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Urteilskopf 90 IV 74 16. Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1964 i.S. Ritler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

Regeste Art. 186 StGB . Hausfriedensbruch durch Eindringen in ein Krankenzimmer. 1. Antragsrecht der leitenden Organe der Krankenanstalt ( Art. 28 Abs. 1 StGB ). 2. Begriff des abgeschlossenen Raums. 3. Der Wille des Berechtigten, dass jemand in einen bestimmten Raum nicht eindringen soll, kann auch von blossen Angestellten des Berechtigten gültig geäussert werden oder sich aus den Umständen ergeben. 4. Unrechtmässigkeit des Eindringens. Befugnis des Täters, gegen den Willen des Berechtigten in dessen Räume einzudringen? 5. Zum Vorsatz gehört das Bewusstsein, dass das Eindringen gegen den Willen des Berechtigten erfolgt. Feststellung dieses Bewusstseins durch die Vorinstanz (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP). 6. Strafzumessung (StGB 63). Das Bundesgericht kann nur bei Ermessensüberschreitung eingreifen.

Sachverhalt ab Seite 75 BGE 90 IV 74 S. 75 A.- Am 14. Juni 1963 gegen 13 Uhr erkundigte sich Ritler am Auskunftsschalter der Chirurgischen Klinik des Kantonsspitals Luzern, wo Krummenacher liege, der tags zuvor einen schweren Schiessunfall erlitten hatte. Die diensttuende Kanzleigehilfin Gut nannte ihm die Zimmernummer, sagte ihm aber, die Patienten schliefen über Mittag, und wies ihn an, die Abteilungsschwester zu fragen, ob er Krummenacher besuchen dürfe. Da Ritler diese Schwester nicht sogleich fand und an der Zimmertüre kein Besuchsverbot angeschlagen war, trat er ein, unterhielt sich mit Krummenacher über dessen persönliche Verhältnisse und den Unfall und photographierte ihn gegen seinen Willen. Am folgenden Tag erschien im "Blick" ein bebilderter Bericht über diesen Besuch. B.- Der Regierungsrat des Kantons Luzern, das Kantonsspital Luzern, vertreten durch den Verwalter Gunz, und Dr. Lehner, der Vorsteher und Chefarzt der Chirurgischen Klinik, stellten innert der Frist von Art. 29 StGB Antrag auf Bestrafung Ritlers wegen Hausfriedensbruchs. BGE 90 IV 74 S. 76 In Übereinstimmung mit dem Amtsgericht Luzern-Stadt hat das Obergericht des Kantons Luzern (II. Kammer) Ritler mit Urteil vom 7. April 1964 des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig erklärt, ihn zu zehn Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt und ihm für die Freiheitsstrafe den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von zwei Jahren gewährt. C - Gegen dieses Urteil führt Ritler Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Hausfriedensbruch wird gemäss Art. 186 StGB nur auf Antrag verfolgt. Antragsberechtigt ist nach Art. 28 Abs. 1 StGB der durch die Tat Verletzte, d.h. der Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ( BGE 86 IV 82 mit Hinweisen, BGE 87 IV 121 ). Art. 186 StGB schützt das Hausrecht, nämlich die Befugnis, über einen bestimmten Raum ungestört zu herrschen und in ihm den eigenen Willen frei zu betätigen. Träger dieses Rechts ist derjenige, dem die Verfügungsgewalt über den Raum zusteht, gleichgültig, ob sie auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht oder auf einem öffentlichrechtlichen Verhältnis beruht ( BGE 83 IV 156 , BGE 87 IV 121 ). Das Kantonsspital Luzern ist eine öffentlichrechtliche Anstalt des Kantons Luzern. Dieser übt die Verfügungsgewalt über die Spitalräume durch die hiefür zuständigen leitenden Organe aus. Welches diese Organe sind, bestimmt das kantonale Recht. Der Beschwerdeführer macht daher mit Recht nicht geltend, das Obergericht habe eidgenössisches Recht im Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP verletzt, indem es die Befugnis, seine Bestrafung wegen Hausfriedensbruchs durch Eindringen in ein Krankenzimmer der Chirurgischen Klinik des Kantonsspitals zu beantragen, sowohl dem Regierungsrat als dem obersten kantonalen Verwaltungsorgan als auch dem Spitalverwalter und dem Vorsteher und Chefarzt der Chirurgischen Klinik zubilligte. BGE 90 IV 74 S. 77 2. Wegen Hausfriedensbruchs ist nach Art. 186 StGB u.a. strafbar, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, eine Wohnung oder einen abgeschlossenen Raum eines Hauses unrechtmässig eindringt. a) Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass das Krankenzimmer, dessen Betreten ihm vorgeworfen wird, ein abgeschlossener Raum im Sinne von Art. 186 StGB ist. Das Gesetz fordert nicht, dass der Raum durch ein verriegeltes Schloss gesperrt sei, sondern es genügt, dass es sich um einen umschlossenen Raum handelt. b) Der Wille des Berechtigten, dass jemand in einen bestimmten Raum nicht eindringen soll, kann nicht nur vom Berechtigten selber bzw., wenn dieser eine juristische Person ist, von deren Organen, sondern auch von blossen Angestellten des Berechtigten gültig zum Ausdruck gebracht werden. Dieser Wille braucht im übrigen nicht notwendigerweise ausdrücklich erklärt zu werden, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben (HAFTER, Besonderer Teil, S. 111, LOGOZ N. 4 a aa zu Art. 186 StGB ). Indem die Kanzleigehilfin Gut Ritler darauf aufmerksam machte, dass für die Kranken Ruhezeit sei, und ihn anwies, die Abteilungsschwester zu fragen, ob er Krummenacher besuchen dürfe, verbot sie ihm den geplanten Besuch grundsätzlich. Eine Ausnahme machte sie nur für den Fall, dass die Schwester den Besuch gestatten sollte. Diese Anordnungen der Angestellten Gut haben als Ausdruck des Willens der Organe der Krankenanstalt zu gelten. Sie waren zumal im Hinblick darauf, dass seit dem schweren Unfall Krummenachers erst ein Tag vergangen war, durchaus sachgemäss. Dass Krummenacher nicht in einem Saal der Allgemeinen Abteilung, sondern in einem Privatzimmer mit zwei Betten lag, ändert hieran nichts. Für einen vernünftigen und anständigen Menschen, der wie Ritler den Zeitpunkt und die Schwere des Krummenacher widerfahrenen Unfalls kannte, ergab sich übrigens auch ohne besonderen Hinweis schon aus den Umständen, BGE 90 IV 74 S. 78 dass Krummenacher am fraglichen Tage nach dem Willen der Spitalorgane jedenfalls von Fremden nicht oder doch nicht ohne besondere Bewilligung besucht werden durfte. Eine solche Bewilligung hat Ritler nicht eingeholt. Der Umstand, dass er die Abteilungsschwester nicht sogleich fand und dass an der Türe des betreffenden Zimmers kein Besuchsverbot angeschlagen war, erlaubte ihm keineswegs, sich über das für ihn geltende Erfordernis einer Bewilligung hinwegzusetzen. Indem Ritler das Zimmer Krummenachers ohne Bewilligung betrat, ist er also im Sinne von Art. 186 StGB gegen den Willen des Berechtigten in diesen Raum eingedrungen. c) Mit dem Tatbestandserfordernis der Unrechtmässigkeit des Eindringens will Art. 186 StGB von der Bestrafung wegen Hausfriedensbruchs die Personen ausnehmen, die befugt sind, auch gegen den Willen des Berechtigten in dessen Räume einzudringen (Urteil des Kassationshofes vom 17. März 1949 i.S. Crivelli gegen Morellini). Eine solche Befugnis kann sich namentlich aus der Amtspflicht, unter Umständen aber auch aus dem Privatrecht ergeben (Beispiel: die Befugnis des Vermieters, zur Vornahme einer dringenden Ausbesserung im Sinne von Art. 256 OR gegen den Willen des Mieters in die Mieträume einzudringen, wenn amtliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt werden kann). Auf ein derartiges besseres Recht vermag sich Ritler nicht zu berufen. Nichts erlaubte ihm, gegen den Willen der Spitalorgane in das Zimmer Krummenachers einzudringen. Sein Vorgehen war also unrechtmässig. Nach alledem ist der Tatbestand des Hausfriedensbruchs in objektiver Hinsicht erfüllt. 3. Hausfriedensbruch ist nur strafbar, wenn er vorsätzlich verübt wird (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 186 StGB ). Vorsätzlich verübt ist nach Art. 18 Abs. 2 StGB die mit Wissen und Willen ausgeführte Tat. Zum Wissen, das hienach neben dem (bei Ritler zweifellos vorhandenen) Willen zur Tat erforderlich ist, gehört im BGE 90 IV 74 S. 79 Falle des Hausfriedensbruchs das Bewusstsein, dass das Eindringen gegen den Willen des Berechtigten erfolgt. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden können, sondern für den Kassationshof verbindlich sind (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP), handelte Ritler in diesem Bewusstsein. Sein Verhalten erfüllt also auch in subjektiver Beziehung den Tatbestand von Art. 186 StGB . 4. Die Festsetzung der Strafe innerhalb des gesetzlichen Rahmens ist Sache des richterlichen Ermessens ( Art. 63 StGB ). Das Bundesgericht darf in diesem Punkte nur eingreifen, wenn der kantonale Richter das ihm zustehende Ermessen überschritten hat ( BGE 78 IV 72 Erw. 2, BGE 81 IV 46 /47 und 123 Erw. 6). Von einem solchen Verstoss kann hier angesichts der Unverfrorenheit und Einsichtslosigkeit des Täters nicht die Rede sein. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 126 V 83 16. Arrêt du 25 avril 2000 dans la cause M. A. contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud

Regeste Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG (in der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung); Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG ; Art. 17 Abs. 1 und 4 ELV : Im Rahmen der Ergänzungsleistungsberechnung anrechenbares Vermögen. Art. 17 Abs. 4 ELV spricht nur von Grundstücken; die Situation eines Mieter-Aktionärs ist mit derjenigen eines Grundstückeigentümers nicht vergleichbar.

