen. Im übrigen griffen die Dienstbarkeitsverträge, die sich nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid auf die Erneuerung bereits bestehender Durchleitungsrechte sowie auf das Ausholzen zur Sicherung der Leitungen bezogen und die keine zusätzliche Belastung der Grundstücke bewirkten, nicht in die gesetzlich geschützten Rechte des Rekurrenten ein. Der Konkursverwalter war zum Abschluss der Verträge zweifellos zuständig, ohne der Zustimmung des Rekurrenten oder der Gläubiger zu bedürfen. Über die Opportunität des Vertragsabschlusses hat das Bundesgericht nicht zu befinden.

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Urteilskopf 113 V 321 52. Extrait de l'arrêt du 30 novembre 1987 dans la cause A. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud

Regeste Art. 67 und 91 KUVG , 6 und 36 UVG: Adäquater Kausalzusammenhang. Anwendung der in BGE 113 V 307 präzisierten Grundsätze der Rechtsprechung im Falle einer Versicherten, die posttraumatisch an einem Schädel-Hirn- sowie an einem Psychosyndrom leidet.

Sachverhalt ab Seite 321 BGE 113 V 321 S. 321 A.- Antonietta A., née en 1936, a été victime d'un accident de la circulation le 29 novembre 1981. Passagère du véhicule conduit par son mari, elle a été blessée au-dessus de l'arcade sourcilière gauche. Elle souffre principalement d'un syndrome cervico-crânien et d'un syndrome psychologique post-traumatique. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a accordé à la prénommée ses prestations légales pour les suites de cet accident. Par décision du 17 août 1983, la Caisse nationale a alloué à Antonietta A. une rente d'invalidité de 40 fr. par mois à partir du 5 janvier 1982. Cette rente est fondée sur le degré d'incapacité de travail de 10%. BGE 113 V 321 S. 322 B.- L'assurée a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en alléguant que son incapacité de travail était de 50%. Après qu'elle eut ordonné deux expertises médicales (rapport du prof. C., neurologue à Lausanne, du 27 septembre 1984, et rapport de la Policlinique psychiatrique universitaire de Lausanne, du 5 mars 1985), la juridiction cantonale a rejeté le recours de l'assurée par jugement du 24 juillet 1985. Elle a considéré en résumé que, en ce qui concerne les séquelles organiques de l'accident, le degré d'invalidité de 10% retenu par la Caisse nationale n'était pas critiquable et qu'il n'existait pas de lien de causalité adéquate entre l'accident et les troubles psychiques présentés par l'assurée. C.- Antonietta A. interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle demande que sa rente d'invalidité soit "portée de 10 à 50%", subsidiairement qu'elle soit augmentée dans la proportion que justice dira, ou encore que la rente soit "portée à 50% et ce jusqu'au 5 mars 1987". Ses motifs seront repris, autant que besoin, dans les considérants ci-dessous. La Caisse nationale conclut au rejet du recours en toutes ses conclusions. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Selon l' art. 67 al. 1 LAMA , la Caisse nationale assure contre les risques d'accidents professionnels ou non professionnels suivis de maladie, d'invalidité ou de mort. Le droit à des prestations découlant d'un accident assuré au sens de cette disposition suppose d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, que l'administration - ou, le cas échéant, le juge - examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qu'il s'agit de trancher en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérant, appliquée généralement à BGE 113 V 321 S. 323 l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale. Ainsi, lorsque l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'accident et le dommage semble possible, sans présenter toutefois un tel degré de vraisemblance, le droit à des prestations à raison de l'accident assuré doit être nié ( ATF 112 V 32 consid. 1a, ATF 111 V 188 consid. 2b, ainsi que la jurisprudence et la doctrine citées dans ces arrêts). b) La responsabilité de la Caisse nationale n'est engagée, en outre, que s'il existe un lien de causalité adéquate entre l'accident et le dommage subi, question de droit qu'il appartient à l'administration et, en cas de recours, au juge de trancher ( ATF 112 V 33 consid. 1b et les références). La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance ( ATF 112 V 33 consid. 1b, ATF 109 V 152 consid. 3a, ATF 107 V 176 et les arrêts cités). Pour qu'un événement puisse être considéré comme propre à provoquer, d'une manière générale, les effets qui se sont produits, il n'est pas nécessaire qu'il ait régulièrement ou fréquemment de pareils effets. L'exigence de la causalité adéquate ne signifie pas que seules peuvent être prises en considération les conséquences auxquelles il faut habituellement s'attendre, eu égard aux circonstances de l'accident et aux lésions subies. Il s'agit bien plutôt d'examiner les suites que l'accident a effectivement entraînées, et de déterminer rétrospectivement si et dans quelle mesure celui-ci apparaît encore comme la cause essentielle de celles-là. Si un fait est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui s'est produit, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires - au sens quantitatif et non pas qualitatif du terme - peuvent constituer des conséquences adéquates de l'accident. Par ailleurs, selon la nouvelle jurisprudence de la Cour de céans, le point de savoir si l'accident considéré est propre à provoquer, d'une manière générale, l'atteinte à la santé qu'il a entraînée ne doit pas être tranché en se référant aux effets probables d'un pareil accident dans le cas d'un assuré jouissant d'une constitution physique et psychique normale, comme le prévoyait la jurisprudence antérieure. Car exclure du cercle des bénéficiaires de la protection contre les risques économiques d'un accident ou d'une maladie professionnelle, les personnes dont il apparaît - à la suite de l'événement assuré - BGE 113 V 321 S. 324 que l'état de santé recèle certaines prédispositions morbides, n'est guère compatible avec le but de l'assurance-accidents sociale ( ATF 112 V 30 ss). Dans son récent arrêt C. du 19 octobre 1987 ( ATF 113 V 307 ), la Cour de céans a complété les principes exposés ci-dessus par les précisions suivantes: Pour se prononcer sur le caractère adéquat du lien de causalité, il convient d'apprécier l'ensemble des circonstances, en particulier la gravité de l'accident, son caractère plus ou moins impressionnant, les circonstances concomitantes, la gravité des lésions somatiques et leurs caractéristiques, la durée du traitement médical et les douleurs qu'il a entraînées, la diminution de la capacité de travail et la durée de cette incapacité, ainsi que la personnalité que l'assuré présentait avant l'accident. En outre, il s'agit d'évaluer la manière dont l'assuré a assumé l'accident sur le plan psychique, la pression psychique qu'il a subie, laquelle suppose toujours un événement marquant ou une influence prolongée qui se situent en dehors de l'expérience de tous les jours. L'évolution après l'accident doit donc être appréciée par comparaison avec la personnalité de l'assuré avant l'accident, c'est-à-dire au regard de son psychisme antérieur, des maladies subies (notamment d'ordre psychosomatique) ainsi que de la capacité de travail et de gain qu'il présentait précédemment. Le résultat de cette comparaison doit permettre à l'administration et au juge de se prononcer sur le caractère adéquat du lien de causalité. A cet effet, la règle suivante peut servir de ligne directrice: plus la personnalité de l'assuré antérieure à l'accident l'emporte et relègue au second plan l'événement accidentel et les circonstances concomitantes, moins le lien de causalité peut être qualifié d'adéquat; si, en revanche, il résulte de cette comparaison que l'accident, considéré dans son ensemble, ne saurait être qualifié d'insignifiant, le caractère adéquat du lien de causalité pourra difficilement être nié. En raison de la complexité du problème, l'administration et le juge doivent évidemment disposer - pour se prononcer sur le lien de causalité adéquate entre l'accident et les troubles psychiques qui l'ont suivi - de renseignements particulièrement fiables, fournis en règle générale par un spécialiste en psychiatrie. Le fait qu'il s'agit d'une question de droit n'y change rien. Ce n'est que si les constatations de l'expert psychiatre permettent, d'une part, d'exclure l'existence de tendances de l'assuré à la revendication, et d'autre part d'attribuer à l'accident - au regard de l'ensemble des BGE 113 V 321 S. 325 circonstances antérieures et postérieures à prendre en considération - une influence déterminante, que l'on pourra admettre le caractère adéquat du rapport de causalité. Au demeurant, un incident tout à fait banal ne sera pas considéré, sauf vérifications ultérieures, comme propre à provoquer une névrose assurée; il s'agit en effet d'éviter d'ouvrir le champ de l'assurance-accidents à des risques difficilement supportables. A cet égard, le critère de la gravité de l'accident ne saurait être négligé. 3. a) En l'espèce, la recourante se plaint d'un ensemble de troubles (douleurs cervico-crâniennes et réactions neuro-végétatives) qu'elle impute à son accident du 29 novembre 1981, et qui représentent les conséquences naturelles de ce dernier. Sont litigieux, en premier lieu, le point de savoir si ces troubles sont liés à l'accident par un rapport de causalité adéquate, ainsi que le degré d'invalidité qu'ils entraînent. b) La juridiction cantonale a ordonné deux expertises médicales, qui résument et complètent les divers examens subis par la recourante avant la décision de rente de la Caisse nationale. De l'expertise du docteur C. du 27 septembre 1984, il résulte, d'une part, que "sur le plan organique les motifs post-traumatiques justifiant une incapacité de travail sont de l'ordre de 15% environ (syndrome cervico-crânien principalement, qui pourrait entraîner une incapacité un peu plus importante dans l'activité de repassage)", mais que l'assurée présente une surcharge psychogène. De l'expertise psychiatrique de la Policlinique psychiatrique universitaire de Lausanne, du 5 mars 1985, il résulte d'autre part que la recourante présente une évolution régressive avec de nombreuses somatisations (céphalées, cervicalgies, asthénie) qui correspondent à une hystérie décompensée. Selon l'expert, l'on peut admettre que cette évolution, déclenchée par l'accident, n'a été possible que compte tenu de la personnalité hystérique de l'intéressée mais qu'elle a été aggravée par la découverte tardive d'une fracture du rocher un an après l'accident. L'expert conclut en ces termes: "Nous proposons de lui reconnaître une incapacité de travail de 50% pour une durée de 2 ans encore à partir de maintenant. Nous faisons cette proposition dans l'optique que l'accident a provoqué un syndrome psychologique post-traumatique qui a été en partie prolongé par les difficultés diagnostiques qui ont engendré une multiplication des investigations. Toutefois, ainsi que nous l'avons mentionné dans notre discussion, le conflit conjugal chronique et la structure de personnalité de l'expertisée BGE 113 V 321 S. 326 contribuent à fixer cette dernière sur ses symptômes et si les troubles devaient persister au-delà de 2 ans à partir de maintenant ils ne devraient plus être considérés comme encore en relation de causalité avec l'accident." c) Au vu de ce qui précède, l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et les troubles psychiques doit être niée en l'espèce. Comparé à tous les éléments qui caractérisent la situation personnelle de la recourante avant l'accident, l'événement accidentel lui-même prend, en effet, une importance très secondaire quant aux troubles psychiques considérés. Car il apparaît que - même si l'on tient compte des traits particuliers de la personnalité de l'assurée - un tel accident, qui doit être qualifié de relativement bénin à tous égards et qui n'a entraîné que de légères séquelles organiques, n'est d'une manière générale pas propre à entraîner, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, l'évolution régressive et l'incapacité de travail très importante relevées par le psychiatre. On peut d'autant moins l'admettre qu'un conflit conjugal, soit un facteur étranger à l'accident et aux prédispositions d'ordre psychique de l'assurée, influe dans le cas présent sur l'état général de celle-ci. Il convient de relever, par ailleurs, que la découverte tardive de la fracture du rocher est un événement anodin sur le plan médical, puisque sa découverte en temps utile n'aurait probablement rien changé au traitement effectué. Cette circonstance n'est donc pas de nature à modifier la conclusion qui précède. Il n'importe à cet égard que la recourante en ait pris psychologiquement prétexte pour justifier des plaintes sans rapport avec cet événement. Sur le plan somatique, en revanche, il n'est pas contesté que la gêne fonctionnelle de la recourante est une conséquence adéquate de l'accident. La juridiction cantonale a correctement exposé les principes applicables en l'occurrence à l'évaluation de l'invalidité, en relevant à juste titre que, s'agissant d'une assurée qui n'utilise pas toute sa capacité résiduelle de travail, il y avait lieu de se fonder sur l'estimation médicale du taux de l'incapacité de travail. Or, ce dernier a été fixé à 15% par l'expert judiciaire, de sorte que le taux retenu par la Caisse nationale - en l'absence d'indications médicales précises à cet égard - se révèle trop modeste. Il se justifie donc de porter le degré d'invalidité de l'assurée à 15%, ce qui entraîne l'admission partielle du recours.

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Urteilskopf 94 I 475 66. Auszug aus dem Urteil vom 18. Oktober 1968 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Eidg. Oberzolldirektion.

Regeste Umsatzsteuer auf der Wareneinfuhr. 1. Beschwerde gegen einen Entscheid der Oberzolldirektion betreffend die Festsetzung der Steuer und deren Erlass. Abgrenzung der Zuständigkeit der Zollrekurskommission und des Bundesgerichts (Erw. 1). 2. Steuern, die hinterzogen worden sind und deshalb nachgefordert werden, fallen nicht unter Art. 126 ZG und können nicht gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG erlassen werden (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 476 BGE 94 I 475 S. 476 A.- X. ist Teilhaber und Direktor einer Gesellschaft in Antwerpen, die den Handel mit Industriediamanten betreibt. Seine Schwester, Frau Y., befasste sich in den Jahren 1952-1964 als Inhaberin einer Einzelfirma in Basel mit der Einfuhr und dem Vertrieb chemischer, pharmazeutischer und bakteriologischer Erzeugnisse. Zur Zeit ist sie Direktorin und Präsidentin des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft in Basel, welche die gleiche Tätigkeit wie die bisherige Einzelfirma ausübt und deren Aktiven und Passiven übernommen hat. Die Einzelfirma war bis Ende 1964 in dem von der Eidg. Steuerverwaltung gemäss Art. 33 WUStB geführten Grossistenregister eingetragen; seither ist dort die Rechtsnachfolgerin registriert. Der Ehemann Y. ist Inhaber einer in Amsterdam niedergelassenen Handelsfirma der chemisch-pharmazeutischen Branche. Vom 12. März 1962 bis zum 25. Oktober 1965 versandte X. 20mal Diamanten im Gesamtwerte von Fr. 3 074 644.-- nach Basel. Hiefür wurden dem Postzollamt Basel Grossistenerklärungen vorgelegt, die von der Einzelfirma der Frau Y. oder von der Rechtsnachfolgerin dieser Firma ausgestellt waren. Dementsprechend wurde in den Einfuhrdeklarationen jeweils einer dieser beiden Grossisten als Empfänger angegeben. In 18 Fällen meldete X. selbst die Waren zur Zollabfertigung an; in einem Falle tat dies seine Schwester, in einem anderen sein Schwager. Gestützt auf die vorgelegten Grossistenerklärungen fertigte das Zollamt die Sendungen ohne Erhebung der Warenumsatzsteuer zur Einfuhr ab. In Wirklichkeit waren aber die Waren nicht für die als Empfänger angegebenen Grossisten bestimmt. Sie wurden BGE 94 I 475 S. 477 nach der Einfuhr von X. selbst übernommen. Er erklärt, einen Teil an andere Grossisten in der Schweiz verkauft und den Rest wieder ausgeführt zu haben. B.- X. und die Eheleute Y. werden beschuldigt, durch missbräuchliche Verwendung von Grossistenerklärungen bei der Einfuhr der Diamanten Warenumsatzsteuern umgangen zu haben. Die Zollkreisdirektion Basel setzte den gesamten hinterzogenen Steuerbetrag auf Fr. 166 030.77 fest; von X. und Frau Y. forderte sie den ganzen Betrag, vom Ehemann Y. einen Teilbetrag von Fr. 13 033.60. Die Beschuldigten fochten die Abgabenfestsetzung durch Beschwerde bei der Oberzolldirektion an. Diese setzte die Steuerforderung gegen Frau Y. auf Fr. 14 365.80 herab; im übrigen bestätigte sie die Abgabenfestsetzung und wies auch das von den Beschwerdeführern eventuell gestellte Erlassgesuch ab (Entscheid vom 8. Mai 1967). C.- Gegen diesen Entscheid haben die drei Beschuldigten zunächst Beschwerde bei der Zollrekurskommission und sodann beim Bundesgericht erhoben. In der ersten Beschwerde haben sie beantragt: unter Ziff. 1 die Aufhebung der Veranlagungen, soweit diese bestätigt wurden; unter Ziff. 2-4 eventuell die Herabsetzung der festgesetzten Steuern; unter Ziff. 5 eventuell den vollständigen oder teilweisen Erlass der Steuerschuld gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG ; unter Ziff. 6 eventuell die Rückweisung der Angelegenheit zu neuer Entscheidung. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die gleichen Begehren gestellt, mit dem einzigen Unterschied, dass unter Ziff. 5 der vollständige oder teilweise Erlass "in jedem Fall" verlangt wird. D.- Die Oberzolldirektion hat beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Zollrekurskommission und das Bundesgericht haben einen Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage durchgeführt. Am 18. April 1968 hat die Zollrekurskommission die bei ihr eingereichte Beschwerde abgewiesen, soweit sie darauf eingetreten ist. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 51 Satz 2 WUStB entscheidet die Zollrekurskommission endgültig über Beschwerden gegen die Festsetzung des Steuerbetrages im Einzelfalle. Unter "Festsetzung des Steuerbetrages" BGE 94 I 475 S. 478 ist nicht nur die Bemessung der geschuldeten Steuer zu verstehen, sondern jeder Entscheid über Bestand und Umfang der Steuerschuld sowie über die gesetzlichen Steuerbefreiungsgründe. Auch die Beurteilung der durch die Beschwerdebegehren 2-4 aufgeworfenen Fragen der Verjährung und der befreienden Wirkung der Grossistenerklärungen oder der Wiederausfuhr gehört dazu. In diesem Sinne hat die Zollrekurskommission die genannte Vorschrift stets angewandt (ASA Bd. 21 S. 470; Bd. 23 S. 346, 493 ff.; Bd. 32 S. 533 ff.), und in gleicher Weise hat das Bundesgericht die entsprechende Bestimmung in Art. 111 Abs. 1 ZG ausgelegt ( BGE 57 I 407 ; BGE 65 I 162 ). Da die Beschwerdebegehren 2-4 die Festsetzung des Steuerbetrages in dem dargelegten Sinne betreffen, ist für ihre Beurteilung die Zollrekurskommission zuständig. Dasselbe gilt für die Beschwerdebegehren 1 und 6 jedenfalls insoweit, als sie mit den Begehren 2-4 zusammenhängen. Dagegen ist das Bundesgericht nach seiner ständigen Rechtsprechung zuständig zum Entscheid über das Beschwerdebegehren 5, welches sich auf Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG stützt ( BGE 78 I 283 f.; BGE 82 I 253 f.). Diese Bestimmung betrifft nicht die "Festsetzung des Steuerbetrages", sondern den Erlass einer bereits festgesetzten Steuerschuld. Soweit die Beschwerdebegehren 1 und 6 im Zusammenhang mit dem Begehren 5 stehen, sind sie ebenfalls vom Bundesgericht zu beurteilen. Diese Abgrenzung der Kompetenzen liegt auch dem Entscheid zugrunde, den die Zollrekurskommission am 18. April 1968 gefällt hat. Nachdem durch ihn die geschuldeten Steuern endgültig festgesetzt worden sind, hat nun das Bundesgericht über das auf Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG gegründete Erlassgesuch zu befinden. 2. Nach dieser Bestimmung wird ein Zollbetrag ganz oder teilweise erlassen, "wenn eine Nachforderung mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse den Zollpflichtigen unbillig belasten würde". Dasselbe gilt gemäss der Verweisung in Art. 45 WUStB für die bei der Einfuhr erhobene Warenumsatzsteuer. Unter der "Nachforderung" im Sinne von Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG ist der auf Grund des Art. 126 ZG erhobene Anspruch der Zollverwaltung zu verstehen. Diese Auslegung ergibt sich aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen, welche den gleichen Ausdruck verwenden. Sie ist von der Lehre und der Rechtsprechung anerkannt (E. BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, S. 45; BGE 78 I 284 und BGE 82 I 254 ) und wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. BGE 94 I 475 S. 479 Gemäss Art. 126 ZG werden Nachforderungen gestellt, wenn infolge "Irrtums der Zollverwaltung" bei der Zollabfertigung ein nach Gesetz geschuldeter Zoll oder eine andere durch die Zollverwaltung zu erhebende Abgabe nicht oder zu niedrig oder eine Rückvergütung zu hoch festgesetzt wurde. Die Oberzolldirektion nimmt an, dass diese Bestimmung sich nur auf Irrtümer bezieht, welche von der Zollverwaltung selbst zu vertreten sind, nicht auch auf solche, die durch ein Zollvergehen ( Art. 73 ff. ZG ) oder durch Hinterziehung eines Umsatzsteuerbetrages ( Art. 52 WUStB ) herbeigeführt worden sind. Dagegen sind die Beschwerdeführer der Meinung, Art. 126 ZG sei im einen wie im anderen Falle anwendbar. Sie berufen sich auf BGE 82 I 254 /5, wo das Bundesgericht die gleiche Auffassung vertreten hat. Indessen kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Nach Art. 126 Abs. 1 ZG ist die Nachforderung binnen Jahresfrist seit der Zollabfertigung oder Abgabenfestsetzung zu stellen. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Befristung des Nachforderungsanspruches und nicht um eine Verjährung; die Jahresfrist des Art. 126 Abs. 1 ZG kann nicht unterbrochen werden oder ruhen (E. BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 43). Anders verhält es sich hinsichtlich der Einforderung der durch ein Zollvergehen oder eine Widerhandlung gemäss Art. 52 WUStB umgangenen Zölle oder Umsatzsteuern. Diese verjähren in zwei Jahren seit dem Tage der (letzten) strafbaren Handlung (Art. 64 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 83 Abs. 1 und 2 ZG sowie Art. 45 und 53 WUStB ); die Verjährung wird durch Geltendmachung des Abgabeanspruches unterbrochen und ruht während der Dauer eingeräumter Zahlungsfristen ( Art. 64 Abs. 3 ZG ). Hieraus ist zu schliessen, dass die Einforderung eines durch ein Fiskalvergehen umgangenen Abgabebetrages keine Nachforderung im Sinne des Art. 126 ZG darstellt, diese Bestimmung und folglich auch Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG also nicht anwendbar sind, wenn der Irrtum der Zollverwaltung durch ein solches Vergehen verursacht worden ist. Diese Auslegung ist umsomehr gerechtfertigt, als Abgabepflichtige, welche Einfuhrabgaben durch strafbares Verhalten umgangen haben, kaum je mit Grund geltend machen könnten, sie würden im Sinne von Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG "mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse unbillig belastet", wenn sie die Abgaben nachträglich entrichten müssten (vgl. BGE 82 I BGE 94 I 475 S. 480 255 Erw. 3). Es wäre wenig sinnvoll, solchen Pflichtigen grundsätzlich den Weg des Nachlassgesuches gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG offen zu halten, wenn dieser praktisch doch nicht zum Ziele führen kann. 3. (Die Beschwerdeführer haben sich der Hinterziehung im Sinne des Art. 52 WUStB schuldig gemacht, so dass die gegen sie erhobenen Steuerforderungen nicht unter Art. 126 ZG fallen und nicht gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG erlassen werden können.) Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 126 III 294 52. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Juni 2000 i.S. X. GmbH (Beschwerde)

Regeste Betreibung für Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 297, 310 Abs. 2 und 319 Abs. 2 SchKG). Die Mehrwertsteuer für Arbeiten, die der Schuldner während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters ausgeführt hat, ist eine Masseverbindlichkeit, die nicht vom Nachlassvertrag betroffen ist. Für solche Forderungen kann der Gläubiger gegen die Masse die Betreibung auf Pfändung anheben (E. 1b).

Sachverhalt ab Seite 294 BGE 126 III 294 S. 294 Y. wurde Nachlassstundung ab dem 21. April 1998 für 6 Monate bewilligt, später bis zum 21. April 1999 und dann nochmals bis zum 21. April 2000 verlängert. Als Sachwalterin wurde die X. GmbH eingesetzt. BGE 126 III 294 S. 295 Das Betreibungsamt Villmergen kündigte Y. am 27. Oktober 1999 in der Betreibung Nr. ... eine Pfändung an und stellte ihm am 30. November 1999 sowie am 10. Februar 2000 insgesamt drei Zahlungsbefehle zu. In allen vier Betreibungsverfahren ist die Schweizerische Eidgenossenschaft Gläubigerin und verlangt die Zwangsvollstreckung für während der Dauer der Nachlassstundung abgerechnete Mehrwertsteuerbeiträge. Die von der X. GmbH am 15. Dezember 1999 und 21. Februar 2000 dagegen eingereichten Beschwerden hatten weder vor der unteren noch vor der oberen Aufsichtsbehörde Erfolg. Die X. GmbH hat mit Beschwerde vom 2. Juni 2000 den Entscheid vom 6. April 2000 des Obergerichts des Kantons Aargau (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) als oberer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt Gutheissung des eingelegten Rechtsmittels. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, das Obergericht habe gegen Art. 297 SchKG verstossen, da gegenüber einem in Nachlassstundung befindlichen Schuldner ein striktes Betreibungsverbot bestehe. Auch Verpflichtungen, die mit Einwilligung des Sachwalters entstanden seien, dürften während der Nachlassstundung nicht in Betreibung gesetzt werden. b) Verpflichtungen, die der Schuldner bzw. der Sachwalter während der Stundung im Rahmen der ihm zustehenden Verfügungs- bzw. Vertretungsbefugnis eingeht, werden nach Abschluss eines Liquidationsvergleichs (oder in einem späteren Konkurs) als Masseverbindlichkeiten anerkannt ( Art. 310 Abs. 2 SchKG ). Weil diese nicht unter den Nachlassvertrag fallen, dürfen sie vorab und voll bezahlt werden (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage 1997, § 54 Rz. 45, S. 455). Aufgabe des Sachwalters ist es, dafür besorgt zu sein, dass während der Stundung das Haftungssubstrat für die Gläubiger nicht vermindert wird. Er wird deshalb nur dann der Eingehung neuer Verpflichtungen zustimmen, wenn dies im Interesse der Gläubiger liegt und damit zu rechnen ist, dass diesen ein entsprechender Gegenwert zukommt (HANS ULRICH HARDMEIER, Basler Kommentar zum SchKG, Band III, N. 20 zu Art. 310). BGE 126 III 294 S. 296 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen hauptsächlich ein, lediglich AMONN/GASSER, jedoch nicht der zuletzt genannte Autor würden sich zu einer Betreibung und Fortsetzung derselben während der Nachlassstundung äussern. Der Einwand geht fehl. Vorab ist festzuhalten, dass auch öffentlichrechtliche Verpflichtungen - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - den Charakter von Masseverbindlichkeiten haben können. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie unmittelbar mit einer Masseverbindlichkeit verknüpft sind. So hat das Bundesgericht in BGE 96 I 244 ff. entschieden, die Warenumsatzsteuer für Lieferungen, die der Schuldner während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters ausgeführt hat, sei eine Verbindlichkeit der Masse. Das hat auch die Vorinstanz zu Recht erwogen. Was für die vom Schuldner geschuldete Umsatzsteuer gegolten hat, findet nun auch Anwendung auf die Mehrwertsteuer (A. WINKELMANN/L. LÉVY/V. JEANNERET/O. MERKT/F. BIRCHLER, Basler Kommentar zum SchKG, Band III, N. 14 zu Art. 319, S. 2896). Masseverbindlichkeiten dürfen sofort bezahlt werden, denn sie werden vom Nachlassvertrag nicht erfasst. Anders liesse sich die Weiterführung des Geschäftes während der Stundung häufig gar nicht durchführen, würden doch die Geschäftspartner des Nachlassschuldners nur dann zu weiteren Lieferungen bereit sein, wenn ihnen sofortige Bezahlung zugesichert wird. Das hat das Bundesgericht - noch unter dem alten Recht - befunden und weiter ausgeführt, die Massegläubiger könnten den Schuldner trotz der Stundung sogar betreiben, allerdings nur auf Pfändung (Art. 316d Abs. 2 aSchKG). Denn das Zwangsvollstreckungsverbot in Art. 297 und 316a Abs. 2 aSchKG beziehe sich nur auf diejenigen Forderungen, die unter den Nachlassvertrag fielen, was bei den Masseverbindlichkeiten nicht der Fall sei. Die sofortige Bezahlung von Masseschulden könne sich daher auch dann aufdrängen, wenn drohende Betreibungen abzuwenden seien ( BGE 100 III 30 E. 2 S. 32/33; vgl. dazu auch AMONN/GASSER, a.a.O., § 54 Rz. 45/46, S. 455). Daran hat sich grundsätzlich mit der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision des SchKG nichts geändert, denn in materieller Hinsicht sind keine wesentlichen Änderungen des Nachlassvertragsrechtes vorgenommen worden (HARDMEIER, Neuerungen im Nachlassvertragsrecht, in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], SAV, Bd. 13, Bern 1995, S. 148). Das gegenüber dem Schuldner bestehende Betreibungsverbot wird nach wie vor in Art. 297 Abs. 1 SchKG festgehalten; es wird jedoch in Art. 317 BGE 126 III 294 S. 297 SchKG , welcher Art. 316a aSchKG ersetzt (Botschaft, BBl. 1991 III S. 191), nicht mehr erwähnt. Das ist wohl darauf zurückzuführen, dass das Nachlassvertragsrecht durch die Revision vor allem eine übersichtlichere Gliederung erfahren hat (HARDMEIER, a.a.O., SAV, S. 148). Es ist somit folgerichtig, dass das Betreibungsverbot nur noch in Art. 297 SchKG mit dem Marginale "Wirkungen der Stundung" verankert worden ist, erstrecken sich doch die Wirkungen der Nachlassstundung grundsätzlich über die eingeräumte Dauer hinaus bis zur Publikation der Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Nachlassgericht (AMONN/GASSER, a.a.O., § 54 Rz. 30, S. 451). Die während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten verpflichten auch nach neuem Recht in einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung oder in einem nachfolgenden Konkurs die Masse ( Art. 310 Abs. 2 SchKG ). Gemäss Art. 319 Abs. 2 Satz 2 SchKG kann die Masse für nicht vom Nachlassvertrag betroffene Verbindlichkeiten, also für Masseschulden, betrieben werden. Die Massegläubiger müssen auch nach dem revidierten Gesetz die Beendigung der Liquidation nicht abwarten, um bezahlt zu werden, und sie können Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die Masse einleiten. Die Betreibung erfolgt auf Pfändung (A. WINKELMANN/L. LÉVY/V. JEANNERET/O. MERKT/F. BIRCHLER, a.a.O., N. 21 zu Art. 319 SchKG , S. 2897), was das Bundesgericht - wie erwähnt - in BGE 100 III 30 E. 2 S. 33 zum alten Recht befunden hat. c) Die Aufsichtsbehörde hat nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt, indem sie erkannt hat, dass die von der Schweizerischen Eidgenossenschaft veranlassten Betreibungen nicht unter das Betreibungsverbot des Art. 297 Abs. 1 SchKG fallen.

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Urteilskopf 101 II 277 46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1975 i.S. Aktiengesellschaft B. gegen A.

Regeste Art. 340a OR ; Konkurrenzverbot mit Karenzentschädigung. 1. Auslegung und Rechtsfolgen eines entgeltlichen Konkurrenzverbotes, das mit einer massiven Konventionalstrafe verbunden ist (Erw. 1a). 2. Berufswechsel des Arbeitnehmers, der deswegen eine Verdiensteinbusse erleidet und die Karenzentschädigung beansprucht (Erw. 1b und c). 3. Die Entschädigung ist nicht erst nach Ablauf der Verbotsdauer fällig, wenn sie gemäss Abrede monatlich geschuldet ist (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 277 BGE 101 II 277 S. 277 A.- A. ist gelernter Elektromechaniker und spezialisiert auf elektrische Messgeräte. Am 1. September 1964 trat er in die Dienste der Aktiengesellschaft B., die Regel- und Steuergeräte herstellt und vertreibt. Im Dezember 1966 gab die Gesellschaft den Angestellten bekannt, sie müsse ihnen wegen Vorkommnissen der letzten Monate ein Konkurrenzverbot auferlegen und von allen, die an der Fortsetzung des Dienstverhältnisses interessiert seien, mit sofortiger Wirkung entsprechende Anstellungsverträge verlangen. A. war damit einverstanden. Er verpflichtete sich, während zwei Jahren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht BGE 101 II 277 S. 278 für ein Unternehmen, das Erzeugnisse gemäss Programm der Aktiengesellschaft B. herstellt oder vertreibt, tätig zu sein. Es wurde ihm insbesondere verboten, mit einem solchen Unternehmen ein festes Arbeitsverhältnis oder ein freies Beratungs- oder Vertretungsverhältnis einzugehen, ein solches Unternehmen selbst einzurichten, zu erwerben oder sich daran finanziell zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot galt für das Gebiet der europäischen Industrieländer (Ziff. 2 des Vertrages). Die Aktiengesellschaft B. versprach dem A. für die Dauer des Verbotes monatlich eine Entschädigung, die 75% der zuletzt von ihm bezogenen Leistungen gemäss Vertrag ausmachen sollte, wenn die Firma das Arbeitsverhältnis auflöste. Für den Fall, dass A. kündigte, wurde die Entschädigung auf 50% dieser Leistungen festgesetzt. Was er während der Dauer des Verbotes durch anderweitige Arbeit erwarb, musste er sich auf die Entschädigung anrechnen lassen. Er hatte darüber auf Verlangen und am Ende jedes Vierteljahres auch unaufgefordert Auskunft zu geben (Ziff. 4 des Vertrages). Im Juli 1972 kündigte A. das Arbeitsverhältnis auf den 31. Januar 1973. Auf seine Anfrage hin bestätigte ihm die Gesellschaft, dass sie am Konkurrenzverbot festhalte. Nach seinem Austritt aus der Firma eröffnete A. eine Judoschule. Er forderte von der Aktiengesellschaft B. wiederholt, erstmals am 29. Februar 1973, die ihm in Ziff. 4 des Vertrages zugesagten Leistungen. Die Gesellschaft lehnte ab. B.- Im April 1974 klagte A. gegen die Aktiengesellschaft B. auf Zahlung von Fr. 11'269.50, die sie ihm bis 31. Januar 1974 schulde. Er verlangte ferner 5% Zins seit 1. August 1973 und behielt sich weitere Ansprüche für den Zeitraum vom 1. Februar 1974 bis 31. Januar 1975 vor. Im Verfahren setzte er die Klagesumme auf Fr. 10'415.50 herab. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage am 17. März 1975 in diesem Betrage mit 5% Zins ab 1. August 1973 gut. C.- Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Beklagte macht wie schon im kantonalen Verfahren geltend, eine Entschädigung gemäss Ziff. 4 des Vertrages setze nach dem Sinn und Wortlaut der Bestimmung wie nach Treu BGE 101 II 277 S. 279 und Glauben voraus, dass der Arbeitnehmer sich um eine gleichwertige Anstellung in seinem (bisherigen) Berufe bemühe; diese Voraussetzung sei nicht erfüllt. Zwischen dem Konkurrenzverbot und dem Einkommensverlust des Klägers bestehe zudem kein Zusammenhang. Das angefochtene Urteil verletze Art. 1 Abs. 1, 2 und 8 ZGB sowie Art. 18 Abs. 1 und 44 OR . D.- Der Kläger hält das angefochtene Urteil für richtig und beantragt, es zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Handelsgericht geht mit der Beklagten davon aus, dass es einem Arbeitnehmer nach Art. 2 ZGB grundsätzlich nicht freisteht, während der Dauer des Konkurrenzverbotes irgend eine schlecht bezahlte Stelle anzunehmen oder gar nichts zu tun und vom früheren Arbeitgeber die vertraglich vereinbarte Karenzentschädigung zu verlangen. Es hält der Beklagten jedoch entgegen, sie habe dem Kläger ein umfassendes Konkurrenzverbot auferlegt und dieses mit einer massiven Konventionalstrafe von rund Fr. 36'000.-- verbunden, folglich damit rechnen müssen, dass er sich einem andern Berufe zuwenden könnte, um seinen Verdienst sicherzustellen und dem Verbot und der Strafe auszuweichen. Es könne auch nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass zwischen seiner Verdiensteinbusse und dem Verbot ein unmittelbarer Zusammenhang bestehe. Aus dem Wortlaut der streitigen Vertragsbestimmung könne die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Nach dem Sinn der Bestimmung seien aber beide Parteien der Meinung gewesen, dass der Kläger für die Erschwerung des Fortkommens zufolge des Verbotes entschädigt werden solle; bei dessen Umfang habe der Kläger keine Möglichkeit gesehen, in seinem bisherigen Beruf eine gleichwertige Stelle zu finden. Es sei daher durchaus sinnvoll und widerspreche Treu und Glauben nicht, Ziff. 4 des Vertrages so auszulegen, dass die Karenzentschädigung auch zum Ausgleich von Nachteilen und Verdiensteinbussen geschuldet sei, welche der Kläger durch den Berufswechsel erlitten habe. a) Diese Würdigung von Ziff. 4 des Vertrages durch das Handelsgericht verletzt das Gesetz nicht. Sie entspricht dem Grundsatz, dass Willensäusserungen nicht nur nach ihrem BGE 101 II 277 S. 280 Wortlaut, sondern nach dem Zusammenhang, in dem sie stehen, und nach den gesamten Umständen, unter denen sie abgegeben wurden, auszulegen sind ( BGE 92 II 348 , 97 II 73/4, 99 II 285). Das Handelsgericht stellt die Frage nach dem Sinn und Zweck der streitigen Abrede übrigens nicht anders, als die Beklagte sie unter Berufung auf A. HÄFLIGER (Das Konkurrenzverbot im neuen Arbeitsvertragsrecht, Diss. Zürich 1974 S. 102) gestellt wissen will. Nach diesem Autor kommt es in erster Linie auf den Inhalt des Vertrages und, falls ihm nichts entnommen werden kann, auf den Zweck der Karenzentschädigung an, nämlich auf den Ausgleich der Erschwerung, welche der zur Konkurrenzenthaltung verpflichtete Arbeitnehmer zu ertragen hat. Dass das Konkurrenzverbot umfassend und die Konventionalstrafe scharf ausgefallen ist, liegt auf der Hand und ist dem Handelsgericht nicht entgangen. Das erste erhellt insbesondere aus dem in Ziff. 1 des Vertrages umschriebenen Arbeitsbereich des Klägers, das zweite aus der Höhe der angedrohten Strafe. Schon deshalb lässt sich nicht sagen, wenn man der Auffassung des Handelsgerichtes über die Voraussetzungen der Karenzentschädigung folge, verliere diese nicht nur ihren rechtlichen Charakter, sondern als Vergütung für Einkommenseinbussen auch ihren Rechtsgrund, wie die Beklagte einwendet. Davon kann umsoweniger die Rede sein, als der Berechtigte auch beim entgeltlichen Konkurrenzverbot keinen Anspruch darauf hat, dass der Verpflichtete weiterhin im bisherigen Tätigkeitsgebiet tätig ist. Der Verpflichtete braucht diesfalls, wie bereits in BGE 78 II 236 klargestellt worden ist, seine Arbeitskraft nicht den Interessen des Berechtigten zu reservieren, sondern darf jede ausserhalb des Verbotes liegende Tätigkeit ausüben, also auch einen andern Beruf ergreifen. Daran ist festzuhalten, gleichviel ob der Berechtigte mit einem Berufswechsel des Verpflichteten rechnen musste oder nicht. Für einen gelernten und innerhalb seines Faches spezialisierten Arbeitnehmer bedeutet in der Regel schon das blosse Konkurrenzverbot eine empfindliche Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens. Weshalb der Belastete darüber hinaus dem Berechtigten bei angedrohtem Verlust der Karenzentschädigung auch noch verpflichtet sein sollte, sein wirtschaftliches Fortkommen allein im Gebiete bisheriger Berufstätigkeit zu suchen, ist nicht zu ersehen. BGE 101 II 277 S. 281 Ziff. 4 des Vertrages schliesst eine berufliche Umstellung des Klägers nicht aus. Auch deutet nichts darauf, dass die Parteien eine solche Einschränkung stillschweigend zum Inhalt der Bestimmung gemacht hätten und dass das Handelsgericht einen dahin gehenden wirklichen Vertragswillen verkannt habe, wie die Beklagte annimmt. Das folgt insbesondere nicht schon daraus, dass bei der Berechnung der geschuldeten Karenzentschädigung von den bisherigen vertraglichen Leistungen der Beklagten auszugehen ist. Wenn damit, wie die Beklagte ihrerseits unterstellt, kommende Verdiensteinbussen ausgeglichen werden sollten, musste die Entschädigung notwendigerweise an das letzte Einkommen des Klägers anknüpfen, gleichviel woraus sich die Einbussen ergaben. Die Beklagte anerkennt, dass ein Konkurrenzverbot, das den Verpflichteten zu beruflicher Umstellung zwingt, nach Art. 340a OR unverbindlich ist. Das heisst jedoch nicht, dass dem Verpflichteten auch eine frei gewählte Umstellung verwehrt sei. Ein solches Verbot liefe vielmehr wie eine Verpflichtung zur Umstellung auf eine vom Gesetz verpönte unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens hinaus. Ein Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR schliesslich liegt nicht vor. Die Beklagte hat dem Kläger nicht die Leistung eines Dritten versprochen, sondern sich selber zu einer begrenzten Entschädigung verpflichtet, auf die der Kläger sich freilich künftige Leistungen eines Dritten anrechnen lassen sollte. Die Bemerkung des Handelsgerichtes, die Beklagte habe dem Kläger gemäss Vertrag höchstens 50% des bisherigen Verdienstes garantiert, ist nicht anders zu verstehen. b) Eine berufliche Umstellung kann somit weder als Verletzung der Abrede über ein entgeltliches Konkurrenzverbot, noch als Verstoss gegen Treu und Glauben gewertet werden. Dass der Kläger den Beruf gewechselt hat, rechtfertigt solche Vorhalte ebenfalls nicht. Nach dem angefochtenen Urteil hat er die Judoschule nicht von ungefähr eröffnet; er liess sich schon früher zum Judolehrer ausbilden, besass also die nötigen Fähigkeiten und Kenntnisse für die neue Tätigkeit, als er die Stelle bei der Beklagten verliess. Bei dieser Sachlage schadet ihm nicht, dass er sich für einen Wechsel entschied und es nicht darauf ankommen lassen wollte, ob er als spezialisierter Elektromechaniker in einer anderen Sparte einer der bisherigen gleichwertige Stellung finde und dann Gefahr laufe, das BGE 101 II 277 S. 282 Konkurrenzverbot zu verletzen und die Konventionalstrafe auszulösen. Die Beklagte rechnete übrigens selber nicht damit, dass der mit einem umfassenden Konkurrenzverbot belastete Kläger anderweitig ohne Schwierigkeiten eine mindestens gleichwertige Stellung finden werde. Sonst wäre nicht zu verstehen, dass sie Verdiensteinbussen des Klägers für wahrscheinlich hielt und dafür eine Entschädigung vorsah. Dass sie dies von sich aus, nicht erst auf Verlangen des Klägers tat, zeigt, wie sehr sie am Konkurrenzverbot interessiert war. Dafür spricht auch, dass die Beklagte ungeachtet der in Ziff. 6 des Vertrages vorbehaltenen Möglichkeit nicht auf das Verbot verzichtete, als der Kläger das Arbeitsverhältnis kündigte. Der Berufswechsel des Klägers bot für eine Einhaltung des Konkurrenzverbotes zudem mehr Gewähr als die weitere Betätigung im bisherigen Arbeitsbereich; er schloss eine Verletzung des Verbotes sogar aus. Der Versuch der Beklagten, sich ihrer Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung zu entziehen, entbehrt daher jeder Rechtfertigung. c) Durfte der Kläger somit den Beruf ohne Nachteil für seinen Anspruch auf die Karenzentschädigung wechseln, so ist der Behauptung der Beklagten, das Handelsgericht habe die von ihr angeführten Bundesrechtssätze verletzt, die Grundlage entzogen. Bei diesem Ergebnis hatte die Vorinstanz keinen Anlass, über Betätigungsmöglichkeiten des Klägers im bisherigen Berufe Beweise zu erheben. Dass das umfassende Konkurrenzverbot sodann nicht nur im natürlichen, sondern auch im Rechtssinne kausal war für die Verdiensteinbussen des Klägers, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. Es war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, eine Einkommensverminderung von der Art der eingetretenen zu begünstigen ( BGE 96 II 396 , BGE 98 II 291 ). 2. Die Beklagte hält auch an ihrem Eventualstandpunkt fest, wonach die eingereichte Teilklage unzulässig und eine Karenzentschädigung jedenfalls erst nach Ablauf der Verbotsdauer geschuldet sei. Falls sie damit behaupten will, das Handelsgericht habe die Klage entgegen prozessualen Vorschriften zugelassen, ist auf ihre Einwände nicht einzutreten, da mit der Berufung nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Materiellrechtlich sind die Einwände unbegründet; sie sind weder mit dem BGE 101 II 277 S. 283 Wortlaut noch mit dem Sinn der Vertragsbestimmung vereinbar, was der Beklagten schon vom Handelsgericht auseinandergesetzt worden ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 17. März 1975 bestätigt.

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Urteilskopf 83 IV 173 48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Mai 1957 i.S. Rüegg gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste Art. 59 Abs.2MFG. Begriff des Rückfalls bei Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkrunkenem Zustand.

Sachverhalt ab Seite 173 BGE 83 IV 173 S. 173 A.- Am 18. Februar 1956 setzte sich Fritz Rüegg, Inhaber einer Gastwirtschaft in Kempten-Wetzikon, in angetrunkenem Zustand ans Steuer seines Personenwagens und fuhr von Ettenhausen nach Emmetschloo und von dort nach einem Wirtshausbesuch über Bäretswil nach Bettswil. Nachdem er auch in Bettswil Alkohol getrunken hatte, kehrte er über Adetswil nach Kempten zurück. Insgesamt hatte er bei einer zeitweiligen Alkoholkonzentration BGE 83 IV 173 S. 174 von mehr als 2 ‰ sein Motorfahrzeug über eine Strecke von mindestens 12 km geführt. Rüegg war bereits am 10. Februar 1951 vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich wegen Widerhandlung gegen Art. 59 Abs. 1 MFG mit Fr. 100.-- gebüsst worden. B.- Am 25. September 1956 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Rüegg unter anderem wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand im Rückfall zu sechs Monaten Gefängnis. C.- Rüegg führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und er von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 59 Abs. 2 MFG freizusprechen. Er anerkennt, in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug geführt zu haben, bestreitet jedoch, dadurch im Sinne von Art. 59 Abs. 2 MFG rückfällig geworden zu sein. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: Der Beschwerdeführer macht geltend, seit seiner Verurteilung vom 10. Februar 1951 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand seien mehr als fünf Jahre verflossen. Von Rückfall könne daher nicht mehr die Rede sein. Die Annahme der Vorinstanz, wonach die Rückfallsverjährung erst nach zehn Jahren eintrete, halte nicht stand. Wie der Kassationshof in BGE 77 IV 109 angedeutet und kürzlich in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 3. Mai 1957 i.S. Trebic entschieden hat, enthält Art. 59 Abs. 2 MFG keine zeitliche Beschränkung des Rückfalls. Rückfall im Sinne dieser Bestimmung bedeutet ein das Führen in angetrunkenem Zustand auszeichnendes Tatbestandsmerkmal, während das StGB, welches auf dem Boden des allgemeinen Rückfalls steht ( Art. 67, 108 StGB ), jedes beliebige Verbrechen oder Vergehen, das mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft wird, als Rückfall behandelt. BGE 83 IV 173 S. 175 Hier hat der Gesetzgeber den Rückfall sachlich, dort zeitlich eingeschränkt. Angesichts der grundsätzlichen Verschiedenheit der in MFG und StGB verwendeten Begriffe des Rückfalls geht es nicht an, Art. 67 StGB auf Fälle des Art. 59 MFG anzuwenden. Das liefe darauf hinaus, die Einschränkungen beider Rückfallssysteme zu kumulieren, was weder der einen noch der anderen Bestimmung entspräche. Art. 67 StGB lässt zudem die fünfjährige Frist von der gänzlichen oder teilweisen Verbüssung der Freiheitsstrafe an laufen. Dieser Zeitpunkt tritt vielfach erst längere Zeit nach der Verurteilung, in Fällen, wo der bedingte Strafvollzug widerrufen wird, unter Umständen erst mehrere Jahre später ein. Daher kann auch unter der Herrschaft des Art. 67 StGB zwischen der ersten Verurteilung und der den Rückfall begründenden Tat ein Zeitraum liegen, der weit mehr als fünf Jahre ausmacht. Es besteht überdies keine sachliche Notwendigkeit, die Anwendung der Rückfallsbestimmung nach Art. 59 Abs. 2 MFG zeitlich zu beschränken. Wer nach einer ersten Verurteilung ein zweites Mal in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt, beweist damit, dass er sich nicht beherrschen kann, und verdient es, nach Art. 59 Abs. 2 MFG bestraft zu werden, selbst wenn seit der früheren Verurteilung mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Wo eine besonders lange Zeit verflossen ist, kann der Richter der Billigkeit auch im Rahmen des Art. 59 Abs. 2 dadurch Rechnung tragen, dass er bloss auf Busse erkennt oder die Gefängnisstrafe entsprechend kurz bemisst.

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Urteilskopf 116 IV 223 42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1990 i.S. X. gegen Eidgenössische Zollverwaltung, Schweizerische Bundesanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR . Art. 123 und Art. 124 der Zollverordnung (ZV). Die Überweisung an das Strafgericht kann auch dann erfolgen, wenn ein rechtskräftiger Entscheid über die dem Strafverfahren zugrunde liegende Leistungspflicht (gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR und Art. 123 ZV ) nicht gefällt werden konnte, weil der der Gefährdung der WUSt auf der Wareneinfuhr Beschuldigte nach der Aufdeckung der unrichtigen Deklaration im Rahmen der zollamtlichen Revision auf die die Leistungspflicht begründende Einfuhr der Waren verzichtete. In diesem Fall muss die Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberechnung im Sinne von Art. 124 Abs. 1 ZV und, wenn der Beschuldigte eine solche Feststellungsverfügung nicht verlangt hat, die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll als Voraussetzung für die Zulassung der Überweisung/Anklage an das Strafgericht genügen. Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR ist insoweit lückenhaft. Art. 77 Abs. 4 VStrR . So wie der rechtskräftige Entscheid der Verwaltung über die Leistungspflicht gemäss dieser Bestimmung unter dem darin genannten Vorbehalt für das Strafgericht verbindlich ist, ist dieses in den Fällen, in denen kein Entscheid über die Leistungspflicht getroffen werden konnte, unter dem gleichen Vorbehalt an die Feststellungsverfügung der Verwaltung über die Grundlagen der Abgabenberechnung und, wenn der Beschuldigte eine solche Feststellungsverfügung nicht verlangt hat, an die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll gebunden. Art. 77 Abs. 4 VStrR ist insoweit lückenhaft.

Sachverhalt ab Seite 224 BGE 116 IV 223 S. 224 A.- 1) X. liess im Februar 1983 einen grösseren Posten von Kunstgegenständen bei der Einfuhr gegenüber dem Zollamt Zürich-Freilager als zum persönlichen Weitergebrauch bestimmtes, gebrauchtes Umzugsgut deklarieren und die abgabenfreie Einfuhr beantragen. Die zollamtliche Revision ergab, dass nicht alle Kunstgegenstände deklariert worden und dass ein Teil der Gemälde auf der Rückseite mit Verkaufsetiketten einer früher von X. in Paris geführten Galerie versehen waren. Das Zollamt entsprach daher dem Antrag auf Zulassung der Sendung als abgabenfreies Übersiedlungsgut nicht und überwies den Fall an den Untersuchungsdienst der Zollkreisdirektion. 2) Im Schlussprotokoll der Eidgenössischen Zollverwaltung, Untersuchungsdienst Zürich, aufgenommen am 26. Oktober 1983, wird festgehalten, dass der Wert der fraglichen Waren gemäss Expertise Fr. 245'036.-- beträgt und somit die Warenumsatzsteuer auf der Einfuhr - 9,3% des Warenwerts - Fr. 22'788.34 ausmacht. Mit Strafverfügung vom 28. Oktober 1985 verurteilte die Oberzolldirektion (OZD) X. in Bestätigung ihres Strafbescheides vom 18. September 1984 in Anwendung von Art. 87 ZG sowie Art. 52 und 53 WUStB zu einer Busse von Fr. 11'390.-- (entsprechend BGE 116 IV 223 S. 225 dem halben Betrag der auf der Einfuhr der Waren geschuldeten WUSt). Mit Eingabe vom 6. November 1985 beantragte X. die Beurteilung durch das Strafgericht. Die Akten gingen zusammen mit der Überweisung/Anklage der OZD vom 8. September 1987 am 15. September 1987 beim zuständigen Richter ein. 3) Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich liess mit Verfügung vom 19. November 1987 die Anklage vom 8. September 1987 nicht zu, da es an einem rechtskräftigen Entscheid über die Leistungspflicht des Angeklagten X. fehle und daher gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR die Überweisung zu unterbleiben habe; das strafgerichtliche Verfahren wurde deshalb als erledigt abgeschrieben. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hob diesen Entscheid am 9. August 1988 in Gutheissung des Rekurses der OZD auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung über die Zulassung der Anklage gegen X. an den Einzelrichter zurück. Auf eine von X. gegen diesen Beschluss erhobene staatsrechtliche Beschwerde trat die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Entscheid vom 3. November 1988 nicht ein. B.- Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich verfügte am 22. Dezember 1988 die Zulassung der Anklage, sprach X. der fahrlässigen Widerhandlung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 WUStB schuldig und büsste ihn mit Fr. 11'390.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigte am 27. April 1989 diesen Entscheid. C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 27. April 1989 sei vollumfänglich aufzuheben. D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die vom Gebüssten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 26. Mai 1990 ab, soweit es darauf eintrat. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Abgabenberechnung gemäss dem Schluss-Protokoll vom 26. Oktober 1983, durch welches die WUSt auf der Einfuhr der durch Expertise auf einen Wert von Fr. 245'036.-- geschätzten Waren auf Fr. 22'788.34 (d.h. 9,3% des Warenwertes) bestimmt worden ist, stellt aus den nachstehenden Gründen zwar keine BGE 116 IV 223 S. 226 rechtskräftige Entscheidung über die Leistungspflicht im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR dar. Dennoch war die Durchführung des gerichtlichen Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer nicht bundesrechtswidrig, da Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR in bezug auf Fälle der vorliegenden Art aus den nachstehenden Gründen lückenhaft ist. a) Art. 123 ZV ("Entscheid über die Leistungspflicht") bestimmt in den Absätzen 1 und 2 folgendes: Sind die von der Widerhandlung betroffenen Zölle und anderen Abgaben nicht bereits anlässlich einer Zollabfertigung veranlagt worden, so trifft der untersuchende Beamte den Entscheid über die Leistungspflicht ( Art. 12 und 63 VStrR ). Dem Beschuldigten wird der Entscheid über seine Leistungspflicht gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll eröffnet. Wird der Entscheid ausnahmsweise für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten, so ist dies dem Beschuldigten mitzuteilen. ... Art. 124 ZV ("Feststellungsverfügung") lautet: Ist der Beschuldigte nicht leistungspflichtig erklärt worden, anerkennt er jedoch die im Schlussprotokoll angegebenen Grundlagen der Abgabenberechnung ... nicht, so kann er innert der nach Art. 61 Abs. 3 VStrR massgeblichen Frist hierüber eine Feststellungsverfügung beantragen. Fällt eine Mithaftung des Beschuldigten nach Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht in Betracht, oder lassen es die Umstände sonst als geboten erscheinen, so trifft der untersuchende Beamte von Amtes wegen eine Feststellungsverfügung im Sinne von Abs. 1. Dem Art. 123 Abs. 1 und 2 ZV entsprechen die Rubriken 21, 211 und 212 des Formulars "Erläuterungen zum Schlussprotokoll", und dem Art. 124 Abs. 1 ZV entspricht die Rubrik 22 des Formulars "Erläuterungen zum Schlussprotokoll". Diese beiden Bestimmungen sind auf der Rückseite des Formulars abgedruckt. Art. 124 ZV betrifft den Beschuldigten, der "nicht leistungspflichtig erklärt worden" ist. Art. 123 ZV betrifft demgegenüber den Beschuldigten, der leistungspflichtig ist. Der Kreis der Personen, die leistungspflichtig sind, wird in Art. 12 VStrR umschrieben, auf den in Art. 123 Abs. 1 ZV unter anderem verwiesen wird. Leistungspflichtig ist gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR , wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete etc. Wer vorsätzlich die Widerhandlung begangen oder an ihr teilgenommen hat, haftet für den nachzuentrichtenden Betrag solidarisch mit dem nach Abs. 2 Zahlungspflichtigen ( Art. 12 Abs. 3 VStrR ). Zahlungspflichtig in bezug auf die WUSt auf der Wareneinfuhr sind nach Art. 46 WUStB die BGE 116 IV 223 S. 227 gemäss Art. 13 ZG Zollzahlungspflichtigen; zu diesen gehören unter anderen die nach Art. 9 ZG Zollmeldepflichtigen. b) Nach Aufdeckung der unrichtigen Deklaration im Rahmen der zollamtlichen Revision verzichtete der Beschwerdeführer darauf, die fraglichen Waren erneut zur Einfuhr anzumelden und die WUSt zu entrichten. Er zog es vor, die Waren im Zollfreilager Zürich zu belassen, das gemäss Art. 2 Abs. 3 ZG als Zollausland gilt. Solange die fraglichen Waren aber im Zollfreilager blieben, konnte der gemäss Art. 46 WUStB in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 ZG und Art. 9 Abs. 1 ZG WUSt-zahlungspflichtige Beschwerdeführer nicht durch eine entsprechende Verfügung gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR und Art. 123 ZV leistungspflichtig erklärt werden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht des Beschwerdeführers konnte nicht gemäss Art. 123 Abs. 2 Satz 1 ZV gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 eröffnet werden, da sich die fraglichen Waren damals im Zollfreilager und damit im Zollausland befanden und somit noch keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Die Zollverwaltung ging damals, im Oktober 1983, offenbar aber davon aus, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Gegenstände zu einem späteren Zeitpunkt im Zollfreilager abholen und über die schweizerische Zollgrenze bringen lassen werde, und sie stellte ihm daher durch Ankreuzen der Rubrik 212 auf dem Formular "Erläuterungen zum Schlussprotokoll" in Anwendung von Art. 123 Abs. 2 Satz 2 ZV in Aussicht, dass der Entscheid über seine Leistungspflicht "später getroffen" werde. Die fraglichen Waren blieben indessen weiterhin im Zollfreilager Zürich, und daher konnte eine Verfügung über die Leistungspflicht des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 123 ZV und Art. 12 Abs. 2 VStrR weiterhin nicht getroffen werden. Die Zollverwaltung sah sich offenbar aus diesem Grunde veranlasst, nun statt des Verfahrens nach Art. 123 ZV das Verfahren gemäss Art. 124 Abs. 1 ZV durchzuführen. Sie teilte dies dem Beschwerdeführer während der Hängigkeit des Verfahrens betreffend dessen Einsprache gegen den Strafbescheid vom 18. September 1984 unter Bezugnahme auf diese Einsprache mit Schreiben vom 30. Mai 1985 mit. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht gemäss Art. 123 ZV konnte nicht getroffen werden, da die Waren sich weiterhin im Zollausland befanden und somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Es war sinnvoll, gerade vor dem Entscheid über die Einsprache gegen den BGE 116 IV 223 S. 228 Strafbescheid vom 18. September 1984 dem Beschwerdeführer, der die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 durch Verweigerung seiner Unterschrift nicht anerkannt hatte, nun in Anwendung von Art. 124 Abs. 1 ZV die Gelegenheit zu geben, in bezug auf die Grundlagen der Abgabenberechnung eine (beschwerdefähige) Feststellungsverfügung zu verlangen, und ihm hiefür gemäss Art. 124 Abs. 1 ZV in Verbindung mit Art. 61 Abs. 3 VStrR eine - bei Vorliegen zureichender Gründe erstreckbare - Frist von 10 Tagen anzusetzen. Der Beschwerdeführer hätte im Rahmen einer Beschwerde gegen eine solche Feststellungsverfügung unter anderem geltend machen können, dass es sich bei den fraglichen Gegenständen entgegen den Ausführungen im Schluss-Protokoll vom 26. Oktober 1983 nicht um Handelsware, sondern um abgabenfreies Übersiedlungsgut handle, oder dass der Wert der Waren zu hoch geschätzt worden sei etc. Der Beschwerdeführer hat eine solche Feststellungsverfügung gegen die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll aber nicht verlangt. Diese Abgabenberechnung wurde dadurch zu einer endgültigen. c) Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht eine (beschwerdefähige) Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberecnung verlangt hat, bedeutet indessen nicht, dass die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 als rechtskräftige Entscheidung über die Leistungspflicht im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR zu betrachten sei. Eine solche Entscheidung konnte nach dem Gesagten gar nicht getroffen werden, da die fraglichen Waren im Zollfreilager blieben und somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer keine Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberechnung verlangt hat, bedeutet bloss, dass die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll endgültig die Grundlage für das Strafverfahren blieb. d) Fälle der vorliegenden Art, in denen kein Entscheid über die Leistungspflicht getroffen worden ist, sind in Art. 73 Abs. 1 VStrR nicht ausdrücklich geregelt. Das bedeutet indessen nicht, dass in Fällen, in denen eine Feststellungsverfügung gemäss Art. 124 ZV vorliegt, oder in Fällen, in denen der Beschuldigte keine Feststellungsverfügung verlangt hat und daher einzig die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vorliegt, eine Überweisung gemäss Art. 73 Abs. 1 VStrR an das Strafgericht und damit eine BGE 116 IV 223 S. 229 gerichtliche Beurteilung unzulässig sei und es bei den Strafbescheiden der Verwaltung sein Bewenden haben müsste. Die Beurteilung durch das Strafgericht, die der von einer Strafverfügung Betroffene innert 10 Tagen seit der Eröffnung verlangen kann, dient ja gerade den Interessen des Betroffenen. Art. 73 Abs. 1 VStrR ist insoweit lückenhaft. In Fällen, in denen aus irgendwelchen Gründen keine Entscheidung über die Leistungspflicht getroffen werden kann, muss die Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 124 ZV und, wenn der Beschuldigte eine solche nicht verlangt hat, die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll als Voraussetzung für die Zulassung der Überweisung/Anklage genügen. e) Fälle der vorliegenden Art, in denen keine Verfügung über die Leistungspflicht getroffen worden ist, sind auch in Art. 77 Abs. 4 VStrR betreffend die Bindung des Strafgerichts an den Entscheid der Verwaltung nicht ausdrücklich geregelt. Auch Art. 77 Abs. 4 VStrR ist insoweit lückenhaft. So wie das Strafgericht - unter dem Vorbehalt einer offensichtlichen Gesetzesverletzung oder eines Ermessensmissbrauchs - an den rechtskräftigen Entscheid der Verwaltung über die Leistungspflicht gebunden ist, ist es - unter dem gleichen Vorbehalt - auch an eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 124 ZV und, wenn eine solche nicht verlangt worden ist, an die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll hinsichtlich der Abgabepflicht im Grundsatz und im Umfang gebunden. Das ergibt sich schon aus dem dem VStrR zugrunde liegenden und auch etwa in Art. 63 VStrR zum Ausdruck kommenden Gedanken der strikten Trennung zwischen dem Abgabenfestsetzungsverfahren einerseits und dem Strafverfahren anderseits. f) Das Obergericht verstiess somit nicht gegen Bundesrecht, wenn es erstens die Überweisung/Anklage der OZD vom 8. September 1987 trotz Fehlens eines rechtskräftigen Entscheides über die Leistungspflicht zuliess und wenn es zweitens seinem Urteil in bezug auf die Frage der Abgabepflicht im Grundsatz und im Umfang die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll des Untersuchungsdienstes Zürich der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 26. Oktober 1983 als massgebend zugrunde legte.

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Urteilskopf 92 I 226 39. Urteil vom 1. April 1966 i.S. Schmid & Co. gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

Regeste 1. Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Ein erst in dieser Beschwerde gestellter Eventualantrag auf teilweise Gutheissung eines daselbst erneuerten Begehrens ist zu berücksichtigen (Erw. 1). 2. Abgabe auf der Einfuhr von Eiern: Erhöhung der Abgabe durch einen Bundesratsbeschluss, der vor der Veröffentlichung in der Sammlung der eidgenössischen Gesetze in Kraft gesetzt und überdies mit Rückwirkung ausgestattet wird. Voraussetzungen der Zulässigkeit der Rückwirkung; Schutz wohlerworbener Rechte (Erw. 2-5).

Sachverhalt ab Seite 227 BGE 92 I 226 S. 227 A.- Nach Art. 4 BG über geschützte Warenpreise und die Preisausgleichskasse für Eier und Eiprodukte vom 21. Dezember 1960 (AS 1961, 263) wird zur Finanzierung dieser Kasse auf importierten Eiern und Eiprodukten eine Abgabe erhoben, deren Höhe der Bundesrat im Verhältnis zu den Leistungen der Kasse bestimmt. Der letzte Satz dieses Artikels lautet: "Für die Erhebung der Abgabe wird die Einfuhr dieser Waren der Bewilligungspflicht unterstellt." Die Bewilligung wird von der Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements (EVD) erteilt, welche dabei auch die Abgabe erhebt (Art. 2 Verordnung des Bundesrates über die Preisausgleichskasse für Eier vom 11. April 1961, AS 1961, 272). B.- Die Beschwerdeführerin Schmid & Co., in Zürich, stellte am 26. Mai 1964 bei der Sektion für Ein- und Ausfuhr ein Einfuhrgesuch für 160'000 kg Eier, nachdem sie - nach ihren Angaben - einen grossen Teil der einzuführenden Ware zu festen Preisen an inländische Firmen der Teigwarenindustrie verkauft hatte. Die Einfuhrbewilligung wurde am 27. Mai 1964 erteilt, wobei der Gesuchstellerin die damals nach Art. 2 der zit. Verordnung vom 11. April 1961 Fr. 15.- je q betragende Importabgabe in Rechnung gestellt wurde. Auf Grund dieser Bewilligung liess die Beschwerdeführerin am 29. Mai 1964 74'598 kg und später noch weitere 74'738 kg Eier einführen und verzollen. Mit Beschluss vom 29. Mai 1964 erhöhte der Bundesrat die Abgabe für Eier auf Fr. 30.- je q (Ziff. I), wobei er bestimmte (Ziff. II und III): "Die unter Ziff. I festgesetzten Abgaben sind auf allen Waren zu erheben, die nach Inkrafttreten dieses Beschlusses zur Einfuhrverzollung angenommen werden. Dieser Beschluss tritt am 29. Mai 1964 in Kraft und gilt bis zum 31. Dezember 1964." Die beteiligten Firmen wurden durch Zirkular der Sektion für Ein- und Ausfuhr vom 29. Mai 1964 und durch Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 30. Mai 1964 über den neuen Bundesratsbeschluss orientiert. Er wurde in Nr. 23 der Sammlung der eidgenössischen Gesetze vom 4. Juni 1964 veröffentlicht (AS 1964, 530). Die Sektion für Ein- und Ausfuhr wandte diesen Bundesratsbeschluss auf die erwähnten Einfuhren der Beschwerdeführerin an und forderte daher von ihr Abgaben im Betrage von Fr. 22'400.45 (Zuschlag von Fr. 15.- je q) nach, wovon BGE 92 I 226 S. 228 Fr. 11'189.70 auf die am 29. Mai 1964 verzollten Eier entfallen. Die Firma Schmid & Co. erhob hiegegen Beschwerde mit dem Begehren, es seien ihr Fr. 22'400.45, eventuell Fr. 11'189.70 zurückzuerstatten. Die Handelsabteilung des EVD wies die Beschwerde ab. Das EVD, an welches die Beschwerdeführerin diesen Entscheid weiterzog, trat auf ihren Eventualantrag nicht ein; ihren Hauptantrag wies es ebenfalls ab (Entscheid vom 9. September 1965). C.- Gegen den Entscheid des Departements führt die Firma Schmid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in welcher sie die im Verfahren vor der Verwaltung gestellten Anträge wiederholt. Zur Begründung des Hauptantrages macht sie geltend, nach dem letzten Satz des Art. 4 BG über geschützte Warenpreise und die Preisausgleichskasse für Eier und Eiprodukte werde die Erhebung der Abgabe an die Einfuhrbewilligung, nicht an die Verzollung geknüpft. Mit dieser Ordnung sei der angefochtene Entscheid nicht vereinbar. Die im Bewilligungsverfahren festgesetzte Abgabe dürfe nicht nachträglich, bei der Verzollung, erhöht werden. Der Grundsatz der Rechtskraft der Abgabeverfügungen sei missachtet worden. Der BRB vom 29. Mai 1964 sei bereits vor seiner Veröffentlichung in Kraft gesetzt worden und verstosse damit gegen das Verbot der Rückwirkung rechtsetzender Erlasse, welches in Art. 58 Abs. 2 BG über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse vom 23. März 1962 (AS 1962, 773) und in Art. 9 BG über die Rechtskraft der bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 und über die neue Reihe der Sammlung vom 12. März 1948 (AS 1949, 1523) anerkannt sei. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise die Rückwirkung zugelassen werde, seien nicht erfüllt. Zur Begründung des Eventualantrages wird ausgeführt, auf jeden Fall seien elementare rechtsstaatliche Grundsätze, namentlich das Rückwirkungsverbot, dadurch verletzt, dass die vom Bundesrat am 29. Mai 1964 beschlossene Erhöhung der Abgabe sogar auf die am gleichen Tage - vermutlich noch vor der Fassung dieses Beschlusses - verzollten Eier ausgedehnt werde. D.- Das EVD beantragt Abweisung der Beschwerde. BGE 92 I 226 S. 229 Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das EVD ist auf den Eventualantrag, mit welchem die Beschwerdeführerin die Rückerstattung der nachgeforderten Abgaben mindestens für die am 29. Mai 1964 verzollten Eier verlangt, nicht eingetreten, weil er in der ihm eingereichten Beschwerdeschrift nicht begründet worden sei. Es geht auch in der Vernehmlassung an das Bundesgericht auf diesen Antrag nicht ein, da die Beschwerdeführerin gegen den Nichteintretensentscheid nichts eingewendet habe. Indessen hat die Beschwerdeführerin schon in der Beschwerde an das EVD (S. 4) erklärt, der Bundesrat hätte seinen Beschluss vom 29. Mai 1964 nicht auf diesen Tag in Kraft setzen dürfen, weil darin eine unzulässige Rückwirkung liege. Abgesehen hievon ist es zulässig, einen Eventualantrag auf teilweise Gutheissung eines schon der Vorinstanz unterbreiteten und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerten Begehrens auch erst im Verfahren vor dem Bundesgericht zu stellen. Das Gericht könnte zur teilweisen Gutheissung selbst dann gelangen, wenn sie nicht ausdrücklich beantragt wäre. Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist daher zu prüfen. 2. Die Beschwerdeführerin behauptet, einen grossen Teil des auf Grund der Einfuhrbewilligung vom 27. Mai 1964 importierten Eierquantums schon vor Erhalt dieser Bewilligung zu festen Preisen an inländische Firmen der Teigwarenindustrie verkauft zu haben. Indessen gibt sie nicht bekannt, wem und zu welchen Preisen sie die Ware verkauft hat, noch äussert sie sich dazu, ob sie trotz der festen Preisabmachung die Abnehmer habe bestimmen können, die ihr auferlegten zusätzlichen Abgaben zu übernehmen. Sie macht lediglich in abstrakter Weise geltend, dass der Importeur in einem Falle, wie er hier vorliege, einen Verlust erleide, unabhängig davon, ob er die nachträglich geforderte Abgabe auf seine Abnehmer überwälzen könne oder nicht. Das EVD verlangt in seiner Vernehmlassung die Edition der Verkaufsverträge und bestreitet, dass überhaupt ein Verlust eingetreten sei. Die Edition der Verträge ist jedoch nicht notwendig: Wird die durch BRB vom 29. Mai 1964 angeordnete Erhöhung der Abgaben auf Waren, deren Einfuhr bereits vor dem Inkrafttreten dieses Beschlusses bewilligt, aber erst nachher durchgeführt worden ist, als rechtmässig befunden, so ist die Beschwerde abzuweisen; trifft das Gegenteil zu, so ist BGE 92 I 226 S. 230 sie gutzuheissen. Ob die Beschwerdeführerin einen Schaden erlitten hat oder ob sie die zusätzliche Abgabe hat überwälzen können, ist für die Beurteilung der Beschwerde unerheblich. 3. Der Bundesrat hat den am 29. Mai 1964 gefassten Beschluss, die Abgabe für Eier zu erhöhen, sofort in Kraft gesetzt, ohne die Veröffentlichung in der Sammlung der eidgenössischen Gesetze abzuwarten. Ausserdem hat er dem Beschluss Rückwirkung verliehen. Die Rückwirkung besteht darin, dass Ziff. II des Beschlusses, wonach die erhöhte Abgabe auf allen nach seinem Inkrafttreten zur Einfuhrverzollung angenommenen Waren zu erheben ist, auch Fälle erfasst, in denen die Einfuhrbewilligung schon vor seinem Inkrafttreten erteilt worden ist. Wohl wird die Abgabe nach Art. 4 BG über geschützte Warenpreise und die Preisausgleichskasse für Eier und Eiprodukte vom 21. Dezember 1960 auf "importierten" Eiern und Eiprodukten erhoben, was bedeutet, dass sie eine Einfuhrabgabe darstellt, also nur geschuldet ist, wenn die Ware eingeführt wird. Indessen bestimmt derselbe Artikel im letzten Satz, dass für die Erhebung der Abgabe die Einfuhr der Bewilligungspflicht unterstellt wird. Demnach wird die Abgabe nicht erst bei der Verzollung und dementsprechend nicht von der Zollbehörde erhoben, sondern schon bei der Erteilung der Einfuhrbewilligung, und zwar von der Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des EVD, in deren Geschäftskreis die Ausstellung solcher Bewilligungen fällt (Art. 2 Verordnung über die Preisausgleichskasse für Eier vom 11. April 1961). Die Veranlagung ist freilich resolutiv bedingt in dem Sinne, dass die Abgabepflicht dahinfällt und die erhobene Abgabe zurückzuerstatten ist, wenn und soweit die bewilligte Einfuhr unterbleibt. Dies ändert aber nichts daran, dass die Abgabe bereits bei der Erteilung der Einfuhrbewilligung festgesetzt, veranlagt wird. In der Anordnung des Bundesrates, die erhöhte Abgabe auch für Einfuhren zu erheben, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Erlasses bereits bewilligt, aber noch nicht durchgeführt sind, liegt also tatsächlich eine rückwirkende Erhöhung bereits veranlagter Abgaben, ein Widerruf von Verwaltungsakten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Bundesrat hätte seinen Beschluss vom 29. Mai 1964, die Abgabe zu erhöhen, weder sofort in Kraft setzen noch mit Rückwirkung ausstatten dürfen. Auf diese Einwendungen ist einzutreten, da sie Fragen BGE 92 I 226 S. 231 betreffen, welche vom Bundesgericht zu prüfen sind, wo es sich, wie hier, um die Rechtmässigkeit einer Verordnung des Bundesrates handelt ( Art. 113 Abs. 3 und Art. 114 bis Abs. 3 BV e contrario). 4. Art. 9 BG über die Rechtskraft der bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 und über die neue Reihe der Sammlung (Rechtskraftgesetz) bestimmt, dass die nach diesem Gesetz in die neue Gesetzessammlung aufzunehmenden Erlasse für den Bürger nur verbindlich sind, wenn sie in dieser Sammlung veröffentlicht sind. Art. 58 Abs. 2 BG über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse (Geschäftsverkehrsgesetz) schreibt zudem (wie Art. 36 Abs. 2 des früheren Geschäftsverkehrsgesetzes vom 9. Oktober 1902) vor, dass der Zeitpunkt des Inkrafttretens eines Erlasses der Bundesversammlung in der Regel nicht früher als fünf Tage nach der Veröffentlichung angesetzt werden soll. Derselbe Grundsatz gilt für die Erlasse des Bundesrates und seiner Departemente (Art. 4 Verordnung über die Veröffentlichung der Gesetze und anderer Erlasse des Bundes vom 8. November 1949, AS 1949, 1527). Diese Ordnung wird in der Rechtswissenschaft verschieden ausgelegt (vgl. insbesondere W. GEIGER und H. BRÜHWILER, Veröffentlichung und Inkrafttreten bundesrechtlicher Erlasse, SJZ 1952 S. 56 ff., 268 ff.). GEIGER ist der Ansicht, dass das Inkrafttreten eines Erlasses zwar ausnahmsweise früher als fünf Tage nach der Veröffentlichung angesetzt, niemals aber vor die Veröffentlichung verlegt werden dürfe. Dagegen hält BRÜHWILER dafür, dass ein Erlass schon auf einen vor der Veröffentlichung liegenden Zeitpunkt in Kraft gesetzt werden könne, wenn triftige Gründe es notwendig machen. In der Praxis nimmt der Bundesrat das Recht hiezu immer wieder in Anspruch, vgl. BRB betreffend Preisaufschläge auf Futtermitteln vom 28. Juni 1963, in Kraft getreten am 1. Juli 1963, veröffentlicht am 5. Juli 1963 (AS 1963, 607); BRB betreffend Preiszuschläge auf Futtermitteln vom 5. Oktober 1964, rückwirkend in Kraft gesetzt auf den 1. Oktober 1964, veröffentlicht am 8. Oktober 1964 (AS 1964, 875); BRB betreffend Preiszuschläge auf Futtermitteln vom 1. Oktober 1965, in Kraft getreten am 1. Oktober 1965, veröffentlicht am 7. Oktober BGE 92 I 226 S. 232 1965 (AS 1965, 874); BRB betreffend vorläufige Erhebung eines erhöhten Zollzuschlages auf Treibstoffen zur Finanzierung der Nationalstrassen vom 30. April 1965, in Kraft getreten am 3. Mai 1965, veröffentlicht am 6. Mai 1965 (AS 1965, 415); BRB betreffend Verkaufspreise der Alkoholverwaltung und BRB über die Entrichtung von Alkoholmonopolgebühren vom 10. August 1965, in Kraft gesetzt auf den 11. August 1965, veröffentlicht am 12. August 1965 (AS 1965, 633, 634). Die sofortige oder gar rückwirkende Inkraftsetzung eines Erlasses stösst auf das Bedenken, dass die Rechtslage für den Bürger grundsätzlich voraussehbar sein soll. So sollte z.B. der Importeur wissen können, mit welchen Einfuhrabgaben er rechnen muss. Diese Voraussehbarkeit wird beeinträchtigt, wenn eine sofortige oder gar rückwirkende Inkraftsetzung neuen Rechts gewärtigt werden muss. Zwar ist die Voraussehbarkeit vielfach ohnehin beschränkt. Der Importeur wird das Risiko einer raschen Änderung der Rechtsordnung oft auch dann tragen müssen, wenn das Inkrafttreten nicht früher als fünf Tage nach der Veröffentlichung angesetzt wird. Er wird dieses Risiko meistens nicht auf den Abnehmer überwälzen können, sofern er beim Weiterverkauf nicht einen entsprechenden Vorbehalt gemacht hat. Indessen wird das Risiko noch wesentlich gesteigert, wenn mit einer sofortigen oder gar rückwirkenden Inkraftsetzung neuen Rechts gerechnet werden muss. Dem Interesse des Bürgers an der Voraussehbarkeit der Rechtsordnung können jedoch erhebliche öffentliche Interessen an der sofortigen oder gar rückwirkenden Inkraftsetzung entgegenstehen. Diese Interessen können vorgehen, insbesondere wenn nicht fiskalische, sondern wirtschaftspolitische Zwecke im Vordergrund stehen. Wo es sich so verhält, muss ein Erlass unter Umständen sofort, ja sogar rückwirkend in Kraft gesetzt werden können. Art. 58 Abs. 2 des Geschäftsverkehrsgesetzes (welchem Art. 4 der Verordnung über die Veröffentlichung der Gesetze und anderer Erlasse des Bundes vom 8. November 1949 entspricht) lässt hiefür Raum; denn er schreibt nur vor, dass das Inkrafttreten eines Erlasses "in der Regel" nicht früher als fünf Tage nach der Veröffentlichung angesetzt werden soll, gestattet also Abweichungen von der Regel. Im gleichen Sinne ist Art. 9 des Rechtskraftgesetzes zu verstehen. Er bestimmt nicht etwa, dass die in die Gesetzessammlung aufzunehmenden Erlasse für den BGE 92 I 226 S. 233 Bürger erst verbindlich werden, nachdem sie dort veröffentlicht worden sind, sondern lediglich, dass sie für den Bürger "nur verbindlich sind, wenn sie in dieser Sammlung veröffentlich sind". Er knüpft also die Verbindlichkeit für den Bürger an die Bedingung, dass der Erlass (überhaupt) veröffentlicht wird, d.h. er besagt, dass die Norm gegenüber dem Bürger nicht durchgesetzt werden kann, bevor sie veröffentlicht ist. 5. In der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre ist jedoch anerkannt, dass im Gebiete des Verwaltungsrechts die Rückwirkung von Erlassen, welche den Bürger belasten, nur zulässig ist, wenn und soweit sie mit gewissen aus der Verfassung abgeleiteten Grundsätzen vereinbar ist. Die Rückwirkung wird zugelassen, wenn sie a) ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, b) in zeitlicher Beziehung mässig ist, c) zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt, d) sich durch beachtenswerte Gründe rechtfertigen lässt und e) nicht in wohlerworbene Rechte eingreift ( BGE 44 II 427 , BGE 47 I 15 Erw. 2, BGE 50 I 37 Erw. 4, BGE 61 I 92 , BGE 67 I 188 , BGE 70 I 20 Erw. 3, BGE 74 I 470 , BGE 77 I 144 und 189; CH. OTT, Der Grundsatz der Nichtrückwirkung von Verwaltungsrechtsnormen, Zürcher Diss. 1952; M. IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., S. 157 f.; s. auch Z. GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Bd. I, S. 186 ff.). Werden diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewendet, so ergibt sich: a) Aus dem BRB vom 29. Mai 1964 geht klar hervor, dass eine Rückwirkung auf die schon vor dem Inkrafttreten dieses Beschlusses bewilligten und erst nachher verzollten Importe gewollt ist. b) Diese Rückwirkung ist zeitlich mässig; denn die Einfuhrbewilligungen werden höchstens einige Wochen vor der Verzollung eingeholt. c) Die Rückwirkung des genannten BRB führt auch nicht zu stossenden Rechtsungleichheiten. In der Tat werden alle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch nicht verzollten Waren gleich behandelt. d) Die Belastung der Einfuhr von Eiern und Eiprodukten mit Abgaben zugunsten der Preisausgleichskasse ist eine wirtschaftspolitische Lenkungsmassnahme. Es werden damit Beiträge BGE 92 I 226 S. 234 an die Kosten des Vertriebs von Inlandeiern finanziert, wodurch deren Absatz erleichtert wird. Dieses Umlageverfahren ermöglicht zugleich eine liberale Handhabung des Importes, ohne mengenmässige Beschränkung und Kontingentierung (BBl 1955 II S. 984, 1960 II S. 612 und 615). Es liegt im Wesen wirtschaftslenkender Abgaben, dass sie veränderten Verhältnissen rasch müssen angepasst werden können. Deshalb hat der Gesetzgeber die Festsetzung der Höhe der Abgaben auf importierten Eiern und Eiprodukten dem Bundesrat delegiert (Art. 4 BG über geschützte Warenpreise und die Preisausgleichskasse für Eier und Eiprodukte). Nach den Darlegungen des EVD hatten die der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft angeschlossenen Staaten mit Wirkung vom 25. Mai 1964 an den "zusätzlichen Abschöpfungsbetrag auf Eiern aus Drittländern" von 50 auf 80 DM je q erhöht. Man befürchtete deshalb, die Drittländer würden vermehrt versuchen, ihre Eier in den kommenden Tagen und Wochen in der Schweiz abzusetzen. Weil die Preise für Importeier franko Schweizergrenze (mit Einschluss der Importabgaben) auf einen Tiefstand gesunken waren und die Einfuhr dieser Ware mengenmässig nicht beschränkt war, musste damit gerechnet werden, dass der Absatz der teureren Inlandeier durch massenhafte Importe erheblich beeinträchtigt werden könnte. Unter diesen Umständen hatte der Bundesrat einen triftigen Grund, sofort eine Erhöhung der Importabgabe zu beschliessen und diesen Beschluss unverzüglich in Kraft zu setzen; denn ein längeres Zuwarten hätte den erstrebten Schutz des Absatzes der Inlandeier in Frage gestellt, weil noch beträchtliche Mengen von Eiern zum alten Ansatz hätten eingeführt werden können. Es bestand aber auch ein vertretbarer Grund, dem Beschluss des Bundesrates Rückwirkung auf die Fälle zu verleihen, in denen am Tage der Beschlussfassung eine Einfuhrbewilligung bereits vorlag, die Einfuhr jedoch noch nicht durchgeführt war. In der Tat war diese Massnahme geeignet, den Schutz der Inlandproduktion noch zu verstärken. e) Diese Rückwirkung erfasst auch die Importe, welche die Beschwerdeführerin auf Grund der am 27. Mai 1964 erhaltenen Einfuhrbewilligung nach dem Inkrafttreten des BRB vom 29. Mai 1964 hat verzollen lassen. Dies gilt nicht nur für die nach diesem Tage verzollten 74'738 kg, sondern auch für die BGE 92 I 226 S. 235 am 29. Mai 1964 selbst verzollten 74'598 kg; denn der genannte BRB ist an diesem Tage um 0 Uhr in Kraft getreten, wie mangels anderer Anordnung angenommen werden muss (vgl. Art. 4 Abs. 1 Verordnung über die Veröffentlichung der Gesetze und anderer Erlasse des Bundes vom 8. November 1949). Die noch zu prüfende Frage, ob die Rückwirkung des BRB in wohlerworbene Rechte der Beschwerdeführerin eingreift, stellt sich daher für beide erwähnten Einfuhrmengen. Der Beschwerdeführerin war der BRB vom 29. Mai 1964 im Zeitpunkte der Verzollung des ersten Quantums, der 74'598 kg, noch nicht bekannt. Sie hat am 29. Mai 1964 von der am 27. Mai 1964 erhaltenen Einfuhrbewilligung im Vertrauen darauf Gebrauch gemacht, dass es bei der auf Fr. 15.- je q festgesetzten Abgabe bleibe. Als sie nachträglich vom BRB vom 29. Mai 1964 Kenntnis erhielt, war es ihr nicht mehr möglich, auf die Einfuhr der 74'598 kg im Hinblick auf die Erhöhung der Importabgabe zu verzichten. Die Einfuhr war bereits vollzogen. Hat der Private unter solchen Umständen von einer ihm durch eine Verwaltungsverfügung eingeräumten Befugnis - hier dem Recht zur Einfuhr - bereits Gebrauch gemacht, so ist es nach der Rechtsprechung nicht zulässig, dass die Verwaltungsbehörde diese Verfügung - ohne Ermächtigung durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmung - nachträglich abändert; denn in Fällen dieser Art hat das Postulat der Rechtssicherheit den Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Änderung der Rechtslage ( BGE 88 I 227 , BGE 89 I 434 ). Unter den gleichen Voraussetzungen geht es auch nicht an, dass der Verwaltungsakt auf Grund einer rückwirkenden Verordnung abgeändert wird. Soweit die Rückwirkung des BRB vom 29. Mai 1964 den an diesem Tage durchgeführten Import von 74'598 kg erfasst, verletzt sie somit ein wohlerworbenes Recht der Beschwerdeführerin und ist daher unzulässig. In diesem Punkte ist die Beschwerde gutzuheissen. Anders verhält es sich mit dem erst nach dem 29. Mai 1964 verzollten Quantum von 74'738 kg. Hier hat die Beschwerdeführerin von der Einfuhrbewilligung erst Gebrauch gemacht, als sie bereits Kenntnis vom BRB vom 29. Mai 1964 hatte. Sie hätte darauf verzichten können, die 74'738 kg mit der erhöhten Abgabenbelastung einzuführen. In dieser Beziehung liegt ein Eingriff in ein wohlerworbenes Recht nicht vor und ist daher die Beschwerde abzuweisen. BGE 92 I 226 S. 236 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufgehoben, als er Eierimporte betrifft, die am 29. Mai 1964 verzollt und in der Folge mit der zusätzlichen Abgabe an die Preisausgleichskasse für Eier belastet wurden. Die zuviel erhobenen Abgaben im Betrage von Fr. 11'189.70 sind der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten oder gutzuschreiben. Das weitergehende Beschwerdebegehren wird abgewiesen.

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0b13549d-1c71-4ff4-b67b-051df843837e

Urteilskopf 85 III 41 9. Extrait de l'arrêt du 2 avril 1959 dans la cause Rickenbach.

Regeste Lohnpfändung, Art. 93 SchKG . Der Schuldner kann nicht verlangen, dass man ihm jeden Monat einen bestimmten Betrag als Rücklage zur Abschreibung und spätern Erneuerung seiner Arbeitsgeräte belasse.

Sachverhalt ab Seite 41 BGE 85 III 41 S. 41 Résumé des faits: Rickenbach exploite une auto-école à Genève. Dans des poursuites dirigées contre lui, les autorités de ce canton ont refusé de saisir une partie des gains qu'il réalisait comme moniteur de conduite automobile. Cette décision ayant été annulée par le Tribunal fédéral (RO 85 III 38), elles ont ordonné une saisie mensuelle dans le calcul de laquelle elles n'ont tenu compte d'aucun montant pour l'amortissement de la voiture qu'utilisait le débiteur. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par Rickenbach contre cette décision. Erwägungen Extrait des motifs: Le recourant se plaint de ce qu'on ne lui a laissé aucun montant pour l'amortissement de son véhicule. Il explique qu'il faut compter à ce titre 1750 fr. par année, c'est-à-dire 145 fr. 80 par mois, et qu'il "est obligé de mettre cette somme de côté chaque mois, à défaut de quoi il lui sera impossible d'acheter un autre véhicule et, par suite ..., il perdra la source même de ses revenus". Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà déclaré à plusieurs reprises (RO 61 III 45, 65 III 10, 80 III 19), la loi énumère limitativement les biens qui échappent à l'emprise des créanciers. Faute de disposition expresse, on ne peut donc considérer comme insaisissable le montant qui correspond à la dépréciation des instruments de travail du débiteur et, BGE 85 III 41 S. 42 par là, permettre à celui-ci de constituer un fonds en vue de leur renouvellement. Aussi bien, la création et l'affectation d'un tel fonds ne pourraient-elles être contrôlées et il risquerait d'être détourné de sa destination. Il est vrai que ce dernier argument n'a pas empêché le Tribunal fédéral de déclarer qu'on ne pouvait saisir la somme nécessaire au débiteur pour l'achat de matières premières (RO 51 III 26) ni le prix que le débiteur a obtenu par la vente de biens insaisissables et qu'il veut affecter à l'achat d'objets équivalents (RO 73 III 127 consid. 5, 80 III 19). Mais, dans ces cas, l'argent liquide laissé au débiteur doit être utilisé à bref délai et le risque d'un détournement est considérablement réduit par l'examen attentif auquel l'office des poursuites et, le cas échéant, l'autorité de surveillance doivent soumettre les circonstances de l'affaire et les intentions du débiteur. La situation est différente s'il s'agit de l'amortissement d'instruments de travail. La constitution d'un fonds de renouvellement s'étend en effet sur une longue période, qui serait de deux ans au moins en l'espèce, d'après les déclarations du recourant. Or l'examen le plus attentif ne permet pas de s'assurer pour un temps aussi long que l'argent liquide laissé au débiteur ne sera pas détourné de sa destination. On courrait donc le risque de soustraire illégitimement des montants importants aux créanciers. Du reste, bien que, selon Rickenbach, il soit indispensable qu'il affecte chaque mois 145 fr. 80 à l'achat futur d'un nouveau véhicule, il n'a pas établi ni même allégué l'avoir fait jusqu'à présent. Ainsi, c'est avec raison que l'autorité de surveillance n'a pas compté dans le minimum indispensable au débiteur un montant équivalent à la dépréciation de la voiture.

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0b14d338-15fc-4f7a-b1c2-8849da5f784a

Urteilskopf 86 IV 5 3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1960 i.S. Dellenbach gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

Regeste Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB . Widerruf des bedingten Strafvollzuges; besonders leichter Fall. 1. Steht dem Widerruf des bedingten Strafvollzuges entgegen, dass die wegen der neuen Tat ausgefällte Strafe verjährt ist? 2. Kann aus dem Umstand, dass die wegen der neuen Tat ausgefällte Strafe verjährt bzw. seit Begehung der neuen Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich unterdessen wohl verhalten hat, abgeleitet werden, der Fall sei "besonders leicht"?

Sachverhalt ab Seite 6 BGE 86 IV 5 S. 6 A.- Das Strafamtsgericht von Bern verurteilte Dellenbach am 2. Mai 1956 wegen Betruges, Urkundenfälschung, Veruntreuung und Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande zu sieben Monaten Gefängnis und Fr. 100.-- Busse, schob den Vollzug der Freiheitsstrafe bedingt auf und stellte den Verurteilten für vier Jahre auf Probe. Während dieser Probezeit führte Dellenbach wiederholt ein Motorfahrzeug, obwohl ihm durch die Polizeidirektion des Kantons Bern der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen worden war. Er wurde deswegen am 7. September und am 15. Oktober 1956 vom Gerichtspräsidenten VII von Bern nach Art. 61 Abs. 2 MFG mit zwanzig bzw. zehn Tagen Haft bestraft. B.- Durch Entscheid vom 6. Oktober 1959 ordnete das Obergericht des Kantons Bern als Appellationsinstanz den Vollzug der mit Urteil vom 2. Mai 1956 ausgefällten Gefängnisstrafe an, mit der Begründung, durch die wiederholten Übertretungen des Art. 61 Abs. 2 MFG habe Dellenbach das bei Gewährung des bedingten Strafvollzuges auf ihn gesetzte Vertrauen getäuscht. C.- Dellenbach führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, auf den Vollzug der Gefängnisstrafe zu verzichten. D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: Die Strafen, in die der Beschwerdeführer wegen der während der Probezeit begangenen Widerhandlungen gegen BGE 86 IV 5 S. 7 Art. 61 MFG verfällt wurde, sind verjährt. Daraus leitet der Beschwerdeführer ab, dass diese Übertretungen auch nicht mehr zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges führen könnten. Dabei verkennt er jedoch, dass nach ständiger Rechtsprechung die Anordnung des Strafvollzuges wegen Täuschung des auf den Verurteilten gesetzten Vertrauens nicht davon abhängt, ob das beanstandete Verhalten überhaupt strafbar ist, gegen den Verurteilten ein Strafverfahren eingeleitet und eine Strafe ausgefällt wurde (nicht veröffentlichte Entscheidungen des Kassationshofes vom 15. November 1946 i.S. Pulver und vom 5. Juli 1954 i.S. Zäch; fernerBGE 79 IV 113Erw. 3). Steht demnach der Annahme einer Vertrauenstäuschung im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB und damit dem Widerruf des bedingten Strafvollzuges beispielsweise nicht entgegen, dass die Strafverfolgung für die neue Verfehlung verjährt ist, so muss der Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe erst recht auch gestattet sein, wenn die wegen der neuen Tat ausgefällte Strafe verjährt ist. Die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, denjenigen, der das Vertrauen des Richters durch eine strafbare Handlung täuscht, dafür auch bestraft worden ist, sich aber dem Vollzug der Strafe zu entziehen versteht, besser zu stellen als jene, die das Vertrauen des Richters nicht durch eine strafbare Handlung täuschen oder die für die neue Verfehlung ausgefällte Strafe verbüsst haben. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Ebenso abwegig ist die Annahme, die Verjährung der wegen der neuen Tat ausgefällten Strafe habe ohne weiteres zur Folge, dass der Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB als besonders leicht zu betrachten sei. Ob ein solcher gegeben sei, hängt von den objektiven und subjektiven Umständen der Tat, insbesondere von der Natur der Verfehlung und dem Verschulden des Täters ab. Die Verjährung der Strafe, die für die neue Tat ausgefällt wurde, gibt über diese Verhältnisse ebensowenig Aufschluss wie der Umstand, dass die Begnadigungsbehörde den Vollzug BGE 86 IV 5 S. 8 dieser Strafe bedingt aufgeschoben oder überhaupt erlassen hat. Wie die Begnadigung ( BGE 83 IV 3 ) macht daher auch der Eintritt der Vollstreckungsverjährung den Fall nicht zu einem besonders leichten im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB . Unbekümmert darum, ob die allenfalls wegen der neuen Tat ausgesprochene Strafe verjährt sei, kann die Anwendung des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB indessen wenigstens in Grenzfällen davon abhangen, ob seit der neuen Verfehlung verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Verurteilte sich unterdessen wohl verhalten hat. Trifft das zu, so spricht es dafür, dass es sich bei der neuen Verfehlung eher um einen einmaligen Fehltritt, als um den Ausfluss einer Charakterschwäche oder geradezu eines deliktischen Hanges handelt. Das genügt freilich für sich allein nicht zur Annahme eines besonders leichten Falles, vermag die nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB zu treffende Entscheidung jedoch in Zweifelsfällen zu Gunsten des Verurteilten zu beeinflussen. Daraus kann der Beschwerdeführer jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Nach dem in Erw. 1 Gesagten wiegen seine während der Probezeit begangenen Verfehlungen sowohl nach der objektiven wie nach der subjektiven Seite so schwer, dass von einem Grenzfall von vorneherein nicht die Rede sein kann. Zudem hat sich der Beschwerdeführer auch seit Begehung der Widerhandlungen gegen Art. 61 MFG keineswegs wohl verhalten, denn die Vorinstanz stellt - offensichtlich mit Bezug auf diesen Zeitabschnitt - für den Kassationshof verbindlich fest, dass Leumund und persönliche Verhältnisse des Beschwerdeführers schlecht seien, dass er namentlich als charakterlich leichter und verschlagener Bürger gelte, der einer regelmässigen und geordneten Arbeit aus dem Weg gehe und seine Frau des öftern betrüge. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob seit den neuen Verfehlungen verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist.

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0b157216-95b1-4bd6-91e1-dc08240a22b3

Urteilskopf 102 III 161 30. Entscheid vom 1. November 1976 i.S. Konkursamt X.

Regeste Rekurslegitimation des Konkursamtes ( Art. 19 SchKG ). Als Organ des Kantons ist das Konkursamt befugt, auf dem Beschwerdeweg fiskalische Interessen geltend zu machen (E. 1). Abrechnung und Auszahlung des Erlöses aus der Pfandverwertung ( Art. 219 Abs. 1 SchKG ). 1. Der gegen das Konkursamt gerichtete Anspruch auf Auszahlung des Verwertungserlöses ist vollstreckungsrechtlicher Natur und kann daher auf dem Beschwerdeweg durchgesetzt werden (E. 2a). 2. Das Konkursamt, das für die Verwertung von Pfandobjekten sich der Dienste eines Dritten bedient, ist für die Weiterleitung des mit seinem Einverständnis an diesen geleisteten Zuschlagspreises an die Gläubiger verantwortlich; gegebenenfalls hat es den Erlös vorzuschiessen (E. 2b, c).

Sachverhalt ab Seite 162 BGE 102 III 161 S. 162 A.- Im Konkurs der H. AG beauftragte das Konkursamt mit fast einstimmiger Billigung der Gläubiger ein Auktionshaus, 18 Eigentumswohnungen "auktionsmässig zu verkaufen". Die Versteigerung fand am 20. Februar 1976 statt, wobei drei Wohnungen veräussert wurden. Weitere zehn sollen dem Grundpfandgläubiger W. zugeschlagen worden sein, der dies allerdings bestreitet. Es war festgelegt worden, dass die den Schuldbriefen im zweiten Rang zugrunde liegenden Forderungen (für zwei der veräusserten Grundstücke je Fr. 30'000.-- und für das dritte Fr. 25'000.--) dem Grundpfandgläubiger, W., zurückbezahlt und die Pfandrechte gelöscht werden sollten. Vom Gesamtbetrag von Fr. 85'000.-- gingen lediglich Fr. 20'000.-- direkt beim Konkursamt ein. Den andern Teil leisteten die Erwerber - mit Zustimmung des Amtes - an das Auktionshaus. Dieses zog die gesamten Werbekosten und das Honorar für den Verkauf von 14 Wohnungen ab und überwies nur den Saldo an das Konkursamt. Das Amt teilte dem Auktionshaus mit, es anerkenne einen Abzug lediglich in der Höhe des Honorars für die Veräusserung von drei Wohnungen sowie des auf diese entfallenden Anteils an den Werbekosten, und verlangte eine entsprechende Nachzahlung, die das Auktionshaus indessen verweigerte. B.- Nachdem W. den Anspruch auf den Verwertungserlös aus den drei Schuldbriefen an eine Bank abgetreten hatte und Zedent wie Zessionarin das Konkursamt mehrfach zur Auszahlung gemahnt hatten, erhob jener mit Eingabe vom 24. Juli 1976 Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. BGE 102 III 161 S. 163 In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde das Konkursamt mit Entscheid vom 17. September 1976 an, die Pfandverwertung abzurechnen und dem Beschwerdeführer oder dem von ihm bezeichneten Zessionar den entsprechenden Erlös auszuzahlen. C.- Gegen diesen Entscheid hat das Konkursamt mit Eingabe vom 24. September 1976 an das Bundesgericht rekurriert. W. schliesst auf Abweisung des Rekurses und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Das Konkursamt widersetzt sich einer sofortigen Abrechnung mit dem Rekursgegner, weil ein bedeutender Teil der von diesem beanspruchten Summe von ihm bzw. der Staatskasse vorgeschossen werden müsste. Solche fiskalischen Interessen auf dem Beschwerdeweg geltend zu machen, ist es - als Organ des Kantons - befugt (vgl. BGE 53 III 148 E. 1). Auf den Rekurs ist daher einzutreten. 2. a) Pfandgesicherte Forderungen werden aus dem Ergebnis der Verwertung der Pfänder vorweg bezahlt ( Art. 219 Abs. 1 SchKG ). Der sich daraus gegenüber dem Betreibungs- bzw. Konkursamt ergebende Anspruch des Pfandgläubigers ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts vollstreckungsrechtlicher Natur und kann mithin - im Gegensatz etwa zu Verantwortlichkeitsansprüchen ( Art. 5-7 SchKG ) - auf dem Beschwerde- und Rekursweg durchgesetzt werden (vgl. BGE 76 III 85 ; BGE 73 III 89 ; BGE 59 III 212 ; BGE 50 III 74 ; BGE 44 III 89 /90 E. 1; BGE 42 III 115 E. 3 mit Hinweisen). Das rekurrierende Amt scheint der Auffassung zu sein, ein derartiger Anspruch sei im Falle des Rekursgegners noch nicht entstanden, da der Verwertungserlös bei ihm noch nicht vollumfänglich eingegangen sei. Solange es nicht über das erforderliche Geld verfüge, könne es zu einer Zahlung an den Grundpfandgläubiger nicht verpflichtet werden. b) Fest steht, dass die Erwerber der drei hier allein in Frage stehenden Eigentumswohnungen die zur Rückzahlung der Schuldbriefe im zweiten Rang bestimmten Beträge - im Einverständnis mit dem Konkursamt zum grösseren Teil an das BGE 102 III 161 S. 164 Auktionshaus - bezahlt und sich so von ihrer Verpflichtung gültig befreit haben. Damit aber ist das Verwertungsverfahren abgeschlossen und der sich gegen das Konkursamt richtende Anspruch des Rekursgegners auf Ausrichtung des Verwertungserlöses begründet worden. Dass das Auktionshaus das Geld bisher nicht in der vom Amt beanspruchten Höhe weitergeleitet hat, vermag daran nichts zu ändern. c) Es ginge nun nicht an, den Rekursgegner, der auf seine Pfandrechte verzichten musste, damit die Handänderungen grundbuchlich vollzogen werden konnten, bis zum Abschluss der Auseinandersetzung zwischen Konkursamt und Auktionshaus vertrösten zu wollen. Die - immerhin recht aussergewöhnliche - Übertragung der Verwertung des gemeinschuldnerischen Grundvermögens an ein privates Unternehmen darf nicht dazu führen, dass die Gläubiger schlechter gestellt sind, als wenn die Veräusserung durch das Konkursamt selber durchgeführt worden wäre. Die Einwilligung der überwiegenden Gläubigermehrheit in das von diesem eingeschlagene Vorgehen vermochte selbstverständlich nicht, dem Amt das damit verbundene Inkassorisiko abzunehmen. Bedient sich das Konkursamt für die Verwertung der Dienste eines Dritten, so ist der Eingang des Verwertungserlöses bei diesem dem Eingang beim Konkursamt gleichzustellen, und dafür, dass die vom Ersteigerer geleisteten Zahlungen - nach Abzug der Verwertungskosten, aber natürlich nur jener, die aus der Verwertung des betreffenden Objektes resultieren - vollumfänglich an die Gläubiger weitergeleitet werden, hat das Amt einzustehen, unabhängig davon, ob der von ihm beauftragte Dritte die einkassierten Beträge ganz oder zum Teil oder aber überhaupt nicht abgeliefert hat. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

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Urteilskopf 83 II 384 52. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1957 i.S. Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG gegen Stierli.

Regeste Nachbarrecht; übermässige Einwirkung durch Lärm ( Art. 684 ZGB ) beim Betrieb einer Weberei. Tat- und Rechtsfrage. Pflicht zur Duldung des mit einem bestimmten Gewerbe normalerweise verbundenen Lärms? Nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigte Einwirkung. Bedeutung einer Bauordnung, die das Fabrikgelände der Industriezone zuweist. Zunahme des Lärms infolge Erweiterung und Modernisierung des Betriebs; Voraussehbarkeit dieser Entwicklung? Vergleich mit anderm Lärm. Hat das kantonale Gericht die Notwendigkeit und Durchführbarkeit der von ihm angeordneten Schutzmassnahmen, insbesondere ihre Vereinbarkeit mit den Anforderungen der Fabrikhygiene, mangelhaft geprüft? Pflicht zur Einholung einer Expertise?

Sachverhalt ab Seite 384 BGE 83 II 384 S. 384 A.- Die Firma Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG betreibt auf einem 180 m langen und 40-60 m breiten Grundstück mitten im Dorfe Affoltern a.A. eine Seidenweberei. Der Betrieb bestand schon im Jahre 1867. Die Fabrikanlange umfasste damals ein "Gewerbshaus" BGE 83 II 384 S. 385 mit Dampfkesselanlage und Hochkamin. Heute sind in einem ungefähr 130 m langen Fabrikgebäude, das aus einem älteren Westflügel und einem anfangs der Vierzigerjahre dieses Jahrhunderts erstellten Ostflügel besteht, neben Büros und Lagerräumen sechs Websäle mit insgesamt etwa 250 Webstühlen eingerichtet. Unter diesen Maschinen finden sich 60 automatische, die in den Jahren 1949/50 angeschafft wurden und im zweiten Stock des Ostflügels des Fabrikgebäudes stehen. Seit mehr als zwanzig Jahren arbeitet die Belegschaft dieser Fabrik in zwei Schichten von morgens 5 Uhr bis abends 10 Uhr. Nördlich vom Ostabschnitt des Fabrikgeländes, von diesem durch einen öffentlichen Fussweg getrennt, liegt das Grundstück des Schmiedmeisters Bernhard Stierli, das dessen Vater im Jahre 1902 gekauft hatte. Auf diesem Grundstück steht hart am Gemeindefussweg das von Stierli benutzte, im Jahre 1867 erbaute Wohnhaus mit Schmiedwerkstätte. B.- Im Jahre 1951 liess die Firma Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG eine neues Bauvorhaben ausschreiben. Hierauf leitete Stierli am 13. Juli 1951 gegen sie Klage ein mit den Begehren, die Ausführung der geplanten Baute sei ihr zu untersagen; ferner sei sie zu verpflichten, den von ihren bisherigen Bauten ausgehenden Fabriklärm zu beseitigen, eventuell durch Erstellung einer geeigneten Klimaanlage einzudämmen. Das erste Begehren fand seine Erledigung dadurch, dass die Beklagte ihr Projekt änderte und sich zu Massnahmen verpflichtete, mit denen der Kläger sich zufrieden gab. Streitig blieb nur das zweite, gegen den Lärm aus den bestehenden Fabrikgebäuden gerichtete Begehren. Das Bezirksgericht nahm an, dass der durch die Webstühle bei offenen Fenstern erzeugte Lärm in der Wohnung des Klägers das Mass dessen überschreite, was in dem betreffenden, vorwiegend Wohncharakter tragenden Dorfteil von Affoltern geduldet werden müsse. Durch Schliessung der dem Grundstück des Klägers zugekehrten Fenster der Fabrik werde der Lärm BGE 83 II 384 S. 386 genügend gedämpft. Die Beklagte sei daher zu dieser Massnahme zu verpflichten. Diese Auflage werde indessen zur Folge haben, dass die Beklagte im Interesse der Arbeiterschaft und des Fabrikationsprozesses Vorkehren treffen müsse, deren Planung und Verwirklichung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen werde. Für diese Zwischenzeit sei der Beklagten das Offenhalten der Fenster in beschränktem Umfange noch zu gestatten. Demgemäss erkannte das Bezirksgericht am 10. September 1955, die Beklagte habe auf der Nordseite der östlichen Websäle des bestehenden Fabriktraktes in der Zeit bis zu den Sommer-Betriebsferien 1956 jeweilen bis 7 Uhr morgens und ab 6 Uhr abends sämtliche Fenster und in den dazwischen liegenden Tagesstunden wenigstens die Seitenflügel (also nicht auch die obern Flügel) geschlossen zu halten; nach Ende der erwähnten Betriebsferien seien die Fenster während der ganzen Arbeitszeit vollständig geschlossen zu halten. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Beklagte appellierte, hat diese mit Urteil vom 30. November 1956 verpflichtet, die Nordfenster der östlichen Websäle während der ganzen Arbeitszeit vollständig geschlossen zu halten mit Ausnahme von je 10 Minuten stündlich vom Stundenschlag an zwischen 7 Uhr und 20 Uhr 10. Es nahm an, das Öffnen der Fenster während dieser kurzen Zeitspannen setze den Beklagten keiner unzumutbaren Lärmeinwirkung aus und gewährleiste eine genügende Lüftung der Fabrikräume, so dass der Beklagten keine Übergangsfrist zur Anordnung anderer Massnahmen zum Schutze der Arbeiter eingeräumt zu werden brauche. C.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte, sie sei bloss zu verpflichten, auf der Nordseite der östlichen Websäle die zwei östlichsten Fenster während der ganzen Arbeitszeit und in der Zeit von 5 bis 7 Uhr und von 19 bis 22 Uhr sämtliche Fenster mit Ausnahme der kleinen Oberflügel geschlossen zu halten; im übrigen sei die Klage abzuweisen; eventuell sei ihr eine Frist bis zum 1. Oktober 1958 einzuräumen, innert der sie BGE 83 II 384 S. 387 die wegen der Schliessung aller Fenster notwendig werdenden organisatorischen und betrieblichen Änderungen vorbereiten und durchführen könne. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil am 7. Mai 1957 abgewiesen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Vorinstanz hat auf Grund eigener, mit aller Sorgfalt durchgeführter Beobachtungen festgestellt, dass der von der Fabrik der Beklagten bei offenen Fenstern ausgehende gleichförmige Lärm, den der obergerichtliche Referent als lautes, hartes "Tschäddern" bezeichnete und der mit zwei kurzen Unterbrüchen täglich 17 Stunden dauert, sich im Hause des Klägers sehr störend bemerkbar mache und namentlich wegen seiner Dauer unerträglich sei; er müsse zu einer ständigen Belastung und Reizung der Nerven, zu einer Störung des Wohlbefindens und schliesslich der Gesundheit führen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse (vgl. BGE 44 II 471 , 51 II II 402 u. dortige Hinweise, BGE 56 II 360 , BGE 58 II 118 , BGE 79 II 50 ) und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich. Die Beklagte versucht denn auch nicht, sie anzufechten, sondern macht lediglich geltend, der Lärm ihrer Fabrik stelle gleichwohl keine übermässige Einwirrkung im Sinne von Art. 684 ZGB dar, weil er nicht grösser als der Lärm anderer Webereien und deshalb "normal" sei, und weil er zudem von einem in der Industriezone gelegenen Betrieb ausgehe, so dass die Einwirkung durch die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und den Ortsgebrauch ( Art. 684 Abs. 2 ZGB ) gerechtfertigt werde; dass der Lärm infolge Vermehrung der Webstühle und wegen der Anschaffung moderner, leistungsfähigerer Maschinen seit den Vierzigerjahren zugenommen habe, sei nur die Folge der allgemeinen, schrittweise BGE 83 II 384 S. 388 vor sich gehenden und voraussehbaren Entwicklung, mit deren Auswirkungen der Nachbar sich abfinden müsse; ihre Weberei habe bereits alle Züge einer industriellen Grossanlage aufgewiesen, als der Vater des Klägers die heute diesem gehörende Liegenschaft gekauft habe; der Kläger habe im übrigen auch heute keinen grösseren Lärm zu ertragen, als er in den Städten in vielen Büros sogar bei geschlossenen Fenstern auftrete; dem Ruhebedürfnis des Klägers, der bei seinem Beruf selber starken Lärm erzeuge, lasse sich durch die im Berufungsantrag umschriebene, schon vor Obergericht vorgeschlagene, von von diesem aber nicht allseitig überprüfte Lösung in genügender Weise Rechnung tragen; die Vorinstanz mache dem Fabrikbetrieb schwerere Auflagen, als der Experte Haller sie für nötig halte; sie habe ausserdem die nach Art. 684 ZGB erforderliche Abwägung der konkreten Interessen der Parteien unterlassen und insbesondere das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Fabrikbetriebs und an der Sicherung hygienischer Arbeitsbedingungen, das dem Privatinteresse des Klägers vorgehe, nicht gebührend berücksichtigt und nicht gehörig abgeklärt, ob die vorgesehene stündliche Lüftung den hygienischen Anforderungen genüge. Mit diesen Ausführungen vermag jedoch die Beklagte die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Lärmeinwirkung übermässig sei und dass die Beklagte, um hinlängliche Abhilfe zu schaffen, die Nordfenster der östlichen Websäle ausserhalb der ihr zugestandenen Lüftungspausen während der ganzen Betriebszeit geschlossen halten müsse, nicht umzustossen. a) Die Behauptung, dass der Lärm ihrer Fabrik für einen Betrieb solcher Art "normal" sei, kann der Beklagten nicht helfen, weil die Nachbarschaft auch diejenigen Störungen, die mit einem bestimmten Gewerbe normalerweise verbunden sind, insoweit nicht dulden muss, als sie im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB , der einige besonders wichtige Beispiele übermässiger Einwirkung hervorhebt, nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigt sind. BGE 83 II 384 S. 389 Die Lage und die Beschaffenheit der Grundstücke der Parteien kennzeichnet das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz ausdrücklich hinweist, mit der Feststellung, diese Grundstücke seien in einem Wohnquartier mit landwirtschaftlichem und gewerblichem Einschlag gelegen, in welchem die Fabrik der Beklagten das einzige industrielle Unternehmen sei. Das Vorliegen eines Ortsgebrauches, welcher der Beklagten die heutige, durch Vergrösserung und Modernisierung ihres Betriebs im Jahrzehnt 1941/1950 verstärkte Lärmerzeugung erlauben würde, wird von der Vorinstanz verneint. Auf Grund dieser Feststellungen, die tatsächlicher Natur sind (vgl. BGE 79 II 50 Erw. 3), hat die Vorinstanz die heute von der Fabrik der Beklagten ausgehende, für die Bewohner des Hauses des Klägers unerträgliche Lärmeinwirkung mit Recht als im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB nicht gerechtfertigt und mithin übermässig bezeichnet. b) Die Bauordnung, welche die Gemeinde Affoltern am 7. Juli/16. September 1955, also während des vorliegenden Prozesses, erlassen hat, weist die Liegenschaft der Beklagten freilich der Industriezone zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat jedoch die Einteilung eines Gebietes in Bauzonen keineswegs die Bedeutung, dass dadurch die Lage der Grundstücke und der Ortsgebrauch im Sinne des Art. 684 Abs. 2 ZGB in von Bundesrechts wegen verbindlicher Weise bestimmt würden. Bei der Anwendung dieser Gesetzesvorschrift hat der Richter auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen, die mit der vorab für die Zukunft gedachten Zoneneinteilung durchaus nicht übereinzustimmen brauchen. Zudem besagt eine Bauordnung ja ohnehin nur, was und wie in den verschiedenen Zonen gebaut werden darf, und nicht, welche Einwirkungen durch Lärm und andere Störungen auf Nachbargrundstücke erlaubt seien. Auf jeden Fall könnten Kantone und Gemeinden durch ihre Baugesetzgebung nicht den Art. 684 ZGB dadurch ausser Kraft setzen, dass sie Einwirkungen erlauben würden, die angesichts der tatsächlichen Lage eines Grundstücks und des wirklichen Ortsgebrauchs, d.h. dessen, was BGE 83 II 384 S. 390 am betreffenden Ort in Wirklichkeit üblich ist, ungerechtfertigt sind. Wenn in BGE 74 I 153 /54 beiläufig bemerkt wurde, die Eigentümer von Wohnhäusern in einem der Industriezone zugewiesenen Gebiet hätten von Seiten der Gewerbebetriebe ein in ausgesprochenen Wohnquartieren nicht erlaubtes Mass von lästigen Einwirkungen durch Lärm, Rauch usw. hinzunehmen, so kann dies nicht bedeuten, dass es bei Beurteilung der Frage, welche Einwirkungen die Eigentümer von Wohnhäusern innerhalb oder in der Umgebung eines solchen Gebietes im einzelnen Falle zu dulden haben, nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse am betreffenden Orte, sondern einfach darauf ankomme, dass das in Frage stehende Gebiet (sei es auch erst nach Erstellung der Wohnhäuser) der Industriezone zugeteilt wurde. Ebensowenig wird die Auffassung der Beklagten durch die von ihr angerufenen Art. 686 Abs. 2 und Art. 702 ZGB gestützt. Diese Bestimmungen erlauben den Kantonen und Gemeinden nur, dem Grundeigentum Beschränkungen aufzuerlegen, die über die im ZGB vorgesehenen hinausgehen, nicht aber, die vom Zivilrecht gesetzten Schranken zu lockern oder aufzuheben. Das will nicht heissen, dass den Baugesetzen für die Anwendung von Art. 684 ZGB überhaupt keine Bedeutung zukomme. Bei der Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse, die für die rechtliche Beurteilung der lästigen Einwirkungen massgebend sind, kann der Richter sie als Indizien in Betracht ziehen (vgl. BGE 40 II 449 ). Ihre Würdigung unter diesem Gesichtspunkte steht jedoch ausschliesslich dem kantonallen Richter zu, weil es sich dabei eben um die Feststellung tatsächlicher Verhältnisse handelt. Von Bundesrechts wegen ist daher nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz auf die Bauordnung nicht entscheidend abgestellt hat. Hätte die Vorinstanz diesem Erlass die ihm von der Beklagten zugeschriebene Bedeutung beigemessen und die tatsächliche Lage und Beschaffenheit der beteiligten Grundstücke sowie den wirklichen Ortsgebrauch nicht beachtet, so wäre im Gegenteil BGE 83 II 384 S. 391 gerade dies als Bundesrechtsverletzung zu rügen gewesen. Die Vorinstanz musste nach Art. 684 ZGB , wie sie es getan hat, dem von ihr festgestellten Umstande Rechnung tragen, dass das der Industriezone zugewiesene Grundstück der Beklagten rings umgeben ist von einem nichtindustriellen Gebiet, das zum Wohnen und zum Betrieb von Gewerbe und Landwirtschaft benutzt wird. Ebenso beruht es auf einer zutreffenden Auslegung von Art. 684 ZGB , wenn sie bei Ermittlung des Ortsgebrauchs berücksichtigte, dass die Fabrik der Beklagten nicht von jeher so starken Lärm erzeugt hat wie heute, sondern dass der Fabriklärm, wie die Beklagte zugeben muss, durch die Erweiterung und Modernisierung des Betriebs im Jahrzehnt 1941/1950 (namentlich durch die 1949/50, also nur 1-2 Jahre vor Beginn dieses Prozesses erfolgte Anschaffung von 60 automatischen Webstühlen) beträchtlich vermehrt worden ist. c) Es kann nicht anerkannt werden, dass die mit der Erweiterung und technischen Modernisierung eines Betriebs verbundene Vermehrung des Lärms von den Nachbarn ohne weiteres hinzunehmen sei. Bei solchen Massnahmen ist auf die Nachbarn Rücksicht zu nehmen. Auf jeden Fall vermögen solche Massnahmen eine verstärkte Lärmeinwirkung dann nicht zu rechtfertigen, wenn der Lärm dadurch für die Bewohner der Nachbarschaft unerträglich wird, wie es hier zutrifft, und wenn den betroffenen Nachbarn nicht entgegengehalten werden kann, ihre Grundstücke seien zu einer Zeit überbaut worden, da die eingetretene Entwicklung bereits vorauszusehen war. Dass im Jahre 1867, als das heute dem Kläger gehörende Haus gebaut wurde, mit der Entwicklung des Betriebs der Beklagten habe gerechnet werden können, die sich zwischen 1940 und 1950 vollzog, behauptet die Beklagte mit Recht selber nicht. Wie es sich in dieser Hinsicht im Jahre 1902 verhalten habe, als der Vater des Klägers das Haus kaufte, ist unerheblich, weil es bei Beurteilung der Frage, wieweit die mit der Entwicklung eines Betriebs verbundene Lärmzunahme wegen Voraussehbarkeit dieser Entwicklung zu BGE 83 II 384 S. 392 dulden sei, eben nicht darauf ankommt, wann das der Lärmeinwirkung ausgesetzte Grundstück vom derzeitigen Eigentümer oder seinem Gesamtrechtsvorgänger erworben wurde, sondern darauf, wann es der gegenwärtigen Benutzungsart gewidmet wurde. Dementsprechend wurde im Falle BGE 40 I Nr. 52 verschiedenen Nachbarn eines Bundesbahnhofs die Duldung des durch eine Erweiterung der Bahnanlagen verursachten zusätzlichen Lärms deshalb zugemutet, weil nicht nur der Erwerb, sondern auch schon die Erstellung ihrer Wohnhäuser in eine Zeit fiel, da die Bahn bereits bestand (S. 455). d) Der Hinweis auf den (Strassen-)Lärm, dem man in den Städten vielerorts ausgesetzt ist, kann der Beklagten nicht helfen. Solche Vergleiche sind unvereinbar mit Art. 684 ZGB , wonach die Frage, welche Einwirkungen zu dulden sind, nach den örtlichen Verhältnissen zu beurteilen ist. Im übrigen geben die Phonzahlen, auf welche die Beklagte bei ihrem Vergleich abstellt, nur die Lautstärke an und sagen nichts über die Art des Lärms, die dessen Wirkung auf den Menschen in sehr wesentlichem Masse mitbeeinflusst. Unbehelflich ist auch der Hinweis der Beklagten auf den Lärm, den der Kläger m seiner Schmiede selber erzeugt. Wie die Vorinstanz feststellt, entsteht dieser Lärm - im Gegensatz zu dem von der Beklagten erzeugten Dauerlärm - immer nur für kurze, nach Minuten zählende Zeit. Es handelt sich also um einen Lärm, der einerseits erträglich und anderseits nicht geeignet ist, den von der Fabrik der Beklagten ausgehenden Lärm zu überdecken. e) Der Vorinstanz kann nicht vorgeworfen werden, sie habe dadurch Bundesrecht verletzt, dass sie die Interessen der Beklagten und die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung des Fabrikbetriebs und an der Sicherung hygienischer Arbeitsbedingungen nicht gebührend berücksichtigt und die Durchführbarkeit der von ihr gefundenen Lösung nicht gehörig geprüft habe. Die Vorinstanz hat in rechtlich durchaus zutreffender Weise ausgeführt, die von BGE 83 II 384 S. 393 der Beklagten unterstrichene volkswirtschaftliche Bedeutung ihres Betriebs gebe ihr nicht das Recht, in der geschilderten Weise, d.h. durch Erzeugung eines für die Anwohner unerträglichen Lärms, auf die Nachbargrundstücke einzuwirken, zumal wenn Abhilfe möglich sei, ohne dass der Betrieb dadurch unmöglich werde. Ihre Feststellung, dass die im angefochtenen Urteil getroffene Regelung, wonach die Nordfenster der östlichen Websäle nur während bestimmter Lüftungspausen geöffnet werden dürfen, den Betrieb nicht verunmögliche, sondern den hygienischen Anforderungen genüge, ist im wesentlichen tatsächlicher Natur. Man kann nicht sagen, dass sie der allgemeinen Erfahrung widerspreche. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz, indem sie es unterliess, diesen Punkt durch einen Sachverständigen untersuchen zu lassen, eine bundesrechtliche Beweisvorschrift verletzt habe. Wo das Bundesrecht die Beiziehung Sachverständiger nicht vorschreibt (wie etwa in Art. 141 und 374 Abs. 2 ZGB ), ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechts, wieweit der kantonale Richter auf seine eigene Sachkenntnis abstellen darf ( BGE 58 II 118 ). Verfährt er beim Entscheid hierüber willkürrlich, wie es die Beklagte der Vorinstanz vorwirft, so kann dies nur durch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV , nicht durch Berufung gerügt werden. Im übrigen ist mit dem Kassationsgericht darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den Parteien Gelegenheit gegeben hat, sich zu der von ihr in Aussicht genommenen Lösung auszusprechen, und dass die Beklagte daraufhm nicht etwa behauptet hat, die Frage, ob diese Lösung durchführbar sei, könne ohne Anhörung eines Fachmannes nicht zutreffend beurteilt werden. Sie machte nicht einmal geltend, die vorgesehenen Lüftungspausen seien aus hygienischen Gründen ungenügend, sondern ihr Verwaltungsratspräsident brachte auf die ausdrückliche Frage, wie er sich zu dieser Lösung stelle, nur vor, er habe den Eindruck, "dass dies aus organisatorischen Gründen nicht gemacht werden kann", weil die BGE 83 II 384 S. 394 Beklagte doch nicht extra eine Person für das Öffnen und Schliessen der Fenster anstellen könne. Um so weniger darf die Beklagte der Vorinstanz heute vorwerfen, sie habe die fabrikhygienischen Erfordernisse ungenügend abgeklärt. Auf den Einwand, dass die stündliche Lüftung organisatorisch nicht durchführbar sei, kommt sie mit Recht nicht mehr zurück; es handelt sich auch hier zur Hauptsache um eine Tatfrage. Demnach hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass die von der Vorinstanz getroffene Regelung durchführbar sei, so dass sich die Frage, ob der Beklagten die Schliessung des Betriebs zugemutet werden könnte, nicht stellt. Ebensowenig ist, wenn die vorgesehene stündliche Lüftung genügt, die Frage der Erstellung einer Klimaanlage zu erörtern. f) Schliesslich trifft auch nicht zu, dass die Vorinstanz mangelhaft abgeklärt habe, ob die von der Beklagten heute vorgeschlagene Lösung (Schliessung der beiden östlichsten Fenster während der ganzen Arbeitszeit, Schliessung der übrigen Fenster mit Ausnahme der kleinen Oberflügel frühmorgens und spätabends) dem Ruhebedürfnis des Klägers genügend Rechnung trüge ... (Ausführungen darüber, dass das Ergebnis der beim Augenschein durchgeführten Versuche die Vorinstanz zur Annahme berechtigte, nur die im angefochtenen Urteil getroffene Regelung schütze den Kläger genügend). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. November 1956 bestätigt.

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Urteilskopf 100 Ia 47 9. Estratto della sentenza del 13 febbraio 1974 nella causa Birreria Wädenswil contro Tribunale amministrativo del cantone Ticino.

Regeste Art. 31 und 4 BV . Handels- und Gewerbefreiheit. Beschränkungen aus polizeilichen Gründen. Ausnahmen; Erfordernis rechtsgleicher Behandlung. Wo die Behörde aus polizeilichen Gründen Ausnahmen von den allgemeinen abendlichen Schliessungszeiten nur für eine beschränkte Zahl von Wirtschaftsbetrieben gestattet, die darum ersuchen, muss sie, um das Gebot rechtsgleicher Behandlung nicht zu verletzen, einen Turnus unter allen Wirtschaftsbetrieben vorsehen.

Sachverhalt ab Seite 48 BGE 100 Ia 47 S. 48 Riassunto dei fatti: L'art. 36 della legge ticinese sugli esercizi pubblici, dell'Il ottobre 1967 (LEP), dispone sotto la marginale "orario e deroghe": Gli esercizi pubblici non possono, di regola, essere aperti prima delle ore 6.00 e devono essere chiusi e sgomberati a mezzanotte al più tardi, ritenuto, per i datori di alloggio, l'obbligo di accogliere ospiti e la facoltà di servire loro cibi e bevande a qualsiasi ora. Il Dipartimento, sentito il Municipio interessato e tenuto conto delle esigenze locali e turistiche, d'ufficio o su richiesta, può stabilire o concedere deroghe d'orario per determinati periodi dell'anno. La Birreria Wädenswil AG (qui appresso: la Birreria), titolare di una patente per l'esercizio di uno "snack-bar" ad Ascona, chiedeva nella primavera 1972 al Dipartimento di polizia del cantone Ticino di essere posta al beneficio di una proroga fino alla 01.00 dell'orario di chiusura per il periodo estivo. Con decisione 23 maggio 1972 il Dipartimento respingeva la domanda. Riconosciuta l'importanza turistica di Ascona, esso rilevava che, accanto a 9 locali notturni veri e propri, i quali usufruivano di deroghe d'orario notevoli, altri 12 esercizi pubblici di Ascona (2 alberghi, 6 ristoranti, 4 caffè-bar) godevano della proroga dell'orario sino all'una. Tali proroghe soddisfacevano ampiamente tutte le esigenze locali, turistiche e di traffico, di modo che ulteriori eccezioni non apparivano giustificate. Respingendo il 29 marzo 1973 il gravame presentato dalla Birreria avverso detta decisione, il Tribunale amministrativo del cantone Ticino osservava che la censura di violazione della libertà di commercio e d'industria e del precetto dell'uguaglianza di trattamento era infondata, dato che queste garanzie costituzionali non implicano che, accordata per ragioni oggettive una deroga, tutti gli esercizi pubblici del Comune ne debbano beneficiare. Disparità di trattamento si avrebbe solamente nell'ipotesi in cui l'autorità accordasse una deroga per una località turistica e la negasse invece per un'altra con pari popolazione ed esigenze. Con ricorso di diritto pubblico per violazione degli articoli 31 e 4 CF la Birreria chiede al Tribunale federale di annullare la sentenza della Corte cantonale. BGE 100 Ia 47 S. 49 Erwägungen Estratto dei considerandi 4. Compatibilità dell'art. 36 cpv. 2 LEP con la libertà d'industria e di commercio. a) Ancorchè il termine ( art. 89 OG ) per impugnare direttamente la costituzionalità dell'art. 36 cpv. 2 LEP sia trascorso, la censura, sollevata in occasione di un atto d'applicazione, è ricevibile (RU 98 Ia 164 consid. 2, 97 I 29, 334 consid. 3, 340, 347 e 780 e riferimenti). Riconosciuta fondata, essa permette però soltanto l'annullamento della decisione impugnata. b) In relazione all'uguaglianza di trattamento degli esercenti di una stessa categoria, la ricorrente invoca tanto l'art. 31, quanto l'art. 4 CF. Quest'ultima censura non ha, nel predetto ambito, una portata propria, poichè la libertà di commercio e d'industria garantisce anche l'uguaglianza dei concorrenti (RU 97 I 655 consid. 5). c) Come giustamente rileva la ricorrente, le disposizioni sulla chiusura notturna degli esercizi pubblici costituiscono misure di polizia in senso stretto, destinate a tutelare l'ordine e la tranquillità pubblici, segnatamente la quiete notturna (RU 97 I 503 consid. 3, 505 consid. 4 c). Riservate dalla LF sul lavoro al diritto cantonale e comunale (art. 71 lett. c LF), simili restrizioni sono compatibili con la libertà di commercio e d'industria in virtù dell'art. 31 cpv. 2 CF, a condizione di uniformarsi ai principi costituzionali della legalità, dell'interesse pubblico, della proporzionalità e dell'uguaglianza di trattamento (RU 97 I 506 e rif., 505 consid. 4a e rif., 635 e rif.; 98 Ia 400 consid. 2). La base legale per la concessione di deroghe all'orario generale di chiusura degli esercizi pubblici stabilito dall'art. 36 cpv. 1 LEP è costituita, come la ricorrente non contesta, dal capoverso secondo dello stesso disposto. La ricorrente non contesta neppure che le esigenze del turismo, riconosciute dal Dipartimento di polizia, costituiscono un interesse pubblico e che esso giustifica, nel caso di Ascona, delle deroghe. Come già si è visto al consid. 3, essa sostiene però che, in virtù del principio dell'uguaglianza di trattamento garantito dall'art. 31 CF, se l'interesse pubblico del turismo esige la proroga dell'orario di chiusura tale proroga non può che valere indistintamente per tutti gli esercenti della medesima categoria. Questo ragionamento non può esser condiviso. L'autorità è chiamata a confrontare, nello specifico caso, BGE 100 Ia 47 S. 50 due interessi pubblici antitetici, ch'essa deve contemperare. Da un lato, l'ordine pubblico ed in particolare la quiete notturna, che si tratta di salvaguardare anche nelle cosiddette località turistiche, non solo nell'interesse della popolazione locale, ma nello stesso interesse dei turisti, ai quali pure devono garantirsi l'indispensabile tranquillità ed il riposo notturni. Dall'altro lato, l'interesse turistico può esigere che gli esercizi pubblici restino, per un certo lasso di tempo, accessibili anche dopo la mezzanotte. Una località di svago e di vacanza come Ascona attira nella bella stagione une folla di ospiti. Liberi da preoccupazioni di lavoro, invogliati dalle condizioni climatiche, un certo numero di essi può ragionevolmente desiderare di prolungare oltre il costume la serata, senza per questo dover necessariamente far capo ai locali notturni veri e propri, notoriamente più cari e d'altronde non del gusto di ognuno. Come la ricorrente neppure seriamente contesta, gli ospiti che restano alzati oltre la mezzanotte e frequentano i locali pubblici costituiscono però solo una frazione dell'intera popolazione turistica. Per soddisfare le loro esigenze, basta l'apertura di una parte soltanto dei locali pubblici. Questa deroga limitata, mentre soddisfa le esigenze di una stazione turistica, non compromette d'altra parte neppure la quiete notturna in misura maggiore di quanto lo farebbe l'indiscriminata chiusura di tutti gli esercizi alla mezzanotte, che avrebbe verosimilmente per conseguenza l'aumento dei nottambuli sulla pubblica via. Da ciò viene che la proroga eccezionale di orario entra in considerazione solo per un limitato numero di esercizi di ogni singola categoria. Quanti esercizi siano a tal uopo necessari è questione che rientra nel tipico apprezzamento dell'autorità cantonale, che meglio del Tribunale federale conosce la situazione locale. Quest'apprezzamento dei fatti può esser sindacato dal Tribunale federale solo in caso di manifesto abuso, cioè d'arbitrio (RU 95 I 554, 98 Ia 376 consid. 4, con riferimenti). Ora, in sostanza, la ricorrente neppure sostiene, nè tantomeno dimostra, che gli esercizi pubblici, cui è già accordata la proroga di orario, non siano per numero e categoria bastanti al soddisfacimento della richiesta che è tutelata dall'interesse turistico: i suoi argomenti sono basati, come si è visto, unicamente sull'uguaglianza di trattamento, su cui si tornerà oltre. Si deve pertanto concludere che, nella ponderazione di principio degli antitetici interessi pubblici, l'autorità cantonale non ha violato BGE 100 Ia 47 S. 51 la libertà di commercio, ammettendo che gli interessi del turismo esigono un allentamento dell'orario di polizia limitatamente a un numero ristretto di locali di ogni categoria, nè è caduta nell'arbitrio nello stabilire il numero degli esercizi che giova lasciare aperti sino all'una in Ascona. d) La concessione di un'autorizzazione di deroga implica necessariamente una diversità di trattamento che è compatibile con il divieto della disuguaglianza insito nell'art. 31 CF unicamente in funzione dell'interesse pubblico che la giustifica. In linea di principio, non devesi infatti argomentare che la deroga giustificata da esigenze pubbliche chiami senz'altro, per l'esigenza dell'uguaglianza, altre deroghe (AUBERT, Droit constitutionnel II 1828/29). L'autorità che instaurasse una simile prassi violerebbe il principio della legalità, perchè farebbe dell'eccezione la regola e porrebbe in non essere la norma giuridica senza seguire le vie costituzionali prescritte per la sua riforma (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, I, n. 222, II b). Altre deroghe, oltre le concesse, sono imposte dal principio dell'uguaglianza a parità di condizioni: ovverossia se sono tra l'altro richieste dallo stesso pubblico interesse che ha imposto o giustificato le prime. Soddisfatte le pubbliche esigenze, ulteriori deroghe non possono esser giustificate da alcun interesse pubblico, e sarebbe pertanto illegittimo accordarle. e) Se determinati interessi pubblici comportano una disparità di trattamento, ciò non significa però ancora che il principio dell'uguaglianza non possa più trovare alcuna applicazione. Tale sarà il caso soltanto nella misura in cui l'autorizzazione porta alla costituzione di una situazione stabile e definitiva. Cosi, ad esempio, se per le esigenze della sicurezza del traffico si deve ritenere che, su un determinato tronco stradale solo due stazioni di rifornimento possono esser autorizzate, l'uguaglianza di trattamento non può esser invocata per ottenere l'autorizzazione di aprirne una terza (cfr. sentenza 17 maggio 1961, pubblicata in ZBl 62, 381, consid. 2; idem sentenza 23 dicembre 1964, pubblicata in ZBl 66, p. 254; RU 83 I 150 ss); se il numerus clausus dei tassì concessionati è raggiunto, l'uguaglianza di trattamento non può imporre il rilascio di ulteriori concessioni (cfr. RU 97 I 655); se il numero degli esercizi pubblici, determinato secondo la clausola del bisogno, è raggiunto, i titolari delle patenti esistenti sono de BGE 100 Ia 47 S. 52 facto privilegiati nella loro situazione acquisita. In simili circostanze, infatti, è impensabile l'istituzione di un turno, già in considerazione degli investimenti di natura duratura che i beneficiari dei permessi hanno fatto, e i principi della legalità e della sicurezza del diritto debbono avere la prevalenza. Diversa è però la situazione allorquando l'autorizzazione eccezionale di polizia, come nel caso in esame, è rilasciata per un tempo determinato e ricorrente, e la sua utilizzazione non implica, come è pacifico in causa, investimenti particolari di natura necessariamente duratura. Nel caso in esame, il Dipartimento di polizia sembra aver concesso le autorizzazioni stagionali di proroga d'orario a mano a mano che venivano inoltrate le rispettive richieste, ed aver in seguito, più o meno automaticamente, rinnovato ogni anno gli accordati permessi. Certo, una simile pratica non solleva obiezioni fintanto che il numero dei richiedenti non supera il massimo delle deroghe giustificate dal pubblico interesse. Non appena, però, i richiedenti idonei per ogni singola categoria superano per numero le deroghe accordabili, l'uguaglianza di trattamento dei concorrenti ed il principio della neutralità economica delle misure di polizia esigono l'instaurazione di una procedura che consenta di ridurre al minimo indispensabile le disuguaglianze e di contenere, se non eliminare, le situazioni di privilegio. Il rinnovo continuato delle autorizzazioni accordate per le precedenti stagioni non può esser nel caso concreto giustificato con criteri di priorità (cfr. AUBERT, Droit constitutionnel n. 1828): in ogni stagione si tratta infatti di accordare un certo numero di autorizzazioni di deroga ad alcuni fra i postulanti ritenuti idonei, che debbono esser posti su un piede d'uguaglianza. Non spetta al Tribunale federale dire se, in concreto, debba prevedersi un turno entro la stagione stessa (ad una simile soluzione potrebbero, ad esempio, far ostacolo motivi inerenti al controllo di polizia, o motivi inerenti all'impiego del personale), o se il turno debba estendersi all'intera stagione sull'arco di vari anni. Si potrebbe invero obiettare che la soluzione prospettata potrebbe esser fonte di complicazioni o disagi amministrativi: tali difficoltà non debbono però esser sopravvalutate, se si avverte che l'esigenza di una procedura del genere diventa attuale solo a partire dal momento in cui il numero dei postulanti BGE 100 Ia 47 S. 53 idonei supera quello delle deroghe accordabili e che ciò si verifica, come è presumibile, solo in talune località particolarmente sviluppate dal punto di vista turistico. Nel senso precisato, le critiche della ricorrente sono legittime, e l'autorità cantonale dovrà in avvenire uniformarsi a codesti principi. Ciò non comporta l'ammissione del ricorso, poichè, nelle circostanze concrete, il Dipartimento non poteva far altro che negare il richiesto permesso, ma comporta la reiezione ai sensi dei considerandi.

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Urteilskopf 134 II 33 4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kanton Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 1C_45/2007 vom 30. November 2007

Regeste Art. 2 Abs. 1 OHG ; opferhilferechtlicher Begriff der Straftat. Der Begriff der Straftat im Sinn von Art. 2 Abs. 1 OHG setzt nicht nur die Verwirklichung eines objektiven Straftatbestandes, sondern auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraus (Bestätigung der Rechtsprechung). Der Anwendungsfall betrifft einen Sachverhaltsirrtum (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 33 BGE 134 II 33 S. 33 A. X. wurde am 4. November 2001 von Polizeibeamten der Stadtpolizei Zürich, die irrtümlicherweise annahmen, es mit einem bewaffneten Drogenhändler zu tun zu haben, in Handschellen gelegt und festgenommen. Am 4. Februar 2002 erstattete er gegen die Polizeibeamten unter anderem wegen Körperverletzung Strafanzeige. Das am 10. Oktober 2003 gestellte Gesuch um opferhilferechtliche Entschädigung und Genugtuung wurde mit Verfügung vom 17. Oktober 2003 von der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, bis zum Abschluss des Straf- und Staatshaftungsverfahrens sistiert. Mangels Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Polizeibeamten stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich das Strafverfahren ein. Der gegen die BGE 134 II 33 S. 34 Verfahrenseinstellung von X. eingelegte Rekurs blieb erfolglos. Mit Beschluss vom 24. März 2004 wies die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde von X. ebenfalls ab. In der Folge wies die Kantonale Opferhilfestelle das Gesuch um Opferhilfeleistungen mit Verfügung vom 1. Juni 2006 ab. Sie begründete diesen Entscheid damit, dass aufgrund der Ergebnisse des Strafverfahrens keine Straftat vorliege. Der Gesuchsteller habe daher keine opferhilferechtlichen Ansprüche, weshalb es sich erübrige, den Ausgang des Staatshaftungsverfahrens abzuwarten. Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde und beantragte neben deren Aufhebung die Gewährung von Sofort- und Langzeithilfe sowie Entschädigungs- und Genugtuungsleistungen, eventualiter Sofort- und Beratungshilfe für die Durchsetzung seiner Ansprüche. Des Weitern stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Mit Urteil vom 2. Februar 2007 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, die Beschwerde ab. Es schützte den Standpunkt der Kantonalen Opferhilfestelle, mangels Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beamten liege keine Straftat vor. Die Polizeibeamten hätten bei ihrer Aktion vom 4. November 2001 im Sinne eines Sachverhaltsirrtums geglaubt, in Ausübung ihrer Amtspflicht zu handeln, und seien - unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltsirrtums - gesetzmässig und verhältnismässig vorgegangen. Somit liege ein Rechtfertigungsgrund vor, und X. komme demzufolge nicht Opfereigenschaft im Sinne des OHG zu. Ferner wies das Sozialversicherungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X. beim Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Sozialversicherungsgerichts, die Zusprechung von Sofort- und Langzeithilfe sowie Entschädigung und Genugtuung, eventuell die Zusprechung von Sofort- und Beratungshilfe für die Durchsetzung seiner opferhilferechtlichen Ansprüche. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, der Sachverhaltsirrtum der Polizeibeamten, welche sich in der Person des zu Verhaftenden geirrt hätten, sei aus dem Blickwinkel des Opferhilferechts nicht beachtlich. BGE 134 II 33 S. 35 5.2 In seiner Vernehmlassung äussert sich das Bundesamt für Justiz dahingehend, dass gemäss herrschender Rechtslehre die Opfereigenschaft zu verneinen sei, wenn für die inkriminierte Handlung ein Rechtfertigungsgrund vorliege. Allerdings könne man sich fragen, ob mit Blick auf den Zweck des Opferhilfegesetzes im Falle eines Sachverhaltsirrtums dennoch von einer Straftat auszugehen sei, wenn andernfalls ein stossendes Ergebnis resultiere. 5.3 Beim Sachverhaltsirrtum handelt es sich um einen Vorsatzmangel (vgl. GUIDO JENNY, in: Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Rz. 8 zu Art. 19 aStGB). Dieser ist in Art. 19 des zur Zeit der zu beurteilenden Handlungen der Polizeibeamten in Kraft stehenden Fassung des StGB (gleichermassen in Art. 13 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches) folgendermassen normiert: Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt der Richter die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat (Art. 19 Abs. 1 aStGB, Art. 13 Abs. 1 StGB ). Hätte der Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 19 Abs. 2 aStGB, Art. 13 Abs. 2 StGB ). Dem Sachverhaltsirrtum gleichgestellt ist der Fall, dass der Täter irrigerweise einen Sachverhalt für gegeben hält, der, läge er wirklich vor, sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen liesse (Putativrechtfertigung). Zwar handelt der Täter in dieser Konstellation nicht ohne tatbestandsmässigen Verwirklichungswillen. Jedoch richtet sich der Wille des Täters nicht auf die Verwirklichung von Unrecht, sondern auf die Ausübung eines Rechts, so dass es im Ergebnis gleich wie beim Sachverhaltsirrtum an dem für vorsätzliches Verhalten charakteristischen Handlungsunwert fehlt. Der Täter haftet aber für fahrlässige Begehung, wenn er den Irrtum bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte vermeiden können und eine entsprechende Strafdrohung besteht (vgl. BGE 129 IV 6 E. 3.2 S. 14; BGE 125 IV 49 E. 2e S. 56 ff.; BGE 123 IV 97 E. 2c S. 98 f.; BGE 106 IV 1 E. 2a S. 3; BGE 102 IV 65 E. 2 S. 67 f.; JENNY, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 19 aStGB; GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, Bern 2007, Rz. 4 zu Art. 13 StGB ; KURT SEELMANN, Strafrecht - Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Basel/ Genf/München 2005, S. 80 f.; ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I - Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 214 f.). BGE 134 II 33 S. 36 Demnach wären die Polizeibeamten im vorliegenden Fall wegen fahrlässiger Körperverletzung zu bestrafen gewesen, wenn sie bei pflichtgemässer Vorsicht hätten erkennen können, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um den gesuchten Drogenhändler handelte. Dass den Polizeibeamten diesbezüglich eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit angelastet werden könnte, geht aus dem Beschluss des Obergerichts vom 24. März 2004 jedoch nicht hervor und wurde vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. Das Sozialversicherungsgericht schloss sich dem vom Obergericht vertretenen Standpunkt an, dass die Polizeibeamten einerseits im Sinne eines Sachverhaltsirrtums glaubten, in Ausübung ihrer Amtspflicht zu handeln, und andererseits - unter Berücksichtigung dieses Irrtums - gesetzmässig und verhältnismässig vorgegangen seien. Somit sei ein Rechtfertigungsgrund für die physische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers gegeben. Eine Straftat liege nicht vor, weshalb dem Beschwerdeführer keine Opferstellung zukomme. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob trotz mangelnder Fahrlässigkeit der Polizeibeamten bezüglich ihres Irrtums über die Person des zu Verhaftenden und über den fehlenden Rechtfertigungsgrund für ihr Handeln entgegen der Auffassung des Sozialversicherungsgerichts unter opferhilferechtlichen Gesichtspunkten die Opferstellung des Beschwerdeführers bejaht werden muss. 5.4 Jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), erhält Hilfe nach dem Opferhilfegesetz, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat ( Art. 2 Abs. 1 OHG [SR 312.5]). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist der Begriff der Straftat im Opferhilferecht grundsätzlich gleich wie im Strafgesetzbuch definiert. Man versteht darunter ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten; eine schuldhafte Tatbegehung wird indessen nur vom Strafrecht verlangt und spielt im Opferhilferecht als täterbezogenes Kriterium bei der Bestimmung der Opferqualität keine Rolle ( BGE 122 II 211 E. 3b S. 215). Das Bundesgericht legte in den Entscheiden BGE 122 II 315 (E. 3c S. 320) und BGE 122 II 211 (E. 3b S. 215) dar, dass die Körperverletzung oder Tötung für die Begründung der Opferstellung nicht genügt, sondern diese mindestens fahrlässig begangen worden sein muss. In nachfolgenden Entscheiden vertiefte und bestätigte das BGE 134 II 33 S. 37 Bundesgericht diese Rechtsprechung. Im Urteil 1A.52/2000 vom 24. November 2000 (E. 2f) führte es dazu Folgendes aus: Nach dem aktuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre werden Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht mehr als Schuldformen betrachtet, sondern zum typischerweise rechtswidrigen Verhalten, d.h. zum subjektiven Tatbestand gezählt. Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 OHG spricht daher dafür, auch den subjektiven Tatbestand einer Straftat zu verlangen, und nur vom Erfordernis der Schuld abzusehen. Für diese Auslegung spricht auch der Zusammenhang mit den Bestimmungen über die opferhilferechtliche Entschädigungs- und Genugtuungsleistung ( Art. 11 ff. OHG ). Liesse man auch in diesem Zusammenhang das Vorliegen des objektiven Tatbestands einer Straftat genügen, würde dies im Ergebnis die Einführung einer allgemeinen (nicht nur auf die Fälle der Unzurechnungsfähigkeit des Täters beschränkten) Kausalhaftung bedeuten. Der Zweck des Opferhilfegesetzes, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe zu leisten, spricht zumindest nicht gegen das Abstellen auf den subjektiven Tatbestand, selbst wenn der Nachweis des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit des Täters manchmal Schwierigkeiten bereitet. Für die Wahrnehmung der prozessualen Rechte des Opfers im Strafverfahren wie auch für die Gewährung von Soforthilfe genügt es, wenn eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt. Dies wird regelmässig zu bejahen sein, wenn der objektive Tatbestand einer Straftat realisiert ist. Erst wenn feststeht, dass der angebliche Täter den subjektiven Tatbestand der betreffenden Straftat nicht erfüllt hat, kann dem Verletzten die Opferstellung für die Zukunft aberkannt werden, wobei die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden kann. Schliesslich ist die Entstehungsgeschichte des Opferhilfegesetzes zu berücksichtigen: In seiner Botschaft vom 6. Juli 1983 zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" rechtfertigte der Bundesrat den Einbezug von Opfern fahrlässig begangener Delikte mit dem Argument, die Folgen von vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten seien für das Opfer dieselben; zudem könne eine Beschränkung auf vorsätzliche Straftaten zu Abgrenzungsproblemen und zu Schwierigkeiten führen, wenn z.B. der Täter unbekannt oder flüchtig sei (BBl 1983 III 894). Gewollt war damit eine Ausdehnung des Geltungsbereichs der Opferhilfe auch auf fahrlässig begangene Straftaten, nicht dagegen eine vollständige Aufgabe des subjektiven Tatbestands. Es ist somit daran festzuhalten, dass der Begriff der Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG nicht BGE 134 II 33 S. 38 nur die Verwirklichung eines objektiven Straftatbestandes, sondern auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraussetzt (vgl. in diesem Sinn auch das Urteil des Bundesgerichts 1A.206/1999 vom 10. Februar 2000, E. 2). Im vorliegenden Fall steht eine Körperverletzung zur Diskussion, welche die Polizeibeamten dem Beschwerdeführer im Zuge der Festnahme zufügten. Wie oben dargelegt (E. 5.3) irrten sich die Beamten in der Person des zu Verhaftenden und dementsprechend im Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes der Amtspflicht nicht aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit. Infolgedessen konnte ihnen der Übergriff nicht als fahrlässig begangene Körperverletzung strafrechtlich zur Last gelegt werden (Art. 19 Abs. 2 aStGB e contrario). Da vorliegend somit nur der objektive, nicht aber der subjektive Tatbestand des Körperverletzungsdelikts erfüllt war, liegt keine Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG vor und ist die Opfereigenschaft des Beschwerdeführers zu verneinen. 5.5 Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Im revidierten Opferhilfegesetz vom 23. März 2007 (BBl 2007 S. 2299; Ablauf der Referendumsfrist am 12. Juli 2007) wurde der Begriff des Opfers als Grundsatz unverändert übernommen (vgl. die Botschaft vom 27. Dezember 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten, BBl 2005 S. 7203). Gemäss Art. 1 Abs. 1 des noch nicht in Kraft stehenden revidierten OHG hat jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Anspruch auf Unterstützung nach diesem Gesetz (Opferhilfe). Art. 1 Abs. 3 des revidierten OHG bestimmt, dass der Anspruch auf Opferhilfe unabhängig davon besteht, ob der Täter oder die Täterin ermittelt worden ist (lit. a), sich schuldhaft verhalten hat (lit. b) oder vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (lit. c). Neu ist die ausdrückliche Erwähnung im Gesetzestext, dass es für die Opferqualifikation nicht darauf ankommt, ob auf der subjektiven Tatbestandsseite Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegt. Dem Wortlaut von Art. 1 des revidierten OHG ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Begriff der Straftat als objektiv und subjektiv tatbestandsmässiges, rechtswidriges Verhalten eine Veränderung erfahren hätte. Auch die Materialien zum neuen OHG lassen nicht auf einen Verzicht auf die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes schliessen. Im Gegenteil wurde Art. 1 des revidierten OHG redaktionell auf die heute herrschende Lehre und Rechtsprechung abgestimmt, wonach Vorsatz BGE 134 II 33 S. 39 und Fahrlässigkeit nicht im Rahmen des Verschuldens zu prüfen, sondern als subjektive Tatbestandselemente zu würdigen sind (BBl 2005 S. 7203 f.). 5.6 Nach dem Gesagten liegt keine Straftat im Sinne des Opferhilfegesetzes vor und ist die Voraussetzung der Opfereigenschaft zur Geltendmachung opferhilferechtlicher Ansprüche somit nicht erfüllt. Dies betrifft nicht nur die Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche gemäss Art. 11 ff. OHG , sondern auch die erst vor dem Sozialversicherungsgericht gestellten Begehren um Sofort- und weitere Hilfe der kantonalen Opferhilfestelle im Sinn von Art. 3 Abs. 2 bis 4 OHG. Hilfeleistungen der Opferberatungsstelle kämen nur in Frage, solange das Vorliegen einer Straftat nicht geklärt ist ( BGE 125 II 265 E. 2c/aa S. 270). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet und ist insoweit abzuweisen. 5.7 Wie (...) erwähnt, entspringt das Opferhilfegesetz nicht dem Gedanken der Staatshaftung, sondern der Hilfeleistung an Opfer von Straftaten. Eine andere Frage ist, ob der Kanton Zürich gestützt auf das kantonale Staatshaftungsrecht für das Handeln seiner Beamten (kausal) einzustehen hat. Diese Frage gehört indessen nicht zum vorliegenden Verfahrensgegenstand, weshalb sie offengelassen wird.

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Urteilskopf 138 I 154 13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_943/2011 / 2C_127/2012 vom 12. April 2012

Regeste Art. 29 Abs. 2 BV ; Art. 6 Ziff. 1 EMRK ; Art. 1 Abs. 2 lit. d und Art. 57 VwVG ; Art. 96 RTVG ; Anspruch auf rechtliches Gehör in der Form der Replik in und ausserhalb von Gerichtsverfahren. Weder aus VwVG noch RTVG ergibt sich eine generelle Pflicht zur Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Soweit Eingaben von Vorinstanz oder Gegenpartei Noven enthalten, die prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen, fliesst ein "Replikrecht i.e.S." unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV . Es findet auf sämtliche Verfahren vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden Anwendung. Das auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützte "Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten" hängt demgegenüber nicht von der Entscheidrelevanz ab und findet auf alle Gerichtsverfahren Anwendung, mithin auch auf solche, die nicht in den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen (E. 2.3), nicht hingegen auf Verfahren vor anderen als gerichtlichen Behörden (E. 2.5). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen ist keine gerichtliche Behörde im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 2.7 und 2.8).

Sachverhalt ab Seite 155 BGE 138 I 154 S. 155 Zwischen 2008 und 2011 erhob X. insgesamt sechs Beschwerden (b.01 bis b.06) an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Sie richteten sich gegen verschiedene Sendungen der Rubriken "Tagesschau" und "10 vor 10" des Schweizer Fernsehens. In allen Verfahren beanstandete X. die Darstellung der Ergebnisse von Meinungsumfragen im Vorfeld von eidgenössischen Volksabstimmungen. Mit Entscheid vom 17. Juni 2011 hiess die UBI die Beschwerde b.01 vollumfänglich und die Beschwerde b.02 teilweise gut, während sie die Beschwerden b.03 und b.04 abwies, ebenso wie die Beschwerde b.05, soweit sie auf die Beschwerde b.05 eingetreten war. Mit weiterem Entscheid, ebenfalls vom 17. Juni 2011, wies die UBI die Beschwerde b.06 ab. Mit Eingabe an das Bundesgericht vom 16. November 2011 führt X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt den Antrag, die Entscheide b.01, b.02, b.03, b.04 und b.05 seien aufzuheben. Die Sache sei zu neuer Beurteilung an die UBI zurückzuweisen, verbunden mit der Auflage, dass er sich vorher zu den Stellungnahmen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) äussern könne. Denselben Antrag stellt er in seiner Eingabe vom 1. Februar 2012 an das Bundesgericht betreffend den Entscheid b.06. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) BGE 138 I 154 S. 156 Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt nach dem Gesagten eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs. Die UBI habe auf seine Beschwerden hin jeweils eine Stellungnahme der SRG eingeholt und ihm diese zugestellt mit dem Vermerk, ein weiterer Schriftenwechsel finde nicht statt. Ein solcher sei auch nicht angeordnet worden, obwohl er mehrmals gegen die Verweigerung des "Rechts auf Replik" protestiert habe. 2.2 Zum letztgenannten Punkt ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer nach Lage der Akten in den Verfahren b.01, b.02, b.03 und b.04 sich nach Eingang der Stellungnahmen der SRG im Zusammenhang mit dem von der UBI anfänglich beabsichtigten Beizug eines Experten mit Eingaben vom 12. Juli 2010, 31. August 2010 und 3. September 2010 auch zur Sache erneut ausführlich äusserte. In den Verfahren b.05 und b.06 wurde er nach Eingang der Stellungnahme der SRG nicht mehr zu einer weiteren Stellungnahme eingeladen. Er macht allerdings auch nicht geltend, eine solche beantragt zu haben. Mit dem von ihm vor Bundesgericht eingereichten Schreiben vom 15. Juni 2011 an die UBI - das freilich nicht in den Akten der UBI liegt - hat er bloss auf die "systematische Verweigerung des Rechts auf Replik" und auf "Auswirkungen davon auf einen allfälligen UBI-Entscheid am 17. Juni 2011" hingewiesen. 2.3 2.3.1 Soweit das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) nicht besondere Vorschriften enthält, richtet sich das Verfahren vor der UBI nach dem VwVG (SR 172. 021; Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG ; BGE 135 II 430 E. 3.2 S. 436). Nach Art. 57 Abs. 1 VwVG holt die Beschwerdeinstanz von der Vorinstanz und gegebenenfalls von den Gegenparteien des Beschwerdeführers eine Vernehmlassung ein. Desgleichen ist in Art. 96 Abs. 2 RTVG vorgesehen, dass die UBI den Programmveranstalter zur Stellungnahme einlädt. Gemäss Art. 57 Abs. 2 VwVG kann die Beschwerdeinstanz zu einem weiteren Schriftenwechsel einladen oder eine mündliche Verhandlung anberaumen. Nach dem Wortlaut der einschlägigen Gesetze besteht somit keine Pflicht zur Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. 2.3.2 Ein zweiter Schriftenwechsel ist damit grundsätzlich dem pflichtgemässen Ermessen der Beschwerdeinstanz anheimgestellt. Freilich ergibt sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf BGE 138 I 154 S. 157 rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV ) in den Verfahren vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden, mithin allen Arten von Verfahren, die durch individuell-konkrete Anordnung abzuschliessen sind ( BGE 131 I 91 E. 3.1 S. 95; BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 237), das Recht, sich zu Eingaben von Vorinstanz oder Gegenpartei ("Vernehmlassung", "Stellungnahme" und dergleichen) zu äussern, soweit die darin vorgebrachten Noven prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen. Einen derart bedingten Anspruch erkannte das Bundesgericht bereits unter Herrschaft von Art. 4 aBV (vgl. namentlich BGE 133 I 100 E. 4.2 S. 102; BGE 114 Ia 307 E. 4b S. 314; BGE 111 Ia 2 E. 3 S. 3; BGE 101 Ia 298 E. 4a S. 304; BGE 100 Ia 8 E. 3c S. 9 f.; BGE 99 III 18 E. 6 S. 21). 2.3.3 Von diesem Replikrecht i.e.S. zu unterscheiden ist in den Gerichtsverfahren, die Art. 6 Ziff. 1 EMRK unterliegen, die vom EGMR entwickelte Möglichkeit, zu jeder Eingabe von Vorinstanz oder Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten ( BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197, mit Hinweisen auf die Praxis des EGMR; hienach als "Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten" bezeichnet). Die Praxis des Bundesgerichts hat dieses Recht auf Gerichtsverfahren ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgedehnt (zum Ganzen: BGE 133 I 100 E. 4.5 f. S. 103 f.; BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197 mit Hinweisen). Das Bundesgericht leitete dies aus Art. 29 Abs. 1 BV ab, der insofern gleich auszulegen sei wie Art. 6 Ziff. 1 EMRK ( BGE 133 I 100 E. 4.4-4.6 S. 103 f.). 2.4 Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist auf das Verfahren vor der UBI nicht anwendbar ( BGE 122 II 471 E. 2b S. 475 f.; Urteil 2C_836/2010 vom 25. März 2011 E. 2), sodass diese Bestimmung von vornherein nicht verletzt sein kann. Mit Blick auf die Anwendbarkeit des Rechts auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten selbst auf Gerichtsverfahren ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK kommt dem Charakter des Verfahrens vor der UBI entscheidende Bedeutung zu. Dies ist nun näher zu prüfen. 2.5 Die allgemeinen Verfahrensgarantien von Art. 29 BV gelten für alle Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen. Das schliesst aber nicht aus, bei der Konkretisierung der in Art. 29 BV enthaltenen Verfahrensgrundsätze den sachlichen Unterschieden zwischen den verschiedenen Behörden und Verfahrenskonstellationen BGE 138 I 154 S. 158 Rechnung zu tragen (vgl. etwa BGE 135 II 286 E. 5.3 S. 295 f.; BGE 123 I 63 E. 2d S. 68 ff.; BGE 119 Ia 141 E. 5c S. 149 ff.). Zum Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten in gerichtlichen Verfahren hat das Bundesgericht klare Regeln aufgestellt ( BGE 137 I 195 E. 2.3.1 mit Hinweisen; Urteil 1C_521/2011 vom 23. November 2011 E. 2.2). Auch nach der Praxis des EGMR gilt ein solches Recht nur im Verfahren vor Gerichten, nicht vor anderen Behörden (Urteil des EGMR Schaller-Bossert gegen Schweiz vom 28. Oktober 2010 [41718/05], § 29-32). Selbst mit Blick auf die an sich anzustrebende Parallelität zwischen den Verfahrensgarantien der EMRK und denjenigen der Bundesverfassung besteht daher kein Anlass, aus Art. 29 BV ein Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten auch im Verfahren vor anderen als gerichtlichen Behörden abzuleiten. 2.6 Ein Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist ein auf Gesetz beruhender, unabhängiger Spruchkörper, der auf der Grundlage des Rechts in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren über Rechtsansprüche bindend entscheidet ( BGE 126 I 228 E. 2a/bb S. 230 f.; BGE 123 I 87 E. 4a S. 91). 2.7 Die bisherige Rechtsprechung hat offengelassen, ob die UBI eine klassische richterliche Instanz ist, und auf sie jedenfalls nicht unbesehen die für Gerichte geltenden Verfahrensregeln angewendet ( BGE 122 II 471 E. 2a S. 475; BGE 137 I 340 E. 2.2.3 S. 344). Die UBI ist vom Bundesrat gewählt ( Art. 82 Abs. 2 RTVG ), aber unabhängig und an keine Weisungen von Bundesversammlung, Bundesrat oder Bundesverwaltung gebunden ( Art. 84 RTVG ). Sie wurde deshalb in der Rechtsprechung als "assimilable à un tribunal" bezeichnet (Urteil 2C_844/2009 vom 22. November 2010 E. 3.2.2, nicht publ. in: BGE 137 II 40 ). Weisungsunabhängigkeit genügt allerdings nicht, um ein Organ als Gericht zu bezeichnen. So gelten auch die Wettbewerbskommission, die Kommunikationskommission oder die frühere Bankenkommission bzw. die heutige FINMA nicht als Gerichte im Sinne von Art. 6 EMRK , sondern sind Behördenkommissionen, die zur dezentralen Bundesverwaltung gehören ( BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 50 f., BGE 132 II 257 E. 3.1 S. 262, 485 E. 1.1 S. 492; BGE 131 II 13 E. 3.2 S. 19; Urteil 2A.262/2000 vom 9. März 2001 E. 2b/aa, nicht publ. in: BGE 127 II 142 ; BGE 115 Ib 55 E. 2a S. 57), obwohl auch sie unabhängig sind und nicht weisungsgebunden entscheiden ( Art. 19 Abs. 1 KG [SR 251]; Art. 56 Abs. 2 FMG [SR 784. 10]; Art. 21 Abs. 1 FINMAG [SR 956.1]). Wie die BGE 138 I 154 S. 159 Wettbewerbs- oder Kommunikationskommission ist auch die UBI eine Behördenkommission ( Art. 85 Abs. 1 RTVG ; Art. 8 Abs. 2, Art. 8a Abs. 3 und Anhang 2 Ziff. 2 RVOV [SR 172.010.1]). Ihre Aufgabe besteht in der Aufsicht über den Inhalt redaktioneller Sendungen (vgl. auch den Titel des 2. Kapitels des 7. Titels des RTVG). Sie kann in diesem Rahmen feststellen, dass Sendungen Programmvorschriften verletzt haben, und vom Veranstalter verlangen, den Mangel zu beheben (Art. 89 Abs. 1 und Art. 97 Abs. 2 und 3 RTVG ). Ihre Aufgabe gleicht damit eher derjenigen einer Aufsichtsbehörde. Dementsprechend ist auch eine Programmbeschwerde zulässig von Personen, die keine enge Beziehung zum Gegenstand der beanstandeten Sendung haben, sofern sie mindestens 20 Unterschriften beibringen ( Art. 94 Abs. 2 RTVG ). Diese Popularbeschwerde dient nicht in erster Linie dem Rechtsschutz Privater, sondern dem allgemeinen Interesse und der staatlichen Aufsicht über Radio und Fernsehen ( BGE 137 II 40 E. 2.2 S. 42 f.; BGE 132 II 290 E. 2.2 S. 293; BGE 130 II 514 E. 2.3.2 S. 518 f.; BGE 122 II 471 E. 2b S. 475 f.; GIOVANNI BIAGGINI, BV, Kommentar, 2007, N. 18 zu Art. 93 BV ). Die Popularbeschwerdeführer haben denn auch keine Parteistellung vor Bundesgericht, wenn der die Beschwerde gutheissende Entscheid der UBI vom Veranstalter beim Bundesgericht angefochten wird (Urteil 2C_880/2010 vom 18. November 2011 E. 1.2; BGE 131 II 253 E. 1.2 S. 255 f.). Dies alles verdeutlicht, dass das Beschwerdeverfahren vor der UBI eher den Charakter einer besonders gelagerten Aufsichtsbeschwerde als eines gerichtlichen Verfahrens hat. Insgesamt ist somit die UBI jedenfalls im Rahmen der hier zur Diskussion stehenden Popularbeschwerden (nicht publ. E. 1.2) nicht als gerichtliche Behörde im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu betrachten. Dementsprechend besteht in den von ihr geführten Verfahren zwar kein Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten gemäss der Praxis des EGMR (E. 2.3.3), aber ein Replikrecht, soweit die in der Eingabe vorgebrachten Noven prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen (E. 2.3.2). 2.8 Im Übrigen wäre die Beschwerde selbst dann abzuweisen, wenn für das Verfahren vor der UBI grundsätzlich ein solches Recht bestünde. Auch es steht - wie jedes Recht - unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (MARKUS LANTER, Formelle Natur des Replikrechts - Herkunft und Folgen, ZBl 113/2012 S. 167 ff., insb. 172). Die Grundrechte müssen - wie auch der EGMR stets betont - nicht theoretisch und abstrakt, sondern konkret und effektiv geschützt BGE 138 I 154 S. 160 werden (statt vieler: Urteil des EGMR Schlumpf gegen Schweiz vom 8. Januar 2009 [29002/06], § 57, mit weiteren Hinweisen). Das Rechtauf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten dient dem fairen Verfahren in dem Sinne, dass die Verfahrensparteien die Möglichkeit haben, sich substanziell zu Vorbringen der Gegenpartei zu äussern. Das blosse Beharren darauf, das letzte Wort zu haben, ohne dass damit eine effektive Rechtswahrnehmung verbunden wäre, ist demgegenüber nicht schutzwürdig (FRANK SCHÜRMANN, Das Urteil F.R. gegen die Schweiz, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht II, Karl Spühler [Hrsg.], 2003, S. 79 f.). 2.9 Wie in E. 2.2 dargelegt, hat sich der Beschwerdeführer in den Verfahren b.01, b.02, b.03 und b.04 nach Eingang der Stellungnahmen der SRG zur Sache erneut geäussert, sodass insoweit das Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten von vornherein nicht verletzt wäre. In den Verfahren b.05 und b.06 hat er, obwohl er mit der Rechtsprechung dazu offensichtlich vertraut ist, nach der Mitteilung der UBI, ein weiterer Schriftenwechsel finde nicht statt, nicht etwa den Antrag gestellt, es solle trotzdem ein solcher durchgeführt werden. Stattdessen hat er bloss in dem zwei Tage vor der angekündigten öffentlichen Urteilsberatung datierten Schreiben auf die Verletzung des "Rechts auf Replik" hingewiesen. Er macht auch vor Bundesgericht nicht geltend, dass er beabsichtigt hätte, tatsächlich eine Eingabe einzureichen und dass er darin etwas hätte vortragen wollen, was der UBI nicht bereits bekannt war. Er benützt das Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten offensichtlich nicht, um seine berechtigten Parteirechte wahrzunehmen, sondern er beharrt bloss auf einer leeren Formalität und will damit ihm missliebige Urteile aufheben. Ein solches Vorgehen verdient keinen Rechtsschutz.

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Urteilskopf 102 IV 94 24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1976 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste Art. 195 Abs. 2 StGB . 1. Zur Tat gehören auch die Begleitumstände der unzüchtigen Handlung (Erw. 4a). 2. Die Bestimmung setzt voraus, dass für den Täter eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr für das Leben des Opfers erkennbar war (Erw. 4b). 3. Objektive und subjektive Voraussehbarkeit der Todesfolge (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 94 BGE 102 IV 94 S. 94 A.- W. stellte im Verlaufe des Jahres 1973 fest, dass seine 14jährige Stieftochter Trychlor-Dämpfe einzuatmen pflegte, um sich zu berauschen. Da diese Dämpfe an der Nase des Mädchens Verätzungen hervorriefen, anerbot sich W., ihm ein anderes Mittel zu verschaffen, das keine solchen Nebenwirkungen zeitige. In der Folge übergab er seiner Stieftochter in einem neutralen Fläschchen Chloräthyl mit dem Bemerken, er gebe ihr dieses Betäubungsmittel unter der Bedingung, dass sie ihm dafür sexuell entgegenkomme, womit das Mädchen einverstanden war. a) In der Zeit vom 26. September bis 17. Dezember 1973 begab sich W. ungefähr alle zehn Tage am Morgen ins Zimmer der nackt in ihrem Bett liegenden Stieftochter und betastete sie jeweils am ganzen Körper. BGE 102 IV 94 S. 95 b) Am 17. Dezember 1973, um 21.00 Uhr, betrat W. wieder das Zimmer seiner Stieftochter, setzte sich zu ihr auf den Bettrand und betastete sie wie üblich mit dem Ziel, sie für den Geschlechtsverkehr bereit zu machen. Sie erklärte sich hierauf mit dem Beischlaf einverstanden, sofern sie dabei betäubt sei. Zu diesem Zwecke tränkte sie selber ein Papiertaschentuch mit Chloräthyl und reichte es ihrem Stiefvater. Dieser hielt das Tüchlein während ca. 10 bis 15 Sekunden an ihre Nase, bis sie ruhig atmete, woraus er schloss, dass sie nunmehr betäubt sei. Um sicher zu sein, dass sie nicht während des Geschlechtsverkehrs aufwache, hielt er ihr das Tüchlein noch einige Sekunden länger unter die Nase. Dann begann er, den Beischlaf zu vollziehen. Kurz darauf stellte er fest, dass die Tochter nach einigen Zuckungen nicht mehr atmete und aus ihrem Mund eine braune Flüssigkeit floss. Er reinigte sogleich ihren Mund und versuchte, sie künstlich zu beatmen. Als dies nicht zum Erfolg führte, fühlte er ihren Puls und merkte, dass ihr Herz nicht mehr schlug. Der Versuch, dieses durch Herzmassage wieder in Bewegung zu setzen, blieb ohne Erfolg. Daraufhin prüfte er mit einem Lämpchen, ob die Pupillen der Tochter noch reagierten. Als dies nicht der Fall war, wusste er, dass sie tot war. Tatsächlich war das Mädchen während des Geschlechtsverkehrs an aspiriertem Mageninhalt nach Erbrechen erstickt. B.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte W. am 1. Juli 1975 wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kind im Sinne von Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 und 2 sowie wegen Unzucht mit einem Kind im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 StGB zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 247 Tage Untersuchungshaft. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach W. demgegenüber am 9. Dezember 1975 der fortgesetzten Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 und 5 StGB sowie der Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 195 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu viereinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 247 Tage Untersuchungshaft. C.- W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und der Beschwerdeführer schuldig zu befinden der fortgesetzten Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 und 5 StGB sowie BGE 102 IV 94 S. 96 der Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 StGB; es sei in diesem zweiten Schuldpunkt nicht auch Art. 195 Abs. 2 StGB anzuwenden, eventuell sei er insoweit nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 117 StGB zu verurteilen und insgesamt bloss mit zwei Jahren Zuchthaus zu bestrafen, abzüglich die erstandene Untersuchungshaft und die seit dem 9. Dezember 1975 verbüsste Strafe. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 4. Wer sein Stiefkind unter sechzehn Jahren zum Beischlaf missbraucht, wird mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 StGB). Stirbt das Kind infolge der Tat und konnte der Täter dies voraussehen, so wird er mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren bestraft ( Art. 195 Abs. 2 StGB ). a) Art. 195 Abs. 2 StGB setzt mit dem Ausdruck "infolge der Tat" voraus, dass das Verhalten des Täters für den Tod des geschlechtlich missbrauchten Opfers kausal gewesen sei. Das Wort "Tat" ist hier im weitesten Sinne zu verstehen. Dazu ist nicht nur der geschlechtliche Missbrauch als solcher, wie z.B. der Beischlaf, durch den einem Kleinkind tödliche Verletzungen zugefügt werden, sondern sind auch andere Begleitumstände der Tat zu rechnen, so insbesondere die Anwendung von Gewalt oder Zwang gegenüber dem Opfer (HAFTER, Bes. Teil I, S. 122; LOGOZ, N. 2 zu Art. 195). Den vorliegenden Fall kennzeichnet, dass der Täter, um den Beischlaf zu erleichtern, sein Opfer ein Betäubungsmittel einatmen liess, das während der Beiwohnung tödliche Folgen zeitigte. Der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem Tod des missbrauchten Kindes ist damit erstellt und übrigens auch unbestritten. b) Nach Art. 195 Abs. 2 StGB muss das vorsätzlich begangene Unzuchtsdelikt zum Tod des Opfers geführt haben, den der Täter nicht gewollt, aber fahrlässig verschuldet hat. Das Strafgesetzbuch behandelt eine Reihe weiterer Fälle, in denen ein Vorsatzdelikt, das mit einem weitergehenden, fahrlässig herbeigeführten Erfolg zusammentrifft, als qualifizierten Tatbestand BGE 102 IV 94 S. 97 mit erhöhter Strafandrohung (siehe Art. 119 Ziff. 3 Abs. 3, 122 Ziff. 2, 123 Ziff. 3, 127 Ziff. 2, 134 Ziff. 1 Abs. 3, 135 Ziff. 1 Abs. 3, 139 Ziff. 2 Abs. 5). In einigen dieser Fälle wurde die Mindeststrafe des qualifizierten Tatbestandes, gemessen am zusätzlichen fahrlässigen Verschulden, unverhältnismässig stark erhöht, was auf die Auswirkungen der Erfolgshaftung früherer Rechte zurückzuführen ist (SCHULTZ, AT I, 2. Aufl., S. 152; SCHWANDER, Nr. 520, Ziff. 2c; STRATENWERTH, BT I, S. 66). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat deshalb dort, wo zwischen dem Strafminimum des einfachen und demjenigen des qualifizierten Tatbestandes ein grosser Unterschied besteht, den Begriff der Voraussehbarkeit der Todesfolge einschränkend ausgelegt und verlangt, dass die Unvorsichtigkeit des Täters nach ihrer normalen Auswirkung für das Leben des Opfers eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr geschaffen haben müsse, die für den Täter erkennbar gewesen sei ( BGE 69 IV 231 betr. Art. 119 Ziff. 3; BGE 74 IV 85 betr. Art. 123 Ziff. 3). Diese Rechtsprechung Ist vom Bundesgericht nicht, wie die Vorinstanz annimmt, immer mehr aufgegeben worden. Wenn es in gewissen späteren Entscheidungen an die Voraussehbarkeit des tödlichen Erfolges weniger strenge Anforderungen stellte und genügen liess, dass der Täter die Todesfolge als nicht entfernte Möglichkeit im Sinne des Art. 18 Abs. 3 StGB voraussehen konnte, so liegt der Grund darin, dass in diesen Fällen eine einschränkende Auslegung im Hinblick auf das Fehlen besonders erhöhter Mindeststrafen nicht angebracht ( BGE 74 IV 87 , BGE 89 IV 8 ) oder die Voraussehbarkeit der Lebensgefahr als Folge zahlreicher und schwerer Körperverletzungen offenkundig war ( BGE 83 IV 189 ). Ebensowenig kann den Erwägungen in BGE 97 IV 89 ff. eine grundsätzliche Änderung der bisherigen Praxis entnommen werden. Zwar wendet sich dieser Entscheid gegen eine Erweiterung des Anwendungsbereiches der in BGE 69 IV 231 eingeleiteten Rechtsprechung, hält diese aber nach wie vor für gerechtfertigt in Fällen, wo die Spanne zwischen den Strafminima des einfachen und qualifizierten Tatbestandes sehr gross ist (S. 91). Der Beischlaf mit einem Stiefkind wird mindestens mit zwei Jahren Zuchthaus, im Falle der voraussehbaren Todesfolge mit der Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus bedroht. Der Unterschied zwischen den beiden Strafminima ist also BGE 102 IV 94 S. 98 derart gross, dass es stossend wäre, bei der Anwendung des Art. 195 Abs. 2 den normalen Fahrlässigkeitsbegriff zugrundezulegen. Die Voraussehbarkeit des tödlichen Ausgangs ist daher auch hier im Sinne der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erst zu bejahen, wenn die Tat, zu der auch die Betäubung gehört, nach ihrer normalen Auswirkung das Leben des Kindes in eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr gebracht hat und der Beschwerdeführer diese bei pflichtgemässer Vorsicht hat erkennen können. 5. Das Obergericht ist grundsätzlich davon ausgegangen, die Voraussehbarkeit der Todesfolge sei nach den üblichen Massstäben des Art. 18 Abs. 3 StGB zu beurteilen. Abschliessend bemerkt es, dass sich am Schuldspruch nichts ändern würde, wenn an die Voraussehbarkeit erhöhte Anforderungen zu stellen wären. Der Beschwerdeführer habe nämlich das Mädchen in eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr gebracht, denn es sei allgemein bekannt, dass Bewusstlose in Rückenlage an Erbrochenem oder sogar am eigenen Speichel ersticken können. Die Gefahr des Erbrechens sei zudem besonders nahe gelegen, weil sich die Geschädigte am fraglichen Abend nicht wohl gefühlt habe und ihr Magen, als der Beschwerdeführer sich auf sie gelegt habe, noch zusätzlich belastet worden sei. Nach dem Gutachten des gerichtsmedizinischen Institutes lägen allein schon im Umstand, dass die Narkotisierung von einem Laien durchgeführt werde, erhebliche Gefahren, namentlich dann, wenn er keine Ahnung von Anwendungsart und Dosierung des Narkotikums habe und eine völlig unkontrollierte Menge eines Mittels verabreiche, das tödlich wirken könne. Durch diese Feststellungen wird die objektive Seite der Voraussehbarkeit einer besonderen, erheblichen und naheliegenden Gefahr für das Leben verbindlich dargetan. Die subsidiäre Begründung der Vorinstanz enthält indessen keine Ausführungen darüber, ob der Beschwerdeführer die besonders erhebliche und naheliegende Lebensgefahr bei Anwendung der nach seinen persönlichen Verhältnissen gebotenen Vorsicht habe erkennen können, die hohe Gefahr also auch subjektiv voraussehbar gewesen sei. In den vorausgehenden, im Rahmen des gewöhnlichen Fahrlässigkeitsgebriffes angestellten Erwägungen über die Voraussehbarkeit der Todesfolge wird lediglich festgestellt, die dem Beschwerdeführer bekannten BGE 102 IV 94 S. 99 Gefahrenmomente hätten ihm bewusst machen müssen, dass seine Handlungsweise "möglicherweise den Tod des Mädchens herbeiführen könnte". Die Erkennbarkeit eines bloss möglichen Todes reicht jedoch nicht aus, da nach der dargelegten Rechtsprechung der Täter imstande gewesen sein muss, eine besonders ernsthafte und naheliegende Todesgefahr zu erkennen. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die subjektive Voraussehbarkeit neu prüfe. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - II. Strafkammer - des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1975 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 80 II 319 52. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1954 i. S. Parkhotel Bubenberg A.-G. gegen Flurgenossenschaft Spiez-Hondrich.

Regeste Berufungsantrag, Art. 55 Abs. 1 lit. b OG : bei Klagen auf Geldleistung (Schadenersatz) ist ziffernmässige Nennung des verlangten Geldbetrages erforderlich (Erw. 2). Quellenrecht; Wiederherstellung abgegrabener Quellen, Art. 707 Abs. 1 ZGB : Begriff der "Unentbehrlichkeit" (Erw. 3). - Bedingte Anerkennung der Pflicht auf Wiederherstellung? (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 319 BGE 80 II 319 S. 319 A.- Zu Gunsten der Liegenschaft der Parkhotel Bubenberg A.-G. in Spiez sind im Grundbuch ein Wasserrecht und zwei Quellenrechte zu Lasten verschiedener BGE 80 II 319 S. 320 Grundstücke Dritter in Hondrich eingetragen. Mit dem Wasser aus diesen gefassten Quellen konnte sich das Hotel seit Jahren selbst versorgen. Im Jahre 1945 begann die Flurgenossenschaft Spiez-Hondrich mit der Entwässerung des Quellengebietes, worauf die Parkhotel A.-G. Ing. Schönholzer mit der Überprüfung ihrer Wasserversorgung beauftragte. In einem ersten Bericht vom 18. Juli 1945 stellte er den Gesamterguss der drei Fassungen mit 30 ml fest und sagte das Versiegen der Quelle zufolge der Absenkung des Grundwasserspiegels voraus. Weitere Wassermessungen im Juli/August 1945 ergaben Werte zwischen 20 und 37 ml, eine solche vom 22. Oktober 1945 52,1 ml. Der gleichzeitige chemische und bakteriologische Befund lautete gut. Weitere von den Parteien gemeinsam vorgenommene Wassermessungen ergaben vom Dezember 1946 - Dezember 1948 einen Rückgang von 60 auf 25 ml. Im September 1951 wurde das Wasser vom Kantonschemiker wegen zu hohen Keimgehalts und Anwesenheit typischer Fäkalbakterien beanstandet, worauf die Gesundheitsbehörde von Spiez am 5. September 1951 dessen weitere Verwendung als Trinkwasser untersagte. Infolgedessen musste die Parkhotel Bubenberg A.-G. das Wasser von der Wasserversorgungsgenossenschaft Spiez-Aeschi beziehen (jährlich 3600 m3 pauschal für Fr. 1087.50; Mehrverbrauch gesondert zu vergüten). Verhandlungen zwischen den Parteien wegen Entschädigung endeten im August 1949, nach Darstellung der Flurgenossenschaft im Januar 1951, ohne Erfolg. B.- Im November 1953 erhob die Parkhotel A.-G. vor der Aussöhnungsinstanz und im Januar 1945 vor dem Appellationshof gegen die Flurgenossenschaft die vorliegende Klage mit den Begehren, a) die Beklagte sei zu verurteilen, in ihren Kosten alle diejenigen Vorkehren zu treffen, die den ungehinderten Zufluss des Wassers in ursprünglichem Umfange und in ursprünglicher Qualität zu der Besitzung der Klägerin gewährleisten; BGE 80 II 319 S. 321 b) die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst gesetzlichem Verzugszins zu bezahlen. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, in erster Linie wegen Verjährung der erhobenen Ansprüche. Mit Urteil vom 18. Mai 1954 hat die Vorinstanz die Einrede der Verjährung sowohl bezüglich des Wiederherstellungs- als des Schadenersatzanspruches geschützt und die Klage abgewiesen. Sie führt aus, der Schadenersatzanspruch gemäss Art. 706 ZGB sei obligatorischer Natur und unterliege der einjährigen Verjährung gemäss dem analog anzuwendenden Art. 60 OR . Bezüglich des Wiederherstellungsanspruchs gemäss Art. 707 sei die Verjährungsfrage in Lehre und Rechtsprechung bisher offen geblieben; das Gesetz biete jedoch keine Handhabe für die Annahme negatorischen Charakters und daheriger Unverjährbarkeit desselben. Eine solche Lösung wäre unbefriedigend, weil sie dazu führen würde, dass unter Umständen eine Wiederherstellungsklage beurteilt werden müsste, während die damit verbundene Schadenersatzklage für den bisher entstandenen Schaden verjährt wäre. Eine solche unterschiedliche Behandlung der beiden eng zusammenhängenden Bestimmungen könne aber dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht entsprechen. Es sei mithin auf beide Ansprüche die einjährige Verjährung gemäss Art. 60 OR anzuwenden. Die Verjährung beginne so lange nicht zu laufen, als dem Geschädigten die wesentlichen Elemente des Schadens nicht bekannt seien ( BGE 74 II 30 ff.). Diese Kenntnis habe nun aber die Klägerin wenn nicht schon Ende 1948, als nach dem regenreichen Sommer der Zufluss aus den Quellen zurückgegangen, so doch spätestens im September 1951 gehabt, als ihr die Verwendung des Wassers zu Trinkzwecken verboten worden und sie zu anderweitigem Wasserbezug genötigt gewesen sei. Die Verjährung habe somit spätestens am 5. September 1951 zu laufen begonnen und sei nie unterbrochen worden. Zu Unrecht wolle die Klägerin eine die 10-jährige Verjährung einleitende Schuldanerkennung BGE 80 II 319 S. 322 im Sinne von Art. 137 Abs. 2 OR in zwei Schreiben des Anwalts der Beklagten vom 18. Dezember 1946 und vom 24. August 1949 erblicken, mit welchen die Ansprüche nur grundsätzlich, nicht aber auch dem Betrage nach anerkannt, geschweige denn durch Novation eine neue abstrakte Schuldverpflichtung begründet worden seien. Ein Rechtsmissbrauch liege in der Geltendmachung der Verjährung keineswegs, da das Verhalten der Beklagten, auch die erwähnten beiden Schreiben, nicht dazu angetan gewesen seien, die Klägerin von der rechtzeitigen Wahrung ihrer Rechte abzuhalten. Die Klage auf Wiederherstellung aus Art. 707 ZGB müsste übrigens auch abgewiesen werden, wenn dieser Anspruch negatorischer Art und damit unverjährbar wäre; denn es sei ohne weitere Beweisführung offensichtlich, dass die Voraussetzungen des Art. 707 - Unentbehrlichkeit der abgegrabenen Quellen (Abs. 1) oder die Wiederherstellung rechtfertigende besondere Umstände (Abs. 2) - nicht vorlägen und zudem die Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht möglich wäre, ohne die gesamte Melioration rückgängig zu machen. C.- Mit der vorliegenden Berufung stellt die Klägerin die wiedergegebenen Klagebegehren als Anträge; am Schluss der Berufungsbegründung beantragt sie überdies Rückweisung der Sache an die kantonalen Gerichtsbehörden. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Streitwert übersteigt offensichtlich Fr. 8000.--, da nach Feststellung der Vorinstanz die Klägerin infolge des Verlustes ihrer Quellen zum Bezuge fremden Wassers zum Preise von Fr. 1087.50 im Jahr genötigt ist, was eine dauernde Belastung darstellt. 2. Der Berufungsantrag 2, "die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst gesetzlichem Verzugszins zu bezahlen", genügt der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 BGE 80 II 319 S. 323 lit. b OG nicht, wonach die Berufungsschrift "die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden" enthalten muss. Dazu gehört bei Klagen auf Geldleistung die ziffernmässige Nennung des verlangten Betrages ( BGE 75 II 334 , BGE 79 II 255 , BIRCHMEIER, N. 4 d zu Art. 55, N. 2 b zu Art. 51 OG ). Der Berufungsklägerin durfte auch ohne weiteres zugemutet werden, die Schadenersatzforderung zu beziffern, da sie im Prozesse den Standpunkt eingenommen hatte, früher (in den Jahren 1945-1952) sei ihr die Bemessung ihres Schadens noch nicht möglich gewesen, weshalb die Verjährungsfrist noch nicht zu laufen begonnen habe, woraus e contrario zu schliessen ist, dass die Bemessung ihr, als sie im Jahre 1953 endlich Klage erhob, nun möglich gewesen sein muss. Die Berufung wird auch nicht etwa durch den, nicht im Zusammenhang mit den formulierten Anträgen 1-3 gestellten, sondern erst als Schlusssatz der Begründung angehängten Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gerettet. Wohl wurde in dem zitierten Entscheid i.S. Jörg der Vorbehalt angebracht, die Stellung bezifferter Begehren könnte allenfalls dann als unnötig betrachtet werden, wenn für das Bundesgericht ohnehin auf alle Fälle keine Festsetzung der Beträge, sondern nur eine grundsätzliche Gutheissung der Klage mit Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über die zuzusprechenden Beträge in Betracht käme ( BGE 75 II 335 ). Das ist aber im vorliegenden Falle, wie im zitierten, nicht die Meinung der Berufungsklägerin; sie verlangt nicht grundsätzliche Gutheissung der Klage und Rückweisung zur Bestimmung des Betrages, sondern in erster Linie abschliessende Festsetzung desselben durch das Bundesgericht, wie vor der Vorinstanz durch diese. Übrigens erscheint fraglich, ob der im zit. Entscheide gemachte Vorbehalt auf eine Schadenersatzklage überhaupt anwendbar wäre; denn bei einer Schadenersatzforderung gehört der Nachweis des Schadens, auch der Höhe nach, zum Tatbestand, also zur Substanzierung der Klage. Am Erfordernis BGE 80 II 319 S. 324 der Bezifferung der Forderung vor Bundesgericht ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass die Vorinstanz die Hauptverhandlung ausdrücklich auf die Entscheidung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede beschränkt hatte; denn mit der Berufung verlangte die Klägerin ja nicht nur Abweisung dieser Einrede und Rückweisung, sondern Verurteilung der Beklagten zu einer Geldleistung. Das Erfordernis der ziffernmässigen Nennung des Forderungsbetrags nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG dient übrigens auch der Feststellung des Streitwertes als Voraussetzung der Zulässigkeit der Berufung, die natürlich auch für eine blosse Rückweisung gegeben sein muss. Kann mithin auf das Berufungsbegehren 2 (Schadenersatz) wegen ungenügenden Antrags nicht eingetreten werden, so entfällt die Prüfung der Frage der Verjährung in diesem Punkte. 3. Bezüglich des Berufungsbegehrens 1 (Wiederherstellung), auf das einzutreten ist, erübrigt sich die Prüfung der Verjährungsfrage ebenfalls, weil es aus den von der Vorinstanz in Erwägung 4 ad abundantiam genannten materiellrechtlichen Gründen abgewiesen werden muss. Die Vorinstanz führt aus, es sei ohne weitere Beweisführung offensichtlich, dass die Voraussetzungen des Art. 707 ZGB nicht gegeben seien. Weder sei das Wasser der fraglichen Quellen für die Klägerin unentbehrlich - sie habe ohne Schwierigkeiten anderes Trinkwasser erhalten können -, noch lägen besondere Umstände vor, die die Wiederherstellung rechtfertigen würden; zudem sei die Wiederherstellung des früheren Zustandes gar nicht möglich, da sonst die gesamte Melioration rückgängig gemacht werden müsste. Soweit diese Ausführungen tatsächliche Feststellungen enthalten, sind diese für das Bundesgericht verbindlich, nachdem sie nicht als auf Versehen oder Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften beruhend angefochten worden sind - und offensichtlich auch nicht werden können. Soweit es sich aber um Auslegung des Gesetzes ( Art. BGE 80 II 319 S. 325 707 ZGB) und Subsumption des Tatbestandes unter dasselbe, also Anwendung des Bundesrechts, handelt, hat die Berufungsklägerin nicht dargetan, inwiefern damit dieses verletzt werde. Es hat daher bei der Klageabweisung auch aus diesem Grunde sein Bewenden. Der Auslegung der Vorinstanz muss übrigens beigepflichtet werden. Die Wiederherstellung kann nach Art. 707 Abs. 1 verlangt werden für Quellen und Brunnen, die für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstückes oder für Trinkwasserversorgung unentbehrlich sind. Dieser Begriff wird in Lehre und Praxis zutreffend im Sinne von "unersetzlich" ausgelegt. Unentbehrlich ist eine Quelle für das berechtigte Grundstück nicht schon dann, wenn diesem die Wasserzufuhr unentbehrlich und dieses Bedürfnis bisher aus der abgegrabenen Quelle befriedigt worden ist, sondern nur dann, wenn der unabdingbare Bedarf nicht anderweitig in gleichwertiger und wirtschaftlich tragbarer Weise gedeckt werden kann. Für die Hotelliegenschaft der Klägerin ist die Wasserzufuhr zweifellos unentbehrlich; das Wasser aus der beeinträchtigten eigenen Quelle aber ist es nicht, denn die Klägerin konnte ohne weiteres das nötige Wasser aus einer öffentlichen Wasserversorgung beziehen zu Bedingungen, die vielleicht weniger günstig sind als die Selbstversorgung, aber jedenfalls nicht schlechter als für die grosse Mehrzahl der Wasserverbraucher ohne eigene Quellen. Ist mithin die Unentbehrlichkeit bzw. Unersetzlichkeit der Quellen für die Klägerin zu verneinen, so kann dahingestellt bleiben, wie hier die Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Wiederherstellung, dass diese nämlich "überhaupt möglich" sei, zu beurteilen wäre, angesichts der Feststellung der Vorinstanz, dass die Quellen nur unter Opferung des ganzen Meliorationswerkes wieder zum Fliessen gebracht werden könnten. Eine allfällige Benachteiligung der Klägerin zufolge der teurern Ersatzbeschaffung des Wassers würde einen Schaden darstellen, der auf Grund von Art. 706 ZGB hätte geltend gemacht werden können. 4. Die Berufungsklägerin stützt nun freilich ihr Wiederherstellungsbegehren BGE 80 II 319 S. 326 nicht nur auf das Gesetz, sondern auch auf die Erklärungen des Anwalts der Beklagten vom 18. Dezember 1946 und 24. August 1949, worin dieser sagte: "Sollte die Quelle des Herrn Arnet wirklich zurückgehen, so wird die Flurgenossenschaft ihr nach Möglichkeit anderes Wasser zuführen oder dann für den Schaden aufkommen", bzw. sie habe "die grundsätzliche Haftung für einen erwiesenermassen als Folge der Drainage eingetretenen Rückgang der Bubenberg-Quelle nie bestritten", ein solcher Nachweis liege aber nicht vor. Die Berufungsklägerin erblickt speziell im erstzitierten Passus nicht eine Bezugnahme auf die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 706 ZGB , sondern behauptet, mit dieser Erklärung "wünsche" die Beklagte bei einem Rückgang der Wasserführung den früheren Zustand wieder herzustellen; "dieser Anspruch entspricht dem Rechtsbegehren der Berufungsklägerin und zudem jenem aus Art. 707 ZGB , jedoch ohne Berücksichtigung der dort genannten besondern Voraussetzungen". Indessen kann in den erwähnten Erklärungen keineswegs eine bedingte Anerkennung der Pflicht auf "Wiederherstellung des früheren Zustandes", die ja eine Beseitigung der gesamten, mit öffentlichen Subventionen ausgeführten Entwässerungsanlagen erfordern würde, erblickt werden, sondern bestenfalls eine solche der Haftung für nachgewiesenen Schaden zufolge Rückgangs der Quelle und der eventuellen Pflicht, anderes Wasser zuzuführen oder (sonst) für den Schaden aufzukommen; d.h. eindeutig, Realersatz oder Geldersatz, also Schadenersatz zu leisten, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes. Auch auf diese Erklärungen kann daher ein dahingehender Anspruch im Sinne des Berufungsantrags 1 nicht gestützt werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen.

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Urteilskopf 98 Ia 140 20. Extrait de l'arrêt du 26 avril 1972 dans la cause B. contre P., Tribunal civil du district de Nyon et Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois.

Regeste Beweiswürdigung im Waadtländer Zivilprozessrecht. Willkür. Zeugnis der Mutter eines ausserehelichen Kindes in dem von diesem eingeleiteten Vaterschaftsprozess. Willkürliche Würdigung ihrer Aussagen.

Sachverhalt ab Seite 140 BGE 98 Ia 140 S. 140 Résumé des faits: K. B., d'origine éthiopienne et domiciliée dans le canton de Vaud, a fait la connaissance de P., dans un train allant de Nyon à Genève. Elle l'a revu à plusieurs reprises durant l'automne 1966, dans l'appartement qu'il occupe à Genève. Le 26 juillet 1967, elle a donné naissance à un enfant de sexe masculin. Celui-ci, représenté par son curateur, a ouvert action contre P. en prestation d'aliments, devant le Tribunal civil du district de Nyon. P. a conclu au rejet de la demande, contestant toutes relations avec K. B. Entendue comme témoin, celle-ci a déclaré qu'elle avait entretenu des relations intimes avec P. lors de leurs rencontres dans l'appartement de celui-ci. Dans son jugement, le tribunal a admis l'existence des rencontres entre la mère du demandeur et le défendeur, mais non celle des relations sexuelles. L'expertise anthropologique et hérédobiologique n'ayant pas apporté la preuve positive de la paternité, il a rejeté la demande. L'enfant demandeur a recouru sans succès au Tribunal cantonal vaudois. Il a formé contre le jugement de première instance et l'arrêt cantonal un recours de droit public, qui a été admis. BGE 98 Ia 140 S. 141 Erwägungen Extrait des motifs: 2. En vertu des art. 335 et 336 du Code de procédure civile vaudois, du 20 novembre 1911 (aPC), encore applicable en l'espèce, le tribunal de première instance, après la clôture des débats, résout tout d'abord les questions de fait sur lesquelles il a été entrepris une preuve par témoin. A cet effet, il délibère sur chacun des allégués qui font l'objet d'une telle preuve, puis mentionne au procès-verbal le résultat de la preuve sur chacun de ces allégués. Ces "solutions testimoniales" doivent être claires et précises et suffisamment circonstanciées pour répondre, de façon complète, aux questions de fait résultant des allégués des parties. La solution testimoniale est le résultat d'une appréciation des témoignages, compte tenu du dossier et des débats (arrêt du Tribunal cantonal vaudois dans la cause B, du 12 avril 1957, JdT 1958 III 34). Elle exprime le résultat de la preuve testimoniale sur un allégué donné. Le juge ne dresse pas de procès-verbal des déclarations des témoins; il rend une décision de fait sur chaque allégué pour lequel la preuve par témoin a été offerte. Si les témoignages recueillis le convainquent de la réalité du fait allégué, il rend une solution testimoniale "positive" et le fait allégué, définitivement établi, devient un élément de l'état de fait du jugement. Si, en revanche, aucun témoin n'est interrogé sur l'allégué en question, ou si le témoin interrogé ne s'est pas prononcé, ou encore si le juge tient ce qu'il a dit pour inexact ou incertain, la solution testimoniale est "négative", le fait allégué "ne résulte pas des témoignages" (PIOTET, Encore les solutions testimoniales, JdT 1958 III 98; cf. aussi sur ce point, JUNOD, JdT 1965 III 2 ss., notamment 8; en outre, sur la question des solutions testimoniales en général, KOUTAISSOFF, L'appréciation des témoignages en procédure civile vaudoise, dans Recueil de travaux de la Faculté de droit de Lausanne, 1934, p. 233 ss., notamment 262 ss.; BONNARD, dans JdT 1956 III 66 ss.; PIOTET, dans JdT 1956 III 98 ss.; RATHGEB, dans JdT 1958 III 41). Les solutions testimoniales sont définitives (art. 527 al. 2 aPC) en ce sens que l'autorité cantonale de recours, qui ne réentend pas les témoins et qui n'a aucun moyen de savoir ce qu'ils ont effectivement déclaré lors de leur audition, ne peut leur substituer sa propre appréciation des témoignages. En revanche, la cause lui étant pour le surplus déférée dans son entier (art. 527 BGE 98 Ia 140 S. 142 al. 1 aPC), elle doit apprécier les autres preuves administrées et peut tenir pour établi un fait que l'audition des témoins n'a pas permis de considérer comme exact, un fait qui "ne résulte pas des témoignages" (solution testimoniale négative; cf. arrêt du Tribunal fédéral du 16 mai 1956 en la cause R. c. C., non publié, objet de l'article précité de Bonnard). 3. Le recourant critique ce système, mais ne prétend pas qu'il soit, comme tel, inconstitutionnel. Il soutient en revanche que les solutions testimoniales sur les allégués 18 et 30 de sa procédure - touchant aux relations sexuelles entre K. B. et P. - violent l'art. 4 Cst. Il reproche au tribunal de district d'une part d'avoir apprécié arbitrairement le témoignage de K. B. (déni de justice matériel) et d'autre part d'avoir écarté un moyen de preuve sans que l'on puisse trouver dans le dossier un élément qui justifie cette décision (déni de justice formel). a) Selon le recourant, K. B., entendue comme témoin par le tribunal de district, a déclaré qu'elle avait entretenu des relations sexuelles avec le défendeur, lors des rencontres qu'elle a eues avec lui. L'intimé ne conteste pas que cette déclaration a été faite. Le président du tribunal de district, dans ses observations, l'admet expressément. Cela étant, la Chambre de céans n'a pas à administrer de preuves pour établir que le témoin a bien fait la déclaration que le recourant lui attribue. Le tribunal de district pouvait apprécier librement ce témoignage et si sa décision sur ce point est susceptible d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral se montre toujours réservé. Il estime que les autorités cantonales doivent jouir d'une grande liberté dans le domaine de l'administration des preuves et ne revoit leurs décisions à cet égard que si elles sont évidemment fausses ou arbitraires ou si elles reposent sur une inadvertance manifeste (RO 83 I 9 et les arrêts cités ; 94 I 229 , 96 I 443). Le Tribunal de Nyon retient le témoignage de la mère du recourant, dans la mesure où elle déclare qu'elle s'est trouvée plusieurs fois avec le défendeur, dans l'appartement de celui-ci, durant la période critique, mais il l'écarte lorsqu'elle affirme qu'à cette occasion elle a entretenu des relations intimes. Cette appréciation n'est pas le fruit d'une inadvertance. Elle n'est pas non plus évidemment fausse: la rencontre d'une femme et d'un homme dans l'appartement de celui-ci n'aboutit pas nécessairement à des relations sexuelles. On ne saurait étendre BGE 98 Ia 140 S. 143 jusque-là le champ d'application de la "violenta suspicio fornicationis". Il n'en reste pas moins que pareille issue est loin d'être invraisemblable. En pareilles circonstances, l'existence des rencontres n'autorise à elle seule aucune conclusion dans un sens ou dans l'autre. Il faut donc recueillir et apprécier d'autres. éléments de preuve. En l'espèce, le témoignage de K. B., attestant l'existence de rapports sexuels, peut être déterminant. Jusque-là, toutes les déclarations de celle-ci ont pu être corroborées au moins par de sérieux indices. Pour sa part, le défendeur a dû admettre, après l'avoir contestée, la réalité des rencontres. Si, en sa qualité de partie, il pouvait impunément mentir en contestant les relations sexuelles - les déclarations des parties ne font pas preuve en procédure vaudoise - K. B. était, elle, passible des lourdes sanctions dont le code pénal frappe le faux témoignage. Sans doute, en cas de dénonciation, incomberait-il à l'accusation de faire la preuve difficile de la fausseté des déclarations du témoin. Il n'en reste pas moins que la seule perspective d'être prévenu du crime de faux témoignage est de nature à détourner le témoin de faire de fausses déclarations, quel que soit son intérêt à l'issue du procès. Dès lors, on s'étonne que le tribunal de district, s'il n'était pas convaincu de la véracité du témoin, n'ait pas d'office attiré l'attention de celui-ci sur les conséquences d'une fausse déposition en l'engageant à y réfléchir (art. 200 al. 2 aPC). Ni le procès-verbal des débats, ni les observations du tribunal n'indiquent que cette mesure ait été prise. Le défendeur lui-même n'a pas déposé plainte pour faux témoignage (art. 201 aPC). Certes, l'issue d'une pareille plainte est douteuse, on l'a vu, en raison de l'objet de la preuve pénale. Mais le défendeur qui, après avoir vu s'effondrer son premier système de défense, assiste sans réagir à un témoignage qui, s'il est retenu, lui fait perdre son procès, apporte un indice très sérieux à l'appui de la thèse adverse. A cela s'ajoute que le défendeur n'a jamais cherché - pas même dans sa réponse au recours de droit public - à expliquer autrement ses diverses rencontres avec K. B. Il ne semble pas avoir eu d'intérêts communs avec elle et une conversation suivie était à peine possible, puisqu'elle ne par le que des rudiments des langues qu'il connaît. Enfin, la paternité du défendeur est non seulement possible, mais probable, à dire d'expert. Vu l'ensemble de ces circonstances, il apparaît que le tribunal de district n'avait pas de raison suffisante d'écarter BGE 98 Ia 140 S. 144 le témoignage de K. B. et qu'il a ainsi abusé du large pouvoir d'appréciation que lui reconnaît la jurisprudence. Son jugement, arbitraire, doit être annulé, de même que l'arrêt cantonal, qui n'a plus d'objet. b) Le premier moyen du recourant conduisant à l'admission de ses conclusions, il n'y a pas lieu d'examiner le second. Il faut cependant relever que le recourant se trompe en reprochant aux premiers juges un déni de justice formel consistant à écarter un aspect de la déposition du témoin. Ce raisonnement revient à dénier au juge la faculté d'apprécier la valeur probante d'un témoignage. Le point de savoir si la solution testimoniale sur l'allégué 18 du demandeur est en contradiction flagrante avec les exigences du droit cantonal en la matière peut rester indécis.

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Urteilskopf 102 III 78 15. Entscheid vom 2. Juni 1976 i.S. Konkursmasse U. AG.

Regeste Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven ( Art. 230 SchKG ) 1. Rekursbefugnis der Konkursverwaltung (Erw. 1). 2. Befugnis des Konkursverwalters, sich über die konkursrichterliche Einstellungsverfügung hinwegzusetzen? (Erw. 2). 3. Jede der richterlichen Einstellung des Konkursverfahrens folgende Amtshandlung des Konkursverwalters, die über die sich aus Art. 230 Abs. 2 SchKG ergebenden Massnahmen hinausgeht und auf die Weiterführung des Verfahrens gerichtet ist, fällt ins Leere und ist daher unbeachtlich (Erw. 3a). 4. Eine Offerte des Konkursverwalters zur Abtretung streitiger Ansprüche nach Art. 260 SchKG ohne vorgängigen Beschluss der Gläubiger, auf deren Realisierung durch die Masse zu verzichten, ist gesetzwidrig (Erw. 3b). 5. Eine durch den nachträglichen Abschluss von Vergleichen bewirkte Vermehrung des freien Massavermögens kann für den Konkursrichter unter Umständen Anlass bilden, auf seine - noch nicht veröffentlichte - Einstellungsverfügung zurückzukommen (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 79 BGE 102 III 78 S. 79 A.- In dem beim Konkursamt X. hängigen Konkurs über die U. AG (summarisches Verfahren) übertrug der Amtsvorsteher, Notar Z., die Funktion des Konkursverwalters seinem Stellvertreter. Dieser stellte am 30. Januar 1976 gestützt auf Art. 230 Abs. 1 SchKG beim zuständigen Konkursrichter das Gesuch um Einstellung des Verfahrens. Am 3. Februar 1976 erging die Einstellungsverfügung. Unterm 5. Februar 1976 ersuchte Notar Z. den Konkursrichter, auf seinen Entscheid zurückzukommen und die Einstellungsverfügung aufzuheben. Dieses Gesuch wurde mit Schreiben vom 19. Februar 1976 abgewiesen. Nun wandte sich Z. mit Rundschreiben vom 20. Februar 1976 an die 120 Konkursgläubiger. Er orientierte darin über den Stand des Massavermögens und bot den Gläubigern verschiedene streitige Ansprüche, deren Höhe er allerdings nicht zu beziffern vermochte, sowie den Anspruch auf Fortsetzung nicht näher bezeichneter Aktiv- und Passivprozesse zur Abtretung nach Art. 260 SchKG an. Eine endgültige Abtretung machte er unter anderem von der Sicherstellung der Kosten für den Kollokationsplan abhängig. In der Folge gingen beim Konkursamt zahlreiche Abtretungsgesuche ein. Kostenvorschüsse scheinen jedoch keine geleistet worden zu sein. B.- Gegen das Vorgehen von Notar Z. schritt die Verwaltungskommission des Obergerichts als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen von Amtes wegen ein. Mit Beschluss vom 14. April 1976 wies sie das Konkursamt an, die vom Konkursrichter am 3. Februar 1976 verfügte Einstellung des Verfahrens unverzüglich in der in Art. 230 Abs. 2 SchKG vorgesehenen Weise zu publizieren. Ausserdem hob sie die seit der richterlichen Verfügung und der Abweisung des Wiedererwägungsgesuches ergangenen Akte des Konkursamtes, insbesondere die Offerte zur Abtretung BGE 102 III 78 S. 80 von Ansprüchen der Masse nach Art. 260 SchKG und die Ansetzung von Fristen zur Leistung von Kostenvorschüssen, als nichtig auf. Die mit dem Zirkular verbundenen Gebühren und Auslagen wurden einstweilen der Amtskasse auferlegt. Der Beschluss wurde am 22. April 1976 versandt. C.- Am 23. April 1976 schloss Notar Z. mit dem Drittschuldner M. einen Vergleich, welcher der Konkursmasse einen Barbetrag von Fr. 4'523.90 eintrug. Durch eine Vereinbarung, die bereits am 7. April 1976 mit dem Vermieter der Räumlichkeiten, die die U. AG belegt hatte, getroffen worden sein soll, soll ausserdem die weitere Summe von Fr. 900.-- eingebracht worden sein. D.- Mit Rekurs vom 3. Mai 1976 hat Notar Z. den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde im Namen der Konkursmasse angefochten. Er beantragt, es sei der Beschluss der Verwaltungskommission als nichtig aufzuheben und das mit Verfügung des Konkursrichters vom 14. Juli 1975 angeordnete summarische Verfahren weiterzuführen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Mit dem Rekurs wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid verletze in gesetzwidriger Weise Interessen der Konkursmasse. Auf diesen ist daher grundsätzlich einzutreten (vgl. BGE 86 III 127 Erw. 2; BGE 85 III 91 /92 Erw. 1 mit Hinweisen). 2. Notar Z. stellt nicht in Abrede, die Veröffentlichung der konkursrichterlichen Einstellungsverfügung vom 3. Februar 1976 nicht veranlasst zu haben. Er macht jedoch geltend, er sei befugt gewesen, sich über den richterlichen Entscheid hinwegzusetzen. a) Sachlich glaubt er sein Handeln mit dem Vorbringen rechtfertigen zu können, die Voraussetzungen für eine Einstellungsverfügung seien überhaupt nie erfüllt gewesen. Schon bei deren Erlass habe er vorausgesehen, dass sich durch den Abschluss von Vergleichen ein grösserer Barbetrag flüssig machen lasse. Das freie Massagut habe sich nun in der Tat um Fr. 5'423.90 vermehrt, was zeige, dass für eine Aufforderung zu Vorschussleistungen im Sinne von Art. 230 Abs. 2 SchKG nie Anlass bestanden habe. BGE 102 III 78 S. 81 Der von Notar Z. beanstandete Entscheid des Konkursrichters ist (auch) für das Bundesgericht als Rekursinstanz nach den Art. 19 SchKG /78 ff. OG verbindlich (vgl. BGE 74 III 76 /77). Er könnte von ihm selbst dann nicht aufgehoben werden, wenn er - was jedoch aus den folgenden Gründen ohnehin nicht der Fall ist - zu Unrecht ergangen bzw. bestätigt worden wäre. Bei Erlass der Einstellungsverfügung am 3. Februar 1976 und auch bei der Behandlung des Wiedererwägungsgesuches waren weder der Vergleich mit dem Vermieter noch jener mit M. geschlossen (sie kamen erst am 7. bzw. 23. April 1976 zustande). Demnach waren auch die entsprechenden Geldbeträge noch nicht eingegangen. Auf eine blosse Prognose des Konkursverwalters konnte aber der Konkursrichter bei der Behandlung des Wiedererwägungsgesuches nicht abstellen. Er hielt daher zu Recht an seiner Einstellungsverfügung fest. b) Fehl geht andererseits auch die Auffassung von Notar Z., er sei - nachdem eine Aufforderung an die Gläubiger zur Leistung eines Kostenvorschusses spätestens mit der tatsächlichen Vermehrung des Massavermögens gegenstandslos geworden sei - befugt, ohne Bewilligung des Konkursrichters das von diesem eingestellte Verfahren weiterzuführen. Vorab sei bemerkt, dass die Berechtigung der Einstellungsverfügung überhaupt nie in Frage gestellt worden wäre, wenn der Konkursverwalter pflichtgemäss sofort deren Veröffentlichung angeordnet hätte. Notar Z. durfte sich aber auch später, als die Vergleichsbeträge eingegangen waren, nicht über den richterlichen Entscheid hinwegsetzen. Sein Hinweis auf die Regelung beim Übergang vom summarischen zum ordentlichen Verfahren ( Art. 231 Abs. 2 SchKG ) - wo der Entscheid beim Konkursamt liegt - ist unbehelflich. Eine (sinngemässe) Anwendung jener lediglich die Art der Durchführung des Konkurses betreffenden Grundsätze ist nicht gerechtfertigt, geht es doch hier um die gesetzlichen Voraussetzungen der allein dem Konkursrichter zustehenden Schliessung des Verfahrens. Mit dessen Einstellung durch den Richter verliert der Konkursverwalter - zumindest vorübergehend - die Befugnis, auf die Verfahrensfortsetzung gerichtete Amtshandlungen vorzunehmen. Bis zu seiner allfälligen Wiederaufnahme liegt das Verfahren in den Händen des Konkursrichters. So ist beispielsweise allein er zuständig, über die Gewährung einer Nachfrist für die Vorschussleistung BGE 102 III 78 S. 82 zu entscheiden (vgl. BGE 74 III 77 ) oder darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen für die Schliessung des Verfahrens eingetreten seien ( BGE 97 III 37 Erw. 2). Dem Konkursverwalter bleiben im wesentlichen einzig die Publikation der Einstellungsverfügung ( Art. 230 Abs. 2 SchKG ) und die Bemessung der Höhe der sicherzustellenden Kosten (vgl. BGE 74 III 76 Erw. 1; JÄGER, N. 8 zu Art. 230 SchKG ) vorbehalten, beides Massnahmen, die den Vollzug der richterlichen Einstellungsverfügung gewährleisten sollen. Der Entscheid über eine allfällige Wiederaufnahme des am 3. Februar 1976 eingestellten Konkursverfahrens liegt mithin nach wie vor ausschliesslich in der Zuständigkeit des Konkursrichters, der seine Einstellungsverfügung formell aufzuheben hätte. Auf den Rekursantrag, es sei das am 14. Juli 1975 angeordnete summarische Verfahren weiterzuführen, kann daher nicht eingetreten werden. 3. a) Aus dem Gesagten erhellt auch gleich, dass die Verwaltungskommission die im Rundschreiben vom 20. Februar 1976 enthaltene Offerte zur Abtretung von Ansprüchen der Masse gemäss Art. 260 SchKG und die damit verbundenen Fristansetzungen für die Kostensicherstellung zu Recht als nichtig aufgehoben hat. Ging nämlich das Konkursverfahren mit dem Erlass der Einstellungsverfügung in die Zuständigkeit des Konkursrichters über, fiel jede Amtshandlung des Konkursverwalters, die über die sich aus Art. 230 Abs. 2 SchKG ergebenden Massnahmen hinausging und auf die Weiterführung des Verfahrens gerichtet war, ins Leere. Die Abtretungsofferte ist mithin unbeachtlich. Inwiefern die Stellung der Gläubiger durch den vorinstanzlichen Entscheid verschlechtert worden sein soll, ist übrigens nicht zu ersehen. Es steht diesen frei, unter Leistung des erforderlichen Kostenvorschusses - von dem ja auch die endgültige Abtretung gemäss Art. 260 SchKG abhängig gemacht worden war - die Weiterführung des Verfahrens zu verlangen. b) Der vom Konkursverwalter mit dem Rundschreiben vom 20. Februar 1976 eingeschlagene Weg ist überdies aus den von der Verwaltungskommission angeführten Gründen zumindest gesetzwidrig. Als besonders schwerwiegend fällt ins Gewicht, dass Notar Z. die Abtretung streitiger Ansprüche anbot, ohne dass den Gläubigern zuvor Gelegenheit eingeräumt worden wäre, sich darüber zu äussern, ob auf deren BGE 102 III 78 S. 83 Realisierung durch die Masse selbst verzichtet werden solle (vgl. BGE 86 III 26 Erw. 2; BGE 75 III 17 Erw. 2; BGE 71 III 137 /138 Erw. 2). Aus einer ablehnenden Haltung zur Abtretungsofferte durfte nämlich nicht etwa auf ein fehlendes Interesse auch an einer Geltendmachung durch die Masse geschlossen werden. Es ist daher auch verfehlt, aus dem Umstand, dass die Gläubiger, die eine Abtretung verlangt hatten, keinen Kostenvorschuss zu zahlen bereit waren, folgern zu wollen, sie hätten auch keine Sicherstellung nach Art. 230 Abs. 2 SchKG geleistet. Bei der Beurteilung des Vorgehens des Konkursverwalters ist sodann auch in Betracht zu ziehen, dass nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 81 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2 OG ) noch kein Kollokationsplan vorhanden und anscheinend auch ein ordnungsgemässes Inventar noch nicht erstellt worden war, als das Rundschreiben versandt wurde. Ohne diese beiden Verzeichnisse hätten aber die streitigen Ansprüche nicht endgültig abgetreten werden können. Es ist übrigens ohnehin nicht ersichtlich, was die - nach Ansicht von Notar Z. dringend gebotene - Abtretung gemäss Art. 260 SchKG mit der Wahrung der Gewährleistungsfristen gegenüber den Bauhandwerkern, die im Auftrage der Gemeinschuldnerin gearbeitet hatten, zu tun haben soll. Wie die Verwaltungskommission in ihrer Vernehmlassung vom 28. Mai 1976 richtig ausführt, kann die Konkursmasse die Bauhandwerker zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen anhalten, ohne dass es dafür einer Abtretung der streitigen Ansprüche bedürfte. Ob die angeführten Mängel geradezu die Nichtigkeit der Abtretungsofferte zur Folge haben müssten, braucht nicht entschieden zu werden. Immerhin wäre bei einer abschliessenden Beurteilung zu bedenken, dass das Rundschreiben sämtlichen Gläubigern zugestellt wurde, so dass alle die Gelegenheit gehabt hätten, dessen Inhalt mit Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde anzufechten (vgl. BGE 86 III 26 ). Es erübrigt sich auch, auf die umstrittene Fristansetzung zur Leistung von Kostenvorschüssen näher einzutreten. c) Zur Rechtfertigung seines Zirkulars führt Notar Z. aus, die Konkursgläubiger, die acht Monate nach Konkurseröffnung noch ohne Bericht gewesen seien, hätten einen Anspruch auf Information gehabt. Er verweist in diesem Zusammenhang auf einen in BlSchK 1944, S. 26/27 veröffentlichten Entscheid BGE 102 III 78 S. 84 des luzernischen Obergerichts, wonach die Konkursgläubiger über die Gründe einer nachträglichen Einstellung des Verfahrens zu orientieren seien. Gegen eine solche Mitteilung - verbunden beispielsweise mit dem Hinweis, die Weiterführung des Verfahrens sei angesichts der vorhandenen streitigen Ansprüche nicht aussichtslos - wäre an sich nichts einzuwenden gewesen. Die konkursrichterliche Einstellungsverfügung wurde indessen im Rundschreiben nicht einmal erwähnt, so dass das angeführte Zitat unbehelflich ist. d) Soweit sich der Rekurs gegen den vorinstanzlichen Entscheid richtet, die Gebühren und Auslagen für das unnütze Zirkular (in Entlastung der Masse) der Amtskasse des Konkursamtes aufzuerlegen, ist auf ihn nicht einzutreten, da die Konkursmasse dadurch gar nicht beschwert sein kann. 4. Entgegen der Ansicht von Notar Z. hat die Verwaltungskommission mit ihrem Beschluss, die seit der Einstellungsverfügung und der Abweisung des Wiedererwägungsgesuches ergangenen Akte des Konkursamtes aufzuheben, nicht auch die beiden Vergleiche nichtig erklärt. Zu diesen hat sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid gar nicht äussern können. Zwar war die Vereinbarung mit dem Vermieter noch kurz zuvor getroffen worden, doch scheint dies der Vorinstanz nicht mehr rechtzeitig zur Kenntnis gelangt zu sein. Der Vergleich mit M. kam andererseits erst nach Fällung des angefochtenen Entscheides zustande. Der Rekurs erweist sich somit auch in diesem Punkt von vornherein als unbegründet. 5. Durch die beiden Vergleiche - die als Rechtsgeschäfte der Überprüfung durch die Aufsichtsbehörde und damit auch durch das Bundesgericht im Rekursverfahren entzogen sind (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Band, S. 42 unten) - und den Eingang der entsprechenden Geldbeträge haben sich die Verhältnisse nun freilich verändert. Wie auch die Verwaltungskommission anerkennt, hat deren Anweisung, die konkursrichterliche Einstellungsverfügung unverzüglich zu publizieren, unter den eingetretenen Umständen nicht mehr das gleiche Gewicht, zumal bei der heutigen Sachlage am richterlichen Entscheid nicht mehr unbedingt festgehalten werden kann. Will nun aber der Konkursverwalter die Veröffentlichung der Einstellungsverfügung samt dem entsprechenden Aufruf zur Leistung von Kostensicherheit bei gewünschter Weiterführung des Verfahrens verhindern, BGE 102 III 78 S. 85 so bleibt ihm keine andere Möglichkeit, als sofort ein neues Gesuch um Wiedererwägung der richterlichen Verfügung zu stellen. Ein ablehnender Entscheid könnte - sofern es das kantonale Recht zulässt (vgl. dazu § 334 Ziff. 7 in Verbindung mit § 283 Ziff. 12 zürch. ZPO; dazu auch ZR 6/1907 Nr. 66) - allenfalls angefochten werden. Bliebe es dennoch bei der Einstellungsverfügung und sollten nach deren Veröffentlichung innert der zehntägigen Frist keine Begehren um Fortsetzung des Verfahrens gestellt und keine Kostenvorschüsse bezahlt werden, so hätte das Verfahren verfügungsgemäss als geschlossen zu gelten. Der vorhandene freie Barbetrag wäre alsdann an die Gläubiger zu verteilen, wobei die bei der Entdeckung neuen Vermögens nach Einstellung des Verfahrens gemäss Art. 230 SchKG anwendbaren Grundsätze (vgl. JÄGER, N. 1 Abs. 3 zu Art. 230 und N. 1 zu Art. 269 SchKG ; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 SchKG , Zürcher Diss. 1927, S. 68/69; dazu auch BGE 87 III 78 ) sinngemäss herangezogen werden müssten. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit auf ihn einzutreten ist.

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0b389d38-0549-48cb-a57e-be4ca65d2256

Urteilskopf 94 IV 111 30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1968 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen X.

Regeste Art. 181 und 285 Ziff. 1 StGB . Nötigung. 1. Wegen Nötigung wird nur bestraft, wer mit rechts- oder sittenwidrigen Mitteln oder zu einem unerlaubten Zweck auf das freie Selbstbestimmungsrecht eines andern einwirkt (Erw. 1). 2. Der Anwalt handelt rechts- und sittenwidrig, wenn er eine Drittperson, die dazu nicht verpflichtet ist, zu zwingen versucht, ihm aussergerichtlich zu einem Beweis zu verhelfen (Erw. 2 a). 3. Auch kündigt er ihr mit der Drohung, sie im Weigerungsfalle als Ehebrecherin in ein Scheidungsverfahren einzubeziehen, ernstliche Nachteile an, mag die Drohung inhaltlich wahr sein oder nicht (Erw. 2 b). 4. Art. 181 StGB verlangt für den Fall, dass bereits das Mittel missbräuchlich ist, keine weitergehende rechtswidrige Absicht (Erw. 2 c). 5. Der Angeschuldigte, der dem Untersuchungsrichter bloss mit einer Beschwerde droht, falls dieser das Verfahren gegen ihn nicht innert einer bestimmten Frist einstelle, erfüllt den Tatbestand des Art. 285 Ziff. 1 StGB nicht (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 112 BGE 94 IV 111 S. 112 A.- Rechtsanwalt Dr. X hatte Frau H, die ihren Mann ehewidriger Beziehungen verdächtigte und sich scheiden lassen BGE 94 IV 111 S. 113 wollte, 1966 vor Gericht zu vertreten. Um dem Prozessgegner solche Beziehungen nachweisen zu können, liess Dr. X ihn durch seine Sekretärin und deren Mann überwachen. Diese berichteten dem Anwalt, dass H am 1. Oktober 1966 kurz nach 19 Uhr, als er von Zürich nach Chur zurückkehrte, am Bahnhof von Frau Z empfangen worden sei, ihr eine Rose überreicht und sich dann mit ihr in ihre Wohnung begeben habe. Dort seien beide bald in der Küche, bald im Wohn- oder Badezimmer gesehen worden, die Frau in einem hellen Morgenrock, der Mann ohne Kittel. H habe die Wohnung auch um Mitternacht, als das Licht gelöscht worden sei, nicht verlassen. Gestützt auf diesen Bericht liess Dr. X am 11. Oktober 1966 Frau Z auf sein Büro kommen. Er wusste, dass sie sich als Fürsorgerin des städtischen Sozialamtes mit den Eheleuten H zu befassen hatte, und fragte sie einleitend unter anderem, was sie von deren Ehe halte, ob sie H beeinflussen könne und ob dieser mit einer andern Frau gehe. Dann sagte er ihr plötzlich auf den Kopf zu, mit H Ehebruch begangen zu haben. Frau Z bestritt dies energisch und hielt dem Anwalt insbesondere entgegen, dass H ihre Wohnung am 1. Oktober spätestens um 23.30 Uhr verlassen habe. Dr. X schenkte ihr jedoch keinen Glauben, sondern forderte sie auf, bei H dahin zu wirken, dass er den Ehebruch mit einer Frau, deren Namen er nicht zu nennen brauche, bis zum 20. Oktober zugebe; auf diese Weise könne sie als Ehefrau und Amtsperson geschont und aus dem Verfahren herausgehalten werden. Andernfalls werde er dem Gericht die erforderlichen Beweisanträge stellen, damit sie als Ehebrecherin ins Scheidungsverfahren einbezogen werde. Frau Z kam der Aufforderung nicht nach, sondern meldete den Vorfall der Staatsanwaltschaft, die den Anwalt wegen Nötigung in Untersuchung ziehen liess. Am 8. Mai 1967 schrieb Dr. X dem Untersuchungsrichter: "In der gegen mich mutwillig geführten Untersuchungssache betr. Nötigungsversuch fordere ich Sie hiermit auf, bis spätestens Ende laufenden Monats eine Einstellungsverfügung zu erlassen. Ich verbinde mit dieser Aufforderung die Androhung der Erhebung einer Beschwerde." Der Untersuchungsrichter stellte das Verfahren nicht ein, worauf der Angeschuldigte gegen ihn Beschwerde erhob, die von den Aufsichtsbehörden abgewiesen wurde. BGE 94 IV 111 S. 114 B.- Dr. X wurde wegen seines Verhaltens Frau Z und dem Untersuchungsrichter gegenüber des wiederholten vollendeten Nötigungsversuches angeklagt und dem Strafrichter zur Aburteilung überwiesen. Der Kreisgerichtsausschuss Chur und auf Berufung hin am 8. Juli 1968 auch der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden sprachen ihn frei. Im Verhalten des Angeklagten gegenüber Frau Z ist nach der Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses vor allem deshalb kein Nötigungsversuch zu erblicken, weil Dr. X zur Zeit der Drohung von der Richtigkeit des "Detektivberichtes" überzeugt gewesen sei; er habe daher nicht annehmen können, mit dem Begehren an Frau Z mehr zu erreichen als mit den angedrohten Beweisanträgen. Wenn er sich aber als Folge der Drohung keinen rechtswidrigen Vorteil habe versprechen können, so fehle es insoweit am Vorsatz. Das Vorgehen des Angeklagten könne zudem weder als missbräuchlich noch als sittenwidrig bezeichnet werden. C.- Die Staatsanwaltschaft Graubünden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeschuldigten im Sinne der Anklage an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Der Angeklagte hält die Beschwerde für unbegründet. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. -- Nach Art. 181 StGB macht sich strafbar, wer jemanden durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Wie der Kassationshof bereits in BGE 69 IV 172 entschieden hat, ist Nötigung als Vergehen gegen die Willensfreiheit nur strafbar, wenn sie rechtswidrig ist oder gegen die guten Sitten verstösst. Wer einen erlaubten Zweck mit an sich erlaubten Mitteln verfolgt und dabei auf die Willensbildung des andern nicht weiter einwirkt, als zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist, macht sich daher selbst dann nicht strafbar, wenn er ihn mit den in der Strafbestimmung erwähnten Zwangsmitteln veranlasst, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Wegen Nötigung bestraft wird hingegen, wer mit rechts- oder sittenwidrigen Mitteln oder zu einem unerlaubten Zweck auf das BGE 94 IV 111 S. 115 freie Selbstbestimmungsrecht eines andern einwirkt. Das gilt grundsätzlich auch für die Nötigung zu einer Amtshandlung im Sinne von Art. 285 StGB . 2. Nach dem angefochtenen Urteil hat der Angeklagte Frau Z am 11. Oktober 1966 zu sich zitiert, damit sie ihm einen Beweis sichern helfe, dem er für die Scheidungsklage seiner Klientin offensichtlich grosse Bedeutung beimass. Die Hilfe, die er von ihr begehrte, bestand darin, dass sie sich zu H begebe und diesen zum Zugeständnis veranlasse, Ehebruch begangen zu haben. Um sie gefügig zu machen, bezichtigte er Frau Z nicht nur offen des Ehebruchs, sondern drohte ihr auch damit, sie als Ehebrecherin ins Scheidungsverfahren hineinzuziehen, falls seinem Begehren bis zum 20. Oktober nicht entsprochen würde. a) Dieses Vorgehen gegen Frau Z war rechts- und sittenwidrig. Gewiss ist in der Regel nichts dagegen einzuwenden, dass ein Anwalt sich mit Personen unterhält, die er dem Scheidungsrichter als Zeugen nennen will, sofern er sie nicht dahin zu beeinflussen sucht, falsche oder unvollständige Angaben zu machen. Wenn er nicht weiss, ob oder worüber sie Auskunft geben können, ist er je nach den Umständen sogar verpflichtet, sich vorgängig danach zu erkundigen, da er sonst Gefahr liefe, Personen als Zeugen anzurufen, die zur Sache überhaupt nichts aussagen können. Es versteht sich ferner von selbst, dass der Anwalt in einem Scheidungsverfahren eine Drittperson als Zeuge anführen darf, wenn er ernsthafte Anhaltspunkte dafür hat (vgl. BGE 86 IV 176 ), sie habe mit der Gegenpartei ehewidrige Beziehungen unterhalten oder gar Ehebruch begangen. Auch hat der als Zeuge Aufgerufene nicht nur vor dem Richter zu erscheinen, sondern muss aussagen, sofern er sich nicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen kann. Nach der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden verhält es sich nicht anders (vgl. insbes. Art. 96, 196 und 201). Dem Angeklagten ging es am 11. Oktober 1966 jedoch nicht um solche Erkundigungen, noch wählte er den gesetzlichen und angemessenen Weg. Er versuchte Frau Z vielmehr aussergerichtlich zu einer Beweissicherung zugunsten seiner Klientin zu verhalten, wozu sie aber nicht verpflichtet war, folglich auch nicht gezwungen werden durfte. Es war daher rechtswidrig und missbräuchlich, sie mit der Drohung zu bedrängen, im Scheidungsverfahren der Eheleute H eine Blossstellung wegen Ehebruchs zu gewärtigen, wenn sie H bis zum 20. Oktober nicht zu BGE 94 IV 111 S. 116 einem Zugeständnis veranlasse. Das gilt umsomehr, als sie energisch bestritt, mit H irgendwelche unerlaubten Beziehungen unterhalten zu haben, und er deshalb keineswegs mit Sicherheit einen für seine Klientin günstigen Ausgang des Beweisverfahrens erwarten konnte; die schweren Verdächtigungen, die er gegen Frau Z erhob, erwiesen sich denn auch als unbegründet. Ob Frau Z mit H tatsächlich oder zumindest nach dem, was der Angeklagte sich gestützt auf den "Detektivbericht" vorgestellt hat, unerlaubte Beziehungen unterhalten habe, ist für die Anwendung des Art. 181 StGB , wie die Staatsanwaltschaft mit Recht einwendet, unerheblich. Rechtswidrig und strafbar war das Verlangen des Angeklagten schon, weil es im Sinne der Rechtsprechung ( BGE 69 IV 172 ) den guten Sitten widersprach, Frau Z mit dem vom Angeklagten angewandten Mittel unter Druck zu setzen, damit sie ihm aussergerichtlich zu einem wichtigen Beweis verhelfe. Auch dass sie im Scheidungsverfahren als Zeugin angerufen werden durfte, auf Vorladung hin als solche vor Gericht erscheinen und, unter Vorbehalt eines allfälligen Zeugnisverweigerungsrechtes, auch aussagen musste, machte die Drohung nicht zur erlaubten. Das berechtigte den Angeklagten nicht, ihr ausserhalb des Verfahrens Hilfe abzunötigen, zumal es dabei nach seinen eigenen Vorstellungen um Beziehungen ging, über die sie als Zeuge nicht Auskunft zu geben brauchte ( Art. 196 Ziff. 2 ZPO ). Ob es zulässig war, von H mit Hilfe der Genötigten ein Zugeständnis zu erwirken, das Vorgehen des Angeklagten also auch dem Zwecke nach gegen die Rechtsordnung oder die guten Sitten verstiess, kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben. b) In der Ankündigung des Angeklagten, Frau Z als Ehebrecherin ins Scheidungsverfahren einzubeziehen, falls sie es nicht vorziehe, sich aussergerichtlich für ihn zu verwenden, lag eine Androhung ernstlicher Nachteile. Dass er weder wörtlich noch sinngemäss beigefügt haben will, die ganze Schmutzsache komme dann ans Tageslicht, hilft darüber nicht hinweg. Was er ihr androhte, konnte Frau Z auch sonst als äusserst nachteilig empfinden. Ebensowenig ändert an der Ernstlichkeit der angedrohten Nachteile, dass sie nicht nur in ihrer Auseinandersetzung mit dem Angeklagten, sondern auch später, namentlich als Zeuge, ehewidrige Beziehungen mit H energisch in Abrede gestellt hat. Selbst wenn der Angeklagte sie zu Unrecht solcher Beziehungen bezichtigte, Frau Z einem bleibenden Verdacht aber begegnen wollte, so musste sie im Falle der Verwirklichung BGE 94 IV 111 S. 117 der Drohung dem Richter Red und Antwort stehen, sich insbesondere gegen die schwerwiegende Anschuldigung des Ehebruchs zur Wehr setzen. Ihr Ruf und Fortkommen als Ehefrau und Fürsorgerin musste darunter zumindest vorübergehend, bis zum Abschluss des Beweisverfahrens, wenn nicht sogar darüber hinaus erheblich leiden. Diese Nachteile waren unbekümmert um den negativen Ausgang, den das Beweisverfahren im Scheidungsprozess der Eheleute H genommen hat, bedeutend genug, um als ernstlich im Sinne des Art. 181 StGB zu gelten. c) Der Angeklagte wandte damit, dass er Frau Z unter Drohung aufforderte, sich aussergerichtlich für ihn zu verwenden, mit Wissen und Willen ein Druckmittel an, um sie zum begehrten Verhalten zu veranlassen. Er hat daher vorsätzlich gehandelt. Eine weitergehende rechtswidrige Absicht verlangt Art. 181 StGB für den Fall, dass bereits das Mittel oder Vorgehen missbräuchlich ist, nicht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kommt diesfalls nichts darauf an, ob der Angeklagte mit dem Begehren an Frau Z mehr habe erreichen wollen, als mit den angedrohten Beweisanträgen. Das stand schon der Bejahung des objektiven Tatbestandes nicht im Wege, ist folglich auch subjektiv nicht von Bedeutung (vgl. BGE 94 IV 39 Erw. a). Der Angeklagte brauchte keinen unrechtmässigen Vorteil bezweckt zu haben; es genügt, dass er Frau Z auf missbräuchlichem Wege Hilfe abnötigen wollte, obschon er sich nicht nur dessen, sondern auch der Eignung des angewandten Druckmittels bewusst sein musste. Dass das aber der Fall war, kann angesichts der Bildung und des Berufes des Angeklagten nicht zweifelhaft sein. Fragen kann sich nur, ob dem Angeklagten Rechtsirrtum zugute komme, weil er, wie der Kantonsgerichtsausschuss feststellt, von der Richtigkeit des "Detektivberichtes" und dessen Beweiskraft für das Scheidungsverfahren überzeugt war. Falls die Vorinstanz mit ihren Ausführungen zum Vorsatz die Frage bejahen wollte, so könnte ihr darin ebenfalls nicht beigepflichtet werden. Als Anwalt musste der Angeklagte wissen, dass Frau Z nicht verpflichtet war, ihm ausserhalb des Verfahrens zu Beweisen zu verhelfen. Er hätte sich folglich auch sagen sollen, dass es rechtswidrig und missbräuchlich war, sie mit Drohungen zu bedrängen, um ihr gleichwohl Hilfe abzunötigen. Unter diesen Umständen kann von zureichenden Gründen im Sinne des Art. 20 StGB nicht die Rede sein. d) Das angefochtene Urteil, das auf der Annahme beruht, BGE 94 IV 111 S. 118 Dr. X habe sich durch sein Vorgehen gegen Frau Z keines Nötigungsversuches schuldig gemacht, ist daher aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Dagegen hat der Kantonsgerichtsausschuss im Schreiben des Angeklagten vom 8. Mai 1967 an den Untersuchungsrichter zu Recht keinen solchen Versuch erblickt. In diesem Falle erschöpfte sich die Androhung des Angeklagten darin, sich über den Untersuchungsrichter zu beschweren, wenn dieser das angeblich mutwillige Strafverfahren nicht bis spätestens Ende Monat einstelle. Eine solche Ankündigung mag wegen der ultimativen Forderung, die der Angeklagte damit verband, aussergewöhnlich sein, erscheint für sich allein aber weder dem Mittel noch dem Zwecke nach als unerlaubt. Da der Angeschuldigte sich zu Unrecht verfolgt glaubte und gemäss Art. 137 StPO gegen willkürliche oder unangemessene Amtshandlungen von Untersuchungsorganen Beschwerde führen durfte, handelte er auch nicht missbräuchlich, wenn er dem Untersuchungsrichter eine Beschwerde in Aussicht stellte. Gegen missbräuchliche Beschwerden ist übrigens schon mit Ordnungsstrafen aufzukommen; Sanktionen des gemeinen Strafrechts rechtfertigen sich deswegen nicht. Würde anders entschieden, so wären die Rechte eines Angeschuldigten, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, in einer Weise beschnitten, die sich mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vertrüge. Anders verhielte es sich, wenn der Angeklagte dem Untersuchungsrichter z.B. mit Angriffen in der Presse, mit Vorstössen bei einflussreichen Personen oder unzuständigen Stellen gedroht hätte, um sich für angeblich erlittenes Unrecht zu rächen, den Bedrohten als Beamten untragbar zu machen oder als Privatmann zu verunglimpfen. Dass es dem Angeklagten um solche Mittel oder Zwecke gegangen wäre, ist den Akten jedoch nicht zu entnehmen und wird auch von keiner Seite behauptet. Sein Schreiben vom 8. Mai kam einem blossen Aufbegehren näher als einer ernstzunehmenden Drohung im Sinne von Art. 285 StGB , taugte seiner Natur nach folglich auch nicht dazu, einen Untersuchungsrichter zu beeindrucken und in seiner Handlungsfreiheit ernstlich zu beeinträchtigen. Der Freispruch von der Anklage, Dr. X habe sich dem Untersuchungsrichter gegenüber des vollendeten Nötigungsversuches schuldig gemacht, ist daher nicht zu beanstanden. BGE 94 IV 111 S. 119 Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil mit Bezug auf den Freispruch von der Anklage versuchter Nötigung gegenüber Frau Z aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 102 Ib 14 3. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 février 1976 dans la cause Bugnon contre Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève

Regeste Art. 934 Abs. 1 OR , 64-66 HRegV Der Inhaber einer infolge Konkurses gelöschten Einzelfirma hat sich im Handelsregister eintragen zulassen, wenn er ein neues Unternehmen gründet, das die Voraussetzungen der Art. 934 Abs. 1 OR und 52 f. HRegV erfüllt, selbst wenn er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist.

Sachverhalt ab Seite 14 BGE 102 Ib 14 S. 14 A.- Pierre Bugnon était inscrit au registre du commerce comme titulaire d'une raison individuelle, pour l'exploitation d'une entreprise du bâtiment. Cette inscription a été radiée le 9 octobre 1969, par suite de faillite. Depuis lors, Bugnon a fait l'objet de poursuites pour des créances dérivant d'actes de défaut de biens et pour de nombreuses dettes nouvelles. Le 13 octobre 1975, à la requête de la commune de Bernex, le préposé au registre du commerce de Genève l'a sommé de se faire inscrire dans un délai de dix jours sous sa raison individuelle pour l'exploitation d'une entreprise générale du bâtiment. BGE 102 Ib 14 S. 15 Bugnon a répondu qu'il était l'objet de nombreux actes de défaut de biens et qu'il n'était donc pas à même d'être inscrit. Par décision du 17 novembre 1975, le Département du commerce, de l'industrie et du travail, agissant en qualité d'autorité de surveillance, a prononcé que l'inscription devait avoir lieu. B.- Pierre Bugnon forme un recours de droit administratif concluant à l'annulation de cette décision. L'autorité cantonale de surveillance et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Invoquant l'art. 64 ORC, le recourant fait valoir qu'étant l'"objet d'une faillite prononcée en 1969 et dont les effets subsistent encore en 1975 sous la forme d'actes de défaut de biens ... (il) ne peut en aucune manière être réinscrit au registre du commerce tant que cette faillite n'est pas révoquée". Les dispositions prescrivant l'inscription au registre du commerce de la faillite du titulaire d'une raison individuelle (art. 64 ORC) et la radiation de la raison, au plus tard au moment de la clôture de la faillite (art. 66 al. 1 ORC), n'excluent pas une réinscription. Elles ne visent pas à libérer le failli, à titre permanent ou temporaire, de l'obligation de se faire inscrire au registre du commerce si les conditions des art. 934 al. 1 CO et 52 ss ORC sont remplies. L'art. 64 ORC ne touche aucunement l'inscription; il a pour seul but que le registre du commerce révèle que le titulaire de la raison inscrite a été déclaré en faillite. Lorsque la procédure de faillite est suspendue faute d'actif (art. 230 LP), l'inscription de la faillite est annulée et celle de la raison subsiste si les conditions des art. 934 al. 1 et 52 ss ORC sont encore remplies, et cela quand bien même les créanciers du titulaire ne sont pas désintéressés (art. 65 ORC; RO 67 I 256 ss consid. 2, 68 III 19). Quant à l'art. 66 ORC, il prévoit que la raison individuelle est radiée "lorsque l'exploitation a cessé"; la radiation dépend ainsi non pas de l'établissement d'actes de défaut de biens, mais de la fin de l'activité de l'entreprise. Si cette BGE 102 Ib 14 S. 16 disposition ajoute que la raison est radiée "au plus tard au moment de la clôture de la faillite", c'est que la liquidation de l'entreprise est présumée intervenir au plus tard à ce moment. Or l'art. 938 CO prescrit la radiation de la raison de commerce lorsque la maison cesse d'exister. L'ordonnance sur le registre du commerce tend à épurer le registre en conséquence et non pas à exonérer le failli de l'obligation de se faire inscrire. Le recourant lui prête ainsi un sens qu'elle n'a pas. L'art. 265 al. 2 LP, relatif aux effets de l'acte de défaut de biens, ne prévoit pas que le débiteur ne peut plus être inscrit au registre du commerce s'il fait l'objet d'actes de défaut de biens et qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. L'art. 934 al. 1 CO ne dispose rien de tel. Enfin, l'art. 939 al. 3 CO ne prescrit la radiation au registre du commerce, après la clôture de la procédure de faillite, que pour les sociétés commerciales et les sociétés coopératives. Celles-ci sont en effet dissoutes par l'ouverture de la faillite (art. 574, 619 al. 1, 736 ch. 3, 770 al. 2, 820 ch. 3, 911 ch. 3, 939 al. 1 CO); elles ne subsistent que pour la liquidation et disparaissent après la clôture de la procédure (RO 56 III 191 s.). Le titulaire d'une raison individuelle en revanche survit à la clôture de la faillite et peut créer une nouvelle entreprise. Si tel est le cas et que les conditions des art. 934 al. 1 CO et 52 ss ORC soient remplies il doit se faire inscrire au registre du commerce.

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Urteilskopf 84 IV 158 46. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 novembre 1958 dans la cause Maurer contre Ministère public du canton de Neuchâtel.

Regeste Art. 170 StGB . Nach dieser Vorschrift ist auch strafbar, wer, um eine Nachlassstundung zu erwirken, gegenüber seinen Gläubigern, dem Sachwalter oder der Nachlassbehörde seine Vermögenslage zu günstig darstellt.

Sachverhalt ab Seite 158 BGE 84 IV 158 S. 158 A.- Depuis 1946, Charles Maurer exploitait un commerce de fourrages, engrais, paille et denrées coloniales à La Chaux-de-Fonds. Il était inscrit au registre du commerce. BGE 84 IV 158 S. 159 Le 13 août 1956, il forma une demande de concordat; elle fut prise en considération le 16 août. Le bilan qu'il adressa à cette fin à l'autorité compétente se révéla inexact, de même que les indications figurant dans une circulaire aux créanciers, et les renseignements oraux qu'il donna; au lieu du bénéfice allégué (25 418 fr. 45), l'expertise de la comptabilité du débiteur fit ressortir un solde passif de 121 710 fr. 38 et la faillite, ordonnée le 25 octobre 1956, révéla une perte de 199 897 fr. 40. Selon Maurer, l'omission - volontaire - d'éléments passifs était compensée par la sous-évaluation de certains actifs; le requérant espérait, pendant le sursis, réaliser ses biens et désintéresser complètement ses créanciers. B.- Le Tribunal correctionnel de La Chaux-de-Fonds, par jugement du 12 juin 1958, a condamné Maurer à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Considérant que l'infraction prévue à l'art. 170 CP est un délit de mise en danger contre l'administration de la justice au cours de la procédure de concordat, il constata que les éléments de l'infraction étaient réunis, bien que le débiteur ait présenté dans sa requête une situation pécuniaire supérieure à la réalité et n'ait ainsi pas tenté de payer à ses créanciers moins qu'il ne pouvait. Maurer recourut. La Cour de cassation pénale neuchâteloise rejeta son pourvoi le 17 septembre 1958. Elle s'en tint à l'interprétation de la loi donnée par les premiers juges. C.- Maurer se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il reprend le moyen invoqué devant la Cour cantonale; l'art. 170 CP ne réprimerait pas l'indication, dans un bilan, d'une situation pécuniaire supérieure à la réalité. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le débiteur qui, pour obtenir un sursis concordataire ou l'homologation d'un concordat judiciaire, aura, notamment au moyen d'une comptabilité inexacte ou d'un faux bilan, induit en erreur sur sa situation pécuniaire BGE 84 IV 158 S. 160 ses créanciers, le commissaire au concordat ou l'autorité compétente est puni de l'emprisonnement (art. 170 CP). La Cour doit dégager le sens de cette disposition et rechercher si elle ne réprime, comme le prétend le recourant, que le fait, pour qui requiert un sursis concordataire, de présenter aux intéressés une situation pécuniaire inférieure à la réalité. 2. On ne peut saisir, dans les travaux préparatoires, l'intention claire et certaine du législateur, encore que certaines opinions émises inclinent à suivre le recourant dans ses développements. L'infraction est prévue pour la première fois dans l'avant-projet de 1908 (art. 103). L'exposé des motifs la caractérise comme une escroquerie en vue d'obtenir des créanciers "un rabais déterminé", l'étendue du sacrifice demandé dépendant de la situation pécuniaire du débiteur, telle qu'il l'expose (art. 293, 294, 301 LP). ZÜRCHER précisa, devant la IIe Commission d'experts, les moyens prohibés (die Verheimlichung von Aktiven und Vortäuschung von Verbindlichkeiten) qui tendent à représenter la situation du débiteur pire qu'elle n'est, et à causer un préjudice aux créanciers. BOLLI déposa un projet de rédaction qui citait divers exemples d'amoindrissement de la fortune; ce projet contenait toutefois une clause générale, qui ne comportait pas de restriction mais incriminait tout renseignement inexact (cf. IIe Comm. exp. vol. II p. 416; IV p. 135). Rédigée comme délit de mise en danger dans les avant-projets de 1915 (art. 151) et 1916 (art. 153), la disposition fut présentée aux Chambres sans allusion à la tendance restrictive qui paraît se dégager des travaux antérieurs (projet du Conseil fédéral, art. 147); elle fut adoptée sans que personne en limitât l'application dans le sens désiré par le recourant (Bull. stén. CN 1929 p. 113 à 116; CE 1931 p. 520). Il n'en reste pas moins que l'on paraît avoir songé avant tout, au cours des travaux préparatoires, au cas où le débiteur qui requiert un sursis concordataire se propose de faire admettre qu'il se trouve dans une situation plus précaire BGE 84 IV 158 S. 161 qu'elle ne l'est en réalité, et veut ainsi obtenir de ses créanciers un sacrifice injustifié. L'intention restrictive, cependant, n'est pas certaine; on eût pu aisément rédiger le texte de façon à exclure tout doute; on ne l'a pas fait; il faut donc s'en remettre à l'interprétation objective. 3. A s'en tenir au texte de la loi, il ne fait aucun doute que le législateur n'a nullement restreint le champ d'application de l'art. 170 CP; il réprime le fait d'induire en erreur sans limiter les cas d'erreur. La logique interne de la loi, la considération du bien protégé et le but poursuivi par le législateur confirment cette interprétation littérale. Certes, l'art. 170 se trouve dans le titre deuxième du code pénal, qui réprime les infractions contre le patrimoine. Plusieurs dispositions de ce titre exigent un préjudice causé aux tiers, spécialement aux créanciers (art. 163, 164, 167, 169, par ex.). D'autres, cependant, en font abstraction (art. 152, 162, 166, 168, 170). C'est à dessein qu'elles diffèrent des premières. Le délit de l'art. 170 CP, bien que très proche de l'escroquerie, se révèle avant tout comme une infraction aux règles à suivre dans la poursuite pour dettes et la faillite (subdivision 4 du titre; GERMANN, Das Verbrechen, p. 302; HAFTER, Part. spéc. I p. 366 et 370; HASLER, Die Erschleichung eines Nachlassvertrages, thèse Zurich, 1948, p. 60 ss.; THORMANN/OVERBECK, Commentaire, ad art. 170). S'il en résulte en général un désavantage pour les créanciers, c'est néanmoins la tromperie qui est visée en premier lieu, c'est-à-dire une faute contre la clarté et la sincérité qui doivent dominer la procédure du concordat judiciaire. L'art. 170 CP est peut-être resté lettre morte parce qu'on a eu trop tendance à n'y voir qu'une escroquerie (art. 148 CP), sans distinguer d'autres comportements du débiteur qu'il doit aussi réprimer. D'ailleurs, l'inexactitude du bilan est parfois sanctionnée sans égard au préjudice qu'elle peut avoir provoqué (art. 166 CP). De même le failli et le débiteur objet d'une saisie, d'un séquestre ou d'une prise d'inventaire sont punissables, s'ils renseignent l'autorité BGE 84 IV 158 S. 162 de manière inexacte, indépendamment de tout préjudice (art. 323 ch. 2 à 4 CP). 4. Il serait d'ailleurs erroné de croire que l'exposé d'une situation pécuniaire supérieure à la réalité n'offre aucun désavantage et ne peut causer aucun détriment aux créanciers; au contraire, il serait en général punissable même si la loi exigeait une mise en danger ou une lésion des intérêts des créanciers (HAFTER, dans Revue pénale suisse 1936, p. 340). La procédure concordataire entraîne des retards dans le paiement des dettes et des frais importants. Les poursuites sont, en règle générale, suspendues dès l'octroi du sursis (art. 297 LP). L'homologation du concordat fait tomber les saisies dont l'objet n'a pas été réalisé avant le sursis concordataire (art. 312 LP). Le débiteur, pendant le répit qu'il obtient, peut commettre des actes de fraude; une dépréciation des actifs et une augmentation du passif sont toujours possibles. Les actions révocatoires tendantes à la nullité d'actes passés dans un certain délai risquent de perdre toute chance de succès, la saisie ou l'ouverture de la faillite ayant été retardée. Ces désavantages, indiqués à titre d'exemples, sont assez graves pour que la révocation du sursis ou du concordat (art. 298 al. 2, 315 et 316 LP) ne paraisse pas la sanction suffisante de la mauvaise foi du débiteur. La révocation, en effet, se borne à le placer à nouveau dans l'état où il se trouvait avant la requête du sursis concordataire, c'est-à-dire dans le cours normal des choses; elle lui retire simplement une faveur. Il suit de là que, bien souvent, le sursis ne serait pas accordé ni un concordat accepté et homologué en faveur d'un débiteur qui a trompé - fût-ce en surestimant sa situation pécuniaire - ses créanciers, l'autorité compétente ou le commissaire au concordat.

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0b405d00-383c-4f73-a00e-17b84925a629

Urteilskopf 88 I 18 4. Auszug aus dem Urteil vom 24. Januar 1962 i.S. Kantonalzürch. Verband der Wasserfahrer und Konsorten gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

Regeste Art. 4 BV . Benutzung der öffentlichen Gewässer im Gemeingebrauch. Wenn das vom Staat auf Grund seines Regals verliehene Recht des Fischfangs auf einer bestimmten Flussstrecke während des übungs- und wettkampfmässigen Befahrens dieser Strecke mit bestimmten Booten nicht ausgeübt werden kann, darf die mit der Oberaufsicht über die öffentlichen Gewässer betraute kantonale Behörde diese Übungs- und Wettfahrten zeitlich beschränken, gleichgültig ob es sich dabei um einfachen oder gesteigerten Gemeingebrauch handelt.

Sachverhalt ab Seite 18 BGE 88 I 18 S. 18 Aus dem Tatbestand: A.- Aus der Gesetzgebung des Kantons Zürich sind folgende, für die Benutzung öffentlicher Gewässer geltenden Bestimmungen hervorzuheben: a) Gesetz betreffend die Korrektion, den Unterhalt und die Benutzung der Gewässer (Wasserbaugesetz = WBG) vom 15. Dezember 1901: "IV. Polizeiliche Vorschriften. § 64. Jedermann ist berechtigt, innerhalb der Schranken der polizeilichen Ordnung das öffentliche Gewässer zur Schiffahrt, zum Wasserschöpfen, Baden, Tränken, Schwemmen, Waschen usw. zu benutzen; jedoch darf dadurch die Beschaffenheit des Wassers nicht so verändert werden, dass Schaden für das öffentliche Wohl entsteht oder die allgemeine Benutzung in erheblicher Weise beeinträchtigt wird. BGE 88 I 18 S. 19 V. Vollziehungs- und Strafbestimmungen. § 75. Die Oberaufsicht über das gesamte Wasserbauwesen des Kantons steht dem Regierungsrat beziehungsweise der Direktion der öffentlichen Bauten zu." b) Einführungsgesetz zum Schweiz. ZGB (EG/ZGB) vom 2. April 1911: "§ 137. Die Anlegung, Abänderung oder Erweiterung, sowie der Betrieb von Wasserbenutzungsanlagen (Kraftwerken, Wiesenbewässerungen und dgl.) an öffentlichen und privaten Gewässern unterliegen der staatlichen Aufsicht. Für die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benützung öffentlicher Gewässer ist eine besondere staatliche Verleihung erforderlich ..." c) Gesetz betreffend die Fischerei vom 29. März 1885: "§ 1. Das Recht des Fischfangs in den öffentlichen Gewässern des Kantons Zürich ... steht dem Staate zu ..." Für die fliessenden Gewässer wird die Bewilligung zum Fischfang durch Verpachtung bestimmter Gewässerstrecken als geschlossene Reviere erteilt (§ 5 lit. b in Verbindung mit § 12 Abs. 3). B.- Der stadtzürcherische Abschnitt der Limmat von der Badeanstalt unterer Letten flussabwärts bis zur Gemeindegrenze wird in den Monaten März bis September an den Werktagen zwischen 18 und 21 Uhr sowie an den Sonntagvormittagen von mehreren Wasserfahrvereinen zu Übungs- und Wettfahrten mit Pontons und Weidlingen benutzt. Anderseits ist der gleiche Abschnitt in drei Teilstrecken als Fischereirevier verpachtet; die drei Pächter haben insgesamt 42 Fischereikarten ausgegeben an Personen, die den Fischfang als Sport betreiben. Seit dem Bau des Lettenwerkes um 1950 beklagten sich die Fischer darüber, dass sie durch die Übungsfahrten der Wasserfahrvereine in der Ausübung ihrer Fischereirechte gestört und beeinträchtigt würden. Im Jahre 1952 kam zwischen den verschiedenen Beteiligten eine Vereinbarung zustande, die den Streit hätte beilegen sollen, aber in der Folge nicht eingehalten wurde. Die Fischer ersuchten daher den Regierungsrat, eine ihre Interessen berücksichtigende Regelung zu treffen. BGE 88 I 18 S. 20 Der Regierungsrat beschloss am 2. April 1959, dass das Befahren der Limmat auf der in Frage stehenden Strecke durch Wasserfahrvereine und andere Private mit Pontons und Weidlingen zu sportlichen Zwecken am Montag, Dienstag, Mittwoch und Freitag zwischen 18 und 21 Uhr sowie am ersten und dritten Sonntag jedes Monats zwischen 6 und 13 Uhr ohne besondere Bewilligung, im übrigen aber nur mit Bewilligung der Direktion der öffentlichen Bauten gestattet sei, wogegen die Durchfahrt mit Pontons und Weidlingen, sofern Ausgangs- und Endpunkt der Fahrt ausserhalb der fraglichen Flussstrecke liegen, keinen zeitlichen Beschränkungen unterliegen. Der Begründung dieses Beschlusses ist zu entnehmen: a) Seitens der Sportfischer werde geltend gemacht und von den Wasserfahrern nicht bestritten, dass die Fahrübungen mit Pontons und Weidlingen die fragliche Flussstrecke ausschliesslich beanspruchen und auf dieser namentlich das Fischen praktisch verunmöglichen. Dagegen gebe das Befahren des Flusses mit andern Schiffen (wie Kanus, Paddelbooten usw.) zu keinen Klagen Anlass und habe die bloss gelegentliche Durchfahrt mit grösseren Wasserfahrzeugen keine ins Gewicht fallende Behinderung der Sportfischer zur Folge. b) Das Befahren öffentlicher Gewässer mit Schiffen gehöre grundsätzlich zu den Benutzungsarten, die unter den keiner Bewilligung bedürftigen Gemeingebrauch fallen. Da die kantonale Gesetzgebung den Begriff des Gemeingebrauchs zwar kenne, aber nirgends allgemeingültig umschreibe, sei die Abgrenzung des Gemeingebrauchs vom gesteigerten Gemeingebrauch und dieser Gebrauchsart von der Sondernutzung nach den von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätzen und Kriterien vorzunehmen. Danach erschöpfe sich der Gemeingebrauch in den Benutzungsmöglichkeiten, von denen eine unbestimmte Zahl von Benutzern gleichzeitig Gebrauch machen könne, ohne einander erheblich zu behindern. Diese Auffassung liege auch § 64 WBG zugrunde. Sei aber die erhebliche BGE 88 I 18 S. 21 Behinderung anderer Benutzer der öffentlichen Sache ein entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung des einfachen vom gesteigerten Gemeingebrauch, so könne das übungs- und wettkampfmässige Wasserfahren mit Pontons und Weidlingen auf der Limmat nicht mehr als einfacher Gemeingebrauch gelten, da es die gleichzeitige Benutzung des Gewässers durch Dritte, insbesondere zum Fischfang, geradezu ausschliesse. Anderseits stelle es auch keine (konzessionspflichtige) Sondernutzung im Sinne von § 137 EG/ZGB dar. Es sei daher dem gesteigerten Gemeingebrauch zuzurechnen und könne infolgedessen behördlichen Beschränkungen, insbesondere der Bewilligungspflicht unterworfen werden. Die Befugnis zu solchen Anordnungen stehe dem Regierungsrat auch ohne besondere gesetzliche Ermächtigung zu; sie ergebe sich aus dem allgemeinen Aufsichtsrecht des Staates über die dem Gemeingebrauch überlassenen öffentlichen Sachen (vgl. BGE 75 I 15 ) und aus der dem Regierungsrat zustehenden Oberaufsicht über das gesamte Wasserbauwesen des Kantons (§ 75 des Wasserbaugesetzes). c) Die Wasserfahrübungen im Sinne eines Polizeiverbots mit Erlaubnisvorbehalt einer umfassenden Bewilligungspflicht zu unterstellen, erscheine wenig sinnvoll. Die Interessenkollision zwischen Fischern und Wasserfahrern lasse sich zweckmässig durch eine Regelung lösen, welche das Wasserfahren zu bestimmten Zeiten ohne besondere Bewilligung zulasse und nur ausserhalb dieser Zeiten von einer solchen abhängig mache. C.- Gegen diesen Beschluss haben der Kantonalzürcherische Verband der Wasserfahrer und 5 ihm angeschlossenen Wasserfahrvereine (nach Abweisung eines Wiedererwägungsgesuchs) staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie machen Verletzung der Art. 4 und 24 ter BV geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. BGE 88 I 18 S. 22 Erwägungen Aus den Erwägungen: 1/4. - (Prozessuales; Rüge der Verletzung des Art. 24 ter BV ). 5. Der angefochtene Entscheid beruht auf der Annahme, dass während der Wasserfahrübungen mit Pontons und Weidlingen auf der fraglichen Flussstrecke das Fischen unmöglich sei. In der Beschwerde wird diese Beeinträchtigung der Fischerei bestritten. Indessen handelt es sich um eine Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, die das Bundesgericht bindet, sofern sie nicht willkürlich ist ( BGE 67 I 68 und 328, BGE 78 I 302 , BGE 79 I 122 Erw. 1 und BGE 80 I 136 Erw. 3). Die Beschwerdeführer machen aber nicht geltend und versuchen noch weniger darzutun, dass jene Annahme willkürlich sei, weshalb auch das Bundesgericht von ihr auszugehen hat. 6. Inhalt und Umfang der jedermann ohne besondere Bewilligung offenstehenden Benutzung, des sog. Gemeingebrauchs, werden für öffentliche Gewässer in § 64 WBG umschrieben. Dass das Fischen, das in der hier enthaltenen Aufzählung verschiedener Benutzungsarten nicht erwähnt ist, nicht zum Gemeingebrauch gehört, ist unbestritten. Das Recht des Fischfangs in öffentlichen Gewässern steht als Regal dem Staate zu, der es bei fliessenden Gewässern durch Verpachtung bestimmter Gewässerstrecken als Fischereireviere nutzt (§§ 1, 5 und 12 des zürch. Fischereigesetzes). Diese Verpachtung ist rechtlich kein zivilrechtlicher Vertrag, sondern eine öffentlichrechtliche Verleihung oder Konzession, durch welche ein Sondernutzungsrecht des Fischpächters am öffentlichen Gewässer begründet wird (vgl. BGE 63 II 48 Erw. 1 und FLEINER, Institutionen S. 379). Im Gegensatz zum Fischen gehört die Schiffahrt auf den öffentlichen Gewässern grundsätzlich zum Gemeingebrauch. Die Aufzählung in § 64 WBG erwähnt sie ausdrücklich und an erster Stelle. Der Regierungsrat nimmt indessen an, das übungs- und wettkampfmässige Befahren der in BGE 88 I 18 S. 23 Frage stehenden Limmatstrecke mit Pontons und Weidlingen gehe über den Gemeingebrauch hinaus und dürfe als gesteigerter Gemeingebrauch behördlichen Beschränkungen wie der Bewilligungspflicht unterworfen werden. Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Betrachtungsweise als willkürlich und machen geltend, ihre Benutzung halte sich im Rahmen des einfachen Gemeingebrauchs und dürfe nicht deshalb als gesteigerter Gemeingebrauch bezeichnet werden, weil sie das Fischen, d.h. die Ausübung eines Sondernutzungsrechts, beeinträchtige. 7. Das Recht auf die nach § 64 WBG zum Gemeingebrauch gehörenden Benutzungsarten ist nicht unbegrenzt. § 64 WBG lässt sie ausdrücklich nur "innerhalb der Schranken der polizeilichen Ordnung" zu, was offenbar dahin zu verstehen ist, dass der Gemeingebrauch aus polizeilichen Gründen, zum Schutze der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit beschränkt werden darf. Ferner bestimmt § 64 WBG , dass die Beschaffenheit des Wassers durch die Benutzung nicht so verändert werden darf, dass dadurch Schaden für das öffentliche Wohl entsteht oder die allgemeine Benutzung in erheblicher Weise beeinträchtigt wird. Diese Bestimmung kann ohne Willkür in dem Sinne ausdehnend ausgelegt werden, dass nicht nur eine die Beschaffenheit des Wassers ändernde, sondern jede Benutzung, welche die allgemeine Benutzung in erheblicher Weise beeinträchtigt, über den Gemeingebrauch hinausgehe und zu unterbleiben habe. Diese sich aus § 64 WBG ergebende Schranke ist jedoch nicht das einzige Kriterium dafür, ob eine Benutzung sich im Rahmen des Gemeingebrauchs hält oder über ihn hinausgeht. Unter Umständen darf auch eine nicht durch ausdrückliche Vorschrift verpönte, aber über die gewöhnliche Benützung hinausgehende Inanspruchnahme einer öffentlichen Sache als gesteigerter Gemeingebrauch betrachtet werden. Wenn der Verkehr einzelner Personen zu Fuss zum Gemeingebrauch an öffentlichen Strassen gehört, so gilt dies nicht ohne weiteres auch für Prozessionen, BGE 88 I 18 S. 24 politische Umzüge, verbandsmässige Marschübungen usw. Solche Veranstaltungen dürfen ohne Willkür als gesteigerter Gemeingebrauch behandelt werden (vgl. BGE 61 I 110 , BGE 49 I 148 /49). Ähnlich verhält es sich mit dem Verkehr auf öffentlichen Gewässern. Wenn nach § 64 WBG die Schiffahrt jedermann gestattet ist, so fällt darunter zweifellos der gewöhnliche Verkehr mit Schiffen, das durchgehende Befahren von Gewässern, weshalb denn auch, wie im angefochtenen Entscheid (Dispositiv III) ausdrücklich festgehalten wird, das Durchfahren der in Frage stehenden Limmatstrecke keinen Beschränkungen unterliegt. Demgegenüber ist das übungs- und wettkampfmässige Befahren dieser verhältnismässig kurzen Flussstrecke eine so intensive Benutzung, dass sie jedenfalls ohne Willkür als gesteigerter Gemeingebrauch betrachtet und, zumal wenn sie andere rechtmässige Benutzungsarten stört, der Bewilligungspflicht unterstellt werden darf. In den von den Beschwerdeführern angerufenen UrteilenBGE 77 I 288und BGE 81 I 19 heisst es freilich, eine Benutzung übersteige den Gemeingebrauch, wenn sie den gleichen Gebrauch aller Berechtigten ausschliessen würde. Diese Formulierung erweist sich als zu eng. Eine Benutzung, die intensiver als die gewöhnliche ist, darf auch dann als gesteigerter Gemeingebrauch betrachtet werden, wenn sie zwar den allgemeinen Gebrauch nicht hindert, wohl aber eine Benutzung stört, die einem oder mehreren Privaten als gesteigerter Gemeingebrauch oder Sondernutzung auf Grund einer Bewilligung oder Konzession gestattet ist, wie es bei der rechtmässigen Ausübung der vom Staat als Inhaber des Regals verliehenen Fischereirechte der Fall ist. Dem Regierungsrat kann daher nicht Willkür vorgeworfen werden, wenn er annimmt, das ein gleichzeitiges Fischen auf der fraglichen Limmatstrecke verunmöglichende übungs- und wettkampfmässige Befahren mit Pontons und Weidlingen gehe über den Gemeingebrauch hinaus. Dann ist es aber auch nicht zu beanstanden, wenn er diese Fahrten der Bewilligungspflicht unterstellte und für sie BGE 88 I 18 S. 25 im Hinblick auf die Interessen der Fischer die im angefochtenen Entscheid enthaltene zeitliche Ordnung traf. § 137 EG/ZGB sieht zwar für die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung öffentlicher Gewässer nur die Verleihung vor und kennt die polizeiliche Erlaubnis nicht (nicht veröffentl. Urteil des Bundesgerichts vom 3. Oktober 1930 i.S. Stadtgemeinde Zürich c. Regierungsrat des Kantons Zürich Erw. 3). Das schliesst jedoch nicht aus, dass der Regierungsrat sich unter Umständen mit einer. blossen Bewilligung (Polizeierlaubnis) begnügt und Fahrten zu bestimmten Zeiten allgemein, ohne Einholung der Bewilligung, gestattet. Die Befugnis hiezu folgt ohne weiteres aus der dem Regierungsrat in § 75 WBG übertragenen Oberaufsicht über das gesamte Wasserbauwesen in Verbindung mit § 137 EG/ZGB. Sie wäre auch beim Fehlen dieser Bestimmungen anzunehmen angesichts des allgemeinen Aufsichtsrechtes des Staates über die dem Gemeingebrauch überlassenen öffentlichen Sachen ( BGE 75 I 15 ; IMBODEN Schweiz. Verwaltungsrechtssprechung Nr. 19 Bem. III). 8. Der angefochtene Entscheid hält dem Vorwurfe der Willkür übrigens auch dann Stand, wenn man mit der Beschwerde davon ausgeht, die Wasserfahrübungen der Beschwerdeführer gingen über den Gemeingebrauch nicht hinaus. Es gehört zum Wesen des Gemeingebrauchs, dass das Recht jedes Benützers durch dasjenige der andern Benützer beschränkt ist, denn der Gemeingebrauch an einer öffentlichen Sache kann nicht von allen Berechtigten gleichzeitig und am gleichen Orte ausgeübt werden. Eine vorübergehende Beeinträchtigung (z.B. beim Entladen eines Camions auf der Strasse) ist mit dem Gebrauch vielfach unvermeidlich verbunden und daher nicht zu beanstanden (FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 343). Ferner können die verschiedenen Benützer, ohne ihre Befugnisse zu überschreiten, sich gegenseitig stören. Wenn die Polizei bei solchen Kollisionen regelnd eingreift, BGE 88 I 18 S. 26 so liegt hierin keine unzulässige Behinderung oder Beschränkung des Gemeingebrauchs, sondern eine Regelung desselben, welche seine reibungslose Ausübung durch alle Berechtigten gestattet (vgl. OTTO MAYER, Verwaltungsrecht 3. Aufl. Bd. II S. 84/86). So kann eine verkehrsreiche Strassenkreuzung nicht gleichzeitig in allen Richtungen von Fahrzeugen und Fussgängern überquert werden; es bedarf einer Regelung, welche die Überquerung abwechselnd einzelnen Gruppen von Verkehrsteilnehmern gestattet bzw. verwehrt und damit einen Teil der Berechtigten vorübergehend von der Benützung der Strasse ausschliesst. Solche Kollisionen, die einer polizeilichen Regelung rufen, können sich nicht nur unter den zum Gemeingebrauch an der Strasse Berechtigten ergeben, sondern auch zwischen diesen und denjenigen, welche die Strasse auf Grund einer ihnen erteilten Bewilligung (z.B. zur Veranstaltung eines Umzugs) oder einer Konzession (z.B. zum Einbauen eines Industriegeleises) stärker in Anspruch nehmen. Entsprechendes gilt auch für die Benutzung öffentlicher Gewässer. Wenn eine zulässige Benutzung die gleichzeitige Benutzung durch andere Berechtigte dauernd ausschliesst, so darf die zuständige Behörde eine Regelung treffen, welche die beiden Benutzungen abwechselnd gestattet. So verhält es sich im vorliegenden Falle, wenn mit den Beschwerdeführern davon ausgegangen wird, das übungs- und wettkampfmässige Wasserfahren mit Pontons und Weidlingen gehöre noch zum einfachen Gemeingebrauch. Da es das gleichzeitige Fischen auf der fraglichen Limmatstrecke praktisch verunmöglicht, darf es der Bewilligungspflicht unterstellt und in der Weise zeitlich beschränkt werden, wie es im angefochtenen Entscheid geschehen ist. Diese Massnahme trifft nicht einseitig die Wasserfahrer, sondern ebenso die Fischer, da das Fischen zu den Zeiten, da Wasserfahrübungen durchgeführt werden dürfen, unmöglich ist. Die Beschwerdeführer wenden zu Unrecht ein, dass der Gemeingebrauch der Sondernutzung stets vorgehe und diese sich jenem anzupassen habe. Wenn das Recht BGE 88 I 18 S. 27 zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache rechtmässig verliehen worden ist, muss dieses Recht auch ausgeübt werden können und der Gemeingebrauch mit Rücksicht darauf gewisse Beschränkungen auf sich nehmen. Das Bundesgericht hat in einem Streit über die den Strassenanstössern aus der Einlegung eines Industriegeleises in eine Strasse erwachsenden Nachteile ausgeführt, dass der Anstösser kein besseres Recht auf Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse habe als jeder andere Volksgenosse, dass er sich wie dieser Einschränkungen des Gemeingebrauchs gefallen lassen müsse und dass es dabei, wie jedenfalls ohne Willkür angenommen werden könne, nicht darauf ankomme, ob die Einschränkung durch Verleihung eines Sondernutzungsrechtes oder sonstwie herbeigeführt werde (Urteil vom 3. Dezember 1952, i.S. Frei c. Regierungsrat des Kantons St. Gallen, Erw. 3, abgedruckt in ZBl 1953 S. 273 ff. und bei IMBODEN a.a.O. Nr. 54). Es ist daher, beim Fehlen einer gesetzlichen Bestimmung über das Verhältnis der Fischereirechte zum Gemeingebrauch im allgemeinen und zur Schiffahrt insbesondere, zum mindesten nicht willkürlich, die Wasserfahrübungen der Beschwerdeführer selbst dann, wenn sie noch zum Gemeingebrauch gehören sollten, zeitlich zu beschränken, um eine Sondernutzung wie das Fischen zu ermöglichen. Die Zuständigkeit des Regierungsrates ergibt sich wiederum aus der ihm nach § 75 WBG zustehenden Oberaufsicht über das gesamte Wasserbauwesen, die, wie ohne Willkür angenommen werden kann, auch die Befugnis umfasst, Anstände über den Umfang des Gemeingebrauchs ( § 64 WBG ) und über dessen Verhältnis zu den andern Benützungsarten zu beurteilen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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Urteilskopf 81 III 92 25. Arrêt du 7 mai 1955 dans la cause Salamin.

Regeste Wie verhält es sich mit einer Betreibung, die gegen mehrere Schuldner gemeinsam angehoben wird? Art. 70 Abs. 2 SchKG .

Sachverhalt ab Seite 92 BGE 81 III 92 S. 92 Le 18 mai 1953, Robert Zufferey a déposé une réquisition de poursuite contre les époux Julien et Françoise Salamin, à qui il réclamait le paiement d'une créance de 2584 fr. 05 en principal. Les commandements de payer ne furent pas frappés d'opposition. Le 21 juillet 1953, le créancier demanda la continuation de la poursuite. L'office saisit d'abord plusieurs immeubles appartenant à l'épouse, puis, le 27 janvier 1954, il compléta cette mesure en saisissant encore deux immeubles du mari; il ne dressa qu'un seul procès-verbal de saisie. En novembre 1954, le créancier requit la vente des biens saisis. Le 23 novembre, Me Tabin, avocat de dame Salamin, paya Robert Zufferey, qui lui céda ses droits contre les débiteurs. Me Tabin renonça alors à la saisie des biens de Françoise Salamin BGE 81 III 92 S. 93 et demanda que la poursuite fût continuée contre le mari. Le 9 décembre 1954, Julien Salamin a, par une plainte, demandé l'annulation de la poursuite exercée contre lui. Il alléguait que cette procédure violait l'art. 70 al. 2 LP. Débouté par les autorités de surveillance cantonales, il défère la cause au Tribunal fédéral. Erwägungen Considérant en droit: Lorsque des codébiteurs sont poursuivis simultanément, une procédure unique se révélerait fréquemment impraticable. Ce serait le cas, par exemple, s'ils ne sont pas tous sujets à la poursuite par voie de saisie, s'ils ne relèvent pas du même for, s'ils sont soumis à des délais différents ou encore si des créanciers personnels à l'un d'eux veulent participer à la saisie (cf. RO 28 I 81, 63 III 14). Aussi chacun des codébiteurs doit-il être, dès le début, le sujet d'une poursuite indépendante (art. 70 al. 2 LP; circulaire no 15 de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, du 16 février 1906). D'autre part, les biens d'un codébiteur ne doivent servir qu'à payer ses propres dettes. Il est donc nécessaire qu'on sache pour quel montant il est poursuivi personnellement. Sinon il est impossible de procéder régulièrement à la saisie, à la réalisation et à la distribution des deniers (cf. art. 97 al. 2, 119 al. 2, 144 et suiv. LP). Une procédure qui viole ces principes ne saurait être menée à chef et est radicalement nulle. En l'espèce, on se trouve en présence d'une pareille poursuite unique interdite par la loi. La réquisition de poursuite n'indique pas pour quel montant chaque codébiteur est poursuivi et on ne peut admettre d'emblée ni qu'ils soient tenus chacun pour la moitié de 2584 fr. 05 ni qu'ils répondent de cette dette solidairement (cf. RO 67 III 141). En outre, l'office n'a dressé qu'un seul procès-verbal de saisie et a considéré simplement la saisie de biens du mari comme une saisie complémentaire. Une BGE 81 III 92 S. 94 telle procédure, dans laquelle ni les dettes ni les biens des débiteurs ne sont séparés, ne saurait être continuée régulièrement. Il est vrai que, depuis l'intervention de Me Tabin, on a affaire à un seul débiteur et que la réalisation ne saurait plus porter que sur les biens de Julien Salamin. Mais cette procédure repose sur un commandement de payer qui, vu la teneur de la réquisition de poursuite, ne pouvait indiquer le montant pour lequel chaque débiteur était poursuivi personnellement. Elle reste donc entachée d'un vice qui entraîne sa nullité.

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Urteilskopf 125 I 166 17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 3 mars 1999 dans la cause G. et consorts contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit public)

Regeste Art. 4 BV und Art. 9 Abs. 1 des Genfer Verwaltungsverfahrensgesetzes; überspitzter Formalismus; Ungültigkeit eines von einem beruflich ungenügend qualifizierten Vertreter eingereichten Rekurses. Es ist nicht willkürlich, einen patentierten Geschäftsagenten, welcher über keinerlei Erfahrung im Baupolizeiwesen und in der Raumplanung verfügt, nicht als beruflich zur Vertretung von Parteien in diesen Rechtsgebieten qualifizierten Vertreter zuzulassen (E. 2b/bb). Eine Norm des kantonalen Verfahrensrechts, welche die Parteivertretung im Verwaltungsverfahren Anwälten und anderen, für die zu vertretende Sache beruflich qualifizierten Vertretern vorbehält, ist nicht überspitzt formalistisch (E. 3b). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus lässt sich im Prinzip nicht ableiten, dass einem Rechtssuchenden, der einen zur Parteivertretung nicht Befugten mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt hat, eine Nachfrist zur Behebung des Mangels eingeräumt werden muss. Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass sich unter besonderen Umständen ein solcher Anspruch ergeben kann (E. 3d).

Sachverhalt ab Seite 167 BGE 125 I 166 S. 167 Agissant par l'intermédiaire de l'agent d'affaires breveté B., G. et consorts ont recouru sans succès auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'installations diverses contre la décision prise le 6 octobre 1997 par le Département cantonal des travaux publics octroyant à la société en nom collectif J. l'autorisation préalable de construire un immeuble de cinq logements avec places de parc sur les parcelles nos xxx de la commune de C. G. et consorts, représentés par l'agent d'affaires breveté X., ont recouru contre la décision de cette autorité auprès du Tribunal administratif du canton de Genève. Invité à se déterminer sur sa qualité de «mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit», au sens de l'art. 9 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE), X. a transmis au Tribunal administratif les informations relatives à sa formation professionnelle. Considérant que, de par sa formation et ses compétences, X. ne disposait pas des qualifications requises pour agir comme mandataire professionnellement qualifié dans une cause relevant de la police des constructions et de l'aménagement du territoire, le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable par arrêt du 3 novembre 1998. BGE 125 I 166 S. 168 Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de droit public formé par G. et consorts, dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extraits des considérants: 2. Les recourants prétendent qu'en considérant qu'ils n'étaient pas représentés par un mandataire professionnellement qualifié, l'autorité intimée aurait fait preuve d'arbitraire et violé, par rapport aux autres justiciables assistés d'un avocat, leur droit à l'égalité de traitement dans le choix de leur mandataire. a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain; par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat ( ATF 124 I 247 consid. 5 p. 250 et les arrêts cités). Il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre. Le droit à l'égalité de traitement découlant de l' art. 4 Cst. consiste donc à traiter de manière identique ce qui est semblable et de manière différente ce qui est dissemblable ( ATF 124 II 193 consid. 8d/aa p. 213; ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 19 consid. 3b p. 23, 112 consid. 10b p. 141 et les arrêts cités). b) L' art. 9 al. 1 LPA /GE dispose que les parties, à moins qu'elles ne doivent agir personnellement ou que l'urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit. aa) Les avocats bénéficient ainsi de par la loi d'une présomption de fait quant à leur aptitude à représenter efficacement les intérêts des parties dans les procédures administratives; tel n'est pas le cas en revanche des agents d'affaires qui ne disposent pas d'une formation juridique aussi complète et qui doivent établir leurs connaissances dans le domaine en cause pour être admis à BGE 125 I 166 S. 169 procéder, sans que la différence de traitement réservée entre ces deux professions constitue une inégalité prohibée par l' art. 4 Cst. (cf. ATF 43 I 34 consid. 3 p. 40). Le grief émis à ce titre est donc infondé. bb) L'arrêt attaqué échappe au surplus au grief d'arbitraire en tant qu'il dénie à X. le droit de représenter les recourants. L'aptitude à agir comme mandataire professionnellement qualifié devant le Tribunal administratif doit être examinée de cas en cas, au regard de la cause dont il s'agit, ainsi que de la formation et de la pratique de celui qui entend représenter une partie à la procédure (cf. Archives 53 p. 165 consid. 1c/bb p. 168; ATF 114 Ia 34 consid. 2c p. 38; ATF 105 Ia 67 consid. 7 p. 76). Dans le cas présent, X. a agi au nom des recourants en qualité d'agent d'affaires, par quoi l'on entend avant tout celui qui, par profession, agit en qualité de mandataire des parties auprès des offices des poursuites ou des faillites au sens de l'art. 3 de la loi genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agents d'affaires. S'il déclare avoir déjà procédé devant les commissions cantonales de recours en matière fiscale et en matière de séjour et d'établissement des étrangers, il ne prétend pas bénéficier d'une formation ou d'une pratique quelconque dans le domaine de la police des constructions et de l'aménagement du territoire qui permettrait de le tenir pour un mandataire professionnellement qualifié, au sens de l' art. 9 al. 1 LPA /GE. Même si l'affaire ne soulevait apparemment pas de questions de procédure complexes ou de problèmes particuliers du point de vue de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement, qui auraient justifié le recours à un avocat, on ne saurait reprocher au Tribunal administratif de se montrer exigeant quant à la preuve de la qualification requise d'un mandataire aux fins de représenter une partie devant lui, dans l'intérêt bien compris de celle-ci et de la bonne administration de la justice (cf. ATF 114 Ia 34 consid. 2c p. 38). Sur le vu des indications fournies par X., le Tribunal administratif n'a pas versé dans l'arbitraire en lui déniant la qualité de mandataire professionnellement qualifié dans les causes relevant de la police des constructions et de l'aménagement du territoire. 3. Les recourants reprochent également au Tribunal administratif d'avoir fait preuve d'un formalisme excessif et violé leur droit à la protection de la bonne foi en déclarant leur recours irrecevable parce qu'il aurait été formé par une personne inapte à les représenter, sans leur avoir donné l'occasion de corriger le vice. BGE 125 I 166 S. 170 a) Selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l' art. 4 Cst. , lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux. L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable par le droit cantonal, soit dans la sanction qui lui est attachée. Le Tribunal fédéral examine librement ce grief ( ATF 121 I 177 consid. 2b/aa p. 179 et les références citées). En tant qu'il sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi déduit de l' art. 4 Cst. A cet égard, il commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur (ATF ATF 124 II 265 consid. 4a p. 270; ATF 120 V 413 consid. 5a p. 417/418 et la jurisprudence citée). b) Le justiciable qui n'a pas de connaissances juridiques suffisantes doit s'en remettre entièrement à son mandataire, sans pouvoir véritablement le contrôler; il existe ainsi un intérêt public certain à le protéger contre le risque de mandater une personne incompétente qui, notamment par des erreurs procédurales, pourrait le priver de la possibilité de faire valoir ses droits en justice ( ATF 114 Ia 34 consid. 2b et c p. 37 et la jurisprudence citée). L' art. 9 al. 1 LPA /GE, qui réserve la représentation des parties en procédure administrative aux avocats et aux «autres mandataires professionnellement qualifiés pour la cause dont il s'agit», vise précisément à protéger le justiciable contre un tel risque et ne consacre donc pas un formalisme excessif prohibé par l' art. 4 Cst. ( ATF 114 Ia 34 consid. 3 p. 40; ATF 99 V 120 consid. 3c p. 124). Cela n'exclut toutefois pas que la sanction de l'irrecevabilité du recours attachée à la violation de cette exigence tombe sous le coup de cette interdiction. c) Se fondant sur sa pratique relative à l' art. 29 al. 2 OJ (cf. ATF 107 IV 68 consid. 1 et 2 p. 69/70), le Tribunal fédéral a considéré qu'un recours déposé par une personne qui n'avait pas qualité pour représenter une partie n'était pas entaché d'un vice de forme susceptible d'être réparé après l'échéance du délai de recours, mais qu'il devait plutôt être considéré comme nul, de sorte que les tribunaux cantonaux étaient en principe libres, sous l'angle restreint de l'interdiction du formalisme excessif déduit de l' art. 4 Cst. , de ne pas BGE 125 I 166 S. 171 accorder au justiciable qui mandate une personne non habilitée à le représenter aux fins de déposer un recours un délai supplémentaire après l'expiration du délai de recours pour corriger le vice (Archives 55 p. 609 consid. 5c p. 616 et l'arrêt non publié du 26 mars 1981 dans la cause Keusch, cité aux Archives 53 p. 165 consid. 1c/aa p. 167). Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette jurisprudence que le Tribunal fédéral a confirmée dans un arrêt du 5 février 1988 paru aux ATF 114 Ia 34 consid. 3 p. 40, concernant l'irrecevabilité d'un recours formé par une fiduciaire devant le Tribunal administratif bernois contre une décision de la Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne. d) Le principe selon lequel l'interdiction du formalisme excessif ne comprend pas l'obligation d'octroyer un délai supplémentaire au justiciable qui a mandaté une personne non habilitée à le représenter pour lui permettre de corriger le vice n'exclut cependant pas qu'un tel délai soit imparti en présence de circonstances particulières. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans une procédure cantonale en matière d'assurances sociales que le législateur a voulue la plus simple possible pour les parties, l'intérêt du recourant à ne pas être privé d'une voie de droit l'emportait manifestement sur l'intérêt à éviter la légère prolongation de la procédure qu'impliquait l'octroi d'un bref délai supplémentaire pour lui permettre de réparer le vice entachant un recours introduit par un représentant qui n'était pas titulaire du brevet d'avocat, comme l'exigeait en principe le code de procédure civile applicable à titre subsidiaire; il a par conséquent admis le recours pour formalisme excessif et renvoyé la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle impartisse un bref délai au recourant pour corriger ce vice ( ATF 99 V 120 consid. 3c p. 124). Le Tribunal fédéral a pour sa part vu une circonstance propre à renoncer à sanctionner le vice tenant à une représentation inadéquate du justiciable par l'irrecevabilité du recours dans le fait que le droit cantonal ne définissait pas clairement le cercle des personnes habilitées à représenter un contribuable en qualité de conseiller fiscal devant l'autorité cantonale de recours dans les litiges en matière fiscale; il a considéré que l'on ne pouvait raisonnablement contraindre le recourant à faire appel à un autre mandataire autorisé afin de parer au risque que les qualifications professionnelles requises soient déniées à son conseiller fiscal et que le recours soit déclaré irrecevable pour ce motif; si l'autorité cantonale de recours entendait BGE 125 I 166 S. 172 limiter la représentation aux conseillers fiscaux «particulièrement qualifiés», elle devait alors impartir un bref délai au recourant pour choisir un représentant répondant à ces exigences (Archives 53 p. 165 consid. 1c/cc p. 168/169). De même, il a tenu pour choquant le refus d'entrer en matière sur un recours émanant d'un conseiller fiscal qui n'était pas titulaire du brevet d'avocat et qui s'était fié de bonne foi à une pratique constante des autorités fiscales et partagée par la doctrine dominante, selon laquelle les cantons n'étaient pas fondés à réserver aux avocats brevetés le droit de représenter le contribuable dans les procédures de recours relatives à l'impôt fédéral direct, dont il n'avait pas lieu de supputer la modification (Archives 55 p. 609 consid. 5d p. 616). Enfin, dans un arrêt non publié du 16 mai 1986 dans la cause T. contre Tribunal administratif du canton des Grisons, il a vu un comportement contraire à la bonne foi dans le refus de l'autorité de recours de voir un mandataire qualifié dans le conseiller fiscal choisi par le contribuable alors que l'autorité de réclamation n'avait émis aucun doute sur la capacité à le représenter. On se trouve précisément dans ce dernier cas de figure en l'espèce. La Commission cantonale de recours a en effet admis que les recourants soient représentés devant elle par un agent d'affaires breveté sans exiger de ce dernier qu'il fasse la preuve de ses connaissances particulières dans le domaine considéré; dans la mesure où la représentation des parties devant le Tribunal administratif est soumise aux mêmes conditions, les recourants pouvaient de bonne foi considérer que la qualité de mandataire professionnellement qualifié serait reconnue à X. L'irrecevabilité du recours formé par G. et consorts consacre ainsi, dans les circonstances particulières du cas, un formalisme excessif qu'aucun intérêt ne justifie. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs tirés d'une application arbitraire du droit cantonal de procédure. La cause sera renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il impartisse un bref délai aux recourants afin qu'ils procèdent personnellement ou par l'intermédiaire d'un avocat ou d'un autre mandataire professionnellement qualifié, conformément d'ailleurs à la pratique de la Cour de justice du canton de Genève en matière de baux et loyers (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. III, n. 2 ad art. 429 et n. 3 ad art. 430).

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Federation

0b50d842-8b8d-4e55-9871-ef036a9df1f8

Urteilskopf 85 II 323 53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Oktober 1959 i.S. Gottfr. Gennheimer & Co., Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. gegen Carl Gennheimer & Cie.

Regeste 1. Art. 944, 946, 947, 951, 953 OR. Wie ist die Firma einer Kommanditgesellschaft zu bilden, insbesondere wenn sie ein Nachfolgeverhältnis ausdrückt und einen Familiennamen enthält, der auch in der Firma eines am gleichen Orte niedergelassenen Inhabers eines Konkurrenzgeschäftes vorkommt? Befugnis zur Beifügung des Mädchennamens der Ehefrau des unbeschränkt haftenden Gesellschafters. 2. Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG . Pflicht zur Abänderung einer Firma, die unter dem Gesichtspunkt der Art. 944 ff. OR erlaubt ist, aber mit einer andern verwechselt werden kann, weil die Geschäftsinhaber miteinander im Wettbewerb stehen. Welcher der beiden Geschäftsinhaber hat seine Firma abzuändern, wennder Inhaber der zuerst eingetragenen durch Erweiterung seines Geschäftszweckes das Wettbewerbsverhältnis herbeiführt? Wie ist die Firma abzuändern?