Sachverhalt ab Seite 83 BGE 126 V 83 S. 83 A.- Les époux C. et M. A., nés respectivement en 1905 et en 1909, ont tous deux séjourné, depuis le mois de décembre 1995, à la Fondation J., établissement médico-social. C. A. était propriétaire de 42 des 500 actions formant le capital de la société immobilière Z SA, lui donnant le droit de louer ou de sous-louer un appartement de quatre pièces situé au troisième étage de l'immeuble sis à l'avenue Y à X. Il était également propriétaire de 42/468èmes des 32 actions de la même société correspondant au logement loué au concierge de l'immeuble. La société avait été constituée dans le but, notamment, de louer à ses propres actionnaires BGE 126 V 83 S. 84 des appartements et locaux existants dans des immeubles dont elle était propriétaire (société immobilière d'actionnaires-locataires). Les époux A. ont vécu dans l'appartement loué à Z SA jusqu'à leur placement à la Fondation J. Après réfection, l'appartement a été loué à des tiers, dès le 1er avril 1996, pour un loyer annuel de 22'200 francs, comprenant la location d'un garage et un acompte pour le chauffage et l'eau chaude. B.- C. A. a présenté une demande de prestations complémentaires à la rente de vieillesse pour couple dont il bénéficiait. Pour la période du 1er avril au 31 décembre 1996, la Caisse cantonale vaudoise de compensation lui a accordé, par décision du 19 janvier 1998, une prestation complémentaire mensuelle de 421 francs. Par une décision du même jour, elle a fixé le montant de cette prestation à 537 francs pour l'année 1997. Au titre de la fortune immobilière, elle a porté en compte un montant de 300'000 francs, représentant la valeur vénale de l'appartement précédemment occupé par les époux A., conformément à une estimation établie par le Département de la prévoyance sociale et des assurances de la Ville de X. C.- Par écriture du 11 février 1998, C. et M. A. ont recouru contre ces décisions devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Ils contestaient le montant de 300'000 francs pris en considération par la caisse au titre de fortune immobilière. Ils faisaient valoir que la situation d'un actionnaire-locataire ne pouvait être assimilée à celle d'un propriétaire. Ils concluaient notamment au renvoi de la cause à l'administration pour qu'elle tienne compte, en lieu et place du montant de 300'000 francs, d'une somme de 165'000 francs au plus, au titre de fortune mobilière, représentant la valeur des actions de Z SA dont C. A. était propriétaire. C. A. est décédé le 27 septembre 1998. Tous ses héritiers, sauf sa veuve, ont répudié sa succession. Par la suite, en cours de procédure, la caisse de compensation a présenté des propositions de nouvelles décisions tenant compte d'une déduction de 53'900 francs au titre de dette hypothécaire, ainsi que d'une déduction pour une dette envers l'établissement J. Par jugement du 16 mars 1999, le tribunal des assurances a partiellement admis le recours. Il a annulé les décisions attaquées et renvoyé la cause à l'administration afin qu'elle complète l'instruction dans le sens des considérants et rende de nouvelles décisions. Il a jugé que la caisse avait, à juste titre, tenu compte de la valeur BGE 126 V 83 S. 85 vénale de l'appartement précédemment occupé par les époux A. Un renvoi à l'administration se justifiait néanmoins, afin que celle-ci procède à une instruction complémentaire, dans le sens des propositions qu'elle avait formulées en cours de procédure. D.- Contre ce jugement, M. A. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut, sous suite de dépens, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale "pour qu'elle statue à nouveau en prenant en compte la détention d'actions d'une société immobilière en tant que fortune mobilière". La caisse de compensation conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). E.- La société immobilière Z SA est aujourd'hui entièrement liquidée et M. A. est devenue copropriétaire, en 1998, de l'appartement de quatre pièces situé au troisième étage de l'immeuble sis à l'avenue Y à X. Erwägungen Considérant en droit : 1. Le litige porte sur le calcul de la prestation complémentaire à laquelle pouvait prétendre feu C. A. pour la période du 1er avril 1996 au 31 décembre 1997. La recourante, qui est la seule héritière de l'assuré décédé à avoir accepté la succession, a qualité pour interjeter recours de droit administratif ( ATF 105 V 177 consid. 1, ATF 99 V 58 ). Par ailleurs, il n'y a pas lieu de tenir compte du fait que la société immobilière Z SA a été liquidée, attendu que cette circonstance est postérieure à la période pour laquelle des prestations sont litigieuses. 2. a) Selon l' art. 3 al. 1 let. b LPC , dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997 (voir l'actuel art. 3c al. 1 let . c LPC), le revenu déterminant comprend le produit de la fortune mobilière et immobilière, ainsi qu'un quinzième de la fortune nette, ou un dixième pour les bénéficiaires de rentes de vieillesse, dans la mesure où elle dépasse certaines limites (pour les couples : 40'000 francs). Conformément à l' art. 17 al. 1 OPC-AVS/AI , la fortune prise en compte doit être évaluée selon les règles de la législation sur l'impôt cantonal direct du canton de domicile. Toutefois, lorsque des immeubles ne servent pas d'habitation au requérant ou à une personne comprise dans le calcul de la prestation complémentaire, ils seront pris en compte à leur valeur vénale ( art. 17 al. 4 OPC-AVS/AI ). b) Selon les premiers juges, si l'actionnaire-locataire d'une société immobilière doit bien être considéré comme un locataire du point de vue du code des obligations, il n'en reste pas moins que l'institution BGE 126 V 83 S. 86 d'une société d'actionnaires-locataires introduit, d'un point de vue économique, une situation analogue à celle de la propriété et qu'elle met en place une "autre forme de propriété", voire une "quasi-propriété". Sur le plan économique, la situation de l'actionnaire-locataire est ainsi tout à fait comparable à celle du propriétaire d'une quote-part d'une propriété par étages. Par conséquent, la décision de la caisse, qui se fonde sur la réalité économique plutôt que sur la forme juridique, en retenant au titre de fortune immobilière un montant de 300'000 francs, représentant la valeur vénale de l'appartement en cause, conformément à l' art. 17 al. 4 OPC-AVS/AI , n'apparaît pas critiquable. L'OFAS se rallie à ce point de vue. Il estime, également, que la réalité économique doit l'emporter sur la forme juridique choisie par les parties, afin d'éviter tout abus de droit. L'office rappelle qu'avant l'entrée en vigueur du régime de la propriété par étages, l'acquisition d'un logement dans un immeuble propriété d'une société immobilière impliquait l'achat d'une fraction des actions de ladite société. Cette procédure permettait d'acquérir son logement avec une fiscalité plus intéressante. Elle présentait en outre l'avantage, pour certaines personnes, d'acquérir un immeuble sous couvert d'anonymat. En définitive, la situation des actionnaires-locataires ressemble à celle