Sachverhalt ab Seite 324 BGE 85 II 323 S. 324 A.- Zwischen den Brüdern Carl und Gottfried Gennheimer bestand die Kollektivgesellschaft Gennheimer & Co., die Waren für Sattler, Wagenbauer und Tapezierer sowie Automobilzubehör verkaufte. Am 5. März 1935 kamen sie überein, die Gesellschaft aufzulösen und das Geschäft in dem Sinne zu teilen, dass Carl im wesentlichen die zur Autobranche, Gottfried vornehmlich die zur Sattlerbranche gehörenden Aktiven und Passiven übernahm. In Vollziehung dieser Vereinbarung liessen Carl und Gottfried Gennheimer am 6. April 1935 die Kollektivgesellschaft als aufgelöst und liquidiert im Handelsregister löschen. Carl Gennheimer liess sich am gleichen Tage als Einzelinhaber eines in Zürich betriebenen Geschäftes eintragen, dessen Zweck mit "Fournitüren für Autokarosserien, BGE 85 II 323 S. 325 Autosattlerei und Autozubehör, Reissverschlüsse und verwandte Artikel" umschrieben wurde. Gottfried Gennheimer seinerseits liess ebenfalls am 6. April 1935 in Zürich unter der Firma Gottfr. Gennheimer & Co. eine zwischen ihm als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner Ehefrau Anna Gennheimer als Kommanditärin gegründete Kommanditgesellschaft eintragen, die den Geschäftsbereich "Fournitüren en gros für Geschirrsattlerei, Autosattlerei und Reiseartikel" angab und ihr Geschäft in der gleichen Liegenschaft betrieb, in der sich die Geschäftslokale der Kollektivgesellschaft Gennheimer & Co. befunden hatten. Nach dem Tode des Gottfried Gennheimer gründeten seine Witwe Anna Gennheimer und seine Tochter Nelly Weber geb. Gennheimer als Kommanditärinnen und sein Schwiegersohn Max Weber-Gennheimer als unbeschränkt haftender Gesellschafter eine Kommanditgesellschaft, die die Aktiven und Passiven der Gesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co. übernahm. Sie wurde am 2. Juli 1949 unter der Firma Gottfr. Gennheimer & Co., Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. in das Handelsregister von Zürich eingetragen. Als Geschäftszweck gab sie an: "Handel mit Fournitüren für Sattler und Autosattlereien". Von 1952 an vertrieb sie indessen in bescheidenem Umfange auch Autozubehör, und am 2. April 1957 gab sie im Handelsregister auch den Handel mit dieser Ware als Gesellschaftszweck bekannt. Am 4. Oktober 1951 wurde die Firma Carl Gennheimer im Handelsregister gelöscht und an ihrer Stelle die zwischen Carl Gennheimer sen., seinem Sohn Dr. Carl Gennheimer und seiner Tochter Margrit Gennheimer gegründete Kollektivgesellschaft Carl Gennheimer & Cie. eingetragen, die das Geschäft der Einzelfirma mit Aktiven und Passiven übernahm. Diese Gesellschaft stellt Karosseriefournitüren, Ersatzteile und Zubehör für Motorfahrzeuge sowie Fournitüren für Autosattlereien her und treibt mit solcher Ware Handel. BGE 85 II 323 S. 326 B.- Am 31. Dezember 1957 reichte die Kollektivgesellschaft Carl Gennheimer & Cie. gegen die Kommanditgesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co. Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co. Klage ein. Sie beantragte dem Handelsgericht des Kantons Zürich: 1. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, den Namen "Gennheimer" in ihrer Firma zu führen; 2. die Beklagte zu verhalten, diesen Namen vollständig aus ihrer Firma wegzulassen, und ihr für den Fall der Zuwiderhandlung die in Art. 292 StGB vorgesehene Strafe anzudrohen; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit Einleitung der Klage als Ersatz des ihr durch Verwechslung der beiden Firmen entstandenen Schadens zu zahlen; 4. das Urteil auf Kosten der Beklagten im Dispositiv im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in der Neuen Zürcher Zeitung, in der Zeitschrift Touring und in der Automobilrevue zu veröffentlichen. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit den Begehren: 1. der Klägerin zu verbieten, in der Reklame, auf Drucksachen, auf Geschäftspapieren oder überhaupt im Verkehr mit Dritten den Firmabestandteil "Gennheimer" allein ohne gleichzeitige Nennung der übrigen Bestandteile, insbesondere des Vornamens "Carl" und des Zusatzes "& Cie." zu verwenden; 2. der Klägerin zu verbieten, bei der schriftlichen Wiedergabe ihrer Firma den Bestandteil "Gennheimer" gegenüber den anderen Bestandteilen hervorzuheben; 3. der Klägerin die Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams anzudrohen für den Fall, dass sie diese Verbote übertreten sollte. Mit Urteil vom 9. April 1959 stellte das Handelsgericht fest, die Beklagte sei nicht berechtigt, den Namen "Gennheimer" in ihrer Firma zu führen (Spruch 1). Es verpflichtete die Beklagte, den Namen "Gennheimer" vollständig aus ihrer Firma wegzulassen, und drohte ihren Organen für den Fall der Zuwiderhandlung Bestrafung mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB an (Spruch 2). Es verurteilte BGE 85 II 323 S. 327 die Beklagte, der Klägerin Fr. 5000.-- nebst 5% Zins ab 23. November 1957 zu zahlen, und wies das Begehren um weiteren Schadenersatz ab (Spruch 3). Es ermächtigte die Klägerin, das Urteil binnen 20 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der Beklagten im Dispositiv je einmal in der Grösse einer Viertelsseite in den im Klagebegehren 4 genannten Druckschriften zu veröffentlichen (Spruch 4). Es wies die Widerklage ab (Spruch 5) und entschied über die Prozesskosten (Sprüche 6-8). C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und begehrt auf dem Wege der Anschlussberufung Erhöhung der Schadenersatzforderung auf Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% ab 23. November 1957. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. a) Wer ein Geschäft übernimmt, ist an die Vorschriften gebunden, die für die Bildung und die Führung einer Firma aufgestellt sind ( Art. 953 Abs. 1 OR ), darf jedoch mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung der früheren Inhaber oder ihrer Erben die bisherige Firma weiterführen, wenn er in einem Zusatz das Nachfolgeverhältnis ausdrückt und den neuen Inhaber nennt ( Art. 953 Abs. 2 OR ). Die Beklagte ist unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung berechtigt, mit Zustimmung der Erben des Gottfried Gennheimer die Firma der Kommanditgesellschaft Gottfr. Gennheimer & Co., deren Geschäft sie übernommen hat, unter Hinweis auf das Nachfolgeverhältnis und unter Nennung des neuen Inhabers weiterzuführen. Der Gebrauch der Bezeichnung "Gottfr. Gennheimer & Co." als Bestandteil der Firma der Beklagten in Verbindung mit der Wendung "Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co." hält daher vor Art. 953 OR stand. b) Die beiden Hauptteile der Firma der Beklagten sind, BGE 85 II 323 S. 328 jeder für sich betrachtet, ebenfalls vorschriftsgemäss gebildet. Das trifft in bezug auf "Gottfr. Gennheimer & Co." zu, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Kommanditgesellschaft war, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter Gottfried Gennheimer hiess; denn die Firma einer Kommanditgesellschaft muss den Familiennamen wenigstens eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz enthalten ( Art. 947 Abs. 3 OR ) und darf daneben insbesondere Angaben aufweisen, die zur näheren Umschreibung der darin erwähnten Personen dienen ( Art. 944 Abs. 1 OR ), also namentlich den ausgeschriebenen oder abgekürzten Vornamen. Zulässig ist auch "Max Weber-Gennheimer & Co.", denn der unbeschränkt haftende Gesellschafter der Beklagten heisst Max Weber, und "Gennheimer" ist der Mädchenname seiner Ehefrau, der ihn von den zahlreichen anderen in der Schweiz niedergelassenen Personen mit dem Namen Max Weber unterscheiden hilft. c) Gemäss Art. 951 Abs. 1 OR gelten die Vorschriften über die Ausschliesslichkeit der eingetragenen Einzelfirma auch für die Firma der Kollektivgesellschaft und der Kommanditgesellschaft. Das bedeutet nach Art. 946 OR , dass die Firma dieser Gesellschaften an demselben Orte selbst dann von keinem anderen Geschäftsinhaber verwendet werden darf, wenn der in der Firma genannte Gesellschafter den gleichen Vor- und Familiennamen hat, mit dem die ältere Firma gebildet wurde (Abs. 1), und dass die neue Gesellschaft in einem solchen Falle dem Namen ihres Gesellschafters in der Firma einen Zusatz beifügen muss, durch den diese deutlich von der älteren Firma unterschieden wird (Abs. 2). Auch unter diesem Gesichtspunkt lässt sich die Firma der Beklagten nicht beanstanden. Der Sachverhalt des Art. 951 in Verbindung mit Art. 946 liegt nicht vor, denn die in der Firma der Beklagten vorkommenden Personennamen Gottfr. Gennheimer und Max Weber-Gennheimer weichen vom Namen Carl Gennheimer, den die Klägerin BGE 85 II 323 S. 329 verwendet, deutlich ab. Zudem wurde die Firma der Beklagten vor der Firma der Klägerin in das Handelsregister eingetragen, weshalb der Grundsatz der Ausschliesslichkeit der eingetragenen Firma (s. Randtitel zu Art. 951 und 946) sich zugunsten der Beklagten, nicht der Klägerin, auswirken würde. d) Die Firma "Gottfr. Gennheimer & Co. Nachfolger Max Weber-Gennheimer & Co." verletzt auch nicht das Gebot, der Inhalt der Firma müsse der Wahrheit entsprechen ( Art. 944 Abs. 1 OR ). Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Namen der früheren Gesellschaft "Gottfr. Gennheimer & Co." voranstellt und die Bezeichnung "Max Weber-Gennheimer & Co." erst an zweiter Stelle folgen lässt; denn das Wort "Nachfolger" sagt deutlich, dass die von Max Weber-Gennheimer, nicht die von Gottfried Gennheimer gegründete Gesellschaft die gegenwärtige Geschäftsinhaberin ist. e) Nach Art. 944 Abs. 1 OR muss die Firma ferner so gestaltet werden, dass sie nicht Täuschungen verursachen kann. Ob solche möglich sind, insbesondere wegen Verwechslungsgefahr, beurteilt sich unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung nur nach dem Inhalt der Firma. Auf die Tatsache, dass die Inhaber zweier Geschäfte miteinander im Wettbewerb stehen und am gleichen Orte niedergelassen sind, nimmt Art. 944 Abs. 1 OR nicht Rücksicht. Er verschärft die Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma nicht, wenn die Wettbewerbsverhältnisse es erfordern, wohl aber kann allenfalls das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb das tun (vgl. BGE 40 II 603 Erw. 3). Rein firmenrechtlich betrachtet, unterscheidet sich die Firma der Beklagten von derjenigen der Klägerin genügend, um ernst zu nehmende Verwechslungen auszuschliessen. Das ergibt sich namentlich daraus, dass die Rechtsvorgänger der Parteien schon seit 1935 die Namen Carl Gennheimer bzw. Gottfr. Gennheimer als Firma bzw. als Bestandteil einer solchen führten und dennoch laut vorinstanzlicher BGE 85 II 323 S. 330 Feststellung "nur unbedeutende Verwechslungen" vorkamen, obschon beide Geschäftsinhaber unter anderem auch "Fournitüren für Autosattlerei" verkauften. Dabei glichen sich die Firmen "Carl Gennheimer" und "Gottfr. Gennheimer & Co." wesentlich mehr als die Firmen der Parteien. Auch in den Jahren 1952-1956, in denen die Beklagte bereits in beschränktem Umfange Autozubehör vertrieb, "entstanden keine nennenswerten Verwechslungen". Erst als die Beklagte den Handel mit Autozubehör ausdehnte und damit den Wettbewerb mit der Klägerin verschärfte, begann diese die Firma der Beklagten zu beanstanden. Der Beklagten kann die Pflicht, durch Änderung ihrer Firma den neuen Verhältnissen Rechnung zu tragen, höchstens auf Grund des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb erwachsen sein. f) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Firma der Beklagten in jeder Beziehung vor den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Geschäftsfirmen standhält. Der Klägerin stehen daher die in Art. 956 OR vorgesehenen Ansprüche auf Unterlassung und Schadenersatz nicht zu. 3. Das Bundesgericht hat nicht nur entschieden, dass die Verletzung von Firmenrechten dem Verletzten neben den Ansprüchen aus Art. 956 OR gegebenenfalls auch solche aus unlauterem Wettbewerb gibt ( BGE 73 II 117 ), sondern auch, dass der Gebrauch einer Firma selbst dann gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstossen kann, wenn er den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Bildung der Geschäftsfirmen nicht widerspricht ( BGE 79 II 189 ). Die Beklagte anerkennt das nur in dem Sinne, dass nach dem Gesetz über den unlauteren Wettbewerb ein Tatbestand auch dann unzulässig sein könne, wenn das Firmenrecht ihn noch dulde. Davon unterscheidet sie Fälle, in denen das Obligationenrecht dem Geschäftsinhaber ein positives Recht verleihe, ihm z.B die Natur des Unternehmens (Art. 944 Abs. 1) oder das Nachfolgeverhältnis anzugeben erlaube (Art. 953 Abs. 2). Sie ist der Auffassung, das Gesetz über BGE 85 II 323 S. 331 den unlauteren Wettbewerb könne ein solches Recht nicht vernichten. Noch weniger könne es die vom Firmenrecht zwingend vorgeschriebene Verwendung des Personennamens des Geschäftsinhabers verhindern. Es erübrigt sich, zu dieser Auffassung Stellung zu nehmen, da im vorliegenden Falle der Hinweis auf das Nachfolgeverhältnis und der Gebrauch der Namen "Gottfr. Gennheimer" und "Max Weber-Gennheimer" auch unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb zulässig sind. 4. Nach verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts werden die Geschäfte der Parteien, von denen das eine an der Talstrasse, das andere an der Zähringerstrasse in Zürich betrieben wird, in den beteiligten Verkehrskreisen laufend verwechselt, seitdem die Beklagte im Jahre 1957 den Handel mit Autozubehör, den sie vorher nur in verhältnismässig geringem Umfange trieb, wesentlich ausdehnte und in ihren im Handelsregister bekanntgegebenen Geschäftszweck aufnahm. Insbesondere sind Sendungen an die eine Partei vom Postpersonal schon wiederholt der anderen zugestellt worden, und zwar selbst dann, wenn sie richtig angeschrieben waren. Namentlich hat die Beklagte öfters Sendungen erhalten, die für die Klägerin bestimmt waren. Was die Ursachen der Verwechslungen betrifft, räumt das Handelsgericht ein, dass oft Unachtsamkeit Dritter mitgespielt hat. Anderseits stellt es fest, dass die Beklagte die Verwechslungen förderte, indem sie hin und wieder ihre Firma abkürzte und verschiedentlich den Namen "Gennheimer" oder den Bestandteil "Gottfr. Gennheimer & Co." hervorhob. Auf Briefpapier, Rechnungen, Briefumschlägen und Drucksachen gab sie ihre Firma oft so wieder, dass der Bestandteil "Gottfr. Gennheimer & Co." hervorstach. Ein Rundschreiben an Kunden vom 31. März 1957 unterzeichnete sie nur mit "Autozubehör am Central Gottfr. Gennheimer & Co.". Auf einer Firmatafel nennt sie sich nur "Gottfried Gennheimer & Co.", wobei BGE 85 II 323 S. 332 der Name Gennheimer stark hervortritt. Auf zwei anderen Tafeln an ihrer Geschäftsliegenschaft ist zwar die ganze Firma wiedergegeben, aber wiederum "Gennheimer" im Vergleich zum Rest so gross geschrieben, dass der flüchtige Betrachter nur dieses Wort wahrnimmt. Das sind indessen nicht die einzigen Ursachen der Verwechslungen. Das Handelsgericht sieht eine wesentliche Ursache auch darin, dass die Beklagte überhaupt den Namen Gennheimer als Bestandteil ihrer Firma verwendet. Die lange Firma der Beklagten verleitet zur Abkürzung. Die Beklagte wurde deshalb schon öfters nur mit Namen wie "Gottfr. Gennheimer & Co." oder "G. Gennheimer & Co." angeschrieben. Auf Anweisungen der Wir Wirtschaftsring Genossenschaft Basel wurde sie anfänglich wegen Platzmangels ohne ihr Zutun nur mit "G. Gennheimer & Co. Autozubehör" bezeichnet. Im "Kompass", Informationswerk der schweizerischen Wirtschaft, ist ihre Firma zwar vollständig wiedergegeben, aber erst seit 1958/59 in gleichmässiger Schrift, während früher "Gennheimer & Co., Gottfr." durch grössere Schrift hervorstach. Im Telephonbuch, im allgemeinen Adressbuch und im Adressbuch der Autobranche der Schweiz ist die Beklagte nach dem Namen Gennheimer, nicht nach dem Namen Weber alphabetisch eingeordnet. Es steht somit fest, dass die Geschäftsbetriebe der Parteien wegen ihrer Firmen selbst dann häufig verwechselt werden, wenn jede Partei sich an den im Handelsregister eingetragenen Wortlaut hält und Dritte nicht oder nicht über das übliche Mass unaufmerksam sind. Die beiden Firmen sind somit im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG geeignet, Verwechslungen herbeizuführen. 5. Der Gebrauch der Firma der Beklagten ist trotz der Verwechslungsgefahr nur dann unlauter, wenn er gegen Treu und Glauben verstösst ( Art. 1 UWG ). Im allgemeinen hat nicht der Inhaber des älteren, sondern der des jüngeren Geschäftes den Verwechslungen vorzubeugen ( BGE 40 II 601 ff.). Wenn Firmen verwechselt BGE 85 II 323 S. 333 werden können, muss daher grundsätzlich - wie unter dem Gesichtspunkt der Art. 946 und 951 OR - auch unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb die neuere vor der älteren weichen. Treu und Glauben sind jedoch Begriffe, die den Umständen des einzelnen Falles Rechnung tragen und daher Ausnahmen erheischen. Insbesondere ist nicht angängig, dass jemand unter einer Firma, die sich anfänglich mit einer ähnlich lautenden, wenn auch später eingetragenen nur deshalb vertrug, weil die Berechtigten nicht miteinander im Wettbewerb standen, nachträglich die gleiche geschäftliche Tätigkeit ausübe wie der andere. Wäre in einem solchen Falle die später eingetragene Firma abzuändern, so würde ihr Träger im Bestande seiner Geschäftskundschaft bedroht, die er in guten Treuen unter dieser Firma geworben hat. Nach Treu und Glauben hat in erster Linie jener Geschäftsinhaber, der durch Änderung oder Ausdehnung seiner geschäftlichen Tätigkeit den Wettbewerb herbeiführt oder verschärft und damit den Grund zur Unverträglichkeit der beiden Firmen setzt, für Abhilfe zu sorgen (vgl. RGZ 170 273, 171 321 ff.). Die Tatsache, dass die Firma der Beklagten vor derjenigen der Klägerin in das Handelsregister eingetragen wurde, bewahrt daher die Beklagte nicht vor dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbes. Verwechslungen kommen in nennenswertem Umfange erst vor, seitdem die Beklagte im Jahre 1957 unter Einsatz erheblicher Werbung den vorher nur in geringem Umfange betriebenen Handel mit Autozubehör ausgedehnt und damit in vermehrtem Masse den Wettbewerb mit der Klägerin aufgenommen hat. Treu und Glauben verlangen, dass die Beklagte die Verwechslungsgefahr behebe, die sich aus der von ihr geschaffenen neuen Lage ergibt. Der Klägerin kann die Abänderung ihrer Firma nicht zugemutet werden. Darunter litte der gute Ruf, den gemäss Feststellung des Handelsgerichts ihre Rechtsvorgänger dem Geschäft durch den Namen Gennheimer verschafft haben und den ihm BGE 85 II 323 S. 334 die Firma "Carl Gennheimer & Cie." seit 1951 hat erhalten und fördern helfen. Freilich hat auch die Beklagte unter ihrer Firma schon seit 1952 Kunden für Autozubehör gewonnen. Aber sie übt den Handel mit dieser Ware weniger lange aus als die Klägerin und deren Rechtsvorgänger, und er hat für sie bis 1957 auch weit geringere Bedeutung gehabt als für die Klägerin. Es ist daher billig, dass nicht diese, sondern die Beklagte die durch die Erweiterung des Wettbewerbes hervorgerufene Verwechslungsgefahr beseitige. 6. Die Massnahmen, die die Beklagte zu diesem Zwecke zu treffen hat, brauchen jedoch nicht weiter zu gehen, als die Gebote von Treu und Glauben im Wettbewerb verlangen. Der Beklagten kann der Gebrauch des Namens "Gennheimer" nicht verwehrt werden, sondern nur der unlautere Gebrauch desselben ist ihr zu verbieten. Es lag schon im Geiste der Vereinbarung vom 5. März 1935, dass die Vertragschliessenden und ihre Rechtsnachfolger den Namen "Gennheimer" nicht überhaupt zu meiden hätten. Freilich wurde damals das Geschäft nach Fachgebieten geteilt, doch sahen die Vertragschliessenden von Konkurrenzverboten ab, weshalb sie nicht voraussetzen durften, dass sie oder ihre Rechtsnachfolger nie miteinander in Wettbewerb treten würden. Insbesondere lag schon damals nahe, dass Gottfried Gennheimer oder sein Nachfolger sich später auf den Handel mit Autozubehör verlegen könnten. Indem die Beklagte hiezu überging, führte sie nicht einen völlig neuen Geschäftszweig ein, sondern kehrte sie nur zu einer Tätigkeit zurück, die schon die Kommanditgesellschaft Gennheimer & Co., aus deren Geschäft ihr eigenes hervorgegangen ist, ausgeübt hatte. Diese Umstellung war auch die natürliche Folge der Entwicklung der Verhältnisse, da das Motorfahrzeug mehr und mehr das Pferdegespann verdrängt und damit die Absatzmöglichkeit für Sattlerbedarfswaren verringert hat. Sie wurde bei der Teilung des Geschäftes im Jahre 1935 in Kauf genommen. Selbst wenn die Beklagte nun ausschliesslich BGE 85 II 323 S. 335 mit Autozubehör Handel triebe, würden daher Treu und Glauben nicht gebieten, dass sie den Namen "Gennheimer" als Bestandteil ihrer Firma völlig unterdrücke. Von einem so weit gehenden Eingriff in ihre Interessen kann vollends nicht die Rede sein, wenn berücksichtigt wird, dass sie nur mit einem Teil ihrer geschäftlichen Tätigkeit mit der Klägerin im Wettbewerb steht. Es geht nicht an, der Beklagten wegen des Wettbewerbes im Handel mit Autozubehör den Gebrauch eines Namens zu untersagen, der ihr und ihren Rechtsvorgängern geholfen hat, sich im Handel mit Material für Sattler und Autosattlereien einen Ruf zu machen, der ihr in weiterer Ausübung dieser Tätigkeit von Nutzen sein wird. Das Handelsgericht anerkennt selber, dass die Beklagte ein erhebliches und schutzwürdiges Interesse an der Beibehaltung des Namens "Gennheimer" für das Sattlereibedarfsgeschäft hat. Die Aufgabe dieses Namens, der für sie so sehr Verkehrsgeltung erlangt hat wie für die Klägerin, hätte für sie eine erhebliche Einbusse zur Folge. Die Verhältnisse verlangen einen billigen Ausgleich zwischen den Interessen der Parteien, mag dabei auch ein kleiner Rest von Verwechslungsgefahr fortbestehen. Die Beklagte ist nur verpflichtet, die Möglichkeit von Verwechslungen auf das erträgliche Mass herabzusetzen, das jeder Geschäftsinhaber als Folge der Verwendung eines nicht ihm allein vorbehaltenen Personennamens in Kauf zu nehmen hat. Diesen Anforderungen wird die Beklagte gerecht, wenn sie die Hauptursache der Verwechslungen beseitigt. Solche sind vorwiegend darauf zurückzuführen, dass die Beklagte den Namen ihrer Rechtsvorgängerin "Gottfr. Gennheimer & Co." voranstellt und erst nachher ihren eigenen Namen "Max Weber-Gennheimer & Co." als Bestandteil der Firma folgen lässt. Das führt nicht nur dazu, dass sie im Telephonbuch, in Adressbüchern, Geschäftsverzeichnissen und dgl. wie die Klägerin nach dem Stichwort "Gennheimer" alphabetisch eingeordnet wird, sondern hat auch BGE 85 II 323 S. 336 zur Folge, dass bei flüchtiger Betrachtung der Firma nur "Gottfr. Gennheimer & Co." haften bleibt und im Falle der Abkürzung nicht dieser, sondern der nachfolgende Teil der Firma fallen gelassen wird. Damit gelangt im Geschäftsverkehr das Schwergewicht auf den Namen "Gennheimer", obwohl die Beklagte keine Person dieses Namens als unbeschränkt haftenden Gesellschafter aufweist und nach den Haftungsverhältnissen der Name Weber hervorstechen sollte. Dem Missstand wird abgeholfen, wenn die Beklagte den sich aus der gegenwärtigen Zusammensetzung der Gesellschaft ergebenden Namen "Max Weber-Gennheimer & Co." voranstellt und erst nachher auf ihre Rechtsvorgängerin "Gottfr. Gennheimer & Co." hinweist. Die Firma wird in diesem Falle lauten: "Max Weber-Gennheimer & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co.". Ferner verlangen Treu und Glauben, dass die Beklagte im Geschäftsverkehr sich keiner Abkürzung bediene, die dem Bestandteil "vormals Gottfr. Gennheimer & Co." vor dem anderen erneut ein Übergewicht gäbe. Gegenteils hat sie diesen Teil im schriftlichen Verkehr dadurch abzuschwächen, dass sie ihn in kleinerer Schrift anführt als den Hauptbestandteil "Max Weber-Gennheimer & Co.". Es bleibt der Beklagten natürlich freigestellt, jede weitere Änderung vorzunehmen, die nicht Anlass zu Verwechslungen geben kann. Sie darf z.B. die Namen "Gennheimer" oder "Max" in Verbindung mit "Weber" weglassen, sich also z.B. "Max Weber & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co." oder "Weber-Gennheimer & Co., vormals Gottfr. Gennheimer & Co." nennen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Urteilssprüche 1-4 und 6-8 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. April 1959 aufgehoben, und es wird erkannt: a) Die Beklagte ist gehalten, ihre Firma innert einer BGE 85 II 323 S. 337 Frist von drei Monaten im Sinne der Erwägungen wie folgt zu ändern: aa) Der Name des unbeschränkt haftenden Gesellschafters muss an den Anfang der neuen Firma gesetzt werden. bb) Der das Nachfolgeverhältnis zur erloschenen Firma "Gottfr. Gennheimer & Co." andeutende Zusatz ist an den Schluss der neuen Firma der Beklagten zu setzen. b) Im Geschäftsverkehr darf bei Angabe des Nachfolgeverhältnisses die frühere Firma "Gottfr. Gennheimer & Co." in derjenigen der Beklagten nur in Kleinschrift erscheinen. c) Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Fr. 2000.-- nebst 5% Zins vom 23. November 1957 an als Schadenersatz zu zahlen. 2.- Die weitergehenden Begehren der Berufung und der Klage sowie die Anschlussberufung werden abgewiesen.

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Urteilskopf 141 IV 205 26. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen X. sowie Y. gegen X. und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen) 6B_1045/2014 / 6B_1046/2014 vom 19. Mai 2015

Regeste a Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 StGB , Art. 183 Ziff. 1 und aArt. 220 StGB, Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 lit. a und b des Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ); Zuständigkeit der schweizerischen Gerichtsbarkeit bei Entführung und Entziehung eines Unmündigen. Schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht in einem Fall, in welchem eine nicht allein sorgeberechtigte Mutter verhinderte, dass der Sohn, der zuvor im Einverständnis des in der Schweiz wohnhaften Vaters ferienhalber zu seiner Grossmutter in die Ukraine ausgereist war, an den Wohnsitz in der Schweiz zurückkehrte (E. 5). Regeste b Art. 31 und aArt. 220 StGB; Entziehen eines Unmündigen bzw. Minderjährigen; Strafantragsfrist. Das Entziehen eines Unmündigen bzw. Minderjährigen ist ein Dauerdelikt. Die Strafantragsfrist beginnt bei der Tatvariante der "Weigerung der Rückgabe" ab dem Zeitpunkt, in welchem der rechtswidrige Zustand aufhört. Der zu einem früheren Zeitpunkt gestellte Antrag umfasst auch das nachfolgend weiter andauernde strafbare Verhalten (E. 6.3 und 6.4).

Sachverhalt ab Seite 206 BGE 141 IV 205 S. 206 A. A.a X. brachte im Sommer 2010 im Einverständnis mit ihrem heute getrennt von ihr lebenden Ehemann Y. den gemeinsamen Sohn Z., geboren am 17. Dezember 2005, in die Ukraine, wo er die Sommerschulferien bei seiner Grossmutter verbringen sollte. Die Eltern hatten vereinbart, dass Z. auf den Schulbeginn am 18. August 2010 in die Schweiz zurückkehren sollte. Als Z. im August 2010 noch nicht in der Schweiz angekommen war, überzeugte X. ihren Ehemann, den Aufenthalt des Sohnes bis Ende des Jahres 2010 zu verlängern, weil sie wegen ihrer Dissertation und ihrer Anstellung an der ETH BGE 141 IV 205 S. 207 Zürich nicht in der Lage war, das Kind zu betreuen. Nachdem X. der Aufforderung, den Sohn Ende des Jahres 2010 in die Schweiz zurückzubringen, erneut nicht nachgekommen war, reiste Y. selber in die Ukraine, um seinen Sohn zurück in die Schweiz zu holen. Auf Anweisung von X. verweigerte ihm die Schwiegermutter indes den Zugang zu seinem Sohn. Anfang April 2011 verschwand X. aus einem Aufenthalt in der Psychiatrischen Klinik Königsfelden, Brugg, und verlegte ihren Wohnsitz in die Ukraine. Am 16. Januar 2013 wurde sie in Untersuchungshaft versetzt. X. wird vorgeworfen, sie habe entgegen ihren Versprechungen gegenüber ihrem Ehemann von Anbeginn die Absicht gehabt, ihren Sohn für immer in der Ukraine zurückzuhalten. A.b Das Bezirksgericht Brugg stellte mit superprovisorischer Verfügung vom 7. April 2011 Z. vorläufig unter die Obhut von Y. und verpflichtete X., den Sohn zur Ausübung der Obhut bis spätestens am 10. April 2011 herauszugeben. Mit Teilentscheid vom 21. April 2011 bestätigte das Bezirksgericht Brugg diese Verfügung und verpflichtete X., ihren Sohn Z. unverzüglich in die eheliche Wohnung zurückzubringen. Dieser Verpflichtung kam X. nicht nach und verweigerte ihrem Ehemann jeglichen Kontakt zum gemeinsamen Sohn. Sie versagte auch aus der Untersuchungshaft die Zustimmung zur Ausreise des Sohnes aus der Ukraine. B. Das Bezirksgericht Brugg erklärte X. am 3. Dezember 2013 der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Satz 1 StGB und der Entziehung eines Unmündigen gemäss aArt. 220 StGB (in der bis zum 30. Juni 2014 geltenden Fassung) schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Von der Anklage der Entführung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Satz 2 und Art. 183 Ziff. 2 StGB sprach es sie frei. Ferner widerrief das Bezirksgericht die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 bedingt aufgeschobene Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 200.-. Gegen dieses Urteil erhob die Beurteilte Berufung und die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach Anschlussberufung. Mit Urteil vom 5. September 2014 trat das Obergericht des Kantons Aargau auf die Berufung nicht ein. Es hob das erstinstanzliche Dispositiv auf, bestätigte den erstinstanzlichen Freispruch von der Anklage der Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Satz 2 sowie Art. 183 Ziff. 2 StGB und stellte das gegen X. geführte Strafverfahren hinsichtlich der BGE 141 IV 205 S. 208 Freiheitsberaubung und des Entziehens von Unmündigen ein. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten und die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegte es zur Hälfte Y. Überdies forderte es von diesem die dem amtlichen Verteidiger der Beschuldigten für beide Instanzen zugesprochenen Parteientschädigungen im Umfang von 50 % zurück. Schliesslich entliess es X. aus der Sicherheitshaft (vgl. zur Sicherheitshaft Urteil des Bundesgerichts 1B_399/2013 / 1B_415/ 2013 vom 29. November 2013). C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerdeführerin 1) und Y. (Beschwerdeführer 2) führen Beschwerde in Strafsachen. Die Oberstaatsanwaltschaft stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Berufungsverfahrens. Y. beantragt, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Berufung von X. (Beschwerdegegnerin) abzuweisen. D. Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft. Zur Beschwerde von Y. liess es sich nicht vernehmen. Die Oberstaatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde von Y. verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin 1 macht in Bezug auf die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit geltend, die Beschwerdegegnerin habe spätestens im Dezember 2010 den Vorsatz gefasst, das Kind in der Ukraine zurückzubehalten. Denn dem Beschwerdeführer 2, der zu jenem Zeitpunkt in die Ukraine gereist war, sei es auf Anweisung der Beschwerdegegnerin verwehrt worden, seinen Sohn eigenhändig in die Schweiz zurückzuholen. Im Dezember 2010, als sie ihrer Mutter die Anweisung erteilt habe, das Kind zurückzubehalten, habe sich die Beschwerdegegnerin noch in der Schweiz befunden. Sie sei auch während weiterer drei Monate in der Schweiz verblieben, ohne den Sohn in die Schweiz an seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort zu bringen und damit den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen. Dadurch habe sie den Tatbestand der Freiheitsberaubung sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun erfüllt, wobei der Handlungsort in der Schweiz liege. Die Vorinstanz nehme daher zu Unrecht an, es liege ein Auslanddelikt vor. Ob der BGE 141 IV 205 S. 209 Entscheid des Bezirksgerichts Brugg, mit welchem der Sohn unter die Obhut des Beschwerdeführers 2 gestellt wurde, nichtig oder anfechtbar sei, sei ohne Belang, da die Frage, wer das Sorgerecht oder die Obhut innegehabt habe, für die Freiheitsberaubung unerheblich sei. Es treffe auch nicht zu, dass der Beschwerdeführer 2 mit dem Verbleib seines Sohnes in der Ukraine einverstanden gewesen sei und dessen Aufenthalt legalisiert habe. Dies ergebe sich namentlich daraus, dass das Kind auf August 2010 in einer Privatschule angemeldet gewesen sei. Aus dem Umstand, dass er auf die falschen Versprechungen seiner Ehefrau vertraut habe, lasse sich jedenfalls nicht auf sein Einverständnis schliessen. Im Übrigen sei nachgewiesen, dass die Beschwerdegegnerin von Anfang an die Absicht gehabt habe, den Sohn nicht mehr in die Schweiz zurückzubringen, denn sie habe sich ohne Wissen des Beschwerdeführers 2 bereits im Frühling 2010 um die ukrainische Staatsbürgerschaft des Sohnes bemüht. Daraus ergebe sich, dass sie den Vorsatz für die Freiheitsberaubung in der Schweiz gefasst und aufrechterhalten habe. Die Beschwerdeführerin 1 rügt weiter, die Vorinstanz verletze Bundesrecht auch insofern, als sie die schweizerische Gerichtsbarkeit in Bezug auf den Tatbestand des Entziehens eines Unmündigen im Sinne von aArt. 220 StGB verneine. Dass die minderjährige Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt am gleichen Ort wie der Inhaber des Obhutsrechts habe, sei nicht Voraussetzung der Strafbarkeit. Es stehe einer Bestrafung mithin nicht entgegen, wenn das entzogene Kind einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Land begründet habe. Die Regelung internationaler Abkommen über die zivilrechtliche Zuständigkeit von Zivilgerichten im Falle von Kindsentführungen berühre die Zuständigkeit für die strafrechtliche Verfolgung der entsprechenden Taten nicht. Die Beschwerdegegnerin sei daher nach schweizerischem Recht strafbar, da beide Elternteile die elterliche Sorge ausgeübt hätten und die Beschwerdegegnerin sich geweigert habe, den gemeinsamen Sohn in die Schweiz zurückzubringen. Die Beschwerdegegnerin sei mit dem Beschwerdeführer 2 verheiratet gewesen. Solange sie sich in der Schweiz aufgehalten habe, habe ein gemeinsames Sorgerecht nach schweizerischem Recht bestanden. Sie habe daher - auch nachdem der Sohn in die Ukraine verbracht worden sei - nicht alleine über dessen Aufenthalt entscheiden dürfen. 5.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 StGB ist dem Schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein BGE 141 IV 205 S. 210 Vergehen verübt. Nach Art. 8 Abs. 1 StGB (aArt. 7 Abs. 1 StGB) gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen als da begangen, wo der Täter es ausführt oder pflichtwidrig untätig bleibt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist. Als Ausführung der Tat gilt jedes einzelne tatbestandsmässige Verhalten. Dabei genügt bereits eine teilweise Erfüllung des Tatbestands auf schweizerischem Gebiet, nicht aber der blosse Entschluss zur Tat oder die Vorbereitungshandlung ( BGE 119 IV 250 E. 3c; Urteile des Bundesgerichts 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 10 ; 6B_127/2013 vom 3. September 2013 E. 4.2; je mit weiteren Hinweisen). Beim Unterlassungsdelikt liegt der Handlungsort dort, wo der Täter handeln müsste ( BGE 125 IV 14 E. 2c/aa). Ist die strafrechtlich gebotene Handlung nicht an einen bestimmten Ort gebunden, ist der Handlungsort jeder bis zu diesem Zeitpunkt faktisch gewählte, vorübergehende Aufenthaltsort des Unterlassungstäters (Urteil 6B_123/ 2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 10 , mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung erscheint es im internationalen Verhältnis zur Vermeidung negativer Kompetenzkonflikte grundsätzlich als geboten, auch in Fällen ohne engen Bezug zur Schweiz die schweizerische Zuständigkeit zu bejahen ( BGE 133 IV 171 E. 6.3). 5.3 5.3.1 Gemäss aArt. 220 StGB (in der bis zum 30. Juni 2014 geltenden Fassung) wird auf Antrag bestraft, wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Obhutsrechts entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. Rechtsgut ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teilbereich des familienrechtlichen Sorgerechts. Die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen, ist Teil der elterlichen Sorge ( BGE 136 III 353 E. 3.2; vgl. nunmehr Art. 301a Abs. 1 ZGB ). Der Tatbestand schützt demnach - auch nach dem neuen Wortlaut - diejenige Person, die über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen darf ( BGE 125 IV 14 E. 2a S. 15 f.; BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63). Wer dies ist, ergibt sich aus dem Zivilrecht ( BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; aArt. 297 Abs. 1 ZGB; vgl. nunmehr Art. 296 Abs. 2; Art. 301a Abs. 1 ZGB ). Der Beschwerdeführer 2 und die Beschwerdegegnerin waren in der Tatzeit unbestrittenermassen beide Inhaber der elterlichen Sorge über den gemeinsamen Sohn. Die Beschwerdegegnerin durfte daher nicht uneingeschränkt über den Aufenthaltsort des Kindes BGE 141 IV 205 S. 211 entscheiden. Da der Beschwerdeführer 2 dem Verbleiben des Kindes in der Ukraine nicht zugestimmt und er seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte, hätte die Beschwerdegegnerin den gemeinsamen Sohn in die Schweiz zurückbringen müssen. Damit besteht bezüglich des Tatbestands des Entziehens eines Unmündigen ein schweizerischer Begehungsort im Sinne von Art. 8 Abs. 1 StGB (Urteil 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 141 IV 10 ; BGE 125 IV 14 E. 2c/cc S. 17). Dies gilt umso mehr, als auch die Beschwerdegegnerin Ende des Jahres 2010, als sie ihre Mutter angewiesen hatte, den Sohn dem Beschwerdeführer 2 nicht herauszugeben, in der Schweiz weilte. Dieselben Erwägungen gelten in Bezug auf die Anklage der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 StGB . Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält (1. Halbsatz). Soweit die Beschwerdegegnerin sich in der fraglichen Zeit in der Schweiz aufhielt, hätte sie von ihrem Aufenthaltsort aus die Anweisung erteilen müssen, den Sohn in die Schweiz zurückzuführen. Indem sie dies unterliess, blieb sie in der Schweiz pflichtwidrig untätig. Daraus ergibt sich die schweizerische Gerichtsbarkeit. Bei dieser Sachlage muss nicht geprüft werden, ob die Beschwerdegegnerin bereits im Sommer 2010 den Vorsatz gefasst hatte, das Kind dauerhaft in die Ukraine zu verbringen, wofür die Beschwerde führenden Parteien stichhaltige Gründe vorbringen. Ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin nach der neueren Rechtsprechung als Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 StGB zu würdigen ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und muss daher nicht geprüft werden (vgl. hiezu nunmehr BGE 141 IV 10 E. 4.4). 5.3.2 Was die Vorinstanz in diesem Kontext zur Zuständigkeit der Gerichte am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts eines Minderjährigen erwägt, ist ohne Bedeutung, zumal es hier nicht um die Regelung der Kinderbelange, namentlich die Zuteilung der elterlichen Sorge sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern geht (vgl. BGE 138 III 11 E. 5.1; BGE 132 III 586 E. 2.2.1). Es mag zutreffen, dass gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG (SR 291) eine natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat hat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist. Doch gilt diese gesetzliche Umschreibung nicht für Staatsverträge, denen die Schweiz beigetreten ist (vgl. Urteil 5A_427/ 2009 vom 27. Juli 2009 E. 3.2, in: FamPra.ch 2009 S. 1088; KURT BGE 141 IV 205 S. 212 SIEHR, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 138 f.). Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG gilt für den Schutz von Kindern in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ; SR 0.211.231.011). Nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind zur Ergreifung von Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes die Behörden des Vertragsstaats zuständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes bleiben diese Behörden, wie die Beschwerdeführerin 1 zu Recht vorbringt, nach Art. 7 Abs. 1 lit. a und b HKsÜ so lange zuständig, bis das Kind einerseits einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und andererseits jede sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle das Verbringen oder Zurückhalten genehmigt hat oder das Kind sich in diesem anderen Staat mindestens während eines Jahres aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen, kein während dieses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr anhängig ist und das Kind sich in seinem neuen Umfeld eingelebt hat (vgl. Urteile 5A_218/2014 vom 25. Juni 2014 E. 4.2; 5A_509/2012 vom 20. August 2012 E. 5.2). Zweck dieser Bestimmung ist es zu verhindern, dass sich der entführende Elternteil missbräuchlich Vorteile mit Bezug etwa auf das Obhuts- und Sorgerecht erwirken kann (MONIQUE JAMETTI GREINER, in: Scheidung, Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, Anhang IPR N. 120; dies. , Der neue internationale Kindesschutz in der Schweiz, FamPra.ch 9/2008 S. 288). Dass die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 lit. b HKsÜ erfüllt wären, behauptet die Vorinstanz zu Recht nicht. Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt somit Bundesrecht. 6. 6.1 In Bezug auf die Anklage des Entziehens eines Unmündigen nimmt die Vorinstanz in einer Eventualbegründung an, die Strafbarkeit der Beschwerdegegnerin wäre auch zu verneinen, wenn die schweizerische Gerichtsbarkeit zu bejahen wäre. Die Beschwerdegegnerin sei mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 wegen Entziehens von Unmündigen, begangen im Zeitraum vom 1. Januar bis 11. Oktober 2011 rechtskräftig BGE 141 IV 205 S. 213 verurteilt worden. Da die Verurteilung nur die Herbeiführung und die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Urteilszeitpunkt erfasse, sei das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem Urteil als selbstständige Tat zu werten. Dementsprechend habe die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach aufgrund desselben Verhaltens der Beschwerdegegnerin ab dem 11. Oktober 2011 erneut Anklage erhoben, nachdem diese Z. noch immer nicht in die Schweiz zurückgebracht hatte. Die strafrechtliche Verfolgung des Aufrechterhaltens eines Dauerzustandes nach einem verurteilenden Erkanntnis als selbstständige Tat setze daher einen neuen Strafantrag voraus. Ein solcher Antrag liege für die Zeit ab dem 12. Oktober 2011 nicht vor. Es fehle daher auch insofern an einer Prozessvoraussetzung, so dass auch aus diesem Grund nicht auf die Berufung eingetreten werden könne und das Verfahren einzustellen sei. 6.2 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, aus dem Schreiben des Beschwerdeführers 2 vom 25. Januar 2013 ergebe sich, dass er für alle in Frage kommenden Delikte Strafantrag gestellt habe. Es liege daher kein Prozesshindernis vor. Ausserdem handle es sich bei Art. 220 StGB um ein Dauerdelikt. Bei einem solchen beginne die Antragsfrist erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zu laufen. Da das Delikt am 25. Januar 2013 noch nicht beendet war, sei der Strafantrag somit fristgerecht gestellt worden. 6.3 Gemäss Art. 31 StGB (aArt. 29 StGB) erlischt das Recht, Strafantrag zu stellen, nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird. Ein Dauerdelikt liegt vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf das Fortdauern des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst ist. Dauerdelikte sind mit anderen Worten dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbestandsmässiges Unrecht bildet. Das Dauerdelikt ist vollendet, wenn die strafbare Handlung ausgeführt wurde. Beendet ist es mit dem Ende oder der Unterdrückung des rechtswidrigen Zustandes. Die Rechtsprechung hat ein Dauerdelikt etwa bejaht bei der Freiheitsberaubung und der qualifizierten Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 2 i.V.m. Art. 184 Abs. 4 StGB , der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 StGB sowie dem BGE 141 IV 205 S. 214 Vorenthalten und Entziehen von Unmündigen nach Art. 220 StGB ( BGE 132 IV 49 E. 3.1.2; BGE 131 IV 83 E. 2.1.2 mit Hinweisen). Die Strafantragsfrist beginnt bei Dauerdelikten an dem Tag zu laufen, an welchem das strafbare Verhalten aufhört ( BGE 132 IV 49 E. 3.1.2.3). Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten festgehalten hat, ist es dem Gläubiger nicht zumutbar, alle drei Monate einen Strafantrag zu stellen, wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen während einer langen Zeitspanne nicht nachkommt (BGE, a.a.O.). Dies bedeutet indes nicht, dass der Strafantrag bei Dauerdelikten erst nach Beendigung des Dauerdelikts gestellt werden könnte. Wird der Antrag erhoben, solange der deliktische Zustand noch andauert, so erstreckt er sich auch auf das nachträglich noch weiter andauernde tatbestandsmässige Verhalten weiter ( BGE 128 IV 81 E. 2a; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 101 zu Art. 30 und N. 22 zu Art. 31 StGB ). 6.4 Der Beschwerdeführer 2 erstattete am 4. März 2011 Strafanzeige/Strafantrag gegen die Beschwerdegegnerin wegen Entziehens von Unmündigen im Sinne von aArt. 220 StGB. Sein Strafantrag bezieht sich mithin auf ein Dauerdelikt. Die Antragsfrist beginnt bei der Tatvariante der "Weigerung der Rückgabe" von Art. 220 StGB mithin erst ab dem Zeitpunkt, in welchem der rechtswidrige Zustand beendet wird (ANDREAS ECKERT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 36 zu Art. 220 StGB ; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 29). Da der Antrag indes auch auf die auf den Antrag folgende spätere deliktische Tätigkeit weiterwirkt, liegt im zu beurteilenden Fall auch für die Zeit nach dem 11. Oktober 2011 ein gültiger Strafantrag vor. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 für den Zeitraum 1. Januar bis 11. Oktober 2011 des Entziehens von Unmündigen schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt wurde. Für die von dieser Verurteilung erfasste Dauer des Delikts verbietet der Grundsatz "ne bis in idem" in einem späteren Verfahren indes eine erneute Bestrafung ( BGE 135 IV 6 E. 3.2). Im Übrigen hat der Beschwerdeführer 2 am 25. Januar 2013 für alle in Frage kommenden Delikte erneut Strafantrag gestellt. Da das Dauerdelikt auch zu jenem Zeitpunkt nicht beendet war, ist auch dieser Antrag rechtzeitig erhoben worden. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach kein gültiger Strafantrag vorliege, verstösst somit gegen Bundesrecht.

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Urteilskopf 141 V 365 40. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_863/2014 vom 16. März 2015

Regeste Art. 17 Abs. 1, Art. 30 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 AVIG ; Art. 45 Abs. 3 und 4 AVIV ; Art. 19 Abs. 4 AVG ; Einstellungsdauer. Bei fehlenden Arbeitsbemühungen vor Ablauf eines auf drei Monate befristeten Temporäreinsatzes ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung analog dem für Arbeitsverhältnisse mit dreimonatiger Kündigungsfrist geltenden Einstellraster des SECO zu bemessen (E. 4.5).

Sachverhalt ab Seite 365 BGE 141 V 365 S. 365 A. Der 1967 geborene A. war ab 1. Oktober 2012 für die B. AG tätig. Diese Arbeit wurde ihm von der C. AG vermittelt. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis am 5. März 2013 mündlich auf den 12. März 2013. Am 5. März 2013 meldete sich A. bei der Arbeitslosenversicherung an und machte Arbeitslosenentschädigung ab 13. März 2013 geltend. Mit Verfügung vom 22. April 2013 stellte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Obwalden Nidwalden A. wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen vor der Arbeitslosigkeit für die Dauer von zwölf Tagen in der Anspruchsberechtigung ein, da er in den drei Monaten vor der Arbeitslosigkeit keine BGE 141 V 365 S. 366 Arbeitsbemühungen nachweisen konnte. Daran hielt das RAV auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 22. Mai 2013). B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 16. Dezember 2013 insofern teilweise gut, als es die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf vier Tage reduzierte. C. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und der Einspracheentscheid des RAV vom 22. Mai 2013 zu bestätigen. Das kantonale Gericht und A. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das RAV verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ( Art. 82 ff. BGG ) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat ( Art. 105 Abs. 1 BGG ), und kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG ) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht ( Art. 105 Abs. 2 BGG ). Wie die Sachverhaltsfeststellung ist auch die vorinstanzliche Ermessensbetätigung im Verfahren vor Bundesgericht nur beschränkt überprüfbar. Eine Angemessenheitskontrolle ist dem Gericht verwehrt; es hat nur zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, mithin überschritten, unterschritten oder missbraucht hat ( Art. 95 lit. a BGG ; BGE 134 V 322 E. 5.3 S. 328; BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). 1.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt, oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt ( BGE 137 V 71 E. 5.1 S. 73). BGE 141 V 365 S. 367 2. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht die vom RAV verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Recht auf vier Tage reduziert hat. 2.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen zur Pflicht der versicherten Person, Arbeit zu suchen und ihre Bemühungen nachzuweisen ( Art. 17 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]), zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen nicht genügenden persönlichen Bemühungen um zumutbare Arbeit ( Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ) sowie zur Bemessung der Einstellungsdauer nach dem Grad des Verschuldens ( Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG und Art. 45 Abs. 3 und 4 AVIV [SR 837.02]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Eine solche Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt nicht (zwingend) den Nachweis eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten der versicherten Person und der Verlängerung der Arbeitslosigkeit, mithin dem (auch) der Arbeitslosenversicherung entstandenen Schaden voraus. Vielmehr werden bestimmte Handlungen und Unterlassungen bereits dann sanktioniert, wenn sie ein Schadensrisiko in sich bergen (vgl. BGE 124 V 225 E. 2b S. 227 f.; Urteile 8C_491/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 2; 8C_854/2010 vom 27. Oktober 2010 E. 2.2). 2.2 Richtig ist auch, dass die Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen, mit der Kündigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses sowie vor Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit einsetzt. Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vorzulegen ( BGE 139 V 524 E. 2.1.2 S. 526; Urteil 8C_271/2011 vom 14. Juni 2011 E. 2.2; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2429 Rz. 837). In diesem Sinne ist gemäss den Weisungen des SECO vom Oktober 2012 (AVIG-Praxis ALE, Rz. B314) jede versicherte Person grundsätzlich bereits vor der Anspruchstellung zur Stellensuche verpflichtet, wobei diese Pflicht insbesondere während der Kündigungszeit und bei einem befristeten Arbeitsverhältnis mindestens in den drei letzten Monaten zu erfüllen ist. 2.3 Der in den Verwaltungsweisungen des SECO als Richtlinie enthaltene Einstellraster (Einstellraster für KAST/RAV, AVIG-Praxis ALE, Rz. D72 [vom Oktober 2011]) sieht für fehlende Arbeitsbemühungen während einer einmonatigen Kündigungsfrist vier bis sechs Einstelltage vor (1.B/1), bei zweimonatiger Kündigungsfrist acht bis zwölf Einstelltage (1.B/2) und bei über dreimonatiger Kündigungsfrist zwölf bis achtzehn Einstelltage (1.B/3). BGE 141 V 365 S. 368 2.4 Die Verwaltungsweisungen sind für das Gericht grundsätzlich nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen ( BGE 138 V 346 E. 6.2 S. 362; BGE 137 V 1 E. 5.2.3 S. 8; BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258). 3. 3.1 In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, dass der Versicherte temporär gearbeitet hat und ihm die Stelle mit einer Frist von sieben Tagen gekündigt wurde. Überdies geht das kantonale Gericht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis befristet war und der Versicherte für die Dauer seines Einsatzes keine Arbeitsbemühungen ausgewiesen hat, obwohl ihm bewusst war, dass der Einsatzvertrag unter Einhaltung einer kurzen Kündigungsfrist aufgelöst werden konnte. Es hält weiter fest, dass die Obliegenheit einer befristet angestellten Person, sich mindestens in den drei letzten Monaten des Arbeitsverhältnisses um eine neue Stelle zu bemühen (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz. B314), im Einstellraster des SECO kein entsprechendes Korrelat findet. Vor dem Hintergrund, dass sich die Anzahl Einstelltage gemäss diesem Raster bei fehlenden Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist nach der Länge dieser Frist richtet, hat das kantonale Gericht die Einstelldauer nach dem für einmonatige Kündigungsfristen vorgesehenen Rahmen von vier bis sechs Einstelltagen bemessen. Mit der Begründung, der Versicherte habe glaubhaft annehmen dürfen, es bestehe zumindest die Option auf eine Festanstellung, verkürzte es die vom RAV verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf insgesamt vier Tage. 3.2 Nach Auffassung des SECO hat die Vorinstanz mit der Reduktion der Einstellungsdauer von zwölf auf vier Einstelltage das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt und damit Bundesrecht verletzt. Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, massgebend bei Temporärarbeitsverhältnissen sei nicht die vorgesehene Kündigungsfrist von zwei oder sieben Tagen, sondern der Umstand, dass Temporärarbeitnehmende ein erhöhtes Risiko hätten, arbeitslos zu werden. Sie seien daher verpflichtet, sich frühzeitig intensiv um BGE 141 V 365 S. 369 Arbeit zu bemühen. Bei befristeten Arbeitsverhältnissen hätten sie nicht nur für die Dauer der Kündigungszeit, sondern mindestens für die drei letzten Monate des Arbeitsverhältnisses Stellenbewerbungen nachzuweisen. Tun sie dies nicht, ist laut SECO von anhaltend fehlenden Arbeitsbemühungen auszugehen. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei daher im Rahmen des für fehlende Arbeitsbemühungen bei über dreimonatiger Kündigungsfrist vorgesehenen Rasters von zwölf bis achtzehn Einstelltagen zu bemessen. 4. 4.1 Nach dem Einstellraster des SECO erhöht sich bei fehlenden Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist die Einstelldauer proportional zur Dauer der Kündigungszeit. Mit Blick auf die Praxis, wonach in der Regel zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat verlangt werden ( BGE 139 V 524 E. 2.1.4 S. 528), ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass sich die Länge der Zeitspanne, während der sich die versicherte Person in Nachachtung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht ( BGE 139 V 524 E. 2.1.1 S. 525) um zumutbare Arbeit bemühen muss, auf die Höhe der Sanktion auswirkt, wenn sie ihrer Obliegenheit in keiner Weise nachkommt. Massgebend für die Festsetzung der Einstellungsdauer ist das Gesamtverhalten der versicherten Person (vgl. AVIG-Praxis ALE, Ingress zu Rz. D72), das unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls, d.h. der objektiven und subjektiven Gegebenheiten zu würdigen ist ( BGE 130 V 125 E. 3.5 S. 131). 4.2 Befristete Arbeitsverhältnisse müssen grundsätzlich nicht gekündigt werden. Sie enden automatisch mit dem Ablauf der Vertragsdauer. Die Richtlinien des SECO (AVIG-Praxis ALE, Rz. B314) verlangen in einem solchen Fall den Nachweis von Arbeitsbemühungen in den letzten drei Monaten vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dies setzt allerdings voraus, dass das befristete Arbeitsverhältnis mindestens drei Monate gedauert hat. Bei zeitlich befristeten Arbeitsverhältnissen soll somit, wie bei den gekündigten Arbeitsverhältnissen, dem in einer solchen Situation bestehenden erhöhten Risiko einer voraussehbaren Arbeitslosigkeit der Betroffenen mit der Forderung nach frühzeitigen Bemühungen um neue Arbeit entgegengetreten werden. 4.3 Die private Arbeitsvermittlung richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die BGE 141 V 365 S. 370 Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11). Art. 19 Abs. 4 AVG sieht spezielle Kündigungsfristen für unbefristete Verträge vor, die von der üblichen gesetzlichen Regelung abweichen. Danach kann das Arbeitsverhältnis während der ersten sechs Monate von den Vertragsparteien wie folgt gekündigt werden: Während der ersten drei Monate der ununterbrochenen Anstellung mit einer Frist von mindestens zwei Tagen (lit. a); in der Zeit vom vierten bis und mit dem sechsten Monat der ununterbrochenen Anstellung mit einer Frist von mindestens sieben Tagen (lit. b). Ab dem siebten Monat einer ununterbrochenen Anstellung gelten die Kündigungsfristen nach Art. 335c OR resp. jene des allgemeinverbindlich erklärten GAV Personalverleih (MICHAEL KULL, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], 2014, N. 26 zu Art. 19 AVG ). Diese Regelung gilt gemäss Art. 49 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV; SR 823.111) allerdings nur für das Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe in der Form der Temporärarbeit. 4.4 Laut Einsatzvertrag vom 24. September 2012 war mit dem Beschwerdegegner ab 1. Oktober 2012 ein Einsatz von längstens drei Monaten vereinbart worden. Während dieser Zeit konnte der Vertrag von beiden Seiten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Tagen aufgelöst werden. Mangels Kündigung endete dieser nach drei Monaten durch Zeitablauf. Im Falle stillschweigender Weiterführung galt er als auf unbestimmte Zeit verlängert. Der Einsatzvertrag war gemäss Schreiben des Einsatzbetriebes vom 8. Mai 2013 um drei Monate verlängert worden. Zufolge Ablaufs des Einsatzes und mangels weiterer Aufträge kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 5. März 2013 auf den 12. März 2013. Die Vorinstanz geht daher von einem befristeten Arbeitsverhältnis aus. Diese Auffassung teilt auch das SECO. Etwas anderes lässt sich namentlich auch nicht dem erwähnten Schreiben des Einsatzbetriebes entnehmen, wonach es im Rahmen des Vorstellungsgesprächs vom 17. September 2012 entsprechend der Stellenausschreibung um die Rahmenbedingungen einer Festanstellung gegangen sei. Dem Beschwerdegegner war die Stelle gemäss diesem Schreiben zunächst für drei Monate zugesprochen worden, mit anschliessender Verlängerung um weitere drei Monate. Konkrete Hinweise dafür, dass der Versicherte mit einer Festanstellung rechnen durfte, können den Akten nicht entnommen werden. BGE 141 V 365 S. 371 4.5 Mit Blick auf den auf (zweimal) drei Monate befristeten Temporäreinsatz des Beschwerdegegners und das damit einhergehende erhöhte Risiko, arbeitslos zu werden, wenn nicht frühzeitig eine neue Stelle gesucht wird, kommt der siebentägigen Kündigungsfrist im vorliegenden Fall keine gesonderte Bedeutung zu. Das Arbeitsverhältnis hätte ohne die vorherige Kündigung spätestens nach Ende der vereinbarten dreimonatigen Einsatzdauer geendet. Bei einer solchen Konstellation lässt sich das Abstellen auf die Kündigungsfrist bei der Bemessung der Einstellungsdauer gestützt auf den Einstellraster des SECO nicht rechtfertigen, weil damit temporär Angestellte, denen (zufällig) vor Ablauf der Befristung des Vertrages gekündigt wird, gegenüber jenen, deren Vertrag ohne Kündigung mit Ablauf der Befristung endet, sanktionsmässig besser gestellt würden. Da die objektiven Gegebenheiten bei fehlenden Arbeitsbemühungen eines auf drei Monate befristeten und eines auf drei Monate gekündigten Arbeitsverhältnisses unter dem Aspekt der Schadenminderungspflicht ( Art. 17 Abs. 1 AVIG ) vergleichbar sind, erscheint es sachgerecht, die Einstelldauer in beiden Fällen nach dem für Arbeitsverhältnisse mit dreimonatiger Kündigungsfrist vorgesehenen Raster von zwölf bis achtzehn Tagen festzusetzen. Besondere, die subjektive Situation des Beschwerdegegners beschlagende Gegebenheiten sind nicht ersichtlich, weshalb die vom RAV verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Umfang von zwölf Tagen nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.

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0b5f78ba-5616-488e-864e-551211d0dda7

Urteilskopf 107 Ia 7 3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Juni 1981 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV ; Voraussetzungen des Anspruchs auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Zurückhaltung bei Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in Streitigkeiten um finanzielle Interessen? - Präzisierung der Rechtsprechung.

Sachverhalt ab Seite 7 BGE 107 Ia 7 S. 7 X. ersuchte in verschiedenen Beschwerdeverfahren vor dem Vormundschaftsinspektor des Kreises Schaffhausen erfolglos um die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Auf Beschwerde hin bestätigte der Regierungsrat den ablehnenden Entscheid des Vormundschaftsinspektors und verweigerte der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Verbeiständung auch im regierungsrätlichen BGE 107 Ia 7 S. 8 Verfahren (Entscheid vom 23. Dezember 1980). Hiegegen führt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV . Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in bezug auf die Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat gut, aus folgender Erwägungen Erwägung: 4. Die Beschwerdeführerin beanstandet auch, dass ihr für das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat ein unentgeltlicher Rechtsbeistand verweigert wurde. Hier wurde das Gesuch mit der Einreichung des Rechtsmittels gestellt. Der Regierungsrat hat zudem ausdrücklich anerkannt, dass die Beschwerdeführerin mittellos sei, dass ihr Rekursbegehren nicht von vornherein als aussichtslos habe betrachtet werden können und dass die sich im Verfahren stellenden Fragen nicht ganz leicht zu beantworten gewesen seien. Wenn er gleichwohl dem Begehren nicht entsprochen hat, so deshalb, weil er der Auffassung war, es sei im Rekursverfahren nur noch um finanzielle Interessen gegangen, weshalb bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege Zurückhaltung am Platz sei. Er stützte sich bei dieser Argumentation auf BGE 104 Ia 77 . In jenem Urteil hat das Bundesgericht ausgeführt, beim Entscheid darüber, ob ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bestehe, sei unter anderem auch die Tragweite des Rechtsstreites von Bedeutung; dabei sei eine gewisse Zurückhaltung dort am Platz, wo es ausschliesslich oder vorwiegend um finanzielle Interessen gehe. Diese Aussage darf nicht so allgemein verstanden werden, wie ihre Formulierung dies nahelegen mag; denn die meisten Zivilprozesse werden ausschliesslich oder mindestens vorwiegend wegen finanzieller Interessen geführt. Die erwähnte Zurückhaltung müsste daher für solche Prozesse praktisch ausnahmslos gelten, was von der Sache her nicht zu rechtfertigen wäre. In jenem Entscheid ging es um den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Rahmen einer scheidungsrechtlichen Auseinandersetzung. Das Bundesgericht wollte mit dem Zusatz namentlich zum Ausdruck bringen, dass in einem solchen Prozess bei Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung eine gewisse Zurückhaltung am Platz sei, sofern nur noch um finanzielle Nebenpunkte gestritten werde, der Streit aber nicht mehr grundlegende familienrechtliche Fragen betreffe. Die Ausführungen im erwähnten Urteil sind daher in diesem Sinn einzuschränken. Ob im übrigen eine BGE 107 Ia 7 S. 9 ähnliche Zurückhaltung hinsichtlich gewisser finanzieller Streitpunkte auch in anderen Prozessen gerechtfertigt ist, kann dahingestellt bleiben. Hier liegt klarerweise nicht ein solcher Fall vor. Der Regierungsrat hat ausdrücklich alle anderen Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung im Rekursverfahren als gegeben bezeichnet. Da eine Zurückhaltung bei Streitigkeiten über finanzielle Interessen nach dem Gesagten hier nicht gerechtfertigt werden kann, erweist sich die Ablehnung des Gesuches für das Rekursverfahren als mit sachlichen Gründen nicht haltbar. Insoweit ist deshalb der angefochtene Entscheid wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Der Regierungsrat wird der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen haben.

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Urteilskopf 110 II 172 36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Februar 1984 i.S. X. AG gegen Y. (Berufung)

Regeste Art. 340c Abs. 2 OR , Dahinfallen des Konkurrenzverbots wegen Auflösung des Arbeitsvertrags durch den Arbeitnehmer aus einem vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass; Art. 328 Abs. 1 OR , Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers. 1. Der Arbeitnehmer verwirkt das Recht, sich auf einen Auflösungsgrund zu berufen, in der Regel nicht dadurch, dass er nicht innerhalb einer kurz bemessenen Bedenkfrist die Kündigung erklärt. 2. Verneinung des Vorliegens von Auflösungsgründen im Sinn von Art. 340c Abs. 2 OR , die der Arbeitnehmer damit begründet, im Vergleich zu den anderen Arbeitnehmern ungenügende Lohnerhöhungen erhalten zu haben sowie ohne Grund und in verletzender Form in seinem Tätigkeitsbereich eingeschränkt worden zu sein. 3. Der Arbeitgeber darf den Tätigkeitsbereich eines langjährigen Arbeitnehmers nicht ändern oder einschränken, ohne vorher das Gespräch mit ihm darüber gesucht zu haben.

Erwägungen ab Seite 173 BGE 110 II 172 S. 173 Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 340c Abs. 2 OR fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst. Das Obergericht lehnt es ab, diese Bestimmung anzuwenden, weil es die Behauptung des Beklagten, er habe verschiedene der Klägerin anzulastende Kündigungsgründe gehabt, für unzutreffend betrachtet. Der Beklagte sieht darin eine Verletzung von Art. 340c Abs. 2 OR ; er hält vor Bundesgericht nur noch an zwei von den fünf im kantonalen Verfahren geltend gemachten Gründen fest, nämlich der Behauptung, im Vergleich mit den anderen Arbeitnehmern ungenügende Lohnerhöhungen erhalten zu haben und ohne Grund und in verletzender Form als Laborchef abgesetzt worden zu sein. a) Der Beklagte bringt vor, die Klägerin habe den Arbeitsvertrag dadurch verletzt, dass sie Ende 1978 Fräulein G. zur Laborchefin ernannt und ihn in der entsprechenden Stellung abgesetzt habe, ohne vorher mit ihm Rücksprache zu nehmen, ja sogar während er sich im Spital aufgehalten habe. Die Führung des Betriebslabors sei für ihn nicht nur eine arbeitsvertragliche Pflicht gewesen, sondern auch das Recht, als anerkannter Wissenschaftler und einziger Chemiker bei der Klägerin als Chef des Betriebslabors den ihm zustehenden Platz einzunehmen und sich nicht weniger qualifizierten Mitarbeitern unterordnen zu müssen. Im Vorgehen der Klägerin liege ein Vertrauensbruch, weshalb ihm die Weiterführung BGE 110 II 172 S. 174 seiner Tätigkeit nicht mehr zuzumuten gewesen sei. Er habe daher begründete Veranlassung gehabt, eine neue Stelle zu suchen und dann zu kündigen. Dass er nicht sofort gekündigt habe, sei verständlich, da er zunächst eine neue Stelle habe suchen müssen. Das Obergericht stellt demgegenüber fest, die Ernennung von Fräulein G. zur Laborchefin sei vor allem aus betriebswirtschaftlichen und organisatorischen Gründen erfolgt. Im übrigen habe eine personalpolitische Überlegung eine wichtige Rolle gespielt, da Fräulein G. mit der Beförderung zur Laborchefin zum Verbleiben in der Firma habe veranlasst werden können. Die Auswirkungen der Umstrukturierung auf den Beklagten hätten sich in einem erträglichen Rahmen gehalten; denn weder seien seine Stellung als Prokurist noch sein Einkommen tangiert worden und seine hauptsächlichsten Betätigungsgebiete - insbesondere seine wissenschaftliche Tätigkeit - seien praktisch unberührt geblieben. Das Obergericht beanstandet zwar die Art und Weise des Vorgehens der Klägerin, findet aber, dass sich daraus allein kein begründeter Anlass für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ergeben habe. Schliesslich nimmt es an, in der Unterlassung der Kündigung auf den nächsten vertraglichen Termin sei ein Verzicht des Beklagten auf die Geltendmachung des Grundes zu erblicken. Diesem letzten Argument kann nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt ein Arbeitnehmer das Recht, sich auf einen Auflösungsgrund im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR zu berufen, in der Regel nicht dadurch, dass er nicht innerhalb einer kurz bemessenen Bedenkfrist die Kündigung erklärt (Urteil vom 26. Mai 1983 i.S. K. S.A. gegen L., E. 2a, veröffentlicht in Sem. jud. 1984 S. 32). Gewiss gibt es Fälle, in welchen aufgrund der konkreten Umstände nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen auf einen Verzicht oder eine Verwirkung der Einwendung aus Art. 340c Abs. 2 OR geschlossen werden muss (vgl. BGE 82 II 144 E. 2). Das ist aber nicht leichthin anzunehmen - insbesondere im Hinblick auf Art. 362 OR - und trifft vorliegend nicht zu, da einerseits das Obergericht keinen ausdrücklichen Verzicht festgestellt hat und andererseits der Beklagte genügend Zeit zur Verfügung haben musste, um eine neue Stelle zu finden. Mit der Vorinstanz ist dagegen festzuhalten, dass die Art und Weise, wie die Klägerin bei der Umstrukturierung und der Ernennung von Fräulein G. vorging, nicht in Ordnung war. Der Arbeitgeber hat bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses auf die BGE 110 II 172 S. 175 Persönlichkeit des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen ( Art. 328 Abs. 1 OR ). Dazu gehört, dass ein Arbeitnehmer nicht bei seiner Rückkehr von einem Spitalaufenthalt vor vollendete Tatsachen in bezug auf interne Umstellungen in seinem engeren Arbeitsbereich gestellt wird. Auch dann, wenn der Arbeitgeber sachliche Gründe für Umstrukturierungen hat, muss er darüber mit dem Arbeitnehmer das Gespräch suchen. Dies gilt insbesondere, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, den Tätigkeitsbereich eines langjährigen Mitarbeiters zu ändern oder einzuschränken. Dieser Verstoss gegen Art. 328 Abs. 1 OR für sich allein gab dem Beklagten aber keinen begründeten Anlass zur Kündigung im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR . Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin, wie das Obergericht verbindlich feststellt, sachliche Gründe für die Ernennung von Fräulein G. zur Laborchefin hatte und der Beklagte in seinem Tätigkeitsbereich nicht wesentlich eingeschränkt wurde. Wäre demgegenüber mit dem Beklagten anzunehmen, das für die Klägerin bedeutsame Konkurrenzverbot sei wegen ihres nicht einwandfreien Vorgehens dahingefallen, entstünde ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der Schwere des Fehlers und der daraus zu Lasten der Klägerin abgeleiteten Folgen. Insoweit verstösst das Urteil des Obergerichts nicht gegen Bundesrecht. b) Den Einwand des Beklagten, er sei verglichen mit anderen Mitarbeitern in bezug auf die Gewährung des Teuerungsausgleichs und die Reallohnerhöhung ungleich behandelt worden, weist das Obergericht mit der Begründung zurück, der Beklagte sei während seiner rund zehnjährigen Tätigkeit bei der Klägerin in den Genuss einer Reallohnerhöhung von ca. 86% und einer teuerungsbedingten Lohnerhöhung von ca. 46% gekommen. Ein Rechtsanspruch auf vollen Teuerungsausgleich und/oder Reallohnerhöhung ergebe sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus den allgemeinen Anstellungsbedingungen. In Anbetracht der Stellung des Beklagten im klägerischen Betrieb als Chef-Chemiker könne im Vergleich zum übrigen Personal ohnehin nicht von willkürlich ungleicher Behandlung gesprochen werden. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Zwar wird man prinzipiell in einer ungleichen Behandlung in bezug auf Lohnerhöhungen, gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Diskriminierungen, einen begründeten Anlass zur Kündigung im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR sehen können. Im vorliegenden Fall ist jedoch weder aus den Darlegungen des Beklagten noch aus den tatsächlichen BGE 110 II 172 S. 176 Feststellungen des Obergerichtes ersichtlich, inwiefern ihn die Klägerin verglichen mit andern Mitarbeitern derart ungleich behandelt hat, dass ihm eine Weiterführung des Vertragsverhältnisses nicht zuzumuten war. Der Beklagte beruft sich demnach zu Unrecht auf Art. 340c Abs. 2 OR . (Das nicht einwandfreie Vorgehen der Klägerin bei der Absetzung des Beklagten als Laborchef wurde im Sinne von BGE 105 II 204 E. c bei der Bemessung der Herabsetzung der Konventionalstrafe berücksichtigt.)

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Urteilskopf 96 I 411 64. Auszug aus dem Urteil vom 5. Juni 1970 i.S. X und Konsorten gegen Kanton St. Gallen

Regeste Steueramnestie gemäss BG vom 15. März 1968. Zulässigkeit der Erhebung einer kantonalen Schenkungssteuer auf Erbvorempfängen. 1. Die vom Amnestiegesetz verwendeten Begriffe "Vermögenserwerb von Todes wegen" (Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG) und "Schenkung" (Art. 2 Abs. 1 lit. d AmnG) sind Begriffe des Bundesrechts (E. 2). 2. Jede zu Lebzeiten des Verfügenden vollzogene unentgeltliche Zuwendung ist eine Schenkung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. d AmnG (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 411 BGE 96 I 411 S. 411 A.- Am 2. September 1968 schloss der im Kanton St. Gallen wohnhafte Y mit seinen fünf Kindern einen "Abtretungsvertrag (Vorempfang auf Rechnung künftiger Erbschaft)", worin festgestellt wurde, einer der Söhne habe von Y im Jahre 1964 1145 Aktien Royal Dutch erhalten, die übrigen Kinder erhielten am Tage des Vertragsschlusses je 1260 Aktien Royal Dutch, jedes der Kinder habe ausserdem bereits Fr. 15 000.-- in bar erhalten. Y starb am 12. September 1968. Die seinen Kindern zugewendeten Teile seines Vermögens hatte er nicht versteuert. BGE 96 I 411 S. 412 Sie wurden dem Fiskus auch beim Erbgang nicht angegeben. Hingegen hat jedes der fünf Kinder den ihm zukommenden Teil deklariert: ein Sohn anlässlich einer kantonalen Steueramnestie auf den 1. Januar 1965, die anderen im Rahmen der allgemeinen Steueramnestie des Bundes auf den 1. Januar 1969. Die Steuerbehörden des Kantons St. Gallen erhielten hievon Kenntnis. B.- Die kantonale Steuerverwaltung St. Gallen stellte für die Zuwendungen, welche sie auf total Fr. 1 370 425.-- bewertete, gegen die Kinder des Y eine Schenkungssteuerforderung von Fr. 41 112.75. Die Einsprache hiegegen wies sie am 28. November 1969 ab. Auf diesen Entscheid hin hat der Sohn X zusammen mit seinen vier Geschwistern beim Bundesgericht verwaltungsrechtliche Klage gegen den Kanton St. Gallen erhoben. Die Kläger sind der Ansicht, die Zuwendungen ihres Vaters an sie seien nach Bundesprivatrecht als Vermögenserwerb von Todes wegen zu qualifizieren. Die allgemeine Steueramnestie des Bundes erstrecke sich deshalb gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG auch auf sie. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, da kantonales Recht die Begriffe der Steuern bestimme, welche auf Grund des Amnestiegesetzes nicht mehr erhoben werden dürften und nach st. gallischem Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht die in Frage stehenden Zuwendungen Schenkungen seien, die gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. d AmnG besteuert werden dürften. Auch das Wesen dieser Zuwendungen und der Zweck des Amnestiegesetzes verlangten, dass im vorliegenden Falle eine Schenkungssteuer erhoben werden dürfe. Das Bundesgericht weist die Klage ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Zu entscheiden ist, ob der Beklagte auf Grund des Amnestiegesetzes auf den Zuwendungen des Y an seine Kinder eine Steuer erheben darf oder nicht. Das Amnestiegesetz lässt die Besteuerung zu, wenn die Zuwendung eine Schenkung ist (Art. 2 Abs. 1 lit. d AmnG), es verbietet sie, wenn die Zuwendung Vermögenserwerb von Todes wegen darstellt (Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG). Das Amnestiegesetz selbst gibt keine ausdrückliche Bestimmung der von ihm verwendeten Begriffe "Schenkung" und BGE 96 I 411 S. 413 "Vermögenserwerb von Todes wegen". Den Klägern ist darin zuzustimmen, dass diese Begriffe Begriffe des Bundesrechts und nicht des kantonalen Rechts sind. Mit ihrer Bestimmung wird zugleich der Umfang der allgemeinen Steueramnestie des Bundes gegenüber der kantonalen Steuerhoheit abgegrenzt. Wie weit die allgemeine Steueramnestie des Bundes in die Steuerhoheit der Kantone eingreift, bestimmt Bundesrecht und nicht kantonales Recht. Begriffe des st. gallischen Steuerrechts können nur soweit beigezogen werden, als sie allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen entspringen, die auch Geltung im Recht des Bundes haben und als das Bundesrecht nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Die Begriffe "Schenkung" und "Vermögenserwerb von Todes wegen" dürfen aber nicht einfach den gleich bezeichneten Begriffen des Bundeszivilrechts gleichgesetzt werden. Durch Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. a und lit. d AmnG ist zu ermitteln, ob die Zuwendung des Y an seine Kinder im Sinne des Amnestiegesetzes eine Schenkung oder Vermögenserwerb von Todes wegen ist. Dabei ist das Privatrecht des Bundes erst zuhilfe zu ziehen, wenn dem Steuerrecht, insbesondere auch dessen allgemeinen Grundsätzen, für diesen Fall nichts entnommen werden kann. 3. a) Einem allgemeinen Grundsatz des Steuerrechtes zufolge ist jeder Übergang von Vermögen in dem Zeitpunkt zu besteuern, in dem er stattfindet. Dieser Grundsatz fliesst aus den praktischen Bedürfnissen der Steuererhebung. Überträgt jemand zu Lebzeiten seinen Erben Vermögen als Vorempfang auf den Erbteil, so wird dieser Vorgang im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs oder eines diesem entsprechenden Rechtsüberganges besteuert. Es müsste zu schweren Unzukömmlichkeiten führen, wollte man einen solchen Vorgang erst beim Tod des Erblassers besteuern, denn bis dahin können viele Jahre vergehen und der Erblasser kann seinen Wohnsitz in einen anderen Kanton verlegen. Die Erbschaftssteuer muss deshalb beschränkt bleiben auf den Vermögensübergang aus Anlass des Todes des Erblassers. Aus der Natur des Steuerrechtes selbst ergibt sich somit, dass eine unentgeltliche Zuwendung unter Lebenden als Schenkung zu besteuern ist, gleichgültig, ob es sich dabei um eine Zuwendung handelt, die sich der Bedachte an seinen Erbteil anrechnen lassen muss oder nicht. b) Auch die Rechtsprechung verwendet in Steuersachen BGE 96 I 411 S. 414 diesen steuerrechtlichen Schenkungsbegriff, der Erbvorempfänge mitumfasst. Das Bundesgericht und ihm folgend die Oberrekurskommission des Kantons Zürich haben in anderem Zusammenhang bereits vor einiger Zeit festgestellt, dass Vorempfänge auf Anrechnung an den Erbteil richtigerweise, als was sie tatsächlich sind, nämlich als Schenkungen unter Lebenden zu besteuern sind ( BGE 55 I 83 , BlZR 47 Nr. 28 E. 3). c) Dieser steuerrechtliche Begriff der Schenkung liegt nun auch dem Amnestiegesetz zugrunde. Schenkung und Vermögenserwerb von Todes wegen sind im Amnestiegesetz verschieden behandelt. Verschiedene Behandlung erfuhren sie schon in den Amnestien des Bundes von 1940 und 1945. Das Gesetz trägt damit der praktischen Schwierigkeit Rechnung, das Datum einer Schenkung genau zu bestimmen und will Missbräuchen vorbeugen (vgl. Bericht des Bundesrates zur Motion Mäder an den Nationalrat vom 12. Mai 1967 S. 10, BLUMENSTEIN ASA Bd. 9 S. 209). Die erwähnte Schwierigkeit besteht aber natürlich bei allen Zuwendungen unter Lebenden, so auch bei Erbvorempfängen. Auch sie sind deshalb den Schenkungen im Sinne des Amnestiegesetzes zuzuzählen. Es liegt auf der Hand, dass das Amnestiegesetz, das wie schon die früheren derartigen Erlasse des Bundes die Steuerehrlichkeit fördern will, die Umgehung der Erbschaftssteuer auf dem Weg einer im Jahre 1968 nach seinem Erlass vollzogenen unentgeltlichen Zuwendung nicht begünstigen, sondern verhindern will. Recht und Billigkeit entspricht es schliesslich auch, wenn das Amnestiegesetz durch die getroffene Unterscheidung die zu Lebzeiten des Erblassers vor Inkrafttreten des Amnestiegesetzes bedachten Erben den Erben gleichstellt, die nach Inkrafttreten des Gesetzes durch Erbgang Vermögen erworben haben. Damit ergibt sich, dass das Amnestiegesetz zulässt, jede zu Lebzeiten des Verfügenden vollzogene unentgeltliche Zuwendung als Schenkung zu besteuern. 4. Die hier in Frage stehenden Zuwendungen stellen unbestrittenermassen Erbvorempfänge der Kläger dar. Wesentlich ist aber, dass Y sie seinen Kindern noch zu Lebzeiten, spätestens nämlich am 2. September 1968, dem Tag der Unterzeichnung des "Abtretungsvertrags", zukommen liess. Steuerrechtlich gesehen handelt es sich dabei also um Schenkungen. Auf Schenkungen darf gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. d AmnG der einfache Steuerbetrag erhoben werden. Die Klage auf Befreiung BGE 96 I 411 S. 415 von dieser Steuer muss deshalb abgewiesen werden. Festzustellen, ob sie nach kantonal st. gallischem Recht geschuldet wird, ist Sache der kantonalen Behörden. Allerdings bestreiten die Kläger dies nicht.

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Urteilskopf 125 V 253 39. Urteil vom 15. Oktober 1999 i.S. B. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Regeste Art. 6 Abs. 2, Art. 36 Abs. 1 und 2 IVG ; Art. 3 Abs. 3, Art. 29 Abs. 1, Art. 29ter Abs. 2 AHVG ; Art. 50 AHVV in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 IVV : Mindestbeitragsdauer. Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision ist nach neuem Recht bei der Ermittlung der einjährigen Mindestbeitragsdauer für den ordentlichen Rentenanspruch gemäss AHVG und IVG eine persönliche Beitragsentrichtung nicht mehr erforderlich.

Sachverhalt ab Seite 253 BGE 125 V 253 S. 253 A.- Die brasilianische Staatsangehörige B., geboren 1962, reiste im November 1995 in die Schweiz ein, wo sie sich am 27. Dezember 1995 verheiratete. Wegen der Folgen einer seit 1995 bekannten HIV-Infektion meldete sie sich im März 1998 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 stellte die IV-Stelle des Kantons Zürich fest, der Versicherungsfall sei mit Ablauf der einjährigen Wartezeit am 1. Oktober 1997 eingetreten; der Anspruch auf eine Invalidenrente müsse BGE 125 V 253 S. 254 indessen mangels Erfüllung der einjährigen Mindestbeitragsdauer im genannten Zeitpunkt verneint werden. B.- Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. März 1999 ab. C.- B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Invalidenrente ab 1. Oktober 1997. Überdies verlangt sie eine Parteientschädigung zu Lasten der IV-Stelle. Während diese ausdrücklich auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung in dem Sinne, dass die Streitsache zur erneuten Prüfung der versicherungsmässigen Voraussetzungen an die Verwaltung zurückzuweisen sei. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um die Frage, ob am 1. Oktober 1997 ein Invalidenrentenanspruch entstanden ist. Es gelangen deshalb die im Rahmen der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen zur Anwendung (lit. c Abs. 1 Satz 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AHVG vom 7. Oktober 1994 in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG). a) Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG sind ausländische Staatsangehörige, vorbehältlich eines hier nicht gegebenen Ausnahmetatbestandes oder abweichender zwischenstaatlicher Vereinbarungen, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben. Die im Zuge der 10. AHV-Revision erfolgte Neufassung von Art. 6 Abs. 2 IVG bedeutet insofern eine erhebliche Milderung gegenüber dem alten Recht, als dieses, nebst dem zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, eine Beitragsleistung während mindestens zehn vollen Jahren oder eine ununterbrochene Karenzzeit eines 15-jährigen schweizerischen Wohnsitzes verlangte. Was allein die Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente anbelangt, führte die dargelegte Neuregelung in jedem Fall zu einer Gleichstellung der Ausländer mit den Schweizer Bürgern, BGE 125 V 253 S. 255 indem nämlich Art. 36 Abs. 1 IVG seit jeher voraussetzt, dass die rentenberechtigten Versicherten bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben (vgl. BGE 121 V 247 f. Erw. 1b). b) Gemäss Art. 36 Abs. 2 IVG sind für die Berechnung der ordentlichen Invalidenrenten - vorbehältlich Abs. 3 - die Bestimmungen des AHVG sinngemäss anwendbar (vgl. hiezu BGE 124 V 159 ); der Bundesrat kann ergänzende Vorschriften erlassen. Laut Art. 32 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 50 AHVV und Art. 29ter Abs. 2 AHVG liegt ein volles Beitragsjahr vor, wenn eine Person insgesamt länger als elf Monate im Sinne von Art. 1 oder 2 AHVG versichert war und während dieser Zeit entweder den Mindestbeitrag bezahlt hat (Variante 1) oder aber Beitragszeiten aufweist, in welchen der Ehegatte gemäss Art. 3 Abs. 3 AHVG mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat (Variante 2), oder für welche Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (Variante 3). Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision (altArt. 29 Abs. 1 AHVG bzw. Art. 36 Abs. 1 IVG , je unter dem Blickwinkel von altArt. 3 Abs. 2 lit. b und altArt. 29bis Abs. 2 AHVG; BGE 111 V 106 Erw. 1b, BGE 110 V 280 Erw. 1a, je mit Hinweisen) ist somit nach neuem Recht bei der Ermittlung der einjährigen Mindestbeitragsdauer für den ordentlichen Rentenanspruch gemäss AHVG und IVG eine persönliche Beitragsentrichtung nicht mehr erforderlich. Abgesehen von der Möglichkeit der Anrechnung von Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften im Sinne der Art. 29sexies und 29septies AHVG kann eine nie erwerbstätig gewesene Person das gesetzliche Erfordernis des Mindestbeitragsjahres nach Art. 36 Abs. 1 IVG (und Art. 6 Abs. 2 IVG ; Erw. 1a hievor in fine) auch dadurch erfüllen, dass sie insgesamt länger als elf Monate (obligatorisch oder freiwillig) versichert und während dieser Zeit mit einem erwerbstätigen Ehegatten verheiratet war, der Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat ( Art. 32 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 50 AHVV sowie Art. 3 Abs. 3 lit. a und Art. 29ter Abs. 2 lit. b AHVG ). 2. Die seit November 1995 (Einreise in die Schweiz) gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG (in Verbindung mit Art. 1 IVG ) obligatorisch versicherte Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen vor Eintritt der Invalidität am 1. Oktober 1997 persönlich keine Beiträge bezahlt, weil sie nach der am 27. Dezember 1995 erfolgten Heirat bis zur Aufnahme einer Teilzeitarbeit anfangs BGE 125 V 253 S. 256 Mai 1998 ausschliesslich den ehelichen Haushalt führte. Mit Blick auf das hievor Gesagte stellt sich hingegen die Frage, inwieweit ihr Ehemann während des in Frage stehenden Zeitraums (Dezember 1995 bis September 1997) als Erwerbstätiger mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat. Da sich darauf den vorliegenden Akten keine abschliessende Antwort entnehmen lässt, ist die Streitsache - in Übereinstimmung mit der vom BSV vertretenen Auffassung - an die Verwaltung zurückzuweisen, welche die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und alsdann über die versicherungsmässigen Voraussetzungen und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine ordentliche Invalidenrente neu zu verfügen haben wird. 3. (Parteientschädigung)

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Urteilskopf 98 V 42 11. Auszug aus dem Urteil vom 1. Februar 1972 i.S. Trachsler gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

Regeste Art. 21 Abs. 1 IVG : Hilfsmittel für das Sehvermögen. Voraussetzungen der Abgabe von Kontaktschalen.

Sachverhalt ab Seite 42 BGE 98 V 42 S. 42 Aus dem Tatbestand: Karin Trachsler (geb. 1966) verletzte am 8. Januar 1971 mit einem Messer ihr rechtes Auge. Dessen Visus ist laut einem ärztlichen Bericht trotz Korrektur schlecht, was teilweise durch unregelmässigen Astigmatismus erklärt werden könne. Es bestehe aber noch die Möglichkeit einer Amblyopie. Wegen Astigmatismus und fehlender Augenlinse seien Haftschalen nötig. Mit Verfügung vom 28. Mai 1971 wies die Ausgleichskasse gestützt auf einen Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission das Gesuch um medizinische Massnahmen und Kontaktschalen ab. Ebenso wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern durch Entscheid vom 10. August 1971 die Beschwerde des Vaters der Versicherten sowohl hinsichtlich der medizinischen Massnahmen als auch des Hilfsmittels ab. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, es seien der Versicherten zu Lasten der Invalidenversicherung Kontaktschalen für die Fernsicht des rechten Auges und eine Brille für die Nahsicht abzugeben. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 21 Abs. 1 IVG "hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Kosten für Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen werden nur übernommen, wenn diese Hilfsmittel BGE 98 V 42 S. 43 eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden." Als Brille gilt jede optische Vorrichtung, welche, unmittelbar vor dem anormalen menschlichen Auge befestigt, das Sehvermögen durch Linsenwirkung verbessert und es dem Träger ermöglicht, auch solche Verrichtungen vorzunehmen, die eine normale Sehfähigkeit erfordern. Kontaktschalen sind Brillen gleichzustellen, sofern sie spezifisch optische Funktionen erfüllen; üben sie jedoch eine rein mechanische Funktion aus, so gelten sie nicht als Brillen. Dies gilt selbst dann, wenn mit den Kontaktschalen ein wesentlich besseres Sehvermögen erreicht wird als mit den Brillen (nicht publiziertes Urteil i.S. Locher vom 4. September 1970). Der Versicherte kann also Kontaktschalen nur dann unabhängig von Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz IVG beanspruchen, wenn sie sein Sehvermögen durch einen anderen Effekt als durch optische Linsenwirkung verbessern (ZAK 1965 S. 158, 1969 S. 189, 1970 S. 565). Selbst in Fällen, in denen die Kontaktschalen neben der rein mechanischen auch eine optische Funktion erfüllen, hat das Eidg. Versicherungsgericht die Übernahme der zusätzlichen Kosten, die mit der Ausgestaltung der Schalen zu optischen Korrekturgläsern verbunden sind, grundsätzlich davon abhängig gemacht, dass die Voraussetzungen der Abgabe einer Brille an sich vorliegen. 3. Im vorliegenden Fall stellt die Kontaktschale keine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen dar. Es ist daher zu prüfen, ob die vom Augenarzt verordnete Kontaktlinse mechanischen oder optischen Zwecken dient. Die Akten erlauben es indessen nicht, diese Frage zu entscheiden. Die Invalidenversicherungs-Kommission, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Insbesondere wird zu untersuchen sein, welche Bedeutung dem Astigmatismus beizumessen ist. Der irreguläre Astigmatismus ist in schweren Fällen oft nur durch Kontaktschalen korrigierbar, welchen eine andere als nur optische Linsenwirkung zukommt. In solchen Fällen vermögen nämlich die Schalen die unregelmässige Hornhautkrümmung durch die zwischen Hornhaut und Linse gelagerte Tränenflüssigkeit auszugleichen (nicht publiziertes Urteil i.S. Löffel vom 13. Juli 1971). Sollte zwischen dem mit Starbrille korrigierten Visus des verletzten Auges und dem mit Kontaktschalen korrigierten ein deutlicher Unterschied bestehen, so spräche dies BGE 98 V 42 S. 44 für eine mechanische Wirkung dieser letzten und deren Abgabe als Hilfsmittel. Sollte die Invalidenversicherungs-Kommission den streitigen Anspruch der Versicherten bejahen, hätte sie zu berücksichtigen, dass Mehrkosten, welche durch die Ausgestaltung der Kontaktschale zum optisch wirksamen Hilfsmittel entstehen, von der Versicherten getragen werden müssen (ZAK 1969 S. 191). Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 10. August 1971 und die angefochtene Verfügung vom 28. Mai 1971 insoweit aufgehoben, als sie die Abgabe eines Hilfsmittels verweigerten. Die Sache wird an die Invalidenversicherungs-Kommission zur weitern Abklärung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Beschlussfassung zurückgewiesen.

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Urteilskopf 107 II 141 18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Mai 1981 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft Sommerweid gegen Sommerweid Immobilien AG und Mitbeteiligte (Berufung)

Regeste Stockwerkeigentum; Tragung der Kosten für Arbeiten an einem Gebäude, das in Stockwerkeigentumseinheiten aufgeteilt ist ( Art. 712h ZGB ).

Sachverhalt ab Seite 141 BGE 107 II 141 S. 141 An drei Terrassenhäusern mit Garagen in Stansstad wurde mit öffentlicher Urkunde vom 17. Juli 1973 Stockwerkeigentum begründet. Die gesamte Liegenschaft wurde in diesem Begründungsakt schon vor der Fertigstellung der Überbauung in 17 Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Gleichzeitig wurde als Bestandteil des Begründungsaktes ein Reglement für die Benutzung und Verwaltung der Liegenschaft aufgestellt und im Grundbuch angemerkt. Sieben der vorgesehenen Stockwerkeinheiten entfielen auf das Haus I, sechs auf das Haus II und vier auf das Haus III. Alle 17 Stockwerkeinheiten wurden jedoch als Miteigentumsanteile an der Gesamtliegenschaft, und nicht nur an einem der drei Häuser, ausgestaltet. An der Versammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Mai 1978 wurde beschlossen, am Hause I Sanierungsarbeiten für insgesamt mehr als 80'000 Franken vornehmen zu lassen (Ziffer 6a des Protokolls), wobei es - stillschweigend - die Meinung hatte, die Kosten gingen zu Lasten der Gesamtheit der Stockwerkeigentümer. Ein zweiter Beschluss (Ziffer 6b des Protokolls) betraf die Frage der Eigen- oder Fremdfinanzierung der Sanierungsmassnahmen, und durch einen dritten Beschluss (Ziffer 6c des Protokolls) wurden die Arbeiten an ein bestimmtes BGE 107 II 141 S. 142 Unternehmen vergeben. Den drei Beschlüssen hatten die Inhaber der Stockwerkeinheiten in den Häusern II und III, die zusammen über Wertquoten von 661/1000 gegenüber 339/1000 der andern Versammlungsteilnehmer verfügten, nicht zugestimmt. Die Miteigentümer, die den Beschlüssen nicht zugestimmt hatten, erhoben in der Folge beim Kantonsgericht Nidwalden gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft Klage, unter anderem mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Sommerweid vom 10. Mai 1978 (Ziff. 6a, b+c des Protokolls) betreffend die Sanierung des Hauses I (Stockwerkeinheiten GB Nr. 5069, 5070, 5071, 5072, 5073, 5074, 5075) aufzuheben. 2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die gemeinschaftlichen Kosten im Sinne von Art. 712h Abs. 1 ZGB , insbesondere die Auslagen für den laufenden Unterhalt, für Reparaturen und Erneuerungen der gemeinschaftlichen Teile allein von den Eigentümern der Stockwerkeinheiten zu tragen sind, denen die betreffenden Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen dienen, d.h. insbesondere laufender Unterhalt, Reparaturen und Erneuerungen am Haus I nur durch die am Haus I berechtigten Stockwerkeinheiten, solche am Haus II nur durch die am Haus II berechtigten Stockwerkeinheiten und solche am Haus III nur durch die am Haus III berechtigten Stockwerkeinheiten zu tragen sind." Mit Urteil vom 16. Oktober 1979 hiess das Kantonsgericht Nidwalden die Klage insofern im Sinne der Motive gut, als es den Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Mai 1978 in den Ziffern 6a-6c des Protokolls aufhob. Durch Urteil vom 12. Juni 1980 wies das Obergericht sowohl eine Appellation der Beklagten als auch die von den Klägern hierauf erhobene Anschlussappellation ab. Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die vollumfängliche Abweisung der Klage unter entsprechender Aufhebung der kantonalen Entscheide. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die kantonalen Instanzen haben die strittigen Beschlüsse aufgehoben, ohne zur Frage Stellung zu nehmen, ob es sich bei den Sanierungsarbeiten um notwendige Massnahmen im Sinne von Art. 647c ZGB handle, die mit gewöhnlicher Mehrheit beschlossen werden können. Sie haben angenommen, dass von Unterhaltsarbeiten, die zu Lasten aller Stockwerkeigentümer gehen würden, nicht gesprochen werden könne; es seien vielmehr eigentliche BGE 107 II 141 S. 143 Fertigstellungs- oder Garantiearbeiten infolge der mangelhaften Bauausführung durch den ehemaligen Eigentümer und Bauunternehmer Duss. Unterhaltsarbeiten zu Lasten der ganzen Gemeinschaft würden ihrer Natur nach voraussetzen, dass ein Bau vorerst mängelfrei erstellt worden sei. An dieser Voraussetzung fehle es hier, weshalb die Kosten für die Behebung dieser Mängel nicht allen Stockwerkeigentümern entsprechend den Wertquoten überbunden werden könnten. Die Frage, ob die angefochtenen Beschlüsse überhaupt mit der erforderlichen Mehrheit zustandegekommen seien, haben die Parteien nicht wieder aufgegriffen. Sie kann deshalb auch im Verfahren vor Bundesgericht offen bleiben. Immerhin sei festgehalten, dass die Behebung von Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen in aller Regel zur Erhaltung des Wertes eines Hauses nötig und dass sie deshalb grundsätzlich als notwendige bauliche Massnahme im Sinne von Art. 647c ZGB zu betrachten ist. 3. In der Berufung wird die Auffassung vertreten, bei den Kosten der beschlossenen Sanierung handle es sich entgegen dem angefochtenen Entscheid um solche gemeinschaftlicher Art im Sinne von Ziff. 16 des hier massgebenden Stockwerkeigentümerreglementes und Art. 712h Abs. 2 ZGB , um Kosten also, die von sämtlichen Stockwerkeigentümern nach Massgabe der Wertquoten zu tragen seien. Die Tragung der Kosten für Arbeiten an einem Gebäude, das in Stockwerkeigentumseinheiten aufgeteilt ist, hängt letztlich nicht von der Natur der Arbeiten ab, sondern vom Gebäudeteil, an dem sie ausgeführt wurden bzw. ausgeführt werden sollen. Beziehen sich solche Aufwendungen auf Teile des Gebäudes, die im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehen, gehen sie ausschliesslich zu dessen Lasten. Durch die von den Klägern angefochtenen Beschlüsse wurden unter anderem Sanierungsmassnahmen bezüglich verschiedener Wohnungen im Hause I angeordnet, wobei nicht ersichtlich ist, was für Arbeiten im einzelnen ausgeführt werden sollen. Soweit diese ausschliesslich im Interesse der betreffenden Stockwerkeigentümer liegen, sind sie auch von diesen allein zu bezahlen. Was sodann die Sanierungsarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen des Hauses I betrifft, so ist Art. 712h Abs. 3 ZGB zu beachten, wonach für den Fall, dass die in Frage stehenden gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten nicht oder nur in ganz geringem Masse dienen, dies bei BGE 107 II 141 S. 144 der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen ist. Hierbei handelt es sich um eine zwingende Bestimmung (FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. A., S. 96, N. 1 zu § 19, und S. 98, N. 11 zu § 19). Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass das Haus I insofern auch den Eigentümern der Stockwerkeinheiten in den Häusern II und III dient, als sich darin beispielsweise die Heizungsanlage für die gesamte Überbauung befindet. An Kosten, die einen derartigen Teil des Hauses I betreffen, haben sich - rechtsgültiger Beschluss vorausgesetzt - sämtliche Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu beteiligen, nicht aber an solchen für Arbeiten an gemeinschaftlichen Teilen, die ausschliesslich den Inhabern von Wohnungen und Garagen in diesem Haus zugutekommen. Nach dem Gesagten haben die kantonalen Instanzen die angefochtenen Beschlüsse, durch die Sanierungskosten ohne Rücksicht darauf, welche Teile des Hauses I sie betreffen, allen Stockwerkeigentümern nach Wertquoten auferlegt wurden, zu Recht aufgehoben. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft wird nun - unter Beachtung der Art. 647c ff. ZGB - über die Sanierungsmassnahmen bzw. über die Verteilung der entsprechenden Kosten neu zu beschliessen haben. Sollte sich dabei ergeben, dass gewisse Arbeiten unumgänglich sind, um Anlagen die - wie beispielsweise die Heizung - allen Stockwerkeinheiten in gleichem Masse dienen, gebrauchsfähig zu erhalten, so müssten auch die Kläger entsprechend den Wertquoten an die Kosten beitragen. Dies gilt insoweit auch für die Behebung von Baumängeln, als der zur Gewährleistung verpflichtete Bauunternehmer bzw. Verkäufer dafür nicht mehr sollte herangezogen werden können (vgl. BGE 106 II 21 f.).

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Urteilskopf 120 Ia 43 5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Januar 1994 i.S. X gegen Anklagekammer des Kantonsgerichtes des Staates Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV , Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK (Anspruch auf amtliche Verteidigung). Bei der Beurteilung der Notwendigkeit einer Offizialverteidigung ist nicht die abstrakte gesetzliche Strafdrohung massgeblich. Vielmehr ist grundsätzlich auf die konkreten Verhältnisse des Einzelfalles abzustellen. Falls eine Freiheitsstrafe von einigen Wochen bis Monaten in Frage kommt, ist für die Annahme eines direkt aus Art. 4 BV ableitbaren Anspruches auf Offizialverteidigung am Erfordernis der besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur festzuhalten (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2). Im beurteilten Fall liegen derartige Schwierigkeiten vor (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 44 BGE 120 Ia 43 S. 44 Der Untersuchungsrichter des Sensebezirkes des Kantons Freiburg führt eine Strafuntersuchung gegen X, u.a. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Am 9. November 1992 wurde ein psychiatrisches Gutachten zum Geisteszustand von X ausgefertigt. Der Experte stellte bei ihr unter anderem eine Polytoxikomanie fest. Mit Entscheid vom 13. Juli 1993 lehnte die Anklagekammer des Kantonsgerichtes des Staates Freiburg das Gesuch von X um Ernennung eines amtlichen Verteidigers ab. Der Entscheid wurde damit begründet, dass die Voraussetzungen für die Beigabe eines Offizialverteidigers nach kantonalem Strafprozessrecht nicht erfüllt seien. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Anspruch auf Offizialverteidigung wird in erster Linie durch die Vorschriften des kantonalen Strafprozessrechtes geregelt. Unabhängig davon greifen die direkt aus Verfassung und Europäischer Menschenrechtskonvention hergeleiteten Minimalgarantien Platz. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die kantonalen Behörden hätten das Freiburger Strafprozessrecht falsch angewendet. Sie rügt vielmehr, die auf kantonales Recht gestützte Verweigerung der amtlichen Verteidigung verstosse gegen den direkt aus Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK fliessenden Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. a) Als besondere Garantie für den Angeschuldigten im Strafprozess gewährleistet Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK die unentgeltliche Bestellung eines amtlichen Verteidigers, falls dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich erscheint und der Angeschuldigte mittellos ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat die bedürftige Partei aber auch schon gestützt auf Art. 4 BV einen allgemeinen grundrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender BGE 120 Ia 43 S. 45 Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen ( BGE 117 Ia 277 E. 5a S. 279; BGE 116 Ia 295 E. 6a S. 303 f.; BGE 115 Ia 103 S. 105; BGE 114 V 228 E. 4a S. 231 f.; BGE 113 Ia 218 E. 3b S. 221; BGE 112 Ia 14 E. 3c S. 17 f.). Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtspositionen des Betroffenen eingreift, ist die Bestellung eines amtlichen Rechtsvertreters nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich geboten. Dies trifft insbesondere im Strafprozess zu, wenn dem Angeschuldigten eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Strafe droht, deren Dauer die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschliesst ( BGE 116 Ia 295 E. 6a S. 304; BGE 115 Ia 103 S. 105, je mit Hinweisen). In BGE 117 Ia 282 hat das Bundesgericht offengelassen, ob in einem Verfahren betreffend Rückversetzung in den Massnahmenvollzug nach bedingter oder probeweiser Entlassung gemäss Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB für den Betroffenen derart viel auf dem Spiel stand, dass die Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung von vornherein zu bejahen gewesen wäre. Falls kein besonders schwerer Eingriff in die Rechte des Gesuchstellers droht, müssen zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller - auf sich alleine gestellt - nicht gewachsen wäre. Dass im betreffenden Verfahren die Offizialmaxime gilt, vermag dabei die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung nicht a priori auszuschliessen (BGE BGE 117 Ia 277 S. 282; BGE 115 Ia 103 S. 105, je mit Hinweisen). Bei offensichtlichen Bagatelldelikten, bei denen nur eine Busse oder eine geringfügige Freiheitsstrafe in Frage kommt, verneint die Bundesgerichtspraxis jeglichen verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung ( BGE 113 Ia 218 E. 3b S. 221; BGE 111 Ia 81 E. 2c S. 83; vgl. THOMAS HANSJAKOB, Sonderfragen zum Anspruch auf amtliche Verteidigung, ZStrR 106 [1989] 429 ff.). b) In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 24. Mai 1991 i.S. Quaranta hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte erwogen, dass allein schon eine aufgrund des Strafrahmens rechtlich ("en droit") mögliche Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis die unentgeltliche Rechtsverbeiständung des Angeschuldigten notwendig erscheinen lasse. Dies gelte selbst dann, wenn im konkreten Fall nichts darauf hinweist, dass eine unbedingt vollziehbare Gefängnisstrafe von über 18 Monaten verhängt werden könnte (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, BGE 120 Ia 43 S. 46 EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 33 = VPB 1991 Nr. 52, S. 428 f.). Dieser "abstrakten" Betrachtungsweise ist das Bundesgericht nicht gefolgt. Massgebend für die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung kann aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht sein, welche Sanktion aufgrund des obersten Strafrahmens theoretisch denkbar wäre. Andernfalls müsste auch bei völlig geringfügigen Vergehen mit Bagatellcharakter ein Anspruch auf amtliche Verteidigung bejaht werden. Dies aber entspräche nicht dem Sinn und Zweck des in Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK garantierten grundrechtlichen Minimalstandards (nicht amtlich publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 28. September 1992 i.S. H., E. 3b; s. ZBJV 1992, S. 732 f.). Jedenfalls hat auch der Gerichtshof im Fall Quaranta ausdrücklich spezielle Schwierigkeiten rechtlicher und tatsächlicher Natur berücksichtigt. Sie betrafen nicht nur die Tatsache, dass das urteilende Gericht sowohl über den Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe als auch über die neue Sanktion zu befinden hatte, sondern zudem noch die schwierigen persönlichen Verhältnisse des Angeschuldigten (EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 34 f.; vgl. MARC FORSTER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93 [1992] 461; CLAUDE ROUILLER/ANDRÉ JOMINI, L'effet dynamique de la Convention européenne des droits de l'homme, ZStrR 109 [1992] 251). Für nur relativ schwere Fälle im Sinne der dargelegten Bundesgerichtspraxis, bei denen mit einer Freiheitsstrafe von einigen Wochen bis Monaten zu rechnen ist, muss somit am Erfordernis der besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur festgehalten werden. 3. a) Im vorliegenden Fall wird die Bedürftigkeit der arbeitslosen und schuldenbelasteten Beschwerdeführerin nicht bestritten. Zu prüfen ist jedoch, ob die von ihr beantragte Offizialverteidigung sich als notwendig aufdrängt. Fraglich erscheint bereits, ob hier von einem nur "relativ" schweren Fall im Sinne der dargelegten Praxis ausgegangen werden kann. Der Beschwerdeführerin wird insbesondere Drogenhandel mit über 130 Kilogramm Cannabis und ca. 200 Gramm Heroin sowie Konsum harter Drogen vorgeworfen. Sie muss daher mit einer Anklage wegen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz rechnen. Dazu kommen noch weitere strafrechtliche Vorwürfe wie Diebstähle, Entwendungen sowie Erschleichen von Leistungen. Das Verfahren wegen sexueller Belästigung ( Art. 198 StGB ) wurde mangels Strafantrag eingestellt. Die Frage, ob im vorliegenden BGE 120 Ia 43 S. 47 Fall eine Freiheitsstrafe von über 18 Monaten droht, kann allerdings offengelassen werden. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen ergeht, ist angesichts der Schwere und Komplexität der Tatvorwürfe sowie des schlechten psychischen und gesundheitlichen Zustandes der Beschwerdeführerin jedenfalls von besonderen Schwierigkeiten des Falles auszugehen, welche eine Offizialverteidigung notwendig erscheinen lassen. b) Im zitierten Quaranta-Urteil hat der Europäische Gerichtshof das Zusammentreffen gewisser rechtlicher und tatsächlicher Umstände als besondere Schwierigkeit gewertet. Zum einen hatte der Strafrichter neben der Festlegung einer neuen Sanktion wegen Drogendelikten über den Widerruf eines früher ausgesprochenen bedingten Strafvollzuges zu entscheiden. Sodann handelte es sich beim Angeschuldigten um einen jungen Erwachsenen, der regelmässig Drogen konsumierte, keine Berufsausbildung besass und mehrfach vorbestraft war (EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 34 f.). In einem ähnlichen Fall hat das Bundesgericht die Notwendigkeit der Offizialverteidigung ebenfalls bejaht. Es ging dabei um einen 22jährigen heroinsüchtigen und vorbestraften Angeschuldigten. Dieser war erstinstanzlich zwar zu einer verhältnismässig geringen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden, es drohte ihm jedoch die Wiedereinsetzung in den Strafvollzug nach bedingter Entlassung sowie der Widerruf einer bedingt ausgesprochenen früheren Strafe von zwei Monaten Gefängnis (nicht amtlich publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 28. September 1992 i.S. H., E. 3; s. ZBJV 1992, S. 732 f.). ... c) Analoges muss auch für das vorliegende Strafverfahren gelten. Der einschlägig vorbestraften Beschwerdeführerin droht im Falle einer Verurteilung eine empfindliche Strafe von jedenfalls mehreren Monaten Gefängnis. Dazu kommt der mögliche Widerruf des bedingten Strafvollzuges für eine am 4. Juli 1991 durch das Richteramt VI von Bern bereits ausgesprochene siebentägige Haftstrafe. Die 23jährige Angeschuldigte, die keine Berufsausbildung abgeschlossen hat, ist ausserdem schwerst drogensüchtig. Im psychiatrischen Gutachten wurden bei ihr eine Polytoxikomanie mit Alkohol, Heroin, Kokain, Cannabis sowie Beruhigungs- und Schlafmitteln und, neben Zeichen einer suchtbedingten allgemeinen Verwahrlosung, neurotisch-depressive Störungen diagnostiziert. Gemäss Expertise sei die Beschwerdeführerin generell "unfähig, zum jetzigen Zeitpunkt alleine ihr Leben angemessen und adäquat zu bestimmen". In Würdigung all dieser Umstände erweist sich die Offizialverteidigung im vorliegenden Fall als notwendig.

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Urteilskopf 106 IV 85 30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. März 1980 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft, Obergericht (I. Strafkammer) und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV , Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK . 1. Soweit Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar sind, ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (willkürliche Beweiswürdigung, Verletzung von Parteirechten, Grundsatz in dubio pro reo) erst gegen den Entscheid des zürcherischen Kassationsgerichts zulässig (Erw. 2a). Dies gilt grundsätzlich auch für Rügen der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK (Erw. 2b). 2. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist auf das Untersuchungsverfahren nicht anwendbar (Erw. 2b). 3. Auslegung von § 14 ZH/StPO (Anwesenheit des amtlichen Verteidigers bei Einvernahmen in der Untersuchung) (Erw. 3).

Erwägungen ab Seite 86 BGE 106 IV 85 S. 86 Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts eine Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK . Aus der teilweise unübersichtlichen Darstellung der verschiedenen Vorbringen lässt sich entnehmen, dass Willkür in der Beweiswürdigung, Verweigerung des rechtlichen Gehörs und - wegen angeblicher Untätigkeit seines amtlichen Verteidigers in der Untersuchung - sinngemäss eine ungleiche Behandlung im Prozess sowie eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo gerügt wird. a) Die Verletzung von Parteirechten, wie der Ansprüche auf Anhörung und auf gehörige Verteidigung, kann gemäss § 430 Ziff. 4 ZH/StPO mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden. Insoweit steht dem Kassationsgericht freie Kognition zu (L. RAYMANN, Die Nichtigkeitsgründe im zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1972, S. 54 f.; nicht veröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 3. Oktober 1979 i.S. Fejes). Ebenso kann das Kassationsgericht die Beweiswürdigung überprüfen ( BGE 105 Ia 133 , BGE 105 IV 164 ). Dabei hat es zwar bloss eine beschränkte, aber zumindest ebenso weite Überprüfungsbefugnis wie das Bundesgericht bei der Beurteilung von Willkürbeschwerden (RAYMANN, a.a.O., S. 71/72). Dasselbe gilt hinsichtlich der Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo, der als Beweiswürdigungsregel ( BGE 83 IV 205 ) nicht weiter reicht als das Gebot der nicht willkürlichen Beweiswürdigung (RAYMANN, BGE 106 IV 85 S. 87 a.a.O., S. 72). Versteht man ihn aber als Beweislastregel, fällt er unter die gesetzlichen Prozessformen des § 430 Ziff. 4 ZH/StPO, deren Verletzung vom Kassationsgericht frei geprüft wird (ZR 61/1962 Nr. 155). Soweit also in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts Rügen unter dem Titel der Verletzung von Art. 4 BV erhoben werden, sind sie nicht zu hören, weil das obergerichtliche Urteil insoweit kein letztinstanzliches ist ( Art. 87 OG ). b) Daran ändert nichts, dass gleichzeitig eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK geltend gemacht wird. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Beschränkung des Art. 87 OG für die Rüge der Verletzung der EMRK nur dann nicht, wenn ihr neben der Rüge der Verletzung des Art. 4 BV selbständige Bedeutung zukommt, d.h. wenn die als verletzt bezeichneten, von der Konvention gewährleisteten Rechte über die bereits von Art. 4 BV garantierten hinausgehen und die zusätzliche Rüge der Verletzung der EMRK nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Andernfalls würde die der Prozessökonomie dienende Vorschrift des Art. 87 OG ihren Zweck nicht erfüllen, da sie durch die blosse Anrufung irgendeiner Bestimmung der EMRK umgangen werden könnte ( BGE 102 Ia 200 ). Die Prüfung der unter dem Titel der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK erhobenen Rügen ergibt folgendes: aa) Soweit der Beschwerdeführer das Aktenmaterial der Untersuchungsbehörden als einseitig belastend bezeichnet und beanstandet, das Gutachten Guggisberg habe die tendenziöse Sachdarstellung der Polizei übernommen und in einem Fall die Täterschaft als erwiesen vorausgesetzt, so betreffen diese Rügen das Ermittlungsverfahren vor der Anklageerhebung. Art. 6 Ziff. 1 EMRK richtet sich jedoch nach seinem Wortlaut an den Richter in der Hauptverhandlung. Auch wenn aus rechtsstaatlichen Gründen eine Ausdehnung des "fair hearing" auf das Ermittlungsverfahren in bestimmtem Umfang denkbar wäre, scheint jedenfalls die Europäische Menschenrechts-Kommission bis heute diesen Schritt nicht getan und das Untersuchungsverfahren von der Anwendung des Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgenommen zu haben (P. BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der EMRK, Diss. Zürich, 1972, S. 52; D. PONCET, La protection de l'accusé par la CEDDH, in Mémoires publiés par BGE 106 IV 85 S. 88 la Faculté de droit, Genève, No 52, S. 35; M. SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, ZSR 94/1975, I, S. 494 f.). Das Gegenteil wird in der Beschwerde nicht dargetan. Fallen demnach die genannten Rügen ausserhalb des Rahmens des Art. 6 Ziff. 1 EMRK , sind sie unerheblich. Mit der Rüge der mangelnden Verteidigung im Untersuchungsverfahren wird sodann sinngemäss eine Verletzung des Prinzips der Waffengleichheit geltend gemacht, das aus dem Begriff des "fair hearing" abgeleitet wird (H. GURADZE, Die europäische Menschenrechtskonvention, S. 98 Nr. 15; R. HAUSER, Der Schutz der Menschenrechte im Strafverfahren, in Revue internationale de droit pénal, 1978 III, S. 358; PONCET, a.a.O., S. 52; SCHUBARTH, a.a.O., S. 501). Indessen gilt auch hier, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach der Praxis der Europäischen Menschenrechts-Kommission auf das Untersuchungsverfahren keine Anwendung findet. Selbst wenn es anders wäre, könnte das Prinzip der Waffengleichheit in der Untersuchung nur bedingt angewendet werden (HAUSER, a.a.O., S. 358) und würde jedenfalls nicht mehr als den Anspruch auf einen Verteidiger garantieren, und zwar unter bestimmten Umständen auf einen amtlichen Verteidiger (vgl. Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK ). Insoweit geht aber die EMRK nicht über Art. 4 BV hinaus ( BGE 102 Ia 90 , BGE 101 Ia 91 ; BISCHOFBERGER, a.a.O., S. 155; ST. TRECHSEL, Erste Erfahrungen mit der EMRK, ZBJV 1979, S. 473). Insbesondere garantiert die Konvention so wenig wie das schweizerische Verfassungsrecht einen Anspruch darauf, dass der Offizialverteidiger in bestimmtem Sinne tätig werde (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes als Staatsgerichtshof vom 14. Dezember 1979 i.S. W.). bb) Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers, es seien Verteidigungsthesen vom Obergericht nicht gewürdigt oder widerlegt und ihm die Möglichkeit zur Einreichung von bestimmten Beweismitteln (Dienstbüchlein) nicht eingeräumt worden, laufen - auch unter dem Titel des Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorgebracht - auf die Behauptung hinaus, es sei ihm das schon nach Art. 4 BV gewährleistete rechtliche Gehör verweigert worden. Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiert auch insoweit keine weitergehenden Rechte als Art. 4 BV (SCHUBARTH, a.a.O., S. 503). Was schliesslich den geltend gemachten Verstoss gegen den Grundsatz in dubio pro reo anbelangt, der nach der Praxis der BGE 106 IV 85 S. 89 Europäischen Menschenrechts-Kommission aus der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung folgt (Die Menschenrechte in der Praxis des Europarates, 1955-1967, S. 76 Nr. 153; HAUSER, a.a.O., S. 364; PONCET, a.a.O., S. 77; M. SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, in Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 1978 Heft 120, S. 3), so wird damit in Wirklichkeit die Rüge einer sachlich nicht haltbaren Beweiswürdigung erhoben, die mit der Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV vorgebracht werden kann. Wollte man aber den Grundsatz in dubio pro reo im Sinne von Art. 6 Ziff. 2 EMRK nicht als Beweiswürdigungs-, sondern als Beweislastregel dahin verstehen, dass der Richter den Angeklagten freisprechen muss, wenn er die Schuld und Strafe begründenden Tatsachen nicht für erwiesen hält (so PONCET, a.a.O., S. 78 und SCHUBARTH, Unschuldsvermutung, S. 3), dann müsste dargetan werden, dass das Obergericht in den fraglichen Punkten tatsächlich Zweifel gehabt hat. Dieser Nachweis ist nicht erbracht. Hiezu genügen nicht Ausführungen, um darzulegen, dass der Richter hätte Zweifel haben müssen, denn damit wird die Beweiswürdigung kritisiert (RAYMANN, a.a.O., S. 59), was mit der Rüge der Verletzung von Art. 4 BV geschehen kann. cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass alles, was als Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK vorgebracht wird, schon in der Rüge der Verletzung von Art. 4 BV aufgeht und, soweit dies nicht zutreffen sollte, jedenfalls als offensichtlich unbegründet erscheint. Gemäss den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. Erw. 2b) ist deshalb auf die gegen das Urteil des Obergerichts eingelegte staatsrechtliche Beschwerde mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht einzutreten, zumal die Verletzung von Art. 6 EMRK vom Kassationsgericht im Rahmen von § 430 Ziff. 4 ZH/StPO ebenfalls gerügt werden kann. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kassationsgericht habe die Anwendbarkeit des § 430 Ziff. 4 ZH/StPO willkürlich eingeschränkt und dabei die bisherige Praxis verlassen bzw. abgeschwächt. Nach der genannten Bestimmung bilde die Unterlassung der Fürsorge für die gehörige Verteidigung einen Nichtigkeitsgrund. Entsprechend hätten denn auch Kassationsgericht und Obergericht in langjähriger Praxis Leitsätze dazu aufgestellt und entschieden, dass es nicht genüge, einen BGE 106 IV 85 S. 90 amtlichen Verteidiger zu bestellen, der jedoch untätig bleibe (SJZ 1964, S. 71 Nr. 44; ZR 65/1966 Nr. 73); es sei ein Nichtigkeitsgrund, wenn in einem die amtliche Verteidigung erheischenden Verfahren die wichtigsten Zeugeneinvernahmen durchgeführt werden, bevor der amtliche Verteidiger bestellt sei (ZR 1966 Nr. 73). Im angefochtenen Entscheid stelle sich das Kassationsgericht zu Unrecht auf den Standpunkt, jene Praxis gelte nur für das gerichtliche Hauptverfahren, nicht auch für die Untersuchung. Wenn es schon ein Nichtigkeitsgrund sei, den amtlichen Verteidiger erst nach den wichtigsten Zeugeneinvernahmen zu bestellen, dann müsse es auch ein Nichtigkeitsgrund sein, wenn der formell bestellte Verteidiger zu wichtigen Zeugeneinvernahmen nicht erscheine. Das aber sei hier in der Untersuchung der Fall gewesen. Der Untersuchungsrichter hätte deshalb den Verteidiger, als dieser nicht zu den Einvernahmen erschienen sei, ermahnen und ihn später absetzen lassen müssen. Keinesfalls könne eine solche notorische Untätigkeit des Verteidigers erst in der Hauptverhandlung gerügt werden. Das Gesetz spreche gegenteils ausdrücklich vom Untersuchungsverfahren. Auch sei es nicht am Angeklagten, das Untätigsein seines amtlichen Verteidigers zu rügen, denn Nichtigkeitsgründe seien von Amtes wegen zu berücksichtigen. Deshalb hätte nicht nur der Untersuchungsrichter etwas vorkehren, sondern auch das Obergericht beim Aktenstudium erkennen müssen, dass der Beschwerdeführer unverteidigt gewesen sei. a) Die Behauptung, das Kassationsgericht sei im angefochtenen Entscheid von seiner langjährigen Praxis abgewichen, trifft nicht zu. Die Zitate des Beschwerdeführers aus den beiden Entscheiden des Kassationsgerichtes (SJZ 60/ 1964, S. 71 Nr. 44 und ZR 65/1966 Nr. 73) betreffen beide das Verfahren vor Gericht und nicht die Untersuchung (ebenso ZR 77/1978 Nr. 60). Zudem ergibt sich auch nicht sinngemäss aus der angeführten Praxis, dass das Kassationsgericht je der Meinung gewesen wäre, es sei ein Nichtigkeitsgrund, wenn ein rechtzeitig bestellter Verteidiger bei den Einvernahmen im Untersuchungsverfahren nicht anwesend sei. Von einer willkürlichen Abweichung von einer langjährigen Praxis kann daher nicht die Rede sein, was auch der Vertreter des Beschwerdeführers hätte erkennen können. Im übrigen schreibt § 14 ZH/StPO ausdrücklich nur vor, es sei dem Angeschuldigten und dem Verteidiger BGE 106 IV 85 S. 91 Gelegenheit zu geben, den Einvernahmen von Zeugen und Sachverständigen in der Untersuchung beizuwohnen. Das aber ist hier geschehen, indem der rechtzeitig bestellte amtliche Verteidiger jeweils zu den Einvernahmen eingeladen worden ist. b) Sodann ist auch die Auffassung des Kassationsgerichts durchaus vertretbar, es liege im pflichtgemässen Ermessen des Verteidigers, ob er im Untersuchungsverfahren den Einvernahmen beiwohnen wolle oder nicht, und es stehe insoweit den Strafbehörden keine Kontrolle über die Tätigkeit des Verteidigers zu. Der Verteidiger kann in der Tat entsprechend seiner persönlichen Einschätzung die Anwesenheit bei Einvernahmen in der Untersuchung für nicht nötig erachten, ohne dass deswegen die Behörde auf ein völliges Fehlen der Verteidigung schliessen müsste. Schliesslich trifft es nach den Akten auch nicht zu, dass der Verteidiger im Untersuchungsverfahren überhaupt untätig geblieben wäre. c) Des weiteren ist es auch nicht willkürlich, an die Fürsorgepflicht der Behörden für eine angemessene Verteidigung einen ungleichen Massstab anzulegen, je nachdem es um das Untersuchungsverfahren oder die Hauptverhandlung geht. Das erstere Verfahren ist kein Zweiparteienverfahren wie die Hauptverhandlung vor Gericht. Wenn das Kassationsgericht der Auffassung ist, für die Untersuchung genüge es grundsätzlich, dass die zuständige Behörde dem Angeschuldigten einen Verteidiger bestelle und diesen zu den Einvernahmen vorlade, während dessen völliges Untätigwerden in der Hauptverhandlung vor Gericht nicht hingenommen werden dürfe, so lässt sich dieser Standpunkt sachlich vertreten. d) Schliesslich verstösst es auch nicht gegen das Willkürverbot, wenn im angefochtenen Urteil angenommen wird, der Beschwerdeführer hätte den angeblichen Mangel der Verteidigung noch im Untersuchungsverfahren rügen und die Bestellung eines neuen Verteidigers verlangen sollen, was er nicht getan habe. Es ist - wie das Bundesgericht entschieden hat - sachlich vertretbar, § 14 ZH/StPO nicht zu den Vorschriften zu zählen, die absolut zwingendes Recht schaffen, deren Verletzung unter Umständen ohne Rücksicht auf die Stellungnahme der Prozessbeteiligten die Kassation begründet (s. den in ZR 71/1972 Nr. 16 S. 56 f. publizierten Entschied des Bundesgerichts). Hier hat der Beschwerdeführer den vermeintlichen Mangel schon im Untersuchungsverfahren erkannt, lag doch BGE 106 IV 85 S. 92 gerade darin der Grund der Meinungsverschiedenheiten zwischen ihm und seinem ersten Verteidiger. Er hätte auch Gelegenheit gehabt, den angeblichen Mangel schon in der Untersuchung, spätestens aber vor Obergericht zu rügen, nachdem der zweite amtliche Verteidiger noch im Verlaufe der Untersuchung bestellt worden war. Weder das eine noch das andere ist geschehen.

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Urteilskopf 106 IV 48 16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Februar 1980 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 90 Ziff. 2 SVG . Grobe Verletzung von Verkehrsregeln durch unvorsichtiges Überholen in einem Tunnel.

Sachverhalt ab Seite 48 BGE 106 IV 48 S. 48 A.- H. fuhr am Morgen des 27. Juni 1978 mit einem Personenwagen (VW-Golf auf der Schanfigger Strasse von Langwies in Richtung Chur. Im Frauentobeltunnel überholte er auf dem geraden Teilstück vor dem Tunnelende trotz ungenügender Sichtweite einen VW-Transporter. B.- Auf Anzeige des Überholten sprach der Kreisgerichtsausschuss Schanfigg H. der groben Verletzung von Verkehrsregeln ( Art. 35 Abs. 2 SVG und Art. 39 Abs. 1 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG ) schuldig und verurteilte ihn zu fünf Tagen Gefängnis, auf zwei Jahre bedingt aufgeschoben, und zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--. Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden wies die von H. eingereichte Berufung am 28. Juni 1979 ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Wer Verkehrsregeln grob verletzt und dadurch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder BGE 106 IV 48 S. 49 in Kauf nimmt, wird nach Art. 90 Ziff. 2 SVG mit Gefängnis oder Busse bestraft. Die beiden Strafen können verbunden werden ( Art. 50 Abs. 2 StGB ). a) Objektiv grob ist die Verletzung einer Verkehrsregel, wenn der Verstoss nach den konkreten Umständen als schwerwiegend bezeichnet werden muss, die Regelwidrigkeit oft zu Unfällen führt. Das weitere Erfordernis der ernstlichen Gefährdung der Sicherheit anderer setzt nicht voraus, dass es zu einem Unfall kommt oder jemand konkret gefährdet wird; nach ständiger Rechtsprechung genügt die Schaffung einer abstrakten Gefahr ( BGE 95 IV 2 ), woraus allerdings nicht abgeleitet werden kann, dass jeder konkreten Gefährdung eine grobe Verkehrsregelverletzung zugrunde liege. Der Beschwerdeführer hat durch sein Überholmanöver im Tunnel den objektiven Tatbestand des Art. 90 Ziff. 2 SVG erfüllt. Er hatte jederzeit mit Gegenverkehr zu rechnen und überholte, obschon ihm die dazu benötigte übersichtliche Strecke nicht zur Verfügung stand und somit auch die Gewissheit fehlte, dass das Überholen gefahrlos beendet werden könne. Das Manöver war umso gefährlicher, als ein aus der Gegenrichtung kommender Automobilist im Tunnel keine Ausweichmöglichkeit hatte und darauf vertrauen durfte, es werde ihm auf seiner Fahrbahn im Tunnel kein anderes Fahrzeug entgegenfahren ( Art. 39 Abs. 1 VRV ). Das Verhalten des Beschwerdeführers erweist sich als grobe Verletzung von Verkehrsregeln; sie hat eine ernstliche Gefahr geschaffen, die leicht zu einem Unfall hätte führen können. Dass eine konkrete Gefährdung ausgeblieben ist, war nur dem Zufall zuzuschreiben. b) Subjektiv ist nicht Vorsatz nötig, doch verlangt Art. 90 Ziff. 2 SVG ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit ( BGE 99 IV 280 , BGE 95 IV 2 , BGE 92 IV 145 f.). Diese Voraussetzung trifft immer dann zu, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt (SCHULTZ, Strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsgesetz 1968 - 1972, S. 160). In solchen Fällen bedarf BGE 106 IV 48 S. 50 jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, grobes Verschulden bejaht. Bei der gegebenen Verkehrslage war es für jeden Automobilisten erkennbar, dass das Überholen im Tunnel, das der Beschwerdeführer trotz ungenügender Sichtweite und verbotenerweise auf der dem Gegenverkehr vorbehaltenen Fahrbahn ausführte, in hohem Masse unfallträchtig war. Erst recht hätte der Beschwerdeführer, der früher ACS-Instruktor war, sich über die Gefährlichkeit seines Unternehmens Rechenschaft geben müssen und sich nicht über die Sicherheit anderer Strassenbenützer hinwegsetzen dürfen. Zudem war er durch die 1976 wegen unzulässigen Überholens im San-Bernardinotunnel und 1978 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln auferlegten Bussen zusätzlich gewarnt. Besondere Umstände, die das neu zu beurteilende Verhalten subjektiv milder erscheinen liessen, bestehen nicht; was der Beschwerdeführer zu diesem Zweck vorbringt, knüpft an eine Darstellung des Sachverhalts an, welcher mit den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz unvereinbar ist.

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0b9cdf3e-0286-45d4-a4ab-c5b3c102bf17

Urteilskopf 88 IV 116 31. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 novembre 1962 dans la cause Hasel contre Ministère public du canton de Genève.

Regeste Art. 15 MFG. Der Strafrichter kann nicht prüfrüfen, ob der Entzug des Ausweises begründet sei, sondern nur, ob ein vollstreckbarer Entscheid über den Entzug vorliege und ob die Weigerung, den Ausweis abzugeben, gegen das Gesetz verstosse (Erw. 1). Art. 97 Ziff. 1 Abs. 2 SVG . Diese Bestimmung ist allein, unter Ausschluss von Art. 292 StGB anwendbar (Erw. 3). In der behördlichen Aufforderung ist eine Frist anzusetzen, was gegebenenfalls mündlich geschehen kann. Nicht erforderlich ist, dass gesetzliche Strafen angedroht und die Bestimmungen, welche diese vorsehen, angeführt werden. Die erfolglose Aufforderung kann wiederholt werden, ebenso gegebenenfalls die Strafverfolgung. - Gültigkeit der behördlichen Aufforderung, die - - am Domizil durch einen Polizisten erfolgte, - - schriftlich und ohne Fristansetzung erging, wenn die Behörde dem Adressaten genügend Zeit liess, der Aufforderung nachzukommen oder für den Fall der Verhinderung einen Aufschub zu verlangen. - Muss in jeder der aufeinanderfolgenden Aufforderungen eine neue Frist angesetzt werden? Frage offen gelassen (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 117 BGE 88 IV 116 S. 117 A.- Le 27 avril 1962, le Département de justice et police du canton de Genève a ordonné le retrait du permis de conduire de Hasel. Le 12 juin 1962, le Conseil d'Etat du canton de Genève a confirmé cette décision. Hasel prétend avoir recouru auprès de l'autorité fédérale. Le 9 mai 1962, sur l'ordre du chef de la police genevoise, un gendarme a requis Hasel de lui remettre le permis de conduire retiré, mais sans succès. Par lettre recommandée du 14 juin 1962, le service des automobiles de Genève a sommé Hasel de lui envoyer immédiatement son permis de conduire; il ajoutait: "En vertu de l'art. 292 du Code pénal suisse, vous pourriez être passible de la peine des arrêts ou de l'amende en cas d'insoumission". Le prénommé n'ayant pas répondu à cette lettre, le service des automobiles le dénonça au Ministère public, le 5 juillet 1962. B.- Statuant sur ces faits, le 9 août 1962, le Tribunal de police de Genève a condamné Hasel, pour violation des art. 97 ch. 1 al. 2 LCR et 292 CP, à huit jours d'arrêts, avec sursis pendant un an à condition que le condamné restitue son permis de conduire dans les huit jours dès l'entrée en force du jugement. Le juge a prononcé en outre BGE 88 IV 116 S. 118 une amende de 75 fr. Il a appliqué l'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR au refus opposé au gendarme, le 9 mai 1962, et l'art. 292 CP au fait que Hasel n'a pas donné suite à la lettre du 14 juin 1962. C.- Le 1er octobre 1962, sur appel du condamné, la Cour de justice de Genève a confirmé le jugement du 9 août précédent. D.- Hasel s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 1er octobre 1962 et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau après avoir complété l'instruction. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant conteste tout d'abord le bien-fondé du retrait de son permis de conduire, retrait confirmé par le Conseil d'Etat, le 12 juin 1962. Selon l'art. 15 LA, encore en vigueur aujourd'hui, c'est à l'autorité administrative cantonale, puis, sur recours, au gouvernement cantonal et, en dernière instance, au Département fédéral de justice et police qu'il appartient de se prononcer en cette matière. La question est ainsi soustraite au juge de répression. Lorsque le titulaire d'un permis retiré ne le restitue pas, ce juge peut uniquement examiner s'il existe une décision de retrait exécutoire et si le défaut de restitution viole la loi. La question que pose le bien-fondé du retrait n'est pas préjudicielle; elle est entièrement liquidée par la procédure administrative. 2. ... 3. Le recourant était donc tenu, dès la communication du prononcé de première instance, daté du 27 avril 1962, de restituer son permis de conduire. L'autorité lui ayant, par deux fois, enjoint de le faire, il s'est soustrait à son obligation. Le juge pénal lui a appliqué, pour le premier cas, l'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR (en vigueur depuis le 1er janvier 1960 selon l'art. 61 de l'ordonnance du 20 novembre 1959 sur la responsabilité civile et l'assurance BGE 88 IV 116 S. 119 en matière de circulation routière) et, pour le second, l'art. 292 CP. Cependant, seul l'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR sanctionne le défaut de restitution d'un permis retiré. Car, dans les cas visés par cet article, les dispositions spéciales du Code pénal ne sont pas applicables (art. 97 ch. 2; cf. art. 102 ch. 1 al. 2 LCR). Du reste, l'art. 292 CP est une règle subsidiaire, qui n'intervient qu'en l'absence d'une disposition spéciale réprimant l'insoumission (RO 73 IV 129 ; 78 I 178 , consid. 2). C'est donc par erreur que, pour le second des cas retenus, l'autorité cantonale a puni Hasel en vertu de l'art. 292 CP. Toutefois cette erreur n'a pu entraîner de conséquences défavorables pour le condamné; l'art. 292 CP fait de l'acte une simple contravention, tandis que l'art. 97 LCR l'érige en délit. 4. L'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR punit d'une peine d'emprisonnement ou d'amende celui qui, "malgré sommation", n'aura pas restitué un permis qui a fait l'objet d'une décision de retrait. L'exigence d'une sommation est manifestement destinée à soustraire aux peines sévères de l'emprisonnement ou de l'amende (art. 36 et 48 CP, applicables de par les art. 65 al. 3 LA et 334 CP) celui qui ne rend pas de son propre chef un permis retiré. Toute sommation, cependant, est en général assortie d'un délai imparti au destinataire pour s'exécuter. Mais ce délai doit être bref, compte tenu des circonstances, dans le cas de l'exécution matérielle du retrait d'un permis. Car il faut procéder rapidement afin d'éviter que les organes de la police, chargés du contrôle de la circulation, ne se voient présenter un permis apparemment valable. Cette urgence subsisterait alors même que, s'il conduisait un véhicule automobile, le titulaire encore en possession d'un permis retiré serait punissable de par l'art. 95 ch. 2 LCR (en vigueur depuis le 1er décembre 1960 de par l'art. 4 de l'ACF du 8 novembre 1960 concernant la forme des permis pour véhicules automobiles et pour leurs conducteurs). La loi, du reste, ne prescrit pas une sommation BGE 88 IV 116 S. 120 écrite et la forme orale pourra suffire, le cas échéant (pour le droit allemand: FLOEGEL-HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, 11e éd., p. 1238, n. 5; FRITZ MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 20e éd., p. 437 s.). En outre et au contraire de l'art. 292 CP, l'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR n'exige pas que la sommation menace le destinataire de lui appliquer au besoin les peines légales et se réfère à la disposition qui les prévoit. Enfin, il n'exclut nullement que, si la première sommation demeure sans effet et donne lieu à une poursuite pénale, l'autorité n'en fasse d'autres, dont l'inobservation pourrait entraîner de nouveaux renvois devant le juge de répression. Car ces sommations constituent des actes administratifs distincts; peu importe, du point de vue pénal, qu'elles aient le même objet et que le titulaire du permis retiré ait, une fois pour toutes, décidé de ne pas le rendre; l'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR doit précisément aussi procurer à l'autorité un moyen de parvenir à l'exécution matérielle du retrait et de briser la résistance éventuelle de celui qui n'y prête pas la main (pour l'art. 292 CP: RO 74 IV 106). Dans le premier cas retenu par l'autorité cantonale, un gendarme s'est présenté, le 9 mai 1962, au domicile de Hasel; il l'y a rencontré et l'a sommé oralement de lui restituer le permis retiré. Cette sommation orale, faite à l'intéressé lui-même, devait suffire. Quant au délai, il n'était pas nécessaire d'en fixer un'puisque Hasel, comme le constate dûment le procès-verbal, n'a pas contesté être en possession de la pièce, ni pouvoir en disposer sur-le-champ, mais s'est contenté de déclarer qu'il avait adressé un recours au Conseil d'Etat et refusait de donner son permis de conduire. L'infraction était donc consommée (FRITZ MÜLLER, op.cit., p. 438). Quant au second cas, point n'est besoin de rechercher si le bureau des automobiles aurait dû assortir d'un délai la nouvelle sommation qu'il a faite. Il n'a effectivement pas pris cette précaution de forme. Mais, s'il a écrit au recourant, le 14 juin 1962, c'est seulement le 5 juillet suivant BGE 88 IV 116 S. 121 que le Département genevois de justice et police a dénoncé les infractions au Ministère public. Dans l'intervalle, Hasel aurait eu largement le temps soit de se rendre à la sommation, soit de motiver son retard en demandant à l'autorité d'attendre encore. Du reste, la même autorité lui avait encore écrit, le 22 juin 1962, pour lui rappeler sa lettre du 14 juin précédent. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale Rejette le pourvoi.

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Urteilskopf 95 I 431 63. Auszug aus dem Urteil vom 9. Dezember 1969 i.S. Tobler gegen Kantone Zürich und Bern

Regeste Zuständigkeit zur Besteuerung der Grundstückgewinne der Liegenschaftshändler und Generalbauunternehmer. Bedeutung des Umstandes, dass der Steuerpflichtige im Liegenschaftskanton eine Zweigniederlassung oder eine Betriebsstätte unterhält (Erw. 2). Begriff der ein besonderes Steuerdomizil begründenden Betriebsstätte. Erfordernis der Ständigkeit derselben. Anwendung auf das Baubüro einer Generalbauunternehmung (Erw. 3). Aufteilung des ausschliesslich aus Grundstückgewinnen stammenden Gesamtreingewinns einer Generalbauunternehmung zwischen dem Sitzkanton und dem Kanton, in dem sich ein als Betriebsstätte zu betrachtendes Baubüro befindet und die verkauften Grundstücke liegen (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 432 BGE 95 I 431 S. 432 A.- Der Beschwerdeführer Emil Tobler wohnt in Zürich und betreibt dort eine Generalbauunternehmung mit einem Büro, in dem er einen Architekten und weiteres Personal beschäftigt. In den Jahren 1960/61 erwarb er in Biel drei Bauparzellen, die er im Jahre 1961 unüberbaut verkaufte und dann aufgrund besonderer, mit den Käufern abgeschlossener Werkverträge mit Wohnblöcken überbaute. Seit 1961 unterhält er in Biel in gemieteten Räumen ein Büro, das mit eigenem Mobiliar und einem Telephonanschluss ausgestattet ist. In diesem Büro sind ein Architekt und eine Sekretärin, beide vom Beschwerdeführer angestellt, ständig beschäftigt; ferner waren dort in den Jahren 1961/62 zwei weitere Angestellte tätig. Die Festsetzung der Steuern aufgrund des im Jahre 1961 erzielten Geschäftsergebnisses des Beschwerdeführers verzögerte sich in beiden Kantonen. a) Mit Veranlagung vom 7. Juli 1965 setzte das kantonale Steueramt Zürich das im Jahre 1961 erzielte Gesamtreineinkommen des Beschwerdeführers fest und beanspruchte hievon 2/3 als Anteil des Kantons Zürich. b) Die Veranlagungsbehörde Seeland/BE nahm an, dass der Beschwerdeführer im Kanton Bern im Jahre 1961 nur für die bei BGE 95 I 431 S. 433 [teilweise veröffentlicht in BGE 92 I 198 ] und i.S. Chevillat c. Kantone Basel-Stadt und -Land sowie Bern, beide abgedruckt bei LOCHER § 9 II Nr. 17 und 18; BGE 92 I 464 ff.; vgl. auch BGE 83 I 186 , BGE 88 I 339 ). Nach dieser Rechtsprechung darf das Unternehmen in den Kantonen, in denen es keine Betriebsstätten unterhält, nicht für einen Teil des Gesamtreingewinns besteuert werden, sondern nur für den beim Verkauf der Liegenschaften erzielten Gewinn; dabei haben diese Kantone, gleichgültig ob sie den Gewinn durch die allgemeine Einkommenssteuer oder durch eine besondere Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfassen, von ihm alle Aufwendungen abzuziehen, die dem Unternehmen im Hinblick auf die Gewinnerzielung erwachsen sind, auch wenn das kantonale Recht diesen Abzug nicht vorsieht (vgl. im einzelnen BGE 92 I 465 E. 2-4). Gelegentlich unterhält ein Unternehmen der genannten Art indessen im Liegenschaftskanton eine (im Handelsregister eingetragene oder nicht eingetragene) Zweigniederlassung oder ein Büro, in dem sich ein Teil seiner Geschäftstätigkeit vollzieht (vgl. BGE 62 I 139 E. 2). Sofern es sich dabei um eine Betriebsstätte im Sinne des Doppelbesteuerungsrechtes handelt, hat man es mit einem interkantonalen Unternehmen zu tun. Das hat zur Folge, dass der Kanton, in dem sich die Betriebsstätte befindet, das Unternehmen für eine Quote des Gesamtreingewinns zu besteuern und in diesen Gewinn auch die Liegenschaftsgewinne einzubeziehen hat, sofern er solche Gewinne nicht mit einer besondern Steuer, sondern mit der allgemeinen Reineinkommens- oder Reingewinnsteuer erfasst und der Gewinn im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit erzielt wurde, was dann nicht der Fall ist, wenn das Grundstück lediglich der Vermögensanlage diente (vgl. BGE 83 I 264 /67, wo ein nicht mit der Geschäftstätigkeit zusammenhängender Gewinn in Frage stand; SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungsverbot 3. A. S. 262 zieht aus diesem und andern Urteilen zu Unrecht den Schluss, dass der zur Betriebsstätte einer interkantonalen Unternehmung gehörige Liegenschaftsgewinn stets aus dem nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn auszuscheiden und dem Liegenschaftskanton zuzuweisen sei; vgl. auch STUDER, Die Behandlung von Grundstücken eines Unternehmens und von Baustellen im interkant. Doppelbesteuerungsrecht, ZBl 59/1958 S. 42/3). BGE 95 I 431 S. 434 den Grundstückverkäufen erzielten Gewinne steuerpflichtig sei und diese mit Rücksicht auf seine Berufstätigkeit als Einkommen zu versteuern habe. Mit Einspracheentscheid vom 26. September 1966 setzte sie das für 1961 im Kanton Bern steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers auf mehr als das Doppelte des vom Kantonalen Steueramt Zürich berechneten Gesamtreineinkommens fest. Diese Veranlagung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 25. November 1968 bestätigt. B.- Innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids hat Emil Tobler staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen. C.- Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Bern richtet. Der Regierungsrat des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit sie gegen diesen Kanton gerichtet ist. - Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegenüber beiden Kantonen gut und weist sie an, im Sinne der Erwägungen für 1961 eine neue Veranlagung vorzunehmen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Unternehmen, die sich mit dem An- und Verkauf sowie mit der Überbauung von Liegenschaften befassen, beschränken ihre Tätigkeit häufig nicht auf den Kanton, in welchem sich ihr Sitz befindet, sondern dehnen sie auf andere Kantone aus. Dabei können sich die für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Beziehungen zu diesen andern Kantonen verschieden gestalten. a) Meistens betreiben die Unternehmen ihre Tätigkeit vom Sitze aus und unterhalten in den andern Kantonen keine Zweigniederlassungen oder Büros, die ein sekundäres Steuerdomizil begründen. Das Bundesgericht hatte in letzter Zeit wiederholt darüber zu befinden, wo und wie ein solches Unternehmen die bei der Veräusserung von (überbauten oder unüberbauten) Grundstücken erzielten Gewinne zu versteuern hat (Urteil vom 18. Dezember 1963 i.S. Werthmüller AG c. Kantone Bern und Solothurn, abgedruckt bei LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht § 7 I B Nr. 20; Urteile vom 27. April 1966 i.S. Theurillat Bau AG gegen Kantone Basel-Stadt und -Land BGE 95 I 431 S. 435 b) Der Beschwerdeführer befasst sich als sogenannter Generalunternehmer mit dem An- und Verkauf und insbesondere mit der Überbauung von Liegenschaften. Da er sein Unternehmen gewerbsmässig betreibt, unterliegen die Gewinne, die er im Jahre 1961 bei der Veräusserung von Liegenschaften in Biel erzielt hat, wie im Urteil des Verwaltungsgerichts festgestellt wird und unbestritten ist, auch im Kanton Bern der Einkommenssteuer. Streitig ist dagegen, ob der Beschwerdeführer, der seinen Wohn- und Geschäftssitz in Zürich hat, im Jahre 1961 in Biel eine Betriebsstätte unterhielt oder nicht. Fehlte es an einer solchen, wie die bernischen Behörden annehmen, so steht die bernische Veranlagung mit den genannten Grundsätzen des Doppelbesteuerungsrechts im Einklang und fragt sich lediglich, ob die bei der Überbauung der Liegenschaften angeblich erlittenen Verluste von den Gewinnen abzuziehen sind; dagegen wäre die zürcherische Veranlagung in dem Sinne abzuändern, dass der Kanton Zürich nicht eine Quote, sondern grundsätzlich den gesamten Reingewinn zu besteuern, von diesem aber den im Kanton Bern steuerbaren Grundstückgewinn abzuziehen hätte. Sollte jedoch in Biel eine Betriebsstätte bestanden haben, so wäre die in der zürcherischen Veranlagung vorgenommene Aufteilung des Gesamtreingewinns nach Quoten grundsätzlich richtig und wäre nur noch die Bemessung der Quoten zu überprüfen. 3. Zur Begründung einer Betriebsstätte bedarf es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keiner eigentlichen Geschäftsniederlassung (Filiale) im handelsrechtlichen Sinne; es genügt, dass das Unternehmen an einem Orte ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen besitzt, mittels derer sich ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil seines Betriebs vollzieht ( BGE 80 I 196 /7 mit Hinweisen auf frühere Urteile; LOCHER a.a.O. § 8 I B 2). Der Beschwerdeführer hatte im Jahre 1961 in Biel ein Baubüro, in dem er einen Architekten, zwei Angestellte und eine Sekretärin beschäftigte. Das Büro befand sich in gemieteten Räumen und war mit eigenem Mobiliar ausgestattet. Das Erfordernis der körperlichen Anlage ist somit offensichtlich erfüllt. Dass sich dort im Jahre 1961 ein sehr wesentlicher Teil des Geschäftsbetriebes des Beschwerdeführers abwickelte, ist unbestritten. Streitig ist einzig, ob es sich bei diesem Baubüro um eine ständige Anlage handelte. Während das Verwaltungsgericht BGE 95 I 431 S. 436 des Kantons Bern im angefochtenen Entscheid behauptet, das Erfordernis der Ständigkeit fehle offensichtlich, bezeichnet der Regierungsrat des Kantons Zürich diese Auffassung in seiner Beschwerdeantwort als unverständlich. Der Beschwerdeführer hat zum Beweis dafür, dass es sich beim fraglichen Baubüro um eine dauernde Anlage handelt, im bundesgerichtlichen Verfahren Urkunden eingelegt, die den kantonalen Behörden nicht vorlagen. Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV , die die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht voraussetzen, können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts auch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden ( BGE 93 I 22 E. 3; LOCHER a.a.O. § 12 III A 1 Nr. 26, B 3 Nr. 2 und 6). Die neu eingelegten Beweismittel sind daher bei der Beurteilung der Frage, ob es sich beim Bieler Baubüro des Beschwerdeführers um eine ständige Anlage handelte, mitzuberücksichtigen. Das Büro besteht seit 1961 bis heute und im gleichen Gebäude, wobei auch jetzt der Architekt, der es schon 1961 leitete, dort mit einer Sekretärin (seiner Ehefrau) zusammen tätig ist. Das Verwaltungsgericht erklärt in seiner Vernehmlassung, das Baubüro sei 1960/61 eingerichtet worden zur Durchführung der seinerzeit vorgesehenen Bauten, also auf eine zeitlich beschränkte Dauer; dass es wegen weiterer Überbauungen längere Zeit bestanden habe und noch heute bestehe, ändere prinzipiell nichts. Massgebend ist in der Tat, ob die Anlage schon 1961 auf die Dauer berechnet war. Der Beschwerdeführer hat das Büro im Attikageschoss eines von ihm in den Jahren 1960/61 für einen Dritten erstellten Wohnblockes eingerichtet und hat nach der Fertigstellung des Gebäudes Ende Januar 1962 einen Mietvertrag über die Räumlichkeiten abgeschlossen, nach welchem die Miete bis Ende April 1963 dauerte, der Vertrag aber mangels Kündigung sich jeweils um weitere 6 Monate verlängerte. Er hat bis heute gedauert, was ein Indiz für die Ständigkeit der Anlage ist. Es darf zudem aus dem Umstand, das nach 1961 in Biel und Nidau weitere Überbauungen durchgeführt wurden und das Baubüro seit Jahren in gleicher Weise und mit den gleichen Angestellten betrieben wurde, geschlossen werden, dass es sich bereits 1961 um eine auf die Dauer berechnete Anlage und damit, da auch die übrigen Erfordernisse erfüllt sind, um eine Betriebsstätte handelte ( BGE 34 I 494 E. 1, BGE 95 I 431 S. 437 BGE 62 I 139 E. 2). Es wäre wirklichkeitsfremd, die Augen vor der seitherigen Entwicklung zu verschliessen, die klar zeigt, dass das Büro über Jahre hin in gleicher Weise dem Zwecke diente, für den es 1961 errichtet wurde. Es ist freilich denkbar, dass das Baubüro aufgehoben wird, wenn die verschiedenen Liegenschaften einmal überbaut sind, die dem Beschwerdeführer in Biel und Umgebung noch gehören. Das wird aber auf jeden Fall noch erhebliche Zeit dauern. Das Bundesgericht hat das Erfordernis der Ständigkeit verneint in einem Falle, wo eine Baustelle für ein Elektrizitätswerk angelegt worden war, dessen Bauzeit länger als 3 Jahre dauern sollte, und es hat in späteren, in BGE 62 I 139 und BGE 67 I 95 angeführten sowie in weiteren, bei LOCHER a.a.O. § 8 I D 2 Nr. 10 und 11 erwähnten Urteilen erklärt, bei Bauunternehmungen seien Einrichtungen nicht als ständig zu betrachten, wenn sie bloss zur Erstellung eines einzelnen Werkes verwendet würden, selbst wenn der Bau eine Zeit von 3 oder mehr Jahren beanspruche. Im vorliegenden Falle dienten die Anlagen aber nicht bloss zur Erstellung eines einzelnen Werkes, sondern, wie das bernische Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung selber anerkennt, auch für weitere Überbauungen, welche denen des Jahres 1961 folgten. Das rechtfertigt die Annahme, dass es sich von Anfang an um ein ständiges Baubüro handelte, das nicht nur der Ausführung eines einzelnen Werkvertrages zu dienen hatte, sondern seinem Zwecke und seiner Verwendung nach einen dauerden Bestandteil der Geschäftsorganisation des Beschwerdeführers bildete und noch bildet (vgl. BGE 34 I 494 E. 1). So zu entscheiden rechtfertigt sich umso mehr, als die Rechtsprechung, wonach eine Baustelle unbekümmert um die Dauer der Bauzeit ein und desselben Werkes keine Betriebsstätte bildet, in der Literatur angefochten worden ist und das Bundesgericht selber erklärt hat, es sei nicht ausgeschlossen, dass die Praxis eines Tages geändert werde ( BGE 94 I 332 ). Der Regierungsrat des Kantons Bern scheint anzunehmen, dass von einer dauernden Anlage nur gesprochen werden könne, wenn es am Sitz des Baubüros zur "Bildung eines festen, dauerhaften Kundenkreises" gekommen sei. Es kann offen bleiben, ob es bei bestimmten Gewerbebetrieben eines solchen Kundenkreises bedarf, damit von einer Betriebsstätte zu sprechen ist; in der bisherigen Rechtsprechung ist dieses Erfordernis nie aufgestellt worden. Von ihm die Annahme der Ständigkeit BGE 95 I 431 S. 438 von Anlagen abhängig zu machen, rechtfertigt sich auf jeden Fall bei Liegenschaftshändlern und Generalbauunternehmern nicht, die verhältnismässig wenig Geschäfte abschliessen und im allgemeinen keinen festen Kundenkreis haben, sondern nach Abschluss eines Geschäftes wieder nach neuen Kunden Umschau halten. Dass ein Baubüro, wie der Regierungsrat weiter geltend macht, mit geringem Aufwand rasch etabliert und wieder aufgehoben werden kann, ist für den Entscheid darüber, ob eine Anlage dauernden Charakter hat, unerheblich. Das ergibt sich klar aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Baubüro des Beschwerdeführers in Biel ist demnach schon 1961 als Betriebsstätte seiner Generalbauunternehmung zu betrachten. 4. Da die in diesem Jahre erfolgten Veräusserungen von Grundstücken in Biel und die dabei erzielten Gewinne mit der Geschäftstätigkeit dieser Betriebsstätte im Zusammenhang standen, ist der Kanton Bern nach dem in Erw. 2 a Gesagten nicht befugt, diese Gewinne gesondert zu besteuern; vielmehr ist der Gesamtreingewinn des Beschwerdeführers zwischen den Kantonen Bern und Zürich nach Quoten aufzuteilen. Die Beschwerde ist daher jedenfalls gegenüber dem Kanton Bern gutzuheissen. Zu prüfen bleibt, wie die auf die beiden Kantone entfallenden Quoten zu bestimmen sind. Bei der Bestimmung des Verteilers für die Ertragsbesteuerung eines interkantonalen Unternehmens handelt es sich darum, unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Einzelfalles einen Massstab zu finden, welcher die Bedeutung der einzelnen Niederlassung im Rahmen des Gesamtunternehmens, ihren Anteil an der Erzielung des Gesamtertrages am besten zum Ausdruck bringt ( BGE 93 I 422 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Der Beschwerdeführer ist Liegenschaftshändler und Generalbauunternehmer. Bei einem solchen gemischten Betrieb führt weder die Aufteilung nach Erwerbsfaktoren noch jene nach dem Umsatz zu einem richtigen und billigen Ergebnis, während die direkte Methode schon deshalb ausser Betracht fällt, weil das Baubüro in Biel keine eigenen Bücher führt. Unter diesen Umständen erscheint es als richtig, das Einkommen des Beschwerdeführers nach freiem Ermessen aufzuteilen. So ist auch die Zürcher Steuerverwaltung vorgegangen, als sie 1965 einen Anteil von 2/3 des Gesamtreineinkommens zur Besteuerung beanspruchte. Diese Aufteilung ist BGE 95 I 431 S. 439 aber keineswegs angemessen. Es ist unbestritten, dass im Jahre 1961 nur Liegenschaften in Biel verkauft und überbaut und dass die gesamten Bruttoeinkünfte dort erzielt wurden. Der zuständige Zürcher Steuerkommissär hat denn auch in einer an die Rechtsabteilung des kantonalen Steueramts gerichteten Vernehmlassung vom 17. Februar 1969 zur staatsrechtlichen Beschwerde beantragt, dem Kanton Bern 2/3 und dem Kanton Zürich nur 1/3 des Gesamtreineinkommens zur Besteuerung zuzuweisen. Allein auch ein Anteil des Kantons Zürich von 1/3 erscheint als zu hoch. Mehr als 25% wären nur gerechtfertigt, wenn dargetan wäre, dass nicht nur der Beschwerdeführer persönlich das Baubüro in Biel von Zürich aus geleitet und beaufsichtigt und An- und Verkaufsverhandlungen von dort aus geführt hat, sondern dass auch die Angestellten seines Büros in Zürich in einem ins Gewicht fallenden Masse an der Ausarbeitung und Verwirklichung der für die Überbauung in Biel erforderlichen Pläne teilgenommen hätten. Nach dieser Richtung haben jedoch der Beschwerdeführer und die Zürcher Steuerbehörden nichts vorgebracht, noch ist den Akten etwas hierüber zu entnehmen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher auch gutzuheissen, soweit sie sich gegen die zürcherische Veranlagung vom 7. Juli 1965 richtet. Vom Gesamtreinertrag sind 75% dem Kanton Bern und 25% dem Kanton Zürich zur Besteuerung zuzuweisen.