des propriétaires "purs et simples" et un traitement différencié confinerait à l'abus de droit. c) La société d'actionnaires-locataires est une forme de société immobilière qui s'est développée, spécialement en Suisse romande, après la deuxième guerre mondiale et jusqu'en 1965, date de l'introduction dans le code civil du régime de la propriété par étages. Elle repose sur une combinaison du droit des sociétés et du droit du bail à loyer. C'est ainsi qu'elle implique la constitution d'une société anonyme pour construire ou acquérir un immeuble et l'attribution de la jouissance de ses fractions. Cette attribution se réalise par un contrat de bail que seuls les actionnaires peuvent conclure avec la société. Le droit de jouir d'une fraction de l'immeuble doit être attaché à la qualité d'actionnaire. Les charges courantes de l'immeuble, le service des intérêts et l'amortissement du prêt hypothécaire sur l'immeuble sont généralement assurés au moyen de prélèvements sur les loyers (GUY FLATTET, Les sociétés immobilières d'actionnaires-locataires, in: JT 1949 p. 610 ss; du même auteur: La propriété par étages, in: RDS 75/1956, II, p. 695a ss; JEAN-PAUL BUENSOD, Les sociétés immobilières d'actionnaires-locataires, une innovation en matière de propriété immobilière, in: RSJ 1950 p. 165 ss; BGE 126 V 83 S. 87 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 62 ch. 134; voir aussi, dans un domaine voisin, ROLAND RUEDIN, Société coopérative d'habitation et bail à loyer, 8ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel, 1994, no 1, p. 1 ss). Entré en vigueur en 1995, l'art. 207 de la Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) a permis aux actionnaires-locataires de reprendre les immeubles de la société en nom propre et de liquider la personne morale en bénéficiant de conditions fiscales avantageuses (voir au surplus à ce sujet, JEAN-BLAISE PASCHOUD, Survol des récentes modifications [1998/1999] du droit fédéral concernant les impôts directs, RDAF 2000, II, p. 14 ss). d) Jurisprudence et doctrine s'accordent à considérer que la situation des actionnaires-locataires est plus proche de celle des locataires que de celle des propriétaires (MEIER-HAYOZ/REY, Commentaire bernois, remarques préliminaires à propos des art. 712a à 712t CC, note 10). Ainsi, dans le cas particulier, selon les statuts de la société, les actions ne confèrent pas à leur titulaire un droit réel d'usage et de jouissance, mais un droit personnel de conclure un contrat de bail avec la société propriétaire de l'immeuble (art. 8 et 9). De manière plus générale, le droit d'usage du logement, lié à la propriété des actions de la société, relève du bail à loyer (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 60, ch. 3.5 et note 83 en bas de page avec des références à la jurisprudence). Sans doute le preneur qui est actionnaire de la société propriétaire de l'immeuble où se trouve l'appartement loué a-t-il une position plus forte à l'égard du bailleur qu'un locataire qui n'a pas ce statut. Mais cette différence n'a aucunement pour effet de modifier la nature juridique du contrat en vertu duquel la société propriétaire cède à son actionnaire la jouissance d'un appartement déterminé, sis dans l'immeuble social, moyennant une contre-prestation en argent : ce contrat reste un bail à loyer au sens de l' art. 253 CO (RDAF 1991 p. 474 consid. 4c/aa). e) Dans la mesure où le droit des assurances sociales fait référence à des notions du droit civil, celles-ci doivent en principe être comprises en fonction de ce droit (cf. ATF 121 V 127 consid. 2c/aa et les arrêts cités) : sauf disposition contraire, on présume que, lorsqu'il fixe des règles relatives, par exemple, aux effets du mariage, de la filiation ou aux droits réels, le législateur, en matière d'assurances sociales, a en vue des institutions organisées par les divers domaines du droit civil à considérer (SPIRA, Les effets de la filiation en droit suisse des assurances sociales, in : Problèmes de droit de la famille, BGE 126 V 83 S. 88 Recueil de travaux publié par la Faculté de droit et des sciences économiques de l'Université de Neuchâtel, 1987, p. 163; voir aussi RIEMER, Berührungspunkte zwischen Sozialversicherungs- und Privatrecht, insbesondere die Bedeutung des Privatrechtes bei der Auslegung des Sozialversicherungsrechtes durch das EVG, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 147 ss). En l'occurrence, le terme d'"immeubles" figurant à l' art. 17 al. 4 OPC-AVS/AI est clair. Il ne peut avoir pour objet que les immeubles visés à l' art. 655 CC . Or, on l'a vu, l'appartement occupé par un actionnaire-locataire ne peut être considéré comme un bien immobilier appartenant à cet actionnaire. Quant à la réalité économique, elle ne saurait sans plus être invoquée dans le but de corriger le texte clair de la loi (ou de l'ordonnance) ou d'en étendre la portée au-delà de son texte, un tel procédé étant incompatible avec le principe de la légalité (cf. ATF 102 Ib 154 consid. 3a). Au demeurant, il est admis que même d'un point de vue purement économique, l'actionnaire-locataire n'a pas les avantages d'un propriétaire, précisément parce que la réglementation stricte à laquelle est soumis l'exercice de ses droits est presque calquée sur celle applicable aux rapports ordinaires du bail à loyer (BUENSOD, loc. cit., p. 167). Pour cette raison, les actions qui confèrent le droit de louer un appartement à la société immobilière représentent généralement une valeur intrinsèque inférieure à la valeur vénale du même appartement qui serait soumis au régime de la propriété par étages. Enfin, contrairement à ce que suggère l'OFAS, on ne saurait opérer une assimilation des deux situations par le recours à l'abus de droit : pareille éventualité ne serait à envisager que si l'on devait admettre que le bénéficiaire de prestations complémentaires fait usage d'un procédé insolite, d'une construction de droit privé inadaptée aux données économiques, choisie aux fins d'éluder les dispositions sur la fixation du revenu déterminant (cf. par exemple ATF 109 Ib 113 consid. 3). f) C'est donc à tort que les premiers juges ont assimilé l'appartement alors occupé par les époux A. à un bien immobilier propriété du requérant de prestations complémentaires. 3. En conséquence, c'est au titre de la fortune mobilière que doivent être prises en compte, dans le calcul du revenu déterminant, les actions alors détenues par C. A. Ces actions doivent être évaluées selon les règles de la législation sur l'impôt cantonal direct du canton de domicile ( art. 17 al. 1 OPC /AVS-AI). (...).

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Urteilskopf 95 I 380 55. Urteil vom 3. September 1969 i.S. Aktiengesellschaft für Verkehrswerte gegen Sarom 99 A.-G. und Gen. und Obergericht des Kantons Zürich.

Regeste Art. 40, 94 OG , Art. 79 ff. BZP . Art. 80 BZP ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht anwendbar. Gegen den Entscheid des Präsidenten über das Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung ist deshalb ein Weiterzug an das Bundesgericht nicht zulässig.