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Urteilskopf 105 V 163 39. Urteil vom 13. August 1979 i.S. C. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und Bundesamt für Sozialversicherung gegen C. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Art. 39 Abs. 1 und 42 Abs. 1 IVG, Art. 11 Abs. 1 und Art. 13 des Sozialversicherungsabkommens mit Griechenland. - Zum Anspruch eines griechischen Staatsangehörigen auf eine ausserordentliche Invalidenrente und eine Hilflosenentschädigung, wenn sich der Leistungsansprecher ausschliesslich im Hinblick auf die Behandlung seines Leidens in der Schweiz aufhält (Erw. 1-4). - Bestätigung der Rechtsprechung, dass bei der Beurteilung der Frage, ob der Leistungsansprecher in der Schweiz "wohnhaft" ist, der zivilrechtliche Wohnsitz nicht ohne weiteres genügt, sondern zusätzlich darauf abzustellen ist, wo sich der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen befindet (Erw. 1-4). Art. 47 Abs. 1 AHVG , 49 IVG und 85 Abs. 2 IVV. - Art. 85 Abs. 2 IVV ist gesetzmässig (Erw. 5-6). - Abgrenzung des Anwendungsbereichs von Art. 47 Abs. 1 AHVG und Art. 85 Abs. 2 IVV ; massgebend ist, ob der nachträglich im Rahmen einer Wiedererwägung festgestellte Fehler eine AHV-analoge oder eine spezifisch IV-rechtliche Frage betrifft (Erw. 5-6).

Sachverhalt ab Seite 164 BGE 105 V 163 S. 164 A.- Der am 19. Februar 1950 im Ausland geborene griechische Staatsangehörige Jean C. leidet an perinatal bedingter Encephalopathie mit epileptischen Reaktionen in Form von generalisierten Anfällen, Absenzen und psychomotorischen Anfällen, Mikrocephalie und erethischer Idiotie. Seit dem 12. Lebensmonat steht die intellektuelle Entwicklung fast vollständig still. Jean C. bedarf dauernder Pflege in einer geschlossenen Anstalt (Bericht des Dr. med. V. vom 22. September 1975). Anfangs Oktober 1954 brachten ihn seine damals in New York lebenden Eltern zur Behandlung in die Schweizerische Anstalt für Epileptische in Zürich, wo er seither ununterbrochen lebt. Am 14. November 1976 liess die Mutter von Jean C. durch Rechtsanwalt J. bei der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich die Einleitung des Entmündigungsverfahrens nach Art. 369 ZGB beantragen. Dies wurde mit Beschluss vom 17. Juni 1977 im wesentlichen wegen örtlicher Unzuständigkeit abgelehnt. Auf Beschwerde hin stellte der Bezirksrat Zürich fest, Jean C. besitze - nachdem er mit der Erlangung der Volljährigkeit den unselbständigen Wohnsitz in Athen aufgegeben habe - gemäss Art. 24 Abs. 2 ZGB einen fiktiven Wohnsitz in Zürich, und bejahte daher die örtliche Zuständigkeit (Entscheid vom 19. Januar 1978). Daraufhin wurde das Entmündigungsverfahren durchgeführt und am 8. Juni 1978 der Vormund bestellt. B.- Im Januar 1976 war Jean C. von seinem Vater bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (medizinische Massnahmen sowie Rente) angemeldet worden. Entsprechend dem Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Zürich vom 16. März 1976 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Zürich (Zweigstelle Zürich) Jean C. mit Verfügungen vom 5. April 1976 ab 1. September 1974 eine ganze ausser BGE 105 V 163 S. 165 ordentliche Invalidenrente sowie eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades zu, lehnte dagegen medizinische Massnahmen ab. Beide Verfügungen blieben unangefochten. Auf Anweisung des Bundesamtes für Sozialversicherung sistierte die Ausgleichskasse die Auszahlung der IV-Leistungen ab Oktober 1976. Mit der Begründung, dass der für den Anspruch auf eine ausserordentliche Rente sowie auf eine Hilflosenentschädigung erforderliche zivilrechtliche Wohnsitz in der Schweiz verneint werden müsse und dass Jean C. zudem im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles für die Hilflosenentschädigung mangels schweizerischen Wohnsitzes nicht versichert gewesen sei, verfügte die Ausgleichskasse am 21. September 1977 die Aufhebung der am 5. April 1976 zugesprochenen Leistungen rückwirkend ab 1. September 1974 und die Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Renten von Fr. 16'677.-- und Hilflosenentschädigungen von Fr. 10'000.--. C.- Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. April 1978 teilweise gut, sprach Jean C. in Abänderung der Verfügung vom 21. September 1977 ab 1. Dezember 1974 eine ausserordentliche Invalidenrente zu (Dispositivziffer 1a) und setzte den Rückerstattungsbetrag auf Fr. 12'136.-- herab, einschliesslich Fr. 2'136.-- für die vom 1. September bis 30. November 1974 zu Unrecht ausbezahlten Renten (Dispositivziffer 1b). Soweit sich die Beschwerde gegen die Aufhebung der Hilflosenentschädigung und gegen die Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Hilflosenentschädigungen richtete, wies sie die Rekurskommission ab (Dispositivziffer 2). Sie nahm an, Jean C. habe bis zur Volljährigkeit (19. Februar 1971) keinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz gehabt; seither besitze er aber am Aufenthaltsort Zürich einen fiktiven Wohnsitz im Sinne des Art. 24 Abs. 2 ZGB . Da die staatsvertraglichen und die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien, habe Jean C. ab Inkrafttreten des Abkommens mit Griechenland (1. Dezember 1974) Anspruch auf eine ausserordentliche Rente. In bezug auf die Hilflosenentschädigung sei der Versicherungsfall am 1. März 1968 eingetreten und damit in einem Zeitpunkt, in welchem Jean C. mangels zivilrechtlichen Wohnsitzes in der Schweiz nicht versichert gewesen sei; daher bestehe kein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Für die Verpflichtung BGE 105 V 163 S. 166 zur Rückerstattung genüge objektive Unrechtmässigkeit des Bezuges. Im übrigen habe die Kasse ihre Verfügungen vom 5. April 1976 zu Recht in Wiedererwägung gezogen. D.- Jean C. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Begehren, es sei ihm in Abänderung des vorinstanzlichen Entscheids ab 1. Dezember 1974 eine Hilflosenentschädigung auszurichten und es sei die Verpflichtung aufzuheben, den Betrag von Fr. 10'000.-- zurückzuerstatten. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb im Rahmen des Art. 42 Abs. 1 IVG die invaliditätsmässigen Voraussetzungen und die Versicherteneigenschaft im gleichen Zeitpunkt vorliegen müssten. Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, soweit Jean C. ab 1. Dezember 1974 eine ausserordentliche Invalidenrente zugesprochen und der Rückforderungsanspruch der Kasse auf Fr. 12'136.-- herabgesetzt wurde. Dazu führt es aus, mit der Erlangung der Volljährigkeit sei es zu einer Perpetuierung des zuvor von den Eltern abhängigen ausländischen Wohnsitzes gekommen ( Art. 24 Abs. 1 ZGB ). Ein fiktiver zivilrechtlicher Wohnsitz am schweizerischen Aufenthaltsort ( Art. 24 Abs. 2 ZGB ) dürfe nicht angenommen werden, da Jean C. den abhängigen ausländischen Wohnsitz zufolge gänzlicher Urteilsunfähigkeit gar nicht habe aufgeben können. Doch selbst bei Bejahung eines zivilrechtlichen Wohnsitzes in der Schweiz müsse im vorliegenden Fall ein Anspruch auf eine ausserordentliche Invalidenrente verneint werden; auf Einzelheiten wird in den Erwägungen eingegangen. Der Vertreter des Jean C. und das Bundesamt für Sozialversicherung halten an ihren Anträgen fest und schliessen auf Abweisung des jeweils gegnerischen Rechtsbegehrens. Die Ausgleichskasse beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Jean C. sei abzuweisen; auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes wird verzichtet. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 13 des am 1. Dezember 1974 in Kraft getretenen schweizerisch-griechischen Abkommens über Soziale BGE 105 V 163 S. 167 Sicherheit vom 1. Juni 1973 haben griechische Staatsangehörige unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf eine ausserordentliche Rente der schweizerischen Invalidenversicherung, solange sie in der Schweiz Wohnsitz haben und sofern sie unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab welchem sie die Rente verlangen, ununterbrochen während mindestens fünf Jahren in der Schweiz gewohnt haben. Anspruch auf ausserordentliche Invalidenrenten haben nach Art. 39 Abs. 1 IVG die in der Schweiz wohnhaften rentenberechtigten Schweizer Bürger, denen keine ordentliche Rente zusteht oder deren ordentliche Rente kleiner ist als die ausserordentliche. Der im Abkommen verwendete Ausdruck "Wohnsitz" ist gleich zu verstehen wie der Begriff "wohnhaft" in Art. 39 Abs. 1 IVG (unveröffentlichtes Urteil Bregani vom 5. Juni 1975 in bezug auf Art. 7 lit. b des Abkommens mit Italien und Art. 42 AHVG ). Das schweizerisch-griechische Abkommen bestimmt in Art. 11 Abs. 1 des weitern, dass griechische Staatsangehörige unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf Hilflosenentschädigungen der schweizerischen Invalidenversicherung haben. Einen derartigen Anspruch räumt Art. 42 Abs. 1 IVG den in der Schweiz wohnhaften invaliden Versicherten ein, die hilflos sind. Somit ist im Rahmen dieser Bestimmung auch die Versicherteneigenschaft eine der Anspruchsvoraussetzungen. Sie muss - laut Art. 6 Abs. 1 IVG - bei Eintritt der Invalidität gegeben sein. Nach Art. 4 Abs. 2 IVG gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. 2. Jean C. ist seit frühester Jugend gesundheitlich derart schwer geschädigt, dass er die invaliditätsmässigen Anspruchsvoraussetzungen sowohl für eine ganze Invalidenrente als auch für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades offensichtlich erfüllt. Unbestritten ist auch, dass er mangels Beitragszahlung keine ordentliche Invalidenrente beanspruchen kann, jedoch im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens wesentlich länger als fünf Jahre in der Schweiz wohnte, d.h. sich hier im Sinne des Art. 1 lit. f des Abkommens gewöhnlich aufhielt und damit die staatsvertraglich vorgesehene Wartefrist für die Gewährung einer ausserordentlichen Invalidenrente erfüllte. Dagegen ist streitig, ob Jean C. im BGE 105 V 163 S. 168 Sinne der Art. 39 Abs. 1 und 42 Abs. 1 IVG in der Schweiz "wohnhaft" war. Praxisgemäss sind dabei die bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung (21. September 1977) eingetretenen tatsächlichen Verhältnisse massgebend ( BGE 99 V 102 ). 3. a) Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Auffassung, Jean C. stehe selbst dann keine ausserordentliche Invalidenrente zu, wenn ein zivilrechtlicher Wohnsitz in der Schweiz bejaht werde. Zwar treffe es zu, dass für die primäre Feststellung des Wohnsitzes im Sinne des Sozialversicherungsrechtes grundsätzlich die gleichen Regeln wie im Zivilrecht gelten, doch hätten Rechtsprechung und Verwaltungspraxis hievon Ausnahmen gemacht, wenn ein besonderer Sachverhalt eine engere Bindung des Leistungsansprechers an die schweizerische Wohnbevölkerung als Versichertengemeinschaft verlangt habe. b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat 1961 im Urteil Ehrler (EVGE 1961 S. 257 ff.) im Falle einer geisteskranken, in der Schweiz bevormundeten Frau, die während mehrerer Jahre in einer ausländischen Heil- und Pflegeanstalt hospitalisiert war, den bereits in EVGE 1958 S. 30 ff. enthaltenen Grundgedanken bestätigt, wonach "der zivilrechtliche Wohnsitz zur Begründung eines Rentenanspruchs nicht ohne weiteres genügt, wenn sich der Aufenthalt während längerer Zeit im Ausland befindet". Daher hat es im Zusammenhang mit Art. 39 Abs. 1 IVG entschieden, es sei "bei schweizerischem Wohnsitz und Daueraufenthalt im Ausland ein Anspruch auf die ausserordentliche Rente gegeben, sofern die schweizerischen Momente überwiegen, d.h. der Schwerpunkt aller Beziehungen - sozialversicherungsrechtlich gesehen - schweizerisch ist. Ob dies zutrifft oder nicht, muss für die ausserordentlichen Renten der AHV und der Invalidenversicherung auf Grund der Verhältnisse im Einzelfall abgeklärt werden. Für die Invalidenversicherung ist hiebei vor allem von Bedeutung, aus welchen Gründen ein Aufenthaltsort im Ausland gewählt wird; erfolgt diese Wahl gerade wegen der bestehenden Invalidität, so wird das Überwiegen der schweizerischen Momente in der Regel bejaht werden müssen" (EVGE 1961 S. 261). In diesem Sinne hat sich das Gericht auch in späteren Urteilen geäussert (EVGE 1969 S. 45; unveröffentlichtes Urteil Bregani vom 5. Juni 1975 Erw. 1 i.f.). c) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob der Schwerpunkt aller Beziehungen des Jean C. - sozialversicherungsrechtlich BGE 105 V 163 S. 169 gesehen - schweizerisch ist oder nicht. Dabei fällt ins Gewicht, dass Jean C. im Jahre 1954 zugegebenermassen einzig und allein zur Behandlung seines Gebrechens in die Schweizerische Anstalt für Epileptische gebracht worden und dort lediglich mangels einer entsprechenden Unterbringungsmöglichkeit in seiner griechischen Heimat verblieben ist. Dies bedeutet, dass seine in all den Jahren ununterbrochen im Ausland, nunmehr in Athen domizilierten Eltern den Aufenthalt in der Schweiz ausschliesslich wegen der Invalidität des Leistungsansprechers gewählt hatten. Damit liegt aber ein Sachverhalt vor, der - bei entsprechender Abwandlung des im Urteil Ehrler aufgestellten Grundsatzes - zur Annahme des Schwerpunktes aller Beziehungen des Jean C. in Griechenland und nicht in der Schweiz führt. Denn die Frage des Schwerpunktes ist nicht nur zu beachten, wenn sich jemand - wie im Urteil Ehrler - von der Schweiz aus wegen der Invalidität ins Ausland begibt, sondern auch im umgekehrten Fall. Da nach dem Gesagten der Schwerpunkt aller Beziehungen im vorliegenden Fall im Ausland liegt, kann Jean C. allein schon aus diesem Grunde nicht als in der Schweiz "wohnhaft" im Sinne des Art. 39 Abs. 1 IVG angesehen werden. Die Frage, ob er ab Erreichen der Volljährigkeit (19. Februar 1971) allenfalls gemäss Art. 24 Abs. 2 ZGB einen fiktiven zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz besessen habe, wie dies die Vorinstanz annimmt, das Bundesamt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde aber ablehnt, kann daher offen gelassen werden. Somit ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die Zusprechung einer ausserordentlichen Invalidenrente nicht erfüllt sind. 4. Da die Hilflosenentschädigung nach Art. 42 Abs. 1 IVG ebenfalls davon abhängt, dass der Leistungsansprecher in der Schweiz "wohnhaft" ist, und da demzufolge der Schwerpunkt aller Beziehungen auch bei dieser Leistungsart zu berücksichtigen ist, muss - entsprechend den Darlegungen in Erw. 3c hievor - auch der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung verneint werden. Hinzu kommt hier noch, dass eine derartige Leistung nur an invalide Versicherte ausgerichtet werden kann, d.h. an Personen, die gemäss Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 IVG im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles versichert sind. Die Vorinstanz führt in Erw. III/4 ihres Entscheids zutreffend aus, der Versicherungsfall für die Hilflosenentschädigung sei vorliegend am 1. März BGE 105 V 163 S. 170 1968, d.h. am ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats eingetreten; in jenem Zeitpunkt sei Jean C. aber nicht gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG (in Verbindung mit Art. 1 IVG ) obligatorisch versichert gewesen, da sich sein zivilrechtlicher Wohnsitz nicht in der Schweiz, sondern bei seinen Eltern im Ausland befunden habe. 5. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand einer gerichtlichen Beurteilung gebildet hat, jederzeit von Amtes wegen in Wiedererwägung ziehen, wenn sie sich als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist ( BGE 103 V 128 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall stellten sich die beiden Verfügungen vom 5. April 1976 bei einer nachträglichen Prüfung durch die Verwaltung als zweifellos unrichtig heraus, weil der für die Bejahung bzw. Verneinung des Leistungsanspruchs entscheidenden Frage des Wohnsitzes aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, insbesondere was den Schwerpunkt der Beziehungen anbelangt, keinerlei Beachtung geschenkt bzw. weil das Bestehen des massgeblichen Wohnsitzes unzutreffenderweise bejaht worden war. Dass die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist, kann nicht bestritten werden. Die Verwaltung handelte demnach richtig, indem sie die genannten Verfügungen in Wiedererwägung zog und am 21. September 1977 aufhob. 6. In der Kassenverfügung vom 21. September 1977 wurde nicht ausgeführt, aus welchem Grunde die Aufhebung der zuvor am 5. April 1976 zugesprochenen Leistungen rückwirkend erfolgte. Die Vorinstanz stellt dazu in ihrem Entscheid im wesentlichen bloss fest, es müsse nach Art. 47 Abs. 1 AHVG und Art. 78 AHVV vorgegangen werden. a) Gemäss Art. 47 Abs. 1 AHVG sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen der AHV zurückzuerstatten. Diese Bestimmung findet laut Art. 49 IVG sinngemäss auch Anwendung für die Rückerstattung unrechtmässig bezogener IV-Leistungen. Dagegen ist nach Art. 85 Abs. 2 IVV (in der seit dem 1. Januar 1977 gültigen Fassung) die Änderung erst von dem der neuen Verfügung folgenden Monat an vorzunehmen, wenn eine Überprüfung der Anspruchsberechtigung ergibt, dass eine Leistung herabgesetzt oder aufgehoben werden BGE 105 V 163 S. 171 muss (und sofern nicht der Spezialfall des Abs. 3 vorliegt). Somit kennt das IV-Recht nebeneinander sowohl die Rückwirkung (verbunden mit der Rückerstattung) als auch die Wirkung für die Zukunft. Es äussert sich indessen nicht dazu, wie Art. 85 neu Abs. 2 IVV gegenüber Art. 47 Abs. 1 AHVG abzugrenzen ist, und legt somit die Kriterien nicht fest, anhand derer entschieden werden muss, ob eine Leistung nach Art. 85 neu Abs. 2 IVV ex nunc oder vielmehr gemäss Art. 47 Abs. 1 AHVG ex tunc herabzusetzen oder aufzuheben ist, wenn die Verwaltung im Rahmen einer Wiedererwägung auf eine frühere Verfügung zurückkommt. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage unterbreitet wurde, hat festgestellt, dass die Regelung des Art. 85 neu Abs. 2 IVV sachlich gerechtfertigt ist, insoweit sie spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunkten (auf die im folgenden noch eingegangen wird) Rechnung trägt und deshalb eine von Art. 47 Abs. 1 AHVG abweichende Ordnung vorsieht, die sich im übrigen an die Wirkung der Revision nach Art. 41 IVG anlehnt (vgl. neu Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV ). Gesetzlich ist Art. 85 neu Abs. 2 IVV insofern abgestützt, als Art. 49 IVG den in Art. 47 Abs. 1 AHVG aufgestellten Grundsatz im Bereich der Invalidenversicherung nicht als generell, sondern nur als "sinngemäss" anwendbar erklärt. Mit dieser Umschreibung wird eine die besonderen IV-rechtlichen Gegebenheiten berücksichtigende Lösung auf dem Verordnungswege ermöglicht. In bezug auf die Abgrenzung des Anwendungsbereichs der einen oder anderen Regelung hat das Gesamtgericht erkannt, dass zum Beispiel bei der Beurteilung des Anspruchs auf eine Invalidenrente Fragen zu beantworten sind, die sich in gleicher Weise auch bei den Renten der AHV stellen. In diesem Sinne sind in beiden Fällen - und unabhängig von allfälligen Besonderheiten des einen oder andern Sozialversicherungszweiges - zu prüfen etwa die Staatsangehörigkeit, der Zivilstand, der Wohnsitz, die Versicherteneigenschaft, die Berechnungsgrundlagen der ordentlichen Rente (massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen, anwendbare Rentenskala). Wird im nachhinein festgestellt, dass ein solcher Faktor bei einer Invalidenrente falsch beurteilt oder berechnet wurde, und muss deswegen die Leistung herabgesetzt oder aufgehoben werden, so ist mit Bezug auf die Frage der Wirkung dieser Änderung auf die AHV-rechtliche Regelung abzustellen; demzufolge tritt gemäss BGE 105 V 163 S. 172 Art. 47 Abs. 1 AHVG die Rückwirkung - verbunden mit der Verpflichtung zur Rückerstattung - ein. Würde hingegen im Sinne des Art. 85 neu Abs. 2 IVV verfahren und bloss eine Ex-nunc-Wirkung angenommen, so ergäbe sich eine nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung gleichgelagerter Tatbestände (so wäre etwa eine - auf Grund eines falsch berechneten durchschnittlichen Jahreseinkommens - zu hohe Altersrente rückwirkend herabzusetzen, und es müssten die zu Unrecht bezogenen Betreffnisse zurückverlangt bzw. verrechnet werden, während bei einer - auf dem gleichen Fehler beruhenden - zu hohen Invalidenrente eine Änderung nur für die Zukunft in Betracht käme). Anderseits hat das Gesamtgericht festgestellt, dass bei der Beurteilung des Anspruchs auf Leistungen der Invalidenversicherung auch Faktoren geprüft werden müssen, die spezifisch IV-rechtlicher Natur sind. Hiezu gehören etwa die Bemessung des Invaliditäts- und Hilflosigkeitsgrades, die Beurteilung der Notwendigkeit und Geeignetheit von medizinischen und beruflichen Eingliederungsmassnahmen, von Sonderschulmassnahmen und Hilfsmitteln. Wenn sich bei einer späteren Überprüfung herausstellt, dass die sachlich zuständige Invalidenversicherungs-Kommission ( Art. 60 Abs. 1 IVG ) einen solchen Faktor falsch beurteilte, und wenn deswegen die betreffende Leistung verfügungsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden muss, so richtet sich die Wirkung dieser Änderung nach der spezifisch IV-rechtlichen Regelung des Art. 85 neu Abs. 2 IVV. Es ist somit in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob der Fehler, der zur Wiedererwägung einer früheren Verfügung führt, einen AHV-analogen oder einen spezifisch IV-rechtlichen Faktor betrifft. b) Im vorliegenden Fall nahm die Verwaltung die Wiedererwägung vor, weil sie beim Erlass der beiden Verfügungen vom 5. April 1976 zu Unrecht davon ausgegangen war, Jean C. besitze in der Schweiz Wohnsitz im Sinne des Sozialversicherungsrechts. Nach dem hievor Gesagten beschlägt dieser Fehler eindeutig einen AHV-analogen Gesichtspunkt. Deshalb ist hinsichtlich der Wirkung der Wiedererwägung Art. 47 Abs. 1 AHVG anzuwenden. Die Kasse handelte daher richtig, indem sie die Verfügungen vom 5. April 1976 rückwirkend aufhob und die Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Renten und Hilflosenentschädigungen anordnete. Daraus folgt, dass der vorinstanzliche Entscheid insoweit aufzuheben ist, als er BGE 105 V 163 S. 173 Jean C. ab 1. Dezember 1974 eine ausserordentliche Invalidenrente zusprach und den Rückerstattungsbetrag auf Fr. 12'136.-- herabsetzte. Entsprechend der Verfügung vom 21. September 1977 sind somit die unrechtmässig bezogenen Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 26'677.-- zurückzuerstatten. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung wird Dispositivziffer 1 des Entscheids der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 14. April 1978 aufgehoben. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Jean C. wird abgewiesen.

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Federation

0ba536b5-8a7f-494b-ad85-5ff4bc7bb2c8

Urteilskopf 81 II 50 7. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 février 1955 dans la cause Kraus contre Wyler.

Regeste Irrtum. Ob eine Partei sich beim Vertragsschluss im Irrtum befunden habe, ist Tatfrage (Erw. 1). Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags durch den Ver käufer, Art. 191 OR . Gegenseitiges Verhältnis der verschiedenen Bestimmungen des Art. 191 OR (Erw. 2). Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Abs. 2 (Erw. 3) und Abs. 3 (Erw. 4). Schadensberechnung gemäss Art. 191 Abs. 1 und Art. 97 ff. OR ; Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2 OR auch auf den Beweis für das Vorhandensein eines Schadens (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 51 BGE 81 II 50 S. 51 A.- En novembre 1950, le commerçant Herbert Kraus se rendit chez Max Wyler, marchand de tissus en gros, qui lui présenta du velours de laine, lui en offrit 200 pièces au prix de 12 fr. par mètre et lui remit un échantillon. Quelques jours plus tard, Kraus acheta à Wyler, par téléphone, 180 pièces du tissu en question. A fin décembre 1950, l'employé du vendeur soumit à Kraus une première pièce de la marchandise qui lui était destinée. L'acheteur fit remarquer qu'elle n'était pas conforme à l'échantillon. Il s'ensuivit un échange de correspondance, au cours duquel Wyler prétendit que c'était bien cette étoffe qui avait été offerte et achetée en novembre 1950; il ajoutait qu'il avait délivré par erreur un échantillon d'un tissu plus cher. Kraus contesta cette version et, après avoir imparti en vain au vendeur un délai pour livrer 180 pièces d'étoffe conforme à l'échantillon, il déclara renoncer à l'exécution du contrat et réclama des dommagesintérêts. B.- Le 21 septembre 1951, Kraus a actionné Wyler devant le Tribunal cantonal vaudois. Il exposait en substance que l'inexécution du contrat lui avait causé un dommage; qu'il avait dû acheter à Dumontex SA, pour 18 fr. par mètre, 8500 m d'étoffe de velours correspondant à celle qu'il avait acquise chez Wyler; qu'il avait subi ainsi un préjudice de 6 fr. par mètre, c'est-à-dire de 51 000 fr. au total. Comme il devait 9306 fr. au défendeur, il concluait à ce que celui-ci fût condamné à lui payer 41 694 fr. Wyler a proposé le rejet de l'action principale et pris des conclusions reconventionnelles en paiement de 9306 fr. Il maintenait qu'il avait remis par erreur à Kraus un échantillon différent de la marchandise offerte. En outre. il niait que le demandeur eût subi un dommage. En plaidoirie, Kraus a encore soutenu que le prix convenu BGE 81 II 50 S. 52 avec Dumontex SA était conforme au prix courant de l'étoffe, de sorte que, calculé selon l'art. 191 al. 3 CO, son préjudice se.montait également à 51 000 fr. Par jugement du 21 octobre 1954, le Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action principale et admis les conclusions prises reconventionnellement par Wyler. Il a considéré que celui-ci n'avait point commis d'erreur lors de la remise de l'échantillon et de la conclusion du contrat; mais, a-t-il ajouté, l'acheteur n'a pas prouvé l'existence d'un dommage, de sorte que sa demande n'est pas fondée, C.- Kraus recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale. L'intimé propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'intimé persiste à prétendre qu'il était sous l'empire d'une erreur lorsqu'il a conclu le contrat litigieux. Mais la juridiction cantonale l'a nié et, contrairement à ce que croit Wyler, il s'agit là d'une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral (RO 45 II 437). On doit donc admettre que le contrat obligeait l'intimé, que celui-ci ne l'a pas exécuté et que le recourant a droit à la réparation du préjudice qu'il a subi de ce fait. 2. D'après l'art. 191 CO, l'acheteur qui n'a pas obtenu la livraison de la chose peut calculer son dommage selon les règles générales des art. 99 et suiv. CO (al. 1). En matière de commerce, il lui est loisible de prétendre à la différence entre le prix de vente et le prix auquel il a contracté un achat de couverture (al. 2). Enfin, si la vente porte sur des marchandises cotées à la bourse ou ayant un prix courant, il peut réclamer, à titre de dommagesintérêts, la différence entre le prix convenu et le cours du jour au terme fixé pour la livraison (al. 3). En vertu du droit fédéral, l'acheteur qui a choisi entre ces modes de calcul n'est nullement obligé de se tenir à celui pour lequel BGE 81 II 50 S. 53 il a opté; il peut, même au cours du procès, recourir à d'autres modes à titre subsidiaire ou abandonner celui qu'il a d'abord choisi, pour se fonder sur une méthode différente. Il faut toutefois que, ce faisant, il observe les règles de la procédure et, en particulier, qu'il articule les faits et offre les preuves dans les formes et délais prescrits par le droit cantonal (RO 42 II 373). 3. En l'espèce, le recourant s'est fondé en premier lieu sur la méthode de calcul de l'art. 191 al. 2 CO et, à l'appui de ses allégations, il a produit une confirmation de commande de la maison Dumontex SA Mais la juridiction cantonale a refusé de lui allouer la différence de prix réclamée, car, à son avis, le document invoqué était insuffisant pour établir que le contrat de couverture avait été exécuté et que l'acheteur avait payé le prix convenu. Le recourant critique cette exigence; d'après lui, l'art. 191 al. 2 CO est applicable dès qu'un achat de couverture a été conclu; il n'est pas nécessaire qu'il ait été exécuté. La thèse du Tribunal cantonal vaudois trouve un appui dans la version française de l'art. 191 al. 2 CO, aux termes de laquelle "l'acheteur peut se faire indemniser du dommage représenté par la différence entre le prix de vente et le prix qu'il a payé de bonne foi pour remplacer la chose qui ne lui a pas été livrée". Mais d'après les textes allemand et italien, on doit prendre en considération le prix pour lequel l'acheteur a acquis de bonne foi une autre chose ("... dem Preise, um den er sich einen Ersatz ... in guten Treuen erworben hat";... il prezzo al quale ha acquistato di buona fede un'altra cosa ..."). Selon ces textes, il suffit donc que l'acheteur ait contracté de bonne foi un marché de couverture. C'est à cette version qu'il faut donner la préférence. En effet, l'acheteur subit un dommage dès qu'il convient avec un tiers de lui payer un prix supérieur à celui qui avait été promis au vendeur primitif. Car cette obligation grève son patrimoine comme si le nouveau prix était effectivement payé. On peut donc recourir à la méthode de calcul de l'art. 191 al. 2 dès qu'un contrat de BGE 81 II 50 S. 54 couverture a été passé de bonne foi, c'est-à-dire lie l'acheteur et ne fixe pas un prix anormalement élevé. C'est du reste la solution du droit allemand (Kommentar der Reichsgerichtsräte zum HGB, Anhang zu § 374, rem. 71), dont le législateur suisse s'est inspiré pour introduire l'art. 191 CO lors de la revision de 1912 (cf. procès-verbal de la séance du 14 octobre 1908 de la Commission d'experts, p. 5). En ce qui concerne le fardeau de la preuve, l'acheteur doit établir l'existence d'un contrat de couverture. Si le vendeur nie que cette convention ait été passée de bonne foi, il lui incombe de le prouver (art. 3 CC). Mais, comme il s'agit de la preuve de l'inexistence d'un fait, la partie adverse peut être appelée à coopérer à la recherche de la vérité (RO 66 II 147); à cet égard, l'exécution du contrat de couverture peut constituer un indice du caractère sérieux de cette convention. Dans le cas particulier, en faisant dépendre l'application de l'art. 191 al. 2 CO de l'exécution du contrat passé avec Dumontex SA, la juridiction cantonale a mal appliqué le droit fédéral. Le jugement attaqué doit donc être annulé. Comme le Tribunal fédéral ne peut trancher la question lui-même, faute d'éléments de fait suffisants, la cause doit être renvoyée aux premiers juges, qui statueront à nouveau en s'inspirant des principes qui viennent d'être rappelés. 4. En outre, la juridiction vaudoise a nié que Kraus pût calculer son dommage selon la méthode abstraite indiquée à l'art. 191 al. 3 CO. Car, a-t-elle dit, il n'a fourni aucun élément permettant d'admettre que le velours litigieux ait eu un prix courant à l'époque où il aurait dû être livré. Cette argumentation est fondée sur une interprétation trop littérale de l'art. 191 al. 3 CO, notamment de son texte français. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette disposition est applicable même s'il n'est pas établi que des contrats portant sur des articles semblables à la marchandise litigieuse aient effectivement été conclus à BGE 81 II 50 S. 55 l'époque où celle-ci eût dû être fournie; du moment que le calcul abstrait du dommage n'est qu'un mode simplifié de déterminer la perte de gain, il suffit, en cas de demeure du vendeur, que la marchandise soit vendable; dans ce cas, l'acheteur peut réclamer, à titre de dommages-intérêts, la différence entre le prix convenu et celui auquel il aurait pu revendre la chose au terme fixé pour la livraison; s'agissant d'un contrat conclu entre commerçants, on doit présumer que la marchandise litigieuse était susceptible de revente et la preuve est à la charge de celui qui nie cette possibilité (RO 49 II 84, 78 II 432). Si le Tribunal cantonal estime que les conditions exigées par l'art. 191 al. 2 CO ne sont pas remplies, il devra alors se conformer aux règles rappelées ci-dessus pour juger si Kraus peut se voir allouer une indemnité fixée selon la méthode abstraite. 5. Enfin, le recourant soutient que la juridiction cantonale aurait dû lui accorder des dommages-intérêts en vertu des art. 97 et suiv. et 191 al. 1 CO; au cas où le préjudice n'aurait pu être établi exactement, ajoute-t-il, elle eût pu le déterminer en considération du cours ordinaire des choses, conformément à l'art. 42 al. 2 CO. En plaidoirie, l'intimé a soutenu que cette disposition supposait que l'existence d'un préjudice fût prouvée et permettait uniquement au juge d'en déterminer équitablement le montant. Sa thèse est erronée. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 42 al. 2 CO concerne non seulement le montant du dommage, mais aussi son existence; le préjudice doit donc être tenu pour établi lorsque les indices fournis par le dossier permettent, en considération du cours ordinaire des choses, de conclure à son existence (RO 74 II 80 consid. 5 et les arrêts cités). Si la juridiction vaudoise n'applique ni l'al. 2 ni l'al. 3 de l'art. 191 CO, elle devra donc, à condition que la procédure cantonale le lui permette, décider encore si des dommages-intérêts doivent être alloués à Kraus en vertu des art. 97 et suiv., 191 al. 1 et 42 al. 2 CO. BGE 81 II 50 S. 56 Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des motifs.

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Urteilskopf 96 IV 111 29. Urteil des Kassationshofes vom 30. November 1970 i.S. Leibundgut gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

Regeste Art. 169 StGB . Massgebend für die Feststellung, ob der Verdienst aus selbständigem Erwerb den Notbedarf überschritten habe, ist bei der Pfändung eines festen Monatsbetrages nicht das Einkommen jedes einzelnen Monats, sondern der während der ganzen Pfändungsdauer erzielte durchschnittliche Monatsverdienst. Dabei sind vom Bruttoeinkommen die auf die Pfändungsperiode entfallenden Gewinnungskosten abzuziehen, und zwar auch dann, wenn diese erst später bezahlt werden.

Sachverhalt ab Seite 111 BGE 96 IV 111 S. 111 A.- Otto Leibundgut, der sich seit Jahren in einer gespannten finanziellen Lage befand, bestritt vom April 1968 an seinen Lebensunterhalt vor allem dadurch, dass er in Ittigen in einer verlassenen Stallung, die er gemietet und hergerichtet hatte, fremde Pferde wartete, sie ausmietete und gelegentlich Verkäufe vermittelte. In mehreren gegen ihn durchgeführten Pfändungen bezifferte er sein monatliches Einkommen auf ca. Fr. 600.--. Als für die Zeit vom 20. April 1968 bis 11. Februar 1969 von seinem Verdienst monatlich Fr. 100.-- gepfändet wurden, erhob er keine Einwendungen, leistete aber auch nie eine Zahlung. Das Betreibungsamt Bern erstattete daher am 12. Juli 1969 Strafanzeige gegen Leibundgut wegen Verstrickungsbruches und wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen. B.- Das Strafamtsgericht Bern sprach Leibundgut am BGE 96 IV 111 S. 112 1. September 1969 von der Anschuldigung des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen ( Art. 292 StGB ) frei. Es erklärte ihn dagegen der Verfügung über gepfändete Sachen ( Art. 169 StGB ) schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis. Gegen die Verurteilung appellierte Leibundgut an das Obergericht des Kantons Bern. In der Hauptverhandlung schloss sich der Generalprokurator seinem Antrag auf Freispruch an. Die II. Strafkammer des Obergerichts bestätigte am 30. Januar 1970 den Schuldspruch und setzte die Strafe auf drei Monate Gefängnis herab. C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des bernischen Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 169 StGB ist strafbar, wer u.a. über eine amtlich gepfändete Sache eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind unter Sachen im Sinne dieser Bestimmung auch Rechte und andere Forderungen zu verstehen ( BGE 87 IV 118 lit. a), namentlich der Anspruch auf Lohn und anderes Arbeitseinkommen, gleichgültig, ob der Verdienst aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit stammt ( BGE 84 IV 155 ). Art. 169 StGB erfasst auch den gepfändeten Anspruch auf Lohn, der noch nicht verdient ist, und ebenso den gepfändeten künftigen Verdienst aus selbständiger Arbeit ( BGE 82 IV 187 , BGE 84 IV 155 , BGE 85 III 38 , BGE 86 III 15 , 53, BGE 91 IV 69 ). 2. Das Einkommen aus selbständiger Berufstätigkeit ist insoweit pfändbar, als es nach Abzug der notwendigen Auslagen (Gestehungs- oder Gewinnungskosten) den Notbedarf des Schuldners übersteigt ( BGE 86 III 16 ). Zu diesem Zweck hat das Betreibungsamt auf Grund des durchschnittlichen Ertrages und Aufwandes das zu erwartende durchschnittliche Reineinkommen einerseits und das Existenzminimum anderseits festzustellen und gestützt darauf einen bestimmten Betrag zu bestimmen, der monatlich abzuliefern ist, sofern nicht auf künftige monatliche Abrechnung hin ein veränderlicher Betrag, BGE 96 IV 111 S. 113 der jeweils sich ergebende Überschuss, gepfändet wird ( BGE 85 III 40 Erw. 3, BGE 86 III 56 ). Kommt der Schuldner seiner Pflicht zur Ablieferung der gepfändeten Monatsbeträge trotz rechtskräftiger Verdienstpfändung in der Folge nicht nach und wird deshalb ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt, so hat der Strafrichter den Verdienstumfang und den Notbedarf des Schuldners sowie die allfällige pfändbare Quote selber zu ermitteln, um festzustellen, ob eine strafbare Handlung vorliege oder nicht. 3. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer bei seiner möglicherweise leichtfertigen Angabe, er werde monatlich voraussichtlich Fr. 600.-- verdienen, zu Recht nicht behaftet, sondern stellte auf die während der Dauer der Einkommenspfändung tatsächlich erzielten Einkünfte ab. Wie das Strafverfahren ergab, waren diese in den fraglichen zehn Monaten unterschiedlich hoch und schwankten monatlich zwischen Fr. 40.- und Fr. 1'134.--. Die Vorinstanz prüfte, in welchen Monaten der Verdienst das Existenzminimum, das in den ersten drei Monaten Fr. 400.--, in den folgenden Fr. 550.-- betrug, überschritten habe oder nicht und sprach dementsprechend den Beschwerdeführer für drei Monate, in denen der Verdienst kleiner war, von der Anschuldigung des Verstrickungsbruches frei, wogegen sie ihn für die übrigen sieben Monate schuldig erklärte. Dieses Vorgehen ist bei der Verdienstpfändung eines selbständigerwerbenden Schuldners, insbesondere eines solchen mit unregelmässigen Einnahmen und Auslagen, unzutreffend. Wäre der Schuldner bei der Pfändung eines festen Monatsbetrages nur ablieferungspflichtig, wenn sein Verdienst in den einzelnen Monaten das Existenzminimum übersteigt, käme man zum unbefriedigenden Ergebnis, dass der Schuldner die Höhe der abzuliefernden Beträge weitgehend selber bestimmen könnte, indem er in den Monaten, in denen er den Verdienst absichtlich unter den Notbedarf sinken lässt, nichts zu bezahlen hätte, in andern dagegen, in denen er für ein übermässig hohes Einkommen sorgt, trotzdem nur die festgesetzte Quote abliefern müsste. Die Annahme der Vorinstanz, dass der jeweilige tatsächliche Monatsverdienst massgebend sei, hätte ausserdem die unbillige Folge, dass ein Schuldner, der regelmässig das Existenzminimum übersteigende Einnahmen erzielt, aber die Geschäftsunkosten (z.B. Miete, Lieferantenrechnungen) in grösseren BGE 96 IV 111 S. 114 Zeitabständen zu bezahlen hat, während Monaten zur Ablieferung der Pfändungsquote verpflichtet wäre, die Gewinnungskosten dagegen unter Umständen überhaupt nicht oder nur in dem Monat, in dem er die Anschaffungen bezahlt, abziehen könnte, was zu einer Verfälschung der wirklichen Einkommensverhältnisse führen würde. Um zu einem den Gegebenheiten gerecht werdenden Ergebnis zu gelangen, hätte die Vorinstanz, statt die Einkünfte jedes einzelnen Monats dem Existenzminimum gegenüberzustellen, auf Grund des während der ganzen Pfändungsperiode erzielten Verdienstes das durchschnittliche Monatseinkommen berechnen und gestützt darauf ermitteln müssen, ob der Notbedarf überschritten wurde oder nicht. Bereits das aus der vorinstanzlichen Aufstellung sich ergebende Gesamtbruttoeinkommen von Fr. 5'297.-- zeigt, dass der durchschnittliche Monatsverdienst von Fr. 529.70 das während sieben Monaten auf Fr. 550.-- bemessene Existenzminimum nicht erreichte. Entscheidend ist jedoch nicht das Bruttoeinkommen, sondern der Nettoverdienst, der allein von der Einkommenspfändung erfasst wird. Gewinnungskosten, ohne die ein pfändbares Einkommen überhaupt nicht erzielt werden könnte, sind daher vom Bruttoeinkommen abzuziehen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die Berücksichtigung von Gewinnungskosten nicht davon abhängig zu machen, ob sie vom Schuldner tatsächlich bezahlt wurden oder nicht. Aufwendungen, die ein selbständigerwerbender Schuldner zur Erzielung seines Verdienstes notwendig machen muss, behalten ihren Charaker als Gewinnungskosten auch dann, wenn deren Zahlung erst in einem späteren Zeitpunkt fällig oder aus einem andern Grunde hinausgeschoben wird. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten und ausgewiesenen Auslagen für die Anschaffung von Futtermitteln im Betrage von Fr. 4'663.05 sind somit vom Bruttoeinkommen in Abzug zu bringen, vorausgesetzt, dass der Bedarf an Futtermitteln während der Pfändungsdauer nicht geringer war. Das wird auch von der Vorinstanz nicht angenommen, die davon ausgeht, dass die Anschaffung erforderlich gewesen sei. Das durchschnittliche Reineinkommen des Beschwerdeführers lag unter diesen Umständen während der ganzen Pfändungsperiode bei weitem unter dem festgestellten Existenzminimum. Es fehlte daher an einem pfändbaren Verdienst, so BGE 96 IV 111 S. 115 dass der Tatbestand des Art. 169 StGB nicht erfüllt wurde und der Beschwerdeführer von der Anklage freizusprechen ist. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 30 Januar 1970 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Angeschuldigten an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 136 II 497 46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. et B.X. contre Service de la population et des migrations du canton du Valais (recours en matière de droit public) 2C_84/2010 du 1er octobre 2010

Regeste a Art. 42 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 1 AuG , Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ; massgebender Zeitpunkt für die Bestimmung des Alters des Kindes als Voraussetzung für den Anspruch auf Familiennachzug. Das Alter des Kindes im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Bewilligung des Familiennachzugs ist massgebend für den Entscheid über den (materiell-rechtlichen) Anspruch auf Familiennachzug sowie für die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, welche diesen Anspruch voraussetzt. Die Praxis zum alten Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer ist entsprechend beizubehalten (E. 3). Regeste b Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG ; Rechtsmissbrauch. Rechtsmissbrauch vorliegend verneint: Zwischen den in der Schweiz lebenden Eltern und ihrer inzwischen volljährig gewordenen Tochter, für welche um Bewilligung des Nachzugs ersucht wird, wurden regelmässige Beziehungen aufrechterhalten; die Frage, ob diese Beziehungen überwogen, wurde offengelassen (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 498 BGE 136 II 497 S. 498 A. A.X., né en 1958, et B., née en 1962, sont tous deux de nationalité bosniaque et titulaires d'une autorisation d'établissement en Suisse. Ils se sont mariés en 1982 en Bosnie-Herzégovine. De leur union sont nés un fils, C.X., en 1983, et une fille, D.X., née à Y. le 9 avril 1991. D.X. a bénéficié d'une autorisation de séjour pour vivre en Suisse auprès de ses parents jusqu'au 1 er septembre 1995, date à laquelle elle est allée rejoindre son frère et ses grands-parents en Bosnie-Herzégovine. Le 20 août 2000, C.X. et D.X. ont obtenu une autorisation d'établissement en Suisse, pour y vivre auprès de leurs parents devenus entre-temps titulaires d'un permis du même type. C.X. est toutefois resté en Bosnie-Herzégovine pour y poursuivre ses études. Sa soeur D.X. est retournée dans ce pays le 16 août 2001 pour y être scolarisée (...). En avril 2008, les époux X. ont sollicité une autorisation de séjour au titre du regroupement familial pour leur fille D.X, afin qu'elle vienne habiter avec eux à Y. B. Le 4 août 2008, le Service de la population et des migrations du canton du Valais a rejeté la demande. Saisi d'un recours à l'encontre de cette décision, le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a rejeté par décision du 24 juin 2009. BGE 136 II 497 S. 499 Les époux X. ont déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté le recours par arrêt du 18 décembre 2009. Les juges cantonaux ont estimé que le droit au regroupement familial était invoqué de manière abusive. C. Contre ce jugement, les époux X. forment un "recours de droit public" au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt du 18 décembre 2009 et à l'octroi du regroupement familial pour D.X., sous suite de frais et dépens. Ils dénoncent une violation des dispositions du droit fédéral sur le regroupement familial, en particulier sous l'angle du droit d'être entendu ( art. 29 al. 2 Cst. ), ainsi qu'une violation des art. 13 Cst. et 8 CEDH. L'autorité précédente a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat et l'Office fédéral des migrations ont conclu à son rejet. Le 28 juillet 2010, la Cour de céans a délibéré en séance publique sur la recevabilité du présent recours. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence ( art. 29 al. 1 LTF ) et la recevabilité des recours qui lui sont soumis ( ATF 135 II 22 consid. 1 p. 24; ATF 135 III 1 consid. 1.1 p. 3). 3.1 Les recourants ont intitulé leur écriture au Tribunal fédéral "recours de droit public". Or, cette voie de recours n'existe plus depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, toutefois, l'intitulé erroné du mémoire de recours ne saurait porter préjudice au recourant, pour autant que son écriture remplisse les conditions formelles de la voie de droit en cause ( ATF 133 II 396 consid. 3.1 p. 399), à savoir en l'occurrence celle du recours en matière de droit public. 3.2 Selon l' art. 83 let . c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit. L' art. 43 al. 1 LEtr (RS 142.20) confère un droit à une autorisation de séjour aux enfants du titulaire d'une autorisation d'établissement, mais le soumet à la condition qu'ils soient âgés de moins de 18 ans. BGE 136 II 497 S. 500 Dans le cas particulier, la fille des recourants, née le 9 avril 1991, est désormais majeure. Toutefois, selon une jurisprudence constante, pour statuer sur la recevabilité du recours interjeté contre une décision rendue en matière de regroupement familial, le Tribunal fédéral se fonde sur l'âge de l'enfant au moment du dépôt de la demande. Cela vaut pour le droit interne, la solution étant différente sous l'angle de l' art. 8 CEDH : est ici déterminant l'âge atteint au moment où le Tribunal fédéral statue ( ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262 s.; ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 s.; voir encore récemment l'arrêt 2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 1). Sous le régime de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RO 49 279), cette pratique était motivée notamment par le fait que l' art. 17 al. 2 3 e phrase LSEE conférait aux enfants célibataires de moins de 18 ans le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents, alors que sous l'angle de l' art. 8 CEDH il était essentiellement question d'octroyer une autorisation de séjour ( ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262 s.). Or, selon la nouvelle loi sur les étrangers, les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans (mais de plus de 12 ans) du titulaire d'une autorisation d'établissement n'ont plus droit qu'à une autorisation de séjour ( art. 43 al. 1 LEtr ). Une fois majeurs, ils ne disposent pas d'un droit au renouvellement de ladite autorisation (cf. art. 33 al. 3 LEtr ). Il convient donc d'examiner si la pratique exposée ci-dessus doit être maintenue sous le nouveau droit. 3.3 S'agissant de la recevabilité d'un recours, les conditions de celle-ci doivent généralement être réunies lors du dépôt du recours et l'être encore lorsque le Tribunal fédéral statue. Le moment déterminant du point de vue de la recevabilité est donc en principe celui où le Tribunal de céans rend son jugement ( ATF 128 II 145 consid. 1.1.3 p. 149; ATF 127 II 60 consid. 1b p. 63; arrêt 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.1). Pour ce qui est du fond, en revanche, l'interdiction des faits nouveaux ( art. 99 al. 1 LTF ) a pour conséquence qu'en principe le Tribunal fédéral rend son arrêt sur la base de l'état de fait établi par l'autorité précédente, pour autant que celle-ci n'ait pas constaté les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l' art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF ). L' art. 83 let . c ch. 2 LTF exclut le recours en matière de droit public lorsqu'il n'existe pas de droit à l'autorisation sollicitée. Selon la BGE 136 II 497 S. 501 jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte ( ATF 136 II 177 consid. 1.1). La norme en question fait donc de l'existence potentielle du droit prétendu une condition de recevabilité du recours. Le Tribunal fédéral examine en règle générale si cette condition de recevabilité est réalisée en se basant sur l'état de fait déterminant quant au fond, c'est-à-dire en principe sur celui qui a été retenu dans l'arrêt attaqué (cf. arrêt précité 2C_537/2009 consid. 2.2.1 et les références citées). Cet état de fait est donc en principe déterminant aussi bien pour se prononcer, au stade de la recevabilité, sur l'existence potentielle du droit que pour statuer sur le fond, en tranchant le point de savoir si ce droit existe effectivement en vertu du droit matériel. Les faits nouveaux ne peuvent en principe être pris en considération. Si seule la prise en compte d'un fait nouveau est de nature à fonder un droit à l'autorisation sollicitée, l'interdiction des nova a pour conséquence que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur le recours. Le Tribunal de céans a par exemple procédé de la sorte en qualifiant de faits nouveaux la naturalisation de la fille du recourant (arrêt 2A.271/2005 du 12 août 2005 consid. 2.5) et la dépendance du recourant vis-à-vis de son fils et de sa belle-fille (arrêt 2A.261/2006 du 18 mai 2006 consid. 2.2.1). Les arrêts indiquent fréquemment qu'il est loisible à l'intéressé de déposer une nouvelle demande en invoquant le fait nouveau (cf. arrêt précité 2A.271/2005 consid. 2.5). En revanche, lorsque le divorce, qui entraîne la perte du droit au regroupement familial en faveur du conjoint, est prononcé après que l'arrêt attaqué ait été rendu, le Tribunal fédéral tient compte de ce fait nouveau, en revenant à la règle selon laquelle le moment déterminant du point de vue de la recevabilité est celui où il statue lui-même ( ATF 128 II 145 consid. 1.1.3 p. 149; arrêt 2C_591/2008 du 24 novembre 2008 consid. 2.2 et 2.3). S'agissant par ailleurs des conditions de recevabilité "ordinaires", autres que celle de l'existence potentielle d'un droit à l'autorisation sollicitée, le moment déterminant est celui auquel le Tribunal fédéral rend son arrêt, conformément à la règle générale. Ainsi, lorsque la cause porte sur la révocation d'une autorisation de séjour qui a expiré dans l'intervalle et qu'il n'existe pas de droit à son renouvellement, le Tribunal de céans prend en compte l'échéance de l'autorisation et n'entre pas en matière, en considérant que le recourant n'a BGE 136 II 497 S. 502 plus d'intérêt (actuel) à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, de sorte que la condition de recevabilité de l' art. 89 al. 1 LTF n'est plus remplie (arrêts 2D_8/2007 du 24 juin 2007 consid. 1.2; 2C_593/2009 du 10 février 2010 consid. 1.1). Il convient ainsi d'établir quel est le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant en faveur duquel le regroupement familial est demandé, pour ce qui est du droit matériel (ci-après consid. 3.4-3.6) et de la recevabilité (consid. 3.7). 3.4 Les art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr confèrent un droit à une autorisation de séjour (notamment) aux enfants célibataires de moins de 18 ans respectivement d'un ressortissant suisse et du titulaire d'une autorisation d'établissement. Selon les art. 42 al. 4 et 43 al. 3 LEtr, les enfants des personnes en question ont droit à une autorisation d'établissement s'ils sont âgés de moins de 12 ans. Envisagées pour elles-mêmes, ces dispositions peuvent être comprises en ce sens que le droit à une autorisation respectivement de séjour et d'établissement n'existe qu'aussi longtemps que les enfants n'ont pas atteint la limite d'âge correspondante. L' art. 47 LEtr , qui fixe les délais nouvellement institués par la loi pour requérir le regroupement familial, dispose à l'al. 1 que celui-ci "doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois" ("Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden"; "Il diritto al ricongiungimento familiare dev'essere fatto valere entro cinque anni. Per i figli con più di 12 anni il termine si riduce a 12 mesi"). Le point de départ du délai est fixé par l' art. 47 al. 3 LEtr (cf. aussi la disposition transitoire de l' art. 126 al. 3 LEtr ). Selon le texte clair de l' art. 47 al. 1 LEtr , le délai est respecté si la demande de regroupement est déposée avant son échéance. Comme le délai dépend de l'âge de l'enfant, le moment du dépôt de la demande doit être déterminant aussi à ce dernier égard. Si l'on envisage les art. 42 s. en relation avec l' art. 47 LEtr , l'interprétation littérale conduit donc à considérer que le dépôt de la demande représente le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant. Sous l'angle téléologique, le législateur a voulu que les enfants d'un ressortissant suisse ou d'un titulaire d'une autorisation d'établissement âgés de moins de 18 ans (mais de plus de 12 ans) n'aient plus BGE 136 II 497 S. 503 droit à une autorisation d'établissement comme sous l'ancien droit (cf. art. 17 al. 2 3 e phrase LSEE), mais seulement à une autorisation de séjour, afin qu'il soit possible de ne pas renouveler cette dernière en cas de défaut d'intégration (cf. Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3548 ch. 2.6 ad art. 41). L'idée n'était pas de changer la pratique en vigueur, selon laquelle le dépôt de la demande de regroupement représente le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant. L'interprétation de la loi conduit ainsi à retenir que le moment du dépôt de la demande est déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant comme condition du droit au regroupement familial. La condition est réalisée et le droit doit être reconnu si, à ce moment, l'enfant n'a pas atteint l'âge limite. Le droit au regroupement ne disparaît pas lorsque l'enfant atteint cet âge pendant la suite de la procédure, avant que l'autorisation ne lui soit octroyée. Cette solution s'impose également afin d'éviter que le droit au regroupement ne se perde en raison de la durée de la procédure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée. Si l'on adoptait la solution contraire, ces derniers pourraient être déchus du droit au regroupement du seul fait que la procédure n'a pas été menée avec la célérité requise, ce qui pourrait porter atteinte à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi ( art. 5 al. 3 et art. 9 Cst. ) devant présider aux relations entre particuliers et autorités. De manière générale, les conditions de l'octroi d'une autorisation de police doivent être réunies lors du dépôt de la demande et l'être encore au moment où l'autorisation est accordée. La condition liée à l'âge est particulière dans la mesure où elle est soumise à l'écoulement du temps et pourrait, dans la situation qui vient d'être évoquée, cesser d'être réalisée pour des motifs indépendants de la volonté des requérants et dont ils n'ont pas à répondre. Dans ces conditions, il est préférable de faire dépendre le droit au regroupement (uniquement) de l'âge de l'enfant lors du dépôt de la demande, car il s'agit là d'un acte des intéressés et, partant, d'une circonstance dont ils ont la maîtrise. 3.5 Dans ses directives (version du 1 er juillet 2009), l'Office fédéral des migrations relève, en se référant à l' ATF 129 II 11 consid. 2, que l'âge déterminant du point de vue du droit au regroupement familial est celui que l'enfant a atteint lors du dépôt de la demande (ch. 6.2.4.2 et 6.10.1). Tel est aussi l'avis de la doctrine (PETER BGE 136 II 497 S. 504 UEBERSAX, in Ausländerrecht, 2009, n° 7.314; RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, in Ausländerrecht, op. cit., n° 16.10; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, 2 e éd. 2009, n° 1 ad art. 47 LEtr ). 3.6 En droit allemand, le moment déterminant s'agissant de l'âge comme condition du droit au regroupement est également celui du dépôt de la demande (HUBER/GÖBEL-ZIMMERMANN, Ausländer- und Asylrecht, 2 e éd. 2008, p. 481 n° 1344, avec référence à un jugement du Tribunal administratif fédéral du 18 novembre 1997 concernant l'âge de l'enfant pour lequel le regroupement est demandé, publié in Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungs-Report 1998 p. 517). La Directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial (JO L 251 du 3 octobre 2003 p. 12) prévoit par ailleurs que les Etats membres peuvent exiger que les demandes concernant le regroupement familial d'enfants mineurs soient introduites avant que ceux-ci n'aient atteint l'âge de 15 ans (art. 4 par. 6). Selon ce texte, lorsqu'une telle limite d'âge est fixée, elle doit être respectée lors du dépôt de la demande, qui est ainsi le moment déterminant. 3.7 Il ressort de ce qui précède que le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant est celui du dépôt de la demande. Or, ce qui vaut pour le droit matériel doit aussi valoir sous l'angle de la recevabilité ( art. 83 let . c ch. 2 LTF). Adopter une autre solution pour cette dernière, en exigeant par exemple que l'enfant n'ait pas encore atteint l'âge limite lors du dépôt du recours devant le Tribunal de céans ou lorsque celui-ci statue, entraînerait, dans certaines situations, que le droit au regroupement existerait, mais ne serait pas justiciable devant le Tribunal fédéral. Une telle conséquence ne serait pas acceptable - même si, en vertu de l' art. 29a Cst. , la cause pourrait être soumise à une autre autorité judiciaire -, parce que cela reviendrait à soustraire à l'examen du Tribunal fédéral certains cas où il existe un droit (potentiel) à l'autorisation sollicitée, alors que l' art. 83 let . c ch. 2 LTF exclut la voie de droit ordinaire seulement en l'absence d'un tel droit, lorsque l'octroi de l'autorisation est laissé à l'appréciation de l'autorité. Dans cette mesure, le Tribunal de céans serait indûment empêché de remplir son rôle d'autorité de recours au plan national et d'exercer ainsi un contrôle nécessaire afin d'éviter les inégalités de traitement résultant de pratiques divergentes. BGE 136 II 497 S. 505 En outre, comme cela a été relevé en relation avec le droit au regroupement (cf. consid. 3.4 ci-dessus), il convient d'éviter que la recevabilité du recours en matière de droit public ne dépende de la durée de la procédure antérieure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée, et que ces derniers ne soient privés du droit de soumettre leur cause au Tribunal de céans du seul fait que la procédure antérieure n'a pas été menée avec la célérité requise. 3.8 Contrairement à la situation dans laquelle l'autorisation dont la révocation est en cause a expiré dans l'intervalle et où il n'existe pas de droit à son renouvellement, les recourants ont en l'occurrence un intérêt à ce que le Tribunal fédéral entre en matière. Le litige porte en effet sur l'existence d'un droit au regroupement familial et sur l'octroi à ce titre d'une autorisation de séjour à D.X. L'autorité précédente a refusé d'octroyer celle-ci en considérant que le droit au regroupement était invoqué de manière abusive. Les recourants ont un intérêt digne de protection (cf. art. 89 al. 1 LTF ) à ce que le Tribunal de céans modifie cette décision en ce sens qu'une autorisation de séjour doit être accordée à la prénommée. S'agissant d'un droit (potentiellement) conféré par les art. 43 al. 1, 47 al. 1 et 3 et 126 al. 3 LEtr, les recourants y ont même un intérêt juridiquement protégé. Peu importe qu'il s'agisse d'une autorisation de séjour valable seulement une année ( art. 33 al. 3 1 re partie de la phrase LEtr et art. 58 al. 1 1 re phrase de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA;RS 142.201]) et à la prolongation de laquelle il n'existe pas de droit.Les recourants et leur fille ont un intérêt à ce que cette dernière puisse les rejoindre au titre du regroupement familial afin de vivre en ménage commun avec eux durant une année, même s'ils n'ont pas l'assurance que l'autorisation sera renouvelée au terme de cette période. 3.9 Il ressort de ce qui précède que les recourants disposent d'un droit potentiel à l'autorisation sollicitée, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte, la clause d'exclusion de l' art. 83 let . c ch. 2 LTF n'étant pas applicable. Au surplus, le recours a été interjeté par des parties directement touchées par la décision attaquée et qui ont - comme il a été dit (cf. consid. 3.8) - un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF ); il est dirigé contre un jugement BGE 136 II 497 S. 506 final (cf. art. 90 LTF ) rendu par une autorité judiciaire cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let . d et al. 2 LTF); il a été déposé dans le délai (cf. art. 100 al. 1 LTF ) et la forme (cf. art. 42 LTF ) prévus par la loi. Il convient ainsi d'entrer en matière. 4. 4.1 Les conditions du droit au regroupement familial posées par les art. 43 al. 1, 47 al. 1 et 3 en relation avec l' art. 126 al. 3 LEtr sont en l'espèce réunies. En particulier, le regroupement a été demandé en avril 2008, alors que D.X. était âgée de moins de 18 ans, de sorte que la limite d'âge fixée par l' art. 43 al. 1 LEtr , tel qu'interprété ci-dessus, n'était pas atteinte au moment déterminant. En outre, le délai de 12 mois prévu par l' art. 47 al. 1 LEtr , qui, en vertu de la disposition transitoire de l' art. 126 al. 3 LEtr , a commencé de courir le 1 er janvier 2008, est respecté. 4.2 L'autorité précédente a toutefois estimé qu'en vertu de l' art. 51 al. 2 let. a LEtr , le droit au regroupement s'était éteint, car il était invoqué de manière abusive. La demande de regroupement avait en effet été déposée alors que D.X. était proche de l'âge limite de 18 ans. En outre, à ce moment, celle-ci avait vécu seulement durant 5 ans avec ses parents en Suisse, alors qu'elle avait passé 12 ans dans son pays d'origine auprès de son frère aîné et de ses grands-parents. Dans ces conditions, les relations que D.X. entretenaient avec ses parents ne pouvaient être qualifiées de prépondérantes, même si, durant les années en question, ces derniers s'étaient rendus régulièrement en Bosnie-Herzégovine pendant leurs vacances et avaient eu avec leur fille de fréquents contacts téléphoniques. Les circonstances nouvelles invoquées à l'appui de la demande de regroupement, à savoir le décès de la grand-mère, le fait que le frère de D.X. s'est marié et a fondé une famille, la fin des études de commerce de cette dernière, ainsi que la stabilisation de l'état de santé de sa mère, n'y changeaient rien et ne parvenaient pas à "accréditer une future vie de famille [en Suisse], à l'heure où l'intéressée sort précisément du cercle familial étroit". 4.3 Dans le cas particulier, il n'apparaît pas, à la lumière de l'état de fait retenu dans la décision attaquée, lequel lie le Tribunal de céans (cf. art. 105 al. 2 LTF ), qu'il serait abusif de la part des recourants de se prévaloir du droit au regroupement familial. Il ressort en effet de la décision entreprise que ces derniers ont entretenu et entretiennent encore des relations avec leur fille D.X.: ils ont vécu ensemble en BGE 136 II 497 S. 507 Suisse durant 5 ans (d'avril 1991 à août 1995, puis d'août 2000 à août 2001) et, durant les autres périodes, ils ont gardé des contacts relativement fréquents, les parents se rendant "régulièrement" en Bosnie-Herzégovine durant leurs vacances et ayant des contacts téléphoniques "soutenus" avec leur fille. Le fait que D.X. a quitté le domicile familial de Y. en 2001 déjà et la période de sa vie au cours de laquelle cela s'est produit ont certes été de nature à distendre les liens l'unissant à ses parents. Mais cela ne signifie pas pour autant que ces liens aient été rompus. L'autorité précédente n'admet elle-même pas que tel ait été le cas. Elle en tire en revanche la conséquence que les relations de D.X. avec ses parents ne peuvent être qualifiées de prépondérantes. Or, à supposer que ce point de vue soit exact, cela ne signifie pas encore qu'il soit abusif de la part des recourants de se prévaloir du droit au regroupement familial en faveur de leur fille. L'existence de relations prépondérantes avec le parent demandant que son enfant puisse venir vivre avec lui en Suisse était - comme le relèvent du reste les recourants - une exigence posée par l'ancienne jurisprudence sur le regroupement familial partiel, applicable aux situations où seul l'un des parents vit en Suisse. Or, non seulement cette jurisprudence n'a plus cours sous le nouveau droit (cf. ATF 136 II 78 consid. 4.7 p. 85 s.), mais encore il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas de regroupement partiel, puisqu'il est prévu que D.X. aille rejoindre ses deux parents à Y. La question de savoir quelles relations sont prépondérantes, entre celles que la prénommée entretient avec ses parents en Suisse et celles qu'elle a avec d'autres personnes vivant dans son pays d'origine, n'a donc pas à être tranchée en l'espèce. Du point de vue de l'abus de droit au sens de l' art. 51 LEtr , seul importe le point de savoir si les relations l'unissant à ses parents qui invoquent le droit au regroupement sont (encore) vécues. Or, tel est bien le cas, comme il a été dit. En outre, il n'y a pas non plus abus de droit du seul fait que, lors du dépôt de la demande de regroupement, l'enfant était proche de la limite de 18 ans. En l'absence d'abus de droit, il convient donc d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée au titre du regroupement familial, étant rappelé que D.X. ne disposera pas, le moment venu, d'un droit au renouvellement de celle-ci, puisqu'elle est désormais majeure. La décision entreprise doit ainsi être annulée pour violation des art. 43 al. 1 et 51 al. 2 let. a LEtr, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants.

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Urteilskopf 110 V 298 47. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juli 1984 i.S. Ausgleichskasse AGRAPI gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons Bern

Regeste Art. 47 Abs. 1 AHVG , Art. 49 IVG , Art. 85 Abs. 2 IVV . - Die eine frühere Verfügung berichtigende Wiedererwägung zieht grundsätzlich die Pflicht zur Rückerstattung der von der Invalidenversicherung zu Unrecht bezogenen Leistung nach sich ( Art. 47 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 49 IVG ). Eine Ausnahme von dieser Regel greift dann Platz, wenn der zur Wiedererwägung führende Fehler bei der Beurteilung eines spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunktes unterlaufen ist (vgl. Art. 85 Abs. 2 IVV ) (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 2a). - Wenn der Fehler (i.c. Zusprechung einer ungekürzten Invalidenrente durch die Ausgleichskasse trotz der von der Invalidenversicherungs-Kommission angeordneten Kürzung wegen Alkoholmissbrauchs) beim Umsetzen des (der Kasse formell richtig mitgeteilten) Beschlusses der Invalidenversicherungs-Kommission in eine Rentenverfügung unterlief, ist ein IV-spezifischer Gesichtspunkt zu verneinen (Erw. 2b).

Sachverhalt ab Seite 299 BGE 110 V 298 S. 299 A.- Die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Bern beschloss am 26. Februar 1976, dem 1930 geborenen Versicherten Ernst G. gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100% ab 1. Mai 1975 eine ganze, gemäss Art. 7 IVG um 30% gekürzte Invalidenrente auszurichten. In der Folge sprach ihm die Ausgleichskasse AGRAPI mit Verfügung vom 26. April 1976 eine ungekürzte Rente zu, weil sie die von der Invalidenversicherungs-Kommission angeordnete Leistungskürzung übersehen hatte. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens beschloss die Invalidenversicherungs-Kommission am 22. Februar 1978, dem Versicherten die ganze, wegen Alkoholmissbrauchs um 30% gekürzte Invalidenrente weiter zu gewähren. Daraufhin teilte ihm die Ausgleichskasse am 2. März 1978 mit, die Rente werde wie bisher unverändert ausbezahlt, wobei sie die im Revisionsbeschluss der Invalidenversicherungs-Kommission festgehaltene Rentenkürzung wiederum übersah. Erst als im Rahmen eines weiteren Revisionsverfahrens die Invalidenversicherungs-Kommission mit Beschluss vom 25. Juni 1981 die Kürzung von 30% wegen Alkoholabusus wiederholte, bemerkte die Ausgleichskasse ihr Versehen und verfügte am 18. August 1981 die rückwirkende Kürzung der Rente ab 1. August 1976; ausserdem forderte sie die in der Zeit vom 1. August 1976 bis 31. Juli 1981 zuviel ausbezahlten Rentenbetreffnisse von insgesamt Fr. 16'243.-- zurück (Verfügung vom 17. August 1981). BGE 110 V 298 S. 300 B.- Beschwerdeweise liess der Versicherte beantragen, die Kassenverfügung vom 18. August 1981 sei aufzuheben und es sei ihm eine ungekürzte Invalidenrente auszurichten; zudem sei die Rückerstattungsverfügung vom 17. August 1981 aufzuheben. Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde gegen die Verfügung vom 18. August 1981 in dem Sinne gut, dass die Verwaltung verpflichtet wurde, die ungekürzte Invalidenrente auch für den Monat August 1981 auszuzahlen, und dass die Sache hinsichtlich der Rentenkürzung ab 1. September 1981 zur erneuten Abklärung im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurückgewiesen wurde. Sodann hob es die Rückerstattungsverfügung vom 17. August 1981 in Gutheissung der Beschwerde ersatzlos auf (Entscheid vom 21. Juni 1982). C.- Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, soweit die Rückerstattungsverfügung aufgehoben wurde; ferner sei festzustellen, dass für den Monat August 1981 nur eine gekürzte Rente auszurichten ist. Der Versicherte lässt beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei vollumfänglich zu bestätigen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne, dass die Sache zur Prüfung der Rentenkürzung für die vor dem 1. September 1981 liegende Zeitspanne an das Versicherungsgericht zurückgewiesen werde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Vorerst stellt sich die Frage, ob im vorliegenden Fall die Aufhebung der Leistungen bzw. deren Kürzung überhaupt rückwirkend erfolgen und damit zu einer Rückerstattungsforderung führen kann. a) Die Aufhebung einer Invalidenrente bzw. deren Kürzung im Rahmen einer Wiedererwägung kann nach der bisherigen Rechtsprechung nur dann rückwirkend erfolgen und die Rückerstattung gemäss Art. 47 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 49 IVG nach sich ziehen, wenn der zur Wiedererwägung führende Fehler einen AHV-analogen Gesichtspunkt (z.B. Versicherteneigenschaft, massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen, anwendbare Rentenskala) betrifft. Demgegenüber ist die Wiedererwägung gemäss Art. 85 Abs. 2 IVV nur für die Zukunft wirksam, wenn die Verwaltung bei Erlass der ursprünglichen Verfügung einen spezifisch BGE 110 V 298 S. 301 IV-rechtlichen Gesichtspunkt (z.B. die Bemessung des Invaliditätsgrades) falsch beurteilte. Es ist in jedem einzelnen Fall zu prüfen, "ob der Fehler, der zur Wiedererwägung einer früheren Verfügung führt, einen AHV-analogen oder einen spezifisch IV-rechtlichen Faktor betrifft" ( BGE 105 V 172 Erw. 6a, 175, 107 V 37). Diese Formulierung hat wegen der Unbestimmtheit des Ausdrucks "betrifft" gelegentlich zu Missverständnissen geführt (vgl. z.B. die nur in ZAK 1981 S. 552 veröffentlichte Erw. 2c des Urteils BGE 107 V 36 ). Auch im vorliegenden Fall, in welchem die Ausgleichskasse in ihren Verfügungen vom 26. April 1976 und 2. März 1978 die von der Invalidenversicherungs-Kommission angeordnete Kürzung der Invalidenrente wegen Alkoholmissbrauchs ausser acht liess, ging die Vorinstanz davon aus, bei der Rentenkürzung wegen Selbstverschuldens nach Art. 7 IVG handle es sich um einen spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunkt und der Fehler der Ausgleichskasse "betreffe" mithin einen solchen Faktor. Dabei stellt sich aber im Zusammenhang mit der Prüfung der allfälligen Rückerstattungsforderung die Frage, ob die Verwaltung den Fehler bei der Beurteilung eines AHV-analogen oder IV-spezifischen Faktors beging bzw. worauf sich der Fehler bezieht. Es erscheint daher angezeigt, das Abgrenzungskriterium neu zu umschreiben und die bisherige Rechtsprechung in dem Sinne zu präzisieren, dass die eine frühere Verfügung berichtigende Wiedererwägung grundsätzlich die Pflicht zur Rückerstattung der von der Invalidenversicherung zu Unrecht bezogenen Leistung nach sich zieht ( Art. 47 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 49 IVG ) und dass eine Ausnahme von dieser Regel dann Platz greift, wenn der zur Wiedererwägung führende Fehler bei der Beurteilung eines spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunktes unterlaufen ist (vgl. Art. 85 Abs. 2 IVV ). Unerheblich ist, welche Verwaltungsbehörde (Ausgleichskasse oder Invalidenversicherungs-Kommission) den Fehler begangen hat; entscheidend ist allein die materielle Seite des Fehlers ( BGE 107 V 36 ). b) Kein IV-spezifischer Sachverhalt wurde angenommen, als eine Invalidenversicherungs-Kommission in der Mitteilung ihres Beschlusses an die Ausgleichskasse versehentlich einen Invaliditätsgrad von 100% statt 50% eintrug und die Kasse in der Folge eine ganze statt eine halbe Invalidenrente zusprach; desgleichen, als die Mitteilung des Beschlusses der Invalidenversicherungs-Kommission zwar den zutreffenden Invaliditätsgrad von 50% BGE 110 V 298 S. 302 wiedergab, die Kasse aber irrtümlicherweise eine ganze Rente gewährte (nicht veröffentlichte Urteile Cantin vom 4. Juli 1980 und Weiss vom 17. September 1979). Mit der Beschwerdeführerin ist (entgegen ZAK 1981 S. 552 Erw. 2c) ein IV-spezifischer Gesichtspunkt auch im vorliegenden Fall zu verneinen, in welchem der zur Wiedererwägung führende Fehler beim Umsetzen des - der Kasse richtig mitgeteilten - Beschlusses der Invalidenversicherungs-Kommission in eine Rentenverfügung unterlief und nicht bei der Beurteilung der IV-spezifischen Frage nach der Rentenkürzung gemäss Art. 7 IVG . Die Rückwirkung der Wiedererwägungsverfügung richtet sich daher nach dem in Art. 47 AHVG / Art. 49 IVG enthaltenen Grundsatz und nicht nach der Ausnahmebestimmung des Art. 85 Abs. 2 IVV . Die von der Beschwerdeführerin rückwirkend vorgenommene Kürzung und die verfügte Rückerstattung der zuviel bezogenen Rentenbetreffnisse erweisen sich mithin als rechtmässig, weshalb der vorinstanzliche Entscheid insoweit aufzuheben ist. 3. Da der kantonale Richter einen spezifisch IV-rechtlichen Sachverhalt annahm und folglich die Rückerstattungspflicht des Beschwerdegegners verneinte, brauchte er nicht zu prüfen, ob die Zusprechung einer ungekürzten Invalidenrente gemäss Verfügung vom 26. April 1976 auch materiell zweifellos unrichtig war. Er ging zwar davon aus, dass mindestens anfänglich eine Rentenkürzung zweifellos angebracht war. Die Akten liessen jedoch nach seiner Auffassung eine Überprüfung weder der Angemessenheit des angewandten Kürzungssatzes anhand der massgebenden, die Invalidität bewirkenden Faktoren (Alkoholismus, zusätzlicher Gesundheitsschaden) noch der Dauer der Kürzung zu, weshalb die Sache zur Neufestlegung des Kürzungsmasses an die Verwaltung zurückgewiesen wurde, allerdings mit Wirkung erst ab September 1981. Damit kann es aber in zeitlicher Hinsicht nach dem in Erw. 2 Gesagten nicht sein Bewenden haben. Vielmehr hat die Verwaltung, allenfalls durch nähere Abklärung des Sachverhaltes, als Vorfrage zu prüfen, ob die ursprüngliche Verfügung vom 26. April 1976, mit welcher dem Beschwerdegegner eine ungekürzte Rente gewährt wurde, materiell zweifellos unrichtig und ob insofern die Voraussetzung zur Wiedererwägung ( BGE 109 V 112 , 121, BGE 107 V 85 , 182, 192, BGE 106 V 87 , BGE 105 V 30 ) erfüllt war. Hinsichtlich des anwendbaren Kürzungssatzes wird sie zu bestimmen haben, in welchem Ausmass ein zusätzlicher Gesundheitsschaden neben dem Alkoholmissbrauch an der Invalidität beteiligt ist und in welchem BGE 110 V 298 S. 303 masslichen und zeitlichen Verhältnis die Faktoren, welche die Invalidität bewirken, zueinander stehen ( BGE 104 V 2 Erw. 2b, BGE 97 V 230 Erw. 1c). Vom Ergebnis der diesbezüglichen Abklärungen wird abhangen, ob und in welcher Höhe der Beschwerdeführerin ein Rückforderungsanspruch gegenüber dem Beschwerdegegner zusteht.

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Urteilskopf 84 I 252 36. Arrêt du 12 décembre 1958 dans la cause Fuchs contre Département fédéral de l'économie publique.

Regeste Art. 4 Abs. 2 UB. Fall eines Bijoutiers, welcher Uhrgehäuse fabrizieren will.

Sachverhalt ab Seite 253 BGE 84 I 252 S. 253 A.- Fuchs a fait, de 1923 à 1926, un apprentissage de bijoutier. Jusqu'en 1944, il a travaillé la plupart du temps dans des fabriques de boîtes de montres, en dernier lieu, pendant quinze mois, comme chef de fabrication pour la maison Weber & Cie SA, à Genève. Depuis 1944, il possède son propre atelier de bijouterie à Genève, où il a occupé jusqu'à dix ouvriers. Il a créé et produit avec succès des modèles de boîtes de montres de luxe en or; des fabriques de montres lui ont demandé à plusieurs reprises s'il pourrait en livrer. C'est pourquoi, le 20 août 1957, il demanda au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) l'autorisation d'ouvrir une fabrique de boîtes de montres en or avec douze ouvriers au maximum. Par une décision majoritaire, Consulthor proposa d'accorder l'autorisation en limitant à quatre le nombre des ouvriers; la minorité proposa de refuser l'autorisation, subsidiairement de ne l'accorder que pour "la fabrication des boîtes de montres or de forme, à l'exception des boîtes rondes". Au cours d'une séance d'instruction contradictoire à laquelle le Département avait invité Fuchs et des représentants des associations de fabricants de boîtes, on proposa de limiter le droit du requérant à la confection de boîtes de fantaisie ou d'un petit nombre de pièces, ce qui avait déjà été fait à l'égard d'autres bijoutiers. Fuchs déclara cependant que, dans ce cas, l'autorisation ne l'intéressait pas et qu'il voulait produire en série les boîtes rondes comme les autres. Le 1er septembre 1958, le Département refusa l'autorisation, en bref par les motifs suivants: Les capacités professionnelles de Fuchs sont incontestées, mais il n'a jamais exercé d'activité commerciale dans la fabrication des boîtes de montres. Il n'a pas non plus les connaissances techniques requises, car il n'a plus eu aucune activité dans la branche depuis 1944. Il y a une différence fondamentale entre la production, pièce par BGE 84 I 252 S. 254 pièce, de boîtes de luxe et la fabrication en série. Fuchs ne satisfait donc pas aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH. Il n'existe point de circonstances spéciales qui justifieraient une autorisation en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Le requérant, il est vrai, a produit des modèles de boîtes de luxe, mais il en va de même de nombreux autres bijoutiers; si on lui accordait l'autorisation, on ne pourrait la refuser à ceux qui se trouvent aussi dans ce cas. Une telle pratique extensive se justifierait d'autant moins que, depuis quelques mois, les commandes de boîtes en or ont fortement diminué. Il est dès lors douteux que l'entreprise projetée soit viable. B.- Fuchs a formé un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision du 1er septembre 1958 et requiert que l'autorisation demandée lui soit accordée, au besoin après l'administration des preuves nécessaires. Son argumentation se résume comme il suit: Ses capacités professionnelles, qui sont reconnues, comprennent les connaissances techniques requises pour la fabrication de boîtes de montres. Dans les examens cantonaux d'apprentissage, il est expert non seulement pour la bijouterie, mais aussi pour les boîtes de montres. Comme employé de la maison Weber & Cie, il a occupé le poste de chef de fabrication au moment où cette entreprise a introduit la production de boîtes de montres rondes. Depuis lors, il n'a plus quitté la branche; au contraire, il a créé des modèles pour des fabricants et s'est tenu au courant de leur fabrication en série. Il a l'intention d'employer les machines les plus modernes, se distinguant ainsi de nombreux membres de l'association, qui usent de méthodes surannées. Depuis quatorze ans, dans sa propre entreprise, il a fait preuve de ses connaissances commerciales; elles suffisent d'autant plus qu'il n'a pas l'intention d'exporter. La demande ne lèse pas non plus des intérêts importants de l'industrie horlogère ou de l'une de ses branches. La décision attaquée ne le conteste pas. La diminution des commandes qu'elle mentionne sera passagère, de même BGE 84 I 252 S. 255 que la récession économique constatée aux Etats-Unis d'Amérique; les exportations de montres dépassent encore celles de 1955, où l'on croyait qu'elles ne pourraient plus augmenter. Les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH sont remplies et l'autorisation doit être accordée. Il est incompréhensible que le Département l'ait refusée nonobstant le préavis favorable de Consulthor. Subsidiairement, il y aurait lieu de l'accorder en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Constitue une circonstance spéciale la justifiant, la création de modèles de boîtes en or, qui sont très intéressants pour l'industrie horlogère suisse et ont figuré dans des expositions internationales, ainsi à Bruxelles. Il est dans l'intérêt de l'industrie horlogère suisse qu'un bijoutier qui a fait preuve d'une telle capacité créatrice puisse entreprendre la fabrication. Une autre circonstance spéciale consiste dans la nécessité d'industrialiser la fabrication des boîtes de montres en or, ce que compte faire le recourant. Sur ce point, les considérants de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral en la cause Huguenin conservent toute leur valeur, en particulier touchant les boîtes rondes qui sont seules demandées aujourd'hui et se prêtent mieux que les autres à la fabrication en série. La viabilité de l'entreprise est garantie par les capacités du requérant et par le désir de diverses fabriques de montres de lui acheter des boîtes. C.- Le Département a conclu au rejet du recours après avoir recueilli un nouvel avis, négatif de la part des fabricants de boîtes de montres en or et positif de la part des fabricants d'horlogerie. Son argumentation est, en bref, la suivante: Le recourant ne satisfait aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH ni du point de vue technique, ni du point de vue commercial. Même s'il en allait autrement, l'autorisation devrait néanmoins lui être refusée de par le préambule à l'art. 4 al. 1, car le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'il serait contraire aux intérêts importants de l'industrie horlogère d'ouvrir aux bijoutiers l'accès à BGE 84 I 252 S. 256 la fabrication des boîtes en or. Dans l'affaire Huguenin, l'autorisation a été accordée sur le vu de circonstances tout à fait spéciales pour permettre de soutenir la concurrence des entreprises étrangères par la fabrication industrielle en grandes séries. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant exploite un atelier de bijouterie auquel il veut ajouter une fabrique de boîtes de montres. Au contraire de celui-là, celle-ci relève de l'industrie horlogère. Du point de vue de cette industrie, la présente demande tend donc non pas à la transformation d'une entreprise existante, mais à l'ouverture d'une entreprise nouvelle. Ce sont par conséquent les dispositions légales applicables à une telle ouverture qui seules s'appliquent; une autorisation préalable est en tout cas nécessaire de par l'art. 3 al. 1 AIH. Le recourant fonde sa requête sur l'art. 4 al. 1 lit. a et subsidiairement sur l'art. 4 al. 2 AIH. 2 - Selon l'art. 4 al. 1 AIH, l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise de l'industrie horlogère doit être accordée, sous réserve des intérêts importants de cette industrie dans son ensemble ou de l'une de ses branches, si le candidat prouve qu'il a exercé, dans la branche dont il s'agit, une activité technique et commerciale suffisante et qu'il possède les connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise dont il projette la création. Point n'est besoin d'examiner, en l'espèce, si le recourant remplit toutes ces conditions, car, même si la question appelait une réponse négative, le recours devrait être admis de par l'art. 4 al. 2 AIH. Cette disposition légale permet d'accorder l'autorisation dans certains cas où le requérant ne satisfait pas aux exigences de l'art. 4 al. 1, pourvu que, sous réserve des intérêts prépondérants de l'industrie horlogère considérée dans son ensemble, il justifie de connaissances suffisantes dans le domaine soit technique soit commercial ou d'une expérience suffisante. Encore faut-il, selon la pratique suivie par le Département BGE 84 I 252 S. 257 et que le Tribunal fédéral a approuvée, que des circonstances spéciales justifient l'autorisation exceptionnelle et qu'en tout cas la bonne marche de l'entreprise apparaisse assurée. Jugeant du point de vue de l'art. 4 al. 1 AIH, le Tribunal fédéral a dit (RO 79 I 383, consid. 2) que des "importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble" s'opposaient à ce que les bijoutiers-joailliers fussent autorisés à adjoindre à leur exploitation la fabrication de boîtes de montres en or, et que cette règle ne souffrait de dérogation que lorsqu'un bijoutier, ayant obtenu des résultats intéressants par la création de boîtes-bijoux, devait, dans l'intérêt même de l'industrie horlogère, être autorisé à entreprendre une telle fabrication, aux fins d'améliorer la production de ces articles. S'agissant de l'art. 4 al. 2 AIH, la cour de céans a considéré qu'il y avait lieu d'admettre le même principe et la même exception, qu'en effet la création de modèles intéressants pouvait constituer une circonstance spéciale propre à justifier une autorisation exceptionnelle, pourvu que les autres conditions que pose la disposition légale précitée fussent remplies. En l'espèce, le recourant possède des connaissances techniques suffisantes pour entreprendre la fabrication des boîtes de montres en or. Il a travaillé pendant de nombreuses années pour des fabriques de telles boîtes, en dernier lieu comme chef de fabrication pendant quinze mois, jusqu'en 1944. Depuis lors, il est vrai, il a quitté cette branche qui, en quatorze ans, s'est développée avec rapidité, notamment par l'introduction de nouveaux procédés techniques. Il ne s'en est cependant pas désintéressé; il a créé des modèles de boîtes et les a exécutés. Sans doute y a-t-il une différence considérable entre ce travail et la fabrication en série des boîtes en or, mais, du fait qu'il connaissait très bien cette fabrication, on peut admettre que, pour créer des modèles utilisables, il s'est tenu au courant de la fabrication. L'intimé ne conteste pas que les modèles de boîtes créés BGE 84 I 252 S. 258 par le recourant présentent un intérêt certain pour l'industrie horlogère suisse. Cela résulte des dessins produits et du fait que plusieurs de ces modèles ont été acquis par une fabrique des plus connues et ont été présentés à d'importantes expositions, qu'enfin plusieurs fabriques de montres ont demandé à Fuchs de leur livrer de telles boîtes. On peut donc admettre que l'industrie horlogère considérée dans son ensemble a, de ce fait, intérêt à ce que Fuchs obtienne l'autorisation requise (préambule à l'art. 4 al. 2 AIH). Il n'y a pas lieu de craindre que la répétition de cas semblables n'entraîne un développement excessif de l'appareil de production (RO 79 I 383, consid. 2 ; 80 I 88 s.), car la situation du recourant se distingue par une autre circonstance spéciale. C'est qu'il a non seulement acquis des connaissances techniques mais aussi travaillé pendant de nombreuses années dans la branche, à laquelle il n'est pas, aujourd'hui encore, étranger. C'est tout au plus si les entreprises de la même branche pourraient subir un certain dommage. Cependant, outre que le statut de l'horlogerie n'a pas pour but de garantir en tout cas les situations acquises (RO 80 I 282), si l'on met en balance les intérêts opposés (arrêts Julini, du 21 octobre 1955 et Chambre suisse de l'horlogerie c. Huguenin, du 28 mars 1958, non publiés), ceux de la branche le cèdent en l'espèce à ceux de l'industrie considérée dans son ensemble. Quant à la bonne marche de l'entreprise, elle paraît assurée vu les capacités professionnelles marquées du recourant, que prouvent à la fois le succès incontesté de son atelier de bijouterie et le fait que diverses fabriques de montres demandent à acheter des boîtes en or de sa production. 3. L'autorisation qui doit être accordée à Fuchs étant justifiée par l'intérêt de l'industrie horlogère suisse, on peut se demander s'il y a lieu de la limiter à la fabrication des modèles de joaillerie créés par lui. Mais la viabilité d'une exploitation ainsi restreinte et pratiquement exclue de toute fabrication en série serait douteuse. La spécialisation BGE 84 I 252 S. 259 d'une entreprise à l'intérieur d'une branche donnée ("débrisement") n'est pas dans l'intérêt de l'industrie horlogère; c'est à juste titre que le Département s'y oppose (arrêt Varrin, du 1er juin 1956, non publié). Il était normal que le recourant refusât de s'intéresser uniquement à la fabrication des boîtes dites de fantaisie ou d'un petit nombre de boîtes en or - proposition faite par certains intéressés au cours de la procédure administrative. Pour que l'entreprise puisse subsister, il faut qu'elle dispose d'une certaine liberté de mouvements et soit à même de travailler dans des conditions favorables; pour cela, il est nécessaire de produire en série. Etant donné que l'activité de Fuchs ne doit pas être bornée à l'ornementation de boîtes fabriquées par d'autres, il faut lui permettre de les fabriquer lui-même; peu importe qu'il entre, de ce fait, en concurrence avec les entrepreneurs de la branche. Cette concurrence sera toutefois tempérée et une augmentation excessive de l'appareil de production prévenue par la limitation du nombre des ouvriers qu'il sera loisible au recourant d'employer. On lui accordera donc l'autorisation de fabriquer des boîtes de montres en or, mais avec quatre ouvriers seulement, comme Consulthor l'avait proposé. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet partiellement le recours en ce sens que l'autorisation est accordée à Fuchs d'ouvrir une fabrique de boîtes de montres en or et d'y occuper quatre ouvriers au plus.

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Urteilskopf 109 II 188 43. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Januar 1983 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

Regeste Art. 153 Abs. 1 ZGB ; Rentenanspruch des im Konkubinat lebenden geschiedenen Ehegatten; Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen für den Verlust dieses Anspruches. Dass die Lebensgemeinschaft des rentenberechtigten geschiedenen Ehegatten mit einem Angehörigen des andern Geschlechts so stabil und eng ist, dass sie jenem wirtschaftlich ähnliche Vorteile bietet wie eine Ehe, und dass das Bestehen auf dem scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag demnach als rechtsmissbräuchlich erscheint, hat grundsätzlich der rentenbelastete Ehegatte nachzuweisen. Im Sinne einer Tatsachenvermutung (mit Umkehrung der Beweislast) ist jedoch bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Klage betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (Aufhebung des Unterhaltsbeitrages) seit mindestens fünf Jahren gedauert hat, grundsätzlich anzunehmen, dass die Voraussetzungen für den Verlust des Rentenanspruches erfüllt seien.

Sachverhalt ab Seite 189 BGE 109 II 188 S. 189 Die Ehe von A. X. und B. Y. wurde im Dezember 1974 geschieden. A. X. wurde dabei verpflichtet, der geschiedenen Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB von Fr. 1'000.-- im Monat zu bezahlen. Nachdem B. Y. auf April 1978 eine neue Wohnung gemietet hatte, schloss sie am 19. März 1978 mit C. Z. folgende schriftliche Vereinbarung: "1. ... 2. Frau Y. ist bereit, Herrn Z., gegen eine monatlich im voraus zu bezahlende Entschädigung, d.h. der Hälfte des Mietzinses, die Mitbenützung des Wohnraumes zu gestatten, zudem wird Herrn Z. ein Zimmer, als sein Schlafzimmer zur alleinigen Benützung überlassen. 3. Der Wohnraum ist von Frau Y. möbeliert und ist ihr alleiniges Eigentum. Das Zimmer von Herrn Z. ist von ihm möbeliert und ist sein alleiniges Eigentum. 4. Solange Frau Y. und Herr Z. das Essen gemeinsam einnehmen, entschädigt Herr Z. an Frau Y. die Hälfte der entstehenden Essenskosten zum voraus, zur Zeit monatlich Fr. 350.--. Sollte der Haushalt monatlich mehr als Fr. 700.-- kosten, erklärt sich Herr Z. bereit, die Hälfte der Mehrkosten nachzuzahlen. 5. Herr Z. erklärt sich auch bereit, die anfallenden Heizungs- und Warmwasser-Kosten, zur Hälfte an Frau Y. zu zahlen. 6. Diese Vereinbarung ist je auf das Ende eines Monats, mit vorausgehender Kündigungsfrist von 30 Tagen auflösbar. Sie besteht im Original bei Frau Y., als Fotokopie beim Anwalt von Frau Y., sowie als Fotokopie bei Herrn Z." B. Y. und C. Z. leben seit dem 5. April 1978 zusammen. Das Verhältnis zwischen den beiden ist auch intim geworden. Mit Eingabe vom 7. November 1979 erhob A. X. gegen B. Y. Klage mit dem Rechtsbegehren, das Scheidungsurteil sei in dem Sinne abzuändern, dass der der Beklagten zugesprochene Unterhaltsbeitrag mit sofortiger Wirkung aufzuheben sei. Zur Begründung der Klage wurde vorgebracht, die Beklagte lebe mit C. Z. in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft, heirate diesen aber nicht, um den Rentenanspruch nicht zu verlieren. Darin sei ein offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu erblicken. Bezirks- und Obergericht wiesen die Klage durch Urteile vom 16. Januar 1981 bzw. vom 8. April 1982 ab. Im Verlauf des zweitinstanzlichen Verfahrens hatte die Beklagte erklärt, sie verzichte mit Wirkung ab 1. Januar 1982 auf die strittigen Unterhaltsbeiträge. BGE 109 II 188 S. 190 Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat der Kläger gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Bundesgericht Berufung erhoben. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 153 Abs. 1 ZGB hört die Pflicht zur Entrichtung einer Rente im Sinne von Art. 151 ZGB auf, wenn der berechtigte Ehegatte sich wieder verheiratet. Das Bundesgericht ist in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, es stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar, wenn der rentenberechtigte Ehegatte nach der Scheidung mit einem Angehörigen des andern Geschlechts eine eheähnliche Lebensgemeinschaft eingehe, diesen aber nur deswegen nicht heirate, um der gesetzlichen Folge des Rentenverlustes auszuweichen ( BGE 106 II 2 E. 1; BGE 104 II 155 f.). Voraussetzung für die Annahme von Rechtsmissbrauch ist freilich, dass der Rentenberechtigte aus der neuen Gemeinschaft ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihm die Ehe bieten würde, dass also anzunehmen ist, der neue Partner biete ihm Beistand und Unterstützung, wie Art. 159 Abs. 3 ZGB es von einem Ehegatten fordert ( BGE 106 II 4 ). Dabei kann es selbstverständlich nicht darum gehen, ob der Konkubinatspartner dem rentenberechtigten Ehegatten einen weggefallenen scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag durch eigene finanzielle Leistungen vollwertig zu ersetzen vermöchte und dazu auch gewillt wäre; im Falle einer Wiederverheiratung erlischt die Unterhaltspflicht des früheren Ehegatten ohne weiteres von Gesetzes wegen, und zwar auch dann, wenn keine Gewähr dafür besteht, dass der Unterhalt in der neuen Ehe den Umfang desjenigen in der geschiedenen Ehe erreicht. 2. Derjenige, der sich auf Art. 2 Abs. 2 ZGB beruft, trägt grundsätzlich die Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten, aus denen er einen Rechtsmissbrauch ableitet. In einem Fall wie dem vorliegenden hat der Kläger somit nachzuweisen, dass die Beklagte mit einem anderen Mann eine Lebensgemeinschaft eingegangen ist, die ihr ähnliche Vorteile bringt wie eine Ehe, und dass sie ihren Partner nur deshalb nicht heiratet, weil sie den Rentenanspruch nicht untergehen lassen will. Es ist einzuräumen, dass es in der Regel schwer fallen dürfte, diesen Nachweis zu erbringen. Die Abklärung der Frage, ob die neue Lebensgemeinschaft so eng sei, dass der Konkubinatspartner des Rentenberechtigten BGE 109 II 188 S. 191 bereit wäre, diesem Beistand und Unterstützung zu gewähren, wie es für einen Ehegatten gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB gesetzliche Pflicht ist, bietet erhebliche Schwierigkeiten. Es geht um eine persönliche Haltung, die nur sehr schwer erfassbar ist und eigentlich nur dann voll zum Ausdruck kommt, wenn sich der Partner in einer Notsituation befindet. Wo ernsthaftere Probleme noch nie eintraten, ist man deshalb auf eine blosse Prognose angewiesen; es sind künftige Erwartungen in die Beurteilung miteinzubeziehen. Als objektives Kriterium ist dabei die Dauer des Konkubinats von einer gewissen Bedeutung. Je länger ein Konkubinat gedauert hat, desto eher ist nämlich in der Regel die Annahme berechtigt, die Partner fühlten sich moralisch verpflichtet, sich gegenseitig wie Ehegatten beizustehen. Bei der Beurteilung des Einzelfalles ergeben sich jedoch naturgemäss Abgrenzungsschwierigkeiten. Um diesen zu begegnen, rechtfertigt sich eine Tatsachenvermutung in dem Sinne, dass bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Klage betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (Aufhebung des Unterhaltsbeitrages) schon seit mindestens fünf Jahren dauert, grundsätzlich anzunehmen ist, die Beziehung zwischen den beiden Partnern sei so stabil und eng, dass die im Abänderungsverfahren beklagte Partei in einer allfälligen künftigen Notlage von ihrem neuen Partner Unterstützung und Beistand erwarten könne und dass sie von einer Heirat nur deshalb absehe, um den scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen. Es darf in aller Regel davon ausgegangen werden, dass mit zunehmender Dauer der eheähnlichen Lebensgemeinschaft die Enttäuschung über das Scheitern der früheren Ehe an Bedeutung verliert und immer weniger als ernsthafter Grund für eine Nichtwiederverheiratung erscheint. Das Gesagte hat jedoch nicht zur Folge, dass der rentenberechtigte Ehegatte nicht den Gegenbeweis antreten könnte. Es muss ihm vielmehr die Möglichkeit offenstehen darzutun, dass das Gemeinschaftsverhältnis nur lose ist oder dass andere Gründe für die Nichtwiederverheiratung verantwortlich sind. Der Festsetzung einer zeitlichen Limite mag etwas Willkürliches anhaften. Doch ist das Abstellen auf ein objektiv, d.h. in zeitlicher Hinsicht klar umschriebenes Kriterium um der Rechtssicherheit willen geboten. Die Aufstellung einer Tatsachenvermutung im erwähnten Sinn mit Umkehrung der Beweislast nach fünfjähriger Konkubinatsdauer ändert selbstverständlich nichts daran, dass eine Abänderungsklage unter besonderen Umständen schon vor BGE 109 II 188 S. 192 Ablauf der angeführten Frist gutzuheissen ist. Es kann eine eheähnliche Lebensgemeinschaft schon von Anfang an oder jedenfalls nach kürzerer Zeit auf Dauer angelegt und von einem grossen gegenseitigen Verantwortungsbewusstsein getragen sein, auch wenn dies nicht der Regel entspricht. 3. Was den hier zu beurteilenden Fall betrifft, so hatte die Beklagte im Zeitpunkt der Klageeinleitung erst etwas mehr als ein Jahr mit Z. zusammengelebt. Dass ihr Beharren auf dem im Scheidungsurteil zugesprochenen Unterhaltsbeitrag gleichwohl rechtsmissbräuchlich wäre, vermag der Kläger nicht darzutun. In Würdigung der von ihm festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten, namentlich des Vertrages mit Z., gelangte das Obergericht zum Schluss, dass Z. der Beklagten nicht mehr zuwende als das, was als angemessene Entschädigung für die von ihr erbrachten Leistungen betrachtet werden müsse. Es könne der Beklagten unter diesen Umständen nicht der Vorwurf gemacht werden, sie nehme von zwei Männern gleichzeitig denselben finanziellen Beistand in Anspruch. Diese Auffassung des Obergerichts verstösst nicht gegen Bundesrecht. Sodann hält das Obergericht fest, es bestünden keine Indizien dafür, dass die Beklagte im Notfall von Z. einen ähnlichen Beistand zu erwarten hätte wie von einem Ehemann. Es gelangt zum Schluss, dass nicht gesagt werden könne, die Beklagte und Z. seien an sich ehewillig und ausserdem imstande, sich gegenseitig Beistand zu leisten, und die Beklagte würde Z. nur deshalb nicht heiraten, weil sie vom Kläger unterstützt werde und Z. nicht belasten wolle. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang auf die Erklärung von Z. hin, er habe durch die Scheidung nach 25jähriger Ehe einen grossen Schock erlitten und werde durch die Scheidung finanziell dermassen in Anspruch genommen, dass er keine Möglichkeit sehe, in eine neue Ehe einzutreten. Die Beklagte habe ihrerseits geäussert, sie habe nach den erlebten Enttäuschungen keine ernsthafte Bekanntschaft gesucht; sie stehe mit Z. nur in einem lockeren Verhältnis. Das Obergericht hebt weiter auch das Alter der Beklagten und von Z. hervor, um zu bekräftigen, dass die Gründe, welche die beiden Partner dafür anführten, dass sie nicht heiraten würden, als glaubwürdig erschienen. Die Vorbringen des Klägers sind auch in diesem Punkt nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht darzutun.

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Urteilskopf 116 V 239 37. Auszug aus dem Urteil vom 5. September 1990 i.S. Schweizerische Grütli gegen X und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

Regeste Art. 5 Abs. 3 KUVG , Art. 2 Abs. 1 und 2 Vo III. - Der HIV-Infektion (positiver HIV-Befund) kommt Krankheitswert im Rechtssinne zu (Erw. 3). - Anforderungen an die Umschreibung des Vorbehaltes insbesondere bei der zu AIDS führenden HIV-Erkrankung. Berichtigung eines Vorbehaltes. Zulässigkeit eines mit "HIV-Erkrankung mit Folgen" bzw. "Immunschwäche und Folgen" bezeichneten Vorbehaltes (Erw. 4).

Erwägungen ab Seite 239 BGE 116 V 239 S. 239 Aus den Erwägungen: 3. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der positive Antikörpertest könne nicht als Krankheit gewertet werden und demzufolge BGE 116 V 239 S. 240 auch nicht Gegenstand eines Versicherungsvorbehaltes bilden. Zu prüfen ist somit zunächst, ob dem positiven HIV-Befund (bzw. der HIV-Infektion) Krankheitswert zukommt. a) Eine Krankenkasse schuldet grundsätzlich Leistungen unter dem Titel der Krankenpflegeversicherung im Sinne des KUVG nur, wenn der Versicherte an einer Krankheit leidet ( BGE 110 V 315 Erw. 3a). Der Krankheitsbegriff lässt sich angesichts der Vielfalt möglicher krankhafter Erscheinungen schwer in eine genaue Definition fassen. Daher wird man die Frage, ob ein Versicherter an einer Krankheit im Sinne des KUVG leidet oder nicht, nach den Besonderheiten des Einzelfalles beantworten. Immerhin wird man kaum je von Krankheit sprechen können, wenn nicht Störungen vorliegen, die durch pathologische Vorgänge verursacht worden sind. Zu betonen ist, dass es sich beim Begriff Krankheit um einen Rechtsbegriff handelt und dass er sich somit nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt ( BGE 114 V 155 Erw. 2a, 163 Erw. 1a, je mit Hinweisen). b) Das HIV-Virus (=human immunodeficiency virus) ist Verursacher der Krankheit AIDS (=acquired immunodeficiency syndrome). Diese erstmals 1981 als selbständiges Krankheitsbild beschriebene Infektionskrankheit wird vom amerikanischen "Center for Disease Control" (CDC) wie folgt definiert: "erworbenes Immundefektsyndrom, charakterisiert durch das Auftreten von persistierenden oder rezidivierenden Krankheiten, welche auf Defekte im zellulären Immunsystem hinweisen, wobei keine anderen bekannten Ursachen dieser Immundefekt-Symptomatik nachzuweisen sind (Roche-Lexikon, 2. Aufl., S. 33)." Die Krankheit ist nach dem heutigen Stand der Medizin unheilbar und verläuft meist tödlich. Nach der Klassifikation des CDC werden vier Krankheitsstadien unterschieden: I Akute HIV-Infektion II Asymptomatische HIV-Infektion III Generalisierte Lymphadenopathie IV A Allgemeinsymptome (ARC = AIDS-related complex) B Neurologische Symptome C Sekundäre Infektionskrankheiten D Maligne Erkrankungen E Andere Erkrankungen Das erste Stadium ist gekennzeichnet durch die HIV-Infektion, die in der Regel asymptomatisch verläuft. In maximal 30% der BGE 116 V 239 S. 241 Fälle tritt nach einer Inkubationszeit von zwei bis sechs Wochen eine mononukleoseähnliche Erkrankung mit oder ohne Zeichen einer akuten Meningoenzephalitis auf, die einige Tage bis mehrere Wochen dauert. Während dieser Zeit bilden sich im Organismus Antikörper, die mittels serologischer Untersuchungen (HIV-Test) nachgewiesen werden können. Nach dem Abheilen der akuten Infektion folgt eine Latenzphase von in der Regel zwei bis fünf Jahren, während der keine Krankheitssymptome auftreten, die HIV-Antikörper jedoch nachweisbar bleiben (Stadium II). Das dritte Stadium ist charakterisiert durch persistierende generalisierte Lymphadenopathien bei sonst asymptotischen Personen. Bei einem Grossteil der HIV-Infizierten entwickelt sich das Vollbild von AIDS, welches gekennzeichnet ist durch Allgemeinsymptome (insbesondere Gewichtsabnahme, Fieber, Diarrhöe), neurologische Symptome (Enzephalopathie, Neuropathie, Myelopathie), opportunistische Infektionen (Pneumozystis, Toxoplasmose, Pilzinfekte, Tuberkulose, Bronchitis, Pneumonie etc.), andere Infektionen (wie Herpes zoster), Malignome (z.B. Kaposi-Sarkom) sowie weitere Symptome. Nach Erreichen dieses Stadiums beträgt die mittlere Überlebensdauer lediglich 12 Monate; mit Sicherheit sterben nahezu 100% der Erkrankten innerhalb von drei Jahren (vgl. AIDS in der Schweiz, Bericht der Eidgenössischen Kommission für AIDS-Fragen und des Bundesamtes für Gesundheitswesen, 2. Aufl., September 1989, S. 51 ff.; AIDS-Konzept FMH, Schweizerische Ärztezeitung, 70 (1989), H. 47, S. 1989-1997; Therapeutische Umschau, 45 (1988), H. 9 zum Thema AIDS; ferner: Roche-Lexikon, 2. Aufl., S. 33 ff., und Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 256. Aufl., S. 31 ff.). c) In medizinischer Hinsicht gilt die HIV-Erkrankung von ihrem Beginn an (d.h. nach Eintritt des Virus in den Körper) als Krankheit (vgl. AIDS-Konzept FMH, a.a.O., S. 1996). Beim Begriff der Krankheit im Sinne des KUVG handelt es sich indessen um einen Rechtsbegriff, der sich nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt ( BGE 114 V 155 Erw. 2a, 163 Erw. 1a). Es fragt sich daher, ob die HIV-Infektion (bzw. die Seropositivität) für sich allein auch unter sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten als Krankheit zu gelten hat. aa) In Beantwortung einer Einfachen Anfrage Braunschweig vom 18. Dezember 1987 hat der Bundesrat am 23. März 1988 die Auffassung vertreten, ein positiver HIV-Antikörpertest gelte nicht als Krankheit im Sinne des KUVG und dürfe somit insbesondere BGE 116 V 239 S. 242 auch nicht zur Anbringung eines Versicherungsvorbehaltes nach Art. 5 Abs. 3 KUVG führen (Amtl.Bull. 1988 N 974). Im Bericht der Eidgenössischen Kommission für AIDS-Fragen und des Bundesamtes für Gesundheitswesen wird auf die bundesrätliche Antwort verwiesen mit der Feststellung, es werde der Rechtsprechung obliegen, die Frage des Krankheitswerts eines HIV-positiven Befundes zu beurteilen (a.a.O., S. 92/93). In den zahlreichen Publikationen zu den Rechtsfragen betreffend AIDS sprechen sich verschiedene Autoren gegen die Annahme aus, der Seropositivität komme für sich allein Krankheitswert zu (MARC DUCOMMUN, Faire face au SIDA, Lausanne 1988, S. 254; GRETA LAUTERBURG, Recht gegen AIDS, Bern 1987, S. 169; RUDOLF LUGINBÜHL, SKZ 1989 S. 17 und 1988 S. 175). Demgegenüber vertritt das Konkordat der Schweizerischen Krankenkassen in einer Rechtsauskunft die Meinung, der Krankheitswert der Seropositivität sei eher zu bejahen (SKZ 1987 S. 267). Im bereits erwähnten AIDS-Konzept FMH schliesslich wird ausgeführt, massgebend habe die medizinische Sicht zu sein; wie jede andere Infektionskrankheit sei die HIV-Erkrankung von Beginn an eine Krankheit, die Leistungen der Sozialversicherung auslösen könne (a.a.O., S. 1996). bb) Der im AIDS-Konzept FMH vertretenen Auffassung ist insofern beizupflichten, als kein Anlass besteht, die HIV-Erkrankung rechtlich anders zu bewerten als andere Infektionskrankheiten, die unmittelbar nach erfolgter Infektion behandlungsbedürftig sind und zu Leistungen der Krankenkassen Anlass geben. Die Besonderheit der HIV-Erkrankung besteht darin, dass die Infektion in der überwiegenden Zahl der Fälle asymptomatisch verläuft und auch im Falle einer akuten Infektion die Erkrankung nach den heute zur Verfügung stehenden diagnostischen Methoden (Antikörper-Test) erst Wochen bis Monate nach erfolgter Infektion festgestellt werden kann (vgl. AIDS in der Schweiz, S. 48). Zudem folgt auf die akute Erkrankung in der Regel eine längerdauernde symptomlose Zeit. Dies ändert indessen nichts daran, dass unmittelbar nach erfolgter Infektion eine behandlungsbedürftige Krankheit (und nicht eine blosse Krankheitsdisposition) besteht. Zwar gilt die Krankheit nach dem gegenwärtigen Stand der Medizin als unheilbar. Es bestehen indessen bereits heute therapeutische Möglichkeiten, wobei die Bestrebungen der Medizin dahin gehen, Therapien zu entwickeln, die unmittelbar nach festgestellter HIV-Infektion einsetzen (vgl. AIDS in der Schweiz, S. 53/54; AIDS-Konzept FMH, a.a.O., S. 1996). Auch im Hinblick auf bestehende BGE 116 V 239 S. 243 bzw. künftige Behandlungsmöglichkeiten und entsprechende Leistungen der Krankenkassen rechtfertigt es sich daher, die HIV-Infektion sozialversicherungsrechtlich als Krankheit zu werten. Die Annahme, der HIV-Infektion komme Krankheitswert im Rechtssinne zu, steht im Einklang mit der Regelung in der Invalidenversicherung, wo die angeborene HIV-Infektion ohne Einschränkungen, d.h. unmittelbar nach festgestellter Seropositivität, als leistungsbegründendes Geburtsgebrechen anerkannt ist (Ziff. 490 GgV Anhang). Nicht erforderlich ist, dass bereits Symptome vorliegen oder eine Behandlung erfolgt (Rz. 1857 der vom Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) herausgegebenen IV-Mitteilungen Nr. 283 vom 30. November 1988). Im übrigen hat das Bundesgericht den Krankheitswert der Seropositivität auch unter strafrechtlichen Gesichtspunkten ( Art. 221 StGB ) bejaht (Urteil des Kassationshofes vom 22. Februar 1990 i.S. S.). 4. a) Im vorliegenden Fall hat die Krankenkasse bei Gewährung der beantragten Höherversicherung einen Vorbehalt für "Drogensucht, HTLV-III-positiv, Status nach Hepatitis A + B" verfügt. Der Beschwerdegegnerin ist darin beizupflichten, dass der hier streitige Vorbehalt "HTLV-III-positiv" (frühere Bezeichnung für "HIV-positiv") ein Testergebnis und nicht die Infektionskrankheit als solche bezeichnet, weshalb der Vorbehalt in dieser Form nicht zulässig ist. Dies bedeutet indessen nicht, dass er ersatzlos aufzuheben wäre. Wie das BSV zutreffend ausführt, kann ein als unzulässig zu qualifizierender Vorbehalt durch die Verwaltung oder den Richter berichtigt werden, solange sich der Versicherte nicht auf den Vertrauensschutz berufen kann (vgl. RKUV 1986 Nr. K 670 S. 131, RSKV 1973 Nr. 167 S. 63). Eine Berichtigung kann jedenfalls dann erfolgen, wenn der Versicherungsvorbehalt zwar ungenau formuliert, unter den gegebenen Umständen aber nur in einem bestimmten, eindeutigen Sinn verstanden werden konnte (unveröffentlichtes Urteil W. vom 29. August 1984). Seitens der Beschwerdegegnerin wird nicht geltend gemacht, sie habe die Formulierung des Vorbehaltes mit "HTLV-III-positiv" nicht in dem Sinne verstanden, dass er sich auf die bei ihr im Zeitpunkt der Höherversicherung bestehende HIV-Erkrankung beziehe. Aus dem Schreiben der Versicherten an die Krankenkasse vom 21. Februar 1986 geht hervor, dass ihr die Bedeutung der Diagnose "HTLV-III-positiv", die sie als AIDS-VIRUS-Trägerin bezeichnete, sowie die damit verbundene gesundheitliche BGE 116 V 239 S. 244 Gefährdung bekannt waren. Es musste ihr auch bewusst sein, dass die Krankenkasse mit dem entsprechenden Vorbehalt nicht lediglich ein Testergebnis festhalten wollte, sondern die HIV-Erkrankung, welche zu AIDS führt. Des weitern musste ihr klar sein, dass unter den Vorbehalt nicht bloss die Immunschwäche als solche, die heute noch keiner Behandlung zugänglich ist, sondern insbesondere die spezifischen Krankheitsbilder fielen, mit denen die HIV-Erkrankung in Erscheinung tritt. Wenn die Versicherte den von der Krankenkasse angebrachten Vorbehalt am 25. Februar 1986 unterschriftlich anerkannt hat, so kann dies unter den gegebenen Umständen nur bedeuten, dass sie für die beantragte Höherversicherung mit einem Vorbehalt für die HIV-Erkrankung und deren Folgen einverstanden war. Es erscheint daher geradezu als rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich nachträglich darauf beruft, der Vorbehalt sei zu ungenau formuliert und sei daher aufzuheben. b) Das BSV erachtet einen Vorbehalt, welcher die Immunschwäche und alle damit zusammenhängenden Krankheiten vom Versicherungsschutz ausnehmen würde, als zu wenig bestimmt und daher im Sinne der Rechtsprechung als unzulässig. aa) Gemäss Art. 2 Abs. 1 Vo III muss die Krankenkasse bei Anbringung eines Vorbehaltes im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KUVG die vorbehaltene Krankheit und den Beginn der Vorbehaltsfrist im Versicherungsausweis genau bezeichnen. Nach der Rechtsprechung verbietet das Erfordernis der genauen Umschreibung des Vorbehaltes dessen Ausdehnung auf alle möglichen Krankheiten des betreffenden Organs. Wesentlich ist, dass der Versicherte über den Inhalt eines die Versicherung einschränkenden Vorbehaltes genaue Kenntnis hat, und dies bereits ab dem Zeitpunkt, da der Vorbehalt angebracht wird (RKUV 1989 Nr. K 815 S. 280 Erw. 1, 1987 Nr. K 728 S. 174 Erw. 2 mit Hinweisen). Mit Art. 2 Abs. 1 Vo III und der Rechtsprechung, wonach die vorbehaltene Krankheit genau zu bezeichnen ist, soll sichergestellt werden, dass über die jeweilige Versicherungsdeckung Klarheit besteht. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit muss es indessen genügen, wenn der Vorbehalt so genau wie möglich umschrieben wird. Strengere Anforderungen würden dazu führen, dass die Krankenkassen in der ihnen vom Gesetzgeber mit Art. 5 Abs. 3 KUVG eingeräumten Möglichkeit zur Risikoselektion eingeschränkt würden und in zahlreichen Fällen keinen Vorbehalt anbringen könnten (was zur Folge haben könnte, dass Begehren um Höherversicherung vermehrt abgelehnt würden). Beim BGE 116 V 239 S. 245 Erfordernis der genauen Bezeichnung des Versicherungsvorbehaltes können Art und Verlauf der vorzubehaltenden Krankheit daher nicht unbeachtlich sein. bb) Nach dem in Erw. 3b Gesagten zeichnet sich die zu AIDS führende HIV-Erkrankung durch eine Vielzahl verschiedenster Krankheitsbilder aus, die neben- und nacheinander auftreten können. Eine genaue Bezeichnung der einzelnen Erkrankungen ist angesichts der Vielzahl von Krankheitsmanifestationen nicht möglich. Es muss daher eine generelle Umschreibung zulässig sein, soll die Wirksamkeit eines Vorbehaltes nicht von vorneherein ausgeschlossen werden. Die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, dass nur einzelne Krankheitssymptome vorbehaltsfähig wären, soweit sie bis zum Zeitpunkt der Versicherungsänderung manifest geworden sind, nicht dagegen die HIV-Erkrankung als solche. Dies würde dem besondern Charakter der Krankheit nicht gerecht und vermöchte auch im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Versicherten nicht zu befriedigen. Eine sachgerechte Lösung kann nur darin bestehen, dass die HIV-Erkrankung - in Übereinstimmung mit der medizinischen Betrachtungsweise - als selbständige Krankheit gewertet wird, welche sämtliche spezifischen Symptome umfasst, wie sie für die verschiedenen Stadien bis zum Vollbild von AIDS bekannt sind. Eingeschlossen sind die sekundären Infektionskrankheiten, welche als Folgen der Immunschwäche zu den typischen Erscheinungsformen der HIV-Erkrankung gehören. Dementsprechend ist bei positivem HIV-Test ein Vorbehalt für "HIV-Erkrankung mit Folgen" als zulässig zu erachten. Zulässig ist auch ein Vorbehalt für "Immunschwäche und Folgen", sofern - wie dies im vorliegenden Fall zutrifft - bereits Symptome des Immundefektsyndroms aufgetreten sind. Mit der genannten Umschreibung des Vorbehalts kann sich nachträglich zwar die Frage stellen, ob eine bestimmte Krankheit, die auch ohne die HIV-Erkrankung auftreten kann, auf diese zurückzuführen ist und allenfalls in welchem Ausmass. Dies spricht jedoch nicht gegen die Zulässigkeit eines in dieser Form umschriebenen Vorbehalts. Vielmehr ist in solchen Fällen die Kausalität nach den verfügbaren medizinischen Angaben zu beurteilen, wobei sich eine allfällige Beweislosigkeit zulasten der Krankenkasse auswirkt, welche aus dem Vorbehalt das Recht auf Verweigerung der Leistungen ableiten will.

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Urteilskopf 135 III 666 97. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Y., als Insolvenzverwalter über die Z. GmbH in Konkurs (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_134/2009 vom 7. Juli 2009

Regeste Konkurs nach Art. 166 ff. IPRG ; Anfechtungsklage ( Art. 171 IPRG , Art. 285 ff. SchKG ). Voraussetzungen zur Erhebung der Anfechtungsklage durch die ausländische Konkursverwaltung (E. 3.2).

Sachverhalt ab Seite 666 BGE 135 III 666 S. 666 A. A.a Das Amtsgericht Ludwigsburg/Deutschland eröffnete mit Beschluss vom 1. April 2004 über das Vermögen der Firma Z. GmbH, BGE 135 III 666 S. 667 in P./Deutschland, das Insolvenzverfahren und ernannte Y., in Stuttgart, zum Insolvenzverwalter. Auf Gesuch des Insolvenzverwalters hin verfügte der Präsident des Zivilgerichts Seebezirk am 29. Mai 2006 gestützt auf Art. 166 IPRG die Anerkennung des Insolvenzbeschlusses vom 1. April 2004 und beauftragte das Konkursamt des Kantons Freiburg mit dem Vollzug. A.b Am 25. August 2006 erhob der Insolvenzverwalter beim Zivilgericht Seebezirk eine Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG gegen die X. GmbH in B./FR und verlangte, die X. GmbH sei zu verpflichten, Fr. 280'000.- (nebst Zinsen) zu bezahlen und in die Insolvenzmasse zurückzuführen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die X. GmbH habe sich Beratungshonorare auszahlen lassen, als die Z. GmbH bereits überschuldet gewesen sei. A.c Das Zivilgericht Seebezirk beschränkte das Verfahren dahingehend, über die Rechtzeitigkeit der Anfechtungsklage und die Aktivlegitimation des Anfechtungsklägers zu entscheiden. Mit Urteil vom 4. Juli 2008 stellte das Zivilgericht fest, dass die Anfechtungsklage nicht verwirkt sei und wies die Einrede der fehlenden Aktivlegitimation ab. B. Gegen diesen Entscheid erhob die X. GmbH kantonale Berufung und focht (einzig) die Bejahung der Aktivlegitimation an. Mit Urteil vom 5. Januar 2009 wies das Kantonsgericht Freiburg die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. C. Die X. GmbH führt mit Eingabe vom 23. Februar 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Anfechtungsklage mangels Aktivlegitimation abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.2 Rechtsfolge der Anerkennung des Konkurses nach Art. 166 IPRG ist, dass die ausländische Konkursverwaltung (oder ein dazu berechtigter Konkursgläubiger) die Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG erheben kann ( Art. 171 IPRG ; BGE 129 III 683 E. 5.3 S. 688). 3.2.1 Die Beschwerdeführerin hält zunächst zu Recht fest, dass die ausländische Konkursverwaltung die Anfechtungsansprüche nur geltend machen und den Prozesserlös direkt der ausländischen Masse BGE 135 III 666 S. 668 zuführen kann, sofern das schweizerische Konkursamt und die privilegierten Gläubiger auf die Geltendmachung verzichtet haben ( BGE 135 III 40 E. 2.5.1 S. 44; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 21 zu Art. 171 IPRG ; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 10 zu Art. 171 IPRG ; vgl. KAUFMANN-KOHLER/SCHÖLL, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 15 ff. zu Art. 171 SchKG ). Auf diese Voraussetzungen hat die Vorinstanz abgestellt, allerdings ohne nähere Angaben in tatsächlicher Hinsicht anzufügen. Dass die erwähnten Voraussetzungen - Verzicht auf Geltendmachung durch die Konkursverwaltung und die privilegierten Gläubiger - erfüllt seien, stellt die Beschwerdeführerin mit keinem Wort in Frage. Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz erwogen hat, dass die Insolvenzverwaltung der Z. GmbH grundsätzlich - gestützt auf Art. 171 IPRG - berechtigt ist, die Anfechtungsklage zu erheben und Leistung an die ausländische Masse zu verlangen. Die Rüge, die vorliegende Anfechtungsklage verstosse insoweit gegen das Territorialitätsprinzip, ist unbegründet. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass der Beschwerdegegner (Insolvenzverwalter) die Anfechtungsklage als Vertreter der Insolvenzmasse erheben müsse, wie dies im uneingeschränkt massgebenden schweizerischen Recht vorgesehen sei. Dieser Einwand ist unbehelflich. Bei der "ausländischen Konkursverwaltung" gemäss Art. 171 IPRG handelt es sich um die Instanz, die das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt (KREN KOSTKIEWICZ, Internationales Konkursrecht [...], BlSchK 1993 S. 7/8; BERTI, a.a.O., N. 20 zu Art. 166 IPRG ). Dass nicht der Beschwerdegegner als Insolvenzverwalter, sondern eine andere Instanz als "ausländische Konkursverwaltung" zu qualifizieren sei, behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht. Das Kantonsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Frage, ob der Beschwerdegegner zur Prozessführung legitimiert ist, sich im Einzelfall nach dem Recht des Konkurseröffnungsstaates bestimmt (KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O.; BERTI, a.a.O., N. 20 zu Art. 166 IPRG ; vgl. BGE 100 Ia 18 E. 2 S. 21). Die Rüge, die Vorinstanz habe insoweit zu Unrecht deutsches Recht angewendet ( Art. 96 lit. a BGG ), geht fehl. 3.2.3 Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner (Insolvenzverwalter) die Anfechtungsklage nicht in eigenem Namen erheben könne, sondern als Vertreter der Insolvenzmasse erheben müsse, sind unbehelflich. Nach den BGE 135 III 666 S. 669 vorinstanzlichen Erwägungen ist (mit Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung) der Beschwerdegegner als Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 der deutschen Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 befugt, Prozesse in eigenem Namen und in eigener Verantwortung mit Wirkung für die Insolvenzmasse zu führen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass das Bundesgericht in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nicht prüfen kann, ob das ausländische Recht richtig angewendet worden ist ( Art. 96 lit. b BGG , e contrario), sondern nur die Rüge einer Verletzung von Art. 9 BV möglich ist ( BGE 133 III 446 E. 3.1 S. 447). Dass die (belegte) Auffassung der Vorinstanz, nach der deutschen Insolvenzordnung sei der Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter zur Prozessführung befugt (vgl. dazu BGE 135 I 63 E.1.1.2 [erster Absatz] S. 65), gegen das Willkürverbot verstosse, rügt die Beschwerdeführerin nicht ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). Auf das Vorbringen, der Beschwerdegegner hätte "als Vertreter der Insolvenzmasse" klagen müssen, kann mangels hinreichend begründeter Beschwerde nicht eingetreten werden.

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Urteilskopf 111 II 413 83. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Dezember 1985 i.S. X. gegen X. (Berufung)

Regeste Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber einem mündigen Kind, das noch in der Ausbildung steht ( Art. 276 und 277 ZGB ). 1. Von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit abgesehen, erscheint die Verpflichtung der Eltern zu Unterhaltsleistungen an ihr mündiges Kind dann als zumutbar, wenn dieses pflichtbewusst seinem Studium obliegt, die familienrechtlichen Pflichten gegenüber den Eltern erfüllt und sich so verhält, dass das Eltern-Kind-Verhältnis nicht durch eigenes Verschulden in einer für die Eltern untragbaren Weise beeinträchtigt wird (E. 2). 2. Der Umstand, dass das Kind aus dem Elternhaus ausgezogen ist und im Konkubinat lebt, schliesst einen Anspruch auf Unterhaltsleistungen nicht aus, wenn das dem Wegzug zugrunde liegende Zerwürfnis mit den Eltern von diesen mitverschuldet worden ist (E. 3). 3. Ist dem Kind angesichts der gestörten Beziehungen eine Rückkehr ins Elternhaus nicht zuzumuten, hat es sich für das Angebot der Eltern, es in ihrem Heim aufzunehmen, grundsätzlich nichts anrechnen zu lassen (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 414 BGE 111 II 413 S. 414 C. X. ist die heute 24jährige Tochter der aus Polen stammenden Eheleute A. und B. X., die sich 1965 in der Schweiz niederliessen. Im Jahre 1970 konnte auch die Tochter hieher nachreisen. Als es im Laufe der Zeit zwischen Eltern und Tochter zu immer grösseren Spannungen kam, wandte sich diese an das Jugendamt, das indessen keine dauerhafte Schlichtung zu erzielen vermochte. Am 2. Dezember 1981, dem Tag ihrer Volljährigkeit, verliess C. X. das Elternhaus. Sie zog zur Familie ihres gleichaltrigen Freundes D. Y., mit dem sie seit April 1983 in einer von ihr gemieteten 2 1/2-Zimmerwohnung zusammenlebt. Im Oktober 1982 hatte C. X. die Maturitätsprüfung bestanden. Bis zur Aufnahme ihres Studiums in Kunstgeschichte (November 1983) war sie erwerbstätig. Neben dem Universitätsstudium belegte sie Weiterbildungskurse im Hinblick auf die Eintrittsprüfung für das Zeichenlehrer-Studium. Im Mai 1984 bestand sie diese BGE 111 II 413 S. 415 Prüfung, und am 15. Oktober 1984 setzte sie das Studium in Kunstgeschichte fort, das fünf Jahre dauern soll. C. X. hatte bereits mit Eingabe vom 26. Februar 1982 gegen ihren Vater Klage erhoben mit dem Antrag, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr rückwirkend ab Dezember 1981 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 279 ZGB in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu bezahlen. Durch Urteil vom 6. Oktober 1983 verpflichtete der Gerichtspräsident den Beklagten, der Klägerin Unterhaltsbeiträge von Fr. 650.-- im Monat für die Zeit vom 1. Dezember 1981 bis 31. Oktober 1982 und von Fr. 844.-- im Monat ab 1. November 1983 zu bezahlen. Beide Parteien appellierten gegen diesen Entscheid. Am 2. Februar 1984 hob die zweite Instanz das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Beweisergänzung sowie zu anschliessender neuer Beurteilung an den erstinstanzlichen Richter zurück. Am 19. Oktober 1984 erliess der Gerichtspräsident folgenden neuen Entscheid: "1. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: a) Fr. 650.-- pro Monat rückwirkend für die Zeit vom 1.12.1981 bis 31.10.1982, wobei bereits geleistete Zahlungen angerechnet werden; b) Fr. 844.-- pro Monat ab 1.11.1983 bis 31.10.1984, wobei bereits geleistete Zahlungen anzurechnen sind; c) Fr. 900.-- pro Monat ab 1.11.1984 bis Ende Oktober 1989. Der Unterhaltsbeitrag in lit. c ist monatlich zum voraus zu entrichten und wird indexiert. Der Betrag ist jeweilen auf den 1. Januar eines jeden Jahres (erstmals per 1.1.1986) dem Index des vorangegangenen Monats November anzupassen. Berechnungsformel: (Ausgangsbetrag X neuen Index)/Ausgangsindex 103,9 Punkte (Sept. 84) 2. Es wird Akt genommen und gegeben, dass die Klägerin dem Beklagten auf jedes Semesterende den Nachweis über den ordnungsgemässen Verlauf des Studiums unaufgefordert erbringt." Der Beklagte und die Klägerin erhoben hiergegen Appellation bzw. Anschlussappellation. Durch Urteil vom 14. März 1985 wurden beide Rechtsmittel abgewiesen und das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich bestätigt. Den Entscheid der Appellationsinstanz hat der Beklagte sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung beim Bundesgericht BGE 111 II 413 S. 416 angefochten. Mit letzterer stellt er folgende Rechtsbegehren: "Es sei das genannte Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell: a) Es sei die Klage abzuweisen, soweit es die Unterhaltsbeiträge vom 1. Dezember (1981) bis 31. Oktober 1982 betrifft; b) Es seien die Unterhaltsbeiträge auf ein den besonderen Umständen entsprechendes Mass herabzusetzen." Die Klägerin beantragt, es sei wegen Verspätung auf die Berufung nicht einzutreten; allenfalls sei diese vollumfänglich abzuweisen. Mit Urteil vom 2. September 1985 hat die erkennende Abteilung die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Eltern haben für den Unterhalt ihres Kindes aufzukommen, und zwar unter Einschluss der Kosten für die Ausbildung ( Art. 276 Abs. 1 ZGB ). Die elterliche Unterhaltspflicht dauert grundsätzlich bis zur Mündigkeit des Kindes ( Art. 277 Abs. 1 ZGB ). Befindet sich dieses zu jenem Zeitpunkt noch in Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt weiterhin aufzukommen, bis die Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann ( Art. 277 Abs. 2 ZGB ). Mit dem Kriterium der Zumutbarkeit wird der Ausnahmecharakter der elterlichen Unterhaltspflicht über die Volljährigkeit des Kindes hinaus unterstrichen. Zu beachten sind unter diesem Gesichtspunkt nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern, sondern auch die persönlichen Beziehungen zwischen diesen und ihrem Kind. Für ein studierendes volljähriges Kind sind den Eltern weniger weitgehende Einschränkungen zuzumuten als für ein unmündiges Kind (vgl. REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Das Neue Kindesrecht, S. 65). Von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit abgesehen, erscheint die Verpflichtung der Eltern zu Unterhaltsleistungen in einem Fall wie dem vorliegenden dann als zumutbar, wenn das Kind seinen Fähigkeiten entsprechend pflichtbewusst seinen Studien obliegt, die familienrechtlichen Pflichten gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten befolgt und sich so verhält, dass das Eltern-Kind-Verhältnis BGE 111 II 413 S. 417 nicht durch eigenes Verschulden in einer für die Eltern untragbaren Weise beeinträchtigt wird (vgl. GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Diss. Bern 1975, S. 55). Allerdings darf nicht übersehen werden, dass gemäss Art. 272 ZGB auch die Eltern gegenüber dem Kind alle Rücksicht und Achtung schulden, die das Wohl der Familiengemeinschaft erfordert. Es gilt für den Richter nach dem Gesagten einen Ausgleich zu finden zwischen der erstrebenswerten Entwicklung des Kindes zu einer selbständigen Persönlichkeit einerseits und dem legitimen Anspruch der unterhaltspflichtigen Eltern darauf, dass das Kind ihre Weltanschauung und Lebensauffassung respektiere, andererseits. Weder darf das Kind, das auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, übermässigem Zwang der Eltern ausgesetzt sein, noch sollen sich diese zu einer blossen Zahlelternschaft verurteilt sehen. 3. Dass er finanziell nicht in der Lage wäre, die der Klägerin ... zugesprochenen Unterhaltsbeiträge zu zahlen, macht der Beklagte nicht geltend. Indessen ist er hauptsächlich deshalb der Auffassung, die Leistung eines Beitrages an den Unterhalt der Tochter sei ihm nicht zuzumuten, weil diese seit ihrem Auszug aus dem Elternhaus ihre familienrechtlichen Pflichten vernachlässigt habe und heute mit D. Y. im Konkubinat lebe. a) Unter Hinweis auf den Umstand, dass Konkubinate in der Schweiz zum Beispiel nirgends mehr strafrechtlich verfolgt würden, hält der Appellationshof fest, dass das Empfinden des Beklagten, diese Lebensform sei eine Sünde, den hiesigen Anschauungen nicht mehr entspreche; objektiv stelle das Konkubinat keinen Unzumutbarkeitsgrund dar. In dieser Absolutheit kann der vorinstanzlichen Betrachtungsweise nicht beigepflichtet werden. Abgesehen davon, dass HEGNAUER (Zwei Jahre neues Kindesrecht, in: Kindes- und Adoptionsrecht, S. 14) dafür hält, es sei Eltern generell nicht zuzumuten, für den Unterhalt ihres (mündigen) Kindes aufzukommen, wenn sie dessen Konkubinat missbilligten, können jedenfalls die besonderen Umstände oder die Art des Konkubinats die Verpflichtung der Eltern zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen als unzumutbar erscheinen lassen. Zu denken ist etwa an das ehebrecherische Konkubinat. b) Das Konkubinat zwischen der Klägerin und D. Y. darf nicht losgelöst von den ernsthaften Spannungen betrachtet werden, die schliesslich dazu führten, dass die Klägerin das Elternhaus verliess, und die heute noch andauern. Der Gerichtspräsident ..., auf dessen BGE 111 II 413 S. 418 Erwägungen die Vorinstanz weitgehend verweist, hielt fest, dass aufgrund verschiedener Zeugenaussagen sowie der Berichte des Jugendamtes ... vom 3. Juni 1982 und 7. Juni 1984 sich ein düsteres Bild der früheren und der gegenwärtigen Beziehungen zwischen der Klägerin und ihren Eltern ergebe. Man habe sich in einem unheilvollen Netz von gegenseitigen Beleidigungen und Provokationen verfangen. Beide Teile beteuerten zwar ihre Gesprächsbereitschaft, doch gelinge es keiner Seite, sich aus dem erwähnten Netz zu befreien; dies werde auch in Zukunft ohne Beizug einer aussenstehenden Person nicht möglich sein, doch werde eine solche vom Beklagten abgelehnt. Nach Auffassung des Gerichtspräsidenten haben beide Seiten die familienrechtlichen Pflichten objektiv schwer verletzt. Zum Vorwurf gereiche der Klägerin in diesem Zusammenhang unter anderem ihr Weglaufen noch vor ihrer Mündigkeit im Herbst 1981, die Art ihres endgültigen Auszugs am Tag ihrer Volljährigkeit, das von ihren Eltern missbilligte Konkubinat ... sowie die Tätlichkeiten, die Beleidigungen und Provokationen, die sie sich gegenüber den Eltern habe zuschulden kommen lassen. Die Eltern X. andererseits hätten ihre Pflichten beispielsweise dadurch verletzt, dass sie die Klägerin in haltloser Weise des Heroinspritzens bezichtigt, sie Dritten gegenüber als "Hure" betitelt und ihr keine bzw. zuwenig Unterhaltsbeiträge bezahlt hätten, als sie noch das Gymnasium besucht habe. c) Mit dem erstinstanzlichen Richter sieht der Appellationshof die Ursache des Zerwürfnisses zwischen Eltern und Tochter vor allem in der verschuldensneutralen Stresssituation einer Flüchtlingsfamilie, die in einem fremden Land eine neue Existenz aufbaut. Die Vorinstanz hebt zudem auch die Gegensätzlichkeiten in den Weltanschauungen von Eltern und Tochter sowie den Umstand hervor, dass die Eltern - in Widerspruch zu den Bewertungen im neuen Kindesrecht - nur ihre eigene Auffassung über die Entwicklung der Tochter akzeptierten und diese in verschiedenster Hinsicht stark und oft in unzumutbarer Weise unter Druck setzten. Auch wenn die Eltern sich keiner Fehler bewusst seien, schafften sie objektiv Hindernisse in ihrer Beziehung zur Tochter, was deren Reaktion noch verstärke. Das von den kantonalen Instanzen festgestellte Verhalten der Eltern X. steht in der Tat im Widerspruch zur Leitidee des neuen Kindesrechts. Danach soll die Erziehung des Kindes das Ergebnis der gesamten gegenseitigen persönlichen Begegnung von Eltern und Kind sein, und nicht eine einseitige Einflussnahme der Eltern BGE 111 II 413 S. 419 auf das Kind (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II S. 76 mit Hinweis). Auf seiten der Eltern setzt dies die Bereitschaft voraus, dem Kind eine gewisse Freiheit zuzugestehen und diese Freiheit zu achten; ferner den auf dem Weg zum Erwachsenwerden manchmal notwendigen Widerstand des Kindes nicht zu unterdrücken und dessen Selbstwertgefühl nicht zu beeinträchtigen. Andererseits ist freilich auch vom Kind die für eine harmonische Beziehung zu seinen Eltern erforderliche tolerante Haltung zu erwarten. d) Im Lichte der erwähnten Grundsätze und der von den kantonalen Instanzen für das Bundesgericht verbindlich festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten erscheint das Ausziehen der Klägerin aus der elterlichen Wohnung, ihr seitheriges Verhalten den Eltern gegenüber und die Begründung des Konkubinats mit D. Y. nicht als derart gravierende Pflichtverletzung, dass dem Beklagten nicht mehr zuzumuten wäre, an den Unterhalt der Tochter beizutragen. ... 5. Der erstinstanzliche Richter hatte den von der Klägerin geltend gemachten Unterhaltsanspruch unter Hinweis auf ihre Verletzung familienrechtlicher Pflichten gekürzt. Die Vorinstanz hat diesen Entscheid geschützt mit der Begründung, dass ein Kind, das wie die Klägerin selbständig sein wolle, an seinen Unterhalt billigerweise selbst mehr beitragen müsse. a) Ob ein fehlerhaftes Verhalten des Kindes dazu führen könne, dass ein Unterhaltsanspruch zwar nicht verneint, dem Kind jedoch nur ein herabgesetzter Unterhaltsbeitrag zugesprochen wird, erscheint als zweifelhaft. Darüber muss hier jedoch nicht entschieden werden, da die Klägerin das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten hat. b) Die andere Frage ist, ob ein Kind sich für ein Angebot der Eltern, es im elterlichen Heim aufzunehmen, einen entsprechenden Betrag anrechnen lassen müsse, wenn es in einer eigenen Wohnung leben will. Unter Vorbehalt ganz besonderer Verhältnisse dürfte dies grundsätzlich zu bejahen sein, soweit sich ein Wohnen bei den Eltern mit den Bedürfnissen der Ausbildung bzw. des Studiums vereinbaren lässt. Im Ergebnis läuft die Ermittlung des klägerischen Notbedarfs durch die kantonalen Instanzen auf eine teilweise Anrechnung der Naturalleistungen hinaus, die der Beklagte zu erbringen bereit ist. So wurde der reduzierte Grundbetrag eingesetzt, der für Personen gilt, die im Haushalt von Angehörigen leben, und der von der Klägerin geltend BGE 111 II 413 S. 420 gemachte Betrag von Fr. 100.-- für auswärtige Mahlzeiten wurde gestrichen. Andererseits wurde jedoch ein Betrag für Wohnkosten von Fr. 300.-- berücksichtigt, was der Miete für ein Zimmer der oberen Klasse in einem Studentenheim entspricht. Damit gestanden die Vorinstanzen der Klägerin - stillschweigend und im Widerspruch zu ihrem Entscheid betreffend Grundbetrag und Kosten für das Essen - zu, dass sie auswärts wohnen dürfe, wenn auch nicht in der von ihr (zusammen mit D. Y.) gemieteten Wohnung. Unter den hier gegebenen besonderen Umständen ist dies nicht zu beanstanden; in Anbetracht des gegenwärtig schwer gestörten Verhältnisses zu ihren Eltern kann von der Klägerin in der Tat nicht verlangt werden, dass sie in deren Haus ziehe. ...

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Urteilskopf 121 II 248 42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 1er novembre 1995 dans la cause dame S. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

Regeste Art. 100 lit. a und Art. 96 OG . Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht zulässig, wenn sie auf eine Intervention der Schweiz bei einem ausländischen Staat wegen einer behaupteten Verletzung des Spezialitätsprinzips in Auslieferungssachen abzielt (E. 1a und b). Überweisung der Beschwerde ans Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, in dessen Zuständigkeitsbereich diese fallen könnte, ohne dass das Bundesgericht sich über das offenstehende Rechtsmittel oder zur Sache äussert (E. 1c).

Sachverhalt ab Seite 248 BGE 121 II 248 S. 248 Par décision du 23 mars 1992, l'Office fédéral de la police a accordé l'extradition aux Etats-Unis d'Amérique de dame S., ressortissante américaine, sur la base d'un acte d'accusation dressé le 19 novembre 1991 par un Grand Jury du Tribunal de district de Rhode Island, retenant à son encontre les chefs d'accusation suivants: BGE 121 II 248 S. 249 no 1: "activités criminelles organisées", pour s'être livrée entre 1988 et 1991, au blanchiment d'argent provenant du trafic de stupéfiants, en association avec d'autres personnes; no 62: "omission de la déclaration obligatoire à l'International Revenue Service" pour toute opération portant sur plus de 10'000 US$ (infraction "CTR"); no 69 à 129: "blanchissage d'argent"; no 130 à 142: "encouragement à une activité illicite". L'extradition était accordée sous réserve des actes mentionnés au chef d'accusation no 62 dans la mesure où ils seraient réprimés uniquement pour des raisons d'évasion fiscale. Par arrêt du 11 juin 1992, le Tribunal fédéral a admis partiellement un recours de droit administratif formé par dame S., refusant l'extradition pour le chef d'accusation no 62, le droit suisse ne connaissant pas de dispositions analogues au droit américain sur le contrôle des transactions financières. L'extradition était accordée pour le surplus. Le 18 décembre 1992, le Jury de la Cour des Etats-Unis du district de Rhode Island a déclaré dame S. coupable de complot, de blanchiment d'argent et d'exportation de fonds de provenance illicite. S. a été condamnée, le 21 mai 1993, à 14 ans de prison et à une amende de 18'500'500 US$. Le 3 mai 1993, le conseil à Genève de dame S. a adressé une lettre à l'OFP, dénonçant une violation du principe de la spécialité par les autorités américaines. Il reprochait en substance au juge américain d'avoir tenu compte, avant et pendant le procès de dame S., d'infractions "CTR" - omission de la déclaration obligatoire -, en les combinant, comme "infractions de base" (predicate offenses) avec les délits de complot et de recyclage d'argent; en outre, l'existence de ces infractions aurait servi de preuve durant le procès pour fonder les autres accusations. Le 11 juin 1993, le Département américain de la justice a rejeté ces critiques, que lui avait transmises l'OFP. Par lettre du 14 octobre 1993, l'avocat de dame S. sollicita une intervention par la voie diplomatique afin d'obtenir que sa cliente soit jugée sans aucune référence à la violation de la réglementation monétaire. Le 28 décembre 1993, il réitéra sa demande, précisant qu'un défaut de réponse serait assimilé à un refus contre lequel il serait recouru. L'OFP n'a pas répondu à cet envoi. Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame S. demande au Tribunal fédéral d'inviter l'OFP à émettre une protestation auprès des BGE 121 II 248 S. 250 Etats-Unis d'Amérique en raison de la violation du principe de la spécialité. Un échange de vues a été ouvert le 15 juin 1995 avec le Conseil fédéral, afin de savoir si le recours de droit administratif, supposé irrecevable en vertu de l' art. 100 let. a OJ , pourrait être traité comme recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police (ci-après: DFJP). Chargé de prendre position, le Département fédéral des finances a fait parvenir sa réponse le 13 septembre 1995, accompagnée d'une détermination du DFJP, à laquelle il se rallie. Selon cette dernière autorité, l'OFP ne saurait, en vertu notamment du principe de la souveraineté des Etats, étendre son pouvoir de surveillance aux décisions prises par l'Etat requérant après l'octroi de l'extradition; ni le TEXUS, ni l'EIMP n'instituent de voie de droit permettant à l'extradé d'obtenir un tel contrôle. Les droits et obligations découlant du traité ne sauraient toucher directement les particuliers; dans la mesure où il en résulte des obligations pour ces derniers, le contrôle des décisions prises à ce sujet ne saurait leur conférer la faculté de soumettre les décisions rendues par la justice de leur pays à l'appréciation d'autorités étrangères; aussi la démarche de dame S. auprès de l'OFP relevait-elle de la "plainte informelle" ou de la "pétition", pour laquelle l'intéressée n'avait pas droit à une décision au sens de l' art. 5 PA . La mesure prise à l'issue d'une telle procédure n'étant pas sujette à recours, le recours de droit administratif ne pourrait être accueilli comme un recours administratif, mais tout au plus comme une dénonciation au sens de l' art. 71 PA , de la compétence éventuelle du DFJP en sa qualité d'autorité de surveillance de l'OFP. La recourante a pris position. Elle estime disposer d'un droit subjectif au respect du principe de la spécialité; l'intervention requise serait dans les compétences de l'OFP en tant qu'autorité de surveillance. Par ailleurs, la disposition restrictive de l' art. 100 let. a OJ ne devrait pas s'appliquer car l'intervention qu'elle requiert, ne portant préjudice ni à la sécurité intérieure ni aux relations extérieures de la Confédération, n'aurait pas un caractère politique exclusif. En cas d'irrecevabilité de son recours de droit administratif, elle demande qu'il soit traité comme recours administratif. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit administratif ( ATF 121 II 41 consid. 2 et les arrêts cités). BGE 121 II 248 S. 251 a) Aux termes de l' art. 100 let. a OJ , le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique, la coopération au développement et l'aide humanitaire ainsi que les autres affaires intéressant les relations extérieures. Comme le relève la recourante, cette clause d'exclusion doit en principe recevoir une interprétation restrictive; l' art. 100 let. a OJ vise ainsi en premier lieu les mesures touchant à la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, en particulier les "actes de gouvernement" ( ATF 118 Ib 280 consid. 2b, ATF 104 Ib 130 consid. 1 et les exemples cités). Le législateur a considéré que, dans ce domaine, le gouvernement doit demeurer seul responsable des décisions prises puisque les mesures tendant à protéger l'intégrité de l'Etat et à maintenir de bonnes relations avec l'étranger font partie de ses tâches essentielles; en outre, les décisions à prendre dans ce domaine sont d'ordinaire une question d'appréciation. Les décisions relatives à la protection diplomatique sont aussi considérées comme des mesures discrétionnaires soustraites au contrôle judiciaire (FF 1965 p. 1349). b) En l'espèce, la démarche de la recourante appelait non seulement un contrôle du respect du principe de la spécialité, tel qu'il découle notamment du Traité d'extradition conclu avec les Etats-Unis d'Amérique, mais aussi, le cas échéant, une intervention - protestation - auprès de cet Etat aux fins de dénoncer cette violation et d'obtenir les assurances nécessaires quant à sa réparation. Point n'est besoin de rechercher à ce stade si l'intéressée dispose d'un véritable droit subjectif à une telle intervention, en se fondant sur la règle de la spécialité. Dans tous les cas, une intervention de la Suisse, en tant qu'Etat requis, relèverait essentiellement des relations interétatiques auxquelles la personne extradée n'est pas en soi partie. L'opportunité d'une telle intervention et, le cas échéant, ses modalités, sont des questions qui revêtent un caractère politique marqué et concernent au premier chef les relations extérieures, au sens de l'art. 100 let. a in fine OJ. Le recours de droit administratif est donc exclu. c) Lorsqu'un recours est formé en temps utile devant le Tribunal fédéral, mais ressortit au Conseil fédéral ou à une autre autorité fédérale spécialement chargée de la juridiction administrative, le recours est transmis à l'autorité compétente, le délai étant considéré comme observé ( art. 96 OJ ). En l'espèce, tant la recourante que le DFJP s'accordent à reconnaître qu'en cas d'irrecevabilité du recours de droit administratif, la cause serait de BGE 121 II 248 S. 252 la compétence du DFJP. Il y a en revanche divergence quant au moyen de droit utile. Dans sa détermination, le DFJP considère qu'en l'absence d'un droit d'obtenir une intervention auprès de l'Etat requérant, la démarche de la recourante s'apparenterait à une "plainte informelle" ou à une "pétition", au sujet de laquelle elle n'aurait pas droit à une décision au sens de l' art. 5 PA ; son recours ne pourrait être traité comme recours administratif, mais uniquement comme une dénonciation au sens de l' art. 71 PA . La recourante relève que sa démarche auprès de l'OFP tendait en tout cas à la constatation d'un droit au sens de l' art. 5 al. 1 let. b PA ; elle insiste sur l'existence d'un droit relatif au respect du principe de la spécialité. Cette question n'a toutefois pas à être élucidée dans le cadre du présent arrêt. Dès lors qu'elle a constaté son incompétence pour connaître de la cause, la cour de céans doit se borner à transmettre le dossier à l'autorité compétente, sans avoir à émettre d'observations ni sur le moyen de droit par lequel cette dernière serait saisie, ni sur le fond.

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Urteilskopf 121 V 326 49. Auszug aus dem Urteil vom 15. November 1995 i.S. H. gegen ELVIA Schweizerische Versicherungsgesellschaft und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

Regeste Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG : Kürzung der Invalidenrente wegen eines krankhaften Vorzustandes. - Die Kürzung der Invalidenrente nach dieser Gesetzesbestimmung setzt voraus, dass die Gesundheitsschädigung vor dem Unfall eine längerdauernde, erhebliche Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit zur Folge hatte und damit invalidisierenden Charakter aufweist. - Frage offen gelassen, ob die Gesundheitsschädigung in zeitlicher Nähe zum Unfall liegen muss, damit eine Rentenkürzung zulässig ist. - In casu Kürzung der Invalidenrente unzulässig, weil mit dem psychischen Krankheitsbild vor dem Unfall nie eine längerdauernde Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit verbunden war.

Sachverhalt ab Seite 327 BGE 121 V 326 S. 327 A.- Die 1947 geborene H. arbeitete seit 6. Dezember 1988 als kaufmännische Angestellte bei der Firma G. und war damit bei der Helvetia Unfall (heute: ELVIA Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft) obligatorisch gegen Unfälle versichert. Am 4. Februar 1989 wurde sie in X als Lenkerin ihres Personenwagens in einen Verkehrsunfall verwickelt. Ein von der linken auf die rechte Fahrspur wechselndes Auto schnitt ihr den Weg ab. Bei der darauffolgenden Kollision erlitt H. ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS). Nach dem Unfall beklagte sie sich über intensive und therapierefraktäre Dauerschmerzen in Nacken, Hinterkopf, Schultern und linkem Arm sowie über Gefühllosigkeit der linken Hand. Im Juni 1989 hielt sich die Versicherte zur stationären Physiotherapie in der Klinik für Geriatrie und Rehabilitation Y auf, und vom 10. bis 31. Juli 1990 war sie zum gleichen Zweck in der Klinik Q hospitalisiert. Seit 2. Mai 1989 war H. laut Eintragung im Unfallschein voll arbeitsunfähig, und seit 1. Februar 1990 bezieht sie gemäss Verfügung der BGE 121 V 326 S. 328 Coop AHV-Ausgleichskasse vom 22. Februar 1991 bei einem Invaliditätsgrad von 70% eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Die ELVIA Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (im folgenden: ELVIA), welche die gesetzlichen Leistungen erbrachte, zog u.a. eine vom Zentrum für Medizinische Begutachtung, (ZMB), zuhanden der Invalidenversicherung erstattete Expertise (vom 19. August 1985) bei; ferner beauftragte sie PD Dr. med. D., Leitender Arzt an der Klinik Z, mit der Begutachtung der Versicherten. Der Experte seinerseits betraute die Neuropsychologische Abteilung der Neurologischen Klinik, Spital A., mit der neuropsychologischen Teilbegutachtung (Bericht der Frau Dr. phil. R. vom 12. Mai 1992). Im Gutachten vom 30. Juni 1992 führte PD Dr. med. D. aus, die von der Versicherten angegebenen Beschwerden stünden nur teilweise in einem Zusammenhang mit dem Unfall; für die geklagten Beschwerden seien zu mindestens drei Vierteln unfallfremde Faktoren verantwortlich. Die unfallbedingte Einschränkung in der Tätigkeit als kaufmännische Angestellte schätzte er auf höchstens 10-15%, während er den Integritätsschaden auf 5% bezifferte. Gestützt auf diese Angaben gewährte die ELVIA H. mit Verfügung vom 25. August 1992 eine Integritätsentschädigung von 5%, und mit einer weiteren Verfügung vom 27. August 1992 sprach sie der Versicherten sodann ab 1. September 1992 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 15% zu. Auf die von H. gegen beide Verfügungen erhobenen Einsprachen hin hielt die ELVIA mit Entscheid vom 1. Oktober 1992 an ihrem Standpunkt fest. Zur Begründung der Höhe der zugesprochenen Leistungen verwies sie auf das neurologische Gutachten. B.- H. liess beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft Beschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 1. Oktober 1992 sei die ELVIA zu verpflichten, ihr ab 1. September 1992 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 70% sowie eine Integritätsentschädigung von 20% auszurichten. Das kantonale Gericht holte bei der Medizinischen Abteilung der Klinik Y eine Auskunft über Spitalaufenthalte der Versicherten im Mai und Juni 1988 ein (Bericht des Prof. K., Chefarzt der Medizinischen Klinik, vom 20. Dezember 1993). Ferner gelangte es mit einer Anfrage betreffend psychisch bedingte Einschränkung der Erwerbsfähigkeit im Zeitraum zwischen 1985 und dem Unfall vom 4. Februar 1989 an den Hausarzt (Antwort des Dr. med. S., Spezialarzt für Innere Medizin, vom 24. August 1993). Mit BGE 121 V 326 S. 329 Entscheid vom 16. März 1994 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt H. die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren erneuern. Ferner ersucht sie um die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung. Die ELVIA lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente und die Ermittlung des Invaliditätsgrades ( Art. 18 Abs. 1 und 2 UVG ; SR 832.20) sowie die Kürzung der Invalidenrente wegen eines vorbestehenden Gesundheitsschadens ( Art. 36 Abs. 2 UVG ) zutreffend dargelegt. Im angefochtenen Entscheid ist sodann die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen ( BGE 119 V 337 E. 1, BGE 118 V 289 E. 1b) und adäquaten Kausalzusammenhang ( BGE 117 V 361 E. 5a) zwischen einem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) richtig wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. 2. a) Im vorliegenden Fall ist aufgrund der medizinischen Unterlagen erstellt, dass der Unfall vom 4. Februar 1989 zumindest eine Teilursache für die Beschwerden der Versicherten und die darauf zurückzuführende Einschränkung in der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit bildet, was für die Bejahung des für die Leistungspflicht des Unfallversicherers nach UVG zunächst vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhangs praxisgemäss genügt ( BGE 119 V 338 Erw. 1 i.f., BGE 117 V 360 Erw. 4b). Ferner haben ELVIA und Vorinstanz zu Recht auch die für die Leistungspflicht des Unfallversicherers weiter vorausgesetzte Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem versicherten Unfall und der eingetretenen Erwerbsunfähigkeit ( BGE 117 V 361 Erw. 5a mit Hinweisen) bejaht. Der Anspruch der Beschwerdeführerin gegenüber der ELVIA auf eine Invalidenrente ist im Grundsatz denn auch unbestritten. Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob und inwieweit ein allfälliger krankhafter Vorzustand bei der Rentenfestsetzung zu berücksichtigen ist. b) Die Vorinstanz hielt für entscheidend, dass am eingetretenen Schaden überwiegend unfallfremde Faktoren beteiligt seien. Der Verzicht auf eine kausalitätsbedingte Kürzung hätte zur Folge, dass der Unfallversicherer für die Gesundheitsschädigungen aufzukommen hätte, deren Ursache nach dem BGE 121 V 326 S. 330 ärztlichen Gutachten höchstens zu einem Viertel dem von ihm versicherten Risiko zuzuschreiben sei. Diese Folge liesse sich nicht mit dem Normzweck von Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG vereinbaren, der im wesentlichen darin bestehe, die Schadensabwicklung im Interesse des Versicherten zu vereinfachen. Es rechtfertige sich nur, unfallfremde Faktoren unter Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG zu subsumieren, welche in Relation zu den allein dem Unfall zuzuschreibenden Beschwerden als sekundär erscheinen. Nichts anderes habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, wenn er vorbestandene Schäden nur in die Unfallversicherung einbeziehen wollte, wenn diese sich bis anhin nicht erwerblich ausgewirkt hätten. In diesem Umfang wolle Art. 36 Abs. 2 UVG Prädispositionen bei der Invaliditätsbemessung ausser acht lassen. Im vorliegenden Fall manifestiere sich demgegenüber nicht bloss eine solche besondere Schadensneigung; vielmehr komme dem Unfall hinsichtlich der Gesamtfolgen - abgesehen von den isoliert objektivierbaren und in der angefochtenen Verfügung angemessen berücksichtigten Auswirkungen - lediglich die Bedeutung eines äusseren Anlasses für eine funktionelle Überlagerung zu. Es gehe nicht um das in Art. 36 UVG behandelte Akutwerden einer latenten Gesundheitsschädigung, sondern vielmehr um eine dominante selbständige Ursache. Deshalb erscheine der Zusammenhang zwischen dem Unfall und den Unfallfolgen im vorliegenden Fall als so stark gelockert, ja zufällig, dass Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG nicht mehr anwendbar sei, mithin die Frage der Verminderung der Erwerbsfähigkeit und damit der Zulässigkeit einer Kürzung gegenstandslos werde. Die Beschwerdeführerin wendet im wesentlichen ein, sie sei bis zum Unfall voll arbeitsfähig gewesen. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die von der Vorinstanz angenommenen unfallfremden Ursachen für die Invalidität verantwortlich seien, müsste aufgrund von Art. 36 Abs. 2 UVG eine Berücksichtigung dieser Faktoren für die Invaliditätsschätzung entfallen, weil diese früher zu keiner Erwerbsunfähigkeit geführt hätten. Die Auffassung des kantonalen Gerichts, unter Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG seien nur unfallfremde Faktoren zu subsumieren, welche in Relation zu den allein dem Unfall zuzuschreibenden Beschwerden als sekundär erscheinen, stehe in Widerspruch zur Rechtsprechung. 3. a) Gemäss Art. 36 Abs. 2 UVG werden u.a. die Invalidenrenten angemessen gekürzt, wenn die Gesundheitsschädigung nur teilweise die Folge eines Unfalls ist (Satz 1). Gesundheitsschädigungen vor dem Unfall, die zu keiner BGE 121 V 326 S. 331 Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, werden dabei nicht berücksichtigt ( Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG ). Art. 36 UVG geht von der Annahme aus, dass nicht bloss ein Unfall, sondern zusammen mit ihm auch andere (unfallfremde) Faktoren eine bestimmte Gesundheitsschädigung bewirken können. Entsprechend dem Grundsatz, wonach die Unfallversicherung nur für die Folgen von Unfällen aufzukommen hat, sieht Art. 36 Abs. 2 Satz 1 UVG u.a. bei den Invalidenrenten eine Leistungskürzung bei Einwirkung unfallfremder Faktoren vor. Dieses Kausalitätsprinzip wird indessen in Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG , der sich auf Renten bezieht ( BGE 113 V 54 ), abgeschwächt ( BGE 113 V 137 Erw. 5a). Die Abschwächung des Kausalitätsprinzips erfolgte aus dem Bestreben heraus, die Schadensabwicklung bei - in bezug auf den versicherten Unfall - unfallfremden Vorzuständen zu erleichtern und zu vermeiden, dass der Versicherte sich für den gleichen Unfall an mehrere Versicherungsträger wenden muss ( BGE 113 V 138 oben Erw. 5b mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 175 und 197; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 469). Nach der Rechtsprechung bezieht sich Art. 36 Abs. 2 UVG nicht nur auf somatische, sondern auch auf psychische Vorzustände (RKUV 1988 Nr. U 47 S. 228 Erw. 6a). b) Bei der Auslegung von Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG ist davon auszugehen, dass ein krankhafter Vorzustand, der zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt hat, keine Kürzung der Invalidenrente erlaubt (MAURER, a.a.O., S. 471; OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 126). Aufgrund des bei der Gesetzesauslegung in erster Linie massgebenden Wortlauts ( BGE 119 Ia 248 Erw. 7a, BGE 119 II 151 Erw. 3b, 355 Erw. 5, BGE 119 V 126 Erw. 4) ist eine Rentenkürzung nach Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG nur zulässig, wenn der krankhafte Vorzustand, der zusammen mit dem Unfall die invalidisierende Gesundheitsschädigung verursacht, bereits vor dem Unfall zu einer (teilweisen) Erwerbsunfähigkeit geführt hat. Begrifflich wird unter Erwerbsunfähigkeit das Unvermögen des Versicherten verstanden, auf dem gesamten für ihn in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt die verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise wirtschaftlich zu verwerten ( BGE 109 V 29 Erw. 3d mit Hinweis; unveröffentlichte Erw. 5 des in BGE 116 V 80 auszugsweise publizierten Urteils B. vom 17. April 1990; BGE 121 V 326 S. 332 MAURER, a.a.O., S. 351). Wenn der krankhafte Vorzustand eine bleibende oder doch längere Zeit bestehende Erwerbsunfähigkeit und damit eine Invalidität (vgl. die Legaldefinition in Art. 18 Abs. 2 UVG , sowie zum Invaliditätsbegriff im allgemeinen BGE 116 V 249 Erw. 1b mit Hinweisen) verursacht hat, ist die Leistungskürzung denn auch als zulässig zu erachten (MAURER, a.a.O., S. 471). Nicht gefolgt werden kann hingegen der Meinung des nämlichen Autors (a.a.O., S. 472), wonach eine Rentenkürzung bereits möglich sein soll, wenn die vorbestandene Gesundheitsschädigung die "Fähigkeit (des Versicherten), zu arbeiten und zu verdienen, in der Regel mindestens z.B. eine Woche beeinträchtigte". Denn diese Auffassung nimmt entgegen dem insoweit klaren Gesetzestext nicht auf die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, sondern auf die Verminderung der Arbeitsfähigkeit Bezug, welche die vom Versicherten bisher ausgeübte Tätigkeit zum Gegenstand hat ( BGE 115 V 133 Erw. 2, BGE 114 V 283 Erw. 1c mit weiteren Hinweisen); deshalb spricht sich OMLIN (a.a.O., S. 126 FN 472) für eine zurückhaltende Anwendung dieser Kürzungsbestimmung aus. Die Annahme, für eine Rentenkürzung genüge es bereits, wenn der krankhafte Vorzustand vor dem Unfall während kurzer Zeit eine Arbeitsunfähigkeit verursachte, widerspricht einerseits dem Gesetzeswortlaut. Anderseits würden der mit Art. 36 Abs. 2 UVG verfolgte Zweck, die Schadensabwicklung bei unfallfremden Vorzuständen zu erleichtern und zu vermeiden, dass der Versicherte sich für den gleichen Unfall an mehrere Versicherungsträger wenden muss, sowie das in der Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1976 erwähnte Bestreben, die Kürzung für den Berechtigten verständlich erscheinen zu lassen (BBl 1976 III 175), vereitelt, wenn bereits eine kurze Zeit andauernde Arbeitsunfähigkeit Anlass zur Rentenkürzung bildete. Schliesslich muss auch im Hinblick darauf, dass es in Art. 36 Abs. 2 UVG um die Kürzung von Dauerleistungen geht, vorausgesetzt werden, dass der krankhafte Vorzustand eine längerdauernde Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit zur Folge hatte (BOHNY, Der Mythos der adäquaten Unfallfolgen, in: Plädoyer 1994/1 S. 33 Fn 10). Es muss sich mit andern Worten um eine Gesundheitsschädigung mit invalidisierendem Charakter handeln. Die Erwerbsunfähigkeit muss zudem einen erheblichen Grad aufweisen, damit sie zur Begründung einer Rentenkürzung herangezogen werden kann. Dem Gesetzestext kann nicht entnommen werden, dass die Verminderung der Erwerbsfähigkeit infolge des krankhaften Vorzustandes zum Zeitpunkt des BGE 121 V 326 S. 333 Unfalls noch bestanden haben muss. Ob nach Sinn und Zweck von Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG zumindest eine zeitliche Nähe zum Unfall vorauszusetzen ist, damit eine Rentenkürzung als zulässig erachtet werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend geprüft zu werden. c) Der Auffassung der Vorinstanz, unter Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG seien nur unfallfremde Faktoren zu subsumieren, die in Relation zu den allein dem Unfall zuzuschreibenden Beschwerden als sekundär erscheinen, kann nicht gefolgt werden. Art. 36 UVG kommt gerade dann zur Anwendung, wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis einen bestimmten Gesundheitsschaden gemeinsam verursacht haben, die Krankheitsbilder sich also überschneiden ( BGE 113 V 58 Erw. 2 mit Hinweisen; OMLIN, a.a.O., S. 127). In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil F. vom 4. Februar 1993 (auszugsweise publiziert in: Plädoyer 1993/3 S. 62) eine Aufteilung der vorwiegend durch eine Konversionsneurose verursachten Arbeitsunfähigkeit von 80% auf einen unfallbedingten und einen unfallfremden Anteil abgelehnt, weil es sich dabei um einen Gesundheitsschaden handelte, der durch das Zusammenwirken konkurrierender, teils unfallbedingter, teils unfallfremder Ursachen bewirkt worden ist. So verhält es sich bezüglich der psychischen Fehlentwicklung auch im vorliegenden Fall. Art. 36 Abs. 2 UVG ist lediglich dann nicht anwendbar, wenn die beiden Einwirkungen einander nicht beeinflussende Schäden verursacht haben, so etwa wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis verschiedene Körperteile betreffen und sich damit die Krankheitsbilder nicht überschneiden. Diesfalls sind die Folgen des versicherten Unfalls für sich allein zu bewerten ( BGE 113 V 58 Erw. 2 mit Hinweisen). Nicht beigepflichtet werden kann dem kantonalen Gericht auch insoweit, als es ausführt, der Zusammenhang zwischen dem Unfall und den Unfallfolgen erscheine im vorliegenden Fall als so stark gelockert, ja zufällig, dass Satz 2 von Art. 36 Abs. 2 UVG nicht mehr anwendbar sei, womit die Frage der Verminderung der Erwerbsfähigkeit und damit der Zulässigkeit einer Kürzung gegenstandslos werde. Denn diese Aussage betrifft die Frage, ob zwischen dem versicherten Unfall und der in der Folge eingetretenen psychisch bedingten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit der für die Haftung des Unfallversicherers vorausgesetzte adäquate Kausalzusammenhang (vgl. hiezu BGE 115 V 133 ) gegeben ist. Ist dies - wie im vorliegenden Fall - zu bejahen, kann darauf nicht bei der Anwendung der Kürzungsbestimmung des BGE 121 V 326 S. 334 Art. 36 Abs. 2 UVG , welche das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetzt ( BGE 115 V 415 Erw. 12c/bb mit Hinweis), zurückgekommen werden. 4. a) PD Dr. med. D. führte in der Anamnese des Gutachtens vom 30. Juni 1992 gestützt auf die Krankengeschichte des Hausarztes Dr. med. S. aus, dass sich die Versicherte seit 1975 bis zum Unfall quasi dauernd in ärztlicher Betreuung befunden habe, wobei nebst einer Anzahl von psychosomatischen Erkrankungen das depressive Zustandsbild mit den dazu passenden Symptomen als roter Faden durch die Krankengeschichte festgehalten worden sei. Man könne nachweisbar davon ausgehen, dass sie bereits vor dem Unfall unter ähnlichen psychischen Symptomen, wie sie sie auch heute angibt, gelitten habe. In der Beurteilung wiederholte er diese Feststellungen und äusserte im weiteren einen erheblichen Verdacht auf eine funktionelle Überlagerung der Beschwerden, wobei es sich nicht um ein bewusstes Manöver, sondern vielmehr um eine Entwicklung handle, die seit Jahren im Gang sei. Im folgenden ist zu prüfen, ob mit diesem psychischen Krankheitsbild eine längerdauernde Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit verbunden war, die eine Rentenkürzung zu begründen vermag. b) Im Gutachten des ZMB vom 19. August 1985 wurde eine neurotische Depression diagnostiziert, welche seit Jahren unabhängig von den körperlichen Beschwerden bestehe. Diese habe wiederholt zu akuten Symptomen geführt, die Arbeitsfähigkeit aber nie während längerer Zeit beeinträchtigt. Dementsprechend wurde die neurotische Depression in der Expertise lediglich unter den Nebendiagnosen (ohne Krankheitswert) aufgeführt. Gestützt auf dieses Gutachten war der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente gemäss Entscheid der Rekurskommission für die Ausgleichskassen des Kantons Basel-Stadt vom 13. März 1986 abgewiesen worden. Im Zeitraum zwischen 1985 und dem Unfall vom 4. Februar 1989 bestand sodann laut Angaben des Dr. med. S., vom 24. August 1993 gegenüber der Vorinstanz lediglich in den Monaten April/Mai 1988 eine eventuell durch psychische Beschwerden bedingte Arbeitsunfähigkeit. Gemäss Auskunft des Prof. K. vom 20. Dezember 1993 war die Beschwerdeführerin vom 5. bis 14. Mai 1988 und wiederum vom 2. Juni bis 4. Juli 1988 in der Medizinischen Klinik Y hospitalisiert. Anschliessend absolvierte sie vom 27. Juli bis 24. August 1988 einen Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik für medizinische Rehabilitation B. Während des ersten Spitalaufenthalts BGE 121 V 326 S. 335 habe die Versicherte an einem Brechdurchfall bei einer im Stuhl nachgewiesenen Salmonelleninfektion gelitten, die innert zehn Tagen abheilte. Während des zweiten Spitalaufenthalts habe die depressive Symptomatik ganz im Vordergrund gestanden, wobei eine medikamentöse antidepressive Behandlung eine deutliche Besserung gebracht habe. Der anschliessende Rehabilitationsaufenthalt sei durch die psychische Krankheit bedingt gewesen. Ab 25. August 1988 hätten die Ärzte der Rehabilitationsklinik B. wieder volle Arbeitsfähigkeit attestiert. c) Aus diesen Angaben ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin in den vier Jahren vor dem Unfall während rund drei bis vier Monaten aus psychischen Gründen arbeitsunfähig war. Das psychische Leiden führte indessen nie zu einer längerdauernden Erwerbsunfähigkeit und hatte damit keinen invalidisierenden Charakter, was auch daraus hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin am 6. Dezember 1988 eine neue Arbeit als kaufmännische Angestellte bei der Firma G. antreten konnte und in der Folge bis zum Unfall vom 4. Februar 1989 voll arbeitsfähig war. Unter diesen Umständen ist eine Kürzung der Invalidenrente wegen des vorbestandenen psychischen Gesundheitsschadens aufgrund von Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG unzulässig. d) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin gegenüber der ELVIA für die Folgen des Unfalls vom 4. Februar 1989 Anspruch auf eine ungekürzte Invalidenrente. Da aufgrund der vorhandenen Akten nicht beurteilt werden kann, ob die Invalidenversicherung bei der Invaliditätsschätzung auch unabhängig vom Unfall bestehende Gesundheitsschädigungen mitberücksichtigt hat, kann nicht ohne weiteres auf den von der Invalidenversicherung auf 70% festgesetzten Invaliditätsgrad abgestellt werden (vgl. dazu BGE 119 V 471 unten ff. Erw. 3a-d; RKUV 1995 Nr. U 220 S. 107). Die Sache ist daher an die Versicherungs-Gesellschaft zurückzuweisen, damit sie, nach Beizug der Akten der Invalidenversicherung und allfälligen weiteren Abklärungen, über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine ungekürzte Invalidenrente neu verfüge.

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Urteilskopf 111 III 49 10. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 décembre 1985 dans la cause X. Ltd. (recours LP)

Regeste Art. 17 Abs. 1 SchKG . Der Schuldner, welcher bestreitet, Eigentümer der mit Arrest belegten Gegenstände zu sein, ist zur Beschwerde befugt (E. 2).

Erwägungen ab Seite 49 BGE 111 III 49 S. 49 Extrait des considérants: 2. La recourante fait valoir que l'objet sur lequel a porté le séquestre, soit le connaissement maritime No CGA-13, n'est pas sa propriété à elle, poursuivie séquestrée, mais celle d'un tiers, la banque Z. à Dhaka. L'autorité cantonale a laissé ouverte la question de savoir si la recourante avait qualité pour porter plainte de ce chef, dans la mesure où elle faisait valoir que ce n'était pas sa propriété, mais celle d'un tiers, qui était frappée. Cette question doit se résoudre par l'affirmative. En effet, alors même que le séquestre ne porterait pas sur un bien rentrant dans son patrimoine, selon ce qu'elle affirme, la poursuivie peut être lésée par un séquestre, exécuté par hypothèse indûment, qui crée un for spécial de poursuite (art. 52 LP). Si la nullité de l'exécution du séquestre venait à être prononcée, le débiteur pourrait refuser d'être poursuivi au for spécial du lieu de situation de l'objet séquestré. Il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur le recours.

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Urteilskopf 93 I 354 45. Urteil vom 17. März 1967 i.S. X. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.

Regeste Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB: Steuerpflicht von Liegenschaftsgewinnen. 1. Buchführungspflicht einer ländlichen Gastwirtschaft (Erw. 2). 2. Gehört bei einem Gasthof mit Landwirtschaftsbetrieb der - landwirtschaftlich genutzte - Boden zum Geschäfts- oder Privatvermögen? Zuteilung, wenn die landwirtschaftlichen Grundstücke mit Einschluss der verkauften hypothekarisch belastet worden sind, um den Umbau des Gasthofes zu finanzieren (Erw. 3). 3. Eine Wertzerlegung in Privat- und Geschäftsvermögen kommt nicht in Frage, wenn der Landwirtschaftsbetrieb als Teil des Gastwirtschaftsbetriebes zu betrachten ist (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 355 BGE 93 I 354 S. 355 A.- X. erwarb im Jahre 1941 zusammen mit seinem Schwager je zur Hälfte ein Anwesen in Dietikon, bestehend aus einer Gastwirtschaft und einem Landwirtschaftsbetrieb von rund 3,36 ha. Auf Grund einer Vereinbarung mit seinem Schwager führten er und seine Ehefrau zusammen die beiden Betriebe. 1952 wurde X. infolge Auflösung des Miteigentums Alleineigentümer der Liegenschaften. 1955 baute er das Haus um und erweiterte den Gasthof. Dessen Umsatz überstieg seit 1956 Fr. 50'000.-- jährlich; trotzdem führte X. nur eine unzulängliche Buchhaltung und liess sich im Handelsregister nicht eintragen. Um die Kosten des Umbaues zu decken, belastete er sämtliche Liegenschaften mit einem Namen-Schuldbrief (datiert 24. August 1955, z.G. der Gewerbekasse Y., 1. Pfandstelle). Am 1. September 1960 verkaufte er rund 50 a Land. Der Steuerkommissär betrachtete das verkaufte Land als Geschäftsvermögen und erfasste den dabei erzielten Gewinn als Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB. Gestützt darauf veranlagte er X. zur Wehrsteuer 11 für ein Einkommen von Fr. 205'600.-- (1/2 von Fr. 368'109.-- = Fr. 184'054.-- zuzüglich das übrige Einkommen von Fr. 21'584.--). Die Einsprache des X., womit er bestritt, dass das Land Geschäftsvermögen gewesen sei, wurde abgewiesen. Darauf beschwerte sich X. bei der Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. B.- Die Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Juni 1966 ab. Der Begründung ist zu entnehmen, der Gastwirtschaftsbetrieb sei ein Handelsgewerbe und auf Grund des erzielten Umsatzes gemäss Art. 934 und 957 OR zur Eintragung ins Handelsregister und zur Buchhaltung verpflichtet gewesen. Dass X. tatsächlich keine ordnungsgemässen Bücher geführt habe, sei belanglos. Der beim Landverkauf erzielte Gewinn sei nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB dann steuerbares Einkommen, wenn das verkaufte Land zu dem der Gastwirtschaft dienenden Geschäftsvermögen gehört habe. Das sei zu bejahen, weil X. in seinen Bilanzen stets sämtliche BGE 93 I 354 S. 356 Liegenschaften als Geschäftsvermögen behandelt habe und das auch den tatsächlichen Verhältnissen entspreche. Er habe das gesamte Anwesen in erster Linie wegen des Restaurants erworben, und auch die landwirtschaftlich beworbenen Grundstücke hätten dem Gastwirtschaftsbetrieb durch Lieferung ihrer Produkte gedient. Der Rohertrag der Landwirtschaft sei äusserst gering gewesen und hätte X. keine ausreichende Existenz geboten. Nach den gesamten Umständen sei der Landwirtschaftsbetrieb der Wirtschaft angegliedert gewesen. Dafür spreche auch der Umbau und die damit verbundene Vergrösserung des Gasthofes und Verkleinerung der Landwirtschaft sowie der Umstand, dass X. ständig Servierpersonal, aber keine landwirtschaftlichen Arbeitskräfte beschäftigt habe. Zur Heranziehung anderer Fälle bestehe kein Anlass, zumal sie einander nie völlig glichen. Die Gewinnberechnung sei zutreffend und der Höhe nach nicht angefochten. C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt X., diesen Entscheid aufzuheben und seiner Veranlagung für die Wehrsteuer 11 ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 21'584.-- (anstatt Fr. 205'600.--) zugrunde zu legen. Er gibt zu, dass sein Gastwirtschaftsbetrieb spätestens ab 1956 nach Art. 934 OR und Art. 54 HRegV zur Eintragung im Handelsregister verpflichtet gewesen wäre. Trotzdem sei die Ausflugswirtschaft ein Kleinbetrieb gewesen, der für die Existenz seiner Familie nicht ausgereicht hätte, sodass er auf einen Nebenerwerb angewiesen gewesen sei. Damit hätte zweifellos auch Buchführungspflicht bestanden; doch sei er sich dessen nicht bewusst gewesen und habe denn auch keine richtige Buchhaltung geführt. Nur als Unterlage für die Steuererklärung habe er sich von einem Treuhänder auf Grund der Belege Jahresabschlüsse erstellen lassen. Deshalb könne auch nicht von einer bestimmten buchmässigen Behandlung der Liegenschaften die Rede sein. Die Bilanzen hätten seit jeher das ganze Vermögen erfasst, ohne Geschäfts- und Privatvermögen auszuscheiden; diese Frage habe sich für ihn überhaupt nicht gestellt, und er habe sein ganzes Vermögen als Privatvermögen betrachtet. Hätte man von ihm verlangt, die Gastwirtschaft ins Handelsregister einzutragen und dafür Bücher zu führen, so wäre wohl automatisch die Landwirtschaft ausgeschieden worden, da es umständlich und nicht üblich sei, dafür Bücher zu führen. BGE 93 I 354 S. 357 X. macht überdies geltend, der angefochtene Entscheid stelle eine rechtsungleiche Behandlung dar; denn auf dem Lande seien vielen Gastwirtschaften grössere oder kleinere Landwirtschaftsbetriebe angegliedert, ohne dass diese als eintragungs-, buchhaltungs- und kapitalgewinnsteuerpflichtig erklärt worden seien. Freilich seien gewisse Produkte aus der Landwirtschaft im Gasthof verbraucht worden. Selbst wenn man darin eine Zweckbestimmung erblicken wollte, hätte die verkaufte Parzelle höchstens zu einem Bruchteil zum Geschäftsvermögen gehört und wäre nur ein entsprechender Teil des Reinerlöses Geschäftsgewinn. In diesem Sinne werde der Eventualantrag gestellt, höchstens einen Viertel des Grundstückgewinns als Kapitalgewinn zu besteuern. D.- Die Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich, die kantonale Wehrsteuerverwaltung und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB gehören zum wehrsteuerpflichtigen Einkommen Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt werden. Dies gilt auch von den Liegenschaftsgewinnen. Der im Jahre 1960 durch den Verkauf von rund 50 a Land erzielte Reinerlös von Fr. 368'109.-- fällt somit unter die Steuerpflicht, wenn der Beschwerdeführer buchführungspflichtig und das verkaufte Land seinem Geschäftsvermögen zuzurechnen war. 2. Zur Führung kaufmännischer Bücher ist verpflichtet, wer gehalten ist, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen ( Art. 957 OR ). Der Eintragungspflicht unterliegt, wer ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt ( Art. 934 Abs. 1 OR , Art. 52 ff. HRegV ). Unter den Begriff des Handelsgewerbes fällt u.a. der Erwerb und die Wiederveräusserung (in unveränderter oder veränderter Form) von beweglichen oder unbeweglichen Sachen irgendwelcher Art ( Art. 53 lit. A Ziff. 1 HRegV ). Eine solche Tätigkeit hat der Beschwerdeführer ausgeübt; er hat im fraglichen Zeitpunkt eine Gastwirtschaft geführt ( BGE 76 I 147 , BGE 78 I 433 , BGE 85 I 248 ). Er war in das Handelsregister einzutragen, wenn die jährliche Roheinnahme aus BGE 93 I 354 S. 358 diesem Betriebe die Summe von Fr. 50'000.-- erreichte ( Art. 54 HRegV , Fassung vom 3. Dezember 1954). Diese Voraussetzung ist unbestrittenermassen erfüllt. Der Beschwerdeführer hat seit 1956 Roheinnahmen von mehr als Fr. 50'000.-- im Jahr erzielt. Er war zwar im Handelsregister nicht eingetragen. Aber nach den vorstehenden Ausführungen wäre er verpflichtet gewesen, sich eintragen zu lassen. Deshalb war er spätestens seit 1956 gehalten, für seinen Restaurationsbetrieb ordnungsgemässe Bücher zu führen. Ob er sich der genannten Pflicht bewusst war oder nicht, ist unerheblich; denn massgeblich ist nicht die tatsächliche Buchführung, sondern die Verpflichtung dazu ( BGE 89 I 282 Erw. 2). War der Beschwerdeführer 1960 buchhaltungspflichtig, so fragt sich nur noch, ob das verkaufte Land seinem Geschäfts- oder Privatvermögen zuzurechnen ist. 3. Wo die Zuteilung Schwierigkeiten bereitet, ist darüber nach der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse zu entscheiden ( BGE 80 I 420 ; BGE 92 I 51 ). Mit Recht führt die Eidg. Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung aus, im vorliegenden Fall steche bei den tatsächlichen Verhältnissen der Umstand hervor, dass die landwirtschaftlichen Grundstücke mit Einschluss der verkauften Wiesen hypothekarisch belastet worden sind, um die nötigen Mittel für den 1955 und 1956 vorgenommenen Umbau der Gastwirtschaft zu beschaffen. Dieser Umbau machte Fr. 181,l 15.70 aus. Wie aus der Bilanz auf den 31. Dezember 1954 - die vor Baubeginn erstellt worden war - hervorgeht, hat zu jenem Zeitpunkt u.a. eine erste Hypothek, lautend auf Fr. 68'000.-- zugunsten der Gewerbekasse Y., bestanden. In der Bilanz per 31. Dezember 1955 - also nach Baubeginn - war ein Passivposten von Fr. 138'144.-- mit der Bezeichnung "Bank-Kto.Krt. Gewerbekasse Y., Val. 31.12.55 (Baukredit und I. Hypothek)" aufgeführt. Der Baukredit wurde am 31. Dezember 1956 auf Fr. 253'493.-- erhöht. In der Folge wurde dieser Kredit durch eine entsprechende Heraufsetzung der ersten Hypothek sichergestellt. Diese Hypothek haftete auf den Gebäuden und dem gesamten Land, das sich damals im Eigentum des Beschwerdeführers befand. Der - auch in der ungenügenden Buchhaltung des Beschwerdeführers - aufgeführte Grundbesitz hat demnach dem Gasthof vorerst als Betriebsreserve und hernach für den Umbau als Pfand der Geschäftsschulden gedient. BGE 93 I 354 S. 359 Das Bundesgericht hat schon in BGE 70 I 261 erklärt, dass auch die Verpfändung eines Vermögenswertes für Geschäftsschulden diesen zum Geschäftsvermögen mache. Diese Ansicht ist vom Schrifttum übernommen worden (vgl. O. BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 120); die Steuerrekurskommission des Kantons Luzern hat sie in ihrem Entscheid vom 19. Juni 1953 (veröffentlicht in ZBl 1954 S. 366) sogar als allgemein anerkannt bezeichnet. Allerdings ist diese Auslegung seither in Zweifel gezogen worden. So wendet ALTDORFER (Geschäftsvermögen und Privatvermögen im Einkommenssteuerrecht, S. 54) ein, dass das Privatvermögen in allen Fällen zum Haftungssubstrat gehöre; der Umstand, dass einzelne Teile dieses Privatvermögens noch besonders als Pfand für bestimmte Geschäftsschulden bestellt werden, könne die Qualifikation dieser Vermögensstücke als Privatvermögen nicht beeinflussen. Diese Ausführungen überzeugen nicht: Was für Betriebskredite verpfändet wird, dient in erster Linie dem Betrieb. Der Betriebsinhaber hat durch die Verpfändung den Vermögenswert dem Geschäft in besonderer Weise gewidmet; das führt dazu, dass der für Geschäftsschulden verpfändete Vermögenswert zum Geschäftsvermögen gehört. Das ist auch die Praxis des deutschen Bundesfinanzhofes (Entscheide des Bundesfinanzhofes 1960 S. 373) und gilt in besonderem Masse hinsichtlich landwirtschaftlicher Grundstücke, die einem Gastwirtschaftsbetrieb als Kreditträger dienen. Geht man hievon aus, so ist die Annahme, dass der verkaufte Grundbesitz zum Geschäftsvermögen gehört hat, das im buchführungspflichtigen Gastwirtschaftsbetrieb des Beschwerdeführers investiert war, gerechtfertigt. Der beim Verkauf erzielte Gewinn ist daher nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu versteuern, ohne dass zu untersuchen ist, ob diese Annahme auch durch die von der Vorinstanz genannten weiteren tatsächlichen Umstände gestützt werde. 4. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dringt nicht durch: a) Er behauptet zunächst, das veräusserte Land sei ausschliesslich landwirtschaftlich genutzt worden. Aus Erwägung 3 geht hervor, dass der Beschwerdeführer aus der fraglichen Parzelle bis zu ihrem Verkauf auch als Betriebsreserve und Kreditgrundlage Nutzen gezogen hat. Alles spricht bei diesem BGE 93 I 354 S. 360 Grund und Boden dafür, dass er als Kreditträger für den Gastwirtschaftsbetrieb mehr zählte als sein landwirtschaftlicher Ertrag. Es handelte sich um weitgehend baureifes Land, und der Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers lag von Anfang an beim Restaurationsbetrieb. In seiner Einsprache gegen die Steuerschätzung für 1953 hat er zwar nicht ausdrücklich erklärt, er sei im Hauptberuf Wirt und betreibe die Landwirtschaft nebenbei; doch ergibt sich das aus seiner Darstellung der beiden Tätigkeiten, insbesondere aus seiner Gewinn- und Verlustrechnung 1952, wonach das Restaurant Fr. 6133.-- und die Landwirtschaft Fr. 670.-- Gewinn abgeworfen haben. b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, bei landwirtschaftlichen Grundstücken ohne Gebäulichkeiten fehle die Möglichkeit von Abschreibungen, welche die innere Rechtfertigung der Kapitalgewinnbesteuerung bilde. Doch dienten seiner Landwirtschaft zum Teil auch die Gebäude, und er hat auf den gesamten Immobilien ohne Unterschied Abschreibungen vorgenommen. c) Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von Art. 4 BV , weil in zahlreichen anderen Fällen der Verkauf landwirtschaftlich genutzten Landes, das mit einer Gastwirtschaft verbunden war, keine Steuerpflicht ausgelöst habe. Er nennt sechs solche Fälle; doch behauptet er weder, dass sie von der Rekurskommission beurteilt worden seien, noch tut er dar, dass die Verhältnisse dort gleich gelagert gewesen seien wie hier, insbesondere dass auch dort die Landwirtschaft als Kreditträger des Gastwirtschaftsbetriebes in Erscheinung getreten sei. Sollte aber in gewissen Fällen das Gesetz nicht oder unrichtig angewendet worden sein, so erwüchse daraus für den Beschwerdeführer kein Anspruch, dass das auch ihm gegenüber geschehe ( BGE 90 I 167 Erw. 3, 226 Erw. 4). 5. Eventuell beantragt der Beschwerdeführer, es sei nicht mehr als ein Viertel des Grundstückgewinns als Kapitalgewinn zu besteuern, weil die verkaufte Parzelle höchstens zu diesem Bruchteil durch Lieferung ihrer Produkte dem Gastwirtschaftsbetrieb gedient und zum Geschäftsvermögen gehört habe. Im kantonalen Verfahren wurde kein solcher Antrag gestellt. Trotzdem kann ihn das Bundesgericht prüfen; denn gemäss Art. 109 Abs. 1 OG ist es weder an die Rechtsbegehren der Parteien noch an deren Begründung gebunden, geschweige BGE 93 I 354 S. 361 denn an diejenigen im kantonalen Verfahren. Zudem geht der neue Antrag nicht über das schon dort gestellte Rechtsbegehren hinaus. Das Bundesgericht hat in BGE 92 I 52 seine frühere Praxis aufgegeben. Nach der neuen Rechtsprechung ist der Wert einer veräusserten Liegenschaft, die zugleich privaten und geschäftlichen Zwecken gedient hat, in Privat- und Geschäftsvermögen zu zerlegen und nur der auf den geschäftlichen Teil entfallende Gewinn der Wehrsteuer zu unterwerfen. Indessen kommt eine solche Wertzerlegung hier nicht in Frage, weil der I-andwirtschaftsbetrieb als Teil des Gastwirtschaftsbetriebes und damit als Geschäftsvermögen zu betrachten ist. Deshalb unterliegt der beim Verkauf der 50 a Land erzielte Gewinn in vollem Umfang der Wehrsteuer auf dem Einkommen. 6. Die Berechnung des Kapitalgewinns auf Fr. 368'109.-- ist von keiner Seite angefochten. Die Veranlagungsbehörde hat ihn auf Grund von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB als Bestandteil des Einkommens des Beschwerdeführers für die 11. Wehrsteuerperiode erfasst. Die Vorinstanz erklärt in der Begründung ihres Entscheides, "dass der Gewinn angesichts der Betriebsliquidation nicht zur Hälfte, sondern voll dem übrigen wehrsteuerpflichtigen Einkommen der 11. Wehrsteuerperiode, aber gesondert als Jahressteuer zuzurechnen ist". Sie will ihn demnach der Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB unterwerfen und erblickt den auslösenden Tatbestand in der "Betriebsliquidation", also in der Aufgabe der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers. Die Jahressteuer nach Art. 43 wird indessen nur auf den in der Berechnungs- und Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen geschuldet. Hier wurde der Gewinn im Jahre 1960, also in der Berechnungsperiode für die Wehrsteuer 11, erzielt; doch trat der Tatbestand, der eine Jahressteuer nach Art. 43 WStB hätte auslösen können, erst in der Veranlagungsperiode für die Wehrsteuer 12 ein, da der Beschwerdeführer die Gastwirtschaft bis zu ihrer Verpachtung am 1. Oktober 1963 selbst geführt hat. Die Art der erfolgten Veranlagung ist deshalb richtig; das steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers für die 11. Wehrsteuerperiode bleibt auf Fr. 205'600.-- festgesetzt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen und das steuerbare Einkommen für die Wehrsteuer 11. Periode auf Fr. 205'600.-- festgesetzt.

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Urteilskopf 117 IV 20 6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Januar 1991 i.S. J. gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 140 Ziff. 2 StGB ; Begriff des berufsmässigen Vermögensverwalters. Voraussetzungen für die Annahme berufsmässiger Vermögensverwaltung im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB bei einem Architekten, der auch Liegenschaften verwaltet (E. 1b). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Täter wegen Veruntreuung als berufsmässiger Vermögensverwalter zu verurteilen ist, ist entscheidend, ob die Qualifikationsvoraussetzung im Zeitpunkt der Tatausführung sowie gegebenenfalls im Moment der Entgegennahme der Gelder erfüllt ist (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 21 BGE 117 IV 20 S. 21 J. führte von 1979 bis 1984 ein Architekturbüro in N. Dieses verwaltete die Liegenschaft X-Strasse 62 in S. Wegen eines in dieser Liegenschaft eingetretenen Wasserschadens überwies die Y-Versicherungsgesellschaft am 2. März 1982 den Betrag von Fr. 11'165.10 auf das private Postcheckkonto von J. Durch Belastung dieses Kontos zahlte J. anfangs April 1982 Löhne in der Höhe von Fr. 11'000.--. Mit Urteil vom 16. Dezember 1988 erklärte das Strafamtsgericht Thun J. schuldig der qualifizierten Veruntreuung als berufsmässiger Vermögensverwalter und verurteilte ihn in Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des Gerichtspräsidenten II, Thun, vom 17. Juni 1987 zu 6 Monaten Gefängnis, bedingt unter Auferlegung einer Probezeit von 4 Jahren. Auf Appellation sowohl von J. als auch der Staatsanwaltschaft reduzierte das Obergericht des Kantons Bern am 3. November 1989 die Probezeit für den bedingten Strafvollzug auf 3 Jahre, bestätigte im übrigen aber das erstinstanzliche Urteil. Eine von J. dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut. Erwägungen Aus der Erwägungen: 1. b) Der Beschwerdeführer beantragt im erwähnten, an die Vorinstanz gerichteten Schreiben, verschiedene Schriftstücke zu den Akten zu nehmen, eine Abklärung bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern zu treffen und eine Zeugin sowie ihn BGE 117 IV 20 S. 22 selber nochmals einzuvernehmen. Damit hätte er seiner Auffassung nach den Beweis namentlich dafür erbringen können, dass sein Büro im Tatzeitpunkt, anfangs April 1982, nur zwei Liegenschaften verwaltete, nämlich je eine auf eigene und auf fremde Rechnung. Wäre ihm dieser Nachweise gelungen, hätte er nicht als berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB betrachtet werden können. Zwar setzt eine Verurteilung wegen qualifizierter Veruntreuung nach der Rechtsprechung nicht voraus, dass die Vermögensverwaltung die Haupttätigkeit des Täters bildet; berufsmässig kann Vermögen auch verwalten, wer sich daneben in wesentlichem Umfange noch anders betätigt ( BGE 100 IV 30 ). In Anbetracht der erheblichen Strafdrohung des Art. 140 Ziff. 2 StGB von einem Monat Gefängnis bis zu zehn Jahren Zuchthaus und der namentlich mit einer Verlängerung der Strafverfolgungsverjährung verbundenen Zuordnung der qualifizierten Veruntreuung zu den Verbrechen (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 70 Abs. 2 StGB), sowie mit Blick darauf, dass Art. 140 Ziff. 2 StGB durchwegs nur Tätergruppen erfassen soll, die erhöhtes Vertrauen geniessen, ist eine berufsmässige Vermögensverwaltung indes nicht leichthin anzunehmen. Die Literatur weist zutreffend darauf hin, dass nicht jede Person, die in Ausübung ihres Berufs Vermögen anvertraut erhält, als berufsmässiger Vermögensverwalter angesehen werden kann (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 155); der Beruf muss vielmehr gerade in der Verwaltung von Vermögen bestehen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Auflage, § 8 N 68 ). Da die Besorgung von Liegenschaftsverwaltungen nicht typischerweise zum Architektenberuf gehört, ist ein Architekt danach jedenfalls solange nicht berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB , als er nur nebenbei und in geringem Ausmass Liegenschaften verwaltet. Die Annahme einer berufsmässigen Vermögensverwaltung kommt erst in Betracht, wenn die Liegenschaftsverwaltung einen eigenständigen Erwerbszweig des Architekten bildet und einen erheblichen Umfang aufweist; die Verwaltung von ein oder zwei Liegenschaften mittlerer Grösse reicht nicht aus. 2. Es kann offenbleiben, ob die weitere Rüge des Beschwerdeführers begründet ist, die Vorinstanz habe den Umfang seiner Liegenschaftsverwaltungstätigkeit im Zeitpunkt der Tat, anfangs April 1982, willkürlich beurteilt. Festzuhalten ist, dass es für die Beantwortung der Frage, ob ein Täter wegen Veruntreuung als BGE 117 IV 20 S. 23 berufsmässiger Vermögensverwalter nach Art. 140 Ziff. 2 StGB zu verurteilen ist, entgegen der vom Generalprokurator in seiner Vernehmlassung vertretenen Auffassung allein darauf ankommt, ob die Qualifikationsvoraussetzung im Moment der Tatausführung sowie gegebenenfalls im Moment der Entgegennahme der Gelder gegeben ist. In welchem Ausmass der Beschwerdeführer nach der Begehung der Veruntreuung im April 1982 Liegenschaften verwaltet hat, ist somit belanglos.

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Urteilskopf 126 II 71 9. Estratto della sentenza del 19 novembre 1999 della II Corte di diritto pubblico nella causa G. Sprenger e litisconsorti contro la Commissione federale delle banche (ricorsi di diritto amministrativo)

Regeste Art. 2 lit. d, Art. 10 Abs. 2 lit. d, Art. 11 Abs. 1 lit. a-c, Art. 35, Art. 36 BEHG (SR 954.1); Art. 3 Abs. 5, Art. 38 Abs. 1 lit. c, Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziffer 1 BEHV (SR 954.11); Art. 23bis und 23quinquies BankG (SR 952.0); Auflösung von Gesellschaften, die ohne Bewilligung Effektenhandel betreiben, bzw. Liquidation der Zweigniederlassung eines ohne Bewilligung tätigen ausländischen Effektenhändlers. Vorliegend sind die Kriterien für die Annahme eines Effektenhändlers bzw. der Zweigniederlassung eines ausländischen Händlers im Sinne des BEHG (E. 5a) erfüllt (E. 5b/bb bis 5b/dd). In Bezug auf die Auflösung von Gesellschaften, die ohne Bewilligung Effektenhandel betreiben, weist das BEHG eine echte Lücke auf. Diese ist durch analoge Anwendung der Regeln zu schliessen, welche die Rechtsprechung für Gesellschaften entwickelt hat, die ohne Bewilligung im Bankengeschäft tätig sind. Die Massnahmen gemäss Art. 36 BEHG können daher auch gegen Effektenhändler ergriffen werden, die ohne Bewilligung handeln (E. 6e). Verletzung der Informations- (E. 7a), der Sorgfalts- (E. 7b) und der Treuepflicht (E. 7c) gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. a bis c BEHG sowie fehlende Gewährleistung einer einwandfreien Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. d BEHG (E. 7d). Die sofortige Auflösung der beschwerdeführenden Gesellschaften verletzt das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht (E. 8).

Sachverhalt ab Seite 72 BGE 126 II 71 S. 72 A.- Il 30 aprile 1997 la Comfinor S.A. - società fondata nel 1978 con sede a Paradiso - ha inviato alla Commissione federale delle banche un annuncio ai sensi dell' art. 50 della legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (Legge sulle borse; LBVM [RS 954.1]). Dopo aver descritto la propria attività - la quale concerneva l'intermediazione e la consulenza nell'ambito dell'acquisto di opzioni (traded options) - la società presentava una formale istanza di constatazione di non assoggettamento alla Legge sulle borse. BGE 126 II 71 S. 73 Un analogo annuncio - sia per quanto concerne la descrizione dell'attività svolta che la richiesta di non assoggettamento alla Legge sulle borse - è stato presentato, sempre il 30 aprile 1997, dalla Comsal S.A. - società fondata nel 1992 con sede a Paradiso - e dalla Comro S.A. - società fondata nel 1995 con sede a Roveredo. Quest'ultima società, nel definire la propria attività, ha precisato di fungere quale agente per la Finorex International S.A., società domiciliata ad Aruba. B.- Con un'unica decisione del 20 novembre 1997 la Commissione federale delle banche ha dichiarato assoggettate alla Legge sulle borse la Comfinor S.A., la Comsal S.A., la Comro S.A. e la succursale di Roveredo della Finorex International S.A., quali commercianti di valori mobiliari, rispettivamente, quale succursale di commerciante estero nonché ha sciolto le citate società, ponendole in liquidazione con effetto immediato. C.- Il 30 dicembre 1997 Gerold Sprenger e Claudia Martin, amministratori della Comsal S.A. e della Comro S.A., rispettivamente della Comfinor S.A., nonché azionisti delle stesse, hanno presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo. Affermano, in sintesi, che il giudizio impugnato difetta di una base legale e disattende, sotto vari aspetti, la Legge sulle borse. Lamentano una violazione del principio della proporzionalità e contestano che siano adempiute le condizioni poste dalla normativa applicabile per poter dichiarare le società assoggettate alla medesima. Il 9 gennaio 1998 la Comsal S.A. in liquidazione (in seguito: Comsal), la Comfinor S.A. in liquidazione (in seguito: Comfinor) e la Comro S.A. in liquidazione (in seguito: Comro) hanno, a loro volta, adito il Tribunale con un unico ricorso di diritto amministrativo, la cui motivazione e le cui conclusioni sono identiche a quelle del gravame esperito da Gerold Sprenger e Claudia Martin. Lo stesso giorno, la Finorex International NV (di seguito: Finorex) ha ugualmente proposto davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo. La ricorrente, oltre a negare che si possa ammettere l'esistenza di una sua succursale in Svizzera, formula le stesse censure di quelle contenute negli altri due ricorsi. Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi, in quanto ammissibili. Erwägungen Dai considerandi: 5. Le società ricorrenti censurano, sotto diversi aspetti, il loro assoggettamento alla Legge sulle borse. BGE 126 II 71 S. 74 a) Giusta l'art. 2 lett. d della Legge sulle borse, sono considerati commercianti di valori mobiliari (commercianti) le persone fisiche o giuridiche o le società di persone che, agendo per proprio conto in vista di una rivendita a breve scadenza, oppure per conto di terzi, acquistano e alienano a titolo professionale valori mobiliari sul mercato secondario, li offrono al pubblico sul mercato primario o creano essi stessi derivati e li offrono al pubblico. Secondo l'art. 2 cpv. 1 dell'ordinanza del 2 dicembre 1996 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (Ordinanza sulle borse; OBVM [RS 954.11]), sono commercianti di valori mobiliari (commercianti) ai sensi della legge i commercianti per conto proprio, le ditte di emissione e i fornitori di derivati, sempre che siano principalmente attivi nel campo finanziario. Al secondo capoverso viene precisato che i market maker e i commercianti che operano per il conto di clienti sono commercianti ai sensi della presente legge anche quando non sono principalmente attivi nel campo finanziario. L' art. 3 cpv. 5 OBVM stipula poi che i commercianti che operano per il conto di clienti sono commercianti che negoziano professionalmente valori mobiliari in nome proprio e per il conto di clienti e che tengono personalmente o presso terzi conti per il commercio di valori mobiliari (lett. a), oppure che conservano personalmente o in nome proprio presso terzi i valori mobiliari dei clienti (lett. b). Va poi osservato che, conformemente alla prassi della Commissione federale delle banche, dalla quale non v'è motivo di scostarsi, è ritenuto agire a titolo professionale il commerciante che apre conti o tiene valori mobiliari per più di venti clienti (JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/ALESSANDRO BIZZOZERO/LORENZO PIAGET, Qui est négociant en valeurs mobilières, Losanna, 1997, pag. 42), criterio peraltro ripreso all' art. 4 OBVM per definire che cosa sia un valore mobiliare. Conformemente all'art. 38 cpv. 1 lett. c OBVM, sono commercianti esteri tutte le imprese organizzate secondo il diritto estero che esercitano il commercio di valori mobiliari ai sensi dell'art. 2 lettera d della legge. L'art. 39 cpv. 1 lett. a cifra 1 OBVM stabilisce poi che il commerciante estero necessita dell'autorizzazione della Commissione delle banche se occupa in Svizzera persone che, a titolo professionale e permanente, in Svizzera e dalla Svizzera, negoziano per lui valori mobiliari, tengono conti della clientela e lo impegnano giuridicamente (succursale). In proposito, va osservato che la Legge sulle borse, per ammettere l'esistenza di una succursale, pone esigenze meno elevate che quelle sgorganti dall'interpretazione giurisprudenziale dell' art. 935 CO (sulla nozione di succursale nella BGE 126 II 71 S. 75 LBVM, cfr. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/ALESSANDRO BIZZOZERO/LORENZO PIAGET, op. cit., pag. 51 seg. e riferimenti; GÉRARD HERTIG/URS SCHUPPISSER, in: Kommentar zum Schweizerischen Kapitalmarktrecht, Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG), volume 5, Basilea 1999, nota 8 all' art. 10 LBVM ; sulla nozione di succursale di cui all' art. 935 CO , cfr. DTF 117 II 85 consid. 3 e 4 e rinvii). Per poter ammettere di essere in presenza di una succursale, due condizioni cumulative devono essere realizzate: il personale deve lavorare a titolo professionale e permanente a nome e per conto del commerciante nonché deve impegnarlo giuridicamente. b) aa) Nella fattispecie in esame, va sottolineato in primo luogo che le quattro società ricorrenti operavano nello stesso campo. Negli inserti di causa vi sono infatti sufficienti elementi per ammettere che esse esercitavano la stessa attività (acquisto e vendita di opzioni, cfr. prospetti pubblicitari identici), alle stesse condizioni (in particolare, prelievo di una commissione pari al 35% del costo totale della transazione) e che, come verrà esposto di seguito, presentavano gli stessi pericoli per i clienti. bb) La Comsal e la Comfinor contestano il loro assoggettamento alla Legge sulle borse. A torto. Come emerge sia dalla decisione contestata sia dagli atti di causa, queste due società hanno dichiarato di avere - a fine giugno 1997 - centotrentanove, rispettivamente ottantanove clienti attivi (a fine giugno 1996 questi erano centosette, rispettivamente settantotto), ai quali, come risulta in modo incontestato dagli atti, non si applicava alcuno dei motivi di esclusione di cui all' art. 3 cpv. 6 OBVM . Detti clienti non acquistavano direttamente opzioni presso il broker estero: tutte le transazioni erano effettuate dalle società, le quali agivano quale controparte del broker: è quindi a ragione che la Commissione federale delle banche ha considerato che le medesime operavano a nome loro e per conto di terzi. Va poi osservato che le condizioni generali delle società indicavano chiaramente l'apertura di conti da parte dei clienti, sui quali erano iscritte tutte le operazioni contabili riguardanti i medesimi (versamenti, acquisti, vendite): sono quindi manifestamente adempiute le condizioni di cui all' art. 3 cpv. 5 OBVM . Infine, è invano che viene asserito che i conti di cui erano intestatarie le società non corrispondono alla definizione di "omnibus accounts", ossia di conti collettivi o di conti comuni. In effetti, come rileva la Commissione federale delle banche, questi conti servivano ad effettuare una pluralità di operazioni per diversi clienti. Su questo punto BGE 126 II 71 S. 76 i ricorsi, per quanto concerne la Comsal e la Comfinor, si rivelano infondati e vanno respinti. cc) Per quanto riguarda la Comro, va osservato innanzitutto che, come risulta dal rapporto allestito il 16 gennaio 1998 dalla liquidatrice, l'attività sviluppata dalla medesima è identica a quella della Comsal e della Comfinor, con l'unica differenza che tutta la parte amministrativa veniva trattata dalla Finorex Dienstleistung GmbH a Vienna. In proposito, ci si limita a rilevare che, come emerge dagli atti, la Comro aveva conseguito una cifra d' affari di complessivi fr. 5'196'000.- per il 1996 e di fr. 4'337'000.- per il 1997 (fino al 30 giugno). L'ammontare delle commissioni prelevate era pari a fr. 1'039'000.- per il 1996 e a fr. 867'000.- per il 1997 (fino al 30 giugno). Va poi osservato che detta società intratteneva due tipi di relazioni. Da un lato, essa era legata alla Comsal e alla Comfinor: le stesse persone dirigevano le società e la Comro, prima di essere dichiarata in fallimento, era rappresentata dallo stesso legale che le altre due società. Dall' altro, essa aveva dei legami con la Finorex: oltre al fatto che era la prima che contattava eventuali clienti e che era la seconda che si occupava dell'aspetto finanziario delle transazioni, anche qui, vi erano le stesse persone che operavano per le due società (cfr. in particolare la gestione del conto corrente postale svizzero della Finorex). Va poi osservato che il prospetto pubblicitario della Finorex, oltre a rinviare alla Comro, era di contenuto identico al suo. Per quanto concerne la questione dell'intermediazione per l'acquisto di contratti, non è necessario, in questa sede, vagliare in modo dettagliato la natura e la portata del contratto stipulato il 1o gennaio 1996 tra le due società (cfr. "Vertriebsvereinbarung" del 1o gennaio 1996). Infatti, in questo ambito, è determinante il tipo di relazioni che la Comro aveva con i clienti. In proposito, la tesi sostenuta dalle interessate, secondo cui la Comro si limitava ad indicare alla Finorex le possibilità di concludere contratti, senza procedervi lei stessa, è smentita dalle conferme d'ordine inviate ai clienti su carta intestata della Comro, recante all'inizio della lettera e messo in evidenza il termine "Auftragsbestätigung". Il contenuto stesso di tali documenti prova che il contratto era concluso in quel momento, la Finorex essendo solo l'ente esecutore per la Comro. La circostanza che alla fine di queste lettere figurava, redatta in piccoli caratteri, la menzione "Auftragseingangsbestätigung" non porta ad una diversa conclusione. Va poi osservato che, a parte l'attività sviluppata in comune con la Comro e il cui ricavo veniva incassato su un conto postale in Svizzera, nulla si sa sulla Finorex, la quale si è sempre BGE 126 II 71 S. 77 astenuta - sia nel corso della precedente procedura sia dinanzi a codesta Corte, davanti alla quale ha avuto ampia possibilità di fornire spiegazioni - d'indicare quali altre attività essa svolgeva. Visti i stretti legami esistenti tra le due società e considerato che, da un lato, si trattava di un'attività svolta a titolo professionale e permanente e che, dall'altro, le transazioni erano concluse in Svizzera dalla Comro a nome e per conto della Finorex, è a giusto titolo che è stato constatato che la Finorex, in collaborazione con la Comro, svolgeva in Svizzera un'attività di commerciante di valori mobiliari e che quindi si doveva ammettere l'esistenza di una sua succursale, perlomeno di fatto, nel nostro Paese, corrispondente con l'attività della Comro. Il suo assoggettamento alla Legge sulle borse è pertanto giustificato in virtù dell'art. 39 cpv. 1 lett. a cifra 1 OBVM. dd) La Finorex fa valere di vendere opzioni, tra l'altro, anche a clienti domiciliati in Svizzera, senza però esercitarvi alcun'altra attività. Non contesta di essere un commerciante di valori mobiliari ai sensi dell'art. 2 lett. d LBVM, ma osserva che la sua sede si trova all'estero, che non impiega personale in Svizzera e che non vuole diventare membro di una borsa la cui sede si trova in Svizzera: a suo avviso, non necessita pertanto di un'autorizzazione della Commissione federale delle banche giusta l' art. 10 cpv. 4 LBVM , combinato con l' art. 3 cpv. 1 OBVM . Sostiene poi di non avere una direzione effettiva in Svizzera e di non svolgere i suoi affari essenzialmente o prevalentemente in Svizzera o a partire dalla Svizzera. Afferma pertanto di non essere obbligata ad essere organizzata secondo il diritto svizzero e di non sottostare alle disposizioni relative ai commercianti svizzeri ( art. 10 cpv. 4 LBVM , in relazione con l' art. 38 OBVM ). È quindi a torto che la Commissione federale delle banche ha constatato che esercitava un'attività di fatto in Svizzera, come anche ha considerato che essa vi aveva una succursale, perlomeno di fatto, per la quale doveva ottenere un'autorizzazione. La tesi è inconferente. Anzitutto va ricordato che la Finorex non contesta di svolgere un'attività di commerciante di valori mobiliari ai sensi dell'art. 2 lett. d LBVM. In proposito, va ribadito che l'interessata si è astenuta di fornire, a parte un estratto della "Chamber of Commerce and Industry" di Aruba, una copia del contratto stipulato con la Comro, del suo prospetto pubblicitario nonché delle proprie condizioni generali, qualsiasi altro documento, dal quale si sarebbe potuto dedurre quali altre attività - oltre a quella esercitata con la Comro - essa svolgeva. Va poi rilevato che, per i motivi già esposti in precedenza (cfr. consid. 5b/cc), è a giusto titolo che la BGE 126 II 71 S. 78 Commissione federale delle banche ha ritenuto che la Finorex aveva in Svizzera una succursale, perlomeno di fatto, corrispondente con l'attività della Comro. Al riguardo va rilevato che le strette nonché intricate relazioni professionali esistenti tra la Finorex e la Comro sono state ulteriormente corroborate dalle dichiarazioni rilasciate da un impiegato della Comro alla liquidatrice. Le stesse confortano quanto già rilevato al considerando 5b/cc, ossia che le conferme d'ordine per ogni contratto erano allestite su carta intestata della Comro e che la Finorex disponeva sia di un conto bancario che di un conto postale in Svizzera, sul quale i clienti dovevano effettuare i loro versamenti. La Finorex non può quindi ora contestare che essa dava l'impressione che la Comro trattava per lei valori mobiliari in Svizzera in modo professionale e permanente e che, di conseguenza, essa aveva una succursale, perlomeno di fatto, in Svizzera, corrispondente con l'attività della Comro (cfr. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/ALESSANDRO BIZZOZERO/LORENZO PIAGET, op. cit., pag. 51 seg.; GÉRARD HERTIG/URS SCHUPPISSER, op. cit., nota 8 all' art. 10 LBVM ). Visto quanto precede, possono rimanere irrisolti i quesiti di sapere se la Finorex aveva altre attività all'estero e che volume dei suoi affari rappresentava l'attività esercitata nel nostro Paese. In effetti, affinché un commerciante estero sia assoggettato alla Legge sulle borse basta che in Svizzera vi si trovi una sua succursale (art. 39 cpv. 1 lett. a cifra 1 OBVM) ciò che, come appena esposto, è il caso della qui ricorrente. Su questo punto, il ricorso, infondato, va respinto. 6. a) A parere dei ricorrenti (parere condiviso anche in dottrina, cfr. MANFRED KÜNG/FELIX M. HUBER/MATTHIAS KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, vol. II, Zurigo 1998, nota 11 segg. all' art. 36 LBVM ), la decisione di sciogliere e di porre in liquidazione le società esulerebbe dalle competenze che la Legge sulle borse riconosce alla Commissione federale delle banche, in quanto priva di una base legale: la normativa in esame non prevederebbe infatti la facoltà di sciogliere e porre in liquidazione una persona giuridica che esercita il commercio di valori mobiliari allorché non dispone ancora della relativa autorizzazione, un tale provvedimento essendo previsto unicamente in caso di ritiro di un'autorizzazione già concessa, conformemente a quanto sancito dall' art. 36 LBVM . Secondo i ricorrenti, l' art. 35 LBVM , su cui si fonda il giudizio contestato, non prevede espressamente la misura contestata e non costituisce pertanto una valida base legale. Asseriscono altresì che non si può dedurre una tale sanzione da un'interpretazione estensiva della Legge sulle borse, in quanto a loro avviso, su questo punto, vi è un BGE 126 II 71 S. 79 silenzio qualificato e non una lacuna legislativa. In proposito, fanno valere che la Legge sulle borse è stata adottata quasi contemporaneamente alla nuova Legge federale del 18 marzo 1994 sui fondi d'investimento (LFI; RS 951.31), la quale prevede esplicitamente, all'art. 58 cpv. 2, lo scioglimento di un fondo non autorizzato. Ne deducono quindi che se il legislatore avesse voluto prevedere un simile provvedimento anche nei confronti dei commercianti di valori mobiliari, lo stesso sarebbe stato espressamente menzionato nella legge, ciò che non è stato fatto. Per gli stessi motivi, i ricorrenti adducono altresì che la decisione querelata disattende l' art. 31 Cost. , in quanto priva di una base legale. b) La Commissione federale delle banche non nega che il giudizio contestato si basa sull' art. 35 LBVM . Afferma tuttavia che è pure applicabile per analogia l' art. 36 LBVM . Fa poi valere che la Legge sulle borse non menziona tutte le misure che essa può adottare e che gli interventi precisi di cui all' art. 35 cpv. 3 lett. a e b LBVM sono esplicitamente enunciati nella legge in quanto trattasi di misure specifiche. Detta autorità sostiene poi che l' enumerazione di cui all' art. 35 LBVM non è esaustiva e che la messa in liquidazione di un commerciante non autorizzato rientra negli interventi usuali che essa, quale autorità di vigilanza, può decidere al fine di ripristinare l'ordine legale. Adduce che una diversa soluzione condurrebbe a riconoscere l'impossibilità per lei di porre un termine ad attività non autorizzate, altamente pericolose per il pubblico e l'immagine del sistema finanziario elvetico. Infine, asserisce che gli art. 35 e 36 LBVM si rifanno agli art. 23bis e 23quinquies della legge federale sulle banche e le casse di risparmio, dell'8 novembre 1934 (Legge sulle banche; LBCR; RS 952.0), e che la propria prassi nonché la giurisprudenza del Tribunale federale in materia d'interventi nei confronti di società non autorizzate esercitanti l'attività bancaria si applicano pertanto, mutatis mutandis, ai commercianti di valori mobiliari. Al riguardo sottolinea che secondo la prassi del Tribunale federale, gli art. 23bis segg. LBCR le permettono di prendere le decisioni necessarie al ripristino dell'ordine legale e che essa gode di un vasto potere di apprezzamento nella scelta delle misure proprie al perseguimento degli scopi della legge, segnatamente la protezione dei creditori. c) Giusta l' art. 35 LBVM , l'autorità di vigilanza prende le decisioni necessarie all'applicazione della legge e delle sue disposizioni di esecuzione e sorveglia l'osservanza delle prescrizioni legali e regolamentari (cpv. 1). Se viene a conoscenza d'infrazioni alle prescrizioni BGE 126 II 71 S. 80 legali o di altre irregolarità, detta autorità provvede al ripristino dell'ordine legale e alla soppressione delle irregolarità. Essa prende le decisioni necessarie a tal fine (cpv. 3, prima e seconda frase). Essa può (cpv. 3, terza frase) vietare per un breve periodo di tempo tutti i negozi giuridici e i pagamenti di un commerciante o i versamenti che gli sono destinati se esiste un pregiudizio imminente per i suoi creditori (lett. a); vietare provvisoriamente o per una durata indeterminata l'esercizio del commercio di valori mobiliari ai collaboratori responsabili di un commerciante che hanno violato gravemente la presente legge, le sue disposizioni di esecuzione o le prescrizioni interne dell'impresa (lett. b). In virtù dell' art. 36 LBVM , l'autorità di vigilanza ritira l'autorizzazione di esercizio alla borsa o al commerciante che non adempie più le condizioni richieste o che viola gravemente i suoi obblighi legali o le sue prescrizioni interne (cpv. 1). Il ritiro dell'autorizzazione provoca lo scioglimento delle persone giuridiche, delle società in nome collettivo e delle società in accomandita e la radiazione dal registro di commercio delle ditte individuali. L'autorità di vigilanza nomina un liquidatore e ne sorveglia l'attività. Nel caso di commercianti che sono parimenti assoggettati alla legge sulle banche e le casse di risparmio, l'autorità di vigilanza può rinunciare allo scioglimento, purché l'autorizzazione ad esercitare in quanto banca non debba pure essere ritirata (cpv. 2). d) Un testo legale soffre di una lacuna, alla quale il giudice deve rimediare secondo la regola generale posta dall' art. 1 cpv. 2 CC , quando lascia irrisolta una questione giuridica che la sua applicazione solleva inevitabilmente e che una soluzione non può essere dedotta né dal testo né dall'interpretazione della legge (lacuna propria; cfr. DTF 117 III 3 consid. 2b e rinvii) oppure quando, a causa di un-'incongruenza del legislatore, omette di disciplinare un quesito la cui soluzione scaturisce dalle idee e dagli scopi di quest'ultimo. Per converso, il giudice non può supplire al silenzio della legge quando la lacuna è stata voluta dal legislatore (silenzio qualificato) e corrisponde ad una norma negativa oppure quando l'omissione consiste nella mancanza di una regola desiderabile (lacuna impropria), perché in tal caso si sostituirebbe al legislatore; egli può tuttavia farlo se costituisce abuso di diritto o addirittura viola la Costituzione invocare il senso considerato determinante della normativa ( DTF 124 V 271 consid. 2a, 346 consid. 3b/aa e rispettivi richiami). Per giurisprudenza, la legge va innanzitutto interpretata secondo il suo tenore letterale (interpretazione letterale). Se il testo legale non è assolutamente chiaro o se più interpretazioni del medesimo si BGE 126 II 71 S. 81 prestano, il giudice è tenuto a ricercare il vero significato della norma, deducendo il medesimo dalle relazioni che intercorrono tra quest'ultima e altre disposizioni legali e dal contesto legislativo in cui essa si inserisce (interpretazione sistematica), dal fine che essa persegue o dall'interesse tutelato (interpretazione teleologica), nonché dalla volontà del legislatore (interpretazione storica), così come essa traspare dai materiali legislativi ( DTF 124 II 193 consid. 5a e 5c, 241 consid. 3, 265 consid. 3a, 372 consid. 5; DTF 124 V 185 consid. 3a; DTF 123 II 595 consid. 4a e rispettivi rinvii). Se il testo di legge è chiaro, l'autorità chiamata ad applicare il diritto può distanziarsi dal medesimo soltanto se sussistono motivi fondati per ritenere che la sua formulazione non rispecchia completamente il vero senso della norma. Simili motivi possono risultare dai materiali legislativi, dallo scopo della norma, come pure dalla relazione tra quest'ultima e altre disposizioni ( DTF 124 II 265 consid. 3a; DTF 124 V 185 consid. 3a e rispettivi richiami). e) È vero che l' art. 35 LBVM non prevede espressamente la possibilità di sciogliere e porre in liquidazione una persona giuridica che non dispone della necessaria autorizzazione e che l' art. 36 LBVM disciplina solo il ritiro di autorizzazioni già concesse e le conseguenze che ne derivano. Va poi rilevato che nel Messaggio concernente una legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari, del 24 febbraio 1993 (di seguito: Messaggio; FF 1993 I 1077 segg., in particolare pag. 1134) è unicamente menzionata la possibilità di agire nei confronti di commercianti non autorizzati in base a quanto sancito dall' art. 35 LBVM . Senonché, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, non si è in presenza di un silenzio normativo qualificato, bensì di una lacuna propria, la quale può essere colmata applicando per analogia i criteri sviluppati dalla prassi riguardo alla Legge sulle banche, in particolare per quanto concerne i provvedimenti che possono essere emanati nei confronti di società non autorizzate. In effetti, sia dal Messaggio (cfr. FF 1993 I 1077 segg., in particolare pag. 1128 segg.) sia dai lavori preparatori (cfr. ad esempio, BU 1993 CS 998 segg., in particolare 999, 1010, 1011, 1013; BU 1994 CN 1076), sia dalla legge medesima (cfr. art. 34 LBVM ), emergono numerosi rinvii alla Legge sulle banche, segnatamente ad un applicazione analogica dei criteri ivi contenuti o sviluppati in applicazione della medesima. Da tutto ciò si può quindi dedurre che la Legge sulle borse si è ispirata alla Legge sulle banche, anche se ciò non viene espressamente formulato per ogni articolo di legge. Non va poi trascurato che sebbene la Legge sulle borse, BGE 126 II 71 S. 82 dal profilo temporale, è più vicina alla Legge sui fondi d'investimento che alla Legge sulle banche, dal lato materiale vi è tuttavia un nesso diretto tra la Legge sulle borse e quella sulle banche, per quanto concerne il loro contenuto nonché i loro scopi ed obiettivi, e ciò già solo tenendo conto della circostanza che il commercio di valori mobiliari è essenzialmente esercitato dalle banche (cfr. Messaggio citato, pag. 1128). Considerati questi elementi e rammentato che l'autorità di vigilanza deve prendere le decisioni necessarie all'applicazione della legge ( art. 35 cpv. 1 LBVM ) nonché prevedere al ripristino dell'ordine legale e alla soppressione delle irregolarità ( art. 35 cpv. 3 LBVM ), se ne può dedurre che essa, come in materia bancaria, può applicare per analogia i provvedimenti previsti dall' art. 36 LBVM anche nei confronti dei commercianti non autorizzati (cfr. pure TOMAS POLEDNA, in: Kommentar zum Schweizerischen Kapitalmarktrecht, Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG), volume 5, Basilea 1999, nota 2 all' art. 36 LBVM ). Infine va rilevato che la tesi dei ricorrenti condurrebbe ad ammettere che l'autorità di vigilanza può intervenire unicamente nei confronti di chi è titolare di un'autorizzazione, senza potere invece adottare provvedimenti efficaci contro imprese abusive e quindi più pericolose per gli investitori nonché per l'immagine della piazza finanziaria svizzera, ciò che è contrario agli scopi ed obiettivi del legislatore (cfr. art. 1 LBVM ). Anche su questo punto i ricorsi si rivelano infondati e vanno respinti. I gravami vanno altresì disattesi, per le ragioni testé esposte, nella misura in cui viene censurata una lesione dell' art. 31 Cost. , segnatamente la mancanza di una base legale. 7. I ricorrenti contestano la tesi della Commissione federale delle banche, secondo cui le società avrebbero disatteso le norme di comportamento di cui all' art. 11 LBVM nonché la garanzia di un'attività irreprensibile posta dall'art. 10 cpv. 2 lett. d LBVM. Senonché, su questi punti, i ricorsi non sono atti ad infirmare l'argomentazione posta a fondamento del giudizio querelato. a) L'obbligo d'informazione di cui all' art. 11 cpv. 1 lett. a LBVM sancisce che il commerciante deve, in particolare, informare la sua clientela sui rischi inerenti al genere di transazione effettuata. In proposito, va osservato che anche se la documentazione pubblicitaria, le condizioni generali e gli altri documenti firmati dai clienti menzionano esplicitamente i rischi importanti connessi al commercio di opzioni nonché il prelievo di una commissione pari al 35% del prezzo totale dell'opzione, non va tuttavia trascurato il fatto che - come BGE 126 II 71 S. 83 confortato d'altronde da documenti agli atti - durante i vari colloqui preliminari telefonici venivano minimizzati, sminuiti o addirittura sottaciuti i rischi di perdita connessi agli investimenti ed i potenziali clienti - di regola, del tutto privi d'esperienza in tale ambito - venivano spinti a concludere operazioni di carattere altamente speculativo, tramite la messa in evidenza dei vantaggi economici che avrebbero potuto risultare dalle transazioni, e ciò senza alcun riguardo alla loro situazione patrimoniale. In proposito, va altresì rilevato che, come emerge dagli atti, i potenziali clienti erano anche sottoposti ad una certa pressione, in quanto erano contattati circa 2-3 ore dopo aver ricevuto per posta la documentazione della società: è quindi indubbio che gli stessi non avessero a disposizione il tempo necessario per informarsi convenientemente prima di acquistare opzioni. Non va poi negletto - elemento che non è contestato dalle società ricorrenti, dato che le stesse ammettono che avrebbero potuto ingaggiare personale qualificato - che i collaboratori delle società non disponevano della necessaria formazione professionale (conoscenze tecniche scarse o addirittura inesistenti) e che, pertanto, non potevano fornire le necessarie informazioni alla clientela. b) L'obbligo di diligenza di cui all' art. 11 cpv. 1 lett. b LBVM stabilisce che il commerciante deve, in particolare, garantire la migliore esecuzione possibile degli ordini della clientela e far sì che la stessa possa ricostruire lo svolgimento delle operazioni. Su questo punto, si può senz'altro condividere gli argomenti - confortati da numerosi documenti figuranti agli atti - sviluppati dalla Commissione federale delle banche e rispetto ai quali i ricorrenti non riescono a formulare valide contestazioni né a fornire spiegazioni convincenti. Al riguardo, ci si può limitare a rilevare che i clienti avevano difficoltà a seguire l'andamento dei propri investimenti, che non erano regolarmente informati in proposito, che gli ordini da loro impartiti non erano sempre rispettati, e che mancava chiarezza nell'esecuzione dei loro ordini e nell'informazione data. c) L'obbligo di lealtà previsto dall'art. 11 cpv. 1 lett. c LBVM stabilisce che il commerciante deve, in particolare, vegliare affinché la sua clientela non venga lesa da eventuali conflitti d'interesse. Nel caso concreto, elemento incontestato, il rispetto di tale norma di comportamento va esaminato sotto il profilo delle modalità di percezione delle commissioni, segnatamente la loro entità. In proposito, ci si può allineare alla tesi della Commissione federale delle banche, secondo cui l'ammontare delle commissioni percepite, corrispondente al 35% del costo totale dell'opzione, non è giustificato - e i BGE 126 II 71 S. 84 ricorrenti non sono stati capaci di fornire la prova del contrario - da alcuna prestazione specifica offerta. Inoltre, lo stesso risulta del tutto sproporzionato se paragonato a quanto richiesto da altri istituti o società che si occupano di commercio di valori mobiliari. Il rimprovero formulato al riguardo dai ricorrenti, secondo cui gli esempi forniti non sono attendibili poiché trattasi d'istituti bancari con strutture ed attività diverse dalle loro, va disatteso. In effetti, i due settori d'attività sono molto vicini: un paragone tra di loro è quindi del tutto valido. Non va poi dimenticato che una gran parte dei commercianti di valori mobiliari è costituita da banche. Inoltre, le elevate differenze riscontrate non sono giustificate, in concreto, da una prestazione specifica o da una migliore qualità delle prestazioni, ciò che, come rilevato in precedenza, manca manifestamente in concreto (cfr. consid. 7a). Per il resto, vanno condivisi i pertinenti argomenti sviluppati dalla Commissione federale delle banche nella propria risposta, la quale osserva in particolare che le società ricorrenti non disponevano né di specialisti in materia di opzioni e di transazioni su commodities né di un'organizzazione sofisticata né di personale competente; che la selezione delle opzioni offerte non proveniva da un'accurata scelta operata secondo criteri professionali e strategici e che l'indicazione delle commissioni nei contratti e nelle conferme non era determinante, in quanto la clientela delle società era composta da persone nell'incapacità di apprezzare con la dovuta attenzione la sproporzione e le conseguenze dei costi elevati delle opzioni. Infine, va sottolineato che detto ammontare impedisce - tesi confortata da documenti agli atti, che i ricorrenti non sono stati capaci d'infirmare né di contraddire fornendo valide prove contrarie - sia di accrescere ragionevolmente l'investimento iniziale che di evitare una perdita importante. Anche in proposito, vanno condivise le convincenti spiegazioni della Commissione federale delle banche, la quale rileva in particolare l'importante incidenza negativa delle commissioni, le quali, come risulta dalle statistiche eseguite dall'Ispettorato dei fiduciari ticinesi su un campione di ventisei clienti, hanno portato, per il periodo considerato, ad una perdita media annuale dell'81%. Considerate quanto precede, non appare necessario vagliare ancora la questione delle retrocessioni, dato che quanto sopra rimproverato alle società ricorrenti è già sufficiente a ledere l'obbligo di lealtà di cui all'art. 11 cpv. 1 lett. c LBVM. Da quanto testé esposto, discende che la Commissione federale delle banche ha ritenuto a ragione che le norme di comportamento di cui all' art. 11 LBVM erano state violate dalle società ricorrenti, BGE 126 II 71 S. 85 norme che, come emerge dal Messaggio (cfr. FF 1993 I pag. 1114 seg.), rivestono un'importanza capitale a mente degli scopi sanciti dalla legge: il loro rispetto va dunque preteso e vagliato con grande severità. d) Visto quanto precede, è a giusto titolo che la Commissione federale delle banche ha considerato che le società ricorrenti non offrivano la garanzia di un'attività irreprensibile (art. 10 cpv. 2 lett. d LBVM). Considerato poi le ulteriori mancanze constatate (personale non qualificato, infrastrutture inadeguate, capitale sociale insufficiente), che d'altronde le società ricorrenti non sono state capaci d'infirmare, ben si può concludere che i requisiti di cui all' art. 10 cpv. 2 LBVM - necessari per ottenere un'autorizzazione - non erano manifestamente adempiuti in concreto. e) Su questi punti, i ricorsi si rivelano infondati e vanno, di conseguenza, respinti. 8. Nella fattispecie in esame, le gravi violazioni della legge rimproverate alle società ricorrenti appaiono, per i motivi esposti in precedenza (cfr. consid. 7), del tutto fondate. Ricordata inoltre l'importanza che il legislatore ha voluto conferire al rispetto delle norme di comportamento sancite dall' art. 11 LBVM (cfr. FF 1993 I 1114 seg.), la decisione relativa al scioglimento coattivo delle società ricorrenti appare - contrariamente all'opinione delle medesime che non è al riguardo sostenuta da validi argomenti - rispettosa del principio della proporzionalità e, di conseguenza, va pure confermata da questo profilo. In effetti, come ben rileva la Commissione federale delle banche nella propria risposta, la quale viene qui condivisa, oltre al fatto che la gestione effettuata conduce ad un depauperamento del patrimonio affidato, dette società costituiscono un pericolo anche per potenziali investitori, considerato che le stesse ricercano continuamente per telefono nuovi clienti (cfr. in proposito, l'ammontare delle spese telefoniche per il 1996 figurante agli atti). Rilevato inoltre che non è possibile, viste le violazioni constatate, convertire la loro attività in attività conforme alle esigenze legali, la decisione impugnata, il cui scopo è di tutelare gli investimenti intrapresi dagli attuali clienti, di proteggere potenziali investitori nonché di assicurare l'affidabilità della piazza finanziaria elvetica, è conforme al principio della proporzionalità e va, di conseguenza, confermata. Anche su questo punto, i ricorsi devono pertanto essere respinti.

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it

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CH

Federation

0bdc0c60-2a7c-42d9-a20b-44bb93bfa532

Urteilskopf 140 III 512 76. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. AG gegen Bank Y. und Z. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_723/2013 vom 3. September 2014

Regeste Art. 99 SchKG ; Pfändung von Bankguthaben, die der Betriebene mit Wohnsitz im Ausland bei einer ausländischen Zweigniederlassung der schweizerischen Bank als Drittschuldnerin hält. Eine Forderung, welche auf Beziehungen des Schuldners mit einer ausländischen Niederlassung des in der Schweiz domizilierten Drittschuldners beruht, gilt als an dessen schweizerischem Wohnsitz belegen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3 ).

Sachverhalt ab Seite 512 BGE 140 III 512 S. 512 A. A.a Die Bank X. AG, mit Sitz in Zürich, ist Drittschuldnerin im Arrest- und Pfändungsverfahren, welches von der Banca A. S.p.A. bzw. der Rechtsnachfolgerin Bank Y., mit Sitz in Italien, gegen Z., mit Wohnsitz in Italien, eingeleitet wurde. A.b Das Betreibungsamt Zürich 1 verarrestierte gestützt auf den Arrestbefehl Nr. a des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Februar 2008 (mit dem Arrestgrund Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ; "Ausländerarrest") Guthaben auf näher bezeichneten Konten etc. lautend auf Z. sowie auf (zwei bestimmte) panamaische Gesellschaften "bei der BGE 140 III 512 S. 513 Bank X. AG am Hauptsitz und/oder bei ihrer Zweigniederlassung in Singapur" (Arrestvollzug vom 22. Februar 2008). (...) A.c Am 22. Dezember 2011 vollzog das Betreibungsamt in der Arrestprosequierungsbetreibung Nr. b die Pfändung Nr. c. (...) Am 26. November 2012 erliess (es) die Pfändungsurkunde. Als Pfändungsgegenstand bezeichnete es die bestrittene Forderung des Betreibungsschuldners "gegenüber der Bank X. AG herrührend aus sich allfällig in Singapur befindlichen Vermögenswerten des Schuldners". Gleichentags zeigte es der Bank die Pfändung an. A.d Gegen die Pfändungsurkunde erhob die Bank X. AG als Drittschuldnerin am 17. Dezember 2012 betreibungsrechtliche Beschwerde. Sie beantragte, den Arrest, die Betreibung sowie die Pfändungsurkunde aufzuheben; eventuell sei die Pfändungsurkunde nichtig zu erklären. Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter trat mit Entscheid vom 13. März 2013 auf die Beschwerde nicht ein. Es verneinte die Beschwerdelegitimation der Bank und kam nach Prüfung der Zuständigkeit des Betreibungsamtes zum Schluss, dass kein Grund zum Eingreifen von Amtes wegen bestehe. B. Die Bank X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches die Beschwerde mit Urteil vom 16. September 2013 abwies, soweit darauf eingetreten wurde. C. Mit Eingabe vom 30. September 2013 hat die Bank X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. September 2013 aufzuheben und den Arrest, die Betreibung sowie die Pfändung und Pfändungsurkunde nichtig zu erklären. Die Betreibungsgläubigerin Bank Y. (Beschwerdegegnerin) beantragt das Nichteintreten auf die Beschwerde; eventuell sei sie abzuweisen, subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Betreibungsschuldner Z. (Beschwerdegegner) hat sich nicht vernehmen lassen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Auszug) BGE 140 III 512 S. 514 Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Pfändung von Forderungen des Betreibungsschuldners aus Geschäftsbeziehungen mit der Zweigniederlassung in Singapur, welche die Beschwerdeführerin als in der Schweiz domizilierte Bank betreibt. Die Vorinstanz hat die Pfändung bestätigt. Die Beschwerdeführerin beruft sich im Wesentlichen auf die Kritik sowie die Zweifel, welche die Vorinstanz an der Rechtsprechung ( BGE 128 III 473 ) geäussert hat, sowie auf den Minderheitsantrag einer Oberrichterin. Im Wesentlichen kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes zur Pfändung zwar in Frage gestellt habe, die Pfändung mit Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben in der Rechtsanwendung dennoch nicht aufgehoben habe. Sie wirft der Vorinstanz vor, einen widersprüchlichen Entscheid gefällt und Bundes(verfassungs)recht verletzt zu haben. 3.1 Nach der Rechtsprechung ist die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin durch den Vollzug eines gegenüber dem Betreibungsschuldner verfügten Arrestes bzw. den damit verbundenen Massnahmen (wie die Anzeige der Forderungspfändung) in ihren schutzwürdigen (zumindest tatsächlichen) Interessen hinreichend berührt und zur Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG legitimiert; das Gleiche gilt (mit Blick auf Art. 275 SchKG ) im Rahmen des Vollzugs der Pfändung (Urteile 5A_36/2008 vom 5. August 2008 E. 3; 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 1; vgl. BGE 80 III 122 E. 2 S. 124). Streitpunkt ist die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes. Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass die Pfändung von im Ausland gelegenen Vermögenswerten bzw. die deshalb von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt vollzogene Pfändung nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG ist (vgl. BGE 41 III 291 E. 1 S. 292; 55 III 165 S. 166; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 22 Rz. 24). Zu prüfen ist, ob die obere Aufsichtsbehörde bei der vorliegenden Pfändung hätte eingreifen müssen, weil ein Verstoss über die Regeln der Belegenheit von Forderungen bzw. die Zuständigkeit des Betreibungsamtes zur Pfändung vorliegt. 3.2 Rechte und Forderungen, die durch Wertpapiere verkörpert sind, sind dort belegen, wo sich diese physisch befinden ( BGE 116 III 107 E. 5b S. 109). Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, sind am Wohnsitz des Gläubigers BGE 140 III 512 S. 515 (Vollstreckungsschuldners) belegen. Wohnt der Vollstreckungsschuldner im Ausland, der Drittschuldner aber in der Schweiz, so gilt die Forderung als am Wohnsitz des Drittschuldners in der Schweiz belegen und ist dort zu verarrestieren bzw. pfänden ( BGE 31 I 198 E. 3 S. 200; zuletzt BGE 137 III 625 E. 3.1 S. 627; vgl. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 S. 265; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 20 zu Art. 89 SchKG ). Damit sollen - wegen der Mehrfachbelegenheit von Forderungen, wie sie wegen der unterschiedlichen staatlichen Regelungen vorliegen - negative Zuständigkeitskonflikte vermieden werden ( BGE 137 III 625 E. 3.4 S. 628). Weiter hat das Bundesgericht entschieden, dass die Forderung eines im Ausland wohnhaften Vollstreckungsschuldners auch dann am schweizerischen Wohnsitz des Drittschuldners belegen und dort zu verarrestieren bzw. pfänden ist, wenn sie zum Geschäftsbetrieb einer ausländischen Zweigniederlassung dieses Drittschuldners gehört ( BGE 128 III 473 E. 3.1 am Ende, E. 3.2 S. 475, mit Hinweis auf die Lehre; Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 3). Dabei wird die Belegenheit beim schweizerischen Drittschuldner nicht auf Fälle beschränkt, in welchen dieser in die Kundenbeziehung zur ausländischen Zweigniederlassung "involviert" ist ( BGE 128 III 473 E. 3.1 am Ende, E. 3.2 S. 475, mit Hinweis auf Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001; PEDROTTI, Chi ha paura della competenza?, Bollettino dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino Nr. 34/November 2007 S. 22; a.M. u.a. OCHSNER, La poursuite contre le débiteur à l'étranger, JdT 2014 II S. 30). 3.3 Die Rechtsprechung ( BGE 128 III 473 ), wonach die Forderung aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung eines inländischen Drittschuldners - z.B. einer Bank - vollstreckungsrechtlich in der Schweiz zu lokalisieren ist, wird in der Lehre zum Teil bestätigt (u.a. PEDROTTI, a.a.O., S. 22/23; REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 55 zu Art. 275 SchKG ; GASSER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts [...], ZBJV 2003 S. 464), zum Teil auch abgelehnt (u.a. ZONDLER, Schweizer Arrest auf Vermögenswerten im Ausland?, AJP 2005 S. 573 ff., 578; JEANDIN/LOMBARDINI, Le séquestre en Suisse d'avoirs bancaires à l'étranger: fiction ou réalité?, AJP 2006 S. 974 ff.; JEANNERET/DE BOTH, Séquestre international, for du séquestre en matière bancaire et séquestre de biens détenus par BGE 140 III 512 S. 516 des tiers, SJ 2006 II S. 181 ff.). Nach der Kritik wird in diesen Fällen (Zweigniederlassung im Ausland) die Verarrestierung verneint und z.T. (entgegen der Praxis; vgl. OCHSNER, a.a.O., mit Hinw.) analog auch die Verarrestierung von Forderungen gegenüber einem ausländischen Hauptsitz am Ort der Niederlassung in der Schweiz verneint (MEIER-DIETERLE, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 272 SchKG ). 3.4 In der kantonalen Praxis wird die erwähnte Rechtsprechung ( BGE 128 III 473 ) nach eingehender Auseinandersetzung mit der Kritik befolgt (Tessin: Urteil 15.2006.88 der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 15. Juni 2007 E. 3 und 4, in: www.sentenze.ti.ch ; Zug: Urteil des Obergerichts vom 6. Dezember 2012 E. 3.2, in: Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP- ZG] 2012 S. 166). Das Bundesgericht hat im Jahre 2012 auf die Kritik Bezug genommen und die erwähnte Rechtsprechung als massgebend erachtet (Urteil 5A_262/2010 vom 31. Mai 2012 E. 8.2.2) 3.5 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin geben - wie sich aus dem Folgenden ergibt - keinen Anlass zur Änderung der Rechtsprechung. 3.5.1 Die zwangsvollstreckungsrechtliche "Belegenheit" einer Forderung ist reine Fiktion ( BGE 31 I 198 E. 3 am Ende S. 200; 63 III 44 S. 45). Da die Zuständigkeit zur Forderungspfändung international nicht einheitlich geregelt ist, kann es zu Kompetenzkonflikten kommen, was zu Nachteilen des Drittschuldners führen kann und seit langem Thema in Rechtsprechung und Lehre ist (z.B. AUDÉTAT, Die internationale Forderungspfändung nach schweizerischem Recht, 2007, S. 109 ff., mit Hinw.). Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass auch die Belegenheit von Forderungen aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung "in der Literatur kontrovers diskutiert wird". Entgegen der Meinung der Vorinstanz könnte eine koordinierte Betrachtungsweise sogar eher zur Belegenheit beim Drittschuldner im Sinne von Art. 2 lit. g EuInsVO (ABl. L 160 vom 30. Juni 2006 S. 1 ff.) führen (so MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 252) und damit die Belegenheit bei der kontoführenden Zweigniederlassung ausschliessen (MÄSCH, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Rauscher [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 2 EuInsVO). Unabhängig von dieser Diskussion steht jedenfalls fest, dass für die Forderung, welche aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen BGE 140 III 512 S. 517 Zweigniederlassung eines inländischen Drittschuldners stammt, eine körperliche Beschlagnahme weder erforderlich noch möglich ist, sondern die Belegenheit gesetzlich zu fingieren - und in der Schweiz fingierbar - ist, weshalb ein Territorialitätsproblem verneint werden kann (LEMBO, Le séquestre des comptes des succursales requis au siège de la banque [...], AJP 2003 S. 805). 3.5.2 In der Praxis wird zu Recht abgelehnt, dass die ausländische Zweigniederlassung einer in der Schweiz domizilierten Bank zwangsvollstreckungsrechtlich gleich wie eine (rechtlich selbständige) Tochtergesellschaft behandelt wird (vgl. Zug: Urteil des Obergerichts vom 6. Dezember 2012 E. 3.4, in: GVP-ZG 2012 S. 166/167); das Gegenteil wird auch von der Vorinstanz als "zu weit gehend" und "nicht ohne weiteres nachvollziehbar" bezeichnet. Der Argumentation der Beschwerdeführerin, dass eine Forderung, die aus dem Geschäftsverkehr mit der ausländischen Zweigniederlassung stammt, überhaupt nichts mit der Schweiz zu tun habe, ist nicht haltbar, denn mit dem Domizil des Drittschuldners weist sie einen hinreichenden Bezug zum Inland auf (vgl. GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009, Rz. 3211). Dass die Forderung aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung herrührt, rechtfertigt noch nicht, den Drittschuldner mit Wohnsitz bzw. Sitz in der Schweiz, zu welchem die Zweigniederlassung rechtlich gehört, von der zwangsvollstreckungsrechtlichen Souveränität der Schweiz auszunehmen (vgl. allgemein GILLIÉRON, Le droit international suisse de l'exécution forcée des créances [...], Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht [SJIR] 1988 S. 87). 3.5.3 Die praktische Verwertbarkeit der gepfändeten Forderung stösst nicht auf Hindernisse, welche die Pfändung als nichtig erscheinen lassen könnten: Dem Drittschuldner mit Domizil in der Schweiz kann angezeigt werden, dass er dem alten Gläubiger nicht mehr befreiend zahlen kann ( Art. 99 SchKG ; vgl. Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 3); ebenso kann dem schweizerischen Drittschuldner befohlen werden, das Betreibungsamt zum Forderungseinzug (vgl. Art. 100 SchKG ) und den Ersteigerer der Forderung als neuen Gläubiger anzuerkennen und an diesen zu leisten, oder sich nach Art. 131 SchKG gefallen zu lassen, dass eine bestrittene Forderung gegen ihn geltend gemacht wird (vgl. Urteil 15.2006.88 der Camera di esecuzione e fallimenti [Tessin], a.a.O., E. 3.4). Dass die Gültigkeit der Pfändung nicht vom Vorliegen der Anzeige gemäss Art. 99 SchKG abhängt, steht nach der Rechtsprechung fest BGE 140 III 512 S. 518 ( BGE 115 III 109 E. 2a S. 110); daran ändert auch nichts, dass die Forderung als strittige gepfändet wurde ( BGE 109 III 11 E. 2 S. 13). 3.5.4 Die Beschwerdeführerin gibt (wie die Vorinstanz) zu bedenken, dass es mit der erwähnten Rechtsprechung ( BGE 128 III 473 ) zu einer zusätzlichen Zwangsvollstreckungsmöglichkeit und "unweigerlich zu Vollstreckungskollisionen" komme, insbesondere weil die Zwangsvollstreckung auch am Ort der Zweigniederlassung im Ausland möglich sei. Richtig ist, dass es zu Nachteilen für den Drittschuldner kommen kann (E. 3.5.1), wenn die inländische Pfändung im Ausland nicht anerkannt wird. Er läuft allenfalls Gefahr, doppelt bezahlen zu müssen: im Vollstreckungsstaat dem Vollstreckungsgläubiger, in einem anderen Staat seinem bisherigen Gläubiger (vgl. STAEHELIN, a.a.O., S. 265). Die Nachteile, die sich für den Drittschuldner ergeben, treten jedoch typischerweise für die Beteiligten auf, falls in internationalen Verhältnissen die Zuständigkeitsregeln divergieren und die Anerkennung einer Entscheidung versagt bleibt. Das Gesetz knüpft die Vollstreckungszuständigkeit indessen nicht an die Anerkennung der inländischen Vollstreckungsakte im Ausland an. Das Argument der Vorinstanz, es sei zu berücksichtigen, dass im Land der Zweigniederlassung (nach dortigem Recht) ebenfalls eine Zuständigkeit bestehe, läuft auf eine Beschränkung der schweizerischen Vollstreckungszuständigkeit (am Domizil des Drittschuldners) hinaus. Die Beschränkung der eigenen Zuständigkeit im Falle der ausländischen Zweigniederlassung insbesondere für den Arrestgrund gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ("Ausländerarrest") würde eine zusätzliche Voraussetzung einführen, was zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers geht und wofür eine genügende gesetzliche Grundlage fehlt. Im Übrigen ist der Blick der Vorinstanz auf den im ausländischen Staat ansässigen Schuldner (Bankkunden), der mit der dortigen Zweigniederlassung eine Bankbeziehung unterhält und sich nicht mit der Extraterritorialität der Forderung aus einer dortigen Zwangsvollstreckung retten könne, zu eng: Es lässt sich dem entgegenhalten, dass derjenige in der Schweiz belangbar sein soll, der - wie der in Italien domizilierte Beschwerdegegner - seine Bankkonten durch eine Bank mit Sitz in der Schweiz, wenn auch von einer Zweigniederlassung im Ausland, führen lässt (vgl. BGE 102 III 94 E. 5c S. 107). Schliesslich ist im vorliegenden Verfahren nicht zu klären, ob es möglich sei, den Drittgläubiger im Inland vom Zwang zur Doppelzahlung zu befreien, wenn er alles in seiner Macht Stehende getan hat, um dem Pfändungsrecht des BGE 140 III 512 S. 519 Vollstreckungsgläubigers auch im Ausland Geltung zu verschaffen (so GEIMER, a.a.O., Rz. 3268). 3.5.5 Es ist wohl zutreffend, dass das Bankenrecht in den verschiedenen Staaten stark reguliert und eine zentralisierte Kontenführung über die Landesgrenze hinweg nicht ohne weiteres zulässig ist. Ein fehlender Zugriff des schweizerischen Hauptsitzes auf das Kundensystem der Zweigniederlassung bedeutet indessen nicht, dass diese über den Arrest bzw. die Pfändung nicht informiert werden könne, wie die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten hat; etwas anderes sei auch nicht behauptet worden. Einer Bank stehen im Falle des Arrestes bzw. der Pfändung regelmässig Angaben bezüglich Konten bei einer bestimmten ausländischen Zweigniederlassung zur Verfügung. Auch im konkreten Fall hat die Beschwerdegegnerin bereits Arrest auf genau bezeichneten Konten "bei der Bank X. AG am Hauptsitz und/oder bei ihrer Zweigniederlassung in Singapur" verlangt und erhalten (Sachverhalt, Bst. A.b). Die Angaben werden vom Arrestgläubiger dem Arrestrichter regelmässig durch Bankkorrespondenzen bekannt gegeben, andernfalls wohl ein (verpönter) Sucharrest vorliegt (vgl. MARCHAND, a.a.O.; LEMBO, a.a.O., S. 806). Weiter hat die Vorinstanz erörtert, ob die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin über die allgemeine Problematik hinaus zur Doppelzahlung gefährdet ist. Der Schlüssel zur Klärung des Doppelzahlungsrisikos liege in der Gestaltung der Rechtsbeziehung der Zweigniederlassung in Singapur mit ihren Kunden. Die Beschwerdeführerin habe hierzu lediglich pauschale Behauptungen aufgestellt und es unterlassen, die AGB der Kundenbeziehung in Singapur einzureichen. Auf diese Tatsachenfeststellung ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz gefolgert hat, die AGB seien so ausgestaltet, dass die Auskunft gegenüber dem Hauptsitz nicht ausgeschlossen sei und kein unmittelbares Doppelzahlungsrisiko bestehe. Angefügt werden kann, dass nach der Lehre zum Recht von Singapur mit Einverständnis des Kontoinhabers an sich geschützte Einzelheiten über das Konto offenbart werden können (vgl. FRIEDMANN, Bank Secrecy in Singapore, Jusletter 5. Oktober 2009 Rz. 6). Auf diese Möglichkeit hat die Vorinstanz hingewiesen und festgehalten, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichte "Legal opinion" sich dazu nicht äussere. Dass die Überlegung zum ausländischen Recht unhaltbar sei, wird nicht dargetan. Es besteht kein Anlass, das Vorgehen einer Zweigniederlassung zu erörtern, welche im Zusammenhang mit einem schweizerischen Arrest vor Auszahlung eines Guthabens BGE 140 III 512 S. 520 Rücksprache mit den zuständigen bankinternen Stellen in der Schweiz nimmt (vgl. Urteil des High Court von Singapur vom 29. März 2010, [2010] SGHC 96, in: www.singaporelaw.sg ). 3.6 Wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, es bestehe kein Hindernis zur Pfändung, erscheint dies mit den Regeln über die zwangsvollstreckungsrechtliche Zuständigkeit der Schweiz vereinbar. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz die falsche Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorwirft, kritisiert sie vergeblich die teilweise unzutreffende - vom Bundesgericht ohnehin ersetzbare ( Art. 106 Abs. 1 BGG ; BGE 133 III 545 E. 2.2 S. 550) - Begründung des angefochtenen Entscheides.

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Urteilskopf 106 V 198 45. Arrêt du 23 décembre 1980 dans la cause Pella contre Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs et Tribunal des assurances du canton de Vaud

Regeste Art. 25 Abs. 2 AHVG . Der Anspruch auf die Waisenrente erlischt nicht mit der Heirat des Bezügers (Änderung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 198 BGE 106 V 198 S. 198 A.- Nelly Pella est veuve d'Arthur Pella, décédé le 2 décembre 1963. Suite à ce décès, les trois enfants issus du mariage des prénommés, soit Josiane, née le 12 décembre 1947, Gérard, né le 20 septembre 1952, et Christian, né le 5 février 1955, ont été mis au bénéfice d'une rente d'orphelin. Par décision du 18 octobre 1976, la Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs a ordonné à Nelly Pella restitution des rentes d'orphelin versées à son fils Gérard dès le 1er janvier 1973. La caisse a exposé qu'elle avait tout récemment appris que Gérard Pella, lequel avait continué à bénéficier de la rente après l'âge de 18 ans en raison du fait qu'il poursuivait ses études, s'était marié le 23 décembre 1972. Or ce changement d'état civil justifiait la suppression de la prestation d'assurance. B.- Nelly Pella a recouru contre la décision administrative. Elle a fait valoir que l'ayant droit à la rente était son fils Gérard, auquel elle avait toujours transmis intégralement le montant de la prestation. La restitution de rentes indûment perçues pouvait être exigée seulement de l'ayant droit, de son représentant légal ou de ses héritiers. Si l'on pouvait, sous certaines conditions, la demander à des tiers en main desquels les rentes avaient été versées, aucune de ces exigences n'était remplie en l'espèce. Par jugement du 6 avril 1978, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours. C.- Nelly Pella interjette recours de droit administratif. Elle soutient que la suppression de la rente est injustifiée en cas de mariage du bénéficiaire. Elle reprend en outre son argumentation de l'instance cantonale selon laquelle elle ne saurait être BGE 106 V 198 S. 199 tenue - n'étant pas sujet passif du droit litigieux - au remboursement de la prestation. Elle conclut, principalement, à l'annulation pure et simple de la décision de restitution et, subsidiairement, à ce que le Tribunal réforme la décision attaquée en disant qu'elle n'est pas personnellement tenue au remboursement des prestations litigieuses. La caisse de compensation et l'Office fédéral des assurances sociales proposent le rejet du recours. En cours de procédure, le Tribunal de céans a interrogé l'Office fédéral des assurances sociales plus spécialement sur la question des conséquences et problèmes d'application d'une modification de la jurisprudence qui tendrait à ne plus faire du mariage une cause d'extinction des rentes d'orphelin. Dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales exprime l'avis qu'une telle modification de la pratique en vigueur par voie de jurisprudence serait source de difficultés d'ordre juridique et administratif; une pareille modification serait d'autant moins souhaitable que le législateur sera de toute façon appelé prochainement à se prononcer sur ce point. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est litigieuse en premier lieu la question de savoir si le mariage de Gérard Pella devait entraîner la suppression du droit à la rente d'orphelin dont il bénéficiait. Aux termes de l' art. 25 LAVS , ont droit à une rente d'orphelin simple, sous réserve de l'art. 28 al. 1, les enfants dont le père par le sang est décédé (al. 1). Le droit à la rente d'orphelin simple prend naissance le premier jour du mois suivant le décès du père et s'éteint par l'ouverture du droit à la rente d'orphelin double, par l'accomplissement de la 18e année, ainsi que par le décès de l'orphelin. Pour les enfants qui font un apprentissage ou des études, le droit à la rente dure jusqu'à la fin de l'apprentissage ou des études, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans révolus (al. 2). Dans un arrêt de principe, la Cour de céans a toutefois déclaré qu'une orpheline de plus de 18 ans qui fait des études ou un apprentissage perd son droit à la rente si elle se marie (ATFA 1965 p. 22). Le Tribunal a par la suite déclaré cette jurisprudence applicable également en cas de mariage de l'orphelin ( ATF 97 V 178 ; arrêt non publié Rinaldi du 11 janvier 1974; RCC 1975 p. 532). BGE 106 V 198 S. 200 2. Appelée, dans la présente procédure, à se prononcer à nouveau sur la question de savoir si le mariage peut constituer une cause d'extinction de la rente d'orphelin, la Cour plénière du Tribunal fédéral des assurances a estimé que la jurisprudence susmentionnée devait être modifiée. L'opinion de la Cour procède principalement de la constatation que l' art. 25 al. 2 LAVS ne fait pas du mariage une cause d'extinction de la rente d'orphelin. Si le Tribunal était en droit de penser, à l'époque où la jurisprudence dont il est question a été instaurée, qu'au regard des conceptions alors valables le droit édicté était incomplet et qu'il y avait lieu de retenir une telle cause d'extinction, la situation a entre-temps évolué à ce point qu'une pareille opinion n'est aujourd'hui plus soutenable. En effet, si dans un passé encore relativement récent le mariage impliquait, d'une façon quasi générale, que le couple fût économiquement indépendant des parents, il en va autrement à l'heure actuelle. Les mariages d'étudiants, par exemple, ne sont plus exceptionnels, particulièrement parmi les étudiants issus des milieux sociaux les moins favorisés, pour qui faire ménage commun peut représenter une économie appréciable. Cette évolution des moeurs n'a pas échappé au législateur, lequel, dès le 1er janvier 1978, a ancré dans la loi ( art. 277 al. 2 CC ) l'obligation des parents - qui découlait auparavant de la jurisprudence et de la doctrine - de continuer à subvenir, dans la mesure où les circonstances permettent de l'exiger d'eux, à l'entretien des enfants jusqu'à la fin de leur formation, même après la majorité, que celle-ci soit acquise par l'âge ou par le mariage. Dès lors, si pour interpréter le droit de l'AVS on s'inspire des règles du droit civil ( ATF 97 V 182 ), on comprend difficilement pourquoi la rente d'orphelin, qui remplace en quelque sorte l'obligation d'entretien des parents, devrait être supprimée en cas de mariage de l'orphelin. De plus, la jurisprudence actuelle favorise les couples qui renoncent à se marier pour vivre en union libre, comme l'a relevé, par exemple, la conseillère nationale Blunschy en développant son postulat du 6 octobre 1976 (RCC 1976 p. 518) concernant la rente AVS d'orphelin (Bull. dél. CN 1976 p. 1706). Or, cela ne concorde pas avec un système juridique tout entier fondé sur l'institution du mariage et non pas sur d'autres sortes de communautés maritales (DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd., Berne 1980, p. 152 ss). Il s'agit, en définitive, d'adapter la BGE 106 V 198 S. 201 jurisprudence à cette évolution (au demeurant, le Tribunal fédéral a déjà expressément déclaré que le sens d'une disposition légale peut changer et justifier une modification de la jurisprudence et de l'interprétation traditionnelle en fonction de l'évolution des moeurs; v. p.ex. ATF 105 Ib 49 consid. 5a p. 60). Dans ces circonstances, la Cour plénière a admis qu'il n'y avait pas lieu d'instituer un système différencié tenant compte de la situation économique des intéressés. Il va sans dire que ce qui vient d'être exposé concerne non seulement la rente d'orphelin simple au sens de l' art. 25 LAVS , mais aussi la rente d'orphelin double visée par l' art. 26 LAVS . La Cour de céans est consciente du fait que ce changement de jurisprudence risque d'avoir pour conséquence qu'un assuré remplisse simultanément les conditions mises à l'obtention de deux prestations différentes. Ainsi, une femme faisant un apprentissage ou des études pourrait avoir droit en principe à une rente d'orpheline et à une rente de veuve. C'est à l'administration qu'il incombera de régler pareilles situations. Pour ce faire, elle s'inspirera des règles sur le cumul de prestations posées aux art. 28bis LAVS et 43 al. 1 LAI. 3. Vu ce qui précède, la décision réclamant restitution des rentes d'orphelin versées après le mariage de Gérard Pella ainsi que le jugement qui la confirme doivent être annulés. Dans ces conditions, la question de savoir si les organes de l'assurance étaient fondés à exiger ce remboursement de la mère du prénommé peut rester indécise. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours de droit administratif est admis, le jugement cantonal du 6 avril 1978 et la décision administrative du 18 octobre 1976 étant annulés.

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Federation

0be91dcd-edcd-4515-986d-79e484326c47

Urteilskopf 114 Ib 161 24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 décembre 1988 dans la cause Epoux X. et leurs enfants contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif)

Regeste Widerruf des Asyls. Art. 41 Abs. 3 Asylgesetz. Obwohl beim Widerruf des Asyls dem Ehegatten und den Kindern die Flüchtlingseigenschaft nicht automatisch aberkannt wird, schliesst Art. 41 Abs. 3 AsG dennoch nicht aus, auch das dem Ehegatten und den Kindern des Flüchtlings gewährte Asyl zu widerrufen (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 161 BGE 114 Ib 161 S. 161 Sur la base de déclarations partiellement fausses, les époux X., ressortissants zaïrois, ont obtenu l'asile le 28 mars 1985; la qualité de réfugiés a également été reconnue à leurs six enfants. Plusieurs faits importants ayant été découverts, le Délégué aux réfugiés a, le 28 novembre 1986, révoqué l'asile accordé aux époux X. et à leurs enfants. Le recours formé auprès du Département fédéral de justice et police a été rejeté par décisions du 31 mars 1988. Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux X. et leurs enfants ont conclu à l'annulation des décisions attaquées. Le recours a été rejeté. BGE 114 Ib 161 S. 162 Erwägungen Extrait des considérants: 5. Les recourants soutiennent que l'autorité inférieure aurait violé l'art. 41 al. 3 loi sur l'asile (du 5 octobre 1979; RS 142.31, LAs.) en révoquant également l'asile accordé aux enfants. a) L'interprétation d'une norme repose sur l'idée que la loi forme un tout cohérent. Elle éclaire une disposition par les rapports que celle-ci présente avec d'autres règles, notamment dans le contexte d'une même loi, et avec les idées et le système qui en sont la base; elle doit aussi se fonder sur le but de la règle, après avoir recherché son sens, son esprit et les valeurs sur lesquelles elle repose ( ATF 112 Ib 470 consid. 3b et les références). C'est à la lumière de ces principes que doit être interprété l' art. 41 al. 3 LAs ., prévoyant que le retrait de la qualité de réfugiés ne s'étend pas au conjoint ni aux enfants du réfugié. b) La loi sur l'asile ayant pour but d'accueillir les étrangers qui, dans leur pays d'origine ou le pays de leur dernière résidence, sont exposés à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques, elle reconnaît également la qualité de réfugiés au conjoint et aux enfants des réfugiés afin de permettre le regroupement familial ( art. 3 al. 3 LAs .). En revanche, à l' art. 41 al. 3 LAs ., elle a voulu éviter ce phénomène d'attraction en cas de révocation du droit d'asile; en pareille hypothèse, la qualité de réfugiés n'est pas automatiquement retirée aux autres membres de la famille pour ne pas les exposer à des conséquences rigoureuses et imméritées. Cependant, l' art. 41 al. 3 LAs . n'exclut pas toute possibilité de révocation du droit d'asile accordé au conjoint et aux enfants. En effet, cette disposition n'empêche pas d'examiner la situation individuelle de chacun des membres composant une famille et, le cas échéant, de révoquer l'asile de ceux qui remplissent les conditions d'une pareille mesure. Car, si leur maintien en Suisse ne se justifie ni pour assurer leur protection, ni pour permettre leur regroupement familial, rien ne s'oppose à la révocation, puisqu'ils se trouvent dans une situation qui ne correspond à aucun des buts visés par la loi sur l'asile. c) Dans le cas particulier, les enfants X. ont obtenu l'asile par attraction, alors que leurs représentants légaux avaient fait de fausses déclarations ou dissimulé des faits essentiels. Comme ils n'ont pas eux-mêmes adopté un tel comportement, ils ne se BGE 114 Ib 161 S. 163 trouvent pas - contrairement à leurs parents - chacun personnellement dans l'hypothèse de l' art. 41 al. 1 lettre a LAs . (FF 1977 III 143; voir aussi SAMUEL WARENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im schweizerischen Asylrecht, Berne 1987, p. 383 et 389), ni, d'ailleurs, dans celle de l' art. 41 al. 1 lettre b LAs . Toutefois, au vu des faits retenus par l'autorité intimée, ces enfants ne sont pas exposés à des persécutions dans leur pays et n'ont même jamais eu de raisons de refuser sa protection. Dans ces conditions, leur maintien en Suisse ne se justifie ni pour assurer leur protection, ni pour permettre le regroupement familial, ce dernier principe exigeant, au contraire, que les enfants - encore mineurs - suivent leurs parents. Aucun des motifs à la base de la loi sur l'asile ne se trouve ainsi réalisé.

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Urteilskopf 139 II 134 11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Grundhof Bözberg AG gegen Regierungsrat des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 1C_423/2012 vom 15. März 2013

Regeste Bewilligungspflicht von Probebohrungen im Waldgebiet. Probebohrungen im Waldgebiet bedürfen einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG , wenn das Vorhaben so gewichtige Auswirkungen auf Raum und Umwelt hat, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Von massgeblicher Bedeutung für die Beurteilung der räumlichen Folgen sind insbesondere die Art und Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll. Angesichts des besonderen Standorts im Wald sind die mit den fraglichen Probebohrungen verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung als so erheblich einzustufen, dass die Bewilligungspflicht nach Art. 24 RPG zu bejahen ist (E. 5.2 und 5.3). Für den Wald nachteilige Nutzungen, die keine Rodung darstellen, können von den Kantonen gemäss Art. 16 Abs. 2 WaG aus wichtigen Gründen unter Auflagen und Bedingungen bewilligt werden. Als solche Nutzungen gelten punktuelle oder unbedeutende Beanspruchungen von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen, die das Bestandesgefüge des Waldes nicht beeinträchtigen (E. 6.2). Bei den geplanten Probebohrungen handelt es sich um eine die Funktionen des Waldes zumindest temporär beeinträchtigende nachteilige Nutzung, welche eine kantonale Ausnahmebewilligung nach Art. 16 Abs. 2 WaG erfordert (E. 6.3).

Sachverhalt ab Seite 136 BGE 139 II 134 S. 136 A. Der Kanton Aargau will im Hinblick auf die langfristige Planung des Gesteinsabbaus Probebohrungen durchführen. Damit soll das Kalk- und Mergelvorkommen, das zur Zementproduktion benötigt wird, untersucht werden. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 beauftragte der Regierungsrat des Kantons Aargau das Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau (BVU/AG), die für diese Probebohrungen erforderlichen enteignungsrechtlichen Verfahren einzuleiten. Am 22. März 2007 erteilte die Abteilung für Umwelt des BVU/AG der Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG gestützt auf Art. 32 GSchV (SR 814.201) und § 7 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 22. März 1954 über die Nutzung und den Schutz der öffentlichen Gewässer unter Auflagen und Bedingungen gewässerschutzrechtliche Bewilligungen für Sondierbohrungen in besonders gefährdeten Gewässerschutzbereichen an vier Standorten, nämlich in den Gemeinden Effingen, Schinznach-Dorf, Thalheim und Unterbözberg. Gemäss dem Bestandteil der Bewilligung bildenden Gesuchsformular beträgt die Bohrtiefe am Standort Effingen 100 m. Die Bohrlöcher, welche einen Durchmesser von maximal 20 cm aufweisen dürfen, müssen nach Abschluss der Untersuchung wieder fachgerecht, nach dem Stand der Technik, verfüllt werden. Die für die Probebohrungen temporär beanspruchte Waldfläche ist auf unter 100 m 2 beschränkt und zweckmässig abzugrenzen. Die Bohrungen sollen im Y-förmigen Kreuzungsbereich der Waldstrassen vorgenommen werden. Für die Bohrinstallation werden ein 25 t schwerer Bohrlastwagen (1 An- und 1 Abtransport) und ein 34 t schwerer Transportlastwagen (je 2 An- und Abtransporte) benötigt. Ausser dem Bohrgerät wird auf der Kreuzung eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager installiert. Die Wegkreuzung wird deshalb während bis zu vier Wochen mit grösseren Fahrzeugen nicht oder nur erschwert passierbar sein. Für den An- und Abtransport von Kleinmaterial und Personal wird mit rund 60 Hin- und Rückfahrten mit einem Lieferwagen (3,5 t) und mit rund 140 Hin- und Rückfahrten mit Personenwagen (2 t) gerechnet. Für das Befahren der Waldstrassen ist nach § 22 Abs. 1 lit. e der Verordnung vom 16. Dezember 1998 zum Waldgesetz des Kantons Aargau (AWaV/AG; SAR 931.111) eine schriftliche Ausnahmebewilligung des Gemeinderats notwendig (Ziffer 10 der Bedingungen und Auflagen zur Sondierbohrbewilligung vom 22. März 2007). Am 30. Mai 2007 stellte die Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG bei der kantonalen Schätzungskommission nach Baugesetz BGE 139 II 134 S. 137 Gesuche um befristete Enteignungen zwecks Durchführung von Probebohrungen (sowie An- und Abtransport der benötigten Installationen) an den vier erwähnten Standorten. Bezüglich des Standorts Effingen wurde darum ersucht, die im Eigentum der Gemeinde Effingen stehenden Parzellen Nr. 151 und 711 und die erforderlichen Zufahrtsrechte befristet zu enteignen. Gegen das öffentlich aufgelegte Enteignungsgesuch in Effingen erhob unter anderem die Grundhof Bözberg AG Einsprache. Die Einsprecherin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 159, welches sich in unmittelbarer Nähe des Bohrstandorts befindet. Nach einer Einigungsverhandlung überwies die Schätzungskommission die Einsprache am 30. Juni 2008 an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Dieser wies die Einsprache am 14. Januar 2009 ab und ordnete die Enteignung für die Durchführung der Probebohrungen in Effingen samt Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen an. Zudem wies er die Gemeinde Effingen an, auf entsprechendes Gesuch hin das für das Befahren der Waldstrassen gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG erforderliche Ausnahmebewilligungsverfahren durchzuführen. Gegen diesen Regierungsratsentscheid reichte unter anderem die Grundhof Bözberg AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ein. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 18. November 2009 ab, soweit es darauf eintrat. Auf eine von der Grundhof Bözberg AG gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_15/2010 vom 16. Juni 2010 nicht ein. B. Am 25. Januar 2011 stellte die Abteilung Raumentwicklung des BVU/AG bei der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG das Gesuch, es sei festzustellen, dass die geplanten Probebohrungen nebst der (bereits erteilten) gewässerschutzrechtlichen Bohrbewilligung und der waldrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG für die Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen weder einer Baubewilligung nach RPG (SR 700) noch einer Rodungs- oder weiteren waldrechtlichen Ausnahmebewilligung im Sinne des Waldgesetzes des Kantons Aargau vom 1. Juli 1997 (AWaG/AG; SAR 931.100) bedürften. Am 23. Februar 2011 verfügte die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG bezogen auf den Probebohrungsstandort Effingen (Parzellen Nr. 151 und 711) was folgt: BGE 139 II 134 S. 138 I. Es wird festgestellt, dass die Probebohrung nicht baubewilligungspflichtig ist. II. Es wird festgestellt, dass gemäss langer kantonaler Praxis für die Probebohrung keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung notwendig ist. III. Es wird festgestellt, dass es sich bei Probebohrungen, welche sich ausschliesslich auf das Areal von Waldstrassen beschränken, nicht um eine nachteilige Nutzung gemäss § 13 WaG /AG handelt. Es ist keine Ausnahmebewilligung notwendig. Der Entscheid wurde mit Hinweis auf die Einsichtsmöglichkeit in den begründeten Entscheid und die Gesuchsunterlagen sowie versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung öffentlich publiziert. Während der Auflagefrist vom 8. März bis 6. April 2011 erhob insbesondere die Grundhof Bözberg AG Beschwerde beim Regierungsrat mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG vom 23. Februar 2011. Mit Entscheid vom 28. September 2011 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Die von der Grundhof Bözberg AG erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Juni 2012 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 5. September 2012 beantragt die Grundhof Bözberg AG, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die geplanten Probebohrungen ein Baubewilligungsverfahren durch die zuständige Behörde durchgeführt werden müsse. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Baubewilligungspflicht betreffend hat die Vorinstanz erwogen, die geplanten Probebohrungen seien auf eine Fläche von unter 100 m 2 und auf eine Zeitdauer von vier Wochen beschränkt und hinterliessen kaum Spuren, da die Bohrlöcher nach dem Abschluss der Untersuchungen wieder aufzufüllen seien. Die räumlichen Auswirkungen der Probebohrungen seien nicht erheblich und gingen nicht über das hinaus, was der kantonale Gesetzgeber als baubewilligungsfrei erachte. Keiner Baubewilligung bedürften namentlich BGE 139 II 134 S. 139 Fahrnisbauten wie beispielsweise Festhütten oder Zelte bis zu einer Dauer von zwei Monaten (§ 30 Abs. 2 lit. d der aargauischen Bauverordnung vom 25. Mai 2011 [BauV/AG; SAR 713.121]);ebenso seien Erdsonden in der Regel baubewilligungsfrei, sofern die gewässerschutzrechtliche Bewilligung vorliege (§ 30 Abs. 2 lit. e BauV/AG). Die aus den Probebohrungen resultierenden Immissionen und die sich daraus ergebende Beschränkung der Befahrbarkeit der Waldstrassen genügten nicht für die Bejahung der Baubewilligungspflicht. So führten beispielsweise auch Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern regelmässig zu störenden Immissionen und Behinderungen durch abgestellte Handwerkerfahrzeuge oder durch temporär gelagertes Baumaterial, ohne dass sie deswegen bewilligungspflichtig wären. Nicht entscheidend ins Gewicht falle, dass die Probebohrungen im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und im Wald geplant seien. Die Probebohrungen auf den Waldstrassen beeinträchtigten Natur und Landschaft nur unerheblich, und die Gesichtspunkte des Natur- und Landschaftsschutzes seien in einem späteren Zeitpunkt, nämlich beim Entscheid, ob die planerischen Grundlagen für den Abbau von Kalk und Mergel geschaffen werden sollten, vertieft zu würdigen. Zusammenfassend seien die räumlichen Auswirkungen der beabsichtigten Probebohrungen nicht derart bedeutungsvoll, dass sie einer vorgängigen Kontrolle im Baubewilligungsverfahren bedürften. 5.2 Die Probebohrungen sind im Waldgebiet geplant und dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck. In Frage steht daher die Erforderlichkeit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG . Dem in Art. 24 RPG verwendeten Bauten- und Anlagenbegriff liegt das Verständnis von Art. 22 RPG zugrunde, d.h. die Anwendung von Art. 24 RPG setzt das Vorliegen einer baubewilligungspflichtigen Baute oder Anlage gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG voraus. Bauten und Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der BGE 139 II 134 S. 140 Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht ( BGE 120 Ib 379 E. 3c S. 383 mit Hinweisen). Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen ( BGE 123 II 256 E. 3 S. 259). Als Bauten gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Diese Voraussetzungen sind für vorbereitende Handlungen zu einem die Umwelt belastenden Werk jedenfalls dann als erfüllt anzusehen, wenn sie ein für die Orts- oder Regionalplanung erhebliches Ausmass annehmen, wie dies das Bundesgericht für rund zwölf Monate dauernde Probebohrungen zur Abklärung eines Standorts für die Lagerung radioaktiver Abfälle angenommen hat ( BGE 111 Ib 102 E. 6 S. 109). Für geotechnische Untersuchungen dürften die genannten Voraussetzungen erfüllt sein, wenn die damit verbundenen Terrainveränderungen zu beträchtlichen Eingriffen in die Umwelt führen und während längerer Zeit sichtbar bleiben (im Ergebnis offengelassen in BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9). Der Baubewilligungspflicht können indes auch blosse Nutzungsänderungen unterstehen, die zwar keine massgeblichen Terrainveränderungen bewirken, aber erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben (vgl. BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 226 bez. eines Hängegleiterlandeplatzes). Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG Kleinvorhaben, die nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohnwagen. Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht untersteht oder nicht, sind die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll (vgl. hierzu und zum Ganzen ANDREAS BAUMANN, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, 2007, S. 46 ff., insb. 50). 5.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hängt die Bewilligungspflicht von Probebohrungen folglich von deren konkreten räumlichen Auswirkungen im Einzelfall ab ( BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9; zur Kasuistik vgl. auch WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, 2006, N. 15 zu Art. 22; CHRISTIAN MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, 1991, S. 90 f.). Entscheidend ist nach dem BGE 139 II 134 S. 141 Gesagten, ob die Probebohrungen so gewichtige Auswirkungen auf Raum und Umwelt haben, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht; von massgeblicher Bedeutung für die Beurteilung der räumlichen Folgen sind insbesondere auch die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung. Der geplante Standort der Probebohrungen in Effingen befindet sich ausserhalb der Bauzone im Wald im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und liegt in einem besonders gefährdeten Gewässerschutzbereich (vgl. insoweit Art. 32 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 29 GSchV [SR 814.201] und Art. 19 Abs. 2 GSchG [SR 814.20]; vgl. ferner die Sondierbohrbewilligung der Abteilung für Umwelt des BVU/AG vom 22. März 2007). Damit aber unterscheidet sich der zu beurteilende Fall massgeblich von den von der Vorinstanz angeführten Vergleichsbeispielen. Der Anwendungsbereich von § 30 Abs. 2 BauV/AG ist ausdrücklich auf Bauzonen beschränkt. Ausserhalb der Bauzonen hingegen ist namentlich die Installation von Erdsonden bewilligungspflichtig, d.h. es bedarf hierfür einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG . Auch die von der Vorinstanz erwähnten Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern betreffen in aller Regel Gebäude im Baugebiet, sodass hier die räumlichen Folgen bzw. die Auswirkungen auf die Umgebung deutlich geringer sind als bei Probebohrungen im Wald. Die geplanten Probebohrungen nehmen zwar eine verhältnismässig geringe Waldfläche von unter 100 m 2 in Anspruch und erstrecken sich über eine relativ kurze Zeitdauer von maximal vier Wochen. Dennoch sind die Auswirkungen erheblich, da neben dem benötigten Bohrgerät eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager angeliefert, installiert, betrieben und wieder abtransportiert werden müssen. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Auswirkungen nicht auf den eigentlichen Standort beschränkt bleiben. Vielmehr tangieren die mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch den Wald auch übriges Waldgebiet, wobei die genaue Anzahl und der Zeitpunkt der Fahrten sowie die zu wählende Route bislang noch nicht verbindlich festgelegt sind. Angesichts des besonderen Standorts - Waldgebiet, BLN-Objekt und besonders gefährdeter Gewässerschutzbereich - sind die mit den Probebohrungen verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung im Ergebnis als so erheblich einzustufen, dass das Bauvorhaben einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedarf. BGE 139 II 134 S. 142 6. 6.1 Die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG stellte mit Entscheid vom 23. Februar 2011 fest (vgl. Sachverhalt lit. B. hiervor), für die Probebohrungen sei keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung erforderlich (vgl. Art. 5 des Waldgesetzes vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0] und Art. 4 der Waldverordnung vom 30. November 1992 [WaV; SR 921.01]), und bei den Probebohrungen handle es sich auch nicht um eine nachteilige Nutzung des Waldes, für welche eine Ausnahmebewilligung notwendig wäre (vgl. Art. 16 WaG ). Die Vorinstanz hat diese Einschätzung im angefochtenen Urteil bestätigt und in ihrer Begründung unter Bezugnahme auf die Erwägungen des Regierungsrats ausgeführt, die Probebohrungen beschränkten sich auf das Gebiet von Waldstrassen. Deren Zweckentfremdung sei mit maximal vier Wochen kurz befristet. Die auf die Waldbewirtschaftung mit grossen und schweren Fahrzeugen ausgelegten Waldstrassen vermöchten die mit den Probebohrungen verbundenen Fahrten schadlos zu bewältigen, und die Funktion der Waldstrassen als forstliche Anlagen bleibe auf Dauer erhalten. Der Umstand, dass die Waldweggabelung während eines Monats nicht oder nur erschwert mit zweispurigen Fahrzeugen befahrbar sei, schränke die Produktionsfähigkeit des angrenzenden Waldbodens nicht ein. Auch das Wild werde durch die Bohrarbeiten samt den damit verbundenen Fahrten mutmasslich nicht stärker gestört als durch ordentliche Forstarbeiten. Insbesondere sei damit zu rechnen, dass das Wild die Umgebung der Bohrstelle nur vorübergehend meide und nicht dauerhaft vertrieben werde. Ebenfalls nur geringfügig beeinträchtigt sei schliesslich die Erholungsfunktion des Waldes. Bei dieser Ausgangslage sei für die Probebohrungen keine Rodungsbewilligung gemäss Art. 5 WaG notwendig. Ebenso wenig sei eine Ausnahmebewilligung für eine nachteilige (Wald-)Nutzung nach Art. 16 WaG bzw. § 13 AWaG/AG erforderlich, da die Funktion und die Bewirtschaftung des Waldes weder gefährdet noch relevant beeinträchtigt würden. 6.2 Das Waldgesetz bezweckt die Erhaltung und den Schutz des Waldes, soll dafür sorgen, dass der Wald seine Funktionen erfüllen kann, und die Waldwirtschaft fördern und erhalten ( Art. 1 Abs. 1 WaG ). Als Wald gelten auch Waldstrassen ( Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG ). Bauvorhaben, die den Waldboden dauernd oder vorübergehend zweckentfremden, bedürfen einer Rodungsbewilligung ( Art. 4 WaG ). Rodungen sind grundsätzlich verboten (vgl. Art. 5 Abs. 1 WaG ). Eine BGE 139 II 134 S. 143 Ausnahmebewilligung darf gemäss Art. 5 Abs. 2 WaG erteilt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen und zudem die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: das Werk, für das gerodet werden soll, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (lit. a); das Werk muss die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (lit. b); die Rodung darf zu keiner erheblichen Gefährdung der Umwelt führen (lit. c). Die Erteilung einer Rodungsbewilligung befreit nicht von der Einholung einer Baubewilligung nach Art. 22 oder 24 RPG (vgl. Art. 11 Abs. 1 WaG ). Die Beanspruchung von Waldboden für forstliche Bauten und Anlagen sowie für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gilt nach Art. 4 lit. a WaV nicht als Rodung und stellt somit keine Zweckentfremdung des Waldes dar. Umgekehrt folgt daraus, dass nichtforstliche Bauvorhaben, ausgenommen Kleinbauten und -anlagen, als eine Zweckentfremdung des Waldes zu betrachten sind. Sie bedürfen deshalb einer Rodungsbewilligung und, wie die forstlichen Bauvorhaben, immer auch einer Baubewilligung nach RPG. Für den Wald nachteilige Nutzungen, die keine Rodung darstellen, sind grundsätzlich unzulässig, dürfen aber von den Kantonen aus wichtigen Gründen unter Auflagen und Bedingungen bewilligt werden ( Art. 16 WaG ). Als solche Nutzungen gelten punktuelle oder unbedeutende Beanspruchungen von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen, wie bescheidene Rastplätze, Feuerstellen, Sport- und Lehrpfade, erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen, die das Bestandesgefüge des Waldes nicht beeinträchtigen (Botschaft des Bundesrats vom 29. Juni 1988 zum WaG, BBl 1988 III 191). Die nichtforstlichen Kleinbauten und -anlagen benötigen somit zwar keine Rodungsbewilligung, weil sie den Wald nicht geradezu zweckentfremden. Da sie für diesen jedoch nachteilig sind, bedürfen sie einer Ausnahmebewilligung des Kantons und, weil sie als nachteilige Nutzungen dem Zweck des Waldes jedenfalls nicht ganz entsprechen, einer Baubewilligung nach Art. 24 RPG . Die Beurteilung, ob eine nichtforstliche Kleinbaute vorliegt, hat in erster Linie mit Blick auf den Umfang und die Intensität des beanspruchten Waldbodens zu erfolgen, wobei ein strenger Massstab anzusetzen ist, damit der Zweck der Waldgesetzgebung, namentlich die Erhaltung des Waldbestands, nicht weitgehend in Frage gestellt wird (vgl. STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, 1994, S. 136). Weist eine Baute eine derartige Grösse auf, BGE 139 II 134 S. 144 dass von einer punktuellen oder unbedeutenden Beanspruchung des Waldbodens nicht mehr gesprochen werden kann, lässt sie sich bereits aus diesem Grund nicht mehr unter den Begriff der "Kleinbaute" im Sinne von Art. 4 lit. a WaV subsumieren. Geht eine Baute allein unter dem Gesichtspunkt ihrer flächenmässigen Ausdehnung nicht über die genannte Beanspruchung hinaus, folgt daraus jedoch nicht zwingend, dass sie als Kleinbaute einzustufen ist. Vielmehr ist in einem solchen Fall weiter zu prüfen, ob ihr Zweck auch den Einbezug eines gewissen Umschwungs bedingt und wie intensiv die Nutzung in diesem Bereich ist. Ob eine Baute oder Anlage als nichtforstliche Kleinbaute oder -anlage im Sinne der Waldgesetzgebung in Betracht fällt, ist somit in jedem Einzelfall anhand der gesamten Umstände zu prüfen (Urteil 1A.32/2004 vom 30. September 2004 E. 3.1; in: Pra 2005 Nr. 87 S. 645). 6.3 Die geplanten Probebohrungen dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck und stellen damit eine Zweckentfremdung der Waldstrassen als Waldboden dar. Hiervon geht im Übrigen auch die Vorinstanz aus. Eine einmalige, kurzfristige und punktuelle Beanspruchung von Waldboden (wie etwa durch das Skifahren abseits der Piste) darf mit Blick auf den zeitlichen Faktor noch nicht als vorübergehende Zweckentfremdung angesehen werden (vgl. JAISSLE, a.a.O., S. 115 Fn. 5). Bei einer Beanspruchung des Waldbodens während einer Zeitdauer von vier Wochen ist das Merkmal "vorübergehend" hingegen erfüllt. Damit liegt grundsätzlich eine vorübergehende Zweckentfremdung des Waldbodens im Sinne von Art. 4 WaG vor. Indes gilt die Beanspruchung von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gemäss Art. 4 lit. a WaV nicht als Rodung. Auf der Basis der beispielhaften Aufzählung in der bundesrätlichen Botschaft, wonach etwa erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen nicht als Rodung gelten, und in Anbetracht dessen, dass vorliegend die beanspruchte Waldbodenfläche weniger als 100 m 2 beträgt und die Nutzungsdauer auf maximal vier Wochen beschränkt ist, ist bei den geplanten Probebohrungen von einer punktuellen Beanspruchung des Waldbodens auszugehen, welche das Bestandesgefüge des Waldes nicht tangiert und daher keiner Rodungsbewilligung nach Art. 5 Abs. 2 WaG bedarf. Allerdings machen die Probebohrungen, wie dargelegt, die Anlieferung, die Installation, den Betrieb und den Abtransport von Bohrgerät, einer Notstromgruppe, eines Spülwasserbeckens und eines Rohrlagers sowie mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch das Waldgebiet notwendig. BGE 139 II 134 S. 145 Aufgrund dieser mit dem Vorhaben verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung handelt es sich um eine die Funktionen des Waldes zumindest temporär beeinträchtigende nachteilige Nutzung im Sinne von Art. 16 Abs. 1 WaG . Eine solche erfordert eine kantonale Ausnahmebewilligung, deren Erteilung gemäss Art. 16 Abs. 2 WaG an das Vorliegen wichtiger Gründe geknüpft ist.