Sachverhalt ab Seite 380 BGE 95 I 380 S. 380 Die Beschwerdeführerin verlangte mit der am 23. Juni 1969 gegen den Beschluss des Obergerichts vom 14. Mai 1969 erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde die Gewährung aufschiebender Wirkung. Der Präsident lehnte das Gesuch mit Verfügung vom 21. Juli 1969 ab, ebenso ein Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung. Mit Schreiben vom 15. August 1969 erklärte die Beschwerdeführerin, sie ziehe die Verfügung des Präsidenten an die Kammer weiter und verlangte, die Wiedererwägungsverfügung sei aufzuheben und der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zu verleihen. Erwägungen Das Bundesgericht tritt auf den Weiterzug nicht ein: Nach Art. 40 OG finden, wo dieses Gesetz keine besondern Bestimmungen über das Verfahren enthält, die Vorschriften des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess Anwendung. Voraussetzung ist also das Fehlen von Vorschriften im Organisationsgesetz. Doch gibt nicht jedes Fehlen einer Verfahrensbestimmung in diesem Gesetz Anlass zu analoger Anwendung BGE 95 I 380 S. 381 des Bundeszivilprozesses. Das Fehlen muss sich als ein Mangel, eine Lücke im Organisationsgesetz darstellen. Ausserdem muss eine Ordnung des Bundeszivilprozesses in Frage stehen, die sich nach dem Sinn des Organisationsgesetzes auf dieses anwenden lässt. Wenn deshalb das Organisationsgesetz nicht ausdrücklich auf die Bestimmungen des Bundeszivilprozesses verweist, wie es etwa in Art. 67 Abs. 3 und 4 OG zutrifft, ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Lücke des Organisationsgesetzes anzunehmen ist, oder ob dieses eine abschliessende Ordnung einer bestimmten Materie und auch der Bundeszivilprozess eine Bestimmung enthält, die sich zu analoger Anwendung eignet. So wurde bisher z.B. angenommen, die Bestimmungen des BZP über die Intervention seien nicht anwendbar. Ebenso enthalte das OG für Patentstreitigkeiten besondere Vorschriften, welche die Anwendung von Art. 67 BZP ausschlössen (einerseits BGE 81 I 397 , anderseits BGE 91 II 72 ). Sodann muss es sich um eine besondere Bestimmung über das Verfahren handeln. Mit der analogen Anwendung von Art. 80 BZP auf die staatsrechtliche Beschwerde soll aber eine neue Zuständigkeit des Bundesgerichts geschaffen, nicht so sehr eine Bestimmung über das Verfahren ergänzt werden. Soll gegen eine bestimmte Entscheidung ein Rechtsmittel eingeräumt werden, geschieht dies nach allgemein geltender Auffassung durch eine besondere Vorschrift des Gesetzes, in dem die Weiterziehbarkeit der Entscheidung geordnet werden soll. Ist dies nicht geschehen, so muss ohne dagegen sprechende zwingende Gründe davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe gegen den Entscheid ein Rechtsmittel nicht einräumen wollen. Art. 94 OG bezeichnet für den Erlass einer vorsorglichen Verfügung den Präsidenten des Gerichts, d.h. den Abteilungspräsidenten als zuständig ( Art. 14 OG ). Ein Rechtsmittel gegen dessen Entscheid ist nicht vorgesehen. Art. 80 BZP bezeichnet als zuständig den Abteilungspräsidenten vor rechtshängiger Klage, nachher den Instruktionsrichter, in der Hauptverhandlung das Gericht. Der Entscheid (sc. des Instruktionsrichters oder des Abteilungspräsidenten) kann an das Gericht weitergezogen werden, wobei die Beschwerde ohne gegenteilige Verfügung keine aufschiebende Wirkung hat. Die beiden Vorschriften weichen voneinander also in verschiedener Beziehung ab. Für Verfügungen im Sinne von BGE 95 I 380 S. 382 Art. 94 ist immer der Präsident zuständig, nicht der Instruktionsrichter und auch nicht die Kammer. Die Verfügung kann erst nach Eingang der Beschwerdeschrift verlangt werden, nicht schon vorher. Verschiedenheiten bestehen auch bezüglich des Inhaltes der Verfügung. Art. 94 OG ermächtigt den Präsidenten zum Erlass derjenigen vorsorglichen Verfügungen, die erforderlich sind, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen sicherzustellen. Nach Art. 79 BZP können vorsorgliche Verfügungen getroffen werden zum Schutze des Besitzers gegen verbotene Eigenmacht und widerrechtliche Vorenthaltung sowie zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, insbesondere durch Veränderung des bestehenden Zustandes vor oder während der Rechtshängigkeit des Anspruches. Die vorsorgliche Verfügung wird damit u.a. gewährt zur raschen Verwirklichung des Besitzanspruches, sodass sie die ordentliche Besitzesschutzklage sozusagen entbehrlich macht, ferner zur Wiedererlangung eines widerrechtlich entzogenen oder vorenthaltenen Besitzes aufgrund des Rechts (vgl. für die analoge Ordnung des bernischen Rechts LEUCH, bernische Zivilprozessordnung zu Art. 326 Note 5 lit. a). Die Wirkung der nach Art. 94 OG erlassenen Verfügung geht nicht soweit. Das OG enthält also eine anders geartete Ordnung der Materie als der Bundeszivilprozess. Das verbietet eine analoge Anwendung der Vorschrift von Art. 79. Das Institut der vorsorglichen Verfügung ist in Art. 94 abschliessend geordnet. Das war übrigens schon die Auffassung unter der Herrschaft des früheren Organisationsgesetzes, welches in Art. 22 beim Fehlen besonderer Bestimmungen auf die Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verfahren bei dem Bundesgericht in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 22. November 1850 verwies. Doch betrachtete man die Vorschrift von Art. 185 des Organisationsgesetzes über die Zuständigkeit des Präsidenten des Bundesgerichtes zum Erlass provisorischer Verfügungen als eine besondere Bestimmung über das Verfahren bei staatsrechtlichen Beschwerden (REICHEL, Das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege, zu Art. 22 Ziff. III, 4). Es wurde also angenommen, dass in diesem Punkt die Vorschriften des Bundeszivilprozesses angesichts der besondern Bestimmungen des Organisationsgesetzes nicht anwendbar seien. Bei Erlass des revidierten Bundeszivilprozesses war denn auch nirgends BGE 95 I 380 S. 383 die Rede davon, dass die Vorschriften von Art. 79 ff. auch auf das Organisationsgesetz anwendbar seien. Es wäre schwer verständlich, dass der Gesetzgeber eine Weiterziehung des Präsidialentscheides an die Kammer hätte zulassen wollen, ohne es ausdrücklich zu erklären. Die Verfügungen müssen in vielen Fällen ohne Aufschub getroffen werden können, sodass nicht abgewartet werden kann, bis ein Urteil der Kammer vorliegt, das unter Umständen nicht sofort ergehen könnte. Auch die Frage hätte der Regelung bedurft, ob der Weiterziehung aufschiebende Wirkung zukomme oder ob diese von der Kammer - oder dem Präsidenten - ausdrücklich angeordnet werden muss. Daraus ergibt sich, dass die Ordnung von Art. 94 OG abschliessend ist und für die analoge Anwendung von Art. 79 BZP kein Raum bleibt.

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Urteilskopf 108 III 21 9. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 24. August 1982 i.S. Kallivroussis (Rekurs)

Regeste Art. 243 Abs. 1 SchKG . Einziehung von unbestrittenen fälligen Guthaben der Masse auf dem Betreibungsweg; Begriff des unbestrittenen Guthabens.

Sachverhalt ab Seite 21 BGE 108 III 21 S. 21 A.- Am 17. Oktober 1980 wurde über Georgios Kallivroussis der Konkurs eröffnet. Zwischen ihm und der Bad Flüh AG ist ein Zivilprozess anhängig. Am 3. Februar 1981 anerkannte die damalige Verwaltungsratspräsidentin der Bad Flüh AG, Blanka Maria Kallivroussis, eine Forderung des Gemeinschuldners im Umfang von Fr. 1'050'000.--. Diese Anerkennung wurde in der Folge vom heutigen Verwaltungsratspräsidenten der Bad Flüh AG widerrufen. Eine Abschreibung der Klage unterblieb. B.- Am 24. April 1982 forderte der Gemeinschuldner die Konkursverwaltung auf, das Guthaben bei der Bad Flüh AG BGE 108 III 21 S. 22 einzuziehen. Die Konkursverwaltung antwortete am 4. Mai 1982, der Entscheid über die Geltendmachung der Forderung stehe nicht ihr, sondern der 2. Gläubigerversammlung zu. Hiegegen beschwerte sich der Gemeinschuldner bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Seine Beschwerde wurde jedoch mit Entscheid vom 28. Juli 1982 abgewiesen. C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Gemeinschuldner, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben und die Konkursverwaltung anzuweisen, das der Konkursmasse zustehende Guthaben gegenüber der Bad Flüh AG in Betreibung zu setzen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 243 Abs. 1 SchKG hat die Konkursverwaltung unbestrittene und fällige Guthaben der Masse, nötigenfalls auf dem Betreibungsweg, einzuziehen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat die Konkursverwaltung gegen alle Drittschuldner, die auf eine vorausgegangene briefliche Aufforderung weder bezahlt noch eine ausdrückliche Bestreitung eingereicht haben, die Betreibung anzuheben. Ist eine Bestreitung offenbar trölerisch und der Rechtsvorschlag des Schuldners durch (provisorische oder definitive) Rechtsöffnung zu beseitigen, so ist für solche Forderungen trotz der Bestreitung die Betreibung fortzusetzen. Liegt dagegen eine ernsthafte Bestreitung vor, so ist es Sache der 2. Gläubigerversammlung, darüber zu entscheiden, ob der Prozessweg beschritten oder ob das Guthaben im Sinne von Art. 260 SchKG den Gläubigern zur Abtretung angeboten werden soll ( BGE 93 III 26 E. 2; JAEGER, N. 1 und 3 zu Art. 243 SchKG ; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. Bd. II, S. 141). 2. Im vorliegenden Fall hat die Bad Flüh AG zwar am 3. Februar 1981 die Forderung der Konkursmasse im hängigen Zivilprozess anerkannt. Diese Anerkennung wurde indessen kurz danach vom heutigen Präsidenten des Verwaltungsrats der Bad Flüh AG bestritten. Sie führte zudem bisher nicht etwa zu einer Abschreibung der Klage. Unter diesen Umständen fehlt es bereits am Erfordernis des unbestrittenen Guthabens im Sinne von Art. 243 Abs. 1 SchKG . Welche materiell- und prozessrechtliche Tragweite die von der Ehefrau des Rekurrenten als damaliger Verwaltungsratspräsidentin der Bad Flüh AG ausgesprochene BGE 108 III 21 S. 23 Anerkennung hat, ist hier nicht zu prüfen. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 243 Abs. 1 SchKG genügt es, dass die Bad Flüh AG die Anerkennung heute nicht mehr gegen sich gelten lassen will, und dass der Prozess über die Forderung weiterhin anhängig ist. Wohl könnte die Konkursverwaltung versuchen, gestützt auf die Forderungsanerkennung die provisorische Rechtsöffnung zu erlangen. Würde diese gewährt, was angesichts der unklaren Rechtslage ungewiss ist, so wäre jedoch mit Sicherheit mit einer Aberkennungsklage durch die Bad Flüh AG zu rechnen, was wiederum darauf hinweist, dass von einem unbestrittenen Guthaben nicht gesprochen werden kann. Dazu kommt, dass die Bad Flüh AG gegenüber der Konkursmasse offenbar Gegenforderungen angemeldet hat, so dass die Geltendmachung der Forderung auch unter diesem Gesichtspunkt auf Schwierigkeiten stossen könnte. Bei dieser Sachlage verstösst es keineswegs gegen Art. 243 Abs. 1 SchKG , wenn die Konkursverwaltung den Entscheid über das weitere Vorgehen hinsichtlich der Forderung gegen die Bad Flüh AG der 2. Gläubigerversammlung überlassen will. Der Rekurs ist daher als offensichtlich unbegründet abzuweisen.

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Urteilskopf 106 Ia 229 43. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Oktober 1980 i.S. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG gegen Black Clawson Limited und Obergericht (III. Zivilkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 87 OG ; Beschwerde gegen einen Rückweisungsentscheid. Anwendung von Art. 87 OG , wenn der neben einer Verletzung von Art. 4 BV vorgebrachte weitere Beschwerdegrund keine selbständige Bedeutung hat oder wenn er offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist (E. 2). Begriff des Endentscheids, des Zwischenentscheids und des nicht wiedergutzumachenden Nachteils (E. 3a-c); Bestätigung der bisherigen Praxis zu Art. 87 OG (E. 3d). Diese gilt auch dann, wenn die Sache mit dem angefochtenen Entscheid an ein Schiedsgericht zurückgewiesen wurde (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 230 BGE 106 Ia 229 S. 230 In einem Forderungsprozess zwischen der Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG als Klägerin und der Black Clawson International Limited als Beklagten fällte ein Schiedsgericht mit Sitz in Zürich am 8. Oktober 1977/17. September 1979 das Urteil. Die Beklagte erhob dagegen Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Sie machte in erster Linie geltend, das Schiedsgericht habe durch Beizug eines gerichtlichen Experten gegen seine Verfahrensordnung verstossen und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziffer 1 der zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO) verletzt. Die III. Zivilkammer des Obergerichts hob mit Entscheid vom 24. März 1980 in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil des Schiedsgerichts auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Schiedsgericht zurück. Die Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG führt gegen den obergerichtlichen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und Art. 58 der Verfassung des Kantons Zürich (KV). Erwägungen Erwägungen: 1. Das Bundesgericht hat von Amtes wegen zu prüfen, ob auf Grund der Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Es ist somit unerheblich, dass sich die Beschwerdeführerin zu dieser Frage nicht geäussert und dass die Beschwerdegegnerin keine in diese Richtung zielenden Einwendungen erhoben hat. 2. a) Die Beschwerdeführerin beruft sich in erster Linie auf Art. 4 BV . Beschwerden wegen Verletzung dieser Verfassungsvorschrift sind gemäss Art. 87 OG erst gegen letztinstanzliche kantonale Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen BGE 106 Ia 229 S. 231 nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Beschwerden, die sich auf andere verfassungsmässige Rechte stützen, sind dagegen auf Grund von Art. 86 Abs. 2 OG ohne Einschränkung schon gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide zulässig. Werden neben einer Verletzung von Art. 4 BV noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde in vollem Umfang ein, allerdings nur dann, wenn die neben einer Verletzung von Art. 4 BV geltend gemachte Verfassungsrüge selbständige Bedeutung besitzt und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist ( BGE 99 Ia 250 E. 1). Die etwas abgekürzten Formulierungen in BGE 102 Ia 518 E. 1b und BGE 104 Ia 107 E. 2b bedeuten keine Änderung der Praxis. Eine solche wäre denn auch kaum denkbar, da sonst, wie in BGE 99 Ia 250 dargelegt wurde, die der Prozessökonomie dienende Vorschrift des Art. 87 OG durch die blosse Anrufung irgend eines anderen Verfassungsartikels (neben Art. 4 BV ) ohne weiteres umgangen werden könnte. Da die Beschwerdeführerin sich hier nicht nur auf Art. 4 BV , sondern auch auf Art. 58 der zürcherischen Kantonsverfassung berufen hat, ist somit zunächst zu prüfen, ob diese Rüge nicht sachlich mit derjenigen der Verletzung von Art. 4 BV zusammenfalle oder nicht offensichtlich unbegründet sei. Vom Ergebnis dieser Prüfung hängt ab, ob die Eintretensvoraussetzungen von Art. 87 OG erfüllt sein müssen oder nicht. b) Die von der Beschwerdeführerin neben Art. 4 BV als verletzt bezeichnete Bestimmung von Art. 58 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Zürich (KV) lautet: "Vertragsgemässe Schiedsgerichte sind zulässig." In der Begründung wird geltend gemacht, das Obergericht habe diese Bestimmung deshalb verletzt, weil durch seinen Entscheid "die Bewegungsfreiheit des Schiedsgerichtes in unerträglicher Weise eingeschränkt" und demgemäss das Funktionieren der Schiedsgerichtsbarkeit in Frage gestellt sei. Die unerträgliche Einschränkung sieht die Beschwerdeführerin darin, dass das Obergericht den Beizug eines durch das Schiedsgericht bestellten neutralen Sachverständigen im vorliegenden Falle als nicht zulässig erklärt hat. Art. 58 Abs. 2 KV sagt nichts anderes, als dass im Kanton Zürich die Schiedsgerichtsbarkeit grundsätzlich anerkannt ist. Alles Nähere über das Schiedsverfahren ist der Zivilprozessordnung BGE 106 Ia 229 S. 232 zu entnehmen (in diesem Sinne auch F. WIGET, Vorbemerkung 4 zum Abschnitt "Schiedsgerichte und Schiedsgutachten" des Kommentars STRÄULI/MESSMER zur zürcherischen ZPO). Aus der Kantonsverfassung kann somit nur abgeleitet werden, dass Schiedsabreden im Kanton Zürich nicht aus allgemeinen Erwägungen als unzulässig betrachtet werden dürfen; dagegen ergibt sich daraus nicht, welche Anforderungen an das schiedsgerichtliche Verfahren gestellt werden dürfen. Das Obergericht hat im vorliegenden Falle die Gültigkeit der Schiedsklausel nicht in Frage gestellt. Streitig war im Grunde genommen eine einzige Frage, nämlich die, ob ein der zürcherischen Rechtsordnung unterstehendes Schiedsgericht durch die Parteien verpflichtet werden oder sich selbst verpflichten könne, technische Fachfragen ausschliesslich durch Befragung der von den beiden Prozessparteien angerufenen Zeugen und Privatexperten zu entscheiden und auf den Beizug eines gerichtlichen Sachverständigen zu verzichten, oder ob eine derartige Abrede gegen zwingendes zürcherisches Prozessrecht verstosse. Gelangt man wie das Obergericht dazu, Abreden dieser Art als zulässig zu betrachten, so wird dadurch die Schiedsgerichtsbarkeit als solche in keiner Weise in Frage gestellt; vielmehr bedeutet das angefochtene Urteil einzig, dass das Obergericht ein von den im Kanton Zürich und in der Schweiz allgemein geltenden Regeln über das Beweisverfahren grundlegend abweichendes, sich an angelsächsisches Prozessrecht anlehnendes Schiedsgerichtsverfahren als den zwingenden Normen der ZPO nicht zuwiderlaufend betrachtet. Der dem Schiedsgericht subeventuell erteilte Rat, allenfalls eher das Mandat niederzulegen als entgegen den vereinbarten Verfahrensregeln zu handeln, ändert hieran nichts. Das Bundesgericht wird somit, falls auf die Beschwerde einzutreten ist, die Tragweite der einschlägigen Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung zu untersuchen haben, also von Normen der Gesetzes- und nicht der Verfassungsstufe. Der Berufung auf Art. 58 KV, der, wie erwähnt, über die Ausgestaltung des Schiedsgerichtsverfahrens nichts aussagt, kommt demnach keine selbständige Bedeutung zu; sie fällt vielmehr mit dem Vorwurf der Willkür zusammen. Wollte man der Rüge gleichwohl eine gewisse selbständige Tragweite zuerkennen, so wäre sie nach den vorstehenden Darlegungen jedenfalls offensichtlich unbegründet. Daraus folgt, dass die Eintretensfrage auf Grund von Art. 87 und nicht von Art. 86 Abs. 2 OG zu beurteilen ist. BGE 106 Ia 229 S. 233 3. a) Als Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG wird jeder Entscheid betrachtet, der ein Verfahren vorbehältlich der Weiterziehung an eine höhere Instanz abschliesst, sei es durch einen Entscheid in der Sache selbst (Sachentscheid), sei es aus prozessualen Gründen (Prozessentscheid wie z.B. Nichteintretensbeschluss, Abschreibung wegen Klageanerkennung, Klagerückzug, Vergleich oder Gegenstandslosigkeit). Zwischenentscheide sind dagegen solche Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen, gleichgültig, ob sie eine Verfahrensfrage oder - vorausnehmend - eine Frage des materiellen Rechtes zum Gegenstand haben ( BGE 105 Ib 433 E. 3, BGE 101 Ia 162 , BGE 98 Ia 443 E. 2a, BGE 97 I 212 /213, BGE 69 I 16 /17; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 353/354; LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, in ZBJV 110/1974 S. 168 ff.). Als Ausnahmen werden Entscheide über gerichtsorganisatorische Fragen betrachtet, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor der Prozess weitergeführt werden kann ( BGE 97 I 3 und 213 mit Hinweisen; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 354). b) Im vorliegenden Fall hat das Obergericht