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Urteilskopf 103 V 161 36. Urteil vom 19. Dezember 1977 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Meier und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

Regeste Haftung für das Eingliederungsrisiko ( Art. 11 Abs. 1 SVG ). Zusammenfassung und Präzisierung der Rechtsprechung.

Sachverhalt ab Seite 161 BGE 103 V 161 S. 161 A.- Karin Meier (1955) unterzog sich wegen Coxa valga antetorta im Jahre 1970 einer Varisations-Derotationsosteotomie beidseits, welche von der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 13 IVG als medizinische Eingliederungsmassnahme übernommen wurde. Am 16. August 1975 meldete sich die Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um medizinische Massnahmen, weil sich als Folge der erwähnten Eingriffe eine Schleimbeutelentzündung gebildet habe, die operiert werden müsse. Frau Dr. med. B. diagnostizierte eine seit 5. Mai 1975 bestehende Bursitis chronica trochanterica beidseits, welche sich auf Grund der Varisationsosteotomien entwickelt habe; die rechte Seite sei am 5. September 1975 in der Klinik für Orthopädie, Chirurgie des Bewegungsapparates des Kantonsspitals, erfolgreich operiert Worden; der Eingriff links stehe noch bevor (Bericht vom 10. Oktober 1975). Gestützt auf eine beim Kantonsspital eingeholte Auskunft des Dr. med. P. vom 1. Dezember 1975, wonach eine chronische Bursitis trochanterica als selbständiges Leiden gelegentlich und nach einer Derotations-Varisationsosteotomie selten auftrete, beschloss BGE 103 V 161 S. 162 die Invalidenversicherungs-Kommission, das Gesuch um medizinische Massnahmen abzulehnen. Die entsprechende Verfügung der Ausgleichskasse vom 4. Dezember 1975 wurde damit begründet, dass die Schleimbeutelentzündung keine Folge der 1970 vorgenommenen Hüftoperation sei. B.- Beschwerdeweise beantragte der Vater der Versicherten, die Invalidenversicherung habe sowohl die im September 1975 als auch die im Januar 1976 durchgeführte Behandlung der Bursitis trochanterica zu übernehmen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess durch Entscheid vom 18. Oktober 1976 die Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Invalidenversicherung, für die Behandlung der beidseitigen Bursitis trochanterica aufzukommen. Das Gericht stützte sich auf einen von der Ausgleichskasse im Vernehmlassungsverfahren bei der Klinik für Orthopädie, Chirurgie des Bewegungsapparates des Kantonsspitals X, eingeholten Bericht des Oberarztes Dr. S. vom 12. April 1976, wonach ein Zusammenhang zwischen den notwendigen Erstoperationen und der darauf folgenden Bursitis trochanterica als sicher angenommen werden dürfe. C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 4. Dezember 1975 wieder herzustellen. Es wird geltend gemacht, die im Jahre 1975 aufgetretene Schleimbeutelentzündung sei nicht als eigentliche Folge der 1970 durchgeführten Eingriffe zu werten, könne aber durch die mit diesen Operationen beabsichtigten Stellungskorrekturen des Trochanter majus begünstigt werden. Die Entzündung der Bursa trochanterica sei auf eine vermehrte Belastung des Schleimbeutels zurückzuführen und stelle ein Krankheitsgeschehen dar, welches bei einer Varisationsosteotomie stets möglich bzw. zu erwarten sei. Die im Jahre 1970 durchgeführten, von der Invalidenversicherung übernommenen Behandlungen seien erfolgreich abgeschlossen worden. Es sei unbestritten, dass das Operationsziel eine vermehrte Anfälligkeit für das Entstehen einer Schleimbeutelentzündung in sich getragen habe; diese Tatsache allein könne jedoch nicht zu Leistungen der Invalidenversicherung führen. Karin Meier hat sich nicht vernehmen lassen. BGE 103 V 161 S. 163 Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 11 Abs. 1 IVG hat der Versicherte Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, die durch Eingliederungsmassnahmen verursacht werden. Die Rechtsprechung hat zu dieser Regel folgende Grundsätze entwickelt: a) Die Haftung der Invalidenversicherung besteht nur, wenn eine von der Versicherung angeordnete Eingliederungsmassnahme die adäquate Ursache einer den Versicherten schädigenden Krankheit oder eines diesen beeinträchtigenden Unfalles ist. Es genügt nicht, dass die Krankheit bzw. der Unfall während der Eingliederung eingetreten ist (EVGE 1962 S. 52 Erw. 2; BGE 102 V 173 Erw. 1 mit Hinweisen). b) Der die Haftung auslösende Kausalzusammenhang ist auch zu bejahen, wenn die in Frage stehende Eingliederungsmassnahme lediglich eine adäquate Teilursache der Krankheit oder des Unfalles ist (EVGE 1965 S. 77; BGE 102 V 173 Erw. 1 mit Hinweisen). c) Die Haftung besteht so lange, als die Gesundheitsschädigung adäquat kausal auf eine von der Versicherung angeordnete Massnahme zurückzuführen ist (ZAK 1972 S. 674; BGE 102 V 173 Erw. 1). d) Der adäquate Kausalzusammenhang ist unterbrochen bei Auftreten nachteiliger Folgen von grundsätzlich gelungenen Eingliederungsmassnahmen, die im Rahmen voraussehbarer bzw. in Kauf genommener geringfügiger Risiken bleiben (ZAK 1971 S. 371 Erw. 2b; nicht veröffentlichte Urteile Gisiger vom 20. März 1969 und Genilloud vom 28. Juli 1975; BGE 102 V 173 Erw. 1 mit Hinweisen). e) Ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, wenn die als Folge einer medizinischen Eingliederungsmassnahme entstandene Krankheit ein dieser Massnahme inhärentes Risiko darstellt ( BGE 102 V 174 Erw. 2). f) Es liegt dagegen kein adäquater Kausalzusammenhang und damit keine Haftung der Invalidenversicherung vor, soweit sich der behandlungsbedürftige Zustand aus der begrenzten Erfolgsdauer der Eingliederungsmassnahme selbst ergibt ( BGE 102 V 219 ). g) Die Haftung besteht nur, wenn eine von der Invalidenversicherung durchgeführte medizinische Eingliederungsmassnahme BGE 103 V 161 S. 164 ein Leiden verursacht, das nicht vorausgesehen werden konnte und ärztliche Behandlung notwendig macht (nicht veröffentlichte Urteile Büchler vom 12. Juli 1973, Märki und Däppen vom 3. September 1976). h) Die Invalidenversicherung haftet nach Art. 11 Abs. 1 IVG selbst dann für die durch Eingliederungsmassnahmen verursachten Krankheiten und Unfälle, wenn jene Vorkehren zu Unrecht als Eingliederungsmassnahmen qualifiziert und zugesprochen worden sind ( BGE 102 V 175 Erw. 3, BGE 102 V 178 ). i) Die Invalidenversicherung haftet für den Ersatz von Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, welche durch eine gemäss Art. 2 Abs. 5 IVV von ihr zu übernehmende Behandlung des Leidens an sich verursacht werden ( BGE 102 V 175 ). k) Der Umstand, dass eine Eingliederungsmassnahme nicht vorgängig durch die Verwaltung, sondern - nach erfolgter Durchführung - erst vom Richter zugesprochen wird, steht der Haftung der Invalidenversicherung nicht entgegen (EVGE 1968 S. 199; BGE 102 V 173 Erw. 1). l) Die Ansprüche gemäss Art. 11 IVG sind begründet in der Haftung der Versicherung für die Folgen der von ihren Organen angeordneten Eingliederungsmassnahmen (ZAK 1965 S. 235 f.). Es handelt sich dabei um eine Kausalhaftung, weshalb es im Verhältnis zwischen Versicherung und Versicherten unerheblich ist, ob den Schadensverursacher ein Verschulden trifft oder nicht ( BGE 102 V 173 Erw. 1). 2. Ein Vergleich dieser Grundsätze ergibt, dass an der in den erwähnten Urteilen Büchler, Märki und Däppen (vgl. Erw. 1g hievor) entwickelten Praxis, wonach die Haftung der Invalidenversicherung nur besteht, wenn eine medizinische Eingliederungsmassnahme ein Leiden verursacht, das nicht vorausgesehen werden konnte, in dieser Form nicht festgehalten werden kann. Denn eine solche Betrachtungsweise stellt zu einseitig auf das Moment der Voraussehbarkeit ab und steht im Widerspruch zu dem in BGE 102 V 174 Erw. 2 festgehaltenen Grundsatz (vgl. Erw. 1e hievor), wonach sekundäre Leiden, die ein der Eingliederungsmassnahme inhärentes Risiko darstellen, in adäquatem Zusammenhang zur Eingliederungsmassnahme stehen. (Im Unterschied dazu ist der adäquate BGE 103 V 161 S. 165 Kausalzusammenhang unterbrochen beim Auftreten nachteiliger Folgen von grundsätzlich erfolgreich abgeschlossenen Eingliederungsmassnahmen, die im Rahmen voraussehbarer geringfügiger Risiken bleiben (vgl. die in Erw. 1d hievor zitierte Rechtsprechung).) Der in den Urteilen Büchler, Märki und Däppen erwähnte Grundsatz ist ersetzt worden durch BGE 102 V 219 , welches Urteil mit der soeben dargelegten Rechtsprechung vereinbar ist und besagt, dass kein Haftungsfall im Sinne von Art. 11 Abs. 1 IVG vorliegt, wenn eine medizinische Eingliederungsmassnahme ihren Zweck erreicht hat, aber wegen ihrer (zum voraus bekannten) beschränkten Erfolgsdauer an Wirkung einbüsst oder sie sogar verliert und damit der - in der Regel ursprüngliche - krankhafte Zustand wieder eintritt. Ob in einem solchen Fall die erforderlichen neuen Massnahmen von der Invalidenversicherung zu übernehmen sind, beurteilt sich daher nicht nach Art. 11 IVG , sondern danach, ob nach Sachverhalt und Rechtslage zur Zeit der neu zu erlassenden Verfügung die materiellen Voraussetzungen erfüllt sind. 3. Im vorliegenden Fall ist unbestritten und steht nach den Akten fest, dass die im Jahre 1970 durchgeführten und von der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 13 IVG übernommenen medizinischen Massnahmen (Varisations-Derotationsosteotomien beidseits) erfolgreich abgeschlossen worden sind und dass sich nachträglich beidseits eine Bursitis chronica trochanterica entwickelt hat. Es fragt sich, ob dieses Leiden adäquat kausal mit jenen Operationen zusammenhängt. Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf den Bericht der Klinik für Orthopädie, Chirurgie des Bewegungsapparates des Kantonsspitals X, vom 12. April 1976, wonach in jedem Falle ein Zusammenhang zwischen den notwendigen Erstoperationen und der darauf folgenden Bursitis trochanterica als sicher angenommen werden dürfe, bejaht. Das Bundesamt für Sozialversicherung dagegen hält dafür, die im Jahre 1970 durchgeführten Massnahmen seien erfolgreich abgeschlossen worden. Es sei zwar unbestritten, dass das Operationsresultat eine vermehrte Anfälligkeit für das Entstehen einer Schleimbeutelentzündung in sich geborgen habe; dies genüge indessen gemäss der Rechtsprechung nicht, um eine Haftung der Invalidenversicherung nach Art. 11 Abs. 1 IVG zu begründen. Das BGE 103 V 161 S. 166 Amt verweist auf ZAK 1971 S. 371 Erw. 2b und auf die nicht veröffentlichten Urteile Genilloud vom 28. Juli 1975 sowie Däppen und Märki vom 3. September 1976. Der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Nach dem in Erw. 1e und 2 Gesagten sowie auf Grund des Berichtes des Kantonsspitals X vom 12. April 1976 und der medizinischen Feststellungen des Bundesamtes für Sozialversicherung handelt es sich bei der Bursitis trochanterica um ein eigentliches sekundäres Leiden, das als ein der Varisations-Derotationsosteotomie inhärentes Risiko zu betrachten ist. Somit sind der adäquate Kausalzusammenhang und mithin die Haftung der Invalidenversicherung gemäss Art. 11 Abs. 1 IVG zu bejahen ( BGE 102 V 174 Erw. 2). Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 116 III 107 22. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 27. November 1990 i.S. David Zaidner (Rekurs)

Regeste Rechtsmissbräuchliche Beschwerde gegen den Arrestvollzug. Es ist offensichtlich, dass die Rekursgegnerin, die ein Pfandrecht an dem mit Arrest zu belegenden Inhaberschuldbrief geltend macht, ohne weiteres in der Lage wäre, Auskunft darüber zu geben, wo sich das Wertpapier im Augenblick des Arrestvollzugs befunden hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde, womit die Rekursgegnerin die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes in Frage gestellt hat, erweist sich daher als rechtsmissbräuchlich.

Sachverhalt ab Seite 107 BGE 116 III 107 S. 107 A.- In einer von David Zaidner verlangten Arrestnahme ist unter anderem ein Miteigentumsanteil von 50 Prozent des Schuldners an einem Inhaberschuldbrief lautend über Fr. 2'150'000.-- mit Arrest belegt worden. Der Gläubiger ging davon aus, dass sich dieser Inhaberschuldbrief im Gewahrsam der Zeuxis Immobilien AG in Zürich 8 befinde; und deren einzigem Verwaltungsrat wurde denn auch am 13. Juli 1989 die Anzeige von der Verarrestierung eines Anteilsrechts (im Sinne von Art. 104 in Verbindung mit Art. 275 SchKG ) angezeigt. Am selben Tag erfolgte der Arrestvollzug am Sitz der Zeuxis Immobilien AG. BGE 116 III 107 S. 108 B.- Auf eine erst am 27. November 1989 eingereichte Beschwerde der Zeuxis Immobilien AG, womit diese im wesentlichen die Feststellung der Ungültigkeit des Arrestvollzugs verlangte, trat das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter wegen verspäteter Beschwerdeführung mit Beschluss vom 29. Juni 1990 nicht ein. Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs den Rekurs der Zeuxis Immobilien AG mit Beschluss vom 4. Oktober 1990 gut und hob den Arrestvollzug durch die Betreibungsämter Zürich 2 und 8 in bezug auf den Miteigentumsanteil am Inhaberschuldbrief auf. Das Obergericht hielt im wesentlichen dafür, dass die Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) auf den vorliegenden Arrestgegenstand entgegen der Meinung der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde nicht anwendbar sei; demzufolge gälten die Regeln über die Pfändung bzw. Verarrestierung von Wertpapieren und sei - da der Arrest von einem örtlich nicht zuständigen Betreibungsamt durchgeführt worden sei - der Arrestvollzug nichtig und somit aufzuheben. C.- David Zaidner rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den obergerichtlichen Beschluss auf und stellte fest, dass in Bestätigung des Beschlusses der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Juni 1990 auf die Beschwerde der Zeuxis Immobilien AG nicht einzutreten sei. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Hier ist nur zu prüfen, ob das Obergericht des Kantons Zürich nach Bundesrecht den Arrestvollzug, weil von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt ausgeführt, als nichtig hat betrachten und ihn deshalb - mehrere Monate, nachdem der Zeuxis Immobilien AG die Anzeige von der Verarrestierung zugegangen war - hat aufheben dürfen. a) Gemäss Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91-109 SchKG für die Pfändung geltenden Vorschriften vollzogen. Dies hat unter anderem zur Folge, dass einzig das Betreibungsamt des Ortes, wo die Arrestgegenstände liegen, zu deren BGE 116 III 107 S. 109 Beschlagnahme befugt ist. Es steht dem Betreibungsamt zwar nicht zu, die Grundlagen eines Arrestbefehls nachzuprüfen; doch hat es anderseits auch nicht jeden ihm von der Arrestbehörde erteilten Arrestbefehl ohne weiteres zu vollziehen. Vielmehr hat es den Arrestvollzug abzulehnen, wenn dadurch gegen gesetzliche Vorschriften verstossen würde. Letzteres trifft unter anderem zu, wenn Vermögenswerte mit Arrest belegt werden sollten, die nicht im Amtskreis des mit dem Vollzug beauftragten Betreibungsamtes liegen. Wird dem Arrestbefehl in einem solchen Fall dennoch stattgegeben, kann der Arrestvollzug jederzeit von Amtes wegen aufgehoben werden ( BGE 114 III 36 E. 2, BGE 112 III 117 E. 2 mit weiteren Hinweisen). b) Wäre nun der Miteigentumsanteil von 50 Prozent des Erich Lasowsky nach Massgabe von Art. 1 VVAG Gegenstand des Arrestes, so müsste er am Wohnort des Schuldners verarrestiert werden ( BGE 56 III 230 ; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 23 Rz. 62); und dasselbe gälte, wenn es sich um eine nicht durch Wertpapiere verkörperte, unversicherte Forderung handelte ( BGE 107 III 149 E. 4a, BGE 76 III 19 mit Hinweisen; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 23 Rz. 42). Forderungen, die durch Wertpapiere verkörpert sind, werden demgegenüber wie körperliche Gegenstände gepfändet (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 23 Rz. 40), also - wie das Obergericht des Kantons Zürich richtig festgestellt hat - am Ort, wo sie sich befinden ( BGE 112 III 118 E. 3a, BGE 92 III 24 ff. E. 3, BGE 88 III 144 f. E. 3; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, II. Band, N. 3 zu Art. 274 SchKG ; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 838 Ziff. 1). Nicht wesentlich ist dabei, dass es lediglich um die Verarrestierung eines hälftigen Miteigentumsanteils an dem Inhaberschuldbrief geht. Desgleichen spielt es für die Beurteilung des vorliegenden Falles grundsätzlich keine Rolle, dass sich das Wertpapier wegen der Weigerung der Rekursgegnerin, über seine Lage Auskunft zu geben, vom Betreibungsamt nicht nach Massgabe von Art. 98 Abs. 1 SchKG in Verwahrung nehmen lässt. 6. a) Im vorliegenden Fall befand sich der Inhaberschuldbrief zur Zeit des Arrestvollzugs am 13. Juli 1989 nach Auffassung des Gläubigers im Gewahrsam der Zeuxis Immobilien AG in Zürich. Diese weigerte sich gegenüber dem Betreibungsamt, Auskunft über die Lage des Wertpapiers zu geben. Dem Betreibungsamt BGE 116 III 107 S. 110 war daher die Verwahrung nach der Vorschrift von Art. 98 Abs. 1 SchKG nicht möglich. Es hat aber dennoch, gestützt auf die Angaben des Gläubigers, den Inhaberschuldbrief am Sitz der Rekursgegnerin mit Arrest belegt. Die Zeuxis Immobilien AG hat gegen diesen Arrestvollzug nicht innert der zehntägigen Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG Beschwerde erhoben, sondern sich erst vier Monate später mit einer Nichtigkeitsbeschwerde dagegen zur Wehr gesetzt. Dieses Vorgehen ist an sich schon fragwürdig, wenngleich tatsächlich die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung - wozu die Arrestnahme durch ein örtlich unzuständiges Betreibungsamt in der Regel führt - jederzeit geltend gemacht werden kann. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeit des Arrestvollzugs denn auch im wesentlichen nur damit begründet, dass der Lageort "gemäss den nicht widerlegbaren Angaben des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin" sich nicht in Zürich befinde. b) Entgangen sind der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde indessen die besonderen Umstände des vorliegenden Falles: Die Rekursgegnerin macht ein Pfandrecht am Inhaberschuldbrief geltend und muss sich daher die Vermutung des Besitzes entgegenhalten lassen ( Art. 884 Abs. 1 und 868 ZGB ). Hat sie nicht unmittelbaren Besitz am Wertpapier, so muss sie dieses selber einem Dritten in Verwahrung gegeben haben. Offensichtlich ist jedenfalls, dass die Zeuxis Immobilien AG ohne weiteres in der Lage wäre, Auskunft darüber zu geben, wo sich der Inhaberschuldbrief im Augenblick des Arrestvollzugs befunden hat. Im Hinblick auf Art. 98 Abs. 1 SchKG erscheint es geradezu als mutwillig, wenn die Rekursgegnerin behauptet, die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange von Dritten nur gerade Auskunft über Bestand und Umfang von Vermögenswerten des betriebenen Schuldners. In der Auskunft über den Bestand ist auch die Mitteilung darüber enthalten, dass sich der genannte Vermögenswert an diesem oder jenem Ort befinde. Mit der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist deshalb davon auszugehen, dass die Zeuxis Immobilien AG in widerrechtlicher Weise ihrer Auskunftspflicht über die Lage des Inhaberschuldbriefes nicht nachgekommen ist ( BGE 111 III 52 ff., BGE 100 III 28 ff. E. 2). Schützenswerte Interessen am Verschweigen des Ortes, wo sich der Inhaberschuldbrief befindet, sind nicht zu erkennen und werden von der Rekursgegnerin auch nicht in einleuchtender Weise dargelegt. Es kann insbesondere keine Rede davon sein, dass der Rekurrent einen (verpönten) BGE 116 III 107 S. 111 Sucharrest anstrebe, ist doch der Miteigentumsanteil des Schuldners Erich Lasowsky an dem Inhaberschuldbrief längst bekannt und unbestritten. Die Handlungsweise der Zeuxis Immobilien AG lässt sich nur dadurch erklären, dass sie im Hinblick auf eine Verwertung des dem Schuldner zustehenden Eigentumsanteils am Inhaberschuldbrief die Rechtsstellung des Rekurrenten, durch welche sie ihre eigenen Ansprüche gefährdet sieht, zu schwächen versucht. Für ihre Befürchtungen hat sie indessen keinen ersichtlichen Anlass, erwachsen ihr doch weder durch den Arrest noch dadurch, dass das Betreibungsamt den Inhaberschuldbrief in Gewahrsam nimmt, Nachteile. c) Bestehen aber auf seiten der Rekursgegnerin ganz offensichtlich keine schützenswerten Interessen, welche die Weigerung, Auskunft über die Lage des Inhaberschuldbriefes zu geben, zu rechtfertigen vermöchten, so kann ihr Verhalten nicht anders denn als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs setzt sich die Zeuxis Immobilien AG insbesondere auch deshalb aus, weil sie erst stark verspätet den Arrestvollzug beanstandet hat und, um die Klippe der verspäteten Beschwerdeführung zu umschiffen, mit der Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Zuflucht zur jederzeit geltend zu machenden Nichtigkeitsbeschwerde genommen hat. Rechtsmissbrauch - eine Verletzung des in Art. 2 ZGB verankerten Grundsatzes von Treu und Glauben - verdient auch im Zwangsvollstreckungsverfahren keinen Schutz ( BGE 113 III 3 E. 2a). Er kann von der betroffenen Gegenpartei in jedem Stadium des Verfahrens geltend gemacht werden und ist überdies von Amtes wegen zu ahnden. Dem Rekurrenten kann es deshalb nicht schaden, dass er die Verletzung von Art. 2 ZGB nicht ausdrücklich, wohl aber sinngemäss geltend gemacht hat.

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Urteilskopf 107 Ia 72 14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Februar 1981 i.S. Rica AG und Hans Ineichen-Stöckli gegen Hubert Kupper, Stadtrat von Sursee, Regierungsrat des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 88 OG ; Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde. Legitimation verneint, soweit eine Verletzung der luzernischen Vorschriften über die Errichtung von privaten Parkplätzen geltend gemacht wird (E. 2). Art. 4 BV ; Rechtliches Gehör, mangelhafte Eröffnung einer Baubewilligung. Der Beschwerdeführer, der infolge fehlender oder mangelhafter Eröffnung einer Baubewilligung auch nach Ablauf der ordentlichen Frist Beschwerde erheben kann, darf den Beginn des für ihn massgebenden Fristenlaufs nicht beliebig hinausschieben; er muss sich nach Treu und Glauben und den Umständen entsprechend nach Bestand und Inhalt der Verfügung erkundigen. Frist im vorliegenden Fall versäumt (E. 4a).

Sachverhalt ab Seite 73 BGE 107 Ia 72 S. 73 Huber Kupper ist Eigentümer des überbauten Grundstückes Nr. 348 an der Bahnhofstrasse in Sursee. Die Parzelle grenzt im Norden an die Bahnhofstrasse und an den drei andern Seiten an das Grundstück Nr. 347. Dieses bildet auf der Ostseite der Liegenschaft Kupper lediglich einen ca. 2,5 m breiten Weg zwischen dem Grundstück Nr. 348 von Kupper und dem im Eigentum der Rica AG stehenden, weiter östlich liegenden Grundstück Nr. 349. die Aktien der Rica AG befinden sich angeblich allein in den Händen von Hans Ineichen. Für die Wegfläche zwischen den Grundstücken Nr. 348 und 349 ist Hans Ineichen ein Kaufrecht eingeräumt worden. Am 19. April 1971 erteilte der Stadtrat von Sursee Hubert Kupper unter verschiedenen Auflagen eine bis am 30. Juni 1974 befristete Reversbaubewilligung für den Einbau eines Ladenlokals, eines Schaufensters sowie einer Werkstatt in das bestehende Gebäude und wies gleichzeitig eine von Hans Ineichen eingereichte öffentlichrechtliche Einsprache ab. Auf Gesuch von Hubert Kupper wurde die Reversbaubewilligung am 23. August 1974 bis am 30. Juni 1977 verlängert. Dabei erfolgte keine Publikation und keine öffentliche Auflage des Verlängerungsgesuches, und es wurde der Rica AG und Hans Ineichen auch keine Mitteilung gemacht. Im Jahre 1978 ersuchte Hubert Kupper um Erteilung einer definitiven Baubewilligung für einen Schaufenstereinbau und einen Ladenumbau. Der Stadtrat von Sursee bewilligte am 18. Dezember 1978 das Baugesuch u.a. unter der Auflage, dass die Bauherrschaft zufolge Unmöglichkeit der Errichtung der notwendigen Zahl von Parkplätzen eine Ablösungssumme für sechs Parkplätze zu entrichten habe, welche fällig werde, sobald die Einwohnergemeinde Sursee in angemessener Entfernung Parkraum zur Verfügung stelle. Gleichzeitig wurde die Einsprache der Rica AG abgewiesen. Eine Verwaltungsbeschwerde der Rica AG wies der Regierungsrat des Kantons Luzern ab und trat auf diejenige von Hans Ineichen nicht ein. Dieser Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht BGE 107 Ia 72 S. 74 des Kantons Luzern bestätigt. Die Rica AG (Beschwerdeführerin Nr. 1) und Hans Ineichen (Beschwerdeführer Nr. 2) erheben dagegen staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführer fechten die dem Beschwerdegegner erteilte Baubewilligung an. Es ist vorerst zu prüfen, ob hierfür die Legitimation im Sinne von Art. 88 OG gegeben ist. Die Beschwerdeführerin Nr. 1 erachtet sich als Eigentümerin der Parzelle Nr. 349 zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutze des Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Baute betroffen werden ( BGE 106 Ia 63 E. 2; BGE 102 Ia 93 E. 1, mit Hinweisen). Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich dabei ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG; der Umstand, dass ein Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, ist nicht entscheidend ( BGE 106 Ia 63 E. 2, mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin Nr. 1 ist nicht unmittelbarer Nachbar des Beschwerdegegners, da ihre Parzelle durch eine schmale Wegfläche von jener des Beschwerdegegners getrennt ist. Dieser Umstand würde die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin an sich nicht ausschliessen (nicht veröffentlichtes Urteil Kopp vom 3. Dezember 1980, E. 1c). Hingegen dient die als verletzt betrachtete Bestimmung von § 89 des Strassengesetzes des Kantons Luzern vom 15. September 1964 (StrG) nicht dem Schutze von Nachbarn. Diese Vorschrift verpflichtet die Bauherren, bei Neubauten und grösseren Umbauten auf privatem Grund die erforderliche Abstellfläche für Fahrzeuge zu schaffen; verhindern die örtlichen Verhältnisse die Erfüllung dieser Pflicht, so hat der Bauherr eine den Verhältnissen angemessene Ablösungssumme zu leisten. Diese BGE 107 Ia 72 S. 75 Bestimmungen liegen ausschliesslich im öffentlichen, verkehrspolizeilichen Interesse; es soll das Strassen- und Trottoirgebiet vom ruhenden Verkehr freigehalten und ein ungehinderter Fahrzeug- und Fussgängerverkehr garantiert werden (vgl. BGE 97 I 797 E. a; H. Egger, Einführung in das zürcherische Baurecht, 3. Aufl. 1970, S. 85). Dass § 89 StrG mindestens teilweise auch den Interessen der Nachbarn dienen soll, lässt sich nicht damit begründen, die Kundschaft des Beschwerdegegners parkiere ihre Fahrzeuge auf dem Land der Beschwerdeführerin Nr. 1. Die Vorschriften des öffentlichen Baurechtes sind nicht dazu bestimmt, unerlaubtes Parkieren auf Privatgrund zu verhindern. Hiefür stehen andere Rechtsbehelfe zur Verfügung, z.B. der Erlass eines richterlichen Verbotes zur Benützung fremden Grundeigentums durch Unberechtigte. Der Beschwerdeführerin Nr. 1 fehlt daher die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von Art. 88 OG , soweit sie eine Verletzung von § 89 StrG geltend macht. Die Legitimation würde bei dieser Sachlage auch dem Beschwerdeführer Nr. 2 fehlen, ohne dass entschieden werden muss, ob er aufgrund seines Kaufsrechts an sich zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wäre. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. c) Im übrigen erwiese sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht als willkürlich. § 89 StrG verpflichtet die Bauherren zur Erstellung von Abstellflächen für Fahrzeuge oder für den Fall, dass dies aus örtlichen Verhältnissen nicht möglich ist, zur Leistung einer Ablösungssumme; die Baubewilligung ist nur zu verweigern, wenn die Abstellflächen nicht erstellt und eine Ablösungssumme nicht sichergestellt wird. Nachdem der Stadtrat von Sursee den Beschwerdegegner zu einer Ablösungssumme verpflichtet hatte, konnte das Verwaltungsgericht mit sachlichen Gründen annehmen, die Baubewilligung dürfe nicht verweigert werden. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Ablösungssumme mangels geeigneter Örtlichkeiten mindestens vorderhand nicht dazu verwendet werden kann, öffentlichen Parkraum bereitzustellen. Schliesslich durfte das Verwaltungsgericht angesichts der Unterschiedlichkeit der Verhältnisse auf den Parzellen Nr. 348 und 349 ohne Willkür eine rechtsungleiche Behandlung der Eigentümer verneinen. d) Ungeachtet der fehlenden Legitimation in der Sache selbst können die Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher BGE 107 Ia 72 S. 76 Beschwerde die Verletzung solcher Rechte rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt oder auf eine solche hinausläuft ( BGE 104 Ia 156 E. 2a; BGE 102 Ia 94 E. 1). 4. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör. Sie machen geltend, sie hätten zur Verlängerung der Dauer der Reversbaubewilligung im Jahre 1974 nicht Stellung nehmen können, da das Gesuch nicht publiziert und ihnen davon keine Kenntnis gegeben worden sei. Die Beschwerdeführer hätten erst mit dem Entscheid des Regierungsrates vom 10. September 1979 erfahren, dass die Reversbaubewilligung am 23. August 1974 in ihrer Geltungsdauer verlängert worden war. Ob für eine solche Erstreckung wie bei einem erstmaligen Baugesuch eine Publikationspflicht besteht oder ob hierfür das vereinfachte Baubewilligungsverfahren gemäss § 133 des Baugesetzes des Kantons Luzern (BauG) und Art. 73 des Bau- und Zonenreglementes der Einwohnergemeinde Sursee zur Anwendung kommt, kann offengelassen werden. Auf jeden Fall wäre eine Anzeige an die benachbarten Grundeigentümer notwendig gewesen, da das Beschwerderecht gewahrt werden muss (§ 133 Abs. 2 BauG, Art. 73 Abs. 3 des Bau- und Zonenreglementes). So wie in der Tatsache, dass ein Bauprojekt - oder eine wesentliche Abänderung - nicht öffentlich aufgelegt und publiziert wird, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs erblickt wird (Urteil vom 4. Juli 1979 in ZBl 81/1980 S. 29, mit Hinweisen), so ist auch in der Verletzung der Anzeige- und Mitteilungspflicht gegenüber Betroffenen bei vereinfachten Baubewilligungsverfahren eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu sehen. In Fällen einer derartigen mangelhaften bzw. fehlenden Eröffnung soll dem Beschwerdeberechtigten daraus kein Nachteil erwachsen, weshalb ein Rechtsmittel noch innerhalb der ordentlichen Frist seit dem Zeitpunkt, in dem von der Verfügung Kenntnis genommen werden kann, eingereicht werden darf. Nach Treu und Glauben darf indessen ein interessierter Nachbar den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, wenn er einmal von der ihn berührenden Verfügung Kenntnis erhalten hat, sondern es ist ihm dann zuzumuten, dafür besorgt zu sein, den Inhalt der Verfügung zu erfahren. Er hat sich danach zu erkundigen, wenn Anzeichen für die Erteilung einer Bewilligung vorliegen (Urteil vom 4. Juli 1979 in ZBl 81/1980 S. 29 f.; BGE 102 Ib 93 E. 3). BGE 107 Ia 72 S. 77 Als Eigentümerin eines benachbarten Grundstückes musste der Beschwerdeführerin Nr. 1 schon vor vielen Jahren aufgefallen sein, dass die ursprünglich bis zum 30. Juni 1974 befristete Baubewilligung höchstwahrscheinlich erstreckt worden war, dies umso mehr, als sie sich ja darüber beklagt, die Kundschaft des Beschwerdegegners parkiere die Fahrzeuge auf ihrem Grundstück. Demnach wäre die Beschwerdeführerin zumindest in den Jahren 1975/1976 verpflichtet gewesen, sich bei der Stadtverwaltung Sursee nach dem Stand der Dinge zu erkundigen. Sie hätte dadurch von der zeitlichen Verlängerung der Reversbaubewilligung erfahren und dagegen ein Rechtsmittel ergreifen können. Spätestens mit dem Baugesuch des Beschwerdegegners, welches eine solche Verlängerung voraussetzt, hätte sie davon Kenntnis nehmen können und eine entsprechende Rüge erheben müssen. Da die Beschwerdeführer den Mangel erst nach Erhalt des Regierungsratsentscheides vom 10. September 1979 geltend machen, war ihre Rüge verspätet. Die Beschwerde erweist sich deshalb in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.

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Urteilskopf 109 IV 102 28. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 mars 1983 dans la cause S. contre D. (pourvoi en nullité).

Regeste Art. 125 Abs. 1 StGB . Die Teilnahme an einer Sportveranstaltung oder an einem Spiel rechtfertigt nicht jede damit im Zusammenhang stehende Körperverletzung. Grobes oder vorsätzliches Fehlverhalten wird durch die stillschweigende Einwilligung der Teilnehmer in das Risiko nicht gedeckt. Ohne Bedeutung ist schliesslich, ob Regelverletzungen schon im sportlichen Bereich geahndet werden, denn diese Sanktionen bezwecken nicht den Schutz der öffentlichen Ordnung.

Sachverhalt ab Seite 103 BGE 109 IV 102 S. 103 A.- Un tournoi de football amical a eu lieu le 26 juillet 1981 à Bottens entre différentes équipes de la région. Les matches avaient une durée de deux fois 12 minutes. Un des matches a opposé l'équipe de D. à l'équipe de S. A une ou deux minutes de la fin du match, D., qui avait déjà marqué un but, s'est trouvé en possession du ballon à proximité du but de l'équipe adverse, derrière la défense de cette dernière. Alors qu'il venait de faire une passe en retrait et qu'il n'était plus en possession du ballon, S., qui était défenseur, s'est précipité sur lui. A la suite du choc, D. a subi une double fracture de la jambe droite et il a été incapable de travailler à 100% pendant un mois, puis à 50% pendant deux mois. B.- D. ayant déposé plainte pénale pour lésions corporelles graves, S. a été condamné le 4 juin 1982 par le Tribunal de police du district à 100 francs d'amende pour lésions corporelles simples par négligence au sens de l' art. 125 al. 1 CP . La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, le 13 septembre 1982, rejeté le recours formé par S. en se référant au jugement de première instance. Elle a notamment relevé qu'il n'y avait pas eu dol éventuel de la part de S.; que le comportement de ce dernier, qui a voulu arrêter D. en s'interposant, était contraire aux règles et à l'esprit du jeu, quoique répandu, et qu'il était propre à provoquer, dans le cours ordinaire des choses, un choc violent et des lésions du genre de celles que D. a subies, ce qui ne pouvait pas avoir échappé à S., lequel, n'ayant pas respecté les règles du jeu, ne pouvait en aucun cas se prévaloir de l'éventuelle acceptation tacite des risques par les autres BGE 109 IV 102 S. 104 participants du match et notamment par sa victime pour invoquer l' art. 32 CP . C.- S. se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il fait grief à la Cour de cassation pénale vaudoise d'avoir fait une fausse application du droit en ne retenant pas "l'excuse du jeu". Il admet qu'il y a bien eu violation du règlement de jeu, mais, selon lui, si l'on suivait à la lettre le raisonnement de l'autorité cantonale, il faudrait considérer que devraient être renvoyés devant un tribunal pénal tous les sportifs qui, à l'occasion d'une compétition quelconque, blessent involontairement mais en violation des règles du jeu l'un des autres participants à la compétition. En acceptant de participer à un match de football, D. aurait accepté en connaissance de cause et tacitement de courir certains risques inhérents à l'exercice du jeu auquel il se livrait. Ces risques sont plus élevés en football que pour d'autres sports et ils se sont réalisés en l'espèce à l'occasion d'un contact avec S., lequel s'est interposé maladroitement pour empêcher D. de continuer son action; dans une telle hypothèse, il conviendrait de se limiter aux pénalités réglementaires (expulsion par l'arbitre, pénalty, suspension par l'association cantonale de football). Le recourant insiste sur l'importance de principe de la présente affaire. Il conclut dès lors à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa libération. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant ne cite aucune disposition légale de droit fédéral à l'appui de ses conclusions. Il résulte toutefois clairement de son pourvoi qu'il invoque la violation du principe volenti non fit injuria, que le Code pénal reconnaît implicitement a contrario en matière d'atteintes à l'intégrité corporelle (cf. art. 114 et 131 CP ), lorsqu'il se prévaut de l'excuse du jeu. Une telle manière de procéder n'est pas contraire à la prescription formelle de l'art. 273 al. 1 litt. b PPF, si bien que le pourvoi est recevable au regard de l' art. 269 al. 1 PPF . Le Tribunal fédéral est, dans le cadre d'un pourvoi en nullité, lié par les faits constatés par l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 litt. b et 277bis al. 1 PPF). Sont en particulier des constatations de fait celles concernant l'intention ( ATF 107 IV 30 , ATF 106 IV 114 , ATF 105 IV 191 , 246), la conscience et la volonté de l'auteur ( ATF 105 IV 246 et cit.). En conséquence, le Tribunal fédéral est lié par les constatations selon lesquelles le coup de pied du recourant n'a pas BGE 109 IV 102 S. 105 été donné dans l'intention délibérée de blesser mais selon lesquelles, aussi, le recourant a voulu arrêter la victime en s'interposant faute d'avoir pu s'emparer du ballon, en se précipitant sur elle "alors qu'il (la victime) venait de faire une passe en retrait et qu'il n'avait plus le ballon". 2. Il n'est ni contestable, ni contesté que les faits rappelés ci-dessus sont constitutifs de lésions corporelles par négligence au sens de l' art. 125 al. 1 CP . La seule question qui se pose dès lors, la seule que pose d'ailleurs le recourant, est celle de savoir si celui-ci peut se prévaloir du principe volenti non fit injuria pour échapper à toute condamnation. Tel serait manifestement le cas s'il avait agi conformément aux règles écrites ou coutumières du sport qu'il pratiquait (cf. ATF 20 p. 1016, 42 II 47; STARK, in RSJ 1954 p. 42). La doctrine est toutefois partagée sur le point de savoir si, en cas de violation des règles, tacites ou écrites du jeu ou du sport, comme ici, l'auteur peut se prévaloir du consentement de la victime. Certains l'admettent sans réserve (CLERC, Cours élémentaire sur le Code pénal suisse, 1943, p. 59; GERMANN, Verbrechen, p. 238; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Bes. Teil, p. 34), mais plus récemment, peut-être en raison des développements du sport moderne, les auteurs posent des conditions relatives avant tout à la gravité du risque accepté (NOLL, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, p. 81 ss; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., p. 172/173; SCHWANDER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2e éd., no 173, p. 85/86; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, 2e éd., p. 59) ou à la gravité de la violation des règles du jeu ou du sport (SCHUBARTH, Kommentar, p. 123; VÖGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, thèse Zurich 1974, p. 199 ss; MAURACH, Deutsches Strafrecht, 5e éd., Bes. Teil, p. 83; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 3e éd., p. 202; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 20e éd., p. 1473, les derniers pour le droit allemand). De toute manière, personne n'a trouvé de critère objectif et sûr, si bien que la question relève, en fin de compte, de l'appréciation du juge. On ne saurait en tout cas accepter que le seul fait de participer à un sport ou à un jeu enlève toute illicéité aux lésions corporelles sans égard au fait que les règles ont été respectées (cf. ATF 78 II 431 dans un cas de négligence grave). Chacun doit pouvoir s'adonner au jeu ou au sport sans mettre son intégrité corporelle dans les mains des autres participants. Il est certain en tout cas BGE 109 IV 102 S. 106 qu'une faute grave ou volontaire n'est pas couverte par l'acceptation tacite des joueurs ou participants. C'est de cas en cas que le juge doit décider de la gravité de la violation des règles du jeu ou du sport, vu la diversité des situations, en fonction des usages et de l'ordre public. Il n'est pas nécessaire de fixer ici si et à quelles conditions les violations des règles du jeu ou du sport involontaires ou bénignes peuvent demeurer impunies, car in casu le recourant a violé grossièrement les règles du sport qu'il pratiquait en commettant une faute volontaire et dangereuse sur un joueur qui n'était plus en possession du ballon. Il n'a certainement pas voulu blesser son adversaire, sans quoi il aurait été condamné pour lésions corporelles simples sans égard au cadre dans lequel il a agi, mais il suffit qu'il ait commis la faute de jeu volontairement. On ne saurait dès lors en tout cas pas reprocher à l'autorité cantonale d'avoir considéré que le recourant ne pouvait se prévaloir du principe volenti non fit injuria. 3. Le recourant voudrait que la sanction de la violation des règles de jeu soit du seul ressort de l'arbitre, mais ce moyen ne résiste pas à l'examen. D'abord, il n'existe pas toujours un arbitre, ni même de règles strictes assorties de sanction, par exemple s'agissant des jeux improvisés ou insuffisamment répandus. Ensuite, l'arbitre, quand il fait respecter les règles du jeu, vise avant tout à permettre le déroulement normal de la partie ou de la compétition et à empêcher le résultat de celles-ci d'être faussé par le comportement des joueurs ou des participants. Le juge pénal, au contraire, a pour fonction de protéger l'ordre public. Ces deux intérêts ne coïncident pas forcément. Enfin, l'arsenal des sanctions dont dispose l'arbitre serait impuissant à détourner les joueurs les plus frustes et les moins sensibles à l'idéal sportif de commettre n'importe quelle agression pour éviter de perdre. Le pourvoi doit ainsi être rejeté.

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Urteilskopf 116 II 345 63. Estratto della sentenza 8 marzo 1990 della II Corte civile nella causa "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni contro Zürcher e Krebs (ricorso per riforma)

Regeste Ausschlussklausel in einem Versicherungsvertrag ( Art. 33 VVG ). 1. Kriterien zur Auslegung einer Ausschlussklausel (E. 2). 2. Eine Klausel, die vom (versicherten) Risiko des Erdrutsches allen schlechten Baugrund ausschliesst, der rutschen oder von einem Erdrutsch betroffen sein könnte, erfüllt das Erfordernis der bestimmten, unzweideutigen Fassung im Sinne von Art. 33 VVG nicht (E. 3). 3. Die Versicherungsgesellschaft, welche die für die Einschätzung des Risikos massgeblichen Elemente nicht prüft, verletzt nicht den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie sich in der Folge auf die in der Police enthaltene Ausschlussklausel beruft (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 345 BGE 116 II 345 S. 345 A.- Il 14 dicembre 1970 Berta Zürcher e Gerda Krebs di Zurigo hanno acquistato in comproprietà, un mezzo ciascuna, la particella che oggi porta il n. 2103 RFD di Gordola (527 m2) per il prezzo complessivo di Fr. 15'000.--. Situato nella frazione di Gordemo, in località "Scalate", il fondo aveva l'aspetto di un ripido pendio incolto e parzialmente boscoso che confinava a valle con la strada cantonale della Verzasca. Nell'aprile BGE 116 II 345 S. 346 del 1972 le proprietarie hanno ottenuto l'autorizzazione di dissodamento e nell'autunno successivo il permesso per costruire una casa di due piani. A opera ultimata esse hanno concluso presso "La Federale" Compagnia anonima di assicurazioni, Zurigo, una polizza contro gli incendi e i danni delle acque. Nel contratto, del 19 aprile 1974, è subentrata il 20 marzo 1978 con una nuova polizza la "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni. B.- Verso la fine del 1981 si sono verificati nel Comune di Gordola smottamenti di terreno che hanno indotto nel gennaio del 1982 il Municipio a invitare le proprietarie a non più abitare la casa. Dato che queste continuavano a soggiornare nell'edificio, il Municipio ha dichiarato lo stesso inabitabile con decisione del 12 febbraio 1982. Il 9 settembre 1982 alle ore 18 circa, in seguito a violente precipitazioni, il terreno circostante lo stabile è franato trascinando con sé per un tratto di 70 metri la strada cantonale della valle Verzasca, distruggendo gli accessi alla proprietà e mettendo a nudo le fondazioni del fabbricato. Il ripristino del collegamento stradale ha comportato la demolizione della casa, che non era crollata; ciò è avvenuto con l'uso di esplosivi il 14 e 15 dicembre 1982. La "Winterthur", cui le proprietarie avevano già notificato nel febbraio del 1982 il pericolo di franamento, ha comunicato il 2 marzo 1983 che il danno era escluso dalla copertura assicurativa perché l'edificio, oltre a essere difettoso, era stato costruito su terreno inadatto. C.- Berta Zürcher e Gerda Krebs hanno intentato il 13 maggio 1983 una causa davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna per ottenere la condanna della "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni al pagamento di Fr. 400'000.-- con interessi al 5% dal 13 maggio 1982. Nel memoriale conclusivo esse hanno ridotto la pretesa a Fr. 262'000.-- più interessi. Con sentenza del 31 gennaio 1989 il Pretore ha parzialmente accolto l'azione e condannato la compagnia assicuratrice a corrispondere a Berta Zürcher e Gerda Krebs Fr. 246'200.-- oltre interessi al 5% dal 13 maggio 1982. Adita sia dalle attrici sia dalla "Winterthur", la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato l'11 agosto 1989 la sentenza del Pretore. D.- Il 30 settembre 1989 la "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede il rigetto dell'azione promossa nei suoi confronti. Il Tribunale federale ha respinto il gravame e confermato la sentenza di appello. BGE 116 II 345 S. 347 Erwägungen Dai considerandi: 2. a) La polizza stipulata dalle proprietarie dello stabile il 20 marzo 1978 copriva, tra l'altro, il rischio per i danni derivanti da incendio. Secondo una prassi inaugurata dalle società di assicurazione (KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a edizione, pag. 342; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a edizione, pag. 492 nota 1347), sono ritenuti tali anche i cosiddetti danni della natura. L'art. 1 n. 1 lett. b delle condizioni generali applicabili alla polizza (edizione luglio 1971) precisava in effetti che i danni da incedio comprendevano quelli causati da "piene, inondazioni, uragani (...), grandine, valanghe, pressione della neve, frane, caduta di sassi, scoscendimenti". La medesima disposizione escludeva però i danni dovuti a "cedimenti di terreno, cattivo terreno da costruzione, costruzione difettosa, deficiente manutenzione dello stabile, omissione di misure protettive, movimenti artificiali di terreno, acque di bacini artificiali o di impianti idrici" e altro ancora. Il problema è di sapere se la compagnia assicuratrice possa legittimamente prevalersi di quest'ultima clausola. b) L'assicuratore risponde - giusta l' art. 33 LCA - "di tutti gli avvenimenti che presentino i caratteri del rischio contro le conseguenze del quale l'assicurazione fu conchiusa, a meno che il contratto non escluda dall'assicurazione singoli avvenimenti in modo preciso, non equivoco". L'esegesi di un contratto di assicurazione soggiacendo - in assenza di accertamenti sulla volontà interna delle parti - al principio della buona fede ( DTF 115 II 268 consid. 5a), una clausola relativa alla limitazione del rischio assicurato va interpretata sulla base del senso che le espressioni usate hanno normalmente nell'uso quotidiano della lingua ( DTF 104 II 283 consid. 2 con richiami). Clausole ambigue, oscure o che si prestano a una diversa lettura devono essere intese - come di regola ( DTF 113 II 52 in alto) - a svantaggio della parte che le ha redatte ( DTF 115 II 268 consid. 5a con rinvii, DTF 100 II 406 consid. 1), in concreto a scapito della compagnia assicuratrice. 3. a) Nel caso in esame il danno è stato provocato da una frana, ossia da un evento naturale il cui rischio era - per principio - coperto dalla polizza. Un'ambiguità sussiste nondimeno ove si consideri che la menzionata clausola di esclusione non specificava quali fossero i criteri per distinguere tra frana o scoscendimento da un lato, ammessi entrambi BGE 116 II 345 S. 348 come danni della natura, e cedimento di terreno dall'altro, cui tale qualifica era negata. Per un profano la differenza non è evidente, ma il tema non dev'essere approfondito. La compagnia non pretende invero che il danno subito dalle attrici si riconduca a un mero cedimento di terreno; sostiene ch'esso dev'essere attribuito alle improprie caratteristiche dell'area su cui sorgeva la casa, e il cattivo terreno da costruzione era un'eventualità annoverata esplicitamente - essa pure - dalla clausola che escludeva la copertura assicurativa. Ora, che il terreno delle attrici fosse inadatto all'edificazione è accertato senz'ombra di dubbio dall'autorità cantonale. I due periti che avevano ispezionato il fondo qualche mese prima del franamento, l'ing. Gianfranco Sciarini e il dott. Adriano Baumer, erano giunti alla conclusione che il pendio era instabile e metteva in serio pericolo l'abitabilità della casa, già lesionata in più punti. L'esito delle indagini compiute dall'ing. Camillo Mombelli e dal geologo Luca Bonzanigo, periti giudiziali, è poi stato di assoluta chiarezza: in quella zona non si sarebbe dovuto costruire. Tale circostanza non basta ad ogni modo per liberare la compagnia ricorrente da ogni obbligo. b) Occorre ancora determinare, infatti, a quali condizioni l'esistenza di un terreno non idoneo all'edilizia escludesse la copertura assicurativa per il rischio di frana. Una zona che può franare o che può essere colpita da una frana è indiscutibilmente un cattivo terreno da costruzione. Se le negative qualità del suolo fossero state sufficienti per escludere qualsiasi copertura assicurativa, ciò significa che la compagnia avrebbe sempre potuto rifiutare un indennizzo per i danni causati da franamento - ossia da un rischio assicurato - invocando l'esistenza di un cattivo terreno da costruzione. Tale non poteva essere in buona fede il senso della clausola contrattuale. Certo, il termine "frana" poteva interpretarsi - ai fini della polizza - come limitato a quegli smottamenti che avessero investito dall'esterno lo stabile assicurato, alla stessa stregua delle piene, delle valanghe, degli uragani o delle cadute di sassi; in un caso simile la copertura assicurativa avrebbe riguardato solo il terreno da costruzione che non si fosse identificato con il terreno franato. Nessun indizio conforta l'ipotesi però che questa accezione della riserva dovesse imporsi alle parti come l'unica possibile secondo il principio dell'affidamento. Se si considera anzi che la citata clausola escludeva - oltre alla copertura per cedimenti di terreno e cattivo terreno da costruzione - il risarcimento BGE 116 II 345 S. 349 dei danni cagionati da costruzione difettosa, deficiente manutenzione dello stabile, omissione di misure protettive, movimenti artificiali di terreno, acque provenienti da invasi o da altri impianti idrici, decisiva sembrava essere piuttosto l'attività dell'uomo come fattore suscettibile di creare una situazione di pericolo (il criterio non è del resto senza rilievo: BOSSHART, 50 Jahre private Elementarschadenversicherung in der Schweiz, in: Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift, SVZ, vol. LII/1984, pag. 77 in medio). È ciò in contrapposizione all'evento naturale, che ha carattere subitaneo, violento e imprevedibile (KOENIG, Elementarschadenversicherung, in: SVZ, vol. XXI/1953-1954, pag. 208 supra e 211 seg.). c) Sussisteva dunque in concreto, sulla base di una lettura piana e di una comune interpretazione della clausola relativa alla limitazione del rischio, un'incertezza, un'ambiguità che torna a scapito della compagnia assicuratrice. Per essere eccettuata dalla polizza, la frana che ha scosceso il fondo delle attrici e che ha comportato la demolizione dello stabile avrebbe dovuto escludersi dalla copertura "in modo preciso, non equivoco". Le condizioni generali del contratto garantivano - come si è visto - il risarcimento del danno in caso di frana, ma escludevano dalle conseguenze del rischio i cattivi terreni da costruzione (di per sé, tutti quelli che potevano franare o essere colpiti da frana). Tale incongruenza non è compatibile con l' art. 33 LCA e fa si che la compagnia rimanga obbligata al versamento delle prestazioni assunte per contratto in relazione al rischio assicurato. Nella fattispecie si deve concludere così per l'esistenza di un danno della natura. 4. L'autorità cantonale ha giustificato l'accoglimento dell'azione contro la compagnia assicuratrice anche con l'argomento che - da un lato - non era uso all'epoca interpellare un perito geologo per costruire una normale casa di abitazione (sebbene tale consulenza avesse indotto a non eseguire l'opera) e che - d'altro lato - un agente della compagnia aveva visitato la casa prima di allestire la polizza e avrebbe quindi potuto ravvisare il pericolo di franamenti. Queste due tesi non possono essere seguite. Che il fondo delle attrici potesse essere qualificato già nel 1971 come un cattivo terreno da costruzione è oggettivamente assodato e poco importa che a quel tempo si trascurasse per consuetudine o per leggerezza di indagare il problema. Circa la riconoscibilità del rischio, essa non è priva di conseguenze. L' art. 8 LCA stabilisce BGE 116 II 345 S. 350 che l'assicuratore non può recedere dal contratto nemmeno in caso di reticenza del proponente ( art. 6 LCA ) se "conosceva o doveva conoscere" il fatto taciuto o inesattamente dichiarato. A prescindere da ogni reticenza (il cattivo terreno da costruzione era in ogni modo escluso dalla polizza), non si può dire tuttavia che nel caso specifico la compagnia dovesse conoscere o presumere in buona fede le negative qualità del fondo. In linea generale l'assicuratore non è tenuto a verificare gli elementi per la valutazione del rischio ( DTF 111 II 396 consid. cc, DTF 90 II 456 supra) e in concreto la corte di appello non ha accertato indizi che dovessero muovere l'agente a compiere indagini specialistiche sulla solidità dell'edificio o sulla stabilità del terreno sottostante (cfr. DTF 96 II 215 in medio). Né si può essere troppo rigorosi in proposito ove si pensi che il contratto è stato stipulato quattro o cinque anni dopo l'ultimazione della casa, quando il piano di sedime era ormai invisibile, e che la polizza comprendeva sia i danni da incendio sia i danni delle acque, quelli dovuti alla forza della natura non rappresentando che una categoria - e neppure la più frequente - dei primi. Ne segue che a torto i giudici cantonali sembrano addebitare alla compagnia assicuratrice, con richiamo a ROELLI/KELLER (Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Berna 1968, pag. 453), un comportamento lesivo della buona fede. La sola circostanza di invocare la clausola d'esclusione non poteva definirsi tale.

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Urteilskopf 140 III 109 20. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) gegen Die Schweizerische Post AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_528/2013 vom 21. März 2014

Regeste Art. 2 lit. a MSchG ; Zeichen des Gemeinguts; Unterscheidungskraft. Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Zeichen (E. 5.3).

Sachverhalt ab Seite 109 BGE 140 III 109 S. 109 A. Die Schweizerische Post AG (Beschwerdegegnerin) hinterlegte am 28. März 2012 die Wort-/Bildmarke ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch gelb, schwarz. Sie sieht wie folgt aus: Mit Verfügung vom 12. November 2012 (Ziffer 1) wies das IGE das Markeneintragungsgesuch für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als mangels originärer Unterscheidungskraft zum Gemeingut gehörend zurück. BGE 140 III 109 S. 110 B. Gegen diese Verfügung erhob die Schweizerische Post AG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Anträge: "1. Es sei Ziffer 1 der Verfügung des Institutes für Geistiges Eigentum vom 12. November 2012 betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 'ePostSelect' (fig.) aufzuheben. 2. a. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen. b. Eventualiter. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei, soweit es nicht gemäss oben genanntem Antrag eingetragen wird, mit dem Farbanspruch 'schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116 C/109U)' für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen. 3. (...)." Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 29. August 2013 im Sinne des Eventualantrags gut. Es hob in der Folge die Verfügung des IGE vom 12. November 2012 auf und wies das IGE an, der Marke Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" Schutz für die beantragten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 38 und 42 zu gewähren. C. Das IGE beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil vom 29. August 2013 sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. (...) 5.2 5.2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Wort-/Bildmarke "ePostSelect (fig.)" ohne Präzisierung des Farbanspruchs für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine originäre Unterscheidungskraft zukommt. 5.3 Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob durch die Präzisierung der Farbe im Sinne des Eventualantrags "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" eine Kennzeichnungskraft erreicht wird, die genügt, um dem Zeichen für die beanspruchten Waren und BGE 140 III 109 S. 111 Dienstleistungen originäre Unterscheidungskraft zu verleihen, wie die Vorinstanz für die mit "E-Mail" zusammenhängenden Dienstleistungen angenommen hat. 5.3.1 Dies ist zu verneinen. Dem Beschwerdeführer kann ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, dass es an der fehlenden originären Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens nichts ändert, wenn der Farbanspruch "gelb" im Sinne des Eventualantrags präziser mit "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116C/119U)" umschrieben wird. Die gelbe Farbe in der Markenabbildung bleibt damit identisch wie im Hauptantrag und einzig die Beschreibung ändert. Allein der Umstand, dass das Zeichen damit einzig mit einem bestimmten Gelbton geschützt ist und nicht in beliebigen Farbschattierungen von hell- bis dunkelgelb, ändert an der Wahrnehmung des Zeichens bei den massgeblichen Verkehrskreisen nichts und vermag den Gesamteindruck des Zeichens nicht in einer Weise zu beeinflussen, um diesem die notwendige originäre Unterscheidungskraft zu verschaffen. 5.3.2 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung an, die gelbe Farbe gemäss dem im Eventualantrag präzisierten Farbanspruch sei für die Beschwerdegegnerin unter der Nummer P-496219 als im Verkehr durchgesetzte Farbmarke für die folgenden Dienstleistungen im Register eingetragen: "36: Zahlungsverkehr, Kontoführung. 39: Brief- und Pakettransport, Beförderung von Schnellpost, Beförderung von Paketen und abgehender Briefpost im internationalen Verkehr, Busbetrieb nach Fahrplan." Aufgrund der Entwicklung, immer mehr Dienstleistungen auch elektronisch anzubieten, so die Vorinstanz, stellten elektronische Postdienstleistungen eine zeitgemässe Form dieser traditionellen Postdienstleistungen dar. Wenn bei elektronischen Dienstleistungen in der Marke der Farbton verwendet werde, der für die entsprechenden traditionellen Dienstleistungen eines Unternehmens durchgesetzt sei, entstehe bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zwischen den Produkten. Das neue Produkt werde dem Hersteller der bereits existierenden Angebote zugeordnet. "Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" im Zeichen sei deshalb für "E-Post" oder "E-Mail" kennzeichnungskräftiger als die unbestimmte Farbe "Gelb". Dies genüge, um dem Zeichen für entsprechende Dienstleistungen Unterscheidungskraft zu verleihen. BGE 140 III 109 S. 112 Mit diesen Erwägungen vermischt die Vorinstanz die Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Marken und verstösst damit gegen Art. 2 lit. a MSchG , wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht. Als originär unterscheidungskräftig kann ein Zeichen geschützt werden, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft abstrakt geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiedererkennen zu können ( Art. 1 Abs. 1 MSchG [SR 232.11]; BGE 137 III 403 E. 3.3.2 S. 409 mit Hinweisen; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht [...], 2002, N. 17 zu Art. 1 MSchG , N. 39 zu Art. 2 MSchG ). Bei der Prüfung, ob diese Schutzvoraussetzung erfüllt ist, ist das Zeichen abstrakt zu betrachten, so wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgeblichen Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben (vgl. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Kennzeichenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 204 ff.). Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (vgl. dazu DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 zu Art. 1 MSchG ). Erst wenn einem Zeichen nach dieser Prüfung die originäre Unterscheidungskraft fehlt und es somit als Gemeingut an sich nicht schutzfähig ist, stellt sich die Frage, ob es infolge Verkehrsdurchsetzung durch langdauernden und/oder intensiven Gebrauch derivativ Kennzeichnungskraft erlangt hat und als durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG geschützt werden kann. Im Verkehr durchgesetzt hat sich ein Zeichen, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird ( BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1; BGE 128 III 441 E. 1.2). Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören BGE 140 III 109 S. 113 etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums ( BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1 S. 332, je mit Hinweisen; Urteil 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2, in: sic! 3/2009 S. 167 ff.). Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde im vorliegenden Markeneintragungsverfahren eine Verkehrsdurchsetzung für die strittige Marke ePostSelect (fig.) nicht geltend gemacht bzw. kein Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke beantragt und steht demnach ein solcher aufgrund der Dispositionsmaxime hier nicht zur Diskussion. Zu prüfen war demnach ausschliesslich, ob dem Zeichen originäre Unterscheidungskraft zukommt, was unter Fokussierung auf das konkret angemeldete Zeichen zu erfolgen hat und nach dem vorstehend Ausgeführten zu verneinen ist. Wie das Publikum den Farbton Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U) infolge dessen Gebrauchs im Wirtschaftsverkehr wahrnimmt, hätte die Vorinstanz im Rahmen dieser abstrakten Beurteilung des Zeichens nicht berücksichtigen dürfen. Denn daraus könnte allenfalls einzig auf eine derivative Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens geschlossen werden, sofern überhaupt - was hier offenbleiben mag - davon ausgegangen werden kann, dass die Verwendung des präzisierten Gelbtons durch die Beschwerdegegnerin zur Bezeichnung von traditionellen Postdienstleistungen der Klassen 36 und 39 dazu führt, dass die angesprochenen Verkehrskreise auch das hier strittige Zeichen, das diesen Farbton ebenfalls als Zeichenelement enthält, durch Gedankenassoziation der Beschwerdegegnerin zuordnen, wenn es zur Bezeichnung von anderen, nämlich elektronischen Postdienstleistungen gebraucht wird. Durch ihr Vorgehen vermischte die Vorinstanz in unzulässiger Weise die Wahrnehmung des Zeichens durch die Abnehmer infolge dessen Gebrauchs im Verkehr mit der für die originäre Unterscheidungskraft entscheidenden mutmasslichen abstrakten Wahrnehmung der Abnehmer, bei welcher der Zeichengebrauch keine Rolle spielen darf. 5.3.3 Die Vorinstanz bejahte demnach eine originäre Unterscheidungskraft des Zeichens gemäss Eventualantrag für elektronische Postdienstleistungen zu Unrecht und ordnete zu Unrecht an, dass der Beschwerdeführer dieses als schutzfähige Marke einzutragen habe. Ob sie überdies das markenrechtliche Spezialitätsprinzip und BGE 140 III 109 S. 114 ihre Pflicht zur Entscheidbegründung nach Art. 35 Abs. 1 und Art. 61 Abs. 2 VwVG (SR 172.021) verletzte, indem sie die festgestellte Schutzfähigkeit des strittigen Zeichens für "E-Mail" (Klasse 38) ohne Begründung auf sämtliche anderen Dienstleistungen der Klassen 38 und 42 und auf Waren der Klasse 9 - für die das strittige Zeichen nach dem Ausgeführten ebenfalls beschreibend ist - ausdehnte, wie der Beschwerdeführer weiter rügt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben. Aufgrund der vorinstanzlichen Überlegungen kommt kein Schutz des streitbetroffenen Zeichens als originär unterscheidungskräftige Marke, wie explizit begehrt, sondern allenfalls nur ein Schutz des Zeichens als im Verkehr durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG mit entsprechendem Vermerk im Register nach Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV (SR 232.111) in Betracht, der aber hier nicht beantragt wurde und für den jeglicher Nachweis der Verkehrsdurchsetzung fehlt. Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass ein entsprechender Vermerk im Register eine wichtige Funktion zur Information Dritter darüber erfüllt, ob eine Marke im Register als originär oder nur als derivativ unterscheidungskräftig eingetragen wurde (vgl. dazu BGE 112 II 73 E. 3b S. 77). Dies ist insbesondere bei der Beurteilung der Fragen nach der Gleichbehandlung im Markeneintragungsverfahren oder nach dem Schutzumfang des Zeichens im Konfliktfall von Bedeutung und dient der Rechtssicherheit. Die Auffassung der Vorinstanz würde bedeuten, dass der Inhaber einer durchgesetzten Marke für weitere, nicht unterscheidungskräftige Zeichen Schutz beanspruchen könnte, ohne die Verkehrsdurchsetzung für das neue Zeichen nachweisen zu müssen. Dies lässt sich mit Art. 2 lit. a MSchG nicht vereinbaren.

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Federation

0c0ff522-fcb4-4c51-91e1-ed70c762a2dc

Urteilskopf 139 I 265 25. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. R. gegen Sozialamt der Stadt St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_299/2013 vom 23. Oktober 2013

Regeste Art. 12 BV ; Art. 8 EMRK ; UNO-Übereinkommen über die Rechte des Kindes; Art. 2 bis der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 3. Dezember 2002 über die Aufnahme von Asylsuchenden; Art. 1 Abs. 1 der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 18. Dezember 2007 zur Bundesgesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer. Im Kanton St. Gallen ist das kantonale Migrationsamt zuständig für den Vollzug der Bundesgesetzgebung über das Asylwesen und damit auch für die Zuweisung betroffener Personen an die Gemeinden zwecks Ausrichtung der Nothilfe. Da die Gemeinden diesbezüglich über keine Kompetenz verfügen, ist das Sozialamt gestützt auf den das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notlagen beherrschenden allgemeinen Grundsatz der Subsidiarität berechtigt, auf das Nothilfegesuch eines abgewiesenen Asylbewerbers mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung nicht einzutreten und diesen an die Gemeinde zu verweisen, welcher dieser zugewiesen worden war (E. 5.1). Ist die betroffene Person der Ansicht, sie befinde sich in einer Situation, die gestützt auf völkerrechtliche Bestimmungen eine Änderung der Zuteilung rechtfertige, muss sie sich dafür an das kantonale Migrationsamt wenden (E. 5.2).

Sachverhalt ab Seite 267 BGE 139 I 265 S. 267 A. Der iranische Staatsangehörige R. reiste im Mai 2001 in die Schweiz ein. Sein Asylgesuch lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration; BFM) mit Verfügung vom 4. Dezember 2002 ab. Dies bestätigte das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 21. Januar 2010. Daraufhin ordnete das BFM die Wegweisung mit Ausreisefrist bis 23. Februar 2010 an. R. liess diese Frist unbenutzt verstreichen. R. ist Vater eines Sohnes, der seit 1. Februar 2012 zusammen mit seiner Mutter in Grossbritannien lebt. Mit Eingaben vom 24. Juli 2010, 3. September 2011 und 29. Oktober 2011 ersuchte R. das Sozialamt der Stadt St. Gallen um Ausrichtung von Nothilfe. Dieses teilte am 18. November 2011 mit, die Gemeinde B. sei dafür zuständig. Vor Zustellung des Schreibens reichte der Gesuchsteller am 18. November 2011 beim Stadtrat St. Gallen eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2011 trat das Sozialamt der Stadt St. Gallen mangels Zuständigkeit auf das Gesuch um Nothilfe nicht ein. In der Begründung hielt es fest, als abgewiesener Asylbewerber sei der Gesuchsteller der Gemeinde B. zugewiesen worden, welche somit für die Gewährung der Nothilfe zuständig sei. Gegen den Nichteintretensentscheid rekurrierte R. beim Sicherheits- und Justizdepartement (SJD) des Kantons St. Gallen. Gleichzeitig stellte er ein Ausstandsbegehren gegen die Vorsteherin des SJD und dessen Leiter Rechtsdienst. Das Ausstandsbegehren wurde am 14. Februar 2012 abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde schrieb der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. April 2012 mangels Zahlung des verlangten Kostenvorschusses ab. Mit Entscheid vom 19. November 2012 wies das SJD den eingereichten Rekurs ab. B. Die von R. gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. März 2013 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde lässt R. beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Sozialamt der Stadt BGE 139 I 265 S. 268 St. Gallen anzuweisen, auf sein Nothilfegesuch einzutreten. Überdies ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das SJD schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme. R. lässt sich dazu am 16. August 2013 vernehmen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitig und zu prüfen ist, ob das Sozialamt der Stadt St. Gallen zu Recht auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Ausrichtung von Nothilfe nicht eingetreten ist. 3.1 Das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung bestimmt in Kapitel 5 ("Sozialhilfe und Nothilfe"), Abschnitt 1 ("Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen, Nothilfe und Kinderzulagen"), Art. 80, dass die Zuweisungskantone Sozialhilfe oder Nothilfe für Personen gewährleisten, die sich gestützt auf dieses Gesetz in der Schweiz aufhalten. Für Personen, die keinem Kanton zugewiesen wurden, wird die Nothilfe von dem Kanton gewährt, der für den Vollzug der Wegweisung als zuständig bezeichnet worden ist. Die Kantone können die Erfüllung dieser Aufgaben ganz oder teilweise Dritten, namentlich den nach Art. 30 Abs. 2 AsylG zugelassenen Hilfswerken, übertragen (Abs. 1). In der ebenfalls seit dem 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung von Art. 82 Abs. 1 AsylG ist vorgesehen, dass für die Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen und Nothilfe kantonales Recht gilt. Personen mit einem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid, denen eine Ausreisefrist angesetzt worden ist, können von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden. Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass diejenigen Personen, deren Asylgesuch mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid erledigt oder deren Asylgesuch rechtskräftig abgewiesen worden und deren Wegweisung vollstreckbar ist, von Bundesrechts wegen keinen Anspruch mehr auf gewöhnliche Sozialhilfe gemäss Art. 81 AsylG , sondern nur noch auf Nothilfe im Sinne von Art. 12 BV haben. Die Umsetzung von Art. 12 BV obliegt den Kantonen. Vorbehältlich der verfassungsmässigen Mindestgarantien sind diese in der Ausgestaltung der Art und Weise von Nothilfeleistungen frei ( BGE 137 I 113 E. 3.1 S. 115 mit Hinweisen). Die Nothilfe ist in Form von Sachleistungen oder täglichen Geldleistungen an den von den Kantonen bezeichneten Orten BGE 139 I 265 S. 269 auszurichten. Die Auszahlung kann auf Arbeitstage beschränkt werden ( Art. 82 Abs. 4 AsylG ). 3.2 Nach der Gesetzgebung des Kantons St. Gallen hat, wer im Sinne von Art. 9 des kantonalen Sozialhilfegesetzes vom 27. September 1998 (SHG; sGS 381.1) für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann, Anspruch auf finanzielle Hilfe. Für die Ausrichtung der Leistungen sind die Gemeinden zuständig (Art. 3 Abs. 1 SHG). 3.3 Indem Art. 82 Abs. 4 AsylG vorsieht, dass Nothilfe an den von den Kantonen bezeichneten Orten auszurichten ist, und die Bundesgesetzgebung diesbezüglich nichts präzisiert, verfügen diese im Rahmen von Verfassung und Völkerrecht über vollständigen Ermessensspielraum bei der Zuteilung an die Gemeinden, sowohl der ihnen zugewiesenen Asylbewerber als auch der für den Vollzug der Wegweisung in ihre Zuständigkeit fallenden Ausländer. Im Kanton St. Gallen regelt die Verordnung vom 3. Dezember 2002 über die Aufnahme von Asylsuchenden (nachfolgend: Asylverordnung/SG [sGS381.12]) den Vollzug der eidgenössischen Asylgesetzgebung im Bereich der Betreuung von Asylsuchenden (Art. 1 Abs. 1). Asylsuchende nach dieser Verordnung sind: Asylsuchende mit Ausweis N, vorläufig Aufgenommene mit Ausweis F und Schutzbedürftige mit Ausweis S (Art. 1 Abs. 2). Laut Art. 2 bis Asylverordnung/SG vollzieht das Migrationsamt die Bundesgesetzgebung im Asylbereich, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Die kantonale Verordnung vom 18. Dezember 2007 zur Bundesgesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer (in Kraft seit 1. Januar 2008; Ausländerverordnung [sGS 453.51]) bezeichnet in Art. 1 Abs. 1 ebenfalls dasMigrationsamt als kantonale Ausländerbehörde. Dieses vollzieht gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung die Bundesgesetzgebung über Einreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Das Migrationsamt weist die Asylsuchenden in der Regel nach Massgabe der Zuweisungsquote der politischen Gemeinde monatlich zu (Art. 6 Abs. 1 Asylverordnung/SG). Die politische Gemeinde betreut die ihr zugewiesenen Asylsuchenden (Art. 3 Abs. 1 Asylverordnung/SG) und kann die Aufgaben der Betreuung und Unterbringung gemeinsam mit anderen politischen Gemeinden erfüllen oder mit Leistungsvereinbarung Dritten übertragen (Abs. 3). 3.4 Aus den vorstehenden bundes- und kantonalrechtlichen Bestimmungen ergibt sich, dass die ausländerrechtliche Regelung des Aufenthalts während und nach dem Asylverfahren in die Zuständigkeit BGE 139 I 265 S. 270 des Kantons fällt. Den Gemeinden kommt in diesem Bereich somit keine Autonomie zu. 3.5 Die Vereinigung der St. Galler Gemeindepräsidentinnen und Gemeindepräsidenten (VSGP) hat in Zusammenarbeit mit der St. Gallischen Konferenz der öffentlichen Sozialhilfe (KOS) ab 1. Januar 2010 gültige Richtlinien der Gemeinden im Flüchtlings- und Asylwesen erlassen (nachfolgend: VSGP/KOS-Richtlinie), welche ausdrücklich auch Personen mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung erfasst (Ziff. AA/1/d der Richtlinie). Gemäss dieser Richtlinie übernimmt die VSGP die Koordination mit dem Ausländeramt und unterstützt dieses bei der Zuteilung der betroffenen Personengruppen an die Gemeinden. Die Zuweisungsverfügung ist gemäss kantonaler Asylverordnung/SG durch das Ausländeramt vorzunehmen, welches die Personenlisten führt. Die Zuteilung erfolgt aufgrund der SOLL/IST Liste, welche für jede Gemeinde verbindlich ist (Ziff. AA/2). Die Gemeinden betreuen die Personen nach dem Zentrumsaustritt und weisen ihnen eine Unterkunft zu (Ziff. AA/3). 4. 4.1 Das kantonale Gericht stellte fest, dass der Kanton St. Gallen Zuweisungskanton und für den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers zuständig und daher zur Ausrichtung von Nothilfe verpflichtet sei. Weiter hat es erwogen, es sei nicht zu beanstanden, dass die VSGP/KOS-Richtlinie die Vorschriften über die Zuweisung von Asylsuchenden gemäss Asylverordnung/SG sachgemäss auf ausreisepflichtige Personen anwende. Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts wurde der Beschwerdeführer auf dieser Grundlage der Gemeinde B. zugewiesen, welche diesem Nothilfeleistungen anerboten und in den Monaten Juli und August 2010 auch ausgerichtet habe. Laut Vorinstanz bestimmt sich dessen Aufenthaltsort nach dem Zuteilungsentscheid und kann nicht frei gewählt werden. Insbesondere könne sich der Gesuchsteller als Ausländer nicht auf die Niederlassungsfreiheit gemäss Art. 24 BV berufen. Da dieser den Kontakt mit seinem - zumindest im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch in St. Gallen wohnhaft gewesenen - Kind auch von B. aus hätte pflegen können, ergibt sich laut Vorinstanz auch aus Art. 8 EMRK und Art. 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtskonvention [KRK; SR 0.107]) kein Anspruch auf Bezug von Nothilfe in der Stadt St. Gallen. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist das Sozialamt der Stadt St. Gallen zu Recht BGE 139 I 265 S. 271 auf das Nothilfegesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weshalb es die Beschwerde abwies. 4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe bis zur Auflösung des Konkubinats im Herbst 2011 mit seinem Sohn und dessen Mutter in der Stadt St. Gallen in einer Hausgemeinschaft gewohnt. Unter Hinweis auf Art. 8 EMRK und Art. 9 KRK leitet er daraus seinen dortigen Unterstützungswohnsitz ab. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt seiner Ansicht nach das Legalitätsprinzip ( Art. 5 Abs. 1 BV ), weil dieser entgegen dem Erfordernis von Art. 82 Abs. 1 AsylG nicht auf einer kantonalen Regelung auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe beruhe, sondern sich einzig auf eine unverbindliche Einigung der St. Galler Gemeinden über die Zuteilung abgewiesener Asylbewerber gemäss VSGP/KOS-Richtlinie stütze. Mit Verweis auf die Rechtsweggarantie ( Art. 29a BV ) und die Garantien von Art. 6 EMRK beanstandet er zudem das Fehlen einer Anordnung in Verfügungsform. 5. 5.1 Gemäss Art. 2 bis Asylverordnung/SG (vgl. auch Art. 1 Ausländerverordnung) ist im Kanton St. Gallen das kantonale Migrationsamt zuständig für den Vollzug der Bundesgesetzgebung über das Asylwesen. Dieses ist daher auch zuständig für die Zuweisung betroffener Personen an die Gemeinden zwecks Ausrichtung der Nothilfe. Davon geht auch die VSGP/KOS-Richtlinie aus, indem sie in Ziff. AA/2 Abs. 1 festhält, die Zuteilung der betroffenen Personengruppen an die Gemeinden werde durch Zuweisungsverfügung gemäss Asylverordnung/SG durch das Ausländeramt vorgenommen. Daraus geht hervor, dass, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, der effektive Aufenthalt in der Stadt St. Gallen nicht automatisch einen Unterstützungswohnsitz begründet. Dafür braucht es aufgrund der geltenden Rechtsordnung einer Zuweisung durch die dafür zuständige kantonale Behörde. Steht der Aufenthaltsort nach erfolgter Zuweisung fest, ist es Sache derjenigen Gemeinde, der die Person zugewiesen wird, ihr die nötige Hilfe zu leisten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er der Stadt St. Gallen zugeteilt worden wäre. Da dieser hinsichtlich der Regelung des Aufenthalts abgewiesener Asylbewerber mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung keine Entscheidungsbefugnis zusteht, war das Sozialamt gestützt auf den das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notlagen beherrschenden allgemeinen Grundsatz der Subsidiarität ( BGE 137 I 113 E. 5.1 S. 118) berechtigt, auf das Nothilfegesuch BGE 139 I 265 S. 272 nicht einzutreten und den Beschwerdeführer an die Gemeinde B. zu verweisen. Gegen die Nichteintretensverfügung des Sozialamtes der Stadt St. Gallen ist demnach weder aus dem Blickwinkel des Bundesrechts noch aus Sicht des dieses umsetzenden kantonalen Rechts etwas einzuwenden. 5.2 Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf Art. 8 EMRK und die UNO-Kinderrechtskonvention. Ist die betroffene Person der Ansicht, sie befinde sich in einer Situation, die gestützt auf völkerrechtliche Bestimmungen eine Änderung der Zuteilung rechtfertige, muss sie sich dafür an die zuständige Behörde - diesfalls das kantonale Migrationsamt - wenden (vgl. BGE 137 I 113 E. 6.4 S. 120).

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0c103f05-8c45-4a5b-8e1b-13a528503937

Urteilskopf 106 Ib 400 61. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 juin 1980 dans la cause Lorenzo Bozano contre Ministère public de la Confédération (opposition à une demande d'extradition)

Regeste Auslieferung: Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAÜ). Administrative Ausweisung. Art. 6 EMRK . 1. Das EAÜ erlaubt dem ersuchten Staat nicht, die Auslieferung zum Zwecke der Vollstreckung eines Säumnisurteils unter Berufung auf den inländischen ordre public zu verweigern (E. 5 und 6). 2. Kann der Einsprecher geltend machen, dass die Auslieferung ausländisches Recht, Staatsverträge oder Völkerrecht verletzt (E. 8)? 3. Inwiefern verletzt die nach verweigerter Auslieferung erfolgte administrative Ausweisung Völkerrecht (E. 10a)? 4. Anforderungen des Völkerrechts und des schweizerischen Rechts an die Vollstreckung der Ausweisung (E. 10b und 11a). 5. Art. 6 EMRK gibt dem Verurteilten nicht das Recht auf Wiederaufnahme des Verfahrens, an welchem er freiwillig nicht teilnahm (E. 7).

Sachverhalt ab Seite 401 BGE 106 Ib 400 S. 401 Le ressortissant italien Lorenzo Bozano a notamment été accusé de l'enlèvement et de l'homicide d'une adolescente de treize ans, intervenus à Gênes en 1971. Il a également été prévenu d'avoir transporté et dissimulé le cadavre de la victime, ainsi que d'avoir tenté d'extorquer 50 millions de lires au père de celle-ci. Statuant en première instance par jugement du 15 juin 1973, la Cour d'assises de Gênes a acquitté Lorenzo Bozano de ces différents chefs d'accusation, tout en le condamnant à une peine de réclusion pour infraction contre les moeurs. Cette décision a été attaquée devant la Cour d'assises d'appel de Gênes, qui a siégé dès le 18 avril 1975. Lorenzo Bozano, qui était alors en liberté, n'a pas comparu personnellement devant l'autorité en cause; il fut cependant représenté tout au long des débats par un avocat. Le 18 avril 1975, Lorenzo Bozano demanda le renvoi de l'affaire en invoquant le fait qu'il était hospitalisé; la Cour rejeta toutefois cette demande et ordonna que la procédure se poursuivrait par contumace. Les débats n'en furent pas moins suspendus jusqu'à droit connu sur une demande de récusation dirigée contre le président de la Cour. Bien que son hospitalisation eût entre temps pris fin, Lorenzo Bozano ne se présenta pas à la reprise de l'affaire. Par jugement du 22 mai 1975, la Cour d'assises d'appel a condamné Lorenzo Bozano à la détention à vie, pour séquestration de personne en vue d'extorsion, homicide aggravé et suppression de cadavre, ainsi que pour des infractions contre les moeurs. Par arrêt du 25 mars 1976, la Cour suprême de cassation a rejeté un pourvoi du condamné dirigé contre ce jugement. Lorenzo Bozano, qui s'était enfui pour se soustraire à l'exécution du jugement, a été arrêté le 26 janvier 1979 en France, où il vivait avec de fausses pièces d'identité. Appelée à se prononcer sur une demande d'extradition présentée par l'Italie, la Chambre d'accusation de la Cour d'appel de Limoges a, par arrêt BGE 106 Ib 400 S. 402 du 15 mai 1979, émis un avis défavorable. Le 26 octobre 1979, alors qu'il se trouvait en liberté provisoire en attendant de comparaître en justice sous l'accusation de faux, Lorenzo Bozano fut arrêté à Limoges par la police, qui lui notifia un arrêté d'expulsion du territoire français et le conduisit en voiture jusqu'à la frontière suisse. L'intéressé y fut remis aux autorités de police du canton de Genève, qui l'appréhendèrent du fait qu'il était recherché par les autorités italiennes. Lorenzo Bozano fut placé en état de détention extraditionnelle, sur ordre de l'Office fédéral de la police. Lorenzo Bozano a déclaré s'opposer à la demande d'extradition présentée en temps utile par l'Italie après son arrestation en Suisse. Le Tribunal fédéral a rejeté l'opposition et accordé l'extradition. Erwägungen Extrait des considérants: I. Questions de procédure (...) II. Objections relatives à la procédure suivie en Italie (...) 5. L'opposant ne prétend pas formellement qu'en raison de sa nature le jugement par contumace de la procédure pénale italienne ne pourrait pas faire l'objet d'une extradition de la part de la Suisse en faveur de l'Italie. Il se réfère néanmoins à l'arrêt de la Chambre d'accusation de la Cour d'appel de Limoges, qui a considéré qu'un tel jugement était contraire à l'ordre public français, comme si les motifs pouvaient aussi en être retenus par le juge suisse. a) Selon les conceptions du droit suisse et la jurisprudence constante relatives à la hiérarchie des normes, le droit international conventionnel prime le droit interne en matière d'extradition comme dans les autres domaines: un Etat qui s'engage par traité doit en respecter les clauses, quelles que soient ses propres normes internes ( ATF 101 Ia 540 , ATF 100 Ia 410 et les arrêts cités). Aussi, l'Etat requis ne peut-il refuser l'entraide requise au nom de l'ordre public interne, à moins que celui-ci ne soit précisément réservé par le traité ( ATF 100 Ia 414 /415). BGE 106 Ib 400 S. 403 b) La CEExtr. contient des règles très précises relatives aux conditions auxquelles l'extradition doit être accordée. C'est ainsi que l' art. 3 par. 2 CEExtr . prévoit que celle-ci peut être refusée dans certaines circonstances, qui correspondent à celles qui sont généralement invoquées dans le cadre de l'ordre public ( ATF 101 Ia 540 , ATF 100 Ia 416 , ATF 99 Ia 555 consid. 4d). Pour le surplus, la convention ne contient aucune réserve expresse à ce propos. Les Etats membres ne peuvent donc pas refuser l'extradition pour ce motif, dès lors que l'on ne saurait, dans le silence du texte conventionnel, admettre l'existence d'une clause tacite réservant l'ordre public interne ( ATF 100 Ia 415 et les arrêts et auteur cités). c) Il n'y a par ailleurs pas lieu de rechercher si l'extradition pourrait être refusée en vertu d'un éventuel ordre public international, en ce sens que, d'une façon générale dans le monde ou en Europe, une procédure par contumace semblable à celle qui a conduit à la condamnation de Lorenzo Bozano par l'autorité judiciaire italienne serait considérée comme inconciliable avec certains principes fondamentaux du droit ( ATF 101 Ia 541 , ATF 100 Ia 413 /414). En effet, cette hypothèse n'est nullement réalisée: la CEExtr. n'exclut pas l'extradition pour l'exécution d'un jugement par défaut, alors précisément qu'elle est l'expression de certains principes généraux communs à un certain nombre d'Etats, puisqu'elle constitue, à l'instar des autres conventions et accords conclus au sein du Conseil de l'Europe, un moyen d'atteindre le but de celui-ci, qui est de réaliser une union plus étroite entre ses membres, afin notamment de sauvegarder les idéaux et les principes qui sont leur patrimoine commun (art. 1 lettres a et d du statut du Conseil de l'Europe, adopté le 5 mai 1949). 6. Lorenzo Bozano fait valoir que la Suisse peut et doit refuser de l'extrader, en raison de l'art. 3 par. 1 du Deuxième Protocole additionnel à la CEExtr., qui permet de refuser l'extradition demandée pour l'exécution d'un jugement par défaut, lorsque le condamné n'a pas la possibilité de faire reprendre la cause. Cet argument doit cependant être rejeté, sans qu'il soit nécessaire de rechercher quelles seraient les conditions d'application et la portée du Deuxième Protocole additionnel à la CEExtr. Cet accord n'a en effet pas été signé par la Suisse, ainsi que le reconnaît du reste l'opposant; il n'est en outre pas déterminant pour l'interprétation de la CEExtr., dès lors qu'il n'en fait pas partie. Or, selon l' art. 1er CEExtr ., les Etats contractants sont tenus d'extrader les individus recherchés aux fins d'exécution d'une peine, sans que BGE 106 Ib 400 S. 404 cette disposition ou telle autre prescription de la CEExtr. exceptent de cette obligation les cas où le jugement a été rendu par défaut (arrêt non publié Bonelli c. Ministère public de la Confédération du 18 mai 1979 consid. 6); au surplus, la Suisse n'a pas fait usage en cette matière de l' art. 26 CEExtr ., qui lui aurait permis de faire des réserves. Elle ne peut donc refuser d'extrader Lorenzo Bozano en raison de la nature contumaciale du jugement porté contre lui par la Cour d'assises d'appel de Gênes (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 166). 7. L'opposant soutient encore que la procédure suivie devant la justice italienne n'aurait pas respecté son droit d'être entendu. Il se réfère à cet égard aux garanties découlant de l'art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales conclue le 4 novembre 1950 (CEDH), à laquelle l'Italie et la Suisse sont parties. Il n'est en l'espèce pas nécessaire de rechercher si - et à quelles conditions le cas échéant - la violation de l' art. 6 CEDH par les autorités judiciaires de l'Etat requérant peut être invoquée dans le cadre de l'opposition à une extradition demandée en vue de l'exécution d'un jugement. En effet, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par la disposition en cause, donne à l'accusé le droit d'avoir un procès régulier et équitable, mais non celui de faire reprendre un procès auquel il se serait volontairement abstenu de prendre part (PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, p. 114, notamment n. 357; VOGLER, Auslieferungsrecht und Grundgesetz, p. 224/225). Or, il résulte du jugement qui fonde la demande d'extradition que les débats se sont trouvés être suspendus pendant l'hospitalisation de Lorenzo Bozano et que, par la suite, celui-ci s'est volontairement abstenu de comparaître, alors qu'il aurait eu la possibilité de rentrer en cause, ce qui aurait mis fin de plein droit à la procédure de contumace (art. 501 CPPit.; MANZINI, Trattato di diritto processuale penale italiano, 6e éd., vol. IV, p. 503 à 505, notamment p. 505). En outre, l'opposant avait un défenseur de choix, qui l'a représenté devant la Cour d'assises d'appel de Gênes tout au long des débats. Ainsi donc, si ceux-ci se sont effectivement déroulés en son absence, la cause immédiate en réside dans sa propre volonté et non dans une cause d'empêchement imputable à l'autorité; par ailleurs, la procédure par contumace italienne offre des garanties suffisantes au regard des exigences de l' art. 6 CEDH (PONCET, op.cit., p. 115, notamment n. 358). BGE 106 Ib 400 S. 405 L'opposant se réfère certes à un arrêt paru aux ATF 100 Ia 407 . Cette décision n'a toutefois pas la portée que celui-ci lui attribue. En effet, l'arrêt en cause se borne à constater que l' art. 6 CEDH n'est pas violé si le jugement par défaut peut être mis à néant quand le condamné se présente devant le juge - ce qui était le cas en l'occurrence ( ATF 100 Ia 411 /412); il n'affirme pas pour autant qu'un jugement par contumace dont le condamné ne peut plus obtenir le relief violerait l' art. 6 CEDH , alors même que le justiciable aurait précédemment eu une possibilité de se défendre à laquelle il a volontairement renoncé - question qui ne se posait pas alors. III. Objections relatives à la procédure suivie en Suisse et en France 8. L'opposant fait valoir qu'en l'extradant, la Suisse violerait le droit des gens et que la procédure suivie par l'autorité administrative française contreviendrait tant au droit interne français qu'aux conventions internationales et au droit des gens. Selon l'opinion traditionnelle, l'individu qui a été extradé à la Suisse par un Etat étranger ne peut ni faire valoir que l'Etat requis aurait agi illégalement en accédant à la demande, ni invoquer le fait que l'extradition serait intervenue à la suite d'une violation, par l'Etat requis ou par l'Etat requérant, du traité réglant la matière; la question de la validité de l'extradition accordée par l'Etat étranger échappe en effet à la juridiction suisse pour ressortir exclusivement à celle de l'Etat requis ( ATF 90 IV 123 , consid. 1; arrêt non publié Lins c. Ministère public du canton de Zurich du 30 juillet 1975, consid. 1b et 2). Compte tenu de ce que, d'une part, l'Etat cocontractant n'a la plupart du temps aucun intérêt à demander la restitution de la personne extradée, contrairement à celle-ci, et de ce que, d'autre part, la personne remise peut exiger que les autorités suisses agissent conformément au principe de la bonne foi, le Tribunal fédéral s'est demandé, sans toutefois résoudre la question, si l'extradé ne devrait pas se voir reconnaître la possibilité de se plaindre du comportement manifestement illicite desdites autorités, lorsque ces procédés ont eu une importance déterminante sur l'admission de la demande d'extradition (arrêt Lins précité, consid. 1b; cf. aussi SCHULTZ, Rapport général provisoire sur la question IV pour le Xe Congrès international de droit pénal du 29 septembre au BGE 106 Ib 400 S. 406 5 octobre 1969 à Rome, in Revue internationale de droit pénal - ci-après: RIDP - 1968, p. 821/822 et les auteurs cités dans la n. 182). Par ailleurs, l'opinion a également été soutenue en doctrine qu'en cas d'enlèvement illicite dans un pays pour livrer la personne enlevée à un Etat étranger, ou en cas de recours à la procédure d'expulsion pour éluder les règles d'extradition, le principe traditionnel "male captus bene judicatus" devrait le céder devant la maxime "ex injuria jus non oritur"; l'Etat de jugement serait dès lors tenu d'examiner l'illicéité de l'extradition intervenue au regard du droit étranger et du droit des gens (SCHULTZ, Rapport général..., in RIDP 1968, p. 819 ss., notamment p. 820 et les auteurs cités en n. 180 à 182, Male captus bene judicatus? in Annuaire suisse de droit international 1967, p. 67 ss., Les droits de l'homme et le droit extraditionnel suisse, in Etudes en l'honneur de Jean Graven, p. 144 à 146, Les problèmes actuels de l'extradition, in RIDP 1974, p. 506 à 508; Conclusions du Xe Congrès international de droit pénal, Rome, 29 septembre - 5 octobre 1969, Conclusions de la quatrième question, recommandation XII - ci-après: Recommandation XII - in RIDP 1970 p. 15). On peut se dispenser en l'espèce de se déterminer sur les problèmes ainsi posés. En effet, tant le Tribunal fédéral que les auteurs susmentionnés subordonnent l'éventuelle application des principes qu'ils évoquent aux cas où les circonstances dans lesquelles l'intéressé est traduit devant la justice de l'Etat poursuivant constituent une violation manifeste du droit des gens (arrêt Lins précité, consid. 1b; SCHULTZ, Rapport général..., in op.cit., p. 820), ce qui n'est nullement démontré en l'occurrence. En outre, ainsi que cela sera examiné plus bas, l'expulsion à l'égard d'un Etat tiers ne devrait en soi pas être tenue en droit des gens pour un succédané illicite de l'extradition. 9. (Légalité de l'arrestation de Lorenzo Bozano par les autorités de police genevoises.) 10. Lorenzo Bozano entend opposer à la demande italienne d'extradition la prétendue illégalité de l'arrestation et de l'expulsion intervenues en France, qui devrait selon lui entraîner l'illicéité de son arrestation en Suisse. a) L'expulsion administrative ne viole en soi pas le droit des gens, quand bien même elle intervient après un refus d'extrader. La faculté qu'a tout Etat d'expulser les étrangers qui troublent la tranquillité et l'ordre publics ou dont la présence constitue un danger ou peut provoquer des inconvénients, du point de vue soit BGE 106 Ib 400 S. 407 de l'ordre interne, soit des rapports internationaux, constitue au contraire un principe du droit des gens (BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts. 2e éd., p. 410 ss.; DELBEZ, Les principes généraux du droit international public, 3e éd., p. 210 ss., notamment p. 211; FAVRE, Principes du droit des gens, p. 511; LAPRADELLE/NIBOYET, Répertoire de droit international, vol. 8, p. 105 ss., notamment p. 109, n. 9, et 110, n. 11; MENZEL/IPSER, Völkerrechts, 2e éd., p. 183 ss.; ROUSSEAU, Droit international public, vol. III, p. 18 ss.; STRUPP/SCHLOCHAUER, Wörterbuch des Völkerrechts, vol. I, p. 129 ss., notamment p. 130; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, p. 585). D'ailleurs, les auteurs même qui se sont prononcés en faveur d'une lutte contre l'expulsion comme succédané de l'extradition admettent qu'en principe, on ne saurait considérer comme une extradition déguisée l'expulsion en direction d'un Etat tiers (BERBER, op.cit., p. 413; LAPRADELLE/NIBOYET, op.cit., p. 110, n. 15 et 17, p. 124 n. 128; SCHULTZ, Rapport général..., in RIDP 1968, p. 818; VOGLER, Rapport sur les problèmes actuels de l'extradition, in RIDP 1968, p. 435). Lors du colloque préparatoire de l'Association internationale de droit pénal concernant la question IV du Xe Congrès international de droit pénal, cette opinion n'a non seulement pas été contestée, mais au contraire été réaffirmée dans la mesure où l'avis a été exprimé que l'illégalité de l'expulsion devait être pour l'essentiel limitée au seul cas où l'Etat requérant demande l'expulsion au lieu de l'extradition (RIDP 1968, p. 850 et 851, notamment la déclaration de MARKEES). C'est par conséquent dans ce sens restrictif qu'on peut raisonnablement comprendre la 3e phrase du par. 1 de la résolution IX du colloque en cause (RIDP 1968, p. 858), devenue sans modification la 3e phrase du par. 1 de la Recommandation XII du Congrès (RIDP 1970, p. 15), qui prévoit qu'on ne doit pas éluder l'extradition en utilisant la procédure d'expulsion lorsque celle-ci est susceptible d'amener directement ou indirectement une personne entre les mains de l'Etat qui la recherche à des fins pénales. Il paraît du reste raisonnable de limiter en principe cette prohibition aux rapports entre l'Etat expulsant et celui qui a demandé ou aurait pu demander l'extradition. En effet, à défaut, il deviendrait impossible d'expulser une personne indésirable dès le moment où celle-ci serait recherchée pénalement par n'importe quel Etat; outre qu'une telle conséquence serait intolérable pour les Etats, l'intéressé ne peut invoquer aucun intérêt digne de protection pour obtenir un privilège aussi exorbitant. BGE 106 Ib 400 S. 408 Le Tribunal fédéral a d'ailleurs statué dans ce sens restrictif, en relevant que le refus de l'extradition ne devait pas être illusoire, de sorte que lorsque l'extradition d'un étranger a été refusée par la Suisse, mais que l'intéressé fait par ailleurs l'objet d'une mesure d'expulsion judiciaire, la personne en cause ne doit pas être conduite à la frontière de l'Etat requérant ( ATF 103 Ib 22 ). Il résulte donc de ce qui précède que l'expulsion de Lorenzo Bozano en direction de la Suisse n'impliquait pas en soi une violation des règles de droit international public sur l'extradition entre la France et l'Italie. Au surplus, l'opposant n'a pas prétendu, ni par conséquent démontré, que son expulsion en tant que telle aurait été contraire au droit français interne. On peut au contraire raisonnablement admettre qu'une condamnation pénale à une peine importante prononcée à l'étranger, ainsi que l'entrée et le séjour clandestins dans le pays, constituent des causes valables d'expulsion en regard du droit français, comme cela est le cas en Suisse (art. 10 al. 1 lettre a et 12 al. 1 LSEE; JAAC 1955, p. 194/195). b) Lorenzo Bozano arguë encore du caractère immédiatement exécutoire de la décision et de son exécution forcée pour conclure à la violation du droit français et, partant, à l'illicéité de son arrestation survenue en Suisse. Cependant, s'il prétend qu'il aurait eu le droit de prendre connaissance de la décision d'expulsion et de s'y opposer par voie de recours avant qu'elle fût exécutée, s'il soutient en outre que l'administration n'aurait pas eu le droit de procéder à une exécution directe dès lors qu'il avait fait l'objet d'une ordonnance de renvoi devant l'autorité judiciaire pour usage de fausses pièces d'identité, l'opposant ne démontre pas quelles dispositions du droit français commanderaient une telle solution. Il déclare certes avoir recouru contre la décision d'expulsion auprès du Tribunal administratif de Limoges, mais on ignore ce qu'il en est de cette procédure; de toute manière, la France n'a actuellement pas demandé la restitution de la personne expulsée. Le président du Tribunal de grande instance de Paris, devant lequel Lorenzo Bozano a assigné le ministre de l'Intérieur de la République française, a bien considéré que de très graves irrégularités avaient été commises depuis l'interpellation de l'intéressé jusqu'à sa remise aux policiers genevois, que l'autorité judiciaire n'avait pas eu la possibilité de constater les éventuelles infractions à l'arrêté d'expulsion et qu'il s'était agi d'une remise concertée aux autorités de police helvétiques plutôt que d'une mesure d'éloignement pur et simple. On ne saurait toutefois inférer BGE 106 Ib 400 S. 409 de ces motifs, qui n'émanent du reste pas de l'autorité administrative de recours, que l'expulsion devrait être tenue pour nulle en regard du droit français. On ne voit pas non plus quel principe du droit des gens aurait été violé sur ce point par l'autorité administrative française. Ce droit exige certainement que les principes humanitaires soient respectés lors de l'exécution de l'expulsion (BERBER, op.cit., p. 415; DELBEZ, op. cit., p. 210; GUGGENHEIM, Traité de droit international public, vol. I, p. 359; VERDROSS/SIMMA, loc.cit.), mais on ne saurait voir un traitement inhumain ni dans le fait que l'expulsion est immédiatement exécutoire, ni dans son exécution forcée par la force publique. On peut d'ailleurs remarquer qu'une arrestation et une détention en vue d'expulsion ne sont en soi pas contraires à la CEDH (art. 5 par. 1 lettre f) et que le droit suisse permet lui aussi l'exécution immédiate et forcée d'une expulsion du territoire suisse ( art. 12 al. 1 LSEE pour les étrangers résidant en Suisse sans aucune autorisation; art. 39 lettre c, 55 al. 2 PA concernant le retrait de l'effet suspensif et art. 41 al. 1 lettre b PA concernant l'exécution directe contre la personne de l'obligé). 11. L'opposant s'en prend aussi au fait qu'il a été expulsé en direction de la Suisse, plutôt qu'en direction d'un pays de son choix - ou en tout cas d'un autre Etat -, et que cette expulsion a été assortie d'une remise aux autorités suisses, dès lors que ces procédés conduiraient à une extradition en direction de l'Italie, n'était le fait que la Suisse doit, en raison précisément de cette conséquence, refuser d'accéder à la demande dont elle est saisie à cette fin. a) En soi, Lorenzo Bozano ne paraît guère contester le droit de l'Etat qui expulse de conduire l'expulsé par la force jusqu'à la frontière du pays, à l'endroit choisi par l'autorité nationale. Il s'agit là d'un moyen d'exécution directe par la contrainte, qui donne à l'Etat la garantie que la mesure d'éloignement qu'il a ordonnée a été exécutée. D'ailleurs, cette façon de procéder n'est pas contraire au droit des gens, lequel ne reconnaît en principe aucun droit de choix à l'intéressé, fors le cas - non réalisé en l'espèce - où celui-ci a obtenu une autorisation d'entrer dans tel pays déterminé (BERBER, op.cit., p. 414/415). L'opposant ne démontre pas non plus que le droit français conférerait à la personne expulsée la possibilité de choisir le pays en direction duquel elle sera conduite. Quant au fait que l'autorité française l'a précisément conduit en direction de la Suisse, plutôt que d'un autre Etat limitrophe, Lorenzo Bozano ne démontre pas de manière satisfaisante, ni BGE 106 Ib 400 S. 410 pourquoi il serait illicite, ni pourquoi il lui serait plus défavorable qu'une autre solution. En réalité, l'affaiblissement de la position de l'opposant, en tant qu'il résulte de l'expulsion, consiste en ceci que l'intéressé se trouve dans un pays limitrophe de la France où il ne peut opposer à la nouvelle demande d'extradition présentée par l'Italie l'arrêt rendu par la Chambre d'accusation de la Cour d'appel de Limoges. Or, outre que l'expulsion administrative n'est en soi pas plus contestable dans son principe que dans l'usage qui en a été fait en l'espèce (cf. consid. 10a ci-dessus), il n'est nullement établi que les autres pays limitrophes de la France, auxquels l'Italie aurait sans doute demandé l'extradition de Lorenzo Bozano et dont certains sont parties à la CEExtr., auraient refusé celle-ci; de surcroît, rien ne permet d'affirmer que la France ait eu la conviction qu'à l'inverse d'un autre pays, la Suisse extraderait l'opposant à l'Italie. Cela étant, la Suisse n'a pas de raisons de mettre en cause le fait que l'expulsion de Lorenzo Bozano ait été dirigée vers la Suisse plutôt que vers un autre pays. b) L'opposant s'en prend encore au fait que son expulsion a été assortie de sa remise aux autorités suisses. A cet égard, il fait valoir que cette remise constitue une violation de l'Accord du 30 juin 1965 entre le Conseil fédéral et la République française relatif à la prise en charge de personnes à la frontière (RS 0.142.113.499), qui oblige les Hautes Parties contractantes à reprendre à la frontière leurs propres nationaux refoulés (art. 1er), ainsi que les ressortissants d'Etats tiers qui ont pénétré irrégulièrement par la frontière commune sur le territoire de l'autre Etat dans un certain délai avant le refoulement (art. 2 et 3), et qui prévoit les conditions d'une admission en transit (art. 4), tout en précisant expressément que les dispositions qu'il contient ne portent pas atteinte aux dispositions des conventions relatives à l'extradition et à l'extradition en transit, ni ne doivent avoir pour effet de substituer la procédure administrative de refoulement aux procédures d'extradition et d'extradition en transit (art. 9). Il est exact que la remise de Lorenzo Bozano échappe aux cas de réadmission prévus par l'accord, en ce sens que si l'intéressé est bien ressortissant d'un Etat tiers et si - selon ses propres assertions - il a pénétré en France en provenance de la Suisse, le franchissement de la frontière helvético-française a eu lieu bien plus de six mois (art. 2 par. 1 de l'accord) avant le refoulement de l'opposant. Ce point n'est toutefois pas déterminant: l'accord fixe BGE 106 Ib 400 S. 411 les cas où les Etats contractants doivent admettre l'entrée de certaines personnes sur leur territoire, mais n'empêche en rien la Suisse ou la France d'accepter la remise d'individus dans les cas où il n'y a pas d'obligation conventionnelle de le faire; on ne voit au surplus pas qu'une telle acceptation soit contraire au droit des gens. L'opposant se prévaut également d'une violation des règles de l'accord précité relatives à l'admission en transit (art. 4 de l'accord). Ces remarques ne sont manifestement pas fondées, car l'expulsé n'a pas été reçu comme une personne en transit. Enfin, en ce qui concerne le principe même de la remise de l'intéressé, il convient de relever que celui-ci ne démontre pas en quoi la législation française ou le droit des gens auraient empêché la France de diriger l'expulsion à un endroit où, au passage de la frontière, son arrivée sur sol helvétique pouvait être contrôlée par la Suisse, qui avait ainsi la possibilité de prendre à son endroit les mesures relevant de sa souveraineté (cf., à propos des expulsions "dirigées" dans le cadre d'accords passés avec certains Etats voisins de la France, LEVASSEUR, Rapport sur les problèmes actuels de l'extradition, in RIDP 1968, p. 556/557). Même sans résulter d'accords internationaux, une telle attitude de la France était conforme à la courtoisie internationale; elle évitait en outre un franchissement de frontière illicite et l'introduction clandestine sur territoire suisse d'une personne recherchée par la police helvétique et susceptible de causer une menace à l'ordre public, dès lors que l'expulsé était sous le coup d'une condamnation à une peine des plus lourdes pour de très graves délits de droit commun. 12. a) En droit interne, il est admis que l'expulsion de Suisse ne doit pas avoir pour effet d'empêcher le jeu des dispositions de la législation sur l'extradition protégeant les particuliers ( ATF 103 Ib 22 ). On peut se dispenser de rechercher si cette prohibition de la "brevi manu traditio" pourrait avoir une portée de droit des gens, car les conditions n'en sont de toute manière pas remplies en l'espèce. En effet, la Suisse n'a pas engagé de poursuites pénales contre Lorenzo Bozano, ni ne s'apprête apparemment à le faire quand bien même elle en aurait le droit, en raison de la nationalité suisse de la victime ( art. 5 CP ). Elle ne saurait donc être assimilée à un Etat requérant une extradition. Par ailleurs, ainsi que cela a été exposé plus haut (consid. 10a), l'expulsion de l'opposant en direction de la Suisse, soit d'un Etat tiers, n'implique pas en soi une BGE 106 Ib 400 S. 412 violation des règles de droit international public sur l'extradition entre la France et l'Italie. Enfin, la Suisse ne saurait non plus être considérée comme un simple Etat de transit, dès lors qu'il est exclu qu'elle se soit engagée par avance à extrader Lorenzo Bozano. b) Pour les mêmes motifs, une éventuelle extradition de Lorenzo Bozano à l'Italie ne peut être considérée comme une réextradition impliquant le respect du principe de la spécialité.

public_law

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CH_BGE

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Federation

0c1110b0-cb65-4f31-b7c6-c114175654ad

Urteilskopf 106 V 179 41. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1980 i.S. N. gegen Krankenkasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

Regeste Art. 12 KUVG und 23 Abs. 2 Vo III. Zur Leistungspflicht der Krankenkassen bei Aufenthalt in einer Trinkerheilanstalt gemäss Art. 44 StGB .

Erwägungen ab Seite 180 BGE 106 V 179 S. 180 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG haben die Kassen bei Aufenthalt in einer Heilanstalt die zwischen dieser und der Kasse vertraglich festgelegten Leistungen zu übernehmen, mindestens aber die ärztliche Behandlung, einschliesslich der wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen, der Arzneimittel und Analysen nach den Taxen der allgemeinen Abteilung sowie einen täglichen Mindestbeitrag an die übrigen Kosten der Krankenpflege. Als Heilanstalten gelten auch Anstalten oder Abteilungen von solchen, in denen ausschliesslich Entwöhnungskuren für Trunksüchtige auf ärztliche Verordnung und unter ärztlicher Leitung durchgeführt werden (Art. 23 Abs. 2 Vo III). Die Statuten der Krankenkasse des Kantons Bern sehen bei Aufenthalt in einer Heilanstalt mindestens die gesetzlichen Leistungen vor (Art. 43 Abs. 4). Bei ärztlich verordneten Entwöhnungskuren für Trunksüchtige werden die gleichen Leistungen gewährt, wobei sich die Höhe des Beitrages an die übrigen Kosten der Krankenpflege nach den bundesrechtlichen Vorschriften (Art. 24 Abs. 1 Vo III) bemisst (Art. 45); vorbehalten bleibt eine Kürzung oder Verweigerung der Leistungen wegen groben Selbstverschuldens (Art. 86 lit. d). Gemäss Art. 85 lit. f der Statuten werden keine Versicherungsleistungen gewährt "während der Internierung in Untersuchungs- oder Strafhaft, während des richterlichen oder administrativen Massnahmenvollzugs in Anstalten jeglicher Art und während der Einweisung zur psychiatrischen Behandlung". 3. Die Kasse macht geltend, nach Art. 1 Abs. 2 KUVG stehe ihr das Recht zu, die Statuten frei aufzustellen, soweit das Gesetz keine entgegenstehenden Vorschriften enthalte. Das Selbstverwaltungsrecht der Kassen bedeutet indessen nicht, dass eine Statutenbestimmung schon deshalb als gesetzeskonform zu gelten hat, weil keine entgegenstehende gesetzliche Norm besteht. Die Kassenbestimmungen haben sich vielmehr auch dann im Rahmen der bundesrechtlichen Ordnung zu halten, wenn eine Rechtsfrage im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist. BGE 106 V 179 S. 181 Wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend bemerkt, ist im Bereich der Versicherungsleistungen zu beachten, dass das Gesetz Mindestleistungen vorsieht, auf welche grundsätzlich jeder Versicherte Anspruch hat. Die in Art. 12 ff. KUVG statuierte Leistungspflicht der Kassen würde aber in Frage gestellt, wenn die Kassen in den Statuten beliebig Voraussetzungen nennen könnten, unter welchen sie die gesetzlichen Leistungen nicht zu erbringen hätten. Einschränkende Bestimmungen sind - im Rahmen des Grundsatzes der Rechtsgleichheit - nur soweit zulässig, als sie sich sachlich begründen lassen. Im übrigen haben die Kassen die Versicherung nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit zu betreiben ( Art. 3 Abs. 3 KUVG , BGE 105 V 281 ) und - insbesondere bei der Anordnung von Sanktionen - das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten ( BGE 104 V 10 , BGE 102 V 197 , BGE 99 V 129 , 98 V 147; RSKV 1980 S. 20). 4. a) Im nicht veröffentlichten Urteil vom 16. Mai 1974 i.S. Akyildiz hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, eine Statutenbestimmung, wonach während des Vollzugs einer Untersuchungs- bzw. Strafhaft oder einer administrativen Internierung in einer Arbeitserziehungsanstalt keine Leistungen gewährt werden, sei nicht bundesrechtswidrig, auch wenn sie sozialpolitisch nicht zu befriedigen vermöge. Dieses Urteil und die entsprechende Praxis der Aufsichtsbehörde blieben nicht unbestritten (vgl. RSKV 1979 S. 236, 1977 S. 55, 1969 S. 168 sowie Berichte der Eidgenössischen Expertenkommission für die Revision der Krankenversicherung vom 11. Februar 1972, S. 110, und vom 5. Juli 1977, S. 73). Ob hieran festgehalten werden kann, braucht im vorliegenden Verfahren indessen nicht näher geprüft zu werden, da es nicht um eine der in jenem Entscheid genannten Massnahmen, sondern um die Kosten einer gestützt auf Art. 44 StGB verfügten Einweisung in eine Trinkerheilanstalt geht. b) Die Statuten der Krankenkasse des Kantons Bern sehen einen Leistungsausschluss auch "während des richterlichen oder administrativen Massnahmenvollzugs in Anstalten jeglicher Art" vor. Damit wird eine Leistungspflicht auch mit Bezug auf Massnahmen zur Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen im Sinne von Art. 44 StGB ausgeschlossen. Bei diesen Massnahmen steht aber nicht die Strafe bzw. die Sicherung der Gesellschaft vor dem Straffälligen, sondern dessen BGE 106 V 179 S. 182 Besserung mit therapeutischen Mitteln im Vordergrund. Sie werden angeordnet, weil der Richter (meist gestützt auf ein medizinisches Gutachten) zum Schluss gelangt, dass die Straftat in Zusammenhang mit einer behandlungsbedürftigen Krankheit steht. Die Behandlung erfolgt in der Regel in einer Heilanstalt im Sinne des KUVG und grundsätzlich in gleicher Weise wie bei nicht straffälligen Erkrankten der gleichen Art. Diese tatsächlichen Gegebenheiten können krankenversicherungsrechtlich nicht unbeachtet bleiben. Entscheidend ist, dass keine hinreichenden sachlichen Gründe bestehen, welche einen Ausschluss von der Leistungspflicht zu begründen vermöchten. Dass die Behandlung nicht "aus freien Stücken" erfolgt, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht ausschlaggebend. Abgesehen davon, dass eine Heilanstaltsbehandlung kaum je als freiwillig bezeichnet werden kann, kennt das Gesetz keine Bestimmung, wonach die Versicherungsleistungen lediglich zu erbringen wären, wenn sie freiwillig in Anspruch genommen werden. Unter krankenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten macht es keinen grundsätzlichen Unterschied aus, ob sich der Versicherte aufgrund ärztlicher oder richterlicher Anordnung in einer Heilanstalt aufhält; insbesondere bestimmt sich die Dauer des Heilanstaltsaufenthaltes auch im Falle des Massnahmenvollzugs nach der Behandlungsbedürftigkeit ( Art. 44 Ziff. 4 StGB ). Statutenbestimmungen, mit welchen die Kassenleistungen bei Massnahmen nach Art. 44 StGB ausgeschlossen werden, erweisen sich demzufolge als bundesrechtswidrig. Dies gilt jedenfalls insoweit, als der Ausschluss nicht auf Fälle beschränkt wird, in welchen die Strafvollzugsbehörde für die Kosten des Massnahmenvollzugs aufkommt.

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Urteilskopf 126 III 119 24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. März 2000 i.S. O. gegen S. (Berufung)

Regeste Rückforderungsanspruch aufgrund zuviel bezahlter Akontozahlungen. Der Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezahlter Akontozahlungen ergibt sich entgegen der in BGE 107 II 220 geäusserten Ansicht nicht aus Art. 62 ff. OR , sondern aus Vertrag (E. 2 und 3).

Sachverhalt ab Seite 119 BGE 126 III 119 S. 119 S. war ab dem 1. Mai 1993 als Arbeitnehmer für O. tätig. Gemäss Arbeitsvertrag vom 5. März 1993 vereinbarten die Parteien in Bezug auf die Entschädigung Folgendes: "Herr S. erhält ein festes Monatsgehalt von Fr. 4'500.- netto. Ausserdem wird ihm nach Abschluss des Geschäftsjahres ein Gewinnanteil von 50% des Reingewinnes ausgerichtet. Die Gewinnbeteiligung wird nach Beilage 1 berechnet, die integrierender Bestandteil dieses Vertrages bildet und von den Parteien zu unterzeichnen ist. Die Abrechnung des Gewinnanteils erfolgt jährlich, erstmals per 31.12.1993. (...) Dem Arbeitnehmer wird monatlich eine à cto Zahlung von Fr. 1'000.- als Gewinnbeteiligung ausbezahlt. Herr S. lässt die Fr. 12'000.- übersteigende Gewinnanteile bis 31.12.1994 als Darlehen stehen. (...)" Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses wurde S. unter dem Titel Gewinnbeteiligung ein Betrag von Fr. 30'200.- ausbezahlt. Eine jährliche Abrechnung des Gewinnanteils fand nicht statt. In der Folge kam es zum Zerwürfnis unter den Parteien, weshalb das Arbeitsverhältnis im November 1995 aufgelöst wurde. Mit Klage vom 9. Dezember 1996 forderte O. die an S. akonto ausbezahlte Gewinnbeteiligung zurück, weil aus seinem Geschäft nie ein Gewinn resultiert habe. Überdies machte er Schadenersatzansprüche wegen Schlechterfüllung des Arbeitsvertrages geltend, welche vor Bundesgericht jedoch nicht mehr streitig sind. Erstinstanzlich wurde die Klage im Umfang von Fr. 36'028.90 gutgeheissen. Auf Appellation des Beklagten reduzierte das Obergericht des Kantons Aargau den dem Kläger zugesprochenen Betrag auf Fr. 15'749.55 nebst Zins. BGE 126 III 119 S. 120 Das Bundesgericht heisst die vom Kläger eingelegte Berufung gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es ist unbestritten, dass der Kläger dem Beklagten akonto Gewinnbeteiligung einen Betrag von Fr. 30'200.- ausgerichtet hat und dass ein Gewinn nicht erwirtschaftet worden ist. Unter den Parteien ist jedoch streitig, ob der Beklagte bei einem Geschäftsverlust zur Rückzahlung dieser Akontozahlungen verpflichtet ist. Der Beklagte macht in der Berufungsantwort geltend, eine solche Rückzahlungspflicht sei gemäss der vertraglichen Abrede der Parteien nicht vereinbart gewesen. a) Die Vorinstanz hat bezüglich der Rückzahlung der Gewinnbeteiligung bei einem Geschäftsverlust keinen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festgestellt. Für die Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ist deshalb das Vertrauensprinzip massgebend. Demnach ist die Gewinnbeteiligungsklausel so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste ( BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 436/7; BGE 123 III 35 E. 2b S. 39/40; BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123). b) Gemäss der ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung war neben dem festen Lohn von Fr. 4'500.- monatlich ein weiterer Betrag von Fr. 1'000.- als "à cto Zahlung" geschuldet. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Begriff "Akontozahlung" klar darauf hindeutet, dass es sich bei den unter diesem Titel erbrachten monatlichen Leistungen bloss um vorläufige Zahlungen handelte, bis aufgrund des Geschäftsabschlusses der definitive Gewinnanteil ermittelt werden konnte. Die Parteien haben denn auch ausdrücklich eine Abrechnungspflicht vereinbart. Eine solche macht aber nur dann Sinn, wenn die Aktontozahlungen und der ausgewiesene Gewinnanspruch gegeneinander aufgerechnet werden. Die Vereinbarung der Akontozahlung und der Abrechnungspflicht muss deshalb nach Treu und Glauben dahingehend ausgelegt werden, dass die Differenz zwischen geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festgestellten effektiven vertraglichen Anspruch auszugleichen ist. Es ist nicht umstritten, dass der Kläger zu Nachleistungen verpflichtet gewesen wäre, wenn der dem Beklagten zustehende Gewinnanteil die Akontozahlungen überschritten hätte. Dies ergibt sich auch aus der Vertragsklausel, wonach der Beklagte den BGE 126 III 119 S. 121 Fr. 12'000.- übersteigenden Gewinnanteil bis am 31.12.1994 als Darlehen stehen lässt. Korrelat dieser Nachzahlungsverpflichtung des Klägers ist aufgrund des provisorischen Charakters der Akontozahlung eine Rückzahlungspflicht des Beklagten, soweit die Akontozahlungen die Höhe seines Anspruchs überstiegen. Die Partei, welche die Akontozahlungen entgegennimmt, übernimmt durch stillschweigende vertragliche Nebenabrede nämlich vermutungsweise die Pflicht, einen allfälligen Überschuss herauszugeben (vgl. EUGEN BUCHER, Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht: Wo stehen wir heute im Vertragsrecht?, ZSR 102/1983 II S. 331). c) Der Ansicht des Beklagten, eine Rückleistung bei einem Verlust sei nicht fixiert worden, kann nicht gefolgt werden. Dies würde bedeuten, dass der Beklagte Anspruch auf einen Mindestlohn von Fr. 5'500.- gehabt hätte. Dann aber wäre nicht einzusehen, weshalb die Parteien überhaupt einen festen Lohn von nur Fr. 4'500.- und nicht zum Vornherein einen solchen von Fr. 5'500.- und allenfalls darüberhinaus ein Gewinnbeteiligungsrecht vereinbart haben sollten. Weil im Rahmen der objektivierten Auslegung nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben ( BGE 122 III 420 E. 3a S. 424 mit Hinweisen), ist die vom Beklagten vertretene Auffassung abzulehnen. 3. a) Die Vorinstanz erwog, die dem Beklagten monatlich bezahlten Beträge akonto Gewinnbeteiligung seien im Hinblick auf den zukünftig erwarteten Gewinn ausbezahlt worden. Da ein solcher jedoch nicht erzielt worden sei, habe sich der Grund für die geleisteten Zahlungen nicht verwirklicht. Die Rückforderung richte sich deshalb grundsätzlich nach Bereicherungs- und nicht nach Vertragsrecht (condictio ob causam futuram). Für die Verjährung der Rückforderung des zuviel ausbezahlten Gewinnanteils sei daher Art. 67 OR massgebend, weshalb der Rückforderungsanspruch für die in den Jahren 1993 und 1994 zuviel ausbezahlte Gewinnbeteiligung verjährt und ein durchsetzbarer Anspruch des Klägers unter diesem Titel nur für die 1995 ausbezahlten Akontozahlungen in der Höhe von Fr. 10'000.- gegeben sei. b) Nach herrschender Lehre und Praxis schliesst ein vertraglicher Anspruch einen Bereicherungsanspruch aus ( BGE 114 II 152 E. 2c/aa S. 156 und E. 2d S. 159; BGE 107 II 220 ; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Rz. 59.11; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 1998, Rz. 1507; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e édition 1997, S. 583; SCHULIN, Basler Kommentar, N. 38 BGE 126 III 119 S. 122 zu Art. 62 OR ; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 204; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 661; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts Band I, 3. Aufl. 1979, S. 520). Solange ein vertraglicher Anspruch besteht, hat weder der Gläubiger eine wirtschaftliche Einbusse noch der Schuldner eine Vermögensvermehrung erfahren. Wird eine vertraglich geschuldete Leistung erbracht, so stellt der gültige Vertrag zudem einen Rechtsgrund dar, weshalb der Leistungsempfänger nicht in ungerechtfertigter Weise bereichert sein kann. c) In der neueren Lehre und Rechtsprechung ist eine generelle Tendenz ersichtlich, Ansprüche vermehrt auf vertragliche denn auf bereicherungsrechtliche Grundlage zu stützen (vgl. GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 240). Das Bundesgericht hat in BGE 114 II 152 in Abweichung von BGE 60 II 27 erkannt, bei einem Vertragsrücktritt gemäss Art. 109 OR werde das Vertragsverhältnis in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt, so dass namentlich die Rückleistungspflichten gemäss Art. 109 Abs. 1 OR als vertragliche zu qualifizieren seien. In der Lehre wurde diese Entwicklung mehrheitlich begrüsst (vgl. etwa GAUCH, Wirkung des Rücktritts und Verjährung des Rückforderungsanspruchs bei Schuldnerverzug, recht 4/1989 S. 126; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 109 OR ; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 66.33; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1572 ff. mit Hinweisen auf ablehnende Auffassungen). Ein Teil der Autoren geht sogar noch weiter und möchte im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung ( BGE 114 II 131 E. 3 S. 141) auch irrtumsbehaftete Verträge nach vertraglichen Grundsätzen rückabwickeln (WIEGAND, Bemerkungen zum Picasso-Entscheid, recht 3/1989 S. 111; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 31 OR ). Die aufgezeigte Tendenz schränkt den Anwendungsbereich des Bereicherungsrechts generell ein. Sie bekräftigt die Auffassung, dass ein Kondiktionsanspruch solange ausgeschlossen ist, als ein Anspruch auf Vertrag gestützt werden kann, sei es durch Auslegung oder Lückenfüllung. d) Die Parteien haben ausdrücklich Akontozahlungen und eine Abrechnungspflicht vereinbart. Wie dargelegt, muss daraus nach Treu und Glauben geschlossen werden, dass der Beklagte zur Rückleistung von zuviel erhaltenen Akontozahlungen verpflichtet ist (E. 2). Der Rückforderungsanspruch des Klägers aufgrund zuviel bezahlter Akontozahlungen ergibt sich demnach aus dem Vertrag. Ein Bereicherungsanspruch ist somit ausgeschlossen. BGE 126 III 119 S. 123 e) Soweit aus BGE 107 II 220 , welcher in einem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür ergangen ist, etwas anderes abgeleitet werden könnte, kann daran nicht festgehalten werden. In der Lehre ist dieser Entscheid auch auf Kritik gestossen (BUCHER, a.a.O. in ZSR 102/1983 II S. 331/2; GAUCH, BR 1982 S. 58; derselbe, Der Werkvertrag, 4. Aufl. 1996, N. 1270; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1508). Die übrigen von der Vorinstanz zur Begründung der bereicherungsrechtlichen Natur des klägerischen Anspruchs angeführten Präjudizien sind für den vorliegenden Fall nicht einschlägig: In BGE 42 II 674 stand die Rückleistung von zu Unrecht erbrachten Versicherungsleistungen in Frage; in BGE 52 II 228 ging es um die Rückerstattung von pränumerando bezahlten Zinsen, nachdem das Darlehensverhältnis vorzeitig beendet wurde; BGE 64 II 132 betraf einen Fall, in dem ein Pächter aufgrund eines irrtumsbehafteten Vertrages zuviel Pachtzins bezahlte; in BGE 110 II 335 wurden Leistungen, welche aufgrund eines nichtigen Rechtsgeschäftes erbracht wurden, zurückgefordert; BGE 119 II 20 schliesslich betraf eine Leistung im Hinblick auf einen künftigen Vertragsschluss, welcher nicht zustandekam. Diese Fälle unterscheiden sich vom vorliegenden alle dadurch, dass ein Rechtsgrund für die Zahlung entweder gänzlich fehlte oder nachträglich wegfiel. Daraus kann für den zu beurteilenden Fall, in dem die Akontozahlungen vertraglich geschuldet und eine Abrechnungs- und Ausgleichungspflicht vereinbart war, nichts abgeleitet werden.

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Urteilskopf 126 I 122 16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juni 2000 i.S. Model AG gegen Steuerverwaltung und Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 49 Abs. 6 aBV ( Art. 15 BV ); Art. 4 aBV ; § 224 des thurgauischen Steuergesetzes; Religionsfreiheit; Legalitätsprinzip; Kirchensteuer und juristische Personen. Befugnis zur Rechtsetzung und zur Steuererhebung auf dem Gebiet des Kirchensteuerwesens (E. 2). Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur grundsätzlichen Vereinbarkeit der Kirchensteuerpflicht juristischer Personen mit Art. 49 Abs. 6 aBV . Auch bei Berücksichtigung der seitherigen Entwicklungen, insbesondere des Ergebnisses der Totalrevision der Bundesverfassung, ist eine Praxisänderung nicht angezeigt (E. 3-5).

Sachverhalt ab Seite 123 BGE 126 I 122 S. 123 Gemäss § 91 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (KV/TG; SR 131.228) sind die evangelisch-reformierte und die römisch-katholische Religionsgemeinschaft anerkannte Landeskirchen des öffentlichen Rechts. Sie gliedern sich in Kirchgemeinden mit eigener Rechtspersönlichkeit ( § 93 Abs. 1 KV/TG ). Laut § 93 Abs. 2 KV/TG können die Kirchgemeinden "für die Erfüllung der Kultusaufgaben innerhalb von Kirchgemeinden, Landeskirchen und Religionsgemeinschaft im Rahmen der konfessionellen Gesetzgebung Steuern in Form von Zuschlägen zu den Hauptsteuern erheben". Nach § 222 des thurgauischen Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern (Steuergesetz; StG/TG) können die Munizipal-, Orts-, Schul- und Kirchgemeinden Gemeindesteuern in Prozenten der einfachen Steuer erheben (Abs. 1); sie bestimmen jährlich den Steuerfuss (Abs. 2). Gemäss § 224 Abs. 1 StG /TG haben die juristischen Personen sowohl den evangelischen als auch den katholischen Kirchgemeinden Steuern zu entrichten. Die M. AG führte im Kanton Thurgau erfolglos Rekurs und Beschwerde gegen die Auferlegung von Kirchensteuern für die Veranlagungsperiode 1997. Dagegen gelangte sie mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 26. April 1999 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen Art. 4 aBV durch Verletzung des Legalitätsprinzips und macht geltend, gestützt auf § 93 Abs. 2 KV/TG seien ausschliesslich die Kirchgemeinden zur Erhebung der Kirchensteuern zuständig. Der Grosse Rat des Kantons Thurgau sei nicht zum Erlass von § 224 StG /TG kompetent gewesen. Sowohl nach dem Wortlaut von § 93 Abs. 2 KV/TG wie nach systematischen Gesichtspunkten liege die Kompetenz zur Erhebung von Kirchensteuern, mithin die Steuerhoheit, BGE 126 I 122 S. 124 eindeutig bei den Kirchgemeinden; dies schliesse regelmässig auch die Kompetenz zur Rechtsetzung ein. b) Ob und in welchem Umfang den Gemeinden im Bereich der Steuern Rechtsetzungsbefugnisse zukommen, wird durch die kantonale Verfassung und Gesetzgebung bestimmt. Eine autonome, unmittelbar auf der Verfassung beruhende Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden kommt im Steuerrecht selten vor. Vielmehr bestimmt in der Regel die kantonale Gesetzgebung, welche Steuern von den Gemeinden erhoben werden dürfen, wobei es sich zumeist um Zuschläge zur Staatssteuer handelt (ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, Band I, 8. Aufl. 1997, § 4 Rz. 37-39). Zwar gehört die Befugnis der Gemeinde, ihre finanziellen Angelegenheiten selbständig zu ordnen, zur Gemeindeautonomie, doch steht ihr die Steuerhoheit in der Regel nicht aufgrund ihrer Autonomie zu, sondern nur nach Massgabe des kantonalen Rechts (abgeleitete Steuerhoheit; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 1127; vgl. auch FELIX RICHNER/WALTER FREI/BARBARA WEBER/HANS R. BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, N. 3 der Vorbemerkungen zu §§ 135-184). So verhält es sich auch im Kanton Thurgau: Zum einen haben die politischen Gemeinden und die Schulgemeinden das Recht, Steuern in Form von Zuschlägen zu den Hauptsteuern zu erheben ( § 85 Abs. 2 KV/TG ). Dies - und nicht mehr - können zum anderen auch die Kirchgemeinden tun (vgl. § 93 Abs. 2 KV/TG ). Wie die politischen und die Schulgemeinden verfügen sie damit nicht über eine eigene Steuerhoheit. Die Gemeinden können nämlich nur Zuschläge - diese aber autonom - zu den Hauptsteuern des Kantons erheben, während der Kanton das formelle und das materielle Recht abschliessend erlässt (PHILIPP STÄHELIN, Wegweiser durch die Thurgauer Verfassung, 1991, § 85 N. 4, § 93 N. 6). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der (kantonale) Gesetzgeber folglich befugt, den Umfang des Besteuerungsrechts der Kirchgemeinden zu bestimmen (PHILIPP STÄHELIN, a.a.O., § 93 N. 6). Der Zusatz bei § 93 Abs. 2 KV/TG "im Rahmen der konfessionellen Gesetzgebung" vermag daran nichts zu ändern, zumal er sich, wie das Verwaltungsgericht festhält, durchaus auf die Festsetzung des Steuerfusses beschränken kann. Zudem erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich dieser Zusatz auf die "Erfüllung der Kultusaufgaben" bezieht. Mithin verstösst § 224 StG /TG, der die Kirchensteuern juristischer Personen regelt, nicht gegen das Legalitätsprinzip. BGE 126 I 122 S. 125 c) Im Gegensatz zur Meinung der Beschwerdeführerin gehören die thurgauischen Kirchgemeinden zu den Gebietskörperschaften, auch wenn sie neben territorialen zusätzlich personale Elemente aufweisen (vgl. BGE 125 II 177 E. 3a S. 179; PHILIPP STÄHELIN, a.a.O., § 57 N. 3). Daher geht der Einwand fehl, die Kompetenz der Kirchgemeinden ("als Körperschaften auf rein personeller Grundlage") zur Erhebung von Kirchensteuern sei auf natürliche Personen beschränkt (vgl. BGE 102 Ia 468 E. 3 S. 472 ff.). 3. Die Beschwerdeführerin stellt sich vor allem auf den Standpunkt, § 224 StG /TG verstosse gegen Art. 49 Abs. 6 aBV . Dieser lautet wie folgt: "Niemand ist gehalten, Steuern zu bezahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgemeinschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Die nähere Ausführung dieses Grundsatzes ist der Bundesgesetzgebung vorbehalten." a) Im angefochtenen Entscheid stützt sich das Verwaltungsgericht auf die langjährige und konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die Kirchensteuerpflicht juristischer Personen mit Art. 49 Abs. 6 aBV vereinbar sei. Nach dieser Praxis sei Art. 49 Abs. 6 aBV Ausfluss der in Art. 49 Abs. 1 aBV gewährleisteten Glaubens- und Gewissensfreiheit; diese stehe jedoch nur natürlichen Personen zu, weshalb sich juristische Personen, mangels einer schützenswerten religiösen Überzeugung, nicht darauf berufen könnten. Aufgrund dieser Praxis, zu der sich das Bundesgericht letztmals in BGE 102 Ia 468 ausführlich geäussert habe, könne es an der Zulässigkeit der Erhebung einer Kirchensteuer bei juristischen Personen keine Zweifel geben, und die Beschwerdeführerin bringe diesbezüglich nichts Neues vor, weshalb auf die entsprechenden Erwägungen des Bundesgerichts verwiesen werden könne. b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Bundesgericht habe sich letztmals vor über 20 Jahren mit der Kirchensteuerpflicht juristischer Personen befasst und diese damals "gegen den Widerstand einer verbreiteten Lehrmeinung" geschützt. Seither sei dieser Steuerpflicht aus der Lehre noch bedeutend mehr Ablehnung erwachsen. Unter Berufung auf das Erfordernis einer zeitgemässen Verfassungsauslegung macht die Beschwerdeführerin weiter geltend, "dass sich die Auffassung der Allgemeinheit über das Verhältnis von Staat und Kirche seit dem letzten publizierten Bundesgerichtsentscheid nochmals wesentlich verändert hat", was durch die Zunahme der Kirchenaustritte belegt werde. Auch beschränkten sich die Kirchen BGE 126 I 122 S. 126 heute auf Kultusaufgaben im engeren Sinn, die von ihnen früher wahrgenommenen Aufgaben im Sozialbereich seien auf den Staat übergegangen. Zudem habe die territoriale Grundlage für sich allein genommen keine Berechtigung mehr. Dies zeige sich darin, dass bereits über ein Viertel der Kantone keine Kirchensteuerpflicht mehr kennen würden, und werde durch die Botschaft des Bundesrates zur neuen Bundesverfassung mit ihrem Schwergewicht auf den individualrechtlichen Aspekten der Religionsfreiheit bestätigt. Weiter sei zu beachten, dass die hinter den juristischen Personen stehenden natürlichen Personen durch die Belastung des Geschäftsvermögens mit Kultussteuern indirekt in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit verletzt würden. Schliesslich hält die Beschwerdeführerin fest, die bisherige Praxis des Bundesgerichts sei mit dem heutigen Verständnis der Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht vereinbar und daher verfassungswidrig. 4. a) Das Bundesgericht hat seit 1878 in ständiger Praxis die Verfassungsmässigkeit der Kirchensteuerpflicht juristischer Personen bejaht (vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung ULRICH HÄFELIN, in Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Art. 49, Rz. 96 ff.; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 362 ff.). Das in BGE 102 Ia 468 publizierte Urteil vom 6. Oktober 1976 hielt es "in einer Zeit starker gesellschaftlicher Wandlungen" für angezeigt, "dass das Bundesgericht seine seit 1878 vertretene Interpretation von Art. 49 Abs. 6 BV grundsätzlich neu überprüft und untersucht, ob neue Argumente und Erkenntnisse eine Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zu rechtfertigen vermögen" (dortige E. 2c). Entsprechend setzte sich das Bundesgericht in diesem Entscheid mit den Argumenten, die in der Doktrin gegen die Heranziehung juristischer Personen zur Kirchensteuer angebracht wurden, auseinander, doch hielt es an der bisherigen Rechtsprechung fest: Dem historischen Verfassungsgeber sei es ausschliesslich darum gegangen, natürliche Personen gegen die Besteuerung durch eine Religionsgemeinschaft zu schützen, der sie nicht oder nicht mehr angehören. Art. 49 Abs. 6 aBV bestimme demnach rein negativ, dass die nicht zur steuerberechtigten Kirche gehörende natürliche Person wegen der ihr zustehenden Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht zur Bezahlung von Kirchensteuern verpflichtet werden dürfe, schaffe aber nicht ein positives Erfordernis der Kirchenzugehörigkeit als verfassungsrechtliche Voraussetzung für die Erhebung der Kirchensteuer. Diese restriktive Auslegung von BGE 126 I 122 S. 127 Art. 49 Abs. 6 aBV , die juristische Personen nicht erfasse, sei auch auf dem Hintergrund der öffentlichrechtlichen Stellung der anerkannten und mit der Befugnis zur Steuererhebung ausgestatteten Kirchen zu sehen. Der Verfassungsgeber habe den Kantonen nicht verbieten wollen, das Kirchenwesen als eine öffentliche Aufgabe zu betrachten, es aus den allgemeinen Mitteln des Staates zu finanzieren (Staatskirchen) oder die Gemeinden anerkannter Landeskirchen als Gebietskörperschaften auszugestalten, die analog den politischen Gemeinden ihre finanziellen Bedürfnisse durch Erhebung voraussetzungsloser Abgaben (Steuern) von den ihrer Gebietshoheit unterworfenen Steuerpflichtigen befriedigen können. Dann aber dürften auch die im Gebiet der Kirchgemeinde domizilierten juristischen Personen zur Kirchensteuer herangezogen werden, und es dränge sich auf, Art. 49 Abs. 6 aBV wie bisher restriktiv als eine sich aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit ergebende Schutznorm gegenüber natürlichen Personen auszulegen. Die Kritik an der Rechtsprechung, die eine Kirchensteuerpflicht auf rein personeller Grundlage postuliere und dabei den strukturellen Hintergrund nicht beachte, dürfte einem gewandelten Verständnis der Kirchen entsprechen. Rechtspolitische Gründe, die sich für eine andere Konzeption von Kirchgemeinde und Landeskirche ins Feld führen liessen, seien jedoch nicht geeignet, die Aufgabe der bisherigen Praxis zu rechtfertigen, welche mit der herkömmlichen, bis jetzt nicht grundlegend geänderten Rechtsnatur öffentlichrechtlicher Kirchgemeinden im Einklang stehe ( BGE 102 Ia 468 E. 3 S. 472 ff.). Dem Einwand, hinter der juristischen Person ständen natürliche Personen, die durch die Besteuerung des Gesellschaftsvermögens mit Kultussteuern indirekt in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit verletzt sein könnten, mass das Bundesgericht ein gewisses Gewicht für kleinere, in Form einer juristischen Person organisierte Unternehmungen bei. Es räumte ein, dies vermöge bei der heutigen Ausgestaltung der Individualrechte nicht ganz zu befriedigen. Wer aber einen Teil seines Vermögens rechtlich von seiner Person trenne und als juristische Person verselbständige, müsse neben den Vorteilen dieser Gestaltung auch die Nachteile in Kauf nehmen. Auch sei zu beachten, dass Art. 49 Abs. 6 aBV nur die speziellen Kultussteuern, nicht aber jede Verwendung von Steuern Andersgläubiger oder Konfessionsloser für die Zwecke einer Kirche, der sie nicht angehören, verbieten wolle. Es sei nicht Sache des Verfassungsrichters, dieser Vorschrift in Änderung einer bald hundertjährigen Praxis gestützt auf die Annahme gewandelter Auffassungen eine grössere Tragweite zu BGE 126 I 122 S. 128 geben, obschon das Kirchenrecht der Kantone sich auch in neuerer Zeit weitgehend im herkömmlichen Rahmen entwickelt habe. Zudem bestehe bereits eine wichtige Ausnahme: Juristische Personen, die selber religiöse oder kirchliche Zwecke verfolgten, könnten gemäss BGE 95 I 350 nicht verpflichtet werden, an andere Religionsgemeinschaften Kultus- oder Kirchensteuern zu entrichten (BGE BGE 102 Ia 468 E. 4 S. 475 ff.). Die Europäische Kommission für Menschenrechte trat mit Entscheid vom 27. Februar 1979 auf die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde nicht ein mit der Begründung, eine juristische Person mit wirtschaftlichem Geschäftszweck komme weder in den Genuss des angerufenen Art. 9 EMRK (SR 0.101) noch könne sie sich darauf berufen (in Décisions et rapports 16 S. 85 f.; auch in VPB 47/1983 Nr. 190 S. 579). b) Die Lehre steht der Rechtsprechung des Bundesgerichts von jeher grossenteils ablehnend gegenüber. Dieses hat sich damit in BGE 102 Ia 468 eingehend auseinander gesetzt (vgl. dort Hinweise in E. 2a, wo auch die zustimmenden Autoren aufgeführt werden). Die Kritik ist indessen nicht verstummt. Dabei werden im Wesentlichen die Argumente wiederholt, mit denen sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bereits befasst hat. Vor allem wird betont, dass hinter den juristischen Personen natürliche Personen ständen, und es sei grundrechtlich unhaltbar, diesen und deren Religionsfreiheit nicht Rechnung zu tragen (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 102; ANDREAS KLEY, Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfassung - ausgewählte Neuerungen, in ZBJV 135/1999 S. 301 ff., insbes. S. 337; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 1999, S. 101; ders., Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1976, in ZBJV 114/1978 S. 49 ff., insbes. S. 65 f., wo zu BGE 102 Ia 468 gesagt wird, das Bundesgericht hätte prüfen müssen, wie weit es seine Aufgabe gewesen wäre, den grundrechtlichen Gehalt von Art. 49 Abs. 1 aBV und von Art. 9 EMRK "auch gegen erhärtete Strukturen unseres Landeskirchenrechts zum Tragen zu bringen"). Nach ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. 1995, S. 50, steht die Kirchensteuerpflicht in unlösbarer Verbindung mit der Persönlichkeit des Menschen und kann daher der Natur der Sache nach nur natürlichen Personen zukommen (ähnlich DANIEL PACHE, Les impôts ecclésiastiques, Diss. Lausanne 1981, S. 57). Als stossend wird namentlich auch empfunden, dass die juristischen Personen mit dem Tätigkeitsbereich der Kirchen wenig zu BGE 126 I 122 S. 129 tun hätten; eine Gleichstellung mit den politischen Gemeinden rechtfertige sich nicht und aus Art. 49 Abs. 6 aBV lasse sich nicht der Schluss ziehen, für Kirchensteuern gelte das Territorialprinzip (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 101). Der Entstehungsgeschichte könne heute keine grosse Verbindlichkeit zuerkannt werden, und die Auslegung müsse berücksichtigen, dass das Verständnis der Kirchen sich gewandelt habe; Kirchgemeinden und Landeskirche würden mehr und mehr als auf rein personeller Grundlage beruhende Personenverbände aufgefasst (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 101 und 103). Nach PETER KARLEN (a.a.O., S. 366 f.) lässt sich bei der Religionsfreiheit die Frage der Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen nicht kategorisch bejahen oder verneinen, sondern sie ist vom in Frage stehenden Teilgehalt abhängig; die Berufung auf den sich aus der Religionsfreiheit ergebenden Grundsatz von Art. 49 Abs. 6 aBV setze beim Ansprecher keinerlei positive Glaubensbetätigung voraus. Deshalb stehe er auch den juristischen Personen zu. 5. Die von der Beschwerdeführerin verlangte Aufgabe der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nicht zum Vornherein ausgeschlossen. Eine Praxis ist nämlich nicht unwandelbar und muss sogar geändert werden, wenn sich erweist, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes (hier: der Verfassung) oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine Praxisänderung muss sich allerdings auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (vgl. BGE 125 II 152 E. 4c/aa S. 162 f.; BGE 125 I 458 E. 4a S. 471; BGE 122 I 57 E. 3c/aa S. 59, je mit Hinweisen). Ob die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung gegeben sind, ist im Folgenden zu prüfen. a) Die Regelung des Gemeindewesens ist Sache der Kantone. Entsprechend sind diese frei, die Kirchgemeinden - wie der Kanton Thurgau es getan hat (siehe oben E. 2c) - als Gebietskörperschaften auszugestalten. Diesfalls aber kann die Steuerhoheit an die Gebietshoheit anknüpfen, und die Mitgliedschaft zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft ist nicht Voraussetzung für die Kirchensteuerpflicht von juristischen Personen. Da sich diese nicht auf die Religionsfreiheit berufen können, verletzt ihre Besteuerung auch nicht Art. 49 Abs. 6 aBV . Zudem ist die Kirchensteuer als eigentliche Steuer voraussetzungslos geschuldet und somit nicht von Gegenleistungen BGE 126 I 122 S. 130 des Gemeinwesens abhängig (vgl. hiezu FERDINAND ZUPPINGER, Zur Kirchensteuerpflicht juristischer Personen, in LOUIS CARLEN (Hrsg.), Die Kirchensteuer juristischer Personen in der Schweiz, 1988, S. 11 ff., insbes. S. 14 ff. sowie S. 20). b) Das schweizerische Steuerrecht geht davon aus, dass die juristischen Personen, vor allem auch die Aktiengesellschaften, selbständig besteuert werden und einer besonderen Steuer unterliegen. Dies entspricht der zivilrechtlichen Ordnung, nach der die juristische Person ein eigenes, von den daran beteiligten natürlichen Personen getrenntes Dasein führt, und ist auch fiskalisch begründet, denn damit werden unter eigenem Namen und auf eigene Rechnung wirtschaftliche Zwecke verfolgt. Werden aber die juristischen Personen allgemein als selbständige Steuersubjekte behandelt, ohne dass auf die dahinter stehenden natürlichen Personen Rücksicht genommen wird, so ist nicht einzusehen, weshalb einzig und allein für die Kirchensteuer dieser Durchgriff vorzunehmen wäre (FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 17 f.; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, a.a.O., § 4 Rz. 94). c) Angesichts dieser Verschiedenheiten zwischen natürlichen Personen und juristischen Personen verstösst die Kirchensteuer der juristischen Personen auch nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, denn Verschiedenes darf verschieden behandelt werden (vgl. FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 19 f.). Die betreffenden Vorbringen der Beschwerdeführerin stossen damit zum Vornherein ins Leere. d) Der Kritik ist einzuräumen, dass der Entstehungsgeschichte von Art. 49 aBV aus heutiger Sicht kaum mehr entscheidende Bedeutung zukommt und dass sich die Ansichten bezüglich des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat in den letzten Jahren (weiter) gewandelt haben. Massgebend ist allerdings, in welcher Richtung sich das Kirchenrecht der Kantone in dieser Zeit entwickelt hat (vgl. schon BGE 102 Ia 468 E. 4 S. 477). Weiter ist die entsprechende Regelung in der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) von Interesse. aa) In den Kantonen haben sich kaum wesentliche Änderungen ergeben. In 20 Kantonen werden von den juristischen Personen Kirchensteuern erhoben; keine solchen Abgaben erheben die Kantone Aargau, Basel-Stadt, Appenzell Ausserrhoden, Schaffhausen, Genf und Waadt, wobei der Kanton Waadt die Kultusaufgaben aus dem Ertrag der ordentlichen Steuern finanziert (vgl. Steuerinformationen der Interkantonalen Kommission für Steueraufklärung "Die Kirchensteuern", Ausgabe Dezember 1999, S. 4, 14 und 21; FERDINAND ZUPPINGER, BGE 126 I 122 S. 131 a.a.O., S. 21; JOHANN GEORG FUCHS, Die Kirchensteuerpflicht juristischer Personen als Unterstützung der Volkskirchen, in LOUIS CARLEN (Hrsg.), a.a.O., S. 25 ff., insbes. S. 28). Dabei fällt ins Gewicht, dass - wie in BGE 102 Ia 468 E. 2b S. 471 erwähnt - die Kantone Graubünden und Nidwalden die Besteuerung juristischer Personen in der Kantonsverfassung verankert haben und die Bundesversammlung diesen Verfassungen die Gewährleistung erteilt hat; seit 1986 gilt dies auch für den Kanton Basel-Landschaft (§ 140 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984, SR 131.222.2; Gewährleistungsbeschluss vom 11. Juni 1986, BBl 1986 II 681). bb) Es fragt sich, ob die am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Bundesverfassung vom 18. April 1999 Änderungen gebracht hat, die in eine erneute Prüfung der Kirchensteuer juristischer Personen einzubeziehen sind. Art. 15 BV regelt die Glaubens- und Gewissensfreiheit und lautet wie folgt: 1 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist gewährleistet. 2 Jede Person hat das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen. 3 Jede Person hat das Recht, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören und religiösem Unterricht zu folgen. 4 Niemand darf gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen. Eine Art. 49 Abs. 6 aBV entsprechende Regelung ist darin nicht enthalten. Die bundesrätliche Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung hielt diesbezüglich - zum damaligen Art. 13 des Entwurfs, der vom Wortlaut her mit Art. 15 BV übereinstimmt - fest, diese lasse "sich aus Absatz 1 der vorliegenden Bestimmung ableiten" (BBl 1997 I 157). Dem Bundesrat erschien gemäss BBl 1997 I 111 lediglich eine Gesetzesanpassung nötig: "Artikel 49 Absatz 6 BV muss in die Bundesgesetzgebung aufgenommen werden (DBG, SR 642.11; evtl. StHG, SR 642.14)." In der parlamentarischen Beratung ergaben sich keine Modifikationen. Aus den Vorarbeiten der Verfassungskommissionen des Stände- und Nationalrats geht im Übrigen hervor, dass an der Kirchensteuer für juristische Personen nichts geändert, insbesondere das Bundesgericht nicht zur Aufgabe seiner ständigen Praxis BGE 126 I 122 S. 132 gezwungen werden sollte; auch die Verwendung des Personenbegriffs in Art. 15 Abs. 2 und 3 BV ("jede Person") wurde insoweit nicht im Sinne eines Abweichens von der bisherigen Rechtsprechung verstanden. e) Im Hinblick auf die Verhältnisse in den Kantonen sowie mit Rücksicht auf das Ergebnis der Totalrevision der Bundesverfassung besteht somit kein Anlass, die nunmehr weit über 100 Jahre alte Praxis des Bundesgerichts zur Kirchensteuer juristischer Personen zu ändern. Eine Änderung der Rechtsprechung wäre für die Landeskirchen und die Kirchgemeinden, aber auch für die Kantone selber, mit weitreichenden Folgen verbunden (vgl. FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 24). Dieser Gesichtspunkt mag zwar eher rechtspolitischer Natur sein; er kann indes bei der Gesamtwürdigung, ob und in welchem Umfang sich die Verhältnisse gewandelt haben, nicht unbeachtet gelassen werden. Den Kantonen selber bleibt nicht verwehrt, ihre bestehenden Regelungen zu revidieren. Hingegen ist es (weiterhin) nicht Sache des Bundesgerichts, dies als Verfassungsrichter für 20 Kantone zu tun (vgl. in diesem Zusammenhang PETER KARLEN, a.a.O., S. 368). Vom zuletzt publizierten Bundesgerichtsentscheid von 1976 ( BGE 102 Ia 468 ) ausgehend, sind seither keine neuen ernsthaften sachlichen Gründe für eine Praxisänderung aufgetreten bzw. geltend gemacht worden. Insbesondere hat der Bundesgesetzgeber, trotz eines entsprechenden Vorbehalts in Art. 49 Abs. 2 Satz 2 aBV , keine - auch nicht im Zuge der Steuerharmonisierung - auf einen Wandel gerichtete Regelungen getroffen. Ebenso unterblieb dies bei der Nachführung der Bundesverfassung.