seinen Entscheid vom 24. März 1980 als Erledigungsbeschluss bezeichnet. Dies ist insofern zutreffend, als damit das vor der Nichtigkeitsinstanz hängige Verfahren erledigt wurde, sagt aber nichts darüber aus, ob ein Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG vorliege. Nach der dargestellten Rechtsprechung kann von einem solchen nicht die Rede sein. Das Obergericht hat den Zivilprozess zwischen den Parteien durch seinen Entscheid nicht beendigt; es hat nicht einmal eine Frage des materiellen Rechtes vorausnehmend beurteilt. Vielmehr hat es lediglich zu einer prozessualen Frage Stellung genommen, diese im Sinne der Beschwerdegegnerin entschieden, demgemäss das angefochtene Schiedsgerichtsurteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Schiedsgericht zurückgewiesen. Dass Rückweisungsentscheide Zwischenentscheide sind, hat das Bundesgericht schon mehrfach zum Ausdruck gebracht ( BGE 105 Ib 433 f. E. 3, BGE 99 Ia 44 und 249, BGE 89 I 362 ). Darauf zurückzukommen besteht kein Anlass. Es kann sich daher einzig noch fragen, ob dieser Zwischenentscheid für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge habe. c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher BGE 106 Ia 229 S. 234 Natur, um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV anfechten zu können; ein Nachteil bloss tatsächlicher Natur genügt nicht( BGE 105 Ib 434 E. 3, BGE 101 Ia 162 , 98 Ia 328 E. 3 mit Hinweisen; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 355; LUDWIG, a.a.O. S. 178 f.). Dabei muss, wie LUDWIG in wohl zutreffender Kritik von BGE 87 I 370 ausführt, die blosse Möglichkeit eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügen. Dagegen bildet der Umstand, dass das Verfahren durch einen vielleicht vor der Verfassung nicht standhaltenden Rückweisungsbeschluss verlängert und damit in der Regel auch verteuert wird, einen Nachteil rein tatsächlicher Natur und ist daher im vorliegenden Zusammenhang nicht zu berücksichtigen ( BGE 101 Ia 162 , BGE 98 Ia 447 a.E.). Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Natur, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte( BGE 97 I 2 E. 1, BGE 87 I 372 E. 2, BGE 79 I 46 E. 3). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Zunächst ist es durchaus möglich, dass schon das Schiedsgericht in seinem neuen Entscheid zu einem für die Beschwerdeführerin gleich günstigen Ergebnis gelangt; denn das Obergericht hat mit Verbindlichkeit für das Schiedsgericht nicht über einen materiellen Punkt, sondern einzig über die Frage der Zulässigkeit eines bestimmten Beweismittels entschieden. Weiter wird der neue Entscheid wiederum mit einer Nichtigkeitsbeschwerde beim Zürcher Obergericht anfechtbar sein. Gegen einen obergerichtlichen Endentscheid steht der Beschwerdeführerin die staatsrechtliche Beschwerde offen, mit der sie dannzumal auch noch den Zwischenentscheid des Obergerichts vom 24. März 1980 anfechten kann. Gegebenenfalls wird sie gegen diesen sogar direkt im Anschluss an den neuen Entscheid des Schiedsgerichts staatsrechtliche Beschwerde erheben können (vgl. Erwägung 4). Damit fehlt es an einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Art, der der Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Rückweisungsentscheid erwachsen könnte. Die in der Beschwerde vorgebrachte und von der Beschwerdegegnerin nicht bestrittene Tatsache, dass diese in Grossbritannien ein Verfahren eingeleitet hat, mit dem die Weiterführung des Schiedsgerichtsverfahrens verhindert werden soll, vermag hieran nichts zu ändern. Dass der Beschwerdeführerin im Zwischenverfahren vor dem Obergericht Kosten erwachsen sind, begründet ebenfalls BGE 106 Ia 229 S. 235 keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Rechtssinn (69 I 92 a. E.; LUDWIG, a.a.O. S. 180 f. mit Hinweisen). d) Es könnte allenfalls die Frage aufgeworfen werden, ob die dargelegten strengen Anforderungen der Praxis an den Nachweis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 87 OG generell oder im vorliegenden Falle gemildert werden sollten. Zu beachten ist jedoch der gesetzgeberische Grund, der zum Erlass dieser Bestimmung geführt hat. Es geht um Gründe der Prozessökonomie: das Bundesgericht soll sich als Staatsgerichtshof in der Regel nur einmal mit einem Prozess befassen müssen, und zwar erst dann, wenn feststeht, dass die beschwerdeführende Partei einen endgültigen Nachteil erlitten hat ( BGE 105 Ib 435 , BGE 96 I 465 /466; BGE 87 I 368 ; LUDWIG, a.a.O. S. 167). Diese Forderung hat seit dem Inkrafttreten des heute geltenden OG von 1943 nichts an Aktualität eingebüsst. Die notorische Überlastung des Bundesgerichtes gebietet vielmehr, am dargelegten Grundsatz festzuhalten. Eine Lockerung der Praxis liesse sich auch mit dem Text des Gesetzes kaum vereinbaren. Im Berufungsverfahren nämlich gilt für die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels gegen Vor- oder Zwischenentscheide eine wesentlich mildere Fassung; es genügt, wenn durch das Eintreten auf die Berufung "sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes gerechtfertigt erscheint". Hätte der Gesetzgeber die staatsrechtliche Beschwerde unter ähnlichen Voraussetzungen zulassen wollen, so hätte er sich zweifellos auch in gleicher oder ähnlicher Weise ausgedrückt. Eine Auslegung von Art. 87 OG , durch welche die Eintretensvoraussetzungen bezüglich der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV denjenigen von Art. 50 OG angeglichen würden, widerspräche somit dem Sinn des Gesetzes. Wollte man schliesslich über alle diese Bedenken hinwegsehen, so wäre festzustellen, dass sich eine Ausnahmelösung gerade im vorliegenden Fall keineswegs aufdrängt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Schiedsgericht mit anderer Begründung nochmals zum selben Resultat gelangen könnte, so dass sich das Bundesgericht unnötigerweise mit dem Fall befasst hätte (vgl. dazu BGE 96 I 465 /466). Ausserdem liesse sich der Prozess auch bei Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht abschliessend erledigen, da bei deren Gutheissung BGE 106 Ia 229 S. 236 das Obergericht noch über weitere bei ihm erhobene Rügen der Beschwerdegegnerin zu befinden hätte (vgl. Erw. 3 des angefochtenen Entscheides). Es muss somit bei der Anwendung der herrschenden Praxis sein Bewenden haben. 4. Schliesslich stellt sich die Frage, ob der Ausgang des Beschwerdeverfahrens dadurch beeinflusst werden könne, dass die Sache durch den angefochtenen Entscheid nicht an ein ordentliches Gericht, sondern an ein Schiedsgericht zurückgewiesen wurde. Nach ständiger Rechtsprechung wird nämlich vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges dann abgesehen, wenn der Endentscheid der unteren kantonalen Instanz auf einem Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanz beruht und von dieser somit im Ergebnis zum voraus gebilligt worden ist, so dass sich die Ergreifung eines weiteren kantonalen Rechtsmittels als zwecklos und als leere Formalität erwiese ( BGE 93 I 453 f., BGE 86 I 39 f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall liegt die Besonderheit darin, dass es sich bei der Instanz, die den neuen Entscheid zu fällen haben wird, um ein Schiedsgericht handelt, dessen Urteil nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht als kantonaler Entscheid im Sinne des Art. 84 Abs. 1 OG gilt, so dass er weder unmittelbar noch im Anschluss an einen kantonalen Rechtsmittelentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann ( BGE 103 Ia 357 f. E. 1b mit Hinweisen). Dieser Umstand ist jedoch für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens ohne Belang. Sollte die Beschwerdeführerin den neuen Entscheid des Schiedsgerichts einzig deshalb beanstanden, weil er ohne Berücksichtigung der Stellungnahme des gerichtlich ernannten Sachverständigen erfolgte, würde sich eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht, das dieses Vorgehen mit dem Zwischenentscheid vom 24. März 1980 gebilligt hat, als zwecklos erweisen. In einem solchen Falle wäre eine analoge Anwendung der dargelegten Rechtsprechung geboten, und die Beschwerdeführerin könnte demzufolge direkt im Anschluss an den neuen Entscheid des Schiedsgerichts staatsrechtliche Beschwerde erheben (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 6. Februar 1980 i.S. Koninklijke Textielfabrieken Nijverdal, S. 6). Diese hätte sich - entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis - nicht gegen den Entscheid des Schiedsgerichts, sondern ausschliesslich gegen den Zwischenentscheid des Obergerichts vom 24. März 1980 zu richten. BGE 106 Ia 229 S. 237 Aus allen diesen Gründen ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.

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Urteilskopf 113 Ia 368 57. Estratto della sentenza 23 dicembre 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa Balli contro Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

Regeste Unterschutzstellung einer archeologischen Sammlung: Entschädigung für materielle Enteignung ( Art. 4 und 22ter BV ). 1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid der letzten kant. Instanz über die Entschädigung für materielle Enteignung beweglicher Sachen (E. 1). 2. a) Inhalt und Zweck der Tessiner Gesetzesbestimmungen, soweit sie bewegliche Sachen im gleichen Masse wie historische Monumente und Kunstdenkmäler schützt (E. 3a). b) Vereinbarkeit einer solchen Regelung mit Art. 22ter BV (E. 3b). c) Besonderheit der Tessiner Gesetzgebung in diesem Bereich gegenüber der Regelung aller übrigen Kantone (E. 3d). 3. Grundsätzliche Anwendbarkeit der von der Rechtsprechung als massgeblich erklärten Kriterien im Bereich der materiellen Enteignung von Grundstücken auf die Enteignung beweglicher Sachen (E. 4). 4. Die Pflicht zur Einholung einer Bewilligung für die Verlegung eines Gegenstandes der Antike innerhalb des Kantonsgebiets stellt keine schwere Beschränkung des Eigentums an beweglichen Sachen dar, ebensowenig das Verbot, den Gegenstand zu verändern, selbst wenn die Arbeiten nur seiner Erhaltung oder Restaurierung dienen; hingegen können die Verpflichtung, Arbeiten zur Erhaltung des Gutes ausführen zu lassen, und das generelle Verbot der Ausfuhr aus dem Kantonsgebiet eine schwere Beeinträchtigung bewirken (E. 5). 5. Eine weniger schwere Beeinträchtigung des Eigentums an beweglichem Gut kann ebenfalls eine materielle Enteignung bewirken, wenn sie nur einen einzigen oder eine beschränkte Anzahl Eigentümer trifft; Anwendung im konkreten Fall (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 369 BGE 113 Ia 368 S. 369 A.- Gian Michele, Gloria, Alessandra Balli e Consuelo Botteri-Balli possiedono una collezione di circa 590 reperti archologici appartenuti al loro avo Emilio Balli (1855-1934); sono comproprietari per un terzo e per un ventesimo, inoltre, di due collezioni analoghe, l'una di circa 490 e l'altra di circa 90 reperti. Il 1o febbraio 1979, in applicazione della legge cantonale per la protezione dei monumenti storici ed artistici, il Dipartimento dell'ambiente del Cantone Ticino ha iscritto le tre collezioni nel catalogo dei monumenti storici siccome "parte integrante della documentazione archeologica del Cantone Ticino" e "materiale indispensabile per il proseguimento delle ricerche volte ad aumentare le conoscenze in materia". Contro l'iscrizione nel catalogo i fratelli Balli sono insorti al Tribunale cantonale amministrativo. BGE 113 Ia 368 S. 370 Il 29 settembre 1979 la corte ha respinto il ricorso, tranne per quanto concerne due reperti che, ormai fuori Cantone, non potevano soggiacere al vincolo di monumento. Riguardo alla pretesa per espropriazione materiale fatta valere nel ricorso, i giudici hanno rinviato le parti al foro competente. Questa sentenza non è stata oggetto di rimedi giuridici e ha acquisito carattere definitivo. B.- Introdotta una notifica del 23 settembre 1980 al Tribunale di espropriazione della giurisdizione sopracenerina, i proprietari Balli hanno chiesto che il Cantone Ticino versasse loro Fr. 700'000.-- a titolo di espropriazione materiale per l'inserimento dei reperti nel catalogo dei monumenti storici, come pure Fr. 50'000.-- per oneri di esposizione e Fr. 25'000.-- annui per spese ricorrenti; hanno sollecitato altresì lo sgravio delle collezioni da ogni imposta. La corte, statuendo il 4 gennaio 1982, non ha ravvisato nel vincolo di monumento storico gli estremi di un'espropriazione e ha negato anche le indennità accessorie; per il resto ha invitato i proprietari a sottoporre l'istanza di esenzione fiscale all'autorità tributaria. C.- Il 18 febbraio 1982 Gian Michele, Gloria, Alessandra Balli e Consuelo Botteri-Balli si sono rivolti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo che la sentenza predetta fosse annullata e che il Cantone Ticino fosse tenuto al pagamento di Fr. 700'000.-- con interessi, riservati eventuali crediti da parte loro nei confronti dello Stato e della Città di Locarno per la mancata restituzione o il danneggiamento di reperti; in subordine hanno proposto che la causa fosse rinviata al Tribunale di espropriazione per completare l'istruttoria ed emanare un nuovo giudizio. Con sentenza del 30 giugno 1982 il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso. D.- I fratelli Balli hanno esperito il 30 luglio 1982 al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico per violazione degli art. 4 e 22ter Cost. in cui postulano l'annullamento della sentenza appena citata. Dal profilo formale sostengono che il Tribunale amministrativo, rifiutando di ispezionare i reperti e di ordinare una perizia sul valore delle collezioni, non avrebbe esaminato compiutamente gli oneri connessi al vincolo imposto dall'autorità e la portata dei medesimi nel caso specifico; dal punto di vista sostanziale, dopo avere illustrato tutte le conseguenze derivanti dal vincolo, essi affermano - in sintesi - che le premesse dell'espropriazione materiale sono date tanto per la gravità della restrizione in sé quanto per l'esistenza di un sacrificio particolare a loro carico. Invitati a esprimersi, Il Consiglio di Stato del BGE 113 Ia 368 S. 371 Cantone Ticino e il Tribunale cantonale amministrativo propongono di respingere il gravame. Erwägungen Dai considerandi: 1. La decisione impugnata emana dall'ultima autorità cantonale e si fonda sul diritto pubblico ticinese. Il ricorso di diritto amministrativo non è ammissibile poiché il giudizio concerne oggetti mobili e non cade nel novero delle misure prese per la pianificazione del territorio, come sarebbe il caso se il vincolo di monumento storico gravasse un fondo (art. 17 in rapporto con gli art. 5 cpv. 2 e 34 cpv. 1 LPT; DTF 111 Ib 257 consid. 1a). Solo il ricorso di diritto pubblico entra così in considerazione ( art. 84 cpv. 2 OG ). I proprietari, la cui richiesta di indennità per espropriazione materiale è stata respinta, sono manifestamente legittimati a insorgere ( art. 88 OG ). Tempestivo, il gravame è quindi proponibile e la richiesta di annullare la sentenza cantonale è conforme alla natura meramente cassatoria del rimedio ( DTF 112 Ia 225 consid. 1c). 2. (Esame simultaneo delle censure formali e sostanziali.) 3. a) La legge ticinese per la protezione dei monumenti storici ed artistici (LMS), del 15 aprile 1946, stabilisce che possono essere "dichiarate monumenti nel senso della legge e, come tali, assoggettate ad una particolare protezione" tutte le cose immobili o mobili, compresi i documenti, le quali abbiano pregio di antichità o d'arte (art. 1). Sono escluse le opere di artisti viventi o la cui esecuzione risalga a meno di cinquant'anni, come pure le opere di artisti stranieri entrate nel territorio cantonale da meno di cinquant'anni (art. 2 cpv. 1). Gli oggetti d'arte o d'antichità che appartengono a privati, inoltre, possono diventare monumenti "solo in quanto la loro perdita od esportazione arrechino, per il loro grande pregio, un danno grave al patrimonio artistico od alla storia del Cantone" (art. 2 cpv. 2). È indiscusso che le collezioni archeologiche dei ricorrenti sono parte, per il loro grande pregio, di quest'ultima categoria. È pacifico altresì che il vincolo di monumento storico si giustifica - come è stato riconosciuto il 26 settembre 1979 con sentenza avente forza di giudicato - per il danno ingente che la perdita o l'esportazione dei reperti cagionerebbe al patrimonio culturale ticinese. BGE 113 Ia 368 S. 372 Il vincolo di monumento storico comporta le restrizioni che seguono: - il divieto di alterare l'oggetto, sia pure a scopo di manutenzione o di restauro, senza il consenso dell'autorità (art. 7 cpv. 1 LMS); - l'obbligo di conservazione, alleviato da eventuali interventi di sussidio, ritenuto che lo Stato ha la facoltà di eseguire esso medesimo i lavori necessari e di rivalersi verso il proprietario come un gestore di affari senza mandato (l'art. 8 cpv. 2 LMS rinvia all' art. 472 CO , ma si tratta in realtà dell'art. 472 vCO corrispondente all'attuale art. 422 CO ); - l'obbligo di conservare i beni mobili nel luogo accertato dal catalogo, di annunciare ogni trasferimento all'interno dei confini cantonali e di ottenere l'autorizzazione per ogni passaggio di proprietà (art. 14 LMS); - il divieto di esportazione definitiva dal territorio cantonale e l'obbligo di richiedere un'autorizzazione per l'esportazione temporanea (art. 15 LMS). b) Dai materiali legislativi si desume con chiarezza che il legislatore cantonale ha inteso precisare, rafforzare e inasprire nel 1946 i vincoli già istituiti dalla precedente legge sulla conservazione dei monumenti storici ed artistici del 14 gennaio 1909 (dibattito parlamentare del 15 aprile 1946 in: Verbali del Gran Consiglio, sessione ordinaria primaverile 1946, pag. 9 seg.; Messaggio del Consiglio di Stato del 15 gennaio 1946: ibidem, pag. 11 segg.; Rapporto della Commissione della legislazione del 14 marzo 1946: ibidem, pag. 18 segg.). Quella legge prevedeva in particolare, all'art. 11 cpv. 1 e 2, un "diritto di prelazione" che nell'ipotesi in cui un bene dichiarato monumento fosse stato venduto o trasferito fuori Cantone il governo avrebbe potuto esercitare "a parità di condizioni ed entro tre mesi dall'avvenuta denuncia (obbligatoria) di alienazione o d'esportazione" (Bollettino officiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino 1909, pag. 46 seg.). Il termine per l'esercizio del diritto poteva essere prorogato a sei mesi ove per la simultanea offerta di numerose opere d'antichità o d'arte il Consiglio di Stato non avesse avuto "in pronto tutte le somme necessarie agli acquisti" (art. 11 cpv. 3). Se il "diritto di prelazione" (in effetti un diritto di compera a un prezzo fissato da esperti, come emerge dall' art. 46 del regolamento 29 settembre 1909: Bollettino officiale 1909, pag. 373) non fosse stato esercitato nei termini, l'autorizzazione di vendita o di esportazione si riteneva tacitamente concessa (art. 11 cpv. 2 seconda frase). Solo in via eccezionale il Consiglio di Stato poteva rifiutare BGE 113 Ia 368 S. 373 l'autorizzazione senza valersi del diritto di "prelazione": quando si trattava di oggetti "aventi un'importanza capitale per l'arte e per la storia del Cantone", ma in casi simili il proprietario poteva essere retribuito "con compensi equitativi"; la decisione del governo era impugnabile al Tribunale di appello (art. 12). Il messaggio del Consiglio di Stato (pag. 14), il rapporto della Commissione (pag. 18 seg.) e il dibattito svoltosi in Gran Consiglio (interventi Marazzi e Riva, relatore) dimostrano che nel 1946 si è voluto sopprimere, distanziandosi dalla vecchia normativa, ogni forma di risarcimento per il divieto di esportare dal Cantone beni mobili dichiarati monumenti storici. Il messaggio del Consiglio di Stato definisce l'indennizzo accordato dalla legge anteriore "privo di costante e sicura efficacia pratica", con la sola concessione che l'onere derivante ai privati sarebbe stato "mitigato" procedendo alle iscrizioni nel catalogo secondo criteri restrittivi. Del resto - argomentava il messaggio - la maggior parte delle cose mobili dichiarate monumenti appartengono alle parrocchie, sicché l'opera dell'ente pubblico volta a impedire la dispersione di oggetti meritevoli di tutela sarebbe stata accolta, "com'è già stato, con soddisfazione dall'Autorità ecclesiastica". Ci si potrebbe domandare, ciò premesso, se il legislatore ticinese - ispirandosi verosimilmente alla legge italiana del 1o giugno 1939, n. 1039, sulla tutela delle cose d'interesse artistico o storico (Raccolta ufficiale delle leggi e dei decreti del Regno d'Italia 1939, vol. V, pag. 3403 segg.) ed escludendo ogni indennizzo per le limitazioni imposte - rispettasse la garanzia della proprietà ( art. 22ter cpv. 3 Cost. , all'epoca diritto costituzionale non scritto). Sia come sia, il problema non dev'essere risolto poiché nel frattempo l'eventuale vizio è stato riparato. La nuova legge ticinese di espropriazione, dell'8 marzo 1971, si applica per vero a tutti i casi in cui una restrizione della proprietà abbia conseguenze equivalenti a quelle di un'espropriazione (art. 2 cpv. 2); la massima autorità cantonale ha riconosciuto che tale disposto fa stato - contrariamente alla tesi sostenuta dal governo - non solo per gli immobili, ma anche per i beni mobili, in conformità all' art. 27 del regolamento d'applicazione della legge 15 aprile 1946 per la protezione dei monumenti storici ed artistici (testo modificato il 22 gennaio 1974). Se ne conclude che, prevedendo oggi un'indennità piena per i casi di espropriazione materiale, la legislazione ticinese adempie senza dubbio le esigenze dell' art. 22ter cpv. 3 Cost. BGE 113 Ia 368 S. 374 c) (Analisi comparativa degli altri ordinamenti cantonali, suddivisi per gruppi.) d) La genesi legislativa e il raffronto con gli altri ordinamenti cantonali mostrano d'acchito che, così come sono uscite dalla riforma del 1946, le norme ticinesi sono assai incisive sia per quanto attiene all'inventariazione delle cose mobili private sia per i vincoli istituiti al riguardo. La nozione di "pregio d'antichità o d'arte", infatti, è particolarmente estesa e suscettibile di comprendere vaste categorie di oggetti; le eccezioni sancite dall'art. 2 lett. a e b LMS per le opere di artisti viventi o la cui esecuzione risalga a meno di cinquant'anni oppure per le opere di artisti stranieri entrate nel territorio ticinese da meno di cinquant'anni non sono di grande portata: l'unica vera attenuazione delle possibilità d'intervento statale è l'art. 2 cpv. 2 LMS, che permette di dichiarare monumenti solo i beni mobili privati la cui perdita o esportazione arrecherebbe un danno grave al patrimonio artistico o alla storia ticinese. Gli oneri che gravano il proprietario (e che ancora saranno esaminati diffusamente) non trovano equilibrio nei diritti del proprietario verso lo Stato: l'esecuzione di lavori conservativi o di restauro per opera del Cantone fa nascere anzi diritti di rivalsa nei confronti del proprietario (art. 8 cpv. 2 LMS) e alla facoltà d'espropriazione formale che spetta all'ente pubblico (art. 8 cpv. 3 LMS) non fa riscontro alcuna possibilità per il proprietario di esigere dallo Stato l'assunzione dei beni. Giova rilevare che il diritto del proprietario di esigere l'acquisto dei beni da parte dello Stato (cfr. DTF 109 Ib 261 consid. 1 con richiamo), oltre a ritrovarsi in svariate legislazioni cantonali, costituisce una delle raccomandazioni fatte dagli esperti in un modello di legge elaborato durante un convegno sui problemi giuridici relativi alla tutela dei monumenti indetto nel 1970 dal Politecnico federale di Zurigo (v. THEODOR BÜHLER, Organisation, Verfahren und Rechtsschutz in der Denkmalpflege, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, nuova serie, vol. 3, 1981, pag. 134 nota 6; il disegno di legge è annesso alla pubblicazione). Questo modello, una volta chiarita la nozione di monumento (§ 2 cpv. 1 e 2), istituisce non solo un diritto di prelazione e di espropriazione a favore dell'ente pubblico (§ 13 e 14 cpv. 1), ma anche un corrispettivo diritto a favore del proprietario, che può esigere l'espropriazione dell'oggetto (§ 14 cpv. 2 e 3); per il resto il modello