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0c2773a3-5362-43f5-9dea-ed783a3d7f5b

Urteilskopf 126 III 540 95. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Oktober 2000 i.S. Heinz Fischer AG gegen Firma Alois Meier (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. Ia des Protokolls Nr. 1 zum Lugano-Übereinkommen (LugÜ). Der schweizerische Vorbehalt gemäss Art. Ia des Protokolls Nr. 1 zum LugÜ ist seit dem 31. Dezember 1999 unwirksam und steht auch der Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen, welche zuvor ergangen sind, nicht mehr entgegen (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 540 BGE 126 III 540 S. 540 Die in Deutschland domizilierte Firma Alois Meier erhob am deutschen Erfüllungsort Klage gegen die Heinz Fischer AG mit Sitz in der Schweiz. Die Klage wurde mit Endurteil des Oberlandesgerichts München vom 1. August 1997 gutgeheissen und die Beklagte zur Zahlung von DM 429'763.70 nebst Zins zu 5% seit dem 4. Juni 1996 an die Klägerin verurteilt. Mit Eingabe vom 10. März 2000 an den Einzelrichter des Bezirkes Zürich ersuchte die Klägerin erneut darum, das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 1. August 1997 vollstreckbar zu erklären. Zudem verlangte sie die definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 65342 des Betreibungsamtes Zürich 10 (Zahlungsbefehl vom 21. Februar 2000) für Fr. 358'637.80 nebst Zins zu 5 % seit 4. Juni 1996 und die Zahlungsbefehlskosten von Fr. 215.-. Mit Verfügung vom 3. Mai 2000 hiess der Einzelrichter diese Begehren gut. Die von der Beklagten dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden vom Obergericht mit Beschluss vom 18. August 2000 abgewiesen. Die Beklagte erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts vom 18. August 2000 aufzuheben. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. BGE 126 III 540 S. 541 Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Obergericht ging davon aus, der Vorbehalt gemäss Art. Ia des Protokolls Nr. 1 zum LugÜ (SR 0.275.11) sei dahingehend zu verstehen, dass am Vertragserfüllungsort ergangene Entscheidungen, die vor dem 31. Dezember 1999 in einem Vertragsstaat des LugÜ rechtskräftig geworden seien, während der Geltungsdauer des Vorbehalts in der Schweiz nicht anerkannt und vollstreckt werden könnten, danach hingegen schon. Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, der Vorbehalt gemäss Art. Ia des Protokolls Nr. 1 zum LugÜ stelle bloss einen Vollstreckungsaufschub dar. Es habe verkannt, dass alleine ein Vollstreckungshindernis dem Zweck des Vorbehalts entsprechen würde, der verlange, dass während der Dauer des Vorbehalts am ausländischen Erfüllungsort ergangene Urteile in der Schweiz nie vollstreckt werden könnten. a) aa) Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist ( BGE 125 V 503 E. 4b mit Hinweisen). Diese Auslegungsgrundsätze gelten auch bezüglich des LugÜ (vgl. BGE 124 III 382 E. 6c S. 394). bb) Art. Ia des Protokolls Nr. 1 über bestimmte Zuständigkeits-, Verfahrens- und Vollstreckungsfragen zum LugÜ (nachstehend: Prot. Nr. 1 LugÜ) lautet: (1) Die Schweizerische Eidgenossenschaft behält sich das Recht vor, bei der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde zu erklären, dass eine in einem anderen Vertragsstaat ergangene Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt oder vollstreckt wird, wenn a) die Zuständigkeit des Gerichts, das die Entscheidung erlassen hat, sich nur auf Artikel 5 Nummer 1 des Übereinkommens stützt; b) der Beklagte zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte; im Sinne dieses Artikels hat eine Gesellschaft oder juristische Person ihren Sitz in der Schweiz, wenn ihr statutarischer Sitz und der tatsächliche Mittelpunkt ihrer Tätigkeit in der Schweiz liegen und c) der Beklagte gegen die Anerkennung oder die Vollstreckung der Entscheidung in der Schweiz Einspruch erhebt, sofern er nicht auf den Schutz der in diesem Absatz vorgesehenen Erklärung verzichtet hat. BGE 126 III 540 S. 542 (2) Dieser Vorbehalt ist nicht anzuwenden, soweit in dem Zeitpunkt, zu dem die Anerkennung oder Vollstreckung beantragt wird, eine Änderung von Art. 59 der Schweizerischen Bundesverfassung stattgefunden hat. Der Schweizerische Bundesrat teilt solche Änderungen den Unterzeichnungsstaaten und den beigetretenen Staaten mit. (3) Dieser Vorbehalt wird am 31. Dezember 1999 unwirksam. Er kann jederzeit zurückgezogen werden. Bei der Ratifizierung des LugÜ hat die Schweiz diesen Vorbehalt angebracht (AS 1991 III 2478). Dessen Befristung begründete der Bundesrat in seiner Botschaft vom 21. Februar 1990 betreffend das LugÜ damit, dass der Zeitraum bis zum 31. Dezember 1999 der Schweiz Gelegenheit geben soll, für den Grundsatz des Artikels 59 aBV auf dem Weg der ordentlichen Verfassungsänderung eine europafähige Fassung zu finden (BBl 1990 II 294). Diese Neufassung wurde in Art. 30 Abs. 2 der revidierten Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) geschaffen, welche am 1. Januar 2000, d.h. unmittelbar nach Ablauf der Geltungsdauer des Vorbehalts in Kraft trat. In Art. 30 Abs. 2 BV wird die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes gemäss Art. 59 aBV grundsätzlich beibehalten, jedoch eingeschränkt, indem das Gesetz einen anderen Gerichtsstand vorsehen kann. Unter "Gesetz" im Sinne dieser Bestimmung sind nicht nur Bundesgesetze sondern auch Staatsverträge zu verstehen (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Vorbehalt von Art. 1a des Protokolls Nr. 1 zum Lugano-Übereinkommen - quo vadis?, SJZ 95/1999 S. 237 ff., S. 243; Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 184, bezüglich Art. 26 des Entwurfs, der insoweit vom Parlament nicht abgeändert wurde: vgl. AB 1998 S 49 f., Votum Dick). Die Einschränkung des Wohnsitzgerichtsstandes durch das LugÜ ist daher mit der totalrevidierten Verfassung vereinbar (OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 6. Aufl., S. 101 f. Rz. 29c; KURT SIEHR, Entwicklungen im schweizerischen internationalen Privatrecht, SJZ 96/2000 S. 84; vgl. auch ALEXANDER MARKUS, Der schweizerische Vorbehalt nach Protokoll Nr. 1 Lugano-Übereinkommen: Vollstreckungsaufschub oder Vollstreckungshindernis?, ZBJV 135/1999 S. 57 ff., S. 60 Fn. 15 und FRANÇOIS KNOEPFLER, La Convention de Lugano au soir du 31 décembre 1999, in: De la constitution, études en l'honneur de Jean-François Aubert, S. 531 ff., S. 533; AB 1999 N 1029 f., Votum Baader). Nach Art. Ia Abs. 2 Prot. Nr. 1 LugÜ ist der Vorbehalt nicht anzuwenden, wenn im Zeitpunkt, in dem die Anerkennung oder BGE 126 III 540 S. 543 Vollstreckung beantragt wird, eine Änderung von Art. 59 aBV stattgefunden hat. Damit wird die Unwirksamkeit des Vorbehalts für Vollstreckungsgesuche, welche nach einer Verfassungsänderung gestellt werden, ausdrücklich vorgesehen, ohne dass diesbezüglich eine Beschränkung auf nachträglich ergangene Urteile vorgesehen wäre. Aus dem Wortlaut des Vorbehalts ist daher abzuleiten, dass dieser lediglich einen Vollstreckungsaufschub gewährt (VOGEL, a.a.O., S. 115 Rz. 45s; MARKUS, a.a.O., S. 62 f.). Dieses Verständnis wird dadurch bestätigt, dass Art. Ia Abs. 3 Prot. Nr. 1 LugÜ davon spricht, der Vorbehalt werde am 31. Dezember 1999 "unwirksam" bzw. "cessera de produire ses effets", was ebenfalls darauf schliessen lässt, dass er nach diesem Datum überhaupt keine Wirkung mehr entfaltet (SIEHR, a.a.O., S. 84; vgl. auch KNOEPFLER, a.a.O., S. 539). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck des Vorbehalts nicht auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten geschlossen werden, weil diese abgesehen von der Schweiz an einer möglichst umfassenden Geltung des LugÜ und damit an einer eingeschränkten Wirkung des Vorbehalts interessiert waren, was gegen eine extensive Auslegung spricht (vgl. MARKUS, a.a.O., S. 63 f.). So kann auch der Umstand, dass mit einem blossen Vollstreckungsaufschub die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes gemäss Art. 59 aBV vor allem gegen Ende der Vorbehaltsdauer faktisch nur noch beschränkt gewährleistet wurde, zu keinem anderen Ergebnis führen, zumal im Zeitpunkt der Aushandlung des Vorbehalts eine Anpassung von Art. 59 aBV absehbar war und diese Bestimmung durch die nationale Gesetzgebung und das LugÜ auch andere Einschränkungen erfahren hatte (vgl. Botschaft betreffend das LugÜ, a.a.O., S. 293 f.; VOGEL, a.a.O., S. 101 Rz. 29 und 29a; a.M. MARKUS, a.a.O., S. 67 ff.). Da der Vorbehalt selbst bestimmt, welche Wirkung er nach der Änderung von Art. 59 aBV bezüglich vorher ergangener Urteile entfaltet, liegt insoweit keine Lücke vor. Damit besteht entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin kein Raum für eine analoge Anwendung von Übergangsbestimmungen des LugÜ (vgl. KNOEPFLER, a.a.O., S. 538 f.; a.M. MARKUS, a.a.O., S. 70 ff.). b) Nach dem Gesagten ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, der schweizerische Vorbehalt gemäss Protokoll Nr. 1 zum LugÜ gewähre bloss einen Vollstreckungsaufschub. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

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Federation

0c28f1cb-64fb-4691-91b8-0ffed117578e

Urteilskopf 94 IV 49 13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Juli 1968 i.S. Füchslin und Beglinger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

Regeste Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1, 68 Ziff. 2, 363 Abs. 4 StGB. Der Vollzug einer Zusatzstrafe, die zusammen mit der Grundstrafe ein Jahr übersteigt, kann selbst dann nicht bedingt aufgeschoben werden, wenn die Grundstrafe im Strafregister bereits gelöscht worden ist.

Erwägungen ab Seite 49 BGE 94 IV 49 S. 49 Aus den Erwägungen: Die Nichtigkeitsbeschwerde von Füchslin richtet sich einzig gegen die Weigerung des Obergerichts, dem Verurteilten für die Zusatzstrafe von sechs Monaten Gefängnis den bedingten Aufschub zu gewähren. a) Die Vorinstanz begründet die Weigerung vor allem damit, dass die neue Strafe zusammen mit einer frühern Zusatzstrafe von vier Monaten Gefängnis (Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 14. Februar 1968) und der Grundstrafe von acht Monaten Gefängnis (Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 7. Januar 1965) eine Gesamtstrafe von 18 Monaten ergebe, folglich schon von Gesetzes wegen nicht bedingt aufgeschoben werden dürfe. Der Beschwerdeführer hält dem insbesondere entgegen, dass die Grundstrafe vom 7. Januar 1965 im Strafregister bereits gelöscht worden sei und daher bei der Anwendung des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht mehr herangezogen werden könne, da sonst eine erneute Verurteilung mit bedingtem Strafvollzug aus rein formalen Gründen verunmöglicht würde. Wie der Kassationshof in BGE 76 IV 75 entschieden hat, kann BGE 94 IV 49 S. 50 der VOIlzug einer Zusatzstrafe nicht bedingt aufgeschoben werden, wenn diese Strafe und die Grundstrafe zusammen ein Jahr übersteigen. Dass im vorliegenden Fall die Löschung der Grundstrafe bereits angeordnet war, als die zweite Zusatzstrafe ausgefällt wurde, rechtfertigt keine Ausnahme. Selbst wenn die Löschung zu Recht erfolgte, wurde das Urteil über die Grundstrafe dadurch nicht aufgehoben. Eine solche Massnahme bewirkt bloss, dass das Urteil gewissen Behörden nicht mehr mitgeteilt und die darin ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht mehr vollzogen werden darf. Für Untersuchungsämter und Strafgerichte bleibt der Strafregistereintrag dagegen auch nachher noch von Bedeutung, da er ihnen unter Hinweis auf die Löschung weiterhin mitzuteilen ist, wenn die Person, über welche sie Auskunft verlangen, sich strafrechtlich zu verantworten hat ( Art. 363 Abs. 4 StGB ). Diese Mitteilung aber hat ihren Sinn gerade darin, dass die Strafgerichte bei einer neuen Aburteilung eines Angeschuldigten auch gelöschte Strafen berücksichtigen ( BGE 69 IV 202 Erw. 4, BGE 71 IV 31 ). Das ist kein Formalismus, sondern entspricht dem Sinn und Zweck des Gesetzes, insbesondere von Art. 68 Ziff. 2 StGB . Diese Bestimmung will das Gleichgewicht mit der Gesamtstrafe ermöglichen, welche bei gleichzeitiger Beurteilung aller Straftaten auszufällen gewesen wäre; sie will den Täter durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren also weder benachteiligen noch besserstellen ( BGE 69 IV 58 , BGE 80 IV 225 ). Die Besserstellung lässt sich hier freilich insofern nicht vermeiden, als es unter der Voraussetzung, dass die Löschung der Grundstrafe zu Recht erfolgte ( BGE 76 IV 10 ), nicht nur dabei bleibt, sondern auch beim bedingten Aufschub der ersten Zusatzstrafe sein Bewenden hat, bei gleichzeitiger Beurteilung dagegen alle Straftaten mit unbedingter Strafe hätten gesühnt werden müssen. Umso stossender wäre es, wenn das Obergericht die Grundstrafe wegen der Löschung hätte ignorieren müssen, als es über den bedingten Aufschub der zweiten Zusatzstrafe zu entscheiden hatte. Eine solche Auslegung des Gesetzes hat der Kassationshof denn auch schon für den Fall, dass eine Grund- oder Zusatzstrafe gnadenweise erlassen worden ist, als irrtümlich verworfen ( BGE 80 IV 10 ). b) Der bedingte Aufschub der zweiten Zusatzstrafe wäre übrigens auch nach dem Vorleben und Charakter des Verurteilten nicht gerechtfertigt (was näher ausgeführt wird).

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Urteilskopf 111 V 289 55. Auszug aus dem Urteil vom 5. Dezember 1985 i.S. F. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Art. 9 Abs. 2 AHVG , Art. 23 und 27 AHVV : Aufgaben von Steuerbehörde und Ausgleichskasse. Die Steuerbehörde hat das Einkommen und das im Betrieb arbeitende Eigenkapital nach steuerrechtlichen Grundsätzen zu bewerten und das Ergebnis der Ausgleichskasse zu melden; Sache der Ausgleichskasse ist es, diese Angaben weiterzuverarbeiten und insbesondere die Beitragsaufrechnung und den Eigenkapitalzinsabzug vorzunehmen (Erw. 3). Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG : Beitragsaufrechnung. Die Aufrechnung hat zum Zweck, den steuerlich erlaubten, AHV-rechtlich aber unzulässigen Abzug der persönlichen Beiträge der Selbständigerwerbenden rückgängig zu machen. Die Ausgleichskasse hat die in den Berechnungsjahren betraglich festgesetzten, d.h. verfügten bzw. in Rechnung gestellten Beiträge aufzurechnen, wobei es ihr freisteht, auch bloss die in diesen Jahren effektiv schon bezahlten Beiträge aufzurechnen (Richtigstellung der Rechtsprechung; Erw. 4).

Erwägungen ab Seite 290 BGE 111 V 289 S. 290 Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 8 Abs. 1 Satz 1 AHVG (in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 IVG , Art. 27 Abs. 2 EOG und Art. 23a EOV ) wird vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ein Beitrag von 9,4% erhoben. Dieses beitragspflichtige Erwerbseinkommen wird nach Art. 9 Abs. 2 AHVG ermittelt, indem vom rohen Einkommen abgezogen werden: "a. die zur Erzielung des rohen Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten; b. die der Entwertung entsprechenden, geschäftsmässig begründeten Abschreibungen und Rückstellungen geschäftlicher Betriebe; c. die eingetretenen und verbuchten Geschäftsverluste; d. die Zuwendungen, die Geschäftsinhaber in der Berechnungsperiode für Zwecke der Wohlfahrt ihres Personals machen, sofern sie für diese Zwecke derart sichergestellt sind, dass jede spätere zweckwidrige Verwendung ausgeschlossen ist, sowie Zuwendungen für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke. Ausgenommen hievon sind die Beiträge gemäss Art. 8 sowie gemäss dem Bundesgesetz über die Invalidenversicherung und dem Bundesgesetz über die Erwerbsausfallentschädigungen an Wehr- und Zivilschutzpflichtige; e. ein vom Bundesrat auf Antrag der Eidgenössischen Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung festzusetzender Zins des im Betrieb arbeitenden eigenen Kapitals." Ferner sind gegebenenfalls jene Leistungen gemäss Art. 6 Abs. 2 AHVV abzuziehen, welche nicht unter den AHV-rechtlichen Begriff des Erwerbseinkommens fallen (vgl. Art. 9 Abs. 2 in fine AHVG, Art. 18 Abs. 3 AHVV ). Die Abzüge in Art. 9 Abs. 2 lit. a bis c sowie lit. d Satz 1 AHVG stimmen weitgehend mit denjenigen der direkten Bundessteuer (vor 1983: Wehrsteuer) überein (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. a, b, c und f BdBSt). Anders als bei der direkten Bundessteuer dürfen jedoch die persönlichen Beiträge der Selbständigerwerbenden bei BGE 111 V 289 S. 291 der AHV nicht abgezogen werden (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG mit Art. 22 Abs. 1 lit. g BdBSt ). Das Gesetz trägt damit dem Umstand Rechnung, dass auch beim Erwerbseinkommen der Unselbständigerwerbenden kein Abzug gestattet ist, da die paritätischen Beiträge dort vom Bruttolohn (massgebender Lohn, Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG ) erhoben werden (vgl. ZAK 1950 S. 12). Eine weitere Abweichung zur direkten Bundessteuer besteht in der Gewährung eines Zinsabzugs für das vom Selbständigerwerbenden im Betrieb investierte, nach den Vorschriften über die direkte Bundessteuer bewertete Eigenkapital ( Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG , Art. 18 Abs. 2 AHVV ). Damit wird sichergestellt, dass die AHV vom Einkommen der Selbständigerwerbenden nur die Arbeitseinkünfte und nicht auch das aus allfälligem Kapitaleinsatz fliessende Einkommen erfasst (Botschaft vom 24. Mai 1946, BBl 1946 II 393; BRATSCHI, Der Einkommensbegriff in der AHV, Diss. Bern 1952, S. 156 f.). Verglichen mit den bei der direkten Bundessteuer zulässigen Abzügen stellen die Nichtabzugsfähigkeit der Beiträge der Selbständigerwerbenden und der Eigenkapitalabzug somit AHV-rechtliche Besonderheiten dar. 3. Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, das beitragspflichtige Einkommen der Selbständigerwerbenden sei nicht von den Ausgleichskassen, sondern von den Steuerbehörden zu ermitteln. Demzufolge sei es auch Aufgabe der Steuerbehörden, den bei der direkten Bundessteuer zulässigen Beitragsabzug rückgängig zu machen und insofern die AHV-rechtliche Beitragsaufrechnung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG vorzunehmen. Der Beschwerdeführer wirft damit die Frage der Aufgabenteilung zwischen Ausgleichskassen und Steuerbehörden bei Einkommensermittlung und Beitragsfestsetzung auf. a) Nach Art. 63 Abs. 1 lit. a AHVG obliegt die Beitragsfestsetzung den Ausgleichskassen, welche in Art. 49 AHVG ausdrücklich als Durchführungsorgane der AHV genannt sind. Grundlage für die Festsetzung der Beiträge der Selbständigerwerbenden ist das "reine Einkommen", mit welchem Begriff die AHVV in Art. 22 (vgl. auch Art. 24 ff. AHVV ) das in Art. 8 Abs. 1 AHVG erwähnte "Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit" umschreibt. Dieses reine Einkommen ergibt sich, indem das Roheinkommen nach Art. 9 Abs. 2 AHVG einerseits um die bundessteuer- und AHV-rechtlich zulässigen und anderseits um die nur AHV-rechtlich anerkannten Abzüge vermindert wird. Ausgehend vom BGE 111 V 289 S. 292 Roheinkommen sind somit sowohl steuerrechtliche als auch AHV-rechtliche Operationen vorzunehmen. Bei der Schaffung der AHV bestand von allem Anfang an die Absicht, auf einen aufwendigen AHV-eigenen Verwaltungsapparat zur Einkommensermittlung zu verzichten. Für diese Aufgabe sollte vielmehr auf die vorhandenen Steuerbehörden zurückgegriffen werden (Expertenbericht vom 16. März 1945 S. 37; BBl 1946 II 394, 523; BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, S. 73 ff.; EVGE 1951 S. 113 Erw. 1a), und zwar ohne sie damit zu Durchführungsorganen der AHV werden zu lassen (vgl. BBl 1946 II 447 f.). Der Gesetzgeber erteilte darum dem Bundesrat in Art. 9 Abs. 4 AHVG die Befugnis, kantonale Behörden mit der Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu beauftragen. Hievon machte der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 23 AHVV Gebrauch, der in Abs. 1 bestimmt: "Die kantonalen Steuerbehörden ermitteln das für die Berechnung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer, das im Betrieb arbeitende Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der Vorschriften über die direkte Bundessteuer." Diese Angaben haben die Steuerbehörden den Ausgleichskassen laufend zu übermitteln ( Art. 27 Abs. 2 AHVV ). Somit ist von den Steuerbehörden in jedem Fall das Einkommen anzugeben. Ist - wie dies meistens zutrifft - im Betrieb des Versicherten auch Eigenkapital investiert, so haben sie zudem dieses Eigenkapital aufzuführen. Allein schon aus dem Umstand, dass die Steuerbehörden regelmässig zwei Faktoren zu melden haben, erhellt, dass es nicht ihre Aufgabe sein kann, ein Endergebnis im Sinne des beitragspflichtigen (reinen) Einkommens zu melden. Denn dies würde voraussetzen, dass die Steuerbehörden - von der Frage der Beitragsaufrechnung und von der beitragsrechtlichen Qualifikation des Einkommens bzw. Einkommensbezügers einmal abgesehen (vgl. zu letzterem Punkt Erw. 3c hernach) - zumindest eine spezifisch AHV-rechtliche Operation vorzunehmen hätten, indem sie das aus Eigenkapitaleinsatz fliessende Einkommen zu ermitteln und in der Form eines Zinses vom gesamten (gemischten) Einkommen aus Arbeit und Kapital abzuziehen hätten. Dies liesse sich mit der ihnen zugedachten Funktion von blossen Hilfsorganen der AHV (BINSWANGER, a.a.O., S. 76) aber nicht vereinbaren. BGE 111 V 289 S. 293 b) Allerdings ist einzuräumen, dass der Wortlaut von Art. 23 Abs. 1 AHVV im vorliegenden Zusammenhang betrachtet zweideutig ist. Während aus Art. 27 Abs. 2 AHVV nur die Verpflichtung der Steuerbehörden hervorgeht, die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben zu "übermitteln", d.h. zu melden, müssen sie gemäss Art. 23 Abs. 1 AHVV "ermitteln", und zwar - laut erstem Satzteil - "das für die Berechnung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen". Diese Formulierung könnte im Sinne des Beschwerdeführers darauf schliessen lassen, die Steuerbehörden hätten das massgebende Erwerbseinkommen zu ermitteln und demzufolge auch den Einkommensteil aus Kapitaleinsatz auszuscheiden, worauf dann die Ausgleichskassen bloss noch die dem Ansatz von 9,4% bzw. der degressiven Skala entsprechenden Beiträge auszurechnen hätten. Eine solche Auslegung verbietet sich jedoch im Hinblick auf den zweiten Satzteil von Art. 23 Abs. 1 AHVV , wonach die Steuerbehörden - nebst dem Einkommen gemäss erstem Satzteil - auch das im Betrieb arbeitende Eigenkapital zu ermitteln und gemäss Art. 27 Abs. 2 AHVV den Ausgleichskassen zu melden haben. Dieser zweite Satzteil erwiese sich als sinnlos und überflüssig, wenn der Auffassung des Beschwerdeführers zu folgen wäre. Art. 23 Abs. 1 AHVV kann darum nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Steuerbehörden das gesamte (gemischte) Einkommen der Selbständigerwerbenden (Einkommen aus Arbeit und aus Kapitaleinsatz) und das Eigenkapital anhand der Steuerakten und damit aufgrund einer steuerrechtlichen Operation zu ermitteln und hernach zu melden haben, wogegen es Sache der Ausgleichskassen ist, die AHV-spezifische Ausscheidung des Kapitaleinkommens durchzuführen (BINSWANGER, a.a.O., S. 78). Angesichts der auf die steuerrechtliche Bewertung beschränkten Hilfsfunktion der Steuerbehörden muss es darum den Ausgleichskassen vorbehalten sein, die AHV-rechtlichen Abweichungen gegenüber der direkten Bundessteuer zu berücksichtigen und insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beiträge der Selbständigerwerbenden bei der AHV im Gegensatz zur direkten Bundessteuer nicht abgezogen werden dürfen. c) Gegen die Auffassung des Beschwerdeführers, das beitragspflichtige Einkommen sei von den Steuerbehörden zu ermitteln, spricht auch eine weitere Überlegung. Art. 23 Abs. 4 AHVV erklärt die von den Steuerbehörden gemäss Abs. 1 zu ermittelnden Angaben für die Ausgleichskassen als verbindlich. Nach der BGE 111 V 289 S. 294 Rechtsprechung darf der Richter davon nur abweichen, wenn die ihnen zugrundeliegenden Steuertaxationen klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtiggestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Diese Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden beschränkt sich indessen auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals. Nicht verbindlich sind die Angaben der Steuerbehörden dagegen hinsichtlich der beitragsrechtlichen Qualifikation des Einkommens bzw. des Einkommensbezügers; sie beschlagen daher nicht die Frage, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob der Einkommensbezüger beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist. Ebenso besteht keine Bindung bezüglich der Beurteilung, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Allerdings sollen sich die Ausgleichskassen bei der Qualifikation des Erwerbseinkommens in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben. Diese Beurteilungskompetenz gilt um so mehr, wenn bestimmt werden muss, ob ein Versicherter überhaupt erwerbstätig ist oder nicht. Daher rechtfertigt es sich, die Ausgleichskassen auch selbständig beurteilen zu lassen, ob ein von der Steuerbehörde gemeldetes Kapitaleinkommen als Erwerbseinkommen zu qualifizieren ist ( BGE 110 V 370 Erw. 2a mit Hinweisen). Auch aus diesen Ausführungen folgt, dass die Angaben der Steuerbehörden blosse Zwischenergebnisse darstellen können. Sie sind für die Berechnung der Beiträge insofern "massgebend", als - bei Bejahung der Beitragspflicht eines Einkommensbezügers für ein bestimmtes Einkommen und vorbehältlich der richterlichen Korrektur klar ausgewiesener Irrtümer, die ohne weiteres richtiggestellt werden können - gemeldetes Einkommen und Eigenkapital quantitativ nicht anders bewertet werden darf als durch die Steuerbehörden (BINSWANGER, a.a.O., S. 76 f.). In diesem Sinne sind sie eine rechnerische Grundlage für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens, welche von der Ausgleichskasse selbständig nach AHV-rechtlichen Gesichtspunkten vorzunehmen ist BGE 111 V 289 S. 295 (OSWALD, Aktuelle Rechtsfragen aus dem Gebiete der Alters- und Hinterlassenenversicherung, ZSR 74/1955 S. 54a bei Anm. 137). Dazu gehört nebst der Qualifikation des Einkommens bzw. Einkommensbezügers auch - wie schon erwähnt - die Aufrechnung der Beiträge der Selbständigerwerbenden und der Abzug des Eigenkapitalzinses. 4. Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, es dürften dem von der Steuerbehörde gemeldeten Einkommen bloss jene Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit hinzugerechnet werden, die in der Steuererklärung als Abzug deklariert worden seien. Die Aufrechnung höherer Beiträge, wie dies im vorliegenden Fall geschehen sei, führe zu einem Einkommen, das in dieser Höhe nicht erzielt worden sei, und verstosse gegen Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG . Die vom Eidg. Versicherungsgericht bestätigte Verwaltungspraxis, wonach die dem gemeldeten Einkommen entsprechenden Beiträge aufzurechnen seien, lasse sich mit dem Gesetz nicht vereinbaren. a) Auszugehen ist davon, dass die persönlichen Beiträge der Selbständigerwerbenden gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. g BdBSt vom Roheinkommen abgezogen werden können, wogegen Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG die gegenteilige Regelung enthält. Die von den Steuerbehörden gemäss Art. 23 und 27 AHVV zu erstattenden Meldungen tragen dieser AHV-rechtlichen Besonderheit nicht Rechnung, da sie das um die Abzüge gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a bis d AHVG verminderte Einkommen enthalten (BINSWANGER, a.a.O., S. 75), d.h. das Einkommen nach Abzug der in der Steuererklärung deklarierten persönlichen Beiträge (vgl. EVGE 1959 S. 37; ZAK 1955 S. 166 Erw. 2; vgl. auch ZAK 1950 S. 12). Die Verwaltungspraxis setzt denn auch als Regel voraus, dass die Steuerbehörden das Nach-Abzugseinkommen melden (Rz. 21 der Wegleitung für die Steuerbehörden über das Meldeverfahren mit den AHV-Ausgleichskassen in Anhang 3 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung [BSV] über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen [WSN], gültig ab 1. Januar 1980), und zwar auch dann, wenn sie das Einkommen ermessensweise eingeschätzt haben (Rz. 206 WSN; unveröffentlichtes Urteil Freyvogel vom 16. November 1979; anders noch EVGE 1959 S. 37 f.; ZAK 1957 S. 259, 1955 S. 166 Erw. 2). Die Ausgleichskassen müssen darum im Hinblick auf Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG eine entsprechende Korrektur vornehmen, nämlich in der Weise, dass der steuerrechtlich zulässige BGE 111 V 289 S. 296 Beitragsabzug durch Aufrechnung eben dieses Beitrags rückgängig gemacht, d.h. das von den Steuerbehörden gemeldete Einkommen um diese Beiträge erhöht wird (EVGE 1959 S. 37; ZAK 1957 S. 259, 1955 S. 166 Erw. 2; vgl. auch ZAK 1950 S. 12). Zweck der Aufrechnung ist es somit, eine steuerrechtlich zulässige Operation rückgängig zu machen. Folglich darf nichts hinzugeschlagen werden, wenn die Beiträge im gemeldeten Einkommen bereits enthalten sind, sei es, dass die Steuerbehörde auf ihrer Meldung einen entsprechenden Vermerk anbringt (Rz. 207 WSN, Rz. 21a der Wegleitung für die Steuerbehörden; ZAK 1955 S. 166 Erw. 2), sei es, dass der Selbständigerwerbende nachweist, dass er die Beiträge in der Steuererklärung nicht deklariert hatte (Rz. 208 WSN). Ebenso entfällt eine Aufrechnung, wenn die Ausgleichskasse das Einkommen gemäss Art. 24 und 25 AHVV selber ermittelt; denn hier hat sie im Rahmen ihrer Möglichkeiten direkt das gesamte beitragspflichtige Einkommen festzustellen (vgl. Art. 26 Abs. 1 AHVV ), weshalb kein Beitragsabzug rückgängig gemacht werden muss (unveröffentlichtes Urteil Aigner und Richter vom 30. März 1983; Rz. 211 WSN). Im übrigen darf die Aufrechnung bloss die eigentlichen Beiträge nach Art. 8 AHVG betreffen und nicht auch die Verwaltungskosten gemäss Art. 69 Abs. 1 AHVG , die als prozentualer Zuschlag zu den Beiträgen hinzukommen (BRATSCHI, a.a.O., S. 156 mit Hinweis auf ZAK 1950 S. 482; vgl. auch Rz. 205 WSN). b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in mehreren Urteilen aus den Anfangsjahren der AHV ausgeführt, dass die in der Steuererklärung deklarierten und in der Steuerveranlagung abgezogenen persönlichen Beiträge aufzurechnen sind (unveröffentlichte Urteile Mock vom 4. Dezember 1950, Jaggi vom 5. Januar 1951, Ettinger vom 26. Januar 1951 und Müller vom 31. August 1955). Da steuerlich diejenigen Beiträge abgezogen werden können, welche der Steuerpflichtige in der Berechnungsperiode bezahlen musste (vgl. KÄNZIG, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1982, S. 673 N. 189 zu Art. 22 Abs. 1 lit. g BdBSt ), war mit OSWALD (a.a.O., S. 54a) zu folgern, dass die in der Berechnungsperiode entrichteten persönlichen Beiträge aufzurechnen sind (so ZAK 1955 S. 166 Erw. 2). Wenn das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil vom 3. Februar 1959 (EVGE 1959 S. 36) von den auf die Bemessungsjahre "entfallenden" Beiträgen sprach, so konnte dies nicht anders als im eben erwähnten Sinne verstanden werden. c) Im Einklang mit dieser Rechtsprechung ging das BSV zunächst ebenfalls von der Aufrechenbarkeit der in den BGE 111 V 289 S. 297 Berechnungsjahren "geleisteten" Beiträge aus (vgl. ZAK 1950 S. 12). Allerdings stellte sich dabei offenbar die Frage, was aufzurechnen ist, wenn in der Berechnungsperiode verfügte Beiträge bei deren Ablauf noch ganz oder teilweise unbezahlt waren. Die Verwaltungsweisungen legten darum fest, dass "die in den entsprechenden Berechnungsjahren geschuldeten persönlichen Beiträge" aufzurechnen waren, wobei unter diesen Beiträgen nur die schon verfügten verstanden werden konnten, sollte doch die Aufrechnung "dem Betrag des AHV-Beitrags entsprechen, den der Versicherte in seiner Steuererklärung abzuziehen berechtigt war" (vgl. den Rückblick des BSV über die damalige Praxis in ZAK 1956 S. 332). Die ab 1956 gültigen Verwaltungsweisungen brachten insofern eine Neuerung, als sie es den Ausgleichskassen freistellten, anstelle der geschuldeten die in der Berechnungsperiode effektiv bezahlten Beiträge aufzurechnen. Unter den "geschuldeten" sollten dabei auch künftighin die schon durch Verfügung während der Berechnungsperiode festgesetzten Beiträge verstanden werden, jedoch (neu) mit Einschluss auch der in dieser Periode mit Verfügung nachgeforderten Beiträge (vgl. ZAK 1956 S. 333 f. sowie auch daselbst S. 139). Diese beiden Aufrechnungsmethoden fanden später Eingang in die WSN (vgl. Rz. 206 in der bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung, Rz. 209), allerdings ohne nähere Umschreibung des Begriffs der geschuldeten Beiträge. d) Mehrere Beitragsstreitigkeiten warfen Ende der siebziger Jahre die Frage auf, wie aufzurechnen ist, wenn vom Versicherten im Anschluss an die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zunächst bloss provisorisch ermittelte Beiträge entrichtet werden und von der Ausgleichskasse nach Eingang der ersten Steuermeldung die Beiträge nunmehr definitiv festzusetzen sind. Im unveröffentlichten Urteil Jola vom 25. Juli 1979, in welchem sich die Aufrechnungsproblematik eher beiläufig stellte, führte das Eidg. Versicherungsgericht aus, dass die dem von der Steuerbehörde gemeldeten Einkommen entsprechenden Beiträge aufzurechnen sind. Ohne sich mit dem Begriff der aufzurechnenden geschuldeten Beiträge näher auseinanderzusetzen, verstand das Gericht darunter nicht die aufgrund des provisorisch ermittelten Einkommens bereits verfügten Beiträge, sondern die auf dem definitiv gemeldeten Einkommen geschuldeten. Die gleiche Betrachtungsweise lag auch dem unveröffentlichten Urteil Peter vom 17. März 1980 zugrunde, welches auf das Urteil Jola verwies und ausdrücklich BGE 111 V 289 S. 298 festhielt, dass mit den geschuldeten nicht die auf dem provisorisch ermittelten Einkommen verfügten Beiträge gemeint seien. Das BSV nahm das Urteil Peter zum Anlass, die Aufrechnungsproblematik in seinen Verwaltungsweisungen für jene Fälle neu zu regeln, in denen Beiträge, die im ausserordentlichen Verfahren auf dem Gegenwartseinkommen erhoben werden, nach Eingang der Steuermeldung definitiv festzusetzen sind. In der Annahme, dass die Steuermeldung das Einkommen nach Abzug der gesetzlichen Beiträge von (seit 1979) 9,4% enthalte, ordnete das Bundesamt im Nachtrag 2 (gültig ab 1. Januar 1983) zur WSN an, die Aufrechnung sei in der Weise durchzuführen, dass das gemeldete Einkommen nach Massgabe des Beitragssatzes (9,4%) von 90,6% auf 100% umgerechnet werde (vgl. Rz. 206.3 des erwähnten Nachtrags); für Einkommen innerhalb der sinkenden Beitragsskala (Art. 8 Abs. 1 letzter Satz AHVG, Art. 21 AHVV ) sahen die neuen Weisungen die Aufrechnung der den gemeldeten Einkommen entsprechenden Beiträge in Franken vor (vgl. Rz. 206.2 des erwähnten Nachtrags). Nebst dieser Neuregelung der Aufrechnung der geschuldeten Beiträge beliess das BSV den Ausgleichskassen die Möglichkeit, weiterhin auch bloss die bezahlten Beiträge aufzurechnen (Rz. 209 WSN). Hingegen unterblieb eine Anpassung der Wegleitung für die Steuerbehörden über das Meldeverfahren (Anhang 3 zur WSN), deren Rz. 21 nach wie vor als Regel voraussetzt, dass die Steuermeldungen das Einkommen nach Abzug der in der Berechnungsperiode geleisteten persönlichen Beiträge der Selbständigerwerbenden enthalten. e) Diese neuere Rechtsprechung und die darauf gestützte Änderung der Verwaltungsweisungen lässt sich mit Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG nicht vereinbaren. Der Zweck der Aufrechnung besteht darin, die unterschiedliche Behandlung der persönlichen Beiträge in Bundessteuerund AHV-Recht dadurch auszugleichen, dass das von der Steuerbehörde gemeldete Nach-Abzugseinkommen um den steuerlich anerkannten Beitragsabzug erhöht, d.h. eine steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht wird. Aufgerechnet werden darf darum nur, was vorher abgezogen werden konnte. Besteht Anlass zum steuerlichen Abzug nur, wenn die Beiträge bereits durch Verfügung festgesetzt (oder allenfalls ohne formelle Verfügung in Rechnung gestellt) worden sind, so dürfen auch bloss diese Beiträge (jedoch ohne Verwaltungskosten; vgl. Erw. 4a in fine hievor) aufgerechnet werden. Wenn ein Versicherter z.B. nach Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ( Art. 25 Abs. 1 AHVV ) BGE 111 V 289 S. 299 zunächst provisorisch ermittelte Beiträge entrichten muss, können bei der definitiven Festsetzung des beitragspflichtigen Einkommens nach Eingang der Steuermeldung nur diese provisorischen Beiträge Gegenstand der Aufrechnung sein; denn allein im Umfang der schon verfügten bzw. in Rechnung gestellten Beiträge stand dem Versicherten ein steuerlicher Abzug zu, der das Einkommen laut Steuermeldung verminderte und den es - weil AHV-rechtlich unzulässig - rückgängig zu machen gilt. Um in diesem Sinne die Aufrechnung vornehmen zu können, benötigt die Ausgleichskasse von der Steuerbehörde grundsätzlich keine besonderen Angaben über die Höhe des in der Steuererklärung deklarierten Abzugs. Zwar wäre es im Hinblick auf eine korrekte Durchführung der Aufrechnung zweifellos zweckdienlich, wenn die Ausgleichskasse in jedem Falle wüsste, ob und in welchem Umfang persönliche Beiträge in der Steuererklärung abgezogen wurden; dabei könnte die Steuerbehörde allerdings bloss die Gesamtsumme des Abzugs einschliesslich der nichtaufrechenbaren Verwaltungskosten melden. Indessen kann die Ausgleichskasse an sich schon den bei ihr liegenden (bzw. im Falle eines zwischenzeitlichen Kassenwechsels den bei der früheren Kasse vorhandenen [vgl. ZAK 1950 S. 12]) Unterlagen entnehmen, in welchem Umfang in der fraglichen Berechnungsperiode über provisorisch ermittelte Beiträge verfügt bzw. Rechnung gestellt wurde und ob diese Beiträge bei Ablauf der Berechnungsperiode schon bezahlt oder noch ganz bzw. teilweise offen waren. Wenn es die Verwaltungsweisungen den Kassen freistellen, entweder die bezahlten oder die geschuldeten Beiträge aufzurechnen, so können auch unter den letzteren nur die in der Berechnungsperiode bereits betraglich festgesetzten Beiträge verstanden werden (so richtig ZAK 1956 S. 333 f.), wobei zu den "bezahlten" die tatsächlich schon entrichteten Beiträge gehören, während die "geschuldeten" sich auf den Gesamtbetrag der verfügten bzw. in Rechnung gestellten Beiträge beziehen, d.h. sowohl den noch offenen als auch den allenfalls schon bezahlten Anteil umfassen. Insofern die neuere Rechtsprechung (vgl. Erw. 4d hievor) bei der Aufrechnung unter den "geschuldeten" die auf dem definitiv ermittelten Einkommen zu entrichtenden Beiträge versteht, kann daran nicht festgehalten werden. Ebensowenig stehen die auf 1983 in Kraft gesetzten Verwaltungsweisungen, soweit sie die Aufrechnung in der Form einer Umrechnung des gemeldeten Einkommens auf 100% bzw. - innerhalb der sinkenden Skala - BGE 111 V 289 S. 300 die Aufrechnung der dem gemeldeten Einkommen entsprechenden Beiträge in Franken vorsehen, mit Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG in Einklang. Denn dies muss immer dann zu einem dem Sinn und Zweck der Aufrechnung zuwiderlaufenden Ergebnis führen, wenn das definitive Einkommen gemäss Steuermeldung und das von der Ausgleichskasse angenommene provisorische nicht nur bezüglich des Aus- bzw. Einschlusses der Sozialversicherungsbeiträge voneinander abweichen. In derartigen Fällen, die recht zahlreich sein dürften, wird nämlich beim erwähnten Vorgehen - wie auch der vorliegende Fall zeigt - nicht bloss die steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht. f) Wie der Beschwerdeführer mit Recht darlegt, ergeben sich zu hohe Einkommen, wenn das definitive Einkommen laut Steuermeldung über dem provisorisch angenommenen liegt und die aufzurechnenden Beiträge nach Massgabe des gesetzlichen Beitragssatzes auf dem definitiven Einkommen ermittelt werden. Denn es werden in diesem Falle nicht die (bereits festgesetzten) Beiträge hinzugezählt, welche zu einem steuerlichen Abzug berechtigten, sondern vielmehr höhere Beiträge, die in der Steuererklärung zu deklarieren der Versicherte keinen Anlass haben konnte, weil sie im Berechnungsjahr betraglich noch gar nicht feststanden. Nach den Akten des vorliegenden Falles ging die Ausgleichskasse bei der provisorischen Ermittlung der Beiträge für 1979 und 1980 von einem geschätzten Jahreseinkommen von Fr. 45'000.-- und einem Eigenkapital von Fr. 12'500.-- aus und setzte die Beiträge einschliesslich Verwaltungskosten auf Fr. 4249.60 (1979) und Fr. 4268.-- (1980) fest. Der Beschwerdeführer entrichtete diese Beiträge quartalsweise und deklarierte sie hernach in seinen Steuererklärungen. Das in den fraglichen Jahren tatsächlich erzielte Einkommen lag jedoch wesentlich über der Schätzung. Gemäss Steuermeldung vom 25. September 1982 belief es sich nach Abzug der deklarierten Beiträge einschliesslich Verwaltungskosten auf Fr. 114'901.-- (1979) und Fr. 228'429.-- (1980). Von diesen Zahlen (und vom definitiv gemeldeten Eigenkapital von Fr. 91'000.--) ausgehend, ermittelte die Ausgleichskasse persönliche Beiträge von - ohne Verwaltungskosten - Fr. 11'299.20 (1979) und Fr. 23'217.60 (1980) und rechnete diese dem gemeldeten Einkommen auf, was zu Vor-Abzugseinkommen von Fr. 126'200.-- (1979) und Fr. 251'647.-- (1980) führte. Sie hat demnach andere, wesentlich höhere Beiträge aufgerechnet, als der Beschwerdeführer in seiner Steuererklärung abzuziehen befugt war und auch tatsächlich BGE 111 V 289 S. 301 abgezogen hatte. Dies wirkt sich erheblich auf die Höhe der Beiträge aus, welche der Beschwerdeführer für 1979 und 1980 definitiv zu bezahlen hat. Ebenso beeinflusst das (nach der Berechnung der Ausgleichskasse zu hoch ausfallende) Vor-Abzugseinkommen der Jahre 1979/80 auch die Beiträge der folgenden Zeit, da für 1981 (Vorjahr) und 1982/83 (erste ordentliche Beitragsperiode) das Durchschnittseinkommen 1979/80 einschliesslich der in diesen Jahren aufgerechneten (zu hohen) Beiträge massgebend ist (vgl. Art. 22 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 AHVV ). Mit Recht wendet sich der Beschwerdeführer darum auch gegen das Argument der Vorinstanz, dass "der Ausgleich für aufgerechnete, noch nicht bezahlte Beiträge ... in einer späteren Beitragsperiode (erfolgt), womit eine Mehrbelastung des Beschwerdeführers vermieden wird". Ein Ausgleich im Sinne einer Kompensation einer anfänglich zu hohen durch eine später niedrigere Aufrechnung und umgekehrt ist nur möglich, wenn die Ausgleichskasse von vornherein (und richtigerweise) nur die bereits verfügten Beiträge berücksichtigt: rechnet sie - ungeachtet von Zeitpunkt und Höhe der Abschlagszahlungen - von Anfang an die in den Berechnungsjahren gesamthaft verfügten (bezahlten und allenfalls noch offenen) Beiträge auf, so führt diese Methode - über mehrere Jahre hinweg gesehen - zu einem Ausgleich und zum gleichen Ergebnis, wie wenn jeweils bloss die in den Berechnungsjahren effektiv bezahlten Beiträge hinzugezählt würden. Nur in diesem Sinne ist die Bemerkung über den Ausgleich im unveröffentlichten Urteil Kunz vom 28. September 1979 zu verstehen, in welchem Falle die Ausgleichskasse übrigens richtig vorgegangen war, indem sie - wie der dem erwähnten Urteil zugrundeliegende Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 5. Dezember 1978 dokumentiert - die in den Berechnungsjahren provisorisch festgesetzten Beiträge aufgerechnet hatte. g) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG erforderliche Aufrechnung der persönlichen Beiträge zum Zwecke hat, eine steuerrechtlich zulässige Operation rückgängig zu machen. Steuerlich abziehbar sind die in den Berechnungsjahren verfügten bzw. in Rechnung gestellten Beiträge (zuzüglich Verwaltungskosten) und nicht die erst auf einem später genau ermittelten Einkommen zu bezahlenden. Konnte sich das Einkommen gemäss Steuermeldung nur um die steuerlich abzugsfähigen Beiträge vermindern, so dürfen nur diese (allerdings ohne Verwaltungskosten) aufgerechnet werden. Von der Regel BGE 111 V 289 S. 302 ausgehend, dass der Versicherte in der Steuererklärung einen Abzug deklarierte, hat die Ausgleichskasse die bereits verfügten bzw. in Rechnung gestellten Beiträge aufzurechnen, und zwar entweder gesamthaft die im jeweiligen Berechnungsjahr verfügten oder bloss die effektiv bezahlten. Vermerkt die Steuerbehörde in ihrer Meldung, dass in der Steuererklärung keine Beiträge abgezogen wurden, oder erbringt der Versicherte den Nachweis dafür, hat eine Aufrechnung zu unterbleiben. 5. Nach dem Gesagten steht fest, dass die Ausgleichskasse die Aufrechnung im vorliegenden Fall nicht in einer Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG entsprechenden Weise vorgenommen hat. Die Sache ist darum an sie zurückzuweisen, damit sie vom Einkommen laut Steuermeldung ausgehend die in den Jahren 1979 und 1980 verfügten und bezahlten Beiträge aufrechne und nach Abzug des Eigenkapitalzinses das beitragspflichtige Einkommen für die genannten Jahre ermittle und die Beiträge neu festsetze. Weil die Höhe der aufzurechnenden Beiträge auch das beitragspflichtige Einkommen der folgenden drei Jahre beeinflusst, sind auch die Beiträge für 1981 bis und mit 1983 neu zu berechnen. Entgegen den Darlegungen des Beschwerdeführers sind dabei nicht die in den Steuererklärungen geltend gemachten Abzüge von Fr. 4249.60 (1979) und Fr. 4268.-- (1980) aufzurechnen, sondern nur die reinen Beiträge ohne Verwaltungskosten.

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0c2bdcdb-6bc8-41dc-9e05-8be306b6aa1f

Urteilskopf 121 II 156 26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Februar 1995 i.S. Hangl AG und Mitbeteiligte gegen Politische Gemeinde Samnaun und Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Nutzungsplan für eine Deponie; Ausschlussgründe der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 lit. t Ziff. 2 OG und Art. 99 lit. e OG . Art. 100 lit. t Ziff. 2 OG bezieht sich auf die Standortfestsetzung bei Anlagen für gefährliche Abfälle (E. 2d). Art. 99 lit. e OG betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen (E. 2d).

Sachverhalt ab Seite 156 BGE 121 II 156 S. 156 An der Gemeindeversammlung der Politischen Gemeinde Samnaun vom 28. Dezember 1993 wurde die Ausscheidung einer rund 3 ha grossen Materialablagerungszone im Gebiet "Plaz Maisas" beschlossen. Die rund 500 m südlich von Samnaun Dorf gelegene Materialablagerungszone soll es der Gemeinde ermöglichen, eine neue Deponie für unverschmutzten Aushub zu BGE 121 II 156 S. 157 errichten. Das Deponievolumen wird auf ca. 120'000 m3 geschätzt und soll für etwa 12 Jahre ausreichen. Die Hangl AG sowie neun weitere Mitbeteiligte erhoben gegen die Materialablagerungszone Planungsbeschwerde an die Regierung des Kantons Graubünden. Diese wies die Beschwerde am 12. Juli 1994 ab und genehmigte gleichzeitig die Materialablagerungszone "Plaz Maisas". Die Hangl AG sowie neun weitere Mitbeteiligte haben am 22. August 1994 gegen die Beschlüsse der Regierung des Kantons Graubünden staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. d) Art. 100 lit. t Ziff. 2 OG bestimmt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet des Umweltschutzes gegen Verfügungen über die Standorte von Deponien und andere Entsorgungsanlagen für gefährliche Abfälle ausgeschlossen ist. Diese Vorschrift bezieht sich auf die in Art. 31 Abs. 5 USG (SR 814.01) geregelten Zuständigkeiten zur Standortfestsetzung bei Anlagen für gefährliche Abfälle (nicht publizierte Erw. 7a/cc von BGE 119 Ia 321 ff.; A. TRÖSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 31 N. 59, 61; BBl 1985 II 887, 946; 1989 II 881 ; 1991 II 525 f., 569). Im vorliegenden Fall steht keine Deponie für gefährliche Abfälle im Sinne des Gesetzes zur Diskussion, sondern eine Deponie für unverschmutztes Aushubmaterial, auf welche der Ausschlussgrund von Art. 100 lit. t Ziff. 2 OG zum vorneherein nicht anwendbar ist. Auch geht es im vorliegenden Verfahren nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von Art. 99 lit. e OG . Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen ( BGE 119 Ib 254 E. 1a S. 262 f., BGE 118 Ib 66 E. 1c/cb S. 71, je mit Hinweisen).

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Urteilskopf 82 III 110 31. Entscheid vom 8. September 1956 i.S. Regli.

Regeste Lohnpfändung. 1. Art. 93 SchKG kennt keinen Vorrang von unterhalts- gegenüber unterstützungsberechtigten Personen. Zur Familie des Schuldners gehören auch die mit ihm zusammenlebenden Eltern. 2. Ob ausser dem Schuldner noch Geschwister desselben zur Unterstützung der Eltern beizutragen vermögen, haben die Betreibungsbehörden summarisch zu prüfen.

Sachverhalt ab Seite 110 BGE 82 III 110 S. 110 A.- In der Betreibung Nr. 89 der Rekurrentin gegen den ledigen Hilfsarbeiter Walter Zwyssig für Alimente aus BGE 82 III 110 S. 111 ausserehelicher Vaterschaft pfändete das Betreibungsamt Erstfeld am 21. April 1956 pro Arbeitsstunde des Schuldners 40 Rappen. Es ging von einem Monatseinkommen des Schuldners von Fr. 400.-- aus. Er unterstütze seine bei ihm wohnenden Eltern, die vermögenslos seien und deren Einkommen nur in den AHV-Renten von insgesamt Fr. 120.-- im Monat bestehe. Den für die drei Personen verfügbaren Mitteln von monatlich Fr. 520.-- stellte es deren Notbedarf gegenüber, mit Einschluss der dem ausserehelichen Kinde zukommenden Alimente, wie folgt: " Notbedarf der Eltern des Schuldners, inkl. des Schuldners Fr. 387.-- AHV-Beiträge " 8.- Unfall-Beiträge " 8.- Wohnung " 52.- Unkosten, Kleiderverschleiss, auswärtige Verköstigung usw. " 20.- Alimente " 70.- Zusammen Fr. 545.--." B.- Über diese Pfändung beschwerte sich die durch die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt vertretene Gläubigerin. Sie machte geltend, es dürfe nur der persönliche Notbedarf des Schuldners, mit entsprechend geringern Wohnungskosten, in Betracht fallen. In einer Replik zum Amtsbericht machte der Vertreter der Gläubigerin geltend, die familienrechtlichen Unterhaltspflichten - auch solche gegenüber einem nicht beim Schuldner lebenden ausserehelichen Kinde - gingen familienrechtlichen Unterstützungspflichten, wie sie hier gegenüber den Eltern bestehen mögen, vor. Es sei also bei Berechnung des Existenzminimums in der vorliegenden Alimentenbetreibung keine Rücksicht darauf zu nehmen, ob die Eltern des Schuldners auf dessen Hilfe angewiesen seien oder nicht. Eventuell müsste geprüft werden, ob er der einzige unterstützungspflichtige Verwandte sei. C.- Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 12. Juli 1956 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Nach Art. 93 SchKG ist das Existenzminimum BGE 82 III 110 S. 112 des Schuldners und seiner "Familie" massgebend. Zur Familie gehören aber auch die mit ihm in Gemeinschaft lebenden Eltern. Da sie kein Vermögen haben und nur die AHV-Rente beziehen, hat der Schuldner für ihren übrigen Unterhalt aufzukommen. Der Schuldner hat einen ältern Bruder Robert, der jedoch bei einem Familienbestand von sechs Kindern kaum in der Lage ist, die Eltern mitzuunterstützen. Darüber kann übrigens im Betreibungsverfahren nicht entschieden werden. Es handelt sich um materiellrechtliche Verhältnisse, die in die Zuständigkeit der Zivilgerichte fallen. Der vom Schuldner zu deckende Unterhaltsbedarf der Gläubigerin, d.h. des ausserehelichen Kindes, steht auf gleicher Stufe wie die Unterstützungsberechtigung der Eltern, wie das Betreibungsamt richtig annimmt. Die Aufsichtsbehörde bemisst den Notbedarf der engern, in Gemeinschaft lebenden "Familie" (ohne die Wohnungskosten von Fr. 52.-) noch etwas höher, so dass der Notbedarf der Familie mit Einschluss des Unterhaltsanspruches der Gläubigerin den Lohn des Schuldners nebst den AHV-Renten seiner Eltern um Fr. 133.-- im Monat übersteigt. So ergibt sich eine monatlich pfändbare Lohnquote von Fr. 55.75 oder rund 30 Rappen pro Arbeitsstunde. D.- Gegen diesen Entscheid rekurriert die Gläubigerin und beantragt in erster Linie, der für sie pfändbare Teil des Lohnes sei so zu berechnen, dass dem persönlichen Einkommen des Schuldners von Fr. 400.-- nur das persönliche Existenzminimum eines ledigen Mannes nebst den üblichen Sozialzuschlägen gegenübergestellt werde. Eventuell verlangt sie genauere Erhebungen über allfällig neben dem Schuldner zur Unterstützung der Eltern pflichtige andere Kinder derselben und über die wahre Unterstützungsbedürftigkeit der Eltern (zeitweiliges Arbeitseinkommen), worauf der den Schuldner treffende Unterstützungsanteil neu zu bestimmen und die Lohnpfändung dementsprechend zu erhöhen sei. BGE 82 III 110 S. 113 Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Wie in BGE 59 II 1 ff. entschieden wurde, gehen die in den Art. 159 und 160 ZGB als Wirkungen der Ehe vorgesehenen Beistandspflichten den Unterstützungspflichten nach Art. 328 ff. ZGB vor. Dabei wurde ausser der gegenseitigen Beistandspflicht der Ehegatten die entsprechende Pflicht der Eltern gegenüber den (unmündigen) Kindern ins Auge gefasst (Erw. 3 Anfang und 3, b daselbst). Daraus folgt jedoch nichts zu Gunsten des Hauptantrages der Rekurrentin. Einmal lassen sich die Wirkungen der Ehe nicht ohne weiteres auf die Unterhaltspflicht gegenüber einem nicht beim pflichtigen Vater wohnenden ausserehelichen Kinde übertragen. Sodann begründet die familienrechtliche Beistands- oder Unterhaltspflicht überhaupt kein bei der Zwangsvollstreckung anzuerkennendes Vorrecht gegenüber Unterstützungspflichten nach Art. 328 ff. ZGB . Vielmehr ist für die Lohnpfändung nach Art. 93 SchKG das Existenzminimum des Schuldners und seiner "Familie" massgebend. Zur "Familie" gehören aber zweifellos auch die mit ihm in gemeinsamem Haushalt lebenden und von ihm unterstützten Eltern. Art. 93 SchKG macht keinen Unterschied zwischen unterhalts- und unterstützungsberechtigten Personen. Das liefe dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift zuwider. Art. 93 SchKG will in erster Linie ausser dem Schuldner selbst den mit ihm zusammenlebenden Personen Schutz gewähren, sofern diese nicht nur tatsächlich, sondern auf Grund einer rechtlichen oder auch nur moralischen Verpflichtung des Schuldners ihren Lebensbedarf von ihm beziehen ( BGE 51 III 228 , BGE 77 III 157 /8). Der ausserhalb der Wohnungsgemeinschaft (also der Familie im engern Sinne) lebende Unterhaltsgläubiger hat nur darauf Anspruch, im Umfang seines eigenen Notbedarfs den Mitgliedern der engern Familie gleichgestellt zu werden. Das geschieht in der Weise, dass sein Notbedarf, soweit er zu des Schuldners BGE 82 III 110 S. 114 Lasten zu gehen hat, zum Notbedarf der "engern" Familie hinzugerechnet wird, und dass - bei einem den Notbedarf der "weitern" Familie nicht deckenden Lohneinkommen des Schuldners - für ihn ein proportionaler Teil dieses Lohnes zu pfänden ist ( BGE 71 III 177 , BGE 74 III 46 /7). Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus. 2. Auch den zur Begründung der Eventualantrages vorgebrachten Rügen ist nicht beizutreten. Einmal ist ohne Verletzung von Bundesrecht festgestellt, dass die Eltern des Schuldners vermögenslos und erwerbsunfähig sind, und dass sie kein anderes Einkommen als die AHV-Rente von monatlich Fr. 120.-- (für beide zusammen) haben. Für den ganzen übrigen Notbedarf sind sie somit auf Unterstützung durch ihre Kinder angewiesen. Zur Frage, ob neben dem Schuldner noch Geschwister desselben in der Lage wären, an den Lebensunterhalt der Eltern beizutragen und ihn dementsprechend zu entlasten, hat sich die Vorinstanz mit Recht auf eine summarische Prüfung beschränkt. Ihre Bemerkung, es stehe ihr gar nicht zu, über diese Verhältnisse zu befinden, ist zwar unrichtig ( BGE 51 III 229 ), und der Rekurrentin ist auch zuzugeben, dass die Unterstützungspflicht von Verwandten gleichen Grades eine anteilsmässige ist, und dass sich der grundsätzlich gleiche Anteil eines jeden nur insoweit erhöht, als Mitverpflichtete das ihrige nicht beizutragen vermögen oder nicht belangbar sind ( BGE 60 II 266 ff.). Allein, die Vorinstanz hat diesen Punkt nicht einfach ungeprüft gelassen, sondern das Betreibungsamt beauftragt, abzuklären, "ob nicht noch weitere Kinder bzw. Nachkommen i.S. Zwyssig eine Unterstützungspflicht gegenüber den Eltern trifft", und darüber am 11. Juni 1956 Bericht erhalten. Danach kommt als unterstützungspflichtig nur noch ein Bruder des Schuldners, Robert Zwyssig-Denier, in Frage, ein MF-Arbeiter, verheiratet und Vater von sechs Kindern, geboren 1934, 1936, 1937, 1938, 1940 und 1941. Die Aufsichtsbehörde hat sich nun nicht jeder sachlichen Würdigung dieser Verhältnisse enthalten, BGE 82 III 110 S. 115 sondern erklärt, es sei kaum anzunehmen und lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Robert Zwyssig bei diesem Familienbestande noch in der Lage wäre, seine Eltern zu unterstützen. Damit hat die Vorinstanz die ihr obliegende Prüfungspflicht hinreichend erfüllt, zumal die Betreibungsbehörden den allenfalls in Frage kommenden weitern Unterstützungsverpflichteten gegenüber kein Recht auf Auskunfterteilung haben; sind diese doch am Betreibungsverfahren nicht beteiligt. Demgegenüber kann nicht auf BGE 70 III 22 ff. hingewiesen werden; denn dort wurde nur gesagt, der angeblich Unterstützungsberechtigte selbst habe sich eine Prüfung seiner eigenen Verhältnisse gefallen zu lassen. Die Vorinstanz handelte im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens, wenn sie von weiteren Erhebungen absah und nach wie vor die vom Schuldner schon bei einer früheren Lohnpfändung, vom 20. Juli 1955, abgegebene Erklärung gelten liess, er allein müsse für den durch die AHV-Renten nicht gedeckten Unterhalt der Eltern aufkommen. Dabei darf es umso mehr sein Bewenden haben, als Unterstützungspflichten anderer Personen den Schuldner nur dann wirksam zu entlasten vermögen, wenn und soweit ein ohne Schwierigkeiten sofort realisierbarer Anspruch besteht. Andernfalls ist der Schuldner mindestens moralisch verpflichtet, die mit ihm zusammenlebenden Eltern vorderhand einmal selber zu unterstützen. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts des erwähnten Berichtes des Betreibungsamtes einfach verneinte, dass Anhaltspunkte für die Möglichkeit der Heranziehung anderer Kinder zur Unterstützung der Eltern vorlägen. Sollte die Rekurrentin übrigens der Meinung sein, dem Schuldner stehen gegen bestimmte Geschwister Ersatzforderungen für seine Unterstützungsleistungen an die Eltern zu, so könnte sie derartige Forderungen pfänden und gegebenenfalls als bestrittene verwerten lassen. 3. Ob die Vorinstanz, indem sie einen geringern als den vom Betreibungsamt angenommenen Lohnbetrag als BGE 82 III 110 S. 116 pfändbar erachtet, richtig gerechnet habe, kann dahingestellt bleiben. Gepfändet ist ja nach wie vor der vom Betreibungsamt festgesetzte Betrag, über den sich der Schuldner nicht beschwert hat. Die Berechnungsweise des Betreibungsamtes aber ist als solche auch von der Rekurrentin nicht angefochten worden. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

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Urteilskopf 108 Ia 155 30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. September 1982 i.S. Ruppli, Pircher und Lamprecht gegen Politische Gemeinde Eglisau und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Gemeindeabstimmung. Informationskredit für kantonalen Abstimmungskampf. 1. Kriterien der unzulässigen Beeinflussung des politischen Willens der Stimmbürger (E. 3b). 2. Stellung des Gemeinderates, der im Auftrag der Gemeindeversammlung in einen kantonalen Abstimmungskampf eingreift (E. 4). 3. Keine Verletzung des politischen Stimmrechts, wenn eine Gemeinde in einen kantonalen Abstimmungskampf eingreift, an dessen Ausgang sie unmittelbar und besonders interessiert ist (E. 5a). Schranken für die Art des Eingreifens (E. 5b). Verhältnismässigkeit des Einsatzes öffentlicher Mittel (E. 5c). 4. Vereinbarkeit des Kreditbeschlusses mit dem kantonalen Recht (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 156 BGE 108 Ia 155 S. 156 Der Bau der Umfahrungstrasse für die Zürcher Gemeinde Eglisau setzt eine kantonale Volksabstimmung voraus. Im Hinblick darauf fasste die Gemeindeversammlung der Politischen Gemein de Eglisau am 23. September 1981 mit 305 gegen 129 Stimmen folgenden Beschluss: "1. Der Gemeinderat wird ermächtigt, im Vorfeld der kantonalen Abstimmung über die Umfahrung Eglisau die Stimmberechtigten des Kantons Zürich aus der Sicht der Gemeinde Eglisau im Rahmen des Kredites zweckmässig zu informieren. 2. Für die Information wird ein Kredit von Fr. 60'000.-- bewilligt. Die Finanzierung erfolgt: Fr. 50'000.-- zulasten des ordentlichen Verkehrs des Politischen Gemeindegutes Fr. 10'000.-- zulasten des Rudolf-Laufer-Fonds." Diesen Kreditbeschluss fochten Barbara Ruppli, Joseph Pircher und Franz Lamprecht mit der Begründung an, es sei unzulässig, dass eine Gemeinde auf solche Weise in eine kantonale Volksabstimmung eingreife. Sie hatten jedoch weder beim Bezirksrat Bülach noch beim Regierungsrat des Kantons Zürich Erfolg. Mit staatsrechtlicher Beschwerde machen sie eine Verletzung ihrer politischen Stimmberechtigung geltend und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Regierungsratsentscheids und des Kreditbeschlusses der Politischen Gemeinde Eglisau. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. BGE 108 Ia 155 S. 157 Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer sehen im streitigen Kreditbeschluss der Politischen Gemeinde Eglisau eine Verletzung des vom Bundesrecht und von Art. 16 KV gewährleisteten politischen Stimmrechts. a) Einer Garantie, die in einer Kantonsverfassung verankert ist, kommt nur dann eigene Tragweite zu, wenn sie ein ausgedehnteres Recht als die Bundesverfassung gewährt ( BGE 104 Ia 435 E. 2). Das ist in bezug auf Art. 16 KV nicht der Fall. Das Bundesgericht kann sich daher im vorliegenden Fall darauf beschränken, die Vereinbarkeit der Kreditbewilligung mit dem eidgenössischen Verfassungsrecht zu überprüfen. b) Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger unter anderem Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Das Abstimmungsergebnis kann namentlich durch eine unerlaubte Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger verfälscht werden. Das ist unter anderem der Fall, wenn die Behörde, die zu einer Sachabstimmung amtliche Erläuterungen verfasst, ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert ( BGE 102 Ia 268 E. 3 mit Hinweisen). Eine unerlaubte Beeinflussung der Stimmbürger kann ferner vorliegen, wenn die Behörde in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und entweder positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient ( BGE 89 I 443 E. 5). Als verwerflich gilt unter anderem, wenn eine Behörde mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher Mittel in den Abstimmungskampf eingreift. Damit die Gleichheit der an der Auseinandersetzung Beteiligten so weit als möglich gewahrt bleibt, darf nach dem Erlass des behördlichen Abstimmungsberichts nicht mehr aufgewendet werden, als den Parteien und anderen Interessengruppen ohne erhebliche Opfer möglich ist (Urteil Beuttner vom 8. Juli 1964, E. 4c, veröffentlicht in ZBl 66/1965 S. 251). Diese Grundsätze sollen sicherstellen, dass sich die Auseinandersetzungen vor Sachabstimmungen grundsätzlich frei und ohne behördliche Einflussnahme abspielen können. In der Literatur ist denn auch der Grundsatz aufgestellt worden, BGE 108 Ia 155 S. 158 dass behördliche Interventionen, soweit sie nicht in der Abgabe eines beleuchtenden Berichts an die Stimmbürger bestehen, nicht zur Regel werden sollen, sondern sich auf jene Fälle zu beschränken haben, in denen triftige Gründe für ein Tätigwerden der Behörde sprechen (vgl. WERNER STAUFFACHER, Die Stellung der Behörden im Wahl- und Abstimmungskampf, in: ZBl 68/1967 S. 361 ff. und 385 ff., S. 392; kritischer: THEODOR BÜHLER, Ist eine amtliche Stellungnahme bei Abstimmungen erwünscht?, in: ZBl 72/1971 S. 521 ff., S. 528/529). 4. Im vorliegenden Fall hat die Politische Gemeinde Eglisau einen Kredit von Fr. 60'000.-- bewilligt und den Gemeinderat ermächtigt, "im Vorfeld der kantonalen Abstimmung über die Umfahrung Eglisau die Stimmberechtigten des Kantons Zürich aus der Sicht der Gemeinde Eglisau im Rahmen des Kredites zweckmässig zu informieren". Der Gemeinderat hat somit den Auftrag, unter Verwendung kommunaler Mittel in einen künftigen kantonalen Abstimmungskampf einzugreifen. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, der Gemeinderat Eglisau sei an der kantonalen Vorlage für die Umfahrung Eglisau rechtlich nicht beteiligt. Eine solche Beteiligung sei aber Bedingung dafür, dass eine Behörde in einen Abstimmungskampf eingreifen dürfe (WERNER STAUFFACHER, a.a.O., S. 366; THEODOR BÜHLER, a.a.O., S. 523 ff.; LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, Zürich 1977, S. 353). Die von den Beschwerdeführern angegebenen Zitate beziehen sich ausschliesslich auf Fälle, wo Behörden jenes Gemeinwesens vor einer Abstimmung werben, die von diesem selbst durchgeführt wird (ausdrücklich: LUCAS DAVID, a.a.O., S. 351). Hier geht es um einen andern Sachverhalt: Die Gemeindeversammlung Eglisau hat den Gemeinderat ermächtigt, in einen kantonalen Abstimmungskampf einzugreifen. Der Gemeinderat handelt also nicht eigenmächtig gemeindeintern, sondern als Vertreter der Gemeinde gegen Aussen. Damit stellt sich nicht die Frage, ob eine Behörde selbständig vor einer Abstimmung werben dürfe; vielmehr fragt es sich, ob eine Gemeinde als solche in einen kantonalen Abstimmungskampf eingreifen dürfe. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, eine kommunale Intervention in einer kantonalen Abstimmung sei mangels Beteiligung der Gemeindebehörden am Vorverfahren ausgeschlossen, geht ihre Argumentation fehl, weil sie die hier zu entscheidende Rechtsfrage nicht trifft. Davon abgesehen war der Gemeinderat BGE 108 Ia 155 S. 159 entgegen der Annahme der Beschwerdeführer an der Entstehung des Projekts für die Umfahrungsstrasse Eglisau rechtlich beteiligt. So hatten ihn die kantonalen Behörden anzuhören (§ 6 lit. a des Gesetzes betreffend das Strassenwesen vom 20. August 1893, GS 722.1) beziehungsweise zur Vernehmlassung einzuladen (§ 5 der Verordnung über die Hauptverkehrsstrassen vom 8. Mai 1930, GS 722.12). Der Vorwurf der mangelnden Beteiligung wäre daher auch dann unbegründet, wenn ein selbständiges Eingreifen des Gemeinderates in den Abstimmungskampf zu beurteilen wäre. b) Ebenso verhält es sich mit der Rüge, eine Behörde dürfe im Abstimmungskampf nicht Partei ergreifen; zulässig seien nur Richtigstellungen (WERNER STAUFFACHER, a.a.O., S. 387 und 391/392). Der fragliche Kredit diene aber keineswegs nur dazu, Falschmeldungen richtigzustellen; er sei vielmehr dafür bestimmt, offensiv in den kantonalen Abstimmungskampf einzugreifen. Auch in dieser Hinsicht geht die Verweisung auf WERNER STAUFFACHER oder auf die eine strengere Auffassung vertretenden Autoren THEODOR BÜHLER (a.a.O., S. 527/528) und LUCAS DAVID (a.a.O., S. 353) am Problem vorbei, das sich hier stellt. Die Zitate betreffen ebenfalls nur Parteinahmen von Behörden des Gemeinwesens, das die Abstimmung selbst durchführt. Das ist jedoch - wie erwähnt - hier nicht der Fall. Auch unter diesem Gesichtspunkt stellt sich nur die Frage, ob es einer Gemeinde als Subjekt des öffentlichen Rechts gestattet sei, in einem kantonalen Abstimmungskampf unter Verwendung kommunaler Mittel Werbung zu betreiben. 5. Die Beschwerdeführer erachten es indessen auch als unzulässig, dass eine Gemeinde ähnlich einer politischen Partei an einem kantonalen Abstimmungskampf teilnehme. Sie sehen darin eine Gefahr für die Demokratie. So frage es sich, ob allenfalls der Kanton mit seinen Mitteln in einen Abstimmungskampf einzugreifen habe, wenn beispielsweise mehrere Gemeinden eine kantonale Vorlage gemeinsam bekämpften. Ferner führe es zu einem volkswirtschaftlichen Unsinn, wenn sich zwei Gemeinden unter Verwendung von Steuergeldern bekämpften, indem die eine für die andere gegen eine kantonale Vorlage eintrete. Eine solche Entwicklung führe zu Machtkonzentrationen zu Ungunsten von Minderheiten, wodurch das Stimmrecht andersdenkender Bürger - im vorliegenden Fall der Gegner der Umfahrung Eglisau, insbesondere der Beschwerdeführer - beeinträchtigt werde. Diese grundsätzlichen Bedenken haben in der Tat Gewicht. Zudem ist es nicht ausgeschlossen, dass sich die Problematik noch BGE 108 Ia 155 S. 160 verschärfen kann, wenn Gemeinden stark verschiedener Grösse und Finanzkraft aktiv an einem kantonalen Abstimmungskampf teilnehmen. Auf der andern Seite aber darf nicht übersehen werden, dass die von den Beschwerdeführern befürchteten Gefahren für die Demokratie nur dann in ihrer vollen Tragweite denkbar wären, wenn die Gemeinden vollkommen frei in kantonale Abstimmungskämpfe eingreifen könnten. Das ist indessen nicht der Fall. Die Zulässigkeit der aktiven Teilnahme findet ihre Grenze jedenfalls dort, wo das vom Bundesrecht gewährleistete politische Stimmrecht der Bürger beeinträchtigt würde. Dabei stellt sich einerseits die Frage nach der Zulässigkeit des Eingreifens überhaupt und, wenn diese zu bejahen ist, jene nach der Zulässigkeit der Art und Weise, in der die Gemeinde tätig wird. Was die befürchteten Gefahren für die Demokratie betrifft, so dürfte es im übrigen wesentlich problematischer sein, wenn private Interessengruppen mit erheblichen Mitteln in Abstimmungskämpfe eingreifen. Solche Aktivitäten sind im Gegensatz zu jenen der Gemeinden schwerer überschaubar und damit rechtsstaatlichen Kontrollen weniger zugänglich. a) Im Fall Bauert gegen Gemeinde Richterswil hat es das Bundesgericht als fraglich bezeichnet, ob das Eingreifen einer Gemeinde in einen kantonalen Abstimmungskampf mit der bundesrechtlichen Garantie des politischen Stimmrechts auch dann vereinbar wäre, wenn die kantonale Vorlage die Interessen der Gemeinde weniger direkt berühren würde, als beim Bau einer Umfahrungsstrasse, namentlich wenn es nicht um eine Abstimmung über einen Kreditbeschluss, sondern über eine Verfassungs- oder Gesetzesvorlage ginge ( BGE 105 Ia 245 E. 4). Es konnte dieses Problem jedoch offen lassen, weil es keine Abstimmung über eine generellabstrakte Frage zu beurteilen hatte; Gegenstand der Beschwerde war die kantonale Abstimmung über einen Kreditbeschluss für eine Umfahrungsstrasse, an der die Gemeinde unmittelbar interessiert war. Die Zweifel an der Zulässigkeit der Parteinahme von Gemeinden in kantonalen Abstimmungen über generell-abstrakte Fragen sind in der Literatur bestätigt und verstärkt worden (ETIENNE GRISEL, L'information des citoyens avant les votations, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 61). Im vorliegenden Fall geht es - wie im genannten Urteil ( BGE 105 Ia 243 ff.) - um die Teilnahme einer Gemeinde an einem kantonalen Abstimmungskampf in einer Frage, die sie unmittelbar BGE 108 Ia 155 S. 161 und im Vergleich zu andern Gemeinden besonders stark berührt. Sie ist am Ausgang der Abstimmung darüber, ob die projektierte Umfahrungsstrasse gebaut werden kann, interessiert wie keine andere Gemeinde des Kantons. Eine besonders nahe und individuelle Beziehung zum Gegenstand der Abstimmung ist daher offensichtlich gegeben. Unter diesen Umständen stehen einer Intervention der Gemeinde in den kantonalen Abstimmungskampf von vornherein keine solchen Bedenken entgegen, wie sie bei generell-abstrakten Vorlagen allenfalls zu erheben wären. Wie es sich damit verhielte, braucht daher im vorliegenden Fall nicht näher untersucht zu werden. Diese in der Sache selbst liegende Beschränkung auf ein individuell konkretes, die Gemeinde Eglisau in besonderem Masse betreffendes Problem entkräftet die von den Beschwerdeführern erhobenen Bedenken weitgehend. Jedenfalls lassen sich keine grundsätzlichen Gefahren für die Demokratie und namentlich für das politische Stimmrecht erkennen. Bei kantonalen Abstimmungen über solche Fragen kann es im Gegenteil dem Informationsbedürfnis der Stimmbürger entsprechen, auch den Standpunkt der betroffenen Gemeinde von dieser selbst zu erfahren (vgl. ETIENNE GRISEL, a.a.O., S. 61). Das ist um so eher der Fall, als die Gemeinde keine Möglichkeit hat, zur kantonalen Abstimmung eine Botschaft zu verfassen. In der Teilnahme der Gemeinde Eglisau am kantonalen Abstimmungskampf über die Umfahrungsstrasse kann daher keine Beeinträchtigung des politischen Stimmrechts gesehen werden. b) Die Art und Weise, in der die Gemeinde Eglisau für die Umfahrung werben will, geht aus den Akten nicht hervor. Das künftige Vorgehen der Gemeinde kann daher jedenfalls im heutigen Zeitpunkt keinen Grund zum Einschreiten bilden. Immerhin sei festgestellt, dass die Gemeinde bei der Wahl der Werbemittel und bei deren Ausgestaltung nicht völlig frei sein wird. Die von der Gewährleistung des politischen Stimmrechts gebildete Schranke besteht darin, dass der Stimmbürger nicht in unzulässiger Weise beeinflusst werden darf. Die kommunale Behörde, die den Standpunkt der Gemeinde zu einer sie besonders betreffenden kantonalen Abstimmung darlegt, darf zwar jene Mittel der Meinungsbildung einsetzen, die in einem Abstimmungskampf von den Befürwortern und Gegnern der Vorlage üblicherweise verwendet werden. Sie hat dabei aber die kommunalen Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten. Es darf BGE 108 Ia 155 S. 162 von ihr ein höherer Grad an Objektivität und Sachlichkeit erwartet werden als von privaten politischen Gruppierungen. Das heisst aber nicht, dass die Gemeindebehörde bei ihrer Intervention an die gleich strengen Grundsätze gebunden sei, die sie bei der Abgabe eines erläuternden Berichts zu beachten hätte. Schon bei der Abfassung eines solchen Berichts darf sich die Gemeinde darauf beschränken, jene Gründe darzulegen, die für die Mehrheit des Gemeindegesetzgebers massgebend waren, und sie ist von Bundesrechts wegen nicht gehalten, sämtliche für und gegen die Vorlage sprechenden Gründe darzulegen. Das gilt noch vermehrt, wenn sie die Auffassung der Gemeinde zu einer kantonalen Abstimmungsvorlage zum Ausdruck bringt ( BGE 105 Ia 245 /246 E. 5b). Damit stellt das Bundesgericht weniger strenge Anforderungen als ETIENNE GRISEL, der bei geteilten Meinungen eine Darstellung der verschiedenen Ansichten verlangt (a.a.O., S. 61). Im übrigen stiesse eine solche auf praktische Schwierigkeiten, weil sich kaum objektiv festlegen liesse, wie und in welchem Umfang abweichende Ansichten wiederzugeben wären, damit das tatsächliche Meinungsverhältnis richtig dargestellt würde. c) Nach der Rechtsprechung hat sich die Gemeinde bei der Intervention in einen kantonalen Abstimmungskampf auch des Einsatzes unverhältnismässig hoher Beträge zu enthalten (in der amtlichen Sammlung unveröffentlichte E. 5c des Urteils BGE 105 Ia 243 ff., publiziert in ZBl 81/1980 S. 24). Im vorliegenden Fall kann der Informationskredit von Fr. 60'000.-- angesichts der Bedeutung der Umfahrungsstrasse für die Gemeinde und des Umstandes, dass die Stimmbürger eines grossen Kantons erreicht werden sollen, nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. d) Zusammenfassend ergibt sich, dass der streitige Kreditbeschluss der Gemeinde Eglisau im Hinblick auf die geltend gemachte Verletzung des politischen Stimmrechts der Bürger nicht zu beanstanden ist. An den Grundsätzen, die dem Urteil Bauert gegen Gemeinde Richterswil zu Grunde liegen ( BGE 105 Ia 243 ff.), ist festzuhalten. 6. Neben der Verletzung des politischen Stimmrechts machen die Beschwerdeführer geltend, der Beschluss der Politischen Gemeinde Eglisau über den Informationskredit verstosse gegen den materiellen Gehalt von § 151 GG. Danach können Gemeindebeschlüsse unter anderem angefochten werden, wenn sie gegen gesetzliche Bestimmungen verstossen (Ziff. 1) und wenn sie offenbar über die Zwecke der Gemeinde hinausgehen und zugleich eine BGE 108 Ia 155 S. 163 erhebliche Belastung der Steuerpflichtigen zur Folge haben, oder wenn sie Rücksichten der Billigkeit in ungebührlicher Weise verletzen (Ziff. 2). a) Bei Beschwerden gemäss Art. 85 lit. a OG prüft das Bundesgericht die Anwendung und Auslegung des kantonalen Verfassungsrechts und jener Vorschriften des kantonalen Gesetzesrechts frei, die mit dem Stimmrecht eng zusammenhängen oder die dessen Inhalt und Tragweite umschreiben. In bezug auf das übrige kantonale Recht ist die Kognition des Bundesgerichts auf eine Willkürprüfung beschränkt ( BGE 106 Ia 199 E. 2d mit Verweisungen). Die von den Beschwerdeführern angerufene Aussage von § 151 Ziff. 2 GG deckt sich wörtlich mit jener von Art. 48 KV, welche die Beschwerdeführer ebenfalls ausdrücklich anführen. Die Vereinbarkeit der streitigen Kreditbewilligung mit diesen Normen prüft das Bundesgericht daher frei. Ob es sich auch hinsichtlich § 151 Ziff. 1 OG so verhalte, kann dahingestellt bleiben, da auch eine freie Prüfung zu keinem andern Ergebnis führt. b) § 151 GG umschreibt in erster Linie die Voraussetzungen, unter denen ein Gemeindebeschluss bei den kantonalen Rekursinstanzen angefochten werden kann. Insoweit handelt es sich um eine Verfahrensvorschrift. Darüber hinaus kommt ihr jedoch auch ein materieller Gehalt zu (vgl. BGE 100 Ia 92 /93 E. 3 und 4). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Rekurs bilden zugleich den Massstab für die Zulässigkeit des angefochtenen Gemeindebeschlusses selbst. c) Die Beschwerdeführer erachten den streitigen Kreditbeschluss als gesetzwidrig im Sinne von § 151 Ziff. 1 GG, weil er das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht der Bürger verletze. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Stimmrechtsverletzung vor (vorn, E. 3-5). Damit ist auch keine Gesetzwidrigkeit im Sinne von § 151 Ziff. 1 GG gegeben. d) Gemäss § 151 Ziff. 2 GG dürfen Gemeindebeschlüsse zunächst nicht "offenbar über die Zwecke der Gemeinde hinausgehen und zugleich eine erhebliche Belastung der Steuerpflichtigen zur Folge haben". Mit der projektierten Umfahrungsstrasse soll unter anderem die Gemeinde Eglisau vom Durchgangsverkehr entlastet werden. Der Bau dieser Strasse ist somit für die Gemeinde von wichtiger Bedeutung. Ihr Eingreifen in den kantonalen Abstimmungskampf, in dem es um die Bewilligung des erforderlichen BGE 108 Ia 155 S. 164 Baukredits geht, dient daher offensichtlich einem kommunalen Zweck. Unter diesen Umständen kann offen gelassen werden, ob der streitige Informationskredit eine erhebliche Belastung der Steuerpflichtigen zur Folge habe, da beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen (vgl. METTLER/THALMANN, Das Zürcher Gemeindegesetz, 3. Aufl., Wädenswil 1976, S. 390). Gemeindebeschlüsse sind sodann unzulässig, wenn sie "Rücksichten der Billigkeit in ungebührlicher Weise verletzen". Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, der streitige Kreditbeschluss sei deshalb im Sinne dieses Grundsatzes unzulässig, weil an der fraglichen Gemeindeversammlung rund 30 Prozent der Anwesenden dagegen gestimmt hätten. Daher sei es zweifelhaft, von einer Stellungnahme "der Gemeinde" zu sprechen. Noch problematischer wäre es, wenn man an ein Stimmenverhältnis von 51 zu 49 Prozent denke. Jedenfalls sei es für die Gegner der Umfahrungsstrasse unerträglich, wenn mit ihren Steuergeldern dafür geworben werde, da sie so den Abstimmungskampf der Befürworter mitfinanzieren müssten. Auf diese Weise werden auf eine Minderheit keine Rücksicht genommen, die nicht in der Lage sei, vergleichbare Mittel aufzuwenden. Für die Auffassung der Beschwerdeführer sprechen gewichtige Gründe. Auf der andern Seite ist klar festzuhalten, dass der streitige Informationskredit mit einem demokratisch einwandfreien Mehrheitsentscheid bewilligt worden ist. Weiter hat sich aus den vorstehenden Erwägungen ergeben, dass der Kreditbeschluss und die Verwendung der bewilligten Summe zu objektiver und sachlicher Information keine Verletzung des politischen Stimmrechts der Bürger darstellt (vorn, E. 3-5). Unter diesen Umständen kann jedenfalls beim vorliegend massgebenden Stimmenverhältnis von rund 70 zu 30 Prozent nicht von einer ungebührlichen Verletzung von Rücksichten der Billigkeit gesprochen werden. Ob ein weniger deutliches Mehr eine andere Beurteilung gebieten würde, ist hier nicht zu entscheiden. Freilich mag der Informationskredit von den Beschwerdeführern als unbillig empfunden werden; objektiv gesehen handelt es sich indessen nicht um eine Unbilligkeit, sondern um ein Unterliegen im demokratischen Entscheidungsprozess. Daher kann auch nicht gesagt werden, der Informationskredit sei mit § 151 Ziff. 2 GG unvereinbar. Damit erweist sich die Beschwerde auch hinsichtlich der Rüge der Verletzung kantonalen Rechts als unbegründet.

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Urteilskopf 102 III 6 2. Arrêt du 19 janvier 1976 dans la cause B. S.

Regeste Im Falle der provisorischen Pfändung von Vermögen des Schuldners bei einer Bank kann der Gläubiger die zwangsweise Öffnung des vom Schuldner gemieteten Tresorfaches verlangen.

Sachverhalt ab Seite 6 BGE 102 III 6 S. 6 A.- a) A la demande de Philippe de B. S., le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné, le 23 avril 1975 (ordonnance No 130/75), le séquestre de tous les bijoux et biens se trouvant dans la chambre qu'occupait alors, à l'hôtel X., à Genève, Stella R., divorcée B., ainsi que du contenu du coffre de dame R. à l'hôtel X. Cette ordonnance a été suivie, le 24 avril 1975, d'une autre ordonnance (No 133/75), par laquelle le Tribunal enjoignait de séquestrer notamment, à la Banque Y. à Genève, "le ou les coffres" de Stella R., ainsi que "le portefeuille, toutes valeurs, comptes courants qu'elle peut avoir dans cette banque". Le 14 mai 1975, le créancier a requis une poursuite pour valider ces séquestres. Le commandement de payer a été BGE 102 III 6 S. 7 notifié à l'étude du conseil genevois de la débitrice le 24 juin 1975. Opposition avait été faite à la poursuite le 11 juin 1975 déjà. Lors de l'exécution du séquestre No 133, la Banque Y. a accusé réception du séquestre. Elle a informé l'Office des poursuites que dame R. était locataire de deux coffres chez elle, dont l'un en colocation avec trois autres personnes. b) Le 1er juillet 1975, Philippe de B. S. a fait notifier à Stella R. un commandement de payer No 544476, pour recouvrement d'un chèque sans provision. Opposition a été faite le jour même de la notification. Le 22 juillet 1975, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné la mainlevée provisoire. Le créancier a alors requis, le 23 juillet 1975, la saisie provisoire; les séquestres Nos 130 et 133 participent à cette saisie ( art. 281 LP ). Le 4 août 1975, Stella R. a ouvert action en libération de dette. c) Les 14 et 26 mai 1975, Philippe de B. S. a demandé à l'Office l'ouverture des coffres loués par la débitrice à la Banque Y. L'Office a refusé d'accéder à cette requête. Le créancier a alors porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance. L'Office a préavisé dans le sens du rejet de la plainte. B.- Le 19 novembre 1975, l'Autorité cantonale de surveillance des Offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte. Cette décision est motivée, en substance, comme il suit: L'Office des poursuites a tenté à plusieurs reprises d'obtenir l'accord de la poursuivie pour avoir les clés des coffres. N'y étant pas parvenu, il a sommé la banque de fixer une date pour qu'il soit procédé à l'inventaire du contenu des coffres. La banque a répondu, le 18 août 1975, qu'elle n'avait pas la clé des coffres et ne pouvait pas les ouvrir. L'Office ne peut rien faire de plus, au stade de la saisie provisoire. C.- Philippe de B. S. recourt au Tribunal fédéral. Il demande que la décision attaquée soit annulée et que l'Office des poursuites de Genève soit invité à procéder, au besoin par la force, à l'ouverture des deux coffres. L'Office a déposé des observations dans lesquelles il s'en tient à sa position. L'Autorité cantonale de surveillance se réfère aux considérants de sa décision. BGE 102 III 6 S. 8 Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant soutient qu'en refusant d'inviter l'Office des poursuites à procéder à l'ouverture des coffres, l'Autorité cantonale de surveillance a violé l' art. 91 LP . En effet, dit-il, la jurisprudence dont elle a fait état ( ATF 75 III 108 ss), d'ailleurs critiquée (cf. la doctrine citée aux ATF 101 III 63 consid. 3), se rapporte à un cas de séquestre; on ne saurait l'appliquer en matière de saisie provisoire. 2. a) Dans l'arrêt ATF 66 III 32 /33, le Tribunal fédéral a dit que le créancier peut exiger l'ouverture forcée du coffre-fort loué par le débiteur dans une banque, lorsque la créance ne peut plus être contestée. L'Autorité cantonale de surveillance en déduit a contrario qu'on ne saurait recourir à la force publique au stade de la saisie provisoire, la créance n'étant pas définitivement établie. D'après l'arrêt ATF 75 III 108 ss, il est loisible aux autorités de poursuite, lors de l'exécution d'un séquestre, de renoncer à menacer de sanctions pénales ( art. 292 CP ) le tiers qui invoque le secret des banques. Mais la question est laissée indécise de savoir si ce principe trouve application en cas de créance constatée par un titre exécutoire. C'est à l'autorité compétente de déterminer l'usage qu'elle entend faire de la menace de peine; elle doit en tout cas s'abstenir d'y recourir lorsque la créance au bénéfice du séquestre est douteuse. Cette jurisprudence - de même que celle qui autorise le séquestre dit générique, les objets à séquestrer étant désignés simplement par leur genre (cf. ATF 80 III 87 ) - tient compte du fait que le séquestre constitue une mesure provisionnelle, souvent prise alors que l'existence de la créance est encore tout à fait incertaine. En particulier, il y a lieu d'éviter les abus du "séquestre investigatoire" (Sucharrest) (cf. PERRIN, RSJ 46/1950 p. 189 et les auteurs cités à la n. 14). En cas de saisie provisoire, en revanche, l'existence de la créance est beaucoup plus vraisemblable; la mainlevée provisoire a été accordée sur la base d'un titre, après examen sommaire par le juge. Le poursuivant a donc, en l'état, l'apparence du droit pour lui. En outre, la saisie, même provisoire, n'est pas une simple mesure conservatoire provisionnelle, comme le séquestre, mais constitue le fondement de la continuation BGE 102 III 6 S. 9 de la poursuite, susceptible de mener à une réalisation. La nature spécifique de la saisie, même provisoire, par rapport au séquestre, ressort clairement de l'arrêt ATF 80 III 88 , où on lit que les banques ne fournissent, d'habitude, aucun renseignement lors de l'exécution du séquestre, mais qu'elles se montrent moins réservées au moment de la saisie, c'est-à-dire lorsque la créance qui a donné lieu au séquestre a été soit admise, soit constatée par le juge, ou lorsque, tout au moins, la mainlevée provisoire a été prononcée ("oder mindestens provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde"). Quand, dans l'arrêt ATF 75 III 110 consid. 3, le Tribunal fédéral parle, sans plus de précision, de "titre exécutoire", on doit entendre par là également un titre de mainlevée provisoire. Cet arrêt, on l'a vu, laisse en suspens le point de savoir si, "s'agissant d'une créance constatée par titre exécutoire", l'Office peut menacer de peine le tiers qui refuse de lui prêter son concours. Les considérations qui précèdent amènent à trancher la question par l'affirmative. C'est également la solution adoptée par la doctrine. De manière générale, les auteurs admettent le devoir des banques de renseigner l'Office en procédure de saisie, sans faire de distinction selon que la saisie est ordinaire ou provisoire; il n'y a controverse qu'à propos de la procédure de séquestre (cf., notamment, HEGETSCHWEILER, RSJ 45/1949 p. 38 ss et SCHAEFER, RSJ 49/1953 p. 338 ss). b) L'Office des poursuites de Genève affirme à tort, dans ses observations, que les intérêts du créancier sont suffisamment protégés du fait que la banque a été avisée d'interdire l'accès des coffres à la poursuivie. Ni l'Office ni le poursuivant ne sont en mesure de s'assurer qu'on peut compter que la créance sera couverte. Dans l'éventualité d'un procès en libération de dette, qui risque d'être long et coûteux, le créancier doit pouvoir savoir si, au cas où il obtiendra gain de cause, ses prétentions, y compris les frais inhérents au procès (coupons de justice et honoraires d'avocat), pourront être satisfaites. Enfin, dans l'éventualité où la banque ne tiendrait pas compte de l'avis de l'Office, il serait pratiquement impossible au créancier de prouver que, au moment de la saisie, se trouvaient, dans les coffres, des biens qui en ont été retirés par la suite. c) En conséquence, le recours doit être admis, la décision BGE 102 III 6 S. 10 attaquée annulée et l'Office des poursuites de Genève invité à procéder, au besoin par la force, à l'ouverture des deux coffres provisoirement saisis. Dans sa lettre du 18 août 1975, la Banque Y. écrit notamment ce qui suit à l'Office: "En cas d'ouverture du coffre loué en commun, nous pensons que la présence des colocataires ou de leurs mandataires est nécessaire pour la désignation du contenu leur appartenant." Cette observation est exacte. Il conviendra que les colocataires soient avisés de la date de l'ouverture du coffre, à laquelle ils pourront assister, de façon à être en mesure de sauvegarder leurs droits. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours, annule la décision attaquée et invite l'Office des poursuites de Genève à procéder, au besoin par la force, à l'ouverture des deux coffres saisis provisoirement à la Banque Y. et dont la débitrice est locataire.

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Urteilskopf 140 II 364 33. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Kantonale Steuerkommission Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_348/2013 / 2C_349/2013 vom 23. Juni 2014

Regeste Art. 111 BV ; Art. 25, 33 Abs. 1 lit. e DBG ; Art. 1a, 6 AHVG ; Art. 5 Abs. 1, Art. 82, 89a, 89b BVG ; Art. 1j Abs. 1 lit. a BVV 2 ; Art. 1, 7 BVV 3 ; Art. 9 Abs. 2 lit. e StHG ; Art. 2, 8, 16 Abs. 1 und 2 FZA , Art. 9 Abs. 1 und 2, Art. 24 Anh. I FZA; Anh. II FZA; Art. 18, 45 AEUV; Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971; Art. 7 Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft; Zulässigkeit steuerlicher Abzüge der jährlichen Beiträge der Säule 3a von in der Schweiz Wohnenden und im Ausland Arbeitenden. Den jährlichen Beitrag für die Säule 3a kann nach DBG nur steuerlich abziehen, wer der AHV-Pflicht unterstellt ist (E. 2); dasselbe gilt nach dem StHG (E. 3). Die Säule 3a unterliegt nicht dem System der sozialen Sicherheit nach Art. 8 und Anh. II FZA (E. 4). Das Diskriminierungsverbot von Art. 9 Anh. I FZA bezieht sich nur auf Arbeitnehmer und nicht auf solche Personen, die im Aufnahmestaat (d.h. in casu in der Schweiz) nur Wohnsitz nehmen (E. 5). Die Regelung, wonach der jährliche Beitrag für die Säule 3a nur für denjenigen steuerlich abziehbar ist, der der AHV-Pflicht unterstellt ist, stellt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Diskriminierung i.S. von Art. 2 FZA dar (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 365 BGE 140 II 364 S. 365 A. A.A. hat Wohnsitz in der Schweiz, arbeitete in Frankreich für ein deutsches Unternehmen und zahlte in Deutschland sowohl Beiträge an die Rentenversicherung als auch Beiträge an die Arbeitslosenversicherung; er war der AHV-Pflicht in der Schweiz nicht unterstellt. Allerdings leistete er Beiträge an die "Säule 3a". Die Eheleute A.A. und B.A. zogen deshalb in ihren Steuererklärungen Beiträge von A.A. an die "Säule 3a" in der Höhe von Fr. 6'192.- für das Jahr 2005 und von Fr. 30'960.- für das Jahr 2006 ab. In der Veranlagungsverfügung 2005 und 2006, beide vom 20. April 2010, BGE 140 II 364 S. 366 liessen die kantonalen Steuerbehörden den Abzug sowohl für die kantonalen als auch für die Bundessteuern nicht zu. Dagegen erhoben die Eheleute erfolglos Einsprache. Auch vor dem Verwaltungsgericht unterlagen sie. B. Vor Bundesgericht beantragen A.A. und B.A., den Entscheid der Vorinstanz vom 20. Februar 2013 aufzuheben und die von ihnen an die Säule 3a geleisteten Beiträge in der Höhe von Fr. 6'192.- für das Jahr 2005 und Fr. 30'960.- für das Jahr 2006 zum Abzug zuzulassen und dementsprechend nicht beim Vermögen aufzurechnen. Beanstandet wurde eine unrichtige Anwendung des StHG (SR 642.14), des DBG (SR 642.11), des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG; SR 831.40) und des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681). (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: II. DBG 2. 2.1 Nach Art. 25 DBG werden zur Ermittlung des Reineinkommens von den gesamten steuerbaren Einkünften die Aufwendungen und allgemeinen Abzüge nach den Artikeln 26-33a abgezogen. Von den Einkünften werden die Einlagen, Prämien und Beiträge zum Erwerb von vertraglichen Ansprüchen aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a) abgezogen (Art. 33 Abs. 1 lit. e Satz 1 DBG). Art. 33 Abs. 1 lit. e DBG übernimmt Art. 82 BVG (siehe dazu Botschaft vom 25. Mai 1983 zu Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer [Botschaft über die Steuerharmonisierung], BBl 1983 III 1, 94 zu Art. 10). Dabei legt der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Höhe der abzugsfähigen Beiträge fest (Art. 33 Abs. 1 lit. e Satz 2 DBG). Mit der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) ist der Bundesrat seiner Pflicht nachgekommen. Nach Art. 1 Abs. 1 BVV 3 gelten als anerkannte Vorsorgeformen im Sinne von Art. 82 BVG die gebundene Vorsorgeeinrichtung bei Versicherungseinrichtungen und BGE 140 II 364 S. 367 die gebundene Vorsorgevereinbarung mit Bankstiftungen. Art. 7 BVV 3 regelt die Abzugsberechtigung für Beiträge. 2.2 Da der Beschwerdeführer - unstrittig - in der Schweiz nicht der AHV-Pflicht unterstellt war, hielt die Vorinstanz zunächst gestützt auf das nationale Recht fest, dass er nicht berechtigt gewesen sei, Einzahlungen in die Säule 3a zu tätigen, und dementsprechend verweigerte sie den Beschwerdeführern auch den steuerlichen Abzug. 2.3 Art. 82 BVG bildet Grundlage für die Selbstvorsorge, d.h. für das individuelle Sparen und Versichern (vgl. BGE 115 V 337 E. 2a S. 339). Sein Abs. 1 spricht von Arbeitnehmern und von Selbständigerwerbenden. Art. 5 Abs. 1 BVG gibt Auskunft darüber, wer damit gemeint ist: "Dieses Gesetz gilt nur für Personen, die bei der eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) versichert sind." Art. 5 Abs. 1 BVG nimmt Bezug auf das Gesetz. Art. 82 BVG ist Teil des Gesetzes, weshalb Art. 5 BVG auch auf Art. 82 BVG anwendbar ist (vgl. auch Urteil 2C_1050/2011 vom 3. Mai 2013 E. 2.3, in: RF 68/2013 S. 737). Die Beschwerdeführer sind allerdings der Auffassung, dass Art. 5 Abs. 1 BVG nicht anwendbar sei. Art. 82 BVG finde sich im Titel über die steuerrechtliche Behandlung der Vorsorge; es gehe dabei lediglich um die steuerliche Gleichbehandlung der verschiedenen Vorsorgeformen. Ein allgemeiner und über das BVG im engeren Sinn hinausgehender Anwendungsbereich auf andere Vorsorgeformen könne daraus nicht abgeleitet werden. Regelungszweck des BVG sei die kollektive berufliche Vorsorge und nicht die individuelle Vorsorgeform wie die Säule 3a. Art. 5 Abs. 1 BVG spricht vom Gesetz und nicht von der kollektiven beruflichen Vorsorge. Zwar wäre es nicht ausgeschlossen, dass Art. 82 BVG einen anderen persönlichen Geltungsbereich definiert, als Art. 5 Abs. 1 BVG formuliert. Doch diesbezüglich bedürfte es eindeutiger Anhaltspunkte, welche nicht vorhanden sind und auch von den Beschwerdeführern nicht aufgezeigt werden. Vielmehr spricht gerade das in Art. 111 Abs. 1 Satz 2 BV nunmehr ausdrücklich verankerte Drei-Säulen-Prinzip (dazu LUZIUS MADER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 8 zu Art. 111 BV ), welches eine ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge gewährleisten soll ( Art. 111 Abs. 1 Satz 1 BV ), dafür, dass einheitliche Begriffe zu verwenden sind (vgl. Urteil 2C_1050/2011 vom 3. Mai 2013 E. 2.3; siehe auch LINDA PETER-SZERENYI, Der Begriff der Vorsorge im Steuerrecht - Unter Berücksichtigung der BGE 140 II 364 S. 368 Zweiten und Dritten Säule, 2001, S. 250 i.V.m. 100 ff. m.w.H.; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer 1995, S. 134; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 64 zu Art. 33 DBG ; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 10 a.A. zu Art. 82 BVG ). Schliesslich hängt die Höhe der Abzüge von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden für Beiträge in die Säule 3a von ihren Einzahlungen in die zweite Säule ab (dazu Art. 7 Abs. 1 lit. a und b BVV 3 ), weshalb es für eine steuerliche Gleichbehandlung der Vorsorge (Zweiter Titel des sechsten Teils des BVG) naheliegend ist, dass gleiche Begriffe verwendet werden. Bei der Argumentation der Beschwerdeführer geht zudem unter, dass dem Bund in Bezug auf die Selbstvorsorge lediglich Förderungsmassnahmen namentlich bei den Steuern und beim Wohneigentum zustehen ( Art. 111 Abs. 1 und 4 BV ). Die Förderung der Selbstvorsorge erfolgt mit Art. 82 BVG (vgl. SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Aufl. 2012, S. 339) und besteht nur darin, dass die in eigener Verantwortung geäufneten Beiträge steuerlich begünstigt werden. Hierzu bedarf es keines vom BVG unabhängigen Gesetzeserlasses, um diesem Auftrag nachzukommen. III. StHG 3. Art. 9 Abs. 2 lit. e StHG hat den identischen Wortlaut wie Art. 33 Abs. 1 lit. e DBG . Auch Art. 33 Abs. 1 lit. e des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (SRSZ 172.200) übernimmt die Formulierung des Bundesrechts, verdeutlicht diese aber noch mit einem ausdrücklichen Hinweis auf Art. 82 BVG . Insofern kann ohne Weiteres auf das zum DBG Ausgeführte verwiesen werden (vgl. Urteile 2C_1050/2011 vom 3. Mai 2013 E. 3, in: RF 68/2013 p. 737; 2C_819/2009 vom 28. September 2010 E. 4; 2A.2/2006 vom 17. Mai 2006 E. 3; siehe auch MARKUS REICH, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 44 zu Art. 9 StHG ). IV. FZA 4. 4.1 Die Beschwerdeführer bringen sodann vor, dass die Nichtberücksichtigung der in Deutschland geleisteten Rentenversicherungsbeiträge für die Anerkennung der Zulässigkeit einer Säule 3a-Vorsorge in der Schweiz sowohl eine Missachtung des auch für die BGE 140 II 364 S. 369 Schweiz massgebenden Äquivalenzprinzips als auch des Gleichbehandlungsgebots und damit eine Verletzung des FZA darstelle. 4.2 Im siebten Teil des BVG regelt das BVG das Verhältnis zum europäischen Recht. Nach Art. 89a Abs. 1 BVG gelten für Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, für welche die Rechtsvorschriften der Schweiz oder eines oder mehrerer Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft im Bereich der sozialen Sicherheit gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige der Schweiz oder eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge in der Schweiz oder im Gebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft wohnen, sowie für deren Familienangehörige in Bezug auf Leistungen im Anwendungsbereich dieses Gesetzes auch die die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit betreffenden Bestimmungen des FZA in der Fassung der Protokolle vom 26. Oktober 2004 und vom 27. Mai 2008 über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen EG-Mitgliedstaaten. Personen, die in der Schweiz oder im Gebiete eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft wohnen und für die Art. 89a Abs. 1 BVG gilt, haben, soweit das Freizügigkeitsabkommen nichts anderes vorsieht, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund dieses Gesetzes wie Schweizer Staatsangehörige ( Art. 89b Abs. 1 BVG ). Nach Art. 8 FZA koordinieren die Vertragsparteien die Systeme der sozialen Sicherheit nach Anh. II FZA, um u.a. die Gleichbehandlung (lit. a) und die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen zu gewährleisten. Nach Art. 1 Anh. II FZA kommen die Vertragsparteien überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Rechtsakte der Europäischen Union in der durch diesen Abschnitt geänderten Fassung oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden. Mitgliedstaat bedeutet in den aufgeführten Rechtsakten auch die Schweiz. Abschnitt A des Anh. II FZA führt verschiedene Rechtserlasse an, welche anzuwenden sind: u.a. die im vorliegenden Fall noch anzuwendende Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (Verordnung [EWG] 1408/71; AS 2004 121 ; 2008 4219 4273 ; 2009 4831 ) zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 592/2008 des BGE 140 II 364 S. 370 Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 (ABl. L 177 vom 4. Juli 2008 S. 1) in der zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten vor dem Inkrafttreten des vorliegenden Beschlusses geltenden Fassung, soweit darauf in den Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 oder (EG) Nr. 987/2009 Bezug genommen wird oder Fälle aus der Vergangenheit betroffen sind (dazu statt aller LANGER, in: Europäisches Sozialrecht, Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, S. 65 ff.) und Richtlinie 98/49/EG des Rates vom 29. Juni 1998 (ABl. L 209 vom 25. Juli 1998 S. 46) zur Wahrung ergänzender Rentenansprüche von Arbeitnehmern und Selbständigen, die innerhalb der Europäischen Gemeinschaft zu- und abwandern (vgl. STEINMEYER, in: Europäisches Sozialrecht, a.a.O., S. 670 ff.). 4.3 Zunächst ist zu beantworten, ob Regelungen über die Säule 3a überhaupt dem System der sozialen Sicherheit nach Art. 8 und Anh. II FZA unterliegen. Das Abkommen beschränkt sich im Bereich der Sozialen Sicherheit auf die Koordination der nationalen Systeme. Diese Aufgabe leistet vor allem die bereits erwähnte Verordnung (EWG) 1408/71 ( BGE 138 V 186 E. 3.2 S. 191; vgl. Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG [nachfolgend: Botschaft Bil. I], BBl 1999 6128, 6317 Ziff. 273.21 und 6318 Ziff. 273.221). Gegenstand dieser sind gesetzliche Systeme der sozialen Sicherheit , welche von ergänzenden Rentensystemen nach der Richtlinie 98/49/EG abzugrenzen sind (dazu umfassend BASILE CARDINAUX, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die schweizerische berufliche Vorsorge, 2008, S. 313 ff.; siehe auch Erwägungsgrund 3 Richtlinie 98/49/EG). In Bezug auf die berufliche Vorsorge fällt lediglich deren obligatorischer Teil in den Geltungsbereich der Verordnung (EWG) 1408/71 (vgl. Botschaft Bil. I, BBl 1999 6330 Ziff. 273.231; ROLAND A. MÜLLER, Soziale Sicherheit einschliesslich Anpassung des schweizerischen Rechts, in: Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals [Hrsg.], Bilaterale Verträge I & II Schweiz- EU, Handbuch, 2007, S. 189 ff., 228 f.; CARDINAUX, a.a.O., S. 479 Rz. 1073; GÄCHTER/GECKELER HUNZIKER, in: BVG und FZG, a.a.O., N. 27 i.f. zu Art. 5 BVG ; JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in: Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Murer [Hrsg.], 2001, S. 103 ff., 105, 113), die überobligatorische Vorsorge wird nur durch Richtlinie 98/49/EG erfasst, wobei das schweizerische Recht deren Art. 4 genügt (vgl. BRECHBÜHL, a.a.O., S. 105). BGE 140 II 364 S. 371 Die Säule 3a gehört weder zum gesetzlichen System der sozialen Sicherheit noch stellt es ein ergänzendes Rentensystem dar, da es sich nicht um Kollektiv-, sondern um Individualvorsorge handelt (vgl. CARDINAUX, a.a.O., S. 463 Rz. 1052; WERNER NUSSBAUM, Bilaterale Verträge I - Beiträge an die berufliche Vorsorge unter dem Aspekt der Personenfreizügigkeit, IFF Forum für Steuerrecht 2004 S. 36 ff., 37). Die Regelungen über die Säule 3a bilden nicht Gegenstand des Systems der sozialen Sicherheit nach dem FZA (vgl. NUSSBAUM, a.a.O., S. 37; MÜLLER, a.a.O., S. 227; HAVERKATE/HUSTER, Europäisches Sozialrecht, 1999, S. 179; Bundesamt für Sozialversicherungen, Mitteilungen über die Berufliche Vorsorge Nr. 96 vom 18. Dezember 2006, S. 4 Ziff. 4), weshalb etwa die Leistungen der Säule 3a bei definitivem Verlassen der Schweiz auch bar ausbezahlt werden können (dazu Bundesamt für Sozialversicherungen, Mitteilungen über die Berufliche Vorsorge Nr. 96 vom 18. Dezember 2006, S. 4 Ziff. 4). 4.4 Bildet somit die Säule 3a nicht Gegenstand der sozialen Sicherheit, sind die von den Beschwerdeführern vorgebrachten, sich auf Anh. II des FZA bzw. der Verordnung (EWG) 1408/71 gestützten Rügen unbeachtlich. 5. Die Beschwerdeführer monieren zudem eine Verletzung von Art. 9 Abs. 2 Anh. I FZA. 5.1 Nach Art. 9 Abs. 1 Anh. I FZA darf ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere in Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer. Ein Arbeitnehmer und seine in Art. 3 des Anh. I FZA genannten Familienangehörigen geniessen dort die gleichen steuerlichen und sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen (Abs. 2). Art. 9 Anh. I FZA stellt eine Konkretisierung des Art. 2 FZA dar (vgl. COTTIER/DIEBOLD/KÖLLIKER/LIECHTI-MCKEE/OESCH/PAYOSOVA/WÜGER, Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, Rz. 492) und geht Art. 2 FZA als lex specialis vor (vgl. CHRISTINA SCHNELL, Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Schweiz, 2010, S. 190; ASTRID EPINEY, Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Personenfreizügigkeitsabkommen, SJZ 2009 S. 25 ff., 28 linke Spalte; BGE 140 II 364 S. 372 CHANTAL DELLI, Verbotene Beschränkungen für Arbeitnehmende?, 2009, S. 44; siehe auch TOBLER/BEGLINGER, Grundzüge des bilateralen (Wirtschafts-)Rechts, Bd. 1, 2013, S. 74 ff.; BGE 136 II 241 E. 12 S. 249). 5.2 Bevor zu prüfen ist, ob im vorliegenden Fall - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - eine Diskriminierung nach Art. 9 Abs. 2 Anh. I FZA vorliegt, ist dessen Tatbestand näher zu analysieren. Art. 9 Abs. 1 und 2 Anh. I FZA fordern, dass Arbeitnehmer mit einer ausländischen Staatsangehörigkeit wie inländische Arbeitnehmer behandelt werden. In der vorliegend zu beurteilenden Konstellation handelt es sich um einen Staatsangehörigen einer Vertragspartei, der zwar in der Schweiz Wohnsitz hat, aber nicht in der Schweiz, sondern in einem anderen Vertragsstaat arbeitet. Insofern ist entscheidend, was unter dem Begriff des Arbeitnehmers i.S. von Art. 9 Anh. I FZA verstanden wird. 5.3 Ziel des Abkommens ist es, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), weshalb die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht ( Art. 16 Abs. 1 FZA ). Nach Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens - soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Unionsrechts herangezogen werden - die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Dabei weicht das Bundesgericht praxisgemäss von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum nicht leichthin ab, sondern nur beim Vorliegen "triftiger" Gründe ( BGE 140 II 167 E. 4.4 f. S. 175, BGE 136 II 112 E. 3.2 S. 117; BGE 139 II 393 E. 4.1.1 S. 397 f.; BGE 136 II 65 E. 3.1 S. 70 f., BGE 136 II 5 E. 3.4 S. 12 f.; je mit zahlreichen Hinweisen). 5.4 Art. 9 Abs. 1 und 2 Anh. I FZA stimmen materiell mit Art. 45 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 47 ff.) überein. Sie entsprechen wortwörtlich Art. 7 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (Freizügigkeitsverordnung; ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 mit Änderungen im Jahre 1976 [ABl. L 39 vom 14. Februar 1976 S. 2] und 1992 [ABl. L 245 BGE 140 II 364 S. 373 vom 26. August 1992, S. 1] und einer Berichtigung [ABl. L 295 vom 7. Dezember 1968 S. 12]; dazu BGE 136 II 241 E. 12 S. 249; SEBASTIAN BENESCH, Das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft, 2007, S. 130 ff.; SCHNELL, a.a.O., S. 193 f.), die Art. 45 AEUV sekundärrechtlich verdeutlicht (OPPERMANN/CLASSEN/NETTESHEIM, Europarecht, 5. Aufl. 2011, S. 464 Rz. 8). Art. 45 AEUV handelt von der Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Diese ist ebenso wie andere Grundfreiheiten eine zweckgebundene Freiheit. Sie vermittelt deshalb dem mobilitätswilligen Bürger grundsätzlich nur dann Rechte, wenn er seinen Heimatstaat aus wirtschaftlichen Gründen - nämlich zur Arbeitsaufnahme in einem anderen Mitgliedstaat - verlassen will (SCHNEIDER/WUNDERLICH, in: EU-Kommentar, Jürgen Schwarze [Hrsg.], 3. Aufl.2012, N. 5 zu Art. 45 AEUV; Urteil des EuGH vom 29. April 2004 C-482/01 und C-493/01 Orfanopoulos und Oliveri , Randnr. 49). Der Aufenthalt in anderen Mitgliedstaaten zu nichtwirtschaftlichen Zwecken lässt sich grundsätzlich nicht auf Art. 45 stützen (SCHNEIDER/WUNDERLICH, a.a.O., N. 5 i.f. zu Art. 45 AEUV; FORSTHOFF, in: Das Recht der Europäischen Union, Grabitz/Hilf/Nettesheim[Hrsg.], Stand 2014, N. 81 i.f. und 81 ff. zu Art. 45 AEUV; Urteil des EuGH vom 23. April 2009 C-544/07 Rüffler , Randnr. 52 i.f.). Aus diesem Grunde erfüllen Arbeitssuchende und ehemalige Arbeitnehmer die Voraussetzungen als Arbeitnehmer i.S. von Art. 45 AEUV nicht, auch wenn ihnen bestimmte Vergünstigungen eingeräumt werden (vgl. SCHNEIDER/WUNDERLICH, a.a.O., N. 20 zu Art. 45 AEUV; FORSTHOFF, a.a.O., N. 101 ff. zu Art. 45 AEUV). Diese Grundkonstellation bildet auch Basis der Freizügigkeitsverordnung. Sie zeigt sich dort in der Zweiteilung (siehe auch Urteil des EuGH vom 21. Juni 1988 C-39/86 Lair , Randnr. 32 f.) zwischen Zugang (Art. 1-6) und Ausübung (Art. 7-9). Dabei werden in den Art. 7 ff. unter dem Begriff des Arbeitnehmers ausschliesslich Personen erfasst, die bereits Zugang zum Arbeitsmarkt im Aufnahmestaat gefunden haben. Personen, die zuwandern, um eine Beschäftigung zu suchen, geniessen keine Gleichbehandlung nach Art. 7 Abs. 2 Freizügigkeitsverordnung (vgl. Urteile des EuGH vom 18. Juni 1987 C-316/85 Lebon , Randnr. 25 f.; vom 23. März 2004 C-138/02 Collins , Randnr. 32 f.; siehe auch FERDINAND WOLLENSCHLÄGER, Grundfreiheit ohne Markt, 2007, S. 66; eine leichte Öffnung findet nach dem Urteil Collins statt; dazu WOLLENSCHLÄGER, a.a.O., S. 272 ff.; HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, Europarecht, 9. Aufl. 2014, S. 434 Rz. 903, 438 Rz. 910; WINFRIED BRECHMANN, in: EUV/AEUV, BGE 140 II 364 S. 374 Kommentar, Calliess/Ruffert [Hrsg.], 4. Aufl. 2011, N. 62 zu Art. 45 AEUV; SCHNEIDER/WUNDERLICH, a.a.O., N. 75 zu Art. 45 AEUV). Umso mehr gilt dies für Personen im Wohnsitzstaat, die dort keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, sondern in einem anderen Staat. 5.5 Entsprechend Art. 16 Abs. 2 FZA sind diese Ausführungen auch Basis für die Anwendung von Art. 9 Anh. I FZA. Demnach ist Art. 9 Abs. 1 und 2 Anh. I FZA nur dann anwendbar, wenn ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei im Aufenthaltsstaat Arbeitnehmer ist. Dies bestätigt auch Art. 24 Abs. 1 Anh. I FZA, wenn dieser ausführt, dass eine Person, die die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat ausübt, einer speziellen "Freizügigkeits"regelung und eben nicht der Freizügigkeitsregelung für Arbeitnehmer (Art. 6 ff., u.a. Art. 9 Anh. I FZA) untersteht. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer Staatsangehöriger von Deutschland, wohnt in der Schweiz, arbeitet aber in Frankreich für einen deutschen Arbeitgeber. Insofern ist er in der Schweiz nicht Arbeitnehmer i.S. von Art. 9 Anh. I FZA; er besitzt "lediglich" eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 24 Anh. I FZA. Art. 9 Abs. 2 Anh. I FZA bildet keine Grundlage, um zu beurteilen, ob das Verbot, die Beiträge der Säule 3a steuerrechtlich abziehen zu können, diskriminierend ist. Entsprechend Art. 106 Abs. 1 BGG , wonach das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet, ist im Folgenden deshalb zu prüfen, ob Art. 2 FZA Grundlage (für die inhaltlich übereinstimmende EU-Regelung siehe HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, a.a.O., Rz. 910 i.f.; BRECHMANN, a.a.O., N. 5 zu Art. 45 AEUV) für die Berücksichtigung eines steuerlichen Abzugs der Säule 3a bildet. 6. 6.1 Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Art. 2 FZA entspricht inhaltlich dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot von Art. 18 AEUV (dazu etwa HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, a.a.O., S. 331 ff.; THORSTEN KINGREEN, Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit, in: Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, Dirk Ehlers [Hrsg.], 3. Aufl. 2009, S. 434 ff.; ASTRID EPINEY, in: EUV/AEUV, a.a.O., Art. 18 AEUV); für die Auslegung von Art. 2 FZA ist wiederum entsprechend Art. 16 BGE 140 II 364 S. 375 Abs. 2 FZA auf das EU-Recht Bezug zu nehmen. Art. 2 FZA stellt ein Verbot der Ungleichbehandlung wegen der Staatsangehörigkeit und einen besonderen Gleichheitssatz dar (vgl. dazu etwa COTTIER/DIEBOLD/KÖLLIKER/LIECHTI-MCKEE/OESCH/PAYOSOVA/WÜGER, a.a.O., Rz. 490 f.; KINGREEN, a.a.O., Rz. 2). Eine Diskriminierung kann aber nur vorliegen, wenn vergleichbare Situationen ungleich behandelt werden oder unterschiedliche Situationen gleich behandelt werden (vgl. BGE 140 II 167 E. 4.1 S. 172 f.; HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, a.a.O., Rz. 739 ff.). Wie bereits die verschiedenen anderen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung verbietet Art. 2 FZA in Übereinstimmung mit dem EU-Recht (dazu statt vieler HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, a.a.O., Rz. 741) sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare Ungleichbehandlung von Personen aus Gründen der Staatsangehörigkeit (vgl. BGE 140 II 167 E. 4.1 und 4.3 S. 172 f. bzw. 174 f., BGE 140 II 112 E. 3.2.1 S. 118; BGE 136 II 241 E. 13.1 S. 249; BGE 131 V 209 E. 6.2 S. 215; etwa EPINEY, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 18 AEUV). Der sachliche Schutzbereich von Art. 2 FZA wird durch die Anwendung des FZA gemäss den Anhängen eröffnet ( BGE 136 II 241 E. 11.3 S. 247 f.). Zudem bedarf es eines Auslandbezugs (vgl. BGE 136 II 241 E. 11.2 S. 247). 6.2 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Deutschland mit Wohnsitz in der Schweiz. Auf ihn ist das FZA anwendbar (Art. 24 Anh. I FZA). Eine offene Diskriminierung, die unmittelbar an die Staatsangehörigkeit anknüpft, liegt nicht vor: Als Voraussetzung dafür, dass Einzahlungen als Einzahlungen der gebundenen Selbstvorsorge, d.h. Einzahlungen in die Säule 3a, gelten und demnach steuerlich begünstigt werden können ( Art. 7 Abs. 1 BVV 3 ), muss die einzahlungswillige Person bei der eidgenössischen AHV versichert sein (siehe oben E. 2.3). Ob eine Person dort versichert ist, hängt nicht von der Staatsangehörigkeit, sondern grundsätzlich vom Wohnort bzw. von der Erwerbstätigkeit in der Schweiz ab (vgl. Art. 1a AHVG ). 6.3 Fraglich ist indes, ob es sich um eine mittelbare bzw. versteckte Diskriminierung handelt. Eine solche liegt dann vor, wenn die Anwendung eines scheinbar neutralen Merkmals überwiegend nicht schweizerische, sondern EU-Staatsangehörige betrifft (vgl. BGE 140 II 112 E. 3.2.1 S. 118; BGE 136 II 241 E. 13.1 S. 249; Urteile des EuGH vom 12. Februar 1974 152/73 Sotgiu , Randnr. 11; vom 21. September 2000 C-124/99 Borawitz , Randnr. 24 f.; HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, a.a.O., Rz. 741; siehe auch BGE 131 V 209 E. 6.3 S. 215 f.). Um festzustellen, ob die Verwendung eines bestimmten BGE 140 II 364 S. 376 Unterscheidungsmerkmals im erwähnten Sinne indirekt zu einer Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit führt, ist das Verhältnis zwischen Nichtinländern und Inländern innerhalb des benachteiligten bzw. nicht begünstigten Personenkreises auf der einen dem Verhältnis zwischen Nichtinländern und Inländern innerhalb der Vergleichsgruppe der nicht benachteiligten bzw. der begünstigten Personen auf der andern Seite gegenüberzustellen (vgl. BGE 131 V 209 E. 6.3 S. 216; erwähntes Urteil Borawitz , Randnr. 28-31). 6.4 Nach Art. 33 Abs. 1 lit. e DBG können Beiträge an die gebundene Selbstvorsorge von den Einkünften abgezogen werden. Wer dazu berechtigt ist, ergibt sich - wie bereits ausgeführt (siehe oben E. 2.3) - aus Art. 82 i.V.m. Art. 5 BVG . Art. 5 BVG hält dabei fest, dass dies nur für Personen gilt, die bei der AHV versichert sind. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es hier nur um den Inhalt des Verweisungsobjekts - als nationales, nicht die soziale Sicherheit betreffendes Recht - geht; dieser Inhalt findet sich in Art. 1a AHVG . Sozialversicherungsrechtlich ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer nicht der schweizerischen AHV unterstellt ist (Erwerbsortprinzip: gestützt auf die Koordination der sozialen Sicherheit: GÄCHTER/GECKELER HUNZIKER, in: BVG und FZG, a.a.O., N. 12 zu Art. 5 BVG ; CADOTSCH/CARDINAUX, Die Auswirkungen des Abkommens auf die Versicherungs- und Beitragspflicht in der AHV, in: Das Personenverkehrsabkommen mit der EU [...], a.a.O., S. 119 ff., 122; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, Rz. 552 ff.). Strittig ist nur, ob die Nichtberechtigung zur Äufnung eines gebundenen Selbstvorsorgekontos und zum steuerlichen Abzug des jährlichen Beitrags eine mittelbare Diskriminierung darstellt. Nach dem für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt arbeitet der Beschwerdeführer in Frankreich für einen Arbeitgeber in Deutschland; dort leistet er sowohl Beiträge an die Rentenversicherung als auch Beiträge an die Arbeitslosenversicherung. Nach Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG sind die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz obligatorisch versichert; dies gilt auch für Ausländer, die in der Schweiz wohnen und im Ausland arbeiten (vgl. SCARTAZZINI/HÜRZELER, a.a.O., S. 129; GÄCHTER/GECKELER HUNZIKER, a.a.O., N. 11 zu Art. 5 BVG ; STAUFFER, a.a.O., Rz. 596). Aufgrund des Territorialitätsprinzips unterliegt der ausländische Arbeitgeber indes nicht der AHV-Beitragspflicht, sondern diese Personen müssten ihre Beitragspflicht aufgrund des massgebenden Einkommens selbst erfüllen ( Art. 6 AHVG ). Im Geltungsbereich des BVG BGE 140 II 364 S. 377 legt Art. 1j Abs. 1 lit. a BVV 2 (SR 831.441.1) allerdings fest, dass Arbeitnehmer nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind, deren Arbeitgeber gegenüber der AHV nicht beitragspflichtig ist. Wie dargelegt gilt das Nämliche auch für die gebundene Selbstvorsorge (dazu oben E. 2.3). Im Resultat ist das entscheidende Kriterium auch hier das "Erwerbsortprinzip" - wie dies im vorliegenden Fall die Koordinationsregeln für die soziale Sicherheit festlegen (Art. 13 Abs. 2 lit. a Verordnung [EWG] 1408/71). Massgebend ist somit, wo die Arbeit geleistet wird - ein neutrales Kriterium, das Ausländer im Vergleich mit Schweizer Bürgern nicht benachteiligt. Sowohl Schweizer als auch Ausländer fallen bei Wohnsitz in der Schweiz mit einem ausländischen Arbeitsort mit einem ausländischen Arbeitgeber nicht in den Geltungsbereich des BVG; beide können kein selbstgebundenes Vorsorgekonto äufnen und somit die eingezahlten Beträge von den Steuern abziehen. Zudem dürften von dieser Regelung eher Schweizer benachteiligt sein, da EU-Bürger mit der durch das FZA geschaffenen Freizügigkeit vor allem ihren Arbeitsort in die Schweiz verlegen und nicht ihren Wohnort in die Schweiz verlegen und gleichzeitig ihren Arbeitsort im EU-Raum belassen. Insofern ist die schweizerische Regelung, wonach der Beschwerdeführer kein selbstgebundenes Vorsorgekonto äufnen und die jährlichen Beiträge von den Steuern abziehen kann, auch nicht indirekt diskriminierend.

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0c43a44a-8742-45c9-b05a-b3779cda3aa5

Urteilskopf 126 III 512 90. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Oktober 2000 i.S. A. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Einsicht in das Grundbuch ( Art. 970 und 970a ZGB ). Wer im Sinne von Art. 970 Abs. 2 ZGB Einsicht in das Grundbuch oder das Erstellen eines Auszugs verlangt, hat grundsätzlich auch dann ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft zu machen, wenn sich die Auskunft auf Daten bezieht, die auf Grund von Art. 970a ZGB veröffentlicht worden sind (E. 4 und 5). Ein Journalist, der Indizien für Spekulationsgeschäfte einer Immobiliengesellschaft nennt und beabsichtigt, über deren Gebaren auf dem regionalen Immobilienmarkt zu berichten, hat Anspruch darauf, dass das zuständige Grundbuchamt ihm die Grundstücke bekannt gibt, welche die Gesellschaft in einer bestimmten Zeitspanne erworben hat (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 513 BGE 126 III 512 S. 513 A. ist in der Region Basel als Journalist, Korrespondent deutscher Zeitungen und Autor für verschiedene Verlage tätig. Im Zuge von Recherchen für einen Beitrag über das Geschäftsgebaren des Immobilienunternehmens X. AG ersuchte er die Bezirksschreiberei C. am 24. Juni 1998 um Bekanntgabe der Liegenschaften, die diese Gesellschaft, ihr Verwaltungsrat Y. oder ihr Prokurist Z. in den letzten zwölf Monaten im Zuständigkeitsbereich der angerufenen Amtsstelle erworben hätten. Mit Verfügung vom 26. Juni 1998 wies die Bezirksschreiberei C. das Gesuch ab mit der Begründung, sie sei aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht befugt, pauschale Suchanfragen zu beantworten; nur wenn eine konkrete Parzelle oder die Adresse eines Objektes angegeben werde, könne sie die Eigentümerschaft nennen. Gegen diese Verfügung führte A. erfolglos Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Die von ihm alsdann beim kantonalen Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde wies dieses mit Entscheid vom 5. April 2000 ebenfalls ab. Mit Eingabe vom 19. Juni 2000 führt A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er rügt die Verletzung von Art. 970 Abs. 1 und 2 ZGB sowie eine Missachtung der Informationsfreiheit und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Bezirksschreiberei C. anzuweisen, ihm die mit Ersuchen vom 24. Juni 1998 erbetenen Auskünfte zu erteilen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er nur die Mitteilung von Angaben verlange, die nach Art. 970a ZGB zu publizieren seien. Die Auskunft sei deshalb im Sinne von Art. 970 Abs. 1 ZGB voraussetzungslos, d.h. ohne Interessennachweis gemäss Art. 970 Abs. 2 ZGB , zu erteilen. Als Serienauskunft, die ein besonderes BGE 126 III 512 S. 514 Interesse erfordere, könne das mit seinem Begehren Angestrebte nicht bezeichnet werden. Auch für den Fall, dass man aber den Nachweis eines schutzwürdigen und überwiegenden Interesses verlangen wolle, müsse die Auskunft erteilt werden. Er benötige die erfragten Angaben, um als Journalist über das Marktverhalten der X. AG zu berichten. Aus seinen bisherigen Recherchen ergäben sich gewichtige Hinweise dafür, dass diese Gesellschaft in der Region Basel in grossem Stil Liegenschaften mit Mietwohnungen aufkaufe, um sie sofort im Stockwerkeigentum und mit grossem Gewinn weiterzuveräussern. Anders als aus dem Grundbuch könne er die weiteren Angaben, die für ein zuverlässiges Bild im Hinblick auf eine Publikation erforderlich seien, mit vernünftigem Aufwand nicht beschaffen. Seine Interessen stünden somit in einer qualifizierten Bezugsnähe zum Zweck des Grundbuchs; sie seien ausserdem eng mit sozialpolitischen Anliegen verknüpft und gingen entgegenstehenden Privatinteressen vor. Seit der Revision der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Grundbuchs sei dieses bezüglich der Angaben gemäss Art. 970a ZGB eine allgemein zugängliche Quelle, weshalb die Verweigerung der Auskunft auch gegen die Informationsfreiheit verstosse. 3. a) In der bis Ende 1993 geltenden Fassung von Art. 970 Abs. 1 ZGB wurde das Grundbuch ausdrücklich als öffentlich bezeichnet. Gemäss Abs. 2 der früheren Bestimmungkonnte indessen nur derjenige, der ein Interesse glaubhaft machte, verlangen, dass ihm näher zu bezeichnende Blätter samt den zugehörigen Belegen vorgewiesen oder dass ihm Auszüge aus solchen ausgefertigt wurden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung brauchte dieses Interesse nicht rechtlicher Natur zu sein. Ein tatsächliches, beispielsweise wirtschaftliches oder wissenschaftliches Interesse reichte grundsätzlich aus, blosse Neugier dagegen nicht. Es hatte sich jedoch um ein einschlägiges, d.h. mit dem Zweck des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken in Zusammenhang stehendes Interesse zu handeln. Dieses musste in einer Abwägung mit den entgegenstehenden Interessen des betroffenen Grundeigentümers den Vorrang beanspruchen können. Das Bundesgericht hielt schliesslich dafür, die Einsicht sei nur in dem zur Befriedigung des zu schützenden Interesses notwendigen Umfang zu gewähren (dazu BGE 117 II 151 E. 1 S. 152 f.; BGE 112 II 422 E. 5a und 5b S. 425 f.; BGE 112 Ib 482 E. 3 S. 482 f.; BGE 111 II 48 E. 3 S. 50). b) Dem unter der Herrschaft des früheren Rechts gestellten Begehren eines Journalisten um Einsicht in das Grundbuch mit dem Ziel, BGE 126 III 512 S. 515 das Grundeigentum einer bestimmten Person zu untersuchen, hat das Bundesgericht nicht entsprochen, weil die geltend gemachten Interessen dem Bereich der allgemeinen Information zuzuordnen seien und kein direkter Zusammenhang mit dem Zweck des Grundbuchs bestehe. Überdies wurden in jenem Fall die journalistischen Interessen als weniger gewichtig erachtet als die Interessen des Grundeigentümers ( BGE 111 II 48 E. 3 S. 50). Kantonalen Regelungen, wonach alle Handänderungen unter Privatpersonen mit Angabe der Grundstücke, der Parteien, des Eintragungsdatums und des Erwerbsgrundes oder des Preises zu publizieren waren, wurde entgegengehalten, sie stünden in Widerspruch zum bundesrechtlichen Erfordernis eines relevanten persönlichen, speziellen, konkreten und aktuellen Interesses und entsprächen auch nicht der Zweckbestimmung des Grundbuchs (vgl. BGE 112 II 422 E. 6 S. 428; BGE 114 II 40 E. 5 S. 44). Dagegen wurde das wissenschaftliche Interesse eines Familienforschers (Genealogen) an der Untersuchung von Herkunftsverhältnissen und gewissen sozialhistorischen Umständen als für die Einsichtnahme - auch in Einträge und Belege ausserhalb der eigenen Familie - ausreichend bezeichnet, zumal es um Schriftstücke gegangen war, die mehr als 50 Jahre alt seien und für die die Sperrfrist des Bundesarchivs abgelaufen sei ( BGE 117 II 151 E. 3 und 4 S. 154 f.). c) Die dargelegte Betrachtungsweise des Bundesgerichts findet sich auch in der Lehre. Zumindest wird sie von dieser im Allgemeinen (stillschweigend) übernommen (statt vieler: HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 7 f. zu Art. 970 [a]ZGB; HEINZ HAUSHEER, Öffentlichkeit des Grundbuchs, in: ZBGR 69/1988 S. 1 ff., insbes. S. 5 ff.; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 643 f.). Der erwähnten Praxis ist immerhin insofern Kritik erwachsen, als PIA PORTMANN-TINGUELY (AJP 1992 S. 910) dafür hält, die Schutzwürdigkeit des Forschungsinteresses eines Wissenschaftlers und diejenige des Interesses eines seriös recherchierenden Journalisten auf Information und Aufklärung der gesamten Öffentlichkeit würden in ungerechtfertigter Weise unterschiedlich gewichtet. Andere Autoren sind der Ansicht, ein für die Einsichtnahme geltend gemachtes Interesse sei dann schützenswert, wenn zwischen ihm und der Offenlegung eines oder mehrerer Bereiche oder Teile des Grundbuchs ein funktioneller Zusammenhang bestehe bzw. wenn der an der Einsichtnahme Interessierte eine qualifizierte Bezugsnähe zu dem in Frage stehenden Teil des Grundbuchs habe, d.h. einen persönlichen, aktuellen BGE 126 III 512 S. 516 und konkreten Vorteil namhaft zu machen vermöge, den er ohne die Konsultation des Grundbuchs nicht erlangen könnte (vgl. HEINZ REY, Zur Öffentlichkeit des Grundbuchs, in: ZBGR 65/1984 S. 80 f.; JÜRG SCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 14 f. zu Art. 970 ZGB ). d) Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf die dargestellte Rechtsprechung (insbesondere auf BGE 111 II 48 ff.) abgestützt. Unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über die Teilrevision des Zivilgesetzbuches (BBl 1988 III 1069ff.) hat es erwogen, die Möglichkeiten zur Einsichtnahme in das Grundbuch seien mit der Revision der Bestimmungen über dessen Öffentlichkeit nicht erweitert worden; es dränge sich deshalb keine Änderung der Einsichts- bzw. Auskunftspraxis auf. 4. a) Es trifft zu, dass in der erwähnten Botschaft des Bundesrats (Begleittext zur Revision von Art. 970 ZGB ) ausgeführt wurde, eine Erweiterung der rechtlich geschützten Interessen für eine erfolgreiche Einsichtnahme in das Grundbuch sei nicht beabsichtigt (BBl 1988 III 1085 unten). An der gleichen Stelle wurde indessen - in gewissem Widerspruch dazu - darauf hingewiesen, die Revision habe vor allem zum Ziel, eine bundesrechtliche Grundlage zu schaffen, die es den Kantonen ermögliche, gewisse Grundbuchvorgänge ohne Nachweis eines besonderen Interesses allgemein zugänglich zu machen. Damit solle die früher vielerorts geübte kantonale Publikationspraxis wieder erlaubt werden, die das Bundesgericht als bundesrechtswidrig bezeichnet hatte (vgl. BGE 112 II 422 ff. und BGE 114 II 40 ff.). Ferner wurde in der Botschaft (a.a.O. S. 1086) darauf hingewiesen, die Kantone könnten durch Anordnung einer solchen Praxis den Zugang Privater zu Eintragungen im Grundbuch erweitern und erleichtern. Wegleitend für diese Änderung sei die Überlegung, dass man von den Nichteigentümern nur dann verlangen könne, die Eigentümerbefugnisse zu respektieren, wenn man sich öffentlich als Eigentümer zu erkennen gebe; eine Förderung der Anonymisierung des Grundeigentums liege nicht im Interesse der Eigentümer. In der Folge wurde den Kantonen mit Art. 8 des am 7. Oktober 1989 in Kraft gesetzten dringlichen Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1989 über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken gestattet, Eigentumsübertragungen von Grundstücken - ohne Einschränkung bezüglich bestimmter Angaben wie etwa des Rechtsgrundes oder der vom Erwerber erbrachten BGE 126 III 512 S. 517 Gegenleistung - ab sofort zu veröffentlichen (dazu DANIELA BÄNZIGER-COMPAGNONI, Die Oeffentlichkeit des Grundbuches, de lege lata - rechtsvergleichend - de lege ferenda, Diss. Zürich 1993, S. 52 f.). Im Zuge der am 4. Oktober 1991 verabschiedeten und auf den 1. Januar 1994 in Kraft gesetzten Teilrevision des Zivilgesetzbuches (Immobiliarsachenrecht; AS 1993 S. 1404 ff.) ist ein voraussetzungsloser Anspruch auf Auskunfterteilung über die Eigentumsverhältnisse an Grundstücken eingeführt worden ( Art. 970 Abs. 1 ZGB ). Nach dem bei der gleichen Gelegenheit neu eingefügten Art. 970a ZGB sind sodann die Kantone zur Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen verpflichtet (ausgenommen bei Erwerb durch Erbgang). In Abs. 2 dieser Vorschrift werden die zu publizierenden Angaben festgelegt (namentlich Grundstücknummer, -fläche und -art, Gebäude, Parteien und Datum des Eigentumserwerbs durch den Veräusserer), und in Abs. 3 werden die Kantone ermächtigt, einerseits die Veröffentlichung weiterer Angaben (insbesondere der Gegenleistung) vorzusehen und andererseits auf die Publikation des Erwerbs kleiner Flächen sowie geringfügiger Anteile oder Wertquoten zu verzichten. Ziel dieser letztendlich beträchtlich über die ursprünglichen Revisionsabsichten hinausgehenden Neuregelung war vor allem, für mehr Transparenz der Eigentumsverhältnisse und des Grundstückmarktes zu sorgen (vgl. die in der Schweizerischen Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht veröffentlichte Wegleitung bzw. Meinungsäusserung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, ZBGR 75/1994 S. 126, Ziff. 6.11, und ZBGR 77/1996 S. 409, Ziff. 3.5). Es sollte mit andern Worten der Bodenspekulation entgegengewirkt werden. b) Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, mit der erwähnten Teilrevision des Zivilgesetzbuches seien die Möglichkeiten zur Einsichtnahme in die im Grundbuch eingetragenen Eigentumsverhältnisse nicht erweitert worden, ist nach dem Gesagten unzutreffend (dazu auch PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, I. Bd., 3. Auflage, 1997, Rz. 581a; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Basel 1994, I. Bd., § 7 Rz. 37 ff.). Zwar ändert die Gesetzesnovelle nichts daran, dass die Öffentlichkeit des Grundbuchs in verschiedener Hinsicht eingeschränkt bleibt (dazu JÜRG SCHMID, N. 3 f. zu Art. 970 ZGB ). Insbesondere lässt Art. 970 Abs. 2 ZGB den Anspruch auf Einsicht oder auf einen Auszug nach wie vor vom Glaubhaftmachen eines (schutzwürdigen und vorgehenden) BGE 126 III 512 S. 518 Interesses abhängen, es sei denn, es gehe bloss darum zu erfahren, wem ein bestimmtes Grundstück im Grundbuchkreis gehört oder - jedenfalls nach Meinung der eidgenössischen Fachstelle - ob eine bestimmte Person Eigentümerin eines Grundstücks ist und um welches Grundstück es sich dabei handelt ( Art. 970 Abs. 1 ZGB ; Meinungsäusserung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, in: ZBGR 77/1996 S. 409, Ziff. 3.5). Der Gesetzgeber hat jedoch deutlich gemacht, dass es sowohl im öffentlichen Interesse (Bekämpfung der Bodenspekulation) als auch im wohlverstandenen Privatinteresse liegt, wenn ein Grossteil der Angaben über die Eigentumsverhältnisse an Grundstücken transparent ist, und er hat dem Schutz privater Anliegen an der Geheimhaltung eingetragener Angaben nur noch teilweise bzw. in vermindertem Masse Gewicht beigemessen. Auch wenn die bisherige Praxis zur Einsichtnahme in Anbetracht von Art. 970 Abs. 2 ZGB im Grundsatz wegleitend bleibt, ist der erweiterten Öffentlichkeit und der dargelegten Zielsetzung des Grundbuchs bei der Auslegung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen und namentlich bei den Interessenabwägungen gebührend Rechnung zu tragen. Soweit es um allgemein zugängliche Informationen geht, ist auch die Informationsfreiheit zu beachten ( Art. 16 BV ; dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 278 ff., insbes. S. 289 f.). 5. Der Beschwerdeführer verlangt Auskunft über Daten, die gemäss Art. 970a ZGB zu publizieren waren, und bringt im Hauptstandpunkt vor, die Angaben seien ihm in Anwendung von Art. 970 Abs. 1 ZGB ohne Interessennachweis zu übermitteln. a) Zwischen der Pflicht der Kantone zur Veröffentlichung bestimmter Angaben über den Erwerb von Eigentum an Grundstücken ( Art. 970a ZGB ) und der Regelung von Art. 970 ZGB , die nur eng begrenzte Angaben als voraussetzungslos erhältlich bezeichnet, im Übrigen aber das Glaubhaftmachen eines Interesses verlangt, besteht ein gewisses Spannungsverhältnis. Das Bundesgericht hat die Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden ein Interessennachweis erforderlich ist, schon einmal aufgeworfen, jedoch offen gelassen (Urteil vom 4. Februar 1999 i.S. Bundesamt für Justiz gegen B., E. 3). Zu beachten ist, dass dem Parlament die Diskrepanz zwischen den beiden Vorschriften durchaus bewusst war und es sie in Kauf genommen hat (vgl. dazu die Meinungsäusserung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, in: ZBGR 77/1996 S. 409, Ziff. 3.5). Deshalb verbietet sich die Annahme, Art. 970 Abs. 1 ZGB wäre in einem weiteren, auf Art. 970a ZGB abgestimmten Sinne formuliert BGE 126 III 512 S. 519 worden, wenn bemerkt worden wäre, dass die Anwendungsbereiche nicht deckungsgleich sind. Hinzu kommt, dass die Verpflichtung zur Publikation gewisser Daten enger ist als das Auskunftsrecht nach Art. 970 Abs. 1 ZGB , zumal der Erwerb durch Erbgang nicht veröffentlicht wird (Art. 970a Abs. 1 zweiter Satz ZGB) und die Kantone nach Art. 970a Abs. 3 ZGB den Erwerb kleiner Flächen und geringfügiger Anteile oder Wertquoten von der Publikation ausnehmen können. Es kann somit nicht gesagt werden, Art. 970 Abs. 1 ZGB beschlage in jedem Fall bereits publizierte bzw. zu publizierende Daten, so dass einer ausdehnenden Interpretation des Anspruchs auf voraussetzungslose Auskunfterteilung nichts entgegenstehe. Vielmehr gibt es eine Anzahl von Eigentumsübergängen, bei denen nicht einmal die nach Art. 970 Abs. 1 ZGB frei erhältlichen Angaben publiziert wurden. Die in Art. 970a Abs. 2 und 3 ZGB festgelegte Veröffentlichungspflicht kann somit nicht zur Folge haben, dass die entsprechenden Daten auch später voraussetzungslos zugänglich wären. Für Einsichts- und Auskunftsbegehren wie dem vorliegenden ist deshalb Art. 970 Abs. 2 ZGB heranzuziehen. b) Damit steht fest, dass die kantonalen Behörden zu Recht das Glaubhaftmachen eines schutzwürdigen Interesses vorausgesetzt haben. Ob der Beschwerdeführer eine sogenannte Serienanfrage gestellt (vgl. dazu die Meinungsäusserung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, ZBGR 77/1996 S. 409, Ziff. 3.5 mit Beispielen) und aus diesem Grund einen Interessennachweis zu erbringen habe, braucht bei dieser Sachlage nicht erörtert zu werden. Immerhin kann dazu bemerkt werden, dass ein Auskunftsbegehren über die Eigentumsverhältnisse von drei namentlich genannten Personen kaum in die Nähe eines eigentlichen Serien- oder Massenauskunftsbegehrens gerückt werden kann, das sich dadurch kennzeichnet, dass eine Vielzahl von Auskünften verlangt wird. 6. a) Der Beschwerdeführer beabsichtigt, gestützt auf die verlangten Angaben über die Aktivitäten der X. AG auf dem regionalen Liegenschaftenmarkt zu berichten. Er hat verschiedene Indizien genannt, die darauf hindeuteten, dass die erwähnte Gesellschaft bzw. ihr nahe stehende Personen Spekulationsgeschäfte mit Wohnliegenschaften tätigten (rascher, gewinnbringender Verkauf der erworbenen Liegenschaften im Stockwerkeigentum). Seine Absichten erscheinen als plausibel und ernsthaft, zumal sie auch im Rahmen seiner üblichen Berufstätigkeit liegen. Das vorgebrachte Auskunftsinteresse BGE 126 III 512 S. 520 ist als im Sinne von Art. 970 Abs. 2 ZGB glaubhaft gemacht zu betrachten. Es steht sodann in einem hinreichend engen Zusammenhang mit einem durch die Teilrevision des Gesetzes angestrebten Zweck (Verbesserung der Transparenz auf dem Grundstückmarkt und Erschwerung der Bodenspekulation). Das vom Beschwerdeführer beabsichtigte Aufzeigen eines allfälligen spekulativen Verhaltens entspricht durchaus einem öffentlichen Bedürfnis. Befürchtungen, die verlangten Angaben könnten bloss dazu verwendet werden, über die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Eigentümer zu berichten und Neugier oder Sensationslust zu befriedigen, sind unter den gegebenen Umständen nicht angebracht. Der Beschwerdeführer hat schliesslich nachvollziehbar dargelegt, dass die anderweitige Beschaffung der Informationen mit erheblichem Aufwand verbunden wäre (Fahrten zum Grundbuchamt; Durchsicht zahlreicher Publikationen). Die dem Auskunftsinteresse gegenüberzustellenden Privatinteressen an der Geheimhaltung sind hier wenig bedeutend, zumal die in Frage stehenden Informationen zum Kreis der ohnehin veröffentlichten Angaben zählen. b) In Anbetracht des Ausgeführten erscheint das gestützt auf Art. 970 Abs. 2 ZGB für die Erstellung der verlangten Auszüge aus dem Grundbuch erforderliche Interesse des Beschwerdeführers als gegeben. Die kantonalen Behörden haben dessen Auskunftsbegehren zu Unrecht abgewiesen. In Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist die Bezirksschreiberei C. deshalb anzuweisen, dem Beschwerdeführer die anbegehrten Auskünfte zu erteilen.

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Urteilskopf 109 Ia 5 3. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Mai 1983 i.S. Zimmermann gegen Obergericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess. 1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nach Art. 4 BV (E. 1). Anspruch des Gemeinschuldners auf unentgeltliche Prozessführung (E. 2); Umstände, unter denen seine Bedürftigkeit zu bejahen ist (E. 3) und seine Klage nicht als aussichtslos bezeichnet werden darf (E. 4). 2. Art. 31 Abs. 3 OR . Bedeutung des Vorbehalts (E. 4b). 3. Art. 159 Abs. 2 OG . Entschädigungspflicht der unterliegenden Behörde (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 6 BGE 109 Ia 5 S. 6 A.- Zimmermann pachtete am 1. Mai 1979 das Parktheater Grenchen, das zu einem Hotel-Restaurant gehört. Im September 1980 wurde über ihn der Konkurs eröffnet, in dem er gegen die Einwohnergemeinde und die Verpächterin Schadenersatzansprüche vormerken liess; Konkursmasse und Gläubiger verzichteten jedoch darauf, die Ansprüche gerichtlich geltend zu machen. Das Konkursverfahren wurde am 10. August 1981 geschlossen. Mit Eingabe vom 10. Dezember 1981 beantragte Zimmermann dem Richteramt Solothurn-Lebern, die Genossenschaft Konzert- und Theatersaal Grenchen, von der er rund Fr. 500'000.-- Schadenersatz verlange, zum Sühneversuch vorzuladen. Er begründete seine Ansprüche namentlich damit, die Genossenschaft habe ihm beim Abschluss des Pachtvertrages nicht nur den finanziellen Misserfolg früherer Pächter verschwiegen, sondern ihn wider besseres Wissen in den Glauben versetzt, es handle sich beim gepachteten Unternehmen um einen lebensfähigen Betrieb. Am 1. Februar 1982 ersuchte Zimmermann das Richteramt um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Der Gerichtspräsident von Solothurn-Lebern wies das Gesuch ohne Begründung ab. Der Gesuchsteller rekurrierte an das Obergericht des Kantons Solothurn, das am 4. November 1982 im gleichen Sinne entschied. BGE 109 Ia 5 S. 7 B.- Zimmermann führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV . Gleichzeitig ersucht er das Bundesgericht, ihm für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf § 106 ZPO /SO, der die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vom Nachweis abhängig macht, dass der Gesuchsteller vermögenslos ist und sein Einkommen ohne sein Verschulden nicht ausreicht, um nicht nur den notwendigen Lebensunterhalt für sich und seine Familie bestreiten, sondern auch für die Kosten der Prozessführung aufkommen zu können (Abs. 1); erforderlich ist ferner, dass der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint (Abs. 2). Das Obergericht hat diese Bestimmungen, wie aus seinen Hinweisen auf die Rechtsprechung erhellt, gemäss den vom Bundesgericht aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätzen angewendet. Der Beschwerdeführer wirft ihm denn auch nicht willkürliche Anwendung kantonalen Rechts vor; er macht vielmehr geltend, das Obergericht habe den unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung missachtet ( BGE 105 Ia 113 E. 2, BGE 104 Ia 73 E. 1 mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüfen ( BGE 104 Ia 33 und 326, BGE 103 Ia 100 ). 2. Das Obergericht will dem Beschwerdeführer, der den Schadenersatzprozess gegen die beklagte Genossenschaft nach dem Verzicht der Konkursmasse und der Gläubiger selbstständig führen will, das Armenrecht schlechthin versagen. Es beruft sich auf FRITZSCHE (Schuldbetreibung und Konkurs II S. 47 N. 70), der die Praxis der Zürcher Gerichte, dem Gemeinschuldner in Fällen wie hier den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich zuzubilligen, für sehr fragwürdig hält; nach diesem Autor gehe es nicht an, dass der Gemeinschuldner nach dem Verzicht der Masse, die das Armenrecht nicht verlangen könne, den ihr verfallenen Anspruch mit Hilfe öffentlicher Mittel für sich durchzusetzen versuche. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Es ist dem Gemeinschuldner nicht verwehrt, nach dem Verzicht der Masse und der BGE 109 Ia 5 S. 8 Gläubiger seinen Anspruch persönlich geltend zu machen, wie wenn es nicht zum Konkurs gekommen wäre. Dagegen ist mit den Gründen, aus denen ein Armenrecht zugunsten der Konkursmasse abzulehnen ist, zum vorneherein nicht aufzukommen. Reichen die Aktiven der Masse für einen Prozess nicht aus, so ist es Sache der Gläubiger, ihn zu finanzieren, wenn sie an dessen Fortführung interessiert sind ( BGE 61 III 172 ). Diesfalls kann aber ein Gläubiger, der sich streitige Rechte der Masse gemäss Art. 260 SchKG abtreten lässt, die unentgeltliche Prozessführung beanspruchen, wenn er bedürftig und der Prozess nicht aussichtslos ist ( BGE 62 I 215 mit Hinweisen). Das muss in Fällen wie hier sinngemäss auch für den Gemeinschuldner gelten. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts wird daher vom Beschwerdeführer zu Recht angefochten. 3. Das Obergericht hält die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers nicht für erwiesen. Es findet, bei einem Nettoeinkommen von Fr. 2'500.-- und einem Existenzminimum von Fr. 2'072.-- im Monat ergebe sich ein Überschuss von Fr. 428.--, mit dem der ledige und alleinstehende Gesuchsteller die Kosten für die Prozessführung jedenfalls ratenweise finanzieren könne; dies sei ihm um so mehr zuzumuten, als er eine allzu grosse und teure Wohnung für Fr. 875.-- gemietet und sich durch einen Auto-Leasing-Vertrag zu monatlichen Zahlungen von Fr. 249.-- verpflichtet habe, "im Blick auf das anbegehrte Armenrecht" aber gehalten wäre, übermässige Belastungen so bald als möglich zu beseitigen. a) Der Beschwerdeführer hält dem Obergericht entgegen, bei einem Streitwert von Fr. 500'000.-- sei mit Gerichtskosten zwischen Fr. 1'800.-- und 20'000.--, mit eigenen Anwaltskosten von Fr. 12'000.-- bis 15'000.-- und zudem mit einem gleichen Betrag für die Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung zu rechnen; aus einem monatlichen Überschuss von Fr. 428.-- könne er aber unmöglich innert angemessener Zeit gegen Fr. 30'000.-- aufbringen. Die Rüge ist begründet. Die Ausführungen des Obergerichts zur Wohnungsmiete und zum Leasing-Vertrag beruhen nicht auf Abklärungen; sie vermögen an seiner eigenen Berechnung um so weniger etwas zu ändern, als dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen ist, dass der Beschwerdeführer die monatlichen Verpflichtungen aus diesen Vertragsverhältnissen in kurzer Zeit erheblich vermindern könnte. Verfügt der Beschwerdeführer monatlich aber nur über Fr. 428.--, um die namhaften Vorschüsse für Gerichts- BGE 109 Ia 5 S. 9 und Anwaltskosten aufzubringen und die Kosten der Beklagten gemäss deren Gesuch vom 8. Januar 1982 sicherzustellen, so lässt sich im Ernst auch nicht sagen, dass ihm dies in absehbarer Zeit, das heisst hier innert einiger Monate möglich wäre; unter den gegebenen Umständen hat er vielmehr als bedürftig zu gelten (unveröffentlichte Urteile der I. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. Würgler vom 8. Juli 1981 und Hommes vom 4. November 1981). b) Unter Hinweis auf Urkunden, die er nachgereicht hat, macht der Beschwerdeführer geltend, dass er inzwischen seine Stelle verloren habe und von Fr. 1'617.15 Arbeitslosenunterstützung im Monat lebe. Damit verkennt er, dass in staatsrechtlichen Beschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide weder neue rechtliche oder tatsächliche Einwände erhoben noch neue Beweismittel vorgebracht werden dürfen ( BGE 104 Ia 26 , BGE 104 II 254 ). Im vorliegenden Verfahren kommt darauf übrigens nichts an, weil die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers so oder anders zu bejahen ist. Da die augenblicklichen Verhältnisse massgebend sind ( BGE 99 Ia 442 /43), stünde es ihm zudem frei, ein neues Gesuch zu stellen. 4. Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege ferner verweigert, weil es dessen Schadenersatzklage für aussichtslos hält. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung nimmt es an, dass ein Rechtsbegehren dann als aussichtslos anzusehen ist, wenn die Gewinnaussichten erheblich geringer sind als die Verlustgefahren und daher kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder davon absehen würde; denn eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet ( BGE 105 Ia 113 /14 und BGE 100 Ia 113 mit Hinweisen). a) Das Obergericht geht zu Recht davon aus, dass die Gewinnaussichten zugunsten des Gemeinschuldners vom Richter unbekümmert darum zu prüfen sind, ob die Masse und die Gläubiger auf den Prozess verzichten. Es gibt dann die Sachbehauptungen und die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers wieder, der die beklagte Genossenschaft für Schaden belangen wolle, weil sie ihn beim Abschluss des Vertrages wider besseres Wissen im Glauben gelassen habe, mit dem Parktheater einen leistungsfähigen Betrieb BGE 109 Ia 5 S. 10 zu übernehmen; sich habe ihm zudem verschwiegen, dass sein unmittelbarer Vorgänger grosse Verluste erlitten habe und ein weiterer wegen des Parktheaters in Konkurs gefallen sei. Die Beklagte hafte ihm aus culpa in contrahendo nicht nur für den Konkursverlust, sondern auch für die Folgeschäden; durch positive Vertragsverletzungen habe sie den Schaden noch vermehrt. Über das Ausmass des Schadens habe er sich angeblich erst bei Abschluss des Konkurses Rechenschaft geben können, weshalb er seinen Anspruch auf Schadenersatz nach Art. 60 OR nicht für verjährt halte. Das Obergericht findet sodann, der Beschwerdeführer habe bisher nicht dargetan, worin seine Schadenersatzansprüche wegen Verletzung des Vertrages während des Pachtverhältnisses bestehen sollen; dadurch habe er eine Beurteilung der Erfolgsaussichten verunmöglicht, weshalb in diesem eher nebensächlichen Klagepunkt derzeit Aussichtslosigkeit anzunehmen sei. Der Beschwerdeführer wendet dagegen nichts ein. Das angefochtene Urteil ist daher insoweit nicht zu überprüfen. b) Ansprüche aus culpa in contrahendo infolge Verletzung der Aufklärungspflicht während Vertragsverhandlungen sind, wie das Obergericht richtig annimmt, wie Schadenersatzansprüche wegen absichtlicher Täuschung zu behandeln ( BGE 105 II 79 /80 und 81 E. 3 mit Hinweisen). Das Obergericht meint indes, der Beschwerdeführer habe sich nicht innert der Jahresfrist des Art. 31 Abs. 1 OR auf Täuschung berufen und damit auch Ersatzansprüche aus Art. 41 ff. OR verwirkt. Der Vorbehalt des Art. 31 Abs. 3 OR sei mit Vorsicht und nur dann anzuwenden, wenn dem Getäuschten aus der Vertragsanfechtung weitere unzumutbare Nachteile erwachsen würden, was hier weder ersichtlich noch behauptet sei. Der Beschwerdeführer will dagegen auf Anfechtung nur verzichtet haben, weil das Pachtverhältnis bereits aufgelöst gewesen sei, als er die Täuschung erkannt habe; sein Verhalten lasse sich schon deshalb nicht als Genehmigung ausgeben und stände einem Schadenersatzanspruch ohnehin nicht entgegen, weil er den früheren Rechtszustand auch durch Anfechtung nicht hätte wiederherstellen können. Nach Art. 31 Abs. 3 OR schliesst die Genehmigung eines Vertrages, der wegen Täuschung unverbindlich ist, den Anspruch des Getäuschten auf Schadenersatz nicht ohne weiteres aus. Damit sind Ansprüche aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 ff. OR vorbehalten ( BGE 66 II 159 , BGE 47 II 186 E. 4), die jedoch ganz oder teilweise entfallen, wo der Getäuschte den Schaden durch Anfechtung BGE 109 Ia 5 S. 11 des Vertrages hätte vermeiden oder doch vermindern können; das ist der Sinn von BGE 89 II 249 und BGE 40 II 43 und entspricht auch der herrschenden Lehre (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 32/33 zu Art. 31 OR ; BECKER, N. 14/15 dazu; VON TUHR/PETER, OR I S. 340; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 130; BUCHER, OR Allg. Teil S. 196). Der Beschwerdeführer hat den Pachtvertrag weder in Kenntnis der Täuschung erfüllt noch hätte er durch dessen Anfechtung den inzwischen entstandenen Schaden vermindern können, da das Pachtverhältnis aufgelöst worden ist, bevor er nach Ansicht des Obergerichts die Täuschung erkannt hat. Indem das Obergericht den Schadenersatzanspruch als durch Genehmigung des Vertrages verwirkt erklärt, verkennt es Art. 31 Abs. 3 OR . Unter diesem Gesichtspunkt erscheint daher das Schadenersatzbegehren des Beschwerdeführers nicht als aussichtslos, und zwar unbekümmert darum, von welchem Zeitpunkt an die Jahresfrist des Art. 31 Abs. 1 OR zu berechnen wäre ( BGE 108 II 105 und 107). c) Wann der Getäuschte vom Schaden Kenntnis erhalten hat, ist dagegen für die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 OR von Bedeutung. Der Beschwerdeführer will das Ausmass des Schadens erst bei Abschluss des Konkursverfahrens am 10. August 1981 erkannt und daher mit seiner Eingabe vom 10. Dezember 1981 die Frist gewahrt haben. Das Obergericht nimmt zwar an, er habe von der Täuschung schon Kenntnis gehabt, als er die Schadenersatzansprüche von der Konkursverwaltung am 27. Oktober 1980 vormerken liess; es schliesst die Möglichkeit, dass er die schädlichen Auswirkungen der Täuschung erst später überblicken konnte und rechtzeitig geklagt hat ( BGE 93 II 502 E. 2, BGE 92 II 4 , 89 II 404 und 417 mit weiteren Hinweisen), aber ausdrücklich nicht aus. Es begründet die Aussichtslosigkeit der Klage denn auch nicht mit der Verjährung. 5. Die Begründung des Obergerichts reicht somit unter keinem der massgebenden Gesichtspunkte aus, um den bundesrechtlichen Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Prozessführung verneinen zu können. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Bei diesem Ergebnis ist das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung des Armenrechts für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Die Kosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen ( Art. 156 Abs. 2 OG ), und der durch einen Anwalt vertretene Beschwerdeführer hat für das bundesgerichtliche Verfahren BGE 109 Ia 5 S. 12 Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die dem Kanton Solothurn aufzuerlegen ist ( Art. 159 Abs. 2 OG ). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts (Zivilkammer) des Kantons Solothurn vom 4. November 1982 aufgehoben.

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Urteilskopf 91 III 52 11. Entscheid vom 19. November 1965 i.S. Fischer.

Regeste Unpfändbarkeit. Art. 92 SchKG . 1. Wann ist die Ehefrau des Schuldners zur Geltendmachung der Unpfändbarkeit nach Art. 92 Ziff. 3 SchKG legitimiert? (Erw. 1). 2. Eine Giesserei ist in der Regel nicht als Beruf, sondern als Unternehmen zu betrachten und untersteht alsdann dem Schutz des Art. 92 Ziff. 3 SchKG nicht. (Erw. 2). 3. Im Einzelfall "notwendige" Berufswerkzeuge: für das Bundesgericht verbindliche Feststellungen der kantonalen Behörde über tatsächliche Verhältnisse. Art. 81/63 Abs. 2 OG. (Erw. 3). 4. Kann die Ehefrau des Schuldners verlangen, dass Lohn desselben statt des ihm gehörenden, jedoch von ihr selbst zu geschäftlichen Fahrten verwendeten Personenwagens gepfändet werde? Art. 95 SchKG . (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 53 BGE 91 III 52 S. 53 A.- Die Eheleute Fischer-Deppeler stehen im Scheidungsprozess und leben getrennt. Der Ehemann, "Fabrikant und Fabrikarbeiter", steht in einem Dienstverhältnis, während sein im Jahre 1954 eröffneter Giessereibetrieb in Oberflachs auf Grund einer gerichtlichen Anordnung nach Art. 145 ZGB von der Ehefrau geführt wird. Sie hat dem Ehemann einen monatlichen Teilbetrag von Fr. 500.-- des Geschäftsertrages abzuliefern. Im Jahre 1959 schaffte der Ehemann einen Personenwagen Peugeot 403 an, der in Oberflachs blieb und von der Ehefrau zu privaten und geschäftlichen Fahrten verwendet wird. B.- In mehreren von dritter Seite gegen den Ehemann angehobenen Betreibungen pfändete das Betreibungsamt Oberflachs am 2. April 1965 auf Ersuchen des Betreibungsamtes Schinznach-Dorf unter anderem den erwähnten Peugeotwagen. Über diese Pfändung beschwerte sich die Ehefrau, indem sie den Wagen als unentbehrlichen Bestandteil des Geschäftsvermögens bezeichnete. Die untere Aufsichtsbehörde (der Gerichtspräsident von Brugg) schützte die Beschwerde und hob die Pfändung des Wagens in Anwendung von Art. 92 Ziff. 3 SchKG auf. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hiess dagegen am 15. Oktober 1965 einen Rekurs des Schuldners gut und erklärte das Personenauto Peugeot 403 als pfändbar. Der Begründung ist zu entnehmen: "Beim fraglichen Personenwagen handelt es sich um ein neueres Modell, das betreibungsamtlich auf Fr. 5'000.-- geschätzt worden ist. In der Befragung durch den Gerichtspräsidenten von Brugg sagte der Beschwerdeführer aus, dass grössere Giessereien, wie die Firma Müller in Brugg und die Firma Suter in Wildegg, ohne Auto auskämen. Er habe das Auto seinerzeit nicht für den Giessereibetrieb, sondern für private Zwecke gekauft. Die Ehefrau deponierte dagegen, sie brauche den Personenwagen für Kundenbesuche in Basel, Pratteln, Hergiswil und Frick. Gussprodukte müssten damit BGE 91 III 52 S. 54 nach Basel, Pratteln, Zürich, Ebikon und (in) andere kleinere Orte geführt werden. Nach Wil werde das Material indessen meistens per Bahn geschickt, aber häufig per Auto an die Abgangsstation gebracht. In andern Fällen werde es mit der Bahncamionnage geholt. Gegen die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach die Firmen Refonda und Rotschild das Material selber zulieferten, und zwar teilweise gratis, erhob Frau Fischer an sich keine Einwendungen. Sie erklärte lediglich, bisweilen müsse man plötzlich Material haben; per Bahn transportiert dauere es jedoch bis zum Eintreffen der Sendung drei bis fünf Tage." Die kantonale Aufsichtsbehörde würdigte dieses Ergebnis der Einvernahme dahin, dass sich das in Frage stehende Personenauto für den Giessereibetrieb nicht als unentbehrlich erweise, weshalb seine Kompetenzqualität zu verneinen sei. "Die Kundenbesuche und Materialtransporte können offensichtlich mit öffentlichen Verkehrsmitteln und per Bahncamionnage bewältigt werden, wobei die Kosten bestimmt nicht höher, sondern niedriger ausfallen, und wobei die Konkurrenzfähigkeit des Giessereibetriebes nicht in Frage gestellt wird. Das fragliche Personenauto ist überdies zum Transport grösserer Warenmengen gar nicht eingerichtet und daher hiefür schlecht geeignet." C.- Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht beharrt Frau Fischer auf ihrer Beschwerde und namentlich auf ihrem Standpunkt, es könne füglich eine Lohnpfändung angeordnet werden, da der Schuldner (mit Einschluss des ihm allmonatlich zufliessenden Anteils am Geschäftsertrag) ein Monatseinkommen von etwa Fr. 1300.-- habe. Im übrigen sei die Annahme, die Unkosten werden beim Verzicht auf das Auto "bestimmt" nicht höher ausfallen, eine blosse Mutmassung. Und die Feststellung, das Personenauto sei zum Transport grösserer Warenmengen gar nicht eingerichtet, sei aktenwidrig, denn die Rekurrentin habe bei ihrer Einvernahme erklärt, dass sich die hinteren Sitze herausnehmen lassen, so dass 350 kg Guss transportiert werden können. Eventuell wäre es als Rechtsverweigerung zu betrachten, dass ihr Antrag, es sei vorerst das Einkommen des Schuldners mit Beschlag zu belegen, von der Vorinstanz nicht berücksichtigt wurde. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Zur Geltendmachung der Unpfändbarkeit nach Art. 92 SchKG ist in erster Linie der Schuldner befugt, der jedoch BGE 91 III 52 S. 55 im vorliegenden Falle gegenteils für die Pfändung des Peugeot-Wagens eintritt, um den Zugriff auf andere Vermögensstücke und insbesondere eine Lohnpfändung zu vermeiden. Zur Beschwerde wegen Verletzung des Art. 92, insbesondere Ziff. 3, SchKG ist aber unabhängig von der Stellungnahme des Schuldners auch seine Ehefrau befugt, wenn sie die Unentbehrlichkeit eines Gegenstandes für die ganze Familie oder speziell für sie selbst zur Geltung bringen will (vgl. BGE 82 III 54 und BGE 85 III 66 mit Hinweisen). So verhält es sich hier. Da der Ehefrau durch gerichtliche Anordnung im Scheidungsverfahren die Führung des Giessereibetriebes des Ehemannes überlassen wurde, steht es ihr zu, einen Verstoss gegen Art. 92 Ziff. 3 SchKG durch Pfändung von Vermögensstücken des Geschäfts(Betriebs-) vermögens auf dem Beschwerdewege zu rügen. 2. Um sich auf Art. 92 Ziff. 3 SchKG berufen zu können, hätte die Rekurrentin indessen vor allem dartun müssen, dass es sich bei ihre gewerblichen Tätigkeit um die Ausübung eines "Berufes" ("profession", "professione") handelt. Darunter ist nach ständiger Rechtsprechung die Betätigung persönlicher Fähigkeiten (eben des erlernten Berufes) zu verstehen. Von einem Beruf im Sinne des Gesetzes lässt sich nur sprechen, wenn die zur Erzielung des Einkommens aufgewendete persönliche Arbeit gegenüber den in Art. 92 Ziff. 3 SchKG angeführten Hilfsmitteln als Erwerbsfaktor überwiegt und keine der Familie nicht angehörenden Arbeitskräfte verwendet werden oder doch nur in geringem, durch die Eigenart einzelner Berufe bedingtem Masse (vgl. insbesondere BGE 88 III 51 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Einem solchen "Berufe" steht das (industrielle oder gewerbliche) "Unternehmen" gegenüber, das einen nicht überwiegend als Entgelt der persönlichen Tätigkeit des Inhabers oder Leiters zu betrachtenden, sondern wesentlich jenen andern Erwerbsfaktoren zuzuschreibenden Unternehmergewinn abwirft. Ein solches Unternehmen geniesst den Schutz des Art. 92 Ziff. 3 SchKG nicht. Nun weist eine Giesserei in der Regel eine beträchtliche technische Ausrüstung auf und kennzeichnet sich daher als Unternehmen. Wer einen solchen Betrieb als Inhaber auf eigene Rechnung führt, sei es als Eigentümer oder als Pächter der Geschäftsräume und -einrichtungen, ist nicht Berufsmann im Sinne des Art. 92 Ziff. 3 SchKG , sondern Unternehmer und kann daher den Schutz dieser Gesetzesnorm selbst BGE 91 III 52 S. 56 für unentbehrliche Geräte seines Betriebes nicht anrufen. Davon ist hier auszugehen. Dass man es ausnahmsweise mit Berufsausübung zu tun habe, die vorliegende Giesserei also nur mit geringen technischen Einrichtungen und ohne oder nur nebensächlich mit angestelltem Personal betrieben werde, hätte - als Ausnahmefall - dargetan werden müssen, was die Rekurrentin gar nicht versucht hat. Es ist übrigens unwahrscheinlich, dass derart aussergewöhnliche Verhältnisse bestehen bei einer Giesserei mit so ausgedehntem Kundenkreis, wie er sich aus den Aussagen der Rekurrentin ergibt. 3. Die Vorinstanz ist aus einem andern Grund ebenfalls dazu gelangt, dem Peugeotwagen die Eigenschaft eines Kompetenzstückes abzusprechen: weil er für den Giessereibetrieb gar nicht notwendig sei. Auch diese Urteilsgrundlage ist rechtlich einwandfrei, denn sie stützt sich auf eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung tatsächlicher Verhältnisse (Art. 81 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2 OG ). Ein eigenes Transportfahrzeug gehört nicht zur üblichen Ausrüstung einer Giesserei (so wenig wie etwa zu einem landwirtschaftlichen Kleinbetriebe; vgl. BGE 85 III 21 ). Ob aber ein (nach Angaben der Rekurrentin zu Fuhrungen von 350 kg verwendbares) Automobil mit Rücksicht auf die besonderen Bedürfnisse des vorliegenden Giessereibetriebes unentbehrlich sei, hing von der Würdigung der einander in diesem Punkte widersprechenden Aussagen der Eheleute ab - einer Würdigung, die das Bundesgericht nach dem Gesagten nicht nachprüfen kann (vgl. BGE 87 III 62 ). 4. Den Standpunkt der Rekurrentin, es sei von der Pfändung des Peugeotwagens namentlich auch deshalb abzusehen, weil statt dessen ein Teil des reichlichen Lohneinkommens des Schuldners gepfändet werden könne, lehnt die Vorinstanz stillschweigend ab, was keine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 17 ff. SchKG bedeutet. Rechtlich ist diese Entscheidung nicht zu beanstanden. Sie entspricht der von der Praxis anerkannten Regel, dass auf das laufende und künftige Lohneinkommen des Schuldners erst in letzter Linie zu greifen ist, nämlich nur wenn sich anderes Vermögen nicht oder nur in ungenügendem Wertbetrage vorfindet ( BGE 82 III 53 ). Selbst wenn man diese Regel nicht als starren Rechtssatz, sondern bloss als Richtlinie betrachtet, wovon bei wichtigen Gründen abgewichen werden darf, hält der vorinstanzliche Entscheid BGE 91 III 52 S. 57 vor dem Rekurse stand. Denn Fragen der Angemessenheit können dem Bundesgericht nach Art. 19 SchKG nicht unterbreitet werden, und von Ermessensüberschreitung lässt sich keineswegs sprechen, wenn die Vorinstanz es bei Pfändung des Peugeotwagens bewenden lässt, den sie als für den Giessereibetrieb entbehrlich betrachtet. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

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Urteilskopf 118 IV 130 26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1992 i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde).

Regeste Art. 117 StGB ; fahrlässige Tötung (Lawinenunfall). Die sich aus dem Lawinenbulletin in Verbindung mit der Interpretationshilfe des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) ergebenden Verhaltensregeln sind als Massstab für die Sorgfalt eines Bergführers auf einer Skitour heranzuziehen (E. 3a). Bei mässiger örtlicher Lawinengefahr gebotene Vorsicht (E. 5). Kausalität (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 130 BGE 118 IV 130 S. 130 A.- J. wurde 1955 geboren. 1975 erwarb er das Skilehrerpatent, und seit 1986 ist er auch im Besitze des Bergführerpatentes des Kantons Graubünden. Hauptberuflich ist er als Skischulleiter tätig. Ab Palmsonntag, den 28. März 1988 übernahm J. die Leitung einer Gruppe von sieben holländischen Skitouristen, um mit ihnen von S-charl im Unterengadin aus eine Tourenwoche durchzuführen. Für Karfreitag, den 1. April 1988 sah J. eine Tour auf den 3021 Meter hohen Mot San Lorenzo vor. Er entschied sich für die eher wenig begangene Route durchs Valbella. Diese führt anschliessend über einen bis zu 38 Grad steilen Nordwesthang im Val S-charl bis zu Punkt 2901 und von da über den Nordgrat zum Gipfel. Nachdem in den Lawinenbulletins vom 26., 27. und 28. März 1988 noch vor einer örtlich grossen Lawinengefahr im Unterengadin gewarnt worden war, hatte sich die Situation erheblich verbessert: BGE 118 IV 130 S. 131 Für den 29. März wurde die Schneebrettgefahr noch als örtlich erheblich, für den 30. und 31. März - im für die Beurteilung der Lawinengefahr massgebenden Bulletin - als "mässig örtlich" bezeichnet, wobei diese oberhalb von 2000 Metern vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost vorhanden war. Unter diesen Voraussetzungen brach J. am Morgen des 1. April 1988 mit seiner Gruppe zur geplanten Tour auf. Im Valbella machte er keine verdächtigen Feststellungen bezüglich Lawinengefahr, so dass er in der Folge den Nordwesthang des Mot San Lorenzo in Angriff nahm. Als das Gelände steiler wurde, begann die in geschlossener Kolonne marschierende Gruppe, im Zickzack aufzusteigen. Oberhalb eines kleinen Zwischenbodens auf ungefähr 2640 Metern über Meer liess J. seine Begleiter nach einer Rechtskurve anhalten. Er selber begab sich allein etwa 20 Meter weiter in den Hang hinein, um die Festigkeit der Schneedecke zu prüfen. In diesem Augenblick - es war etwa 11.15 Uhr - löste sich auf ungefähr 2750 Metern über Meer eine rund 200 Meter breite Lawine, welche die ganze Gruppe erfasste und mit sich riss. Während es J. und einem Begleiter gelang, sich selber aus den Schneemassen zu befreien, blieben die übrigen sechs Personen verschüttet. Da alle einwandfrei funktionierende Lawinenverschütteten-Suchgeräte auf sich trugen und überdies rasch Hilfe eintraf - J. und A., der sich mit einer Gruppe im Aufstieg zum Mot dal Gajer befand und das Unglück mitangesehen hatte, hatten über Funk Alarm ausgelöst -, konnte sofort mit Ortung und Bergung der Verschütteten begonnen werden. Fünf Personen wurden in einem Stau auf dem kleinen Zwischenboden tot aufgefunden. Etwas später konnte weiter hangabwärts auch noch die sechste verschüttete Person geborgen werden. Sie starb noch am gleichen Tag nach der Überführung ins Universitätsspital Zürich. B.- Die Staatsanwaltschaft Graubünden erhob am 22. August 1989 gegen J. Anklage wegen fahrlässiger Tötung. Am 1. November 1989 sprach der Kreisgerichtsausschuss Untertasna J. von Schuld und Strafe frei. In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft sprach ihn der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 16. Mai 1990 schuldig der fahrlässigen Tötung und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--, löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr. C.- J. führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, letztere mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. Die Vorinstanz beantragt unter Hinweis auf ihre Erwägungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann. BGE 118 IV 130 S. 132 Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil. D.- Die staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Entscheid gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach der Auffassung der Vorinstanz gereicht dem Beschwerdeführer zum (strafrechtlich relevanten) Verschulden, dass er bei sorgfältiger Würdigung aller Umstände den Nordwesthang des Mot San Lorenzo, wo der Unfall passierte, (und vor allem das darüberliegende, steile Couloir) wegen der mässigen örtlichen Schneebrettgefahr als zuwenig sicher hätte einstufen und vom Aufstieg über diese Route absehen müssen. Sein zu wenig vorsichtiges Verhalten habe zur Folge gehabt, dass er die ihm anvertraute Gruppe in geschlossener Formation in einen Steilhang der kritischen Höhenlage und Exposition geführt habe. "Prompt" habe sich dann auch im Bereich des darüberliegenden, engen Couloirs eine grosse Lawine gelöst, in der sechs Tourenteilnehmer ums Leben gekommen seien. Demgegenüber bestreitet der Beschwerdeführer, irgendeine Sorgfaltspflicht verletzt zu haben. Ex-ante habe sich die Gefährlichkeit des Hanges nach Auffassung der Experten nicht feststellen lassen. Die nach Ansicht der Vorinstanz in der Planungsphase vorhandenen Gefahrenindizien hätten in Tat und Wahrheit nicht bestanden. Weder das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenforschung (EISLF) noch die Vorinstanz hätten ihm die Missachtung objektiv erkennbarer Gefahrenmomente nachweisen können. Indem die Vorinstanz den von ihm objektiv begangenen Fehler, nämlich die falsche Einschätzung des Lawinenhanges, einer schuldhaften Sorgfaltspflicht gleichgesetzt habe, habe sie den Boden des Verschuldensstrafrechts verlassen und sei zur Kausalhaftung im Strafrecht übergegangen. 2. Eine Verurteilung nach Art. 117 StGB wegen fahrlässiger Tötung setzt voraus, dass der Tod der Opfer durch sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht wurde. a) Der gerichtliche Experte kam zum Schluss, die Ursache des Lawinenniedergangs bzw. der Auslösung liege mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einer örtlichen Überbelastung der Schneedecke durch die praktisch aufgeschlossen marschierende BGE 118 IV 130 S. 133 Tourengruppe (Expertise S. 3 unten). Davon ging offensichtlich auch die Vorinstanz aus, wenn sie - für das Bundesgericht verbindlich ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ) - feststellte, der Beschwerdeführer habe seine Gruppe "in geschlossener Formation" in den Hang geführt und "prompt" habe sich eine Lawine gelöst. Der Beschwerdeführer stellt dies denn auch nicht in Abrede. b) Unstrittig war der Beschwerdeführer für die Sicherheit seiner Gruppe verantwortlich. Weder wird geltend gemacht, noch ist ersichtlich, dass die holländischen Skitouristen die mit dieser Skitour verbundene Gefahr gekannt und in sie eingewilligt hätten. c) Es steht somit zunächst fest, dass der Beschwerdeführer den Tod der sechs Opfer verursachte, indem er seine Gruppe geschlossen in den Nordwesthang des Mot San Lorenzo hineinführte, was zur Auslösung der Lawine führte. 3. Sorgfaltswidrig ist eine Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens der Opfer hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt ( BGE 116 IV 308 E. 1a). a) Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen ( BGE 116 IV 308 E. 1a mit Hinweisen). Das gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen (so für die an Skifahrer gerichteten FIS-Regeln: BGE 106 IV 352 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 115 IV 192 /3 betreffend die Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten). Rechtsprechung und Literatur verlangen vom Skitourenleiter, dass er für die sichere Beurteilung der Lawinengefahr das Lawinenbulletin des EISLF konsultiere ( BGE 98 IV 180 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 116 IV 188 E. b; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden, PKG 1989 Nr. 34 S. 142; Urteil des Kantonsgerichts Wallis, RVJ 1983 S. 195 ff.; WERNER MUNTER, Neue Lawinenkunde, Verlag des SAC, Bern 1991, S. 128). Das EISLF hat Erläuterungen (Interpretationshilfe II für das Schweizerische Lawinenbulletin (1985); siehe MUNTER, a.a.O., S. 190) herausgegeben, die dazu dienen, die genaue Bedeutung der Aussagen der jeweiligen Lawinenbulletins zu erfassen, und Verhaltensregeln enthalten, die sich u.a. an die Skifahrer, die Skitouren unternehmen, richten. Sie haben BGE 118 IV 130 S. 134 als wesentliche Grundlage für das Verständnis eines Lawinenbulletins jedenfalls jedem patentierten Bergführer bekannt zu sein, wovon die Vorinstanz denn auch ausging und was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Das EISLF geniesst eine hohe fachliche Anerkennung. Aus diesen Gründen sind die sich aus Lawinenbulletins in Verbindung mit der Interpretationshilfe ergebenden Verhaltensregeln als Massstab für die durch einen Bergführer auf einer Skitour zu beachtende Sorgfalt heranzuziehen. b) Die Sorgfaltspflicht des Beschwerdeführers ruft nach einer strengen Beurteilung, da er die Leitung der Gruppe als patentierter Bergführer übernommen hatte ( BGE 98 IV 177 ). c) Für die Beantwortung der Frage, ob die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter erkennbar bzw. voraussehbar war, gilt der Massstab der adäquaten Kausalität, was heisst, dass sein Verhalten geeignet sein muss, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen ( BGE 116 IV 185 /6 E. 4b, BGE 115 IV 207 E. c je mit Hinweisen). 4. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, der Beschwerdeführer hätte bei sorgfältiger Würdigung aller Umstände den Steilhang, in dem die Lawine niederging, meiden müssen; indem er die Gruppe in den Unglückshang hineingeführt habe, habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Selbst wenn man davon ausgehen würde, die gegebenen Gefahrenindizien reichten nicht aus, um zwingend ein Ausweichen auf die Ersatzroute zu fordern, seien sie derart gewesen, dass sie nach der Erstellung eines Schneeprofils und der Durchführung einer Rutschblockprobe vor dem Einstieg in den Steilhang gerufen hätten; deren Ergebnisse hätten gezeigt, dass der Hang nicht begangen werden dürfe. a) Ausgehend vom Lawinenbulletin des 31. März 1988, von dem der Beschwerdeführer Kenntnis hatte, stellte die Vorinstanz fest, dass die durch den Beschwerdeführer begangene Route durchs Valbella auf den Mot San Lorenzo auf über 2000 Metern über Meer über einen rund 38 Grad steilen Nordwesthang führte, durch ein Gelände also, für welches nach dem Lawinenbulletin eine mässige örtliche Schneebrettgefahr zu beachten war. Sie räumt ein, dass dies allein den Beschwerdeführer zwar noch nicht habe veranlassen müssen, zum vornherein auf die vorgesehene Tour zu verzichten. Erschwerend sei jedoch hinzugekommen, dass der Hang, der oben eher noch etwas steiler werde, in ein enges, von Felsköpfen begrenztes Couloir übergehe, eine Geländeform also, in der am ehesten damit zu rechnen BGE 118 IV 130 S. 135 gewesen sei, dass sich die mässige örtliche Schneebrettgefahr in einem Lawinenniedergang verwirklichen könnte. Da die vorgesehene Route zwingend durch diesen engen, steilen Hangabschnitt führte, der nicht umgangen werden konnte, kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass "eine vorsichtige Routenwahl, wie sie bei mässiger örtlicher Schneebrettgefahr in Steilhängen der angegebenen Expositionen und Höhenlagen erforderlich ist, damit aber an dieser Stelle zum vornherein ausgeschlossen war". Damit werden die Anforderungen an die durch den Beschwerdeführer aufzuwendende Sorgfalt überspannt. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, aus dem Lawinenbulletin allein, wie dieses aufgrund der Interpretationshilfe II des EISLF zu verstehen ist, lasse sich eine Pflicht, den Steilhang ganz zu meiden, nicht ableiten (dazu näher E. 5 unten). Die von ihr angeführten Gründe dafür, dass unter den Umständen des vorliegenden Falles trotzdem bereits im blossen Begehen des Steilhanges an der Unglücksstelle eine Sorgfaltspflichtsverletzung zu erblicken sei, überzeugen nicht. b) Die Vorinstanz führt aus, obwohl sich der Nordwesthang des Mot San Lorenzo in den Tagen vor dem Unfall offenbar auf der Windseite befunden habe, habe keine "ausreichende Gewissheit" bestanden, dass der Schnee auch aus dem späteren Anrissgebiet (unterhalb der Felsen und im Bereich des Couloirs) weggetragen worden sei. Wenn sie daraus folgert, trotz mässiger Gefahr gemäss Bulletin hätte der Hang nicht begangen werden dürfen, verlangt sie, dass der Beschwerdeführer die Lawinengefahr höher hätte einschätzen müssen als aufgrund des Lawinenbulletins. Dafür sind jedoch keine genügend klaren Gründe ersichtlich. Allein aus den topografischen Verhältnissen schliesst auch der gerichtliche Experte nicht darauf. Er führt vielmehr aus, es brauche im allgemeinen eine regional mässig bis gut verfestigte Schneedecke, um an solche Hänge heranzugehen; falls die lokalen Schneeverhältnisse durch zuverlässige Auskünfte oder durch eigene Tests (Schneeprofil, Rutschblocktest, Schaufeltest usw.) ebenfalls gleich eingestuft werden könnten, dürften solche Hänge mit den nötigen Vorsichtsmassnahmen (Verschütteten-Suchgeräte, bei mässiger oder höherer Gefahr Abstände von Mann zu Mann usw.) begangen werden. Aufgrund des von Rettungschef M. erstellten und in seinem Gasthaus in S-charl angeschlagenen Schneeprofils vom 11. März 1988 beurteilte auch der Experte die lokale Lawinengefahr nicht anders als gemäss dem Bulletin. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, zusätzliche Abklärungen über die Schneebeschaffenheit in Form BGE 118 IV 130 S. 136 eines Schneeprofils und einer Rutschblock- bzw. Rutschkeilprobe hätten im Ergebnis dazu führen müssen, vom Aufstieg über die geplante Route abzusehen, hält einer näheren Prüfung nicht stand. Bei der Erstellung eines Schneeprofils wäre wohl, wie die Vorinstanz richtig ausführt, "die wenig tragfähige, kohäsionsarme Zwischenschicht" zum Vorschein gekommen. Der entscheidende Rutschkeiltest (MUNTER, a.a.O., S. 89, bezeichnet diesen als ein wertvolles Hilfsmittel zur qualitativen Beurteilung der lokalen Schneebrettgefahr) hätte jedoch nicht dazu geführt, dass der Beschwerdeführer eine höhere als die mässige Lawinengefahr gemäss Bulletin hätte annehmen müssen. Einen solchen Test hat der Gerichtsexperte am Unfalltag vorgenommen. Dabei ergab sich die Auslösestufe 5 (drittbeste von sieben Stufen gemäss Merkblatt SLF), d.h. Bruch beim 2. oder 3. Sprung mit Ski. Eben diese Stufe sieht aber keinen völligen Verzicht auf die Begehung eines solchen Hanges vor, sondern ist gemäss der gerichtlichen Expertise wie folgt zu interpretieren: "An entsprechenden Hängen ist vereinzelt mit Lawinenauslösung durch Skifahrer zu rechnen. Es sind Erfahrung bei der Routenwahl (Umgehung extremer Hangabschnitte) und Entlastungsabstände erforderlich." c) Die Vorinstanz führt weitere Umstände und Informationen an, welche für den Beschwerdeführer hätten Warnung oder Anlass sein sollen, im Zweifel auf den Aufstieg über die geplante Route zu verzichten. Der Beschwerdeführer bestreitet aber zu Recht, dass sich daraus eine ihm anzulastende Sorgfaltswidrigkeit ableiten lasse. Weder die Tatsache, dass der Beschwerdeführer zuvor noch nie eine Tour auf den Mot San Lorenzo unternommen hatte, noch die Behauptung von Rettungschef M., es habe im Winter 1987/88 noch niemand den Mot San Lorenzo bestiegen, vermögen die Inangriffnahme der Tour als sorgfaltswidrig erscheinen zu lassen; andernfalls würde jeder Bergführer, der eine Tour zum ersten Mal oder als Erster in einem Winter durchführt, gerade schon deswegen sorgfaltswidrig handeln. Aus dem Umstand, dass im Monat März zwei Bergsteiger eine Besteigung des Mot San Lorenzo wegen Lawinengefahr wieder abgebrochen hatten, ist nicht mehr abzuleiten, als dass in jenem Zeitpunkt offenbar ungünstige Verhältnisse herrschten. Wenn im angefochtenen Urteil von Bergführern die Rede ist, so handelt es sich dabei um ein offensichtliches Versehen (Aussage des Zeugen M.), das in Anwendung von Art. 277bis Abs. 1 BStP von Amtes wegen zu berichtigen ist. BGE 118 IV 130 S. 137 Die Empfehlung von Rettungschef M., bei ungünstigen Verhältnissen nach Murters da Tamangur auszuweichen, bedeutete, dass der Nordwesthang des Mot San Lorenzo - ausser der Beschwerdeführer hätte vor der Abzweigung nach Murters da Tamangur und dem Einstieg in den fraglichen Hang ungünstige Verhältnisse feststellen müssen - nach dessen Meinung begangen werden konnte; dies auch wenn dieser hinzufügte, die einheimischen Bergführer würden die Route über den Mot Falain dem Aufstieg durchs Valbella vorziehen. Bei diesen Auskünften handelt es sich um Hinweise auf abstrakte Gefahren, nicht aber auf konkrete Gefahrenmomente. Dies bedeutete für den Beschwerdeführer einmal mehr, höchste Aufmerksamkeit und umfassende Sorgfalt walten zu lassen, aber nicht mehr. Es ist nicht zu sehen, inwiefern allein die Durchführung der Tour und das Festhalten an der gewählten Route aus den erwähnten Gründen eine Verletzung der Sorgfaltspflicht darstellen sollten. So vertraten denn auch die erfahrenen Bergführer K. und E. die Meinung, die durch den Beschwerdeführer gewählte Route hätte am in Frage stehenden Tag grundsätzlich begangen werden dürfen. d) Die Vorinstanz erwähnt überdies, dass A., Rettungsobmann der SAC-Sektion Unterengadin und Stellvertreter des Rettungschefs M., am 1. April 1988 die Gruppe J. im Valbella beobachtet hatte, als er sich selber mit einer Gruppe im Aufstieg zum Mot dal Gajer befand. A. hatte damals zu seinen Begleitern gesagt, dass es wohl zu einem Unglück kommen werde, falls die Gruppe (J.), statt nach Murters da Tamangur auszuweichen, weiter gegen den Mot San Lorenzo aufsteige. A. hat die Lawinengefahr - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - damit in der Tat richtig beurteilt. Der angefochtene Entscheid enthält jedoch keine Hinweise, auf welche objektiven Elemente A. seine Beurteilung abstützte. Nur wenn dies der Fall wäre und gesagt werden könnte, aufgrund der gleichen objektiven Gründe hätte der Beschwerdeführer zum selben Schluss wie A. gelangen müssen, wäre dies aber von Belang. e) Das angefochtene Urteil hält deshalb insoweit vor Bundesrecht nicht stand, als die Verurteilung des Beschwerdeführers damit begründet wird, er hätte aufgrund besonderer Umstände, trotz der gemeldeten und für ihn allein erkennbaren bloss mässigen örtlichen Lawinengefahr auf einen Einstieg in den Steilhang verzichten müssen. 5. Das massgebliche Lawinenbulletin meldete für das Unterengadin oberhalb 2000 Metern eine mässige örtliche Schneebrettgefahr, BGE 118 IV 130 S. 138 wobei sich die Gefahrenstellen - wie im ganzen Alpengebiet - vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost befanden. Diese Gefahrenstufe 2 bedeutet gemäss der Interpretationshilfe II des EISLF: "Obwohl die Schneedecke im allgemeinen gut verfestigt ist, weist sie an einzelnen Steilhängen vor allem der erwähnten Expositionen nur mässige Festigkeit auf. Sie kann dort bei grosser Belastung (z.B. Skifahrergruppen ohne Abstände) brechen. Grössere, spontane Lawinen sind nicht zu erwarten. - Auf Touren und Skiabfahrten wird vor allem an Steilhängen der angegebenen Exposition und Höhenlage vorsichtige Routenwahl empfohlen." Als Steilhänge sind dabei Hänge zu verstehen, die steiler als rund 30 Grad abfallen. a) Wie bereits erwähnt, leitete die Vorinstanz daraus zu Recht nicht ab, der Beschwerdeführer hätte den Nordwesthang des Mot San Lorenzo meiden und auf die Ersatzroute ausweichen müssen. Nach der Interpretationshilfe des EISLF sollten Steilhänge der im Lawinenbulletin angegebenen Exposition und Höhenlage nur bei erheblicher örtlicher Lawinengefahr gemieden werden, weil bei dieser Gefahrenstufe 3 die Schneedecke "an vielen Steilhängen ... ungenügende Festigkeit" aufweist und "bei Belastung durch Skifahrer o.ä. brechen" dürfte sowie "auch vereinzelt spontane Lawinen zu erwarten" sind. Bei der Gefahrenstufe 2, von der der Beschwerdeführer aufgrund des Bulletins und mangels anderer Anzeichen ausgehen durfte, wird demgegenüber lediglich "vorsichtige Routenwahl" empfohlen. MUNTER (a.a.O., S. 143/4) versteht allgemein unter Routenwahl die grossräumige Route vom Start zum Ziel, bei der fast immer zahlreiche Varianten möglich sind, die man sich schon bei der Planung überlegen sollte. Als "Spuranlage" bezeichnet er demgegenüber das kleinräumige Legen einer Spur innerhalb eines Hangs oder einer Geländeformation, wobei Varianten nur sehr beschränkt oder unter Umständen gar nicht vorhanden sind; immerhin sei es oft möglich, durch geschickte Spuranlage wenigstens der steilsten Hangpartie aus dem Wege zu gehen. So bezeichnet er z.B. Rippen und Rücken als sicherer als Rinnen und Mulden. Im Zusammenhang mit der Umschreibung der Gefahrenstufe 2 und der daran angeknüpften Empfehlung in der Interpretationshilfe II des EISLF ist "vorsichtige Routenwahl" nicht im Sinne der grossräumigen Route zu verstehen, zumal die mässige Lawinengefahr aufweisenden Steilhänge, wie dargelegt, nicht gemieden werden BGE 118 IV 130 S. 139 müssen. Vielmehr ist es die kleinräumige Route oder Spur, die vorsichtig zu wählen ist, d.h. dass Mulden oder andere Stellen, die die Wahrscheinlichkeit einer todbringenden Verschüttung erhöhen, zu meiden sind. Darüber hinaus ergibt sich aus der Interpretationshilfe, dass auch durch Einhalten von Entlastungsabständen zwischen den einzelnen Tourenteilnehmern der Schneedeckenstabilität und der Auslösewahrscheinlichkeit, wie sie für die Stufe 2 umschrieben werden, Rechnung getragen werden kann und muss. Angesichts der ausdrücklich erwähnten Möglichkeit, dass die Schneedecke bei Belastung durch Skifahrergruppen ohne Abstände brechen kann, liegt es auf der Hand, dass dieser Gefahr mit einem Aufstieg in Abständen Rechnung getragen werden muss. MUNTER (a.a.O., S. 146) nennt an erster Stelle der Massnahmen zur Schonung der Schneedecke das Einhalten von Entlastungsabständen, im Aufstieg von mindestens 10 Metern. Es handelt sich um eine einfache, wirksame und allgemein beobachtete Sicherheitsvorkehr, wenn mit dem Brechen der Schneedecke gerechnet werden muss; dies ist aber u.a. gerade der Fall, wenn eine Gruppe - wie hier - bei mässiger örtlicher Lawinengefahr einen Steilhang gefährdeter Exposition und Höhenlage begeht. Das Einhalten von Abständen hat den weiteren Vorteil, dass sich beim Niedergehen eines Schneebrettes oder einer Lawine nicht alle Gruppenmitglieder an der gleich gefährlichen Stelle aufhalten und so die Chance, dass nicht alle erfasst oder nicht alle tödlich verschüttet werden, grösser ist. Dementsprechend verlangt die Empfehlung "vorsichtige Routenwahl", die der Beschwerdeführer gemäss dem Lawinenbulletin zu beachten hatte, sowohl eine vorsichtige Spuranlage als auch das Einhalten von Entlastungs- bzw. Sicherheitsabständen. Zu den gleichen Vorsichtsmassnahmen hätte sich der Beschwerdeführer veranlasst sehen müssen, wenn er einen Rutschblocktest durchgeführt hätte (siehe E. 4b oben). Dass die "Stockprobe", die er anwandte, keine Anzeichen einer Gefahr zutage förderte, bildete keinen Grund, von diesen Vorsichtsmassregeln abzusehen; ein solches Ergebnis einer Stockprobe genügt hierzu nicht, da diese kein genügend zuverlässiges Mittel für die Beurteilung der lokalen Schneebrettgefahr darstellt (MUNTER, a.a.O., S. 80, bezeichnet sie als "völlig untauglicher Behelf zur Beurteilung der Schneedeckenstabilität im Steilhang"). b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz befand sich die Skitourengruppe des Beschwerdeführers im Zeitpunkt, als die Lawine niederging, in einem Hangbereich, "der deutlich steiler BGE 118 IV 130 S. 140 als 30 Grad abfällt", und damit bereits im Steilhang. Der Beschwerdeführer hatte sie "in geschlossener Formation" in den Steilhang geführt und liess sie oberhalb eines kleinen Zwischenbodens anhalten, um selber zunächst allein weiter in den Hang einzusteigen. Damit verletzte er nach dem oben Gesagten seine Sorgfaltspflicht. Zwar durfte er grundsätzlich den Steilhang mit seiner Gruppe begehen, hätte dabei aber Entlastungs- bzw. Sicherheitsabstände von mindestens 10 Metern zwischen den einzelnen Gruppenmitgliedern einhalten müssen. Der gerichtliche Experte kam zum Schluss, dies hätte bereits eine knappe halbe Stunde oder ca. 800 Meter vor dem Unglückszeitpunkt bzw. -ort erfolgen müssen. Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer kleinräumig eine ungünstige Route wählte, wenn er bis oberhalb des fraglichen kleinen Bodens mit einer Rechtskurve ausholte und die Gruppe also oberhalb einer Verflachung mit einer schwach ausgebildeten Krete durchführte und dort warten liess, wo die Gefahr einer tödlichen Verschüttung infolge des Staus, der sich in einer Lawine an einem solchen Ort notgedrungen bildet - was hier auch der Fall war -, am grössten ist; die zu beobachtende grosse Vorsicht hätte geboten, diese besonders gefährliche Stelle möglichst zu meiden, d.h. zumindest nicht die ohne Abstände marschierende Gruppe dort hinzuführen und warten zu lassen. Im Vordergrund steht indessen, dass der Beschwerdeführer mit der Tourengruppe in den Steilhang einstieg, ohne Entlastungs- bzw. Sicherheitsabstände anzuordnen. c) Für den Beschwerdeführer war aufgrund der im Lawinenbulletin gemeldeten mässigen örtlichen Lawinengefahr erkennbar, d.h. er hätte voraussehen können und müssen, dass bei einem Aufstieg ohne Abstände eine Lawine ausgelöst werden könnte. Sein Vorgehen war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet, die Schneedecke infolge Überbelastung zu brechen und einen Lawinenniedergang auszulösen, der die Gruppe verschütten und zum Tode der Verschütteten führen konnte. Dies ergibt sich ohne weiteres aus der Umschreibung der Gefahrenstufe 2 in der Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin des EISLF, wonach Gruppen ohne Abstände zum Bruch der Schneedecke führen können. 6. Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer sorgfaltswidrig gehandelt, indem er einerseits kleinräumig eine nach den gegebenen Umständen gefährliche Route wählte und andererseits nicht die erforderlichen Sicherheitsabstände anordnete. Zu prüfen ist, BGE 118 IV 130 S. 141 ob diese Sorgfaltspflichtsverletzungen kausal für den Tod der sechs Opfer sind. a) Dies ist zu bejahen, wenn der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten ausgeblieben wäre. Dieser sogenannte hypothetische Kausalzusammenhang setzt zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit voraus; mit anderen Worten ist er nur gegeben, wenn das erwartete Verhalten nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele. Die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei sorgfaltsgemässem Verhalten reicht zur Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht aus ( BGE 116 IV 185 E. 4a und 310 E. a mit Hinweisen). b) Der gerichtliche Experte stellte aufgrund einer Profilaufnahme im Unglücksgebiet unmittelbar nach dem Unfall, wie der Beschwerdeführer zu Recht betont, fest, die Lawinengefahr sei für den streitigen Nordwesthang "erheblich örtlich" und somit höher gewesen als gesamthaft gesehen in der ganzen Region. Bei der Gefahrenstufe 3 bildet es nun aber keinen wesentlichen Unterschied, ob ein Steilhang von einer Gruppe oder von einem einzelnen Skifahrer begangen wird, kann doch die Schneedecke gemäss Interpretationshilfe des EISLF bereits bei Belastung "durch Skifahrer o.ä." brechen, währenddem bei bloss mässiger örtlicher Gefahr ausdrücklich von "Skifahrergruppen ohne Abstände" die Rede ist. Angesichts der tatsächlich - für den Beschwerdeführer aber nicht erkennbaren - erheblichen örtlichen Lawinengefahr lässt sich daher nicht sagen, die Lawine wäre höchstwahrscheinlich nicht ausgelöst worden, wenn der Beschwerdeführer Entlastungsabstände angeordnet hätte. Die Lawine hätte vielmehr auch beim Aufsteigen der Gruppe mit Abständen ausgelöst werden können. Die Auslösung der Lawine hätte sich somit auch bei Beobachtung der gebotenen Vorsicht nicht verhindern lassen. Zu prüfen ist deshalb, welchen Erfolg der Lawinenniedergang bei Beobachtung der gegebenen Vorsicht bewirkt hätte. c) Mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit wären nicht alle Mitglieder der Gruppe verschüttet worden und insbesondere nicht sechs Teilnehmer tödlich verunglückt, wenn sie sich nicht in geschlossener Formation, sondern mit Abständen in den Hang begeben hätten, und wenn sie nicht mit der Rechtskurve so weit nach links ausgeholt hätten, dass sie oberhalb der gefährlichen Verflachung von der Lawine erfasst wurden. Wären die sieben Tourenteilnehmer in Abständen von mindestens 10 Metern aufgestiegen und dem Bereich oberhalb des kleinen Bodens ausgewichen, wären mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht alle sechs Opfer im durch die schwach BGE 118 IV 130 S. 142 ausgebildete Krete verursachten Stau in der Lawine ums Leben gekommen. Zumindest einzelne von ihnen wären höchstwahrscheinlich nicht so erfasst und verschüttet worden, dass es für sie keine Rettung mehr gegeben hätte. Deren Tod wäre somit, wenn der Beschwerdeführer die gebotenen Vorsichtsmassnahmen getroffen hätte, nicht eingetreten. Dies ergibt sich aus allgemeinen Erfahrungstatsachen und insbesondere dem weiteren Zweck der empfohlenen und allgemein beachteten Entlastungsabstände in ihrer Bedeutung als Sicherheitsabstände. Auch die Tatsache, dass der sich mehr im für die Tourenteilnehmer rechten (nordöstlichen) Hangbereich aufhaltende Beschwerdeführer nur so verschüttet wurde, dass er sich selber aus den Schneemassen befreien konnte, zeigt, dass bei grösserer Verteilung der Gruppe dank der Abstände mit hoher Wahrscheinlichkeit zumindest einzelne Teilnehmer sich ebenfalls an einem Ort aufgehalten hätten, wo keine oder zumindest keine tödliche Verschüttung erfolgt wäre. d) Den Beschwerdeführer trifft also nicht die strafrechtliche Verantwortung für die Auslösung der Lawine, sondern dafür, dass bei Beachtung der - aufgrund der für ihn allein erkennbaren mässigen Lawinengefahr - gebotenen Vorsicht der Erfolg nicht in gleichem Ausmass eingetreten wäre. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Dass der Beschwerdeführer nicht für den Tod aller sechs Tourenteilnehmer, sondern allein von einzelnen von ihnen strafrechtlich verantwortlich ist, ändert nichts an der Höhe der ausgesprochenen Busse von Fr. 1'000.--, die der Beschwerdeführer denn auch nicht eventualiter anficht. Denn die Vorinstanz hat diese Busse bemessen, ohne der Zahl der Opfer wesentliche Bedeutung beizulegen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

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0c51e27f-f220-489a-9fc9-e927f29b6166

Urteilskopf 91 III 104 20. Arrêt du 21 décembre 1965 dans la cause Humbert.

Regeste Stundung der Banken und Sparkassen. Art. 29 ff. BankG . 1. Zulässigkeit des Rekurses an das Bundesgericht gegen den Entscheid des kantonalen Stundungsgerichts. Art. 30 Abs. 3 BankG . und 53 Abs. 2 VV. (Erw. 1). 2. Zu welchen Massnahmen sind die Kommissäre bei der Bankenstundung berechtigt, um die der Bank zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche zu wahren? Unzulässig ist ein "verschleierter Arrest". - Art. 40-42 BankG , 54 VV. (Erw. 2). 3. Dürfen die Kommissäre gegenüber einem Verwalter der Bank, welcher als fiduziarischer Eigentümer Wertpapiere für Rechnung eines seiner Klienten hinterlegt hatte, sich auf Verrechnung ( Art. 120 OR ), auf ein Retentionsrecht ( Art. 895 ZGB ) oder auf ein Pfandrecht ( Art. 884 ff. ZGB ) berufen, das sich aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank oder aus deren Reglement über die Aufbewahrung von Wertschriften ergebe? Welches ist die Befugnis des ordentlichen Richters einer- und der Aufsichtsbehörden anderseits zur Prüfung dieser Fragen? (Erw. 3-6).

Sachverhalt ab Seite 105 BGE 91 III 104 S. 105 A.- Le 11 mai 1965, la Cour de justice civile du canton de Genève a accordé à la Banque genevoise de commerce et de crédit (en abrégé: la banque), en application de l'art. 29 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB), un sursis d'un an dès le 26 avril 1965. Elle a nommé cinq commissaires chargés notamment d'élucider la question des responsabilités. Les commissaires ont décidé de bloquer "par mesure conservatoire" dès le 31 août 1965 les avoirs de toute nature au nom des anciens ou actuels administrateurs et membres de la direction de la banque. Le 26 août 1965, l'avocat Jean Humbert, à Genève, président honoraire de la banque depuis 1960 et membre de son conseil d'administration depuis 1938, a demandé que son dossier de titres fût transféré dans un autre établissement bancaire. Le 7 septembre, il sollicita en outre le déblocage d'un autre dossier de titres no D 66778/02, établi à son nom, mais désigné comme "Compte Gérance", en précisant que les titres déposés dans ce dossier appartenaient à une de ses clientes, domiciliée en France. La banque lui répondit que le blocage était maintenu pour les motifs suivants: "Il apparaît ... que vous êtes débiteur d'un montant supérieur aux sommes que représentent vos comptes et avoirs. La créance de la banque résulte des art. 754 CO et 41 LB, lesquels visent vos actes de gestion, en particulier, votre participation au syndicat qui a souscrit l'augmentation du capital social. Nous devons donc exciper de compensation..." B.- Me Humbert saisit l'autorité de sursis d'un recours tendant à l'annulation de la décision de blocage du dossier de gérance no 66778/02, établi à son nom. Statuant le 19 novembre BGE 91 III 104 S. 106 1965, la Première Section de la Cour de justice de Genève débouta le recourant, en l'état, de toutes ses conclusions. Elle considéra que la banque était au bénéfice d'un droit de gage ou de rétention opposable tant au recourant lui-même qu'à sa cliente, propriétaire fiduciant des titres déposés. C.- Contre cet arrêt, Me Humbert recourt au Tribunal fédéral. Il conclut derechef à l'annulation de la décision de blocage du dossier "Me Jean Humbert gérance" no 66778/02. Il requiert en outre que la propriétaire de ce dossier, soit pour elle son mandataire, soit autorisée à en prendre légitime et entière possession. Erwägungen Considérant en droit: 1. Aux termes de l' art. 30 al. 3 LB , les créanciers et la banque peuvent recourir auprès du juge contre toute décision illégale du commissaire au sursis; la décision du juge peut elle-même être déférée au Tribunal fédéral. Selon l'art. 53 al. 2 du règlement d'exécution du 30 août 1961, les prescriptions sur le recours au Tribunal fédéral contre les décisions d'autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite sont applicables aux plaintes dirigées contre les décisions prises, notamment, par l'autorité de sursis. Formé dans le délai fixé à l' art. 19 al. 1 LP , le recours est recevable. 2. En vertu de l'art. 54 du règlement précité, le commissaire au sursis doit veiller à ce que les actions en responsabilité civile du ressort de la banque, fondées sur les art. 40 à 42 LB, soient examinées et sauvegardées. L' art. 41 LB rend les personnes chargées de la direction d'une banque responsables, à l'égard de l'établissement bancaire de même qu'envers chacun de ses sociétaires ou créanciers, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Aussi les commissaires ont-ils le droit de prendre, en l'espèce, toutes les mesures propres à garantir le recouvrement des dommages-intérêts que la banque serait éventuellement fondée à réclamer au recourant en sa qualité d'administrateur. Les mesures en question ne sauraient toutefois dépasser l'exercice des facultés que le droit civil confère aux organes de la banque à laquelle le sursis a été accordé. Il s'agira par exemple d'invoquer la compensation, d'exercer un droit de gage ou de rétention. Le commissaire pourrait aussi, le cas échéant, BGE 91 III 104 S. 107 requérir des mesures conservatoires, notamment un séquestre (TH. HOLENSTEIN, Das Bankensanierungsrecht..., Festgabe für den schweizerischen Juristentag 1944 in St. Gallen, p. 41 ss., 49). En revanche, il ne saurait se substituer au juge et décider de son propre chef de bloquer, à titre provisoire, tous les avoirs des administrateurs actuels ou anciens. Seule l'autorité compétente ( art. 23 ch. 1 LP ) a le droit d'ordonner le séquestre des biens du débiteur, dans les conditions fixées par la loi (art. 271 ss. LP). Et le juge lui-même ne saurait autoriser un séquestre déguisé en vue de garantir une créance éventuelle en dommagesintérêts qui n'aurait aucun rapport avec les biens séquestrés (RO 41 I 204 consid. 2, 78 II 92, 85 II 196 consid. 2, 86 II 295 consid. 2). 3. Le recourant a déposé le dossier de titres no D 66778/02 à son nom, avec l'indication "Compte Gérance". Il n'a pas donné à la banque le nom du propriétaire. Il avait acquis les titres en son propre nom, pour le compte d'une cliente française, par le débit d'un livret d'épargne au porteur qu'il détenait. Ce n'est que dans la procédure de recours à l'autorité cantonale qu'à la demande de celle-ci, il a révélé le nom de sa cliente. En agissant de la sorte, le recourant a revêtu incontestablement la qualité de propriétaire fiduciaire. Selon la jurisprudence, la convention de fiducie oblige le fiduciaire à conformer son activité, dans l'exercice du droit qui lui est transféré, au but assigné par le fiduciant. Elle produit, entre les parties qui la concluent, les effets du mandat ou d'un contrat similaire et détermine dans quelle mesure le fiduciaire est lié à des instructions ou agit de manière indépendante. A l'égard des tiers, le fiduciaire a la faculté de disposer de la chose dont il est propriétaire (RO 71 II 99, 78 II 451 consid. 3, 85 II 99 ss.). Il peut dès lors aliéner cette chose, voire la grever d'un droit réel ou personnel, sous réserve des dommages-intérêts qu'il devrait payer au fiduciant s'il viole ses obligations envers celui-ci. En l'espèce, on peut se dispenser d'examiner les moyens que le recourant prétend tirer de ses rapports avec sa cliente. De même, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur les droits qui résùlteraient de l' art. 401 CO . Les actions découlant de cette disposition légale n'appartiendraient en effet qu'à la fiduciante. Seules les relations du recourant, propriétaire fiduciaire, avec la banque, dépositaire des titres, doivent être considérées. BGE 91 III 104 S. 108 4. Il ne semble pas que la banque, respectivement les commissaires, soient fondés à invoquer, en l'espèce, un droit de rétention au sens des art. 895 ss. CC. D'une part, il n'y a pas de rapport de connexité entre la créance éventuelle de la banque en dommages-intérêts contre le recourant pris comme administrateur et le dépôt de titres que celui-ci a effectué pour le compte d'une cliente. D'autre part, le recourant n'est pas un commerçant au sens de l' art. 895 al. 2 CC (cf. RO 48 II 5/6). 5. De même, une compensation ne paraît pas admissible. La créance du recourant en restitution des titres déposés et la prétention en dommages-intérêts de la banque, qui est en principe exigible ( art. 75 CO ), ne sont pas des prestations de même espèce (cf. art. 120 al. 1 CO ). Tout au plus l'identité de nature existerait-elle éventuellement entre la créance en dommages-intérêts et celle en paiement des dividendes ou des intérêts perçus par la banque pour le compte du propriétaire des titres déposés. En revanche, contrairement à l'opinion soutenue par le recourant, il n'est pas nécessaire que la créance opposée en compensation par le débiteur soit liquide (cf. art. 120 al. 2 CO ). 6. La décision attaquée constate que les conditions générales de la banque et son règlement relatif au dépôt de papiersvaleurs lui réservent expressément, pour garantir ses prétentions de toute nature, un droit de gage sur toutes les valeurs "reposant à un titre quelconque au nom du client". Elle ajoute qu'en sa qualité d'administrateur, le recourant connaissait et approuvait ces dispositions conventionnelles. Propriétaire fiduciaire, il avait le droit de déposer les titres, et partant de se soumettre aux conditions générales de l'établissement. On ne saurait donc nier d'emblée l'existence du droit de gage sur les titres litigieux parce que la banque n'aurait pas été de bonne foi (cf. art. 884 al. 2 CC et RO 83 II 133). Du reste, le point de savoir si le tiers doit être de bonne foi pour acquérir un droit de gage sur un objet qui lui est remis en nantissement par le propriétaire fiduciaire est controversé (cf. OFTINGER, Das Fahrnispfand, Systematischer Teil, n. 251 p. 73). Le recourant ne conteste pas l'existence des conditions générales et du règlement de la banque. Il estime toutefois que ces dispositions conventionnelles ne sont pas applicables en l'espèce. Il prétend qu'il ne les a pas acceptées; elles lui auraient même échappé lors de la création du dossier de titres litigieux; BGE 91 III 104 S. 109 de toute façon, vu leur sévérité, de pareilles clauses ne seraient opposables qu'à un déposant qui les aurait acceptées expressément, en les contresignant. Les objections du recourant se rapportent à l'existence du droit de gage dans le cas particulier. Elles doivent être soumises au juge ordinaire, par la voie d'une action en revendication ou en restitution des titres déposés. A moins que la situation ne soit tout à fait claire et que le droit de gage invoqué n'apparaisse sans discussion comme inexistant - ce qui n'est pas le cas dans l'espèce - les autorités de surveillance saisies d'un recours contre la décision du commissaire au sursis bancaire ne sauraient trancher elles-mêmes un litige qui relève du droit matériel (cf. par analogie, concernant l'administration de la faillite appelée à prendre une décision sur les revendications formées par des tiers, conformément à l' art. 242 LP : RO 87 III 19/20). Il s'ensuit que la décision cantonale confirmant le refus opposé au recourant par les commissaires n'est pas illégale au sens de l' art. 30 al. 3 LB , et partant qu'elle doit être maintenue Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Rejette le recours.

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Urteilskopf 114 Ia 168 26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Januar 1988 i.S. Gemeinde Gaiserwald gegen Genossenschaft Migros St. Gallen und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Gemeindeautonomie. 1. Voraussetzungen, unter denen sich eine Gemeinde im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auf ihre Autonomie berufen kann (E. 2). 2. Die sanktgallischen Gemeinden besitzen im Sachbereich der Vergnügungssteuer, soweit es um die Festlegung des Gegenstandes der Vergnügungssteuer geht, keine Autonomie (E. 3). 3. Voraussetzungen, unter denen eine Gemeinde sonst staatsrechtliche Beschwerde führen kann (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 168 BGE 114 Ia 168 S. 168 Die Genossenschaft Migros St. Gallen betreibt in Abtwil in der politischen Gemeinde Gaiserwald auf einem Gelände von über 60 000 m2 das Freizeit- und Einkaufszentrum Säntispark. Das Zentrum umfasst Bäder und Freiluftanlagen, eine Spiel- und Sporthalle, Verkaufsläden, Restaurants sowie ein Hotel. Am 20. August 1985 ersuchte die Genossenschaft Migros den Gemeinderat Gaiserwald um eine rekursfähige Verfügung über die BGE 114 Ia 168 S. 169 Vergnügungssteuerpflicht der Anlagen des Säntispark. In seinem Beschluss vom 22. Mai 1986 beurteilte der Gemeinderat Gaiserwald als vergnügungssteuerpflichtig den gesamten Bäderteil, in der Spiel- und Sporthalle die Bowlingpisten, die Kegelbahnen, die Bocciabahnen, die Minigolf-Anlage sowie die Variothek und auf dem Spielplatz die gegen Entgelt benützbaren Einrichtungen. Einen dagegen eingereichten Rekurs hiess die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. Oktober 1986 teilweise gut. Die Rekurskommission verneinte die Steuerpflicht für die Bowlingpisten, die Kegel- und Bocciabahnen sowie für das Blockhaus auf dem Spielplatz. Sowohl die Gemeinde Gaiserwald als auch die Genossenschaft Migros erhoben gegen diesen Entscheid Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Mit Entscheid vom 26. März 1987 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde der Genossenschaft Migros gut und hob den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission auf. Die Beschwerde der Gemeinde Gaiserwald ist, nach den Akten zu schliessen, beim Verwaltungsgericht noch hängig. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. März 1987 führt die Gemeinde Gaiserwald fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt: "Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. März sei aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolge." In der Begründung beruft sie sich auf ihre Gemeindeautonomie und macht eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung geltend. Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Die Genossenschaft Migros stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, BGE 114 Ia 168 S. 170 sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt ( BGE 110 Ia 199 E. 2 mit Hinweis; BGE 111 Ia 331 E. 2; BGE 112 Ia 63 E. 3a, 342 E. 2). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet ( BGE 112 Ia 63 E. 3a, 270 E. 2a, 282 E. 3a, 342 E. 2 mit Hinweisen). Eine Gemeinde kann sich somit im Rahmen der Autonomiebeschwerde zwar nicht auf die Verletzung in verfassungsmässigen Rechten der Bürger berufen. Sie kann jedoch geltend machen, die kantonalen Instanzen hätten zugunsten der Gegenpartei ein Grundrecht allzu weit ausgelegt oder zu ihrem Nachteil einen Verfassungsgrundsatz verletzt und damit ihre Autonomie in unzulässiger Weise eingeschränkt ( BGE 112 Ia 63 E. 3a; BGE 110 Ia 200 E. 3b mit Hinweisen). In diesem Fall steht ihr auch die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV zu, aber nur dann, wenn sie sich im Zusammenhang damit auf eine Verletzung in ihrer Autonomie berufen kann ( BGE 112 Ia 269 E. 1a; BGE 110 Ia 51 E. 4a). b) Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach kantonalem Verfassungs- und Gesetzesrecht; teilweise werden auch ungeschriebene und historisch gewachsene Autonomiebereiche anerkannt (GIACOMETTI, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 76). Das Bundesgericht prüft auf staatsrechtliche Beschwerde hin die Anwendung dieses kantonalen Rechts frei, soweit es sich um Normen auf Verfassungsebene handelt; bei gesetzlichen Vorschriften erfolgt die Überprüfung hingegen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür ( BGE 112 Ia 342 E. 2 mit Hinweisen). 3. a) Die Beschwerdeführerin macht - unter Berufung auf Art. 4 des Gemeindegesetzes des Kantons St. Gallen vom 23. August 1979 - geltend, bei der Anwendung der Vorschriften über die Vergnügungssteuer, insbesondere bei der Anwendung von Art. 189 des Steuergesetzes des Kantons St. Gallen vom 23. Juni 1970 (StG), bestehe für die Gemeinden eine erhebliche Entscheidungsfreiheit. Die Vergnügungssteuer sei eine Gemeindesteuer und falle in die kommunale Abgabehoheit ( Art. 165 lit. e StG ). Ihr BGE 114 Ia 168 S. 171 Vollzug könne von der Gemeinde durch kommunale Vorschriften näher geregelt werden ( Art. 193 Abs. 3 StG ). Der Gemeinderat entscheide Streitigkeiten über die Steuerpflicht, die Pflichten des Veranstalters sowie die Steuerberechnung und regle den Steuerbezug (Art. 193 Abs. 2 bzw. Abs. 1 StG). Ins Gewicht falle sodann, dass Art. 189 dem Gemeinderat im Rahmen der Feststellung der Steuerpflicht einen Beurteilungsspielraum einräume, weil die entscheidenden Tatbestandselemente ((Vergnügen" und "Unterhaltung" unbestimmte Rechtsbegriffe seien. b) Die Beschwerdeführerin stützt die von ihr beanspruchte Autonomie im Sachbereich der Vergnügungssteuer nicht auf Verfassungsbestimmungen. Die Kantonsverfassung (KV) garantiert ihr in diesem Bereich auch keine Autonomie; vielmehr liegt das Steuerwesen in der Gesetzgebungskompetenz des Grossen Rates (Art. 55 Ziff. 7 KV). c) Nach Art. 4 des Gemeindegesetzes sind die sanktgallischen Gemeinden autonom, soweit die Gesetzgebung ihre Entscheidungsfreiheit nicht einschränkt (Abs. 1). In der Rechtssetzung haben die Gemeinden Entscheidungsfreiheit, wenn die Gesetzgebung keine abschliessende Regelung trifft oder die Gemeinde ausdrücklich zur Rechtssetzung ermächtigt (Art. 4 Abs. 2 Gemeindegesetz). Das kantonale Steuergesetz regelt u.a. auch die Gemeindesteuern ( Art. 1 lit. d StG ). Es bestimmt in Art. 165 StG , welche Steuern von den politischen Gemeinden erhoben werden. Darunter fällt auch die Vergnügungssteuer ( Art. 165 lit. d StG ). Die in Art. 165 StG enthaltene Aufzählung muss als abschliessende Regelung angesehen werden. Die Gemeinden dürfen weder auf die Erhebung der in Art. 165 StG aufgezählten Steuern verzichten, noch von sich aus andere Gemeindesteuern einführen. Die Gemeinden des Kantons St. Gallen haben folglich keine eigene, sondern nur eine abgeleitete Steuerhoheit; sie steht ihnen nicht kraft ihrer Autonomie, sondern kraft gesetzlicher Ermächtigung zu (vgl. WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, S. 15). d) Es bleibt zu prüfen, ob den Gemeinden im Sachbereich der Vergnügungssteuer aufgrund der im Steuergesetz enthaltenen Regelung ein Autonomiebereich zusteht. Materieller Streitgegenstand ist die Frage, welche Einrichtungen des Freizeitzentrums Säntispark als Gegenstand der Vergnügungssteuer in Betracht zu ziehen sind. In Art. 189 StG werden die vergnügungssteuerpflichtigen Veranstaltungen umschrieben; in BGE 114 Ia 168 S. 172 Art. 190 StG sind die steuerbefreiten Veranstaltungen aufgeführt. Diese Regelung lässt den Gemeinden hinsichtlich des Gegenstandes der Vergnügungssteuer keine Entscheidungsfreiheit. Zwar handelt es sich bei der in Art. 189 Abs. 1 StG verwendeten Formulierung "Veranstaltungen, die dem Vergnügen und der Unterhaltung dienen" um einen auslegungsbedürftigen, mithin unbestimmten Rechtsbegriff; eine Autonomie im Sinne eines selbständigen Beurteilungsspielraums wird dadurch allerdings nicht geschaffen. Die erwähnten unbestimmten Begriffe gehören dem kantonalen Recht an; sie werden auch durch das kantonale Recht aufgrund einer Reihe von in Art. 189 Abs. 2 lit. a-e und Art. 190 lit. a-d aufgeführten Veranstaltungen konkretisiert. Aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung der Steuerpflichtigen hat der Kanton zudem ein Interesse daran, dass die kantonalrechtlich geregelte Vergnügungssteuer im ganzen Kanton einheitlich gehandhabt wird. Besondere örtliche Verhältnisse, die einen Entscheidungsfreiraum der Gemeinde rechtfertigen könnten, sind im Falle der Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe im Bereiche der Vergnügungssteuer nicht zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen bleibt kein Raum für einen Autonomiebereich der Gemeinden - zumindest nicht, soweit es darum geht, den Gegenstand der Vergnügungssteuer festzulegen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass gemäss Art. 193 Abs. 3 StG der Gemeinderat ermächtigt wird, Vollzugsvorschriften zu erlassen. Ob sich diese Ermächtigung auf den Erlass von Verfahrensvorschriften beschränkt, wie aus der Marginalie und dem übrigen Inhalt des Art. 193 StG geschlossen werden könnte, braucht nicht weiter geprüft zu werden. Es erscheint ausgeschlossen, dass der Gemeinderat aufgrund der Ermächtigung zum Erlass von Vollzugsvorschriften das im kantonalen Steuergesetz umschriebene Steuerobjekt oder den Kreis der Steuerpflichtigen erweitern oder beschränken darf. e) Die Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie ist daher abzuweisen, weil die Beschwerdeführerin im streitigen Bereich keine Autonomie geniesst. In ihrer Begründung weist die Beschwerdeführerin schliesslich darauf hin, dass für sie der Entscheid über die Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin von grosser finanzieller Tragweite sei. Sie beruft sich indessen nicht auf die Bestandesgarantie (vgl. BGE 110 Ia 50 f.). Damit entfällt eine Prüfung der staatsrechtlichen Beschwerde unter diesem Gesichtspunkt. BGE 114 Ia 168 S. 173 4. Die Beschwerdeführerin erhebt die Rügen der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung und der willkürlichen Rechtsanwendung einzig im Zusammenhang mit der - zu Unrecht - behaupteten Verletzung in ihrer Autonomie. Sie erhebt sie mit Recht nicht als selbständige Rügen, weil sie dazu nach ständiger Rechtsprechung nicht berechtigt wäre. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten steht grundsätzlich nur den Privaten gegenüber dem Staate zu. Öffentlichrechtliche Korporationen wie die Gemeinden können - von der Verletzung in ihrer Autonomie abgesehen - nur ausnahmsweise wegen Verletzung in verfassungsmässigen Rechten Beschwerde führen - nämlich in den Fällen, wo sie nicht hoheitlich handeln, sondern sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen und vom angefochtenen Entscheid in gleicher Weise wie ein Privater betroffen sind ( BGE 112 Ia 62 E. 1b, 363 E. 5a mit Hinweisen). Wo sie gegenüber den Steuerpflichtigen ihre Gemeindesteuerhoheit geltend machen, sind sie nicht in dieser Lage. Sie müssen sich mit einem für sie ungünstigen Entscheid abfinden.

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CH

Federation

0c62884d-a22b-42ab-9639-1c45130d2b68

Urteilskopf 118 Ia 195 27. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 17 juin 1992 dans la cause Canton de Berne contre Canton du Jura (réclamation de droit public).

Regeste Art. 5 BV ; Grundsatz der Bundestreue; Art. 15 und Art. 83 lit. b OG ; Staatsrechtliche Klage; Zulässigkeit einer kantonalen Volksinitiative. 1. Art. 15 OG : Besetzung derjenigen Abteilung des Bundesgerichts, welche über die gegen eine kantonale Volksinitiative erhobene staatsrechtliche Klage entscheidet (E. 1). 2. Art. 83 lit. b OG : Zulässigkeit der gegen eine kantonale Volksinitiative erhobenen staatsrechtlichen Klage, mit welcher der klagende Kanton geltend macht, die Volksinitiative verletze Art. 5 BV und den Grundsatz der Bundestreue (E. 3 und E. 4). 3. Tragweite der Gewährleistung des Gebiets und der Souveränität der Kantone gemäss Art. 5 BV und nach dem Grundsatz der Bundestreue (E. 5a-c). 4. Der Wille der Initianten, die Einheit des ehemaligen Berner Juras anzustreben, verletzt für sich allein kein Bundesrecht. Hingegen kann die von den Initianten gewählte Verpflichtung der kantonalen Behörden, einseitig und fortwährend auf die Eingliederung der Bezirke Moutier, Courtelary und La Neuveville in den Kanton Jura hinzuwirken, den Frieden zwischen den Kantonen stören (E. 5d).

Sachverhalt ab Seite 196 BGE 118 Ia 195 S. 196 L'assemblée des délégués du Rassemblement jurassien, réunie le 6 novembre 1988 à Porrentruy, a décidé, par une résolution, de lancer une initiative en vue de la "promulgation d'une loi sur l'unité institutionnelle du Jura, de Boncourt à La Neuveville" (cf. "Jura libre" du 10 novembre 1988). Le 15 novembre 1989, l'initiative populaire a été déposée à la Chancellerie d'Etat du canton du Jura, munie de 23338 signatures, sous le titre "Unir". Sa teneur est la suivante: BGE 118 Ia 195 S. 197 "Les soussignés, citoyennes et citoyens ayant le droit de vote en matière cantonale, en vertu de l'article 75 de la Constitution cantonale et des articles 85 et suivants de la loi du 26 octobre 1978 sur les droits politiques, vu le fait: - que le Jura, tel qu'il était défini dans la Constitution cantonale bernoise, a décidé, le 23 juin 1974, de former un Etat cantonal dans le cadre de la Confédération suisse; - que les scrutins subséquents ayant pour but de désunir le territoire jurassien ont été le fruit de dispositions constitutionnelles arrêtées unilatéralement par le canton de Berne; constatant en outre: - que les événements et les enquêtes officielles ont montré, par la suite, que les consultations populaires ne se sont pas toujours déroulées de façon régulière alors même que la Confédération suisse était chargée d'en assurer la haute surveillance; - que dans le cadre de ce mandat, la Confédération conserve, en la matière, son devoir de haute surveillance; - que la situation politique, économique et culturelle du territoire jurassien demeuré sous souveraineté bernoise ne fait qu'empirer; rappelant par ailleurs: - que tous les partis politiques représentés au Parlement jurassien (PDC, PLR, PS, PCSI, POP, CS, UDC) se déclarent officiellement partisans de l'unité du Jura et de son indépendance cantonale au sein de la Confédération suisse; demandent au Parlement jurassien d'élaborer un texte législatif portant sur l'unité politique du Jura, texte comprenant notamment les points suivants: - l'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura; - le Gouvernement et le Parlement jurassiens orientent leurs décisions de façon à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française; - chaque année, à l'occasion de la Fête du 23 Juin, le Gouvernement soumet au Parlement, pour approbation, un rapport sur l'état de la question; - le Gouvernement accomplit un effort permanent dans le cadre de ses relations avec la Confédération suisse, le canton de Berne et toutes autres instances concernées pour rétablir l'unité institutionnelle du Jura; - les moyens nécessaires à ce rétablissement sont mis en oeuvre et des sommes portées chaque année au budget cantonal; - pour atteindre l'objectif, l'Etat veille à ce que la flamme jurassienne et la connaissance de l'histoire du Jura, particulièrement des XIXe et XXe siècles, soient transmises aux jeunes générations." Le 16 août 1990, le Gouvernement du canton du Jura a déclaré l'initiative recevable à la forme et l'a transmise au Parlement. Par arrêté du 14 décembre 1990, celui-ci a déclaré l'initiative "valable BGE 118 Ia 195 S. 198 au fond" (art. 1) et invité le Gouvernement à lui soumettre jusqu'au 30 juin 1991 un projet de loi concrétisant le voeu des initiants (art. 2). Le 20 décembre 1990, le canton de Berne, représenté par son Conseil-exécutif, a formé auprès du Tribunal fédéral une réclamation de droit public contre le canton du Jura. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du 14 décembre 1990, de déclarer nulle l'initiative "Unir" et d'ordonner au canton du Jura de ne donner aucune suite à celle-ci. Selon le demandeur, la constatation de la validité de l'initiative et l'élaboration d'une loi conforme à celle-ci violeraient la garantie constitutionnelle du territoire cantonal bernois ( art. 5 Cst. ), ainsi que la fidélité confédérale. En visant le rattachement au canton du Jura des trois districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont la majorité de la population avait décidé le maintien dans le canton de Berne lors des plébiscites de 1975, l'initiative obligerait les autorités jurassiennes à revendiquer en permanence une partie du territoire bernois. Le 17 décembre 1991, le Gouvernement du canton du Jura a présenté au Parlement un projet de loi "concernant l'unité du Jura", dont le texte est le suivant: "SECTION 1: Principes et buts Article premier L'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs de la République et Canton du Jura. Art. 2 La présente loi a pour but de fixer les principes et prévoir les moyens politiques, financiers, culturels et juridiques propres à atteindre cet objectif. Art. 3 1. L'ensemble des organes de l'Etat concourent à la réalisation de l'unité du Jura. 2. Ils accomplissent un effort permanent dans leur sphère d'activité respective ainsi que dans le cadre de leurs relations avec les organes de la Confédération, du canton de Berne et de toutes autres instances concernées par le rétablissement de l'unité du Jura. 3. Ils collaborent activement avec les organisations dont le but statutaire correspond à l'objectif de réunification énoncé à l'article premier ci-dessus. SECTION 2: Tâches du Parlement et du Gouvernement Art. 4 Le Gouvernement et le Parlement orientent leurs décisions de façon à promouvoir la reconstitution de l'unité du Jura. Art. 5 La commission parlementaire de la coopération et de la réunification traite des projets relatifs à la reconstitution de l'unité du Jura. BGE 118 Ia 195 S. 199 Art. 6 1. Le Gouvernement représente l'Etat dans toutes les affaires relatives à la réunification. 2. Il fait procéder à toutes les études juridiques, politiques ou économiques qu'il juge utiles. 3. Il fait rapport au Parlement sur l'état de la Question jurassienne et l'avancement des négociations aussi souvent que les affaires l'exigent, mais au moins une fois par année à l'occasion de la fête du 23 Juin. Art. 7 Le Gouvernement négocie avec la Confédération et avec le Canton de Berne les voies et moyens de parvenir à la reconstitution de l'unité du Jura. SECTION 3: Voies et moyens de la réunification Art. 8 1. Un groupe de réflexion et d'action est constitué afin de favoriser la réunification du Jura. 2. Ce groupe vérifie notamment la compatibilité de la législation et des orientations politiques des diverses autorités avec la perspective de la réunification. Art. 9 1. Un délégué, respectivement un chargé de mission à la réunification, est désigné. 2. Le délégué à la réunification a notamment pour tâche de coordonner l'ensemble des activités de l'Etat en faveur de la réunification. Art. 10 1. Un organe de concertation entre le nord et le sud du Jura peut être créé. 2. Il est composé de représentants de la République et Canton du Jura et des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville. 3. Cet organe a pour tâche d'étudier toutes les questions relatives à la réunification. Il est notamment chargé de formuler des propositions quant à l'organisation d'un canton à six districts. Art. 11 Les activités déployées en application de la présente loi, de même que le soutien octroyé aux organisations définies à l'article 3, alinéa 3, sont financées par la voie du budget annuel. Art. 12 L'Etat favorise la recherche et prend les mesures adéquates pour transmettre aux jeunes générations la connaissance de l'histoire du Jura, notamment celle des XIXe et XXe siècles. Art. 13 Toute commune des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville est habilitée à envoyer un observateur au Parlement de la République et Canton du Jura. BGE 118 Ia 195 S. 200 SECTION 4: Dispositions finales Art. 14 La présente loi est soumise au référendum facultatif. Art. 15 Le Gouvernement fixe l'entrée en vigueur de la présente loi." Ce projet a été adopté en première lecture par le Parlement jurassien, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles, le 17 juin 1992. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Selon l' art. 15 OJ dans sa nouvelle teneur du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 15 février 1992 (RO 1992 288, 337), les sections du Tribunal fédéral siègent en règle générale à trois juges (al. 1). Lorsque la cause soulève une question de principe ou lorsque le président de la section l'ordonne, les cours de droit public, les cours civiles et la cour de cassation siègent à cinq juges (al. 2). Les cours de droit public siègent à sept juges lorsqu'elles statuent sur des recours de droit public formés contre des actes législatifs cantonaux soumis au référendum ou contre des décisions ayant trait à la recevabilité d'une initiative ou à l'exigence d'un référendum, à moins que le recours ne porte sur une cause au niveau communal (al. 3). b) Le canton de Berne, agissant par la voie d'une réclamation de droit public, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura et de constater la nullité de l'initiative populaire "Unir". Prises dans le cadre d'un recours de droit public formé par un citoyen pour violation du droit de vote au sens de l' art. 85 let. a OJ , ces conclusions auraient dû être soumises à une cour formée de sept juges selon l' art. 15 al. 3 OJ . Bien que le texte de cette disposition ne vise que le recours de droit public et non point la réclamation de droit public, son but ne permet pas de faire de distinction à cet égard: dès lors que la loi établit un quorum de sept juges pour trancher la question de la recevabilité d'une initiative cantonale, cette exigence doit être respectée quelle que soit la voie de droit utilisée. La Cour de céans siège donc dans sa composition plénière à sept juges pour examiner la cause qui lui est soumise en l'espèce. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi ( ATF 117 Ia 206 consid. 1a, 225/226 consid. 1, et les arrêts cités). BGE 118 Ia 195 S. 201 3. a) Aux termes de l' art. 83 let. b OJ , le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre cantons, lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. Cette disposition légale a sa source à l' art. 113 al. 1 ch. 2 Cst. qui donne au Tribunal fédéral la compétence de connaître des différends entre cantons, lorsque ces différends sont du domaine du droit public. En l'occurrence, la contestation concerne le traitement d'une initiative populaire par les autorités du canton du Jura. Le demandeur soutient que cette initiative exprimerait une revendication permanente sur les districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, et que le défendeur ne saurait y donner suite sans mettre en cause l'intégrité territoriale du canton de Berne, garantie notamment par l' art. 5 Cst. , ainsi que la fidélité confédérale. Ce différend touchant à la délimitation des territoires respectifs des cantons de Berne et du Jura relève du droit public, et peut en principe faire l'objet d'une réclamation au sens de l' art. 83 let. b OJ . b) Le 16 juin 1992, le défendeur est intervenu à nouveau dans la procédure par une écriture qu'il n'avait pas été invité à déposer. Il y évoque des questions relatives à la recevabilité de la réclamation de droit public, que le Tribunal fédéral doit examiner d'office. Le défendeur met en doute la recevabilité de la réclamation, au motif que la jurisprudence tirée de l' art. 85 let. a OJ sur la recevabilité des recours de droit public formés contre les décisions cantonales de soumettre ou de ne pas soumettre une initiative au peuple, serait applicable par analogie. Le défendeur se réfère sur ce point à l' ATF 114 Ia 271 . Dans cet arrêt qui confirme une pratique constante (cf. ATF 111 Ia 305 consid. 3 et ATF 102 Ia 550 consid. 2a), le Tribunal fédéral a jugé que le recours de droit public n'est recevable contre de telles décisions - lorsqu'il se fonde sur la conformité ou la non-conformité de l'initiative au droit matériel supérieur - que dans l'hypothèse où le droit cantonal prévoit expressément le contrôle préalable de cette conformité. Cette référence est dépourvue de pertinence. L'objet de la réclamation de droit public n'est pas le droit de vote des citoyens, mais un acte considéré par le demandeur comme contraire aux obligations qui découlent selon lui pour les cantons de l' art. 5 Cst. L'intérêt public que la réclamation de droit public tend à sauvegarder se situe en dehors de la liberté de vote pour la violation de laquelle le défendeur n'eût d'ailleurs pas eu la qualité pour agir ( ATF 117 Ia 244 -246 consid. 4). Au demeurant, l'art. 89 al. 2 de la loi jurassienne sur les droits politiques du 26 octobre 1978 (LDP), en relation avec l' art. 75 al. 3 Cst. BGE 118 Ia 195 S. 202 jur., donne au Parlement la compétence de statuer sur la validité matérielle des initiatives populaires et d'écarter, pour cause de nullité, les propositions contraires au droit fédéral. Sa décision, rendue dans le cadre de cette procédure de contrôle préalable obligatoire de la conformité des initiatives populaires au droit supérieur, pourrait faire l'objet d'un recours de droit public fondé sur l' art. 85 let. a OJ , en vertu de la jurisprudence évoquée par le défendeur; sur cette base, un citoyen électeur dans le canton du Jura aurait eu la qualité pour recourir contre l'arrêté du 14 décembre 1990, en invoquant la violation du droit fédéral. La situation est donc différente de celle qui est à la base de l'état de fait de l' ATF 114 Ia 267 ss. 4. La réclamation a pour objet d'une part l'initiative "Unir", et d'autre part l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura, constatant la validité de cette initiative et invitant le Gouvernement à élaborer un projet de loi conforme au voeu des initiants. Le défendeur soutient que la réclamation serait irrecevable car ni l'initiative ni l'arrêté ne produiraient d'effets à l'égard du demandeur; celui-ci ne saurait donc se prévaloir d'une atteinte à un intérêt juridiquement protégé. a) La notion de "différends de droit public" visée à l' art. 83 let. b OJ doit être interprétée largement (cf. ATF 117 Ia 240 /241 consid. 2b). Une contestation surgit, au sens de cette disposition, dès qu'un canton émet une prétention de nature juridique - en l'occurrence, celle visant à ce que le défendeur ne donne pas suite à une initiative dont le demandeur prétend qu'elle violerait la Constitution - à l'égard d'un canton qui n'y adhère pas. Contrairement à ce qu'affirme le défendeur, l'admission par le Parlement jurassien de la validité matérielle de l'initiative "Unir" n'est pas seulement un acte interne au canton du Jura; cette décision touche aussi le canton de Berne dans la mesure où le Gouvernement est tenu de présenter au Parlement un projet de loi conforme à une initiative populaire dont le canton de Berne prétend qu'elle porterait atteinte à ses droits protégés par la Constitution. Cette contestation porte sur la délimitation des territoires respectifs du canton de Berne et du canton du Jura; elle ressortit ainsi au droit public. b) aa) Une réclamation de droit public ne saurait se fonder sur une seule opposition d'intérêts de fait; elle doit avoir un appui juridique, c'est-à-dire se fonder sur la lésion d'intérêts protégés par les normes régissant le litige. Ces normes peuvent être des règles écrites, non écrites, ou coutumières du droit fédéral ou concordataire, voire des principes généraux du droit des gens applicables à titre subsidiaire. BGE 118 Ia 195 S. 203 Le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application de ces règles de droit matériel ( ATF 117 Ia 244 consid. 4b, ATF 106 Ib 158 ss; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich, 1950, p. 285/286). bb) L'arrêté du 14 décembre 1990 produit un effet externe au canton du Jura, qui confère au demandeur la qualité de se plaindre, par la voie de la réclamation de droit public fondée sur l' art. 83 let. b OJ , de ce que les autorités du canton défendeur auraient admis à tort la validité de l'initiative "Unir" au regard du droit matériel de la Confédération. Cet intérêt juridique a sa source à l' art. 5 Cst. qui garantit notamment le territoire et la souveraineté des cantons. Sur cette base, le canton de Berne dispose du droit d'obtenir des autorités fédérales le respect de son intégrité territoriale qu'il estimerait menacée par un autre canton prétendant à la souveraineté sur une partie du territoire et de la population bernois. La protection juridique ainsi demandée se rapporte à l'essence même de l'Etat fédératif, puisqu'elle concerne l'existence, dans son intégrité territoriale, de l'un des Etats qui constituent la Confédération. Elle touche aussi, de manière plus large, à la préservation de la cohésion de l'Etat fédéral considéré dans son ensemble. cc) Le fait que le Parlement du canton du Jura n'a pas encore définitivement adopté la loi concrétisant l'initiative ne rend pas la réclamation prématurée, comme le soutient le défendeur. Il existe en effet un intérêt public important à prévenir le plus tôt possible l'adoption par un Parlement cantonal de règles qui seraient de nature à troubler la paix confédérale. Saisi d'un conflit de compétence au sens de l' art. 83 let. a OJ , opposant la Confédération au canton de Bâle-Ville, le Tribunal fédéral a jugé qu'une réclamation de droit public peut viser non seulement des règles de droit entrées en force, mais aussi une initiative, son objet direct étant d'interrompre le processus législatif engagé par l'initiative contestée. L'admission d'une telle réclamation de droit public met un terme à la procédure législative; elle interdit aux autorités cantonales de traiter l'initiative et de la soumettre au vote du peuple ( ATF 65 I 114 /115 consid. 1, 124). Le canton demandeur peut donc se fonder sur un intérêt actuel et pratique à obtenir une décision déjà au stade de l'initiative. La question de savoir si celle-ci serait formulée en des termes si généraux qu'elle laisserait au législateur cantonal une marge d'appréciation suffisante pour réaliser les buts de l'initiative sans porter atteinte aux droits du demandeur relève de l'examen au fond de l'affaire et ne préjuge pas de la recevabilité de la réclamation. BGE 118 Ia 195 S. 204 c) La réclamation de droit public répond pour le surplus aux exigences formelles posées par la loi et la jurisprudence. Elle émane du gouvernement cantonal ( art. 33 al. 1 Cst. bern.). Ses conclusions qui tendent à l'annulation de l'arrêté du 14 décembre 1990 d'une part, et à la constatation de la nullité de l'initiative "Unir" d'autre part, sont admissibles au regard de l' art. 83 OJ (BIRCHMEIER, op.cit., p. 289; WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 113 No 38). Elle n'est enfin soumise à aucun délai ( ATF 117 Ia 206 consid. 1b, 74 I 29). Il y a donc lieu d'entrer en matière. 5. Une initiative populaire cantonale n'est admissible que si elle est conforme au droit fédéral et au droit cantonal supérieur. Sa validité matérielle doit être appréciée en interprétant son texte dans un sens favorable aux initiants. Une initiative ne saurait être annulée s'il est possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur ( ATF 111 Ia 294 /295 consid. 2, 305/306 consid. 4). Cette interprétation conforme ne peut cependant aboutir à modifier le sens littéral d'une proposition formulée de manière claire et non équivoque ( ATF 112 Ia 245 consid. 5b, 386 consid. 5). Le demandeur soutient que l'initiative "Unir" n'est pas conforme au droit fédéral car elle violerait l' art. 5 Cst. et le principe de la fidélité confédérale qui interdiraient à un canton de remettre en cause l'intégrité territoriale d'un autre canton, de quelque manière que ce soit. a) La sauvegarde de l'intégrité territoriale des cantons a toujours été l'un des objectifs principaux énoncés dans les lois fondamentales successives de notre pays. Au temps de la Confédération d'Etats, les art. 1er de l'Acte fédéral inclus dans l'Acte de Médiation du 19 février 1803 et du Pacte fédéral du 7 août 1815 conféraient aux cantons la tâche de se garantir réciproquement leur territoire, leur liberté et leur indépendance, "soit contre les puissances étrangères, soit contre l'usurpation d'un canton ou d'une faction particulière" et "contre toute attaque de la part de l'étranger, ainsi que pour la conservation de l'ordre et de la tranquillité dans l'intérieur", selon les termes respectifs de ces deux dispositions. Réunis en un Etat fédératif, les cantons ont confié cette tâche à l'Etat central, ce que l'art. 5 de la Constitution fédérale du 12 septembre 1848 exprimait dans des termes identiques à ceux de l' art. 5 Cst. demeuré inchangé depuis le 29 mai 1874. En vertu de l' art. 5 Cst. , la Confédération garantit aux cantons leur territoire, leur souveraineté dans les limites fixées par l'art. 3, leurs constitutions, la liberté et les droits du peuple, les droits BGE 118 Ia 195 S. 205 constitutionnels des citoyens, ainsi que les droits et les attributions que le peuple a conférés aux autorités. Cette garantie a pour corollaire une obligation réciproque de fidélité de la Confédération envers les cantons, et des cantons entre eux. Le principe de la fidélité confédérale, en vertu duquel l'Etat central et les Etats fédérés se doivent mutuellement égards, respect et assistance, est ainsi le fondement de l'Etat fédératif (cf. PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 3, No 35; ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? ZBl 81/1980, p. 145 ss; en ce qui concerne la relation entre les cantons et la Confédération, cf. ATF 111 Ia 311 consid. 6c). Non écrit dans la Constitution fédérale, ce principe a trouvé son expression dans certaines constitutions cantonales et, particulièrement, dans celle du canton défendeur, l' art. 4 Cst. jur. prévoyant que "la République et canton du Jura collabore avec les autres cantons de la Confédération suisse" (al. 1) et "s'efforce d'assurer une coopération étroite avec ses voisins" (al. 2). L' art. 5 Cst. protège notamment les cantons contre les atteintes provenant d'autres cantons: aucun d'eux ne peut, ni par la force ni par une législation cantonale unilatérale, porter atteinte aux droits ainsi garantis sans violer ses devoirs de fidélité (cf. BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution, art. 5, No 3). Les cantons sont tout particulièrement protégés contre les revendications territoriales que d'autres cantons pourraient émettre à leur encontre. La structure de l'Etat fédératif exclut même qu'ils procèdent librement entre eux à des cessions de territoire, à la division de leur territoire (cf. Message du Conseil fédéral concernant les événements du Tessin, du 2 décembre 1870, FF 1870 III p. 799, 1051), voire à une fusion avec d'autres cantons (pour le cas de Bâle-Ville et de Bâle-Campagne, cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel, 1967/1982, No 553-558). Une modification du territoire cantonal allant au-delà d'une simple rectification des frontières pourrait être en effet, selon les circonstances, de nature à remettre en cause l'équilibre interne de la Confédération. Aussi l' art. 7 Cst. proscrit-il les traités de nature politique entre cantons qui auraient notamment pour objet une cession de territoire (ULRICH HÄFELIN, Commentaire de la Constitution, art. 7, no 48). Certes, le droit fédéral n'interdit pas absolument la modification des limites du territoire des cantons, mais ces changements requièrent le consentement des populations concernées, l'accord des cantons intéressés et l'approbation de la Confédération ( ATF 117 Ia 244 consid. 4c; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution, art. 1er, No 51, 54 ss, 57, 79 ss; WALTER BGE 118 Ia 195 S. 206 FETSCHERIN, Änderungen im Bestand der Gliedstaaten in Bundesstaaten der Gegenwart, thèse Zurich 1973, p. 64; cf. aussi JOHANNES MEYER, Geschichte des schweizerischen Bundesrechts, Winterthour, 1875, vol. III, p. 122; J.J. BLUMER/J. MOREL, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechtes, Schaffhouse, 1877, vol. II, p. 182; WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3e éd., Berne, 1931, p. 59, 60, 73). b) Le demandeur souligne l'analogie manifeste qu'il y aurait entre l'initiative "Unir" et l'art. 138 de la Constitution jurassienne du 20 mars 1977 auquel l'Assemblée fédérale - le Conseil national, à la majorité de 129 voix contre 6, et le Conseil des Etats, à l'unanimité -, a refusé de donner sa garantie requise conformément aux art. 6 al. 2 let. a et 85 ch. 7 Cst., précisément pour le motif que ce texte violait l' art. 5 Cst. et le principe de la fidélité confédérale. Cette disposition avait la teneur suivante: "Modifications territoriales La République et canton du Jura peut accueillir toute partie du territoire jurassien directement concerné par le scrutin du 23 juin 1974 si cette partie s'est régulièrement séparée au regard du droit fédéral et du droit du canton intéressé." L'Assemblée fédérale s'est rangée à l'opinion du Conseil fédéral, pour qui il était constitutionnellement inadmissible d'émettre sous cette forme une prétention sur des territoires voisins dont la population venait de se déterminer démocratiquement en sens contraire. Cette norme tendait en effet à remettre en cause le résultat des plébiscites d'autodétermination organisés sous la sauvegarde de la Confédération (Message concernant la garantie du futur canton du Jura, du 20 avril 1977, FF 1977 II p. 259 ss, 268-270; BOCN 1977 II p. 1114 ss, 1156; BOCE 1977 p. 345 ss, 355-368). c) De l'avis du demandeur, l'initiative litigieuse irait même formellement au-delà de l' art. 138 Cst. jur., car l'initiative contesterait implicitement le résultat de la procédure - à laquelle se réfère son préambule - qui, ayant conduit à la création du canton du Jura, a été close définitivement par la modification des art. 1 et 80 Cst. , adoptés dans leur nouvelle teneur le 24 septembre 1978 par la majorité du peuple et des cantons. Le canton du Jura soutient de son côté que le refus de la garantie de l' art. 138 Cst. jur. par l'Assemblée fédérale ne constituerait pas un précédent liant le Tribunal fédéral, et que l'initiative critiquée serait conforme au droit fédéral. Les autorités jurassiennes se seraient au demeurant toujours réservé de chercher à obtenir BGE 118 Ia 195 S. 207 à terme la réunion de l'ensemble de l'ancien Jura bernois francophone en un seul Etat. L'arrêté fédéral par lequel l'Assemblée fédérale refuse sa garantie produit à l'égard de la norme invalidée un effet ex tunc (PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 6, No 17). Cette décision s'impose à toutes les autorités, cantonales et fédérales, y compris au Tribunal fédéral ( ATF 89 I 394 /395). Celui-ci ne saurait examiner la conformité au droit fédéral d'une norme qui, n'ayant pas reçu la garantie fédérale, serait cependant, par pure hypothèse, soumise à son contrôle. On ne se trouve toutefois pas en l'espèce dans une situation semblable: l'initiative critiquée n'a pas pour but d'introduire dans le droit cantonal l' art. 138 Cst. jur. ou une norme identique à ce texte rejeté par un vote du Parlement fédéral. Le demandeur ne le prétend d'ailleurs pas qui soutient simplement que l'initiative poursuivrait matériellement le même but anticonstitutionnel que l' art. 138 Cst. jur. d) Il y a lieu de donner acte aux autorités du canton défendeur que celui-ci n'a aucune intention "belliqueuse ou annexionniste" à l'égard du canton demandeur. Elles insistent dans leurs écritures sur le fait que le but de l'initiative doit être réalisé par la voie de la négociation avec le canton de Berne et la Confédération, ce que réserve l'art. 7 du projet de loi présenté au Parlement jurassien. Le texte de l'initiative litigieuse ne laisse cependant subsister aucun doute sur la nature de l'action que ses auteurs veulent engager en vue de rattacher au canton du Jura les districts de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont le peuple a choisi de rester dans le canton de Berne lors des scrutins plébiscitaires du 16 mars 1975. Il est vrai que l'initiative n'exclut pas la concertation avec le canton de Berne et la Confédération, mais elle fait manifestement passer cette concertation au second plan. Ce qui domine dans l'intention des initiants, c'est la volonté d'obtenir, par une action unilatérale permanente, un agrandissement territorial important de leur canton au détriment d'un canton voisin. L'"unité institutionnelle du Jura" deviendrait dans l'ordre juridique cantonal l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura. Ces deux pouvoirs devraient orienter leurs décisions "de fa on à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française" de l'ancien Jura bernois. Le Gouvernement serait obligé de soumettre à l'approbation du Parlement, chaque année à l'occasion de la Fête du 23 Juin, un rapport sur l'état de la question. Les moyens nécessaires au BGE 118 Ia 195 S. 208 "rétablissement" de l'"unité institutionnelle du Jura" seraient mis en oeuvre et des sommes seraient chaque année portées au budget cantonal. La volonté des autorités jurassiennes d'oeuvrer en faveur de l'unité de l'ancien Jura bernois francophone ne constitue certes pas en soi une violation de l'obligation cantonale de fidélité. Elle peut s'affirmer dans le cadre de procédures de concertation avec le canton de Berne et la Confédération. Les moyens d'action principaux choisis par les initiants sont cependant d'une autre nature et, comme tels, incompatibles avec l' art. 5 Cst. La revendication territoriale qu'ils voudraient instituer implique que les actions que requiert ce but devraient être poursuivies sans désemparer, même dans l'hypothèse où les démarches qui pourraient être entreprises à cette fin auprès du canton de Berne et de la Confédération n'aboutiraient pas. Pour s'inscrire dans le cadre légal, la démarche des initiants n'en est pas moins susceptible de compromettre la coopération étroite avec un canton voisin, dont l' art. 4 al. 2 Cst. jur. souligne l'opportunité. Les entraves à cette coopération pourraient porter atteinte au bien commun des deux cantons concernés et, en définitive, à celui de l'ensemble de la Confédération. Le fonctionnement d'institutions de coopération culturelle, sociale ou économique pourrait en être gravement affecté. Des dissensions sérieuses pourraient surgir dans des domaines où ces cantons entretiennent aujourd'hui des rapports normaux en vue de réaliser l'objectif fondamental de l'accroissement de la prospérité commune, énoncé à l' art. 2 Cst. Si de telles actions unilatérales et permanentes étaient engagées par plusieurs cantons, l'Etat fédéral serait menacé dans son existence même. Les engagements voulus par les initiants seraient donc propres, en fin de compte, à troubler la paix confédérale. L'initiative litigieuse est rédigée en des termes à ce point précis qu'il n'est pas possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur (cf. consid. 5 ci-dessus). Elle doit donc être déclarée nulle, étant incompatible avec la structure de l'Etat fédératif et violant le droit fédéral. La réclamation de droit public doit partant être admise, l'initiative "Unir" étant déclarée nulle et l'arrêté du 14 décembre 1990 annulé. L'initiative "Unir" ne produira donc aucun effet juridique à l'encontre des autorités jurassiennes qui sont invitées à n'y donner aucune suite.

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Urteilskopf 123 II 534 54. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. November 1997 i.S. ELVIA Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft gegen K. und Eidgenössische Datenschutzkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 8 DSG ; Art. 98 UVG ; Auskunftsrecht einer Versicherten über ihre bei der Unfallversicherung vorhandenen Personendaten. Zuständigkeiten des Bundesgerichts bzw. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts für Verwaltungsgerichtsbeschwerden bezüglich datenschutzrechtlicher Ansprüche gegen einen Unfallversicherer (E. 1). Der in Art. 8 DSG enthaltene Anspruch auf Auskunft über Personendaten besteht unabhängig von versicherungsrechtlichen Ansprüchen und kann selbständig geltend gemacht werden (E. 2). Die Modalitäten der Auskunft richten sich nach Datenschutzgesetz, nicht nach Art. 98 UVG bzw. Art. 123 UVV (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 535 BGE 123 II 534 S. 535 K. ist bei der ELVIA-Versicherung (nachfolgend: ELVIA) obligatorisch gegen Unfall versichert. Am 13. Februar 1989 erlitt sie einen Unfall, in dessen Folge sie Leistungen der ELVIA ausbezahlt erhielt. Mit mehreren Schreiben verlangte K. von der ELVIA im Laufe des Jahres 1995, ihr alle sie betreffenden Akten zur Einsicht oder in Fotokopie zuzustellen. Die ELVIA lehnte dies ab, bot aber K. an, die Akten am Hauptsitz der ELVIA in Zürich oder auf dem Schadenzentrum in Solothurn einzusehen oder aber einen Arzt oder einen bevollmächtigten Rechtsvertreter zu nennen, dem die Fotokopien der Akten zugesandt werden könnten. Diesen Standpunkt bekräftigte die ELVIA schliesslich mit einer Verfügung vom 13. Oktober 1995. K. erhob dagegen Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission. Diese hiess mit Entscheid vom 12. September 1996 die Beschwerde gut und wies die ELVIA an, K. Kopien ihrer im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. Februar 1989 bestehenden, seit 1. Januar 1995 angelegten Akten zuzustellen. Die ELVIA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid der Datenschutzkommission aufzuheben und die Sache zum Erlass eines Nichteintretensentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter festzustellen, dass kein Anspruch auf Zustellung von Fotokopien der Akten bestehe. Das Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht kamen in einem gemäss Art. 96 Abs. 2 OG durchgeführten Meinungsaustausch überein, dass das Bundesgericht zur Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuständig sei. K. und die Eidgenössische Datenschutzkommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Gegen Entscheide der Eidgenössischen Datenschutzkommission, BGE 123 II 534 S. 536 die sich auf den verwaltungsrechtlichen Teil des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ( Art. 97 und Art. 98 lit. e OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG und Art. 25 Abs. 5 bzw. Art. 33 Abs. 1 DSG ), sofern kein Ausschlussgrund gemäss den Art. 99-102 OG vorliegt. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 8 DSG in seiner Anwendung durch ein Bundesorgan im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 3 lit. h DSG . Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig. b) Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen auf dem Gebiet der Sozialversicherung werden durch das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt ( Art. 128 OG ). Die vorliegende Streitsache steht zwar in einem gewissen Zusammenhang mit Leistungen einer Sozialversicherung. Indessen statuiert Art. 8 DSG , auf den sich die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz stützen, einen eigenständigen persönlichkeitsrechtlichen Anspruch auf Mitteilung von Personendaten; dieser Anspruch verfolgt zwar ähnliche Ziele wie die verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrechte, kann aber auch unabhängig davon geltend gemacht werden (vgl. ALEXANDER DUBACH, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern 1990, S. 208 ff., besonders S. 227; ders., in URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 15 und 55 zu Art. 8). Datenschutzrechtliche Fragen können sich als Querschnittproblem im Rahmen eines bestimmten Verfahrens stellen, das hauptsächlich andere, beispielsweise sozialversicherungsrechtliche, Ansprüche zum Gegenstand hat. In diesem Fall sind die datenschutzrechtlichen Aspekte zusammen mit den jeweiligen spezialgesetzlich geregelten Fragen in den entsprechenden Verfahren zu beurteilen (vgl. BGE 122 I 153 ; BGE 120 II 118 E. 2 S. 119 f.; BGE 115 V 297 E. 1b S. 298; RENATA JUNGO in MAURER/VOGT, a.a.O., N. 14 zu Art. 33). Sie können aber auch als selbständige Sachentscheide unabhängig von einem anderen Verfahren aufgeworfen werden und unterliegen dann der Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission, deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (vgl. BGE 122 II 204 E. 1 S. 207; JUNGO, a.a.O., N. 13 zu Art. 33). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin das Akteneinsichtsbegehren nicht im Rahmen von irgendwelchen sozialversicherungsrechtlichen Leistungsbegehren gestellt. Zuständig ist somit nicht das Eidgenössische Versicherungsgericht. BGE 123 II 534 S. 537 c) Die Beschwerdeführerin ist nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, da sie durch den angefochtenen Entscheid nicht bloss als in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz, sondern als Trägerin eines schutzwürdigen eigenen Interesses berührt ist (vgl. BGE 123 II 371 E. 2c/d S. 374 f., mit Hinweisen; Urteil vom 30. September 1996 i.S. Kanton Zug, SVR 1997 BVG 68 207, E. I.2; BGE 114 Ib 94 , nicht publ. E. 2c). 2. a) Die Beschwerdeführerin beanstandet mit ihrem Hauptantrag, dass die Eidgenössische Datenschutzkommission auf die Beschwerde eingetreten sei; gegen Verfügungen der Unfallversicherer sei gemäss Art. 105 Unfallversicherungsgesetz (UVG; SR 832.20) Einsprache zu erheben, was die Beschwerdegegnerin nicht getan habe. Nach Art. 46 lit. b VwVG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 4 DSG sei daher die Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission unzulässig. b) Gemäss Art. 105 Abs. 1 UVG kann Einsprache erhoben werden gegen Verfügungen "nach diesem Gesetz". Das betrifft namentlich Verfügungen über Leistungen und Forderungen gemäss Art. 99 UVG . Die Beschwerdegegnerin hat indessen keine Leistungen nach Unfallversicherungsgesetz, sondern Akteneinsicht beantragt, wobei sie sich nicht auf das Unfallversicherungsgesetz, sondern auf Art. 8 DSG stützte. Die Beschwerdeführerin hat freilich das Begehren auf Akteneinsicht nicht nach Art. 8 DSG , sondern nach Art. 98 UVG bzw. Art. 122 und 123 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) beurteilt, da sie der Ansicht war, diese Bestimmungen gingen als lex specialis den Vorschriften des Datenschutzgesetzes vor. c) Das Datenschutzgesetz und die Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Datenschutzgesetz (VDSG; SR 235.11) sind jünger als das Unfallversicherungsgesetz und die Unfallversicherungsverordnung. Ein jüngerer Erlass geht grundsätzlich einem älteren auch dann vor, wenn der ältere nicht formell aufgehoben oder abgeändert wird (lex posterior derogat legi priori). Dass beim Erlass des Datenschutzgesetzes die Bestimmungen des Unfallversicherungsgesetzes und der Unfallversicherungsverordnung über die Akteneinsicht nicht geändert wurden, begründet daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin noch keinen Vorrang der unfallversicherungsrechtlichen Vorschriften. d) Ein älteres Spezialgesetz kann unter Umständen einem jüngeren allgemeinen Gesetz vorgehen. Ob das der Fall ist, kann nicht nach einer allgemeinen Regel beurteilt werden. Vielmehr ist aufgrund BGE 123 II 534 S. 538 einer Auslegung des neueren Gesetzes zu bestimmen, ob dadurch das ältere ausser Kraft gesetzt werden sollte oder nicht ( BGE 115 Ib 88 E. 2c S. 92; BGE 96 I 485 E. 5 S. 491; PETER FORSTMOSER/WALTER R. SCHLUEP, Einführung in das Recht, Bern 1992, S. 355). e) Das in Art. 98 UVG geregelte Akteneinsichtsrecht steht im Zusammenhang mit den verfahrensrechtlichen Bestimmungen betreffend die Leistungen der Unfallversicherer (Achter Titel 1. Kapitel UVG). Es fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher aufgrund von Art. 4 BV allen am Verfahren Beteiligten zusteht und durch verfahrensrechtliche Vorschriften konkretisiert wird (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Aufl. Zürich 1995, S. 328 f.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, S. 265; vgl. BGE 122 I 153 E. 3 S. 158; BGE 115 V 297 E. 2 S. 299 ff.; ULRICH MEYER, Datenschutz in der Sozialversicherung, in RAINER J. SCHWEIZER (Hrsg.), Rechtsfragen des Informatikeinsatzes, Zürich 1992, S. 43-70, 54 f.). Zwar gilt gemäss der Praxis des Bundesgerichts das auf Art. 4 BV bzw. auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit abgestützte Akteneinsichtsrecht auch ausserhalb eines formellen Verfahrens, jedoch nur bei Nachweis eines besonderen schutzwürdigen Interesses ( BGE 113 Ia 1 E. 4a S. 4, 257 E. 4d S. 264 f.). Insoweit ist das Akteneinsichtsrecht mit ähnlichen persönlichkeitsbezogenen Überlegungen begründet wie das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG (DUBACH, a.a.O. (1990), S. 177 ff., 210 f.). Dieses ist jedoch einerseits gegenüber dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht enger, indem es sich nicht auf alle für das Verfahren wesentlichen Akten erstreckt, sondern nur auf die Daten über die betreffende Person (Botschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1988 II 413ff., 453; DUBACH, a.a.O. (1995), S. 135 N. 15 zu Art. 8). Andererseits geht es aber auch weiter, indem es - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots - ohne jeglichen Interessennachweis auch ausserhalb eines Verwaltungsverfahrens geltend gemacht werden kann (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1995 i.S. D., E. 4a; DUBACH, a.a.O. (1995), N. 15 und 23 f. zu Art. 8; WALTER SCHMID, Die Beschaffung und Bekanntgabe von Personendaten durch die IV-Stelle im Verwaltungsverfahren, Diss. St. Gallen 1994, S. 313). Es knüpft nicht daran an, dass eine Behörde eine Verfügung vorbereitet, welche die Interessen einer bestimmten Person berührt, sondern einzig daran, dass die Behörde eine Datensammlung mit Daten über die betroffene Person besitzt. Es besteht insbesondere auch unabhängig BGE 123 II 534 S. 539 von unfallversicherungsrechtlichen Ansprüchen. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht kann sich daher teilweise mit dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht überschneiden, doch haben beide Rechte auch ihren besonderen Anwendungsbereich, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die verfahrensrechtliche Regelung von Art. 98 UVG eine spezialgesetzliche Regelung darstellt, welche der jüngeren Regelung von Art. 8 DSG vorgeht. f) Insoweit Art. 8 DSG eine eigenständige Bedeutung hat, die von konkreten unfallversicherungsrechtlichen Leistungsansprüchen unabhängig ist, sind Streitigkeiten darüber nicht im Verfahren nach Art. 105 ff. UVG , sondern im datenschutzrechtlich vorgesehenen Verfahren zu entscheiden. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - das Auskunftsbegehren unabhängig von einer konkreten unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit gestellt wurde (JUNGO, a.a.O., N. 13 und 14 zu Art. 33). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin geht es dabei nicht um einen aus den unfallversicherungsrechtlichen Normen fliessenden Anspruch, sondern um einen rein datenschutzrechtlichen. Wird von der betroffenen Person ein auf das Datenschutzgesetz gestützter Antrag gestellt, kann das zuständige Bundesorgan den datenschutzrechtlich vorgesehenen Rechtsmittelweg nicht dadurch vereiteln, dass es den geltend gemachten Anspruch anstatt nach Datenschutzgesetz nach anderen Rechtsgrundlagen beurteilt. Dass die Beschwerdeführerin das von der Beschwerdegegnerin gestellte Auskunftsbegehren fälschlicherweise nach Art. 98 UVG beurteilt hat, führt daher nicht dazu, dass die Beschwerdegegnerin die in Art. 105 UVG vorgesehene Einsprache hätte erheben müssen. Die Eidgenössische Datenschutzkommission ist deshalb mit Recht auf die Beschwerde eingetreten. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist somit unbegründet. 3. Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrem Eventualantrag auf den Standpunkt, sie sei nicht verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Fotokopien ihrer Akten zuzustellen. a) Streitig ist vorliegend nicht das Recht der Beschwerdegegnerin auf Einsicht in ihre Akten, sondern sind nur die Modalitäten derselben. Nach Art. 8 Abs. 5 DSG ist die Auskunft in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie zu erteilen. Die Beschwerdeführerin stützt sich demgegenüber auf Art. 123 UVV , wonach die Akten in der Regel am Sitz des Versicherers oder bei seiner regionalen Vertretung einzusehen sind, sowie auf ein Kreisschreiben BGE 123 II 534 S. 540 des Bundesamtes für Sozialversicherung aus dem Jahre 1991 über die Aktenführung und Akteneinsicht in der obligatorischen Unfallversicherung. b) Art. 122 und 123 UVV regeln das Verfahren der in Art. 98 UVG statuierten Akteneinsicht. Insoweit jedoch das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG unabhängig vom verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht besteht und diesem gegenüber eine selbständige Bedeutung hat (vorne E. 2e), können für dessen Modalitäten nicht die Regelung der Unfallversicherungsverordnung und ebensowenig das Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung anwendbar sein. Soweit sich der datenschutzrechtliche und der verfahrensrechtliche Anspruch überschneiden, legt das Datenschutzgesetz als lex posterior einen datenschutzrechtlichen Mindeststandard fest, der jedenfalls insoweit der unfallversicherungsrechtlichen Regelung vorgeht, als er nicht in direktem Widerspruch dazu steht (MARC BUNTSCHU in MAURER/VOGT, a.a.O., N. 9 zu Art. 2; vgl. für die analoge Situation im Bereich der Invalidenversicherung SCHMID, a.a.O., S. 34). Dass der Bundesrat gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG Ausnahmen von der schriftlichen Auskunft vorsehen kann, ändert daran nichts: die verfahrensrechtlich orientierten Bestimmungen von Art. 122 und 123 UVV können weder von ihrem Regelungsgegenstand noch von der Entstehungsgeschichte her als Ausnahmen von dem mit dem Datenschutzgesetz neu eingeführten Auskunftsrecht verstanden werden. Für dessen Ausübung sind vielmehr die datenschutzrechtlichen Vorschriften massgebend ( Art. 8-10 DSG ; Art. 1 und 2 VDSG ). Dafür spricht auch, dass gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG die Verweigerung der Auskunfterteilung nur zulässig ist, wenn ein formelles Gesetz dies vorsieht. Damit wollte der Gesetzgeber ausschliessen, dass das Auskunftsrecht durch Vorschriften auf Verordnungsstufe eingeschränkt werden kann. c) Die Beschwerdeführerin ist - wie sie nicht bestreitet - hinsichtlich ihrer Tätigkeit als UVG-Versicherer ein Bundesorgan im Sinne von Art. 3 lit. h DSG (BUNTSCHU, a.a.O., N. 28 zu Art. 2). Sie hat daher gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG "in der Regel" schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie Auskunft zu erteilen. Art. 1 Abs. 2 VDSG wiederholt diese Bestimmung. Eine ausdrückliche Abweichung von dieser "Regel" ist nur in Art. 1 Abs. 3 VDSG vorgesehen, wonach "im Einvernehmen mit dem Inhaber der Datensammlung oder auf dessen Vorschlag hin" die betroffene Person ihre Daten auch an Ort und Stelle einsehen "kann". Diese BGE 123 II 534 S. 541 Bestimmung ist nach ihrem Wortsinn so zu verstehen, dass die Einsicht an Ort und Stelle nur dann eine schriftliche Auskunft ersetzen kann, wenn die betroffene Person dem zustimmt (ebenso DUBACH, a.a.O. (1995), N. 26 zu Art. 8). Ob über diese ausdrückliche Regelung von Art. 1 Abs. 3 VDSG hinaus noch weitere Abweichungen von der "Regel" der schriftlichen Auskunft zulässig sind, kann offenbleiben. Jedenfalls müssten dafür besondere Umstände angerufen werden, welche eine schriftliche Auskunfterteilung als ungeeignet erscheinen lassen. Die Beschwerdeführerin macht jedoch keine derartigen Umstände geltend. Dass die Auskunfterteilung für den Inhaber der Datensammlung einen bisweilen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringt, ist kein besonderer Umstand, sondern trifft generell für alle Inhaber von Datensammlungen zu und kann kein Grund sein, die gesetzlich vorgesehene Regel in ihr Gegenteil zu verkehren. Es erlaubt indessen nach Art. 2 Abs. 1 lit. b VDSG eine Kostenbeteiligung der antragstellenden Person. d) Die Beschwerdeführerin verhält sich im übrigen auch widersprüchlich, wenn sie der Beschwerdegegnerin anbietet, die Fotokopien einem bevollmächtigten Arzt oder Rechtsvertreter, nicht aber ihr direkt zuzustellen. Die Zustellung von Fotokopien an einen Vertreter verursacht nicht weniger Aufwand als die Zustellung direkt an die betroffene Person. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb wohl ein Rechtsvertreter, nicht aber die betroffene Person selber Fotokopien erhalten soll. Zwar ist es zulässig, Originalakten nur an Rechtsanwälte, nicht aber direkt an die Parteien herauszugeben ( BGE 122 I 109 E. 2b S. 112; BGE 108 Ia 5 E. 3 S. 8). Der Grund dafür liegt darin, dass die einer besonderen Disziplinaraufsicht unterstehenden Rechtsanwälte besser als andere Private Gewähr dafür bieten, dass ausgehändigte Akten vollständig und unverändert an die Behörde zurückgelangen und nicht an unbefugte Dritte herausgegeben werden ( BGE 108 Ia 5 E. 3 S. 8). Diese Überlegungen entfallen jedoch, wenn es um Fotokopien geht, die nur Personendaten der betroffenen Person enthalten. Für die Zustellung der Akten den Beizug eines Rechtsanwalts zu verlangen, wäre vorliegend eine rein schikanöse und mit dem Gesetz nicht vereinbare Erschwerung des Auskunftsrechts. Entsprechendes gilt für die angebotene Alternative, die Kopien einem Arzt zuzustellen.

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Urteilskopf 99 IV 201 46. Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1973 i.S. Müller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Uri.

Regeste Aufstellen eines Spielautomaten in einer Wirtschaft. 1. Stillschweigender Abschluss eines Aufstellvertrages (Erw. 2 a). 2. Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB . Veruntreuung des Gewinnanteils des Inhabers des Aufstellplatzes durch den Aufsteller? (verneint) (Erw. 2 b).

Sachverhalt ab Seite 201 BGE 99 IV 201 S. 201 A.- Josef Gottlieb Müller vertreibt Automaten. Im Frühjahr 1970 stellte er im Restaurant Ochsen in Altdorf einen Geldspielautomaten, Marke "Go-N-Stop", auf. Obschon die Wirtin BGE 99 IV 201 S. 202 Lilly Herger die Unterzeichnung eines schriftlichen Vertrages abgelehnt hatte, beliess Müller den Automaten über die Probezeit eines Monats hinaus bis Ende Juni 1971 im genannten Restaurant. Während dieser Zeit leerte er erstmals nach zwei Monaten und in der Folge noch weitere vier Male die Kasse des Spielautomaten und überliess jeweils 50% ihres Inhalts der Wirtin. Am 25. Juni 1971 entfernte Müller den Automaten, ohne die Kasse zu leeren und der Wirtin wie früher 50% des Kasseninhalts zu überlassen. B.- Am 3. Oktober 1972 sprach das Landgericht Uri Müller der Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig, hielt ihm jedoch Rechtsirrtum zugute ( Art. 20 StGB ) und nahm deswegen von einer Strafe Umgang. Auf Berufung Müllers und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Uri bestätigte das Obergericht dieses Kantons den erstinstanzlichen Schuldspruch, verneinte jedoch einen Rechtsirrtum und verurteilte Müller zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 14 Tagen. C.- Müller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich der Veruntreuung schuldig, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet. Anvertraut ist dem Täter das Gut, wenn er es nicht im eigenen Interesse empfängt, sondern im Interesse eines andern mit der Verpflichtung, es in bestimmter Weise zu verwenden, insbesondere um es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Beruht diese Verpflichtung auf Parteiwillen, so muss dieser ausdrücklich oder stillschweigend geäusserte Wille beidseitig gegeben sein ( BGE 80 IV 152 ). 2. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit der Wirtin wohl einen schriftlichen Vertrag über den Geldspielautomaten habe abschliessen wollen. Tatsächlich aber sei es wegen der Weigerung der Wirtsleute nicht zur Unterzeichnung dieses Vertrags gekommen. Müller habe aber trotzdem den Apparat über die Probefrist eines Monats BGE 99 IV 201 S. 203 hinaus im "Ochsen" belassen mit der Zusicherung eines 50%igen Gewinnanteils. Er habe denn auch nach der ersten Leerung noch weitere vier Male die Kasse des Automaten geleert und den Wirtsleuten jeweils die Hälfte der Einnahmen ausbezahlt. Damit habe er konkludent seinem Willen Ausdruck verliehen, in ein nicht schriftlich verurkundetes Vertragsverhältnis einzutreten. Bei diesem Vertrag habe die Leistung der Wirtin im Belassen des Automaten in ihrem Gasthaus, diejenige des Beschwerdeführers in der Auszahlung des Gewinnanteils bestanden. Es lasse sich daher "wohl" mit guten Gründen annehmen, dass Müller das Geld im Ausmass des Gewinnanteils für die Wirtsleute entgegengenommen habe und diesen gegenüber zur Ablieferung verpflichtet gewesen sei. Müller sei zu diesen in einem Vertrauensverhältnis gestanden, das er durch das Nichtauszahlen des Gewinnanteils bei Wegnahme des Automaten gebrochen habe. Demgegenüber stellt sich Müller auf den Standpunkt, dass keine rechtsverbindliche vertragliche Abmachung bestanden habe, sondern bloss ein Versprechen auf Zusehen hin, das abhängig gewesen sei vom Zustandekommen eines schriftlichen Vertrags. Ein Vertrauensverhältnis zwischen ihm und der Wirtin habe aufgrund einer so vagen und unsicheren Abmachung nicht entstehen können. Vor allem aber bleibe offen, weshalb ein Teil der Einnahmen wirtschaftlich zum Vermögen der Wirtin gehört habe. Auch habe das Obergericht ausser acht gelassen, dass die Wirtin den Beschwerdeführer zum Abholen des Apparats aufgefordert und damit ihren Rücktritt von einem allfälligen Vertrag erklärt habe. Von einem Vertrauensverhältnis könne deshalb keine Rede sein. a) Die Frage, ob durch das verbindlich festgestellte Verhalten des Beschwerdeführers und der Wirtin stillschweigend ein Vertrag abgeschlossen worden sei, ist eine zivilrechtliche Vorfrage, die vom Kassationshof zu entscheiden ist. Sie ist mit dem Obergericht zu bejahen. Nachdem nämlich die Wirtin schon bei Aufstellen des Automaten durch den Beschwerdeführer und dann wieder nach Ablauf der Probefrist sich geweigert hatte, den ihr vorgelegten Vertragstext zu unterzeichnen, und überdies ihr Ehemann sich Müller gegenüber in gleichem Sinne geäussert hatte, weil bereits mit einer anderen Firma eine Abmachung bestehe, konnte der Beschwerdeführer nicht ernsthaft mit der Unterzeichnung des Vertrags rechnen. Dennoch hat er den Automaten mehr als ein Jahr lang im "Ochsen" belassen und BGE 99 IV 201 S. 204 den Wirtsleuten bei den wiederholten Leerungen der Kasse die Hälfte der Einnahmen ausbezahlt. Anderseits hat auch die Wirtin diesen Zustand geduldet und sich mit einer solchen Geschäftsabwicklung während jener Zeit stillschweigend einverstanden erklärt. Aus diesem beidseitigen Verhalten hat die Vorinstanz mit Fug geschlossen, dass zwischen den Parteien stillschweigend ein Vertrag geschlossen worden sei, demzufolge sich die Wirtin verpflichtete, den Platz für das Aufstellen des Automaten in ihrem Gasthaus zur Verfügung zu stellen, während der Beschwerdeführer dafür 50% der Einnahmen aus dem Automaten auszuzahlen hatte. b) Damit ist freilich noch nicht gesagt, dass diese Einnahmen im Ausmass des geschuldeten Gewinnanteils dem Beschwerdeführer im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut gewesen sind. Vereinbarungen, welche der Aufsteller von Münzautomaten mit dem Inhaber eines Aufstellplatzes schliesst, werden in Fachkreisen als Aufstellverträge bezeichnet. Sie weisen rechtlich im wesentlichen Züge eines Mietgeschäftes aus, zu denen jedoch über eine blosse Raummiete hinausgehende vertragliche Verpflichtungen der Parteien hinzutreten können. Diesfalls erscheinen sie als gemischte Verträge, die neben mietrechtlichen Merkmalen namentlich solche gesellschaftsrechtlicher Art umfassen (BÜRKE, Der Warenautomat im schweizerischen Recht, Diss. St. Gallen 1967, S. 2, 15, 23). Ob in concreto eine blosse Platzmiete gegeben ist oder nicht, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In der vorliegenden Sache steht nach dem angefochtenen Urteil einzig fest, dass sich die Wirtin stillschweigend zum "Belassen" des Spielautomaten in ihrem Gasthaus herbeigelassen hatte, während der Beschwerdeführer dafür 50% der jeweiligen Einnahmen aus dem Apparat an sie auszahlen musste. Andere beidseitige Verpflichtungen hat die Vorinstanz nicht festgestellt und sind auch nicht belegt. Tatsächlich hatte sich die Wirtin stets geweigert, einen schriftlichen Vertrag mit einer eingehenderen Regelung ihrer Beziehungen zum Beschwerdeführer zu unterzeichnen. Das lässt den Schluss zu, dass sie ihre Verpflichtungen Müller gegenüber auf ein Minimum beschränken wollte und vorwiegend bloss an einem Entgelt für das Zurverfügungstellen eines Aufstellplatzes interessiert war. Ist dem aber so, dann konnte sie ihrerseits vom Beschwerdeführer auch nur eine ihrer eigenen Leistung entsprechende Gegenleistung BGE 99 IV 201 S. 205 im Sinne einer Instandhaltung des Spielautomaten und der Bezahlung eines Entgelts für den Abstellplatz voraussetzen. Bei dieser Rechtslage aber drängt sich die Annahme einer blossen Platzmiete auf (BÜRKE, op.cit. S. 15 unten/16 oben). Inwiefern nun durch diese ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien begründet worden sein sollte, aufgrund dessen dem Beschwerdeführer die Hälfte der Einnahmen aus dem Automaten im Interesse der Wirtin bloss überlassen gewesen wäre mit der Verpflichtung, sie an diese abzuliefern, ist nicht ersichtlich und hat auch das Obergericht nicht darzutun vermocht. Zwar ist bei Mieten beweglicher Sachen ein Anvertrauen des Mietobjektes denkbar und naheliegend. Der Spielautomat und sein Inhalt bildeten jedoch im vorliegenden Fall nicht den Mietgegenstand. Vermietet wurde ein Abstellplatz, für dessen Benutzung Müller ein Entgelt in Höhe von 50% der Einnahmen aus dem Spielautomaten zu entrichten bereit war. Diese Einnahmen aber bildeten zusammen mit dem Prozentsatz bloss die Bemessungsgrundlage für die jeweils zu entrichtende Platzmiete. Sie gehörten wirtschaftlich nicht zum Vermögen der Wirtin. Das Recht auf den Erlös aus dem Automaten steht nämlich dem Aufsteller zu (BÜRKE, op.cit. S. 5, 7 und 8), sofern nicht die gesellschaftsrechtliche Komponente des Vertragsverhältnisses derart stark in den Vordergrund rückt, dass von einer eigentlichen Umsatzbeteiligung gesprochen werden kann. Davon kann jedoch im vorliegenden Fall nach dem Gesagten nicht die Rede sein. Hatte aber der Beschwerdeführer die von den Spielern in den Automaten eingeworfenen Einsätze in eigenem Interesse erhalten, so kann nicht gesagt werden, sie seien ihm im Ausmass von 50% anvertraut gewesen, damit er sie in diesem Umfang an die Wirtin abliefere. Seine Verpflichtung zur Bezahlung des Entgelts ging über den Rahmen einer bloss schuldrechtlichen Pflicht zur Vertragserfüllung nicht hinaus und schloss keine Treuepflicht im Sinne des Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in sich. Fehlt es demnach am Tatbestandselement des Anvertrautseins, so wurde Müller zu Unrecht wegen Veruntreuung bestraft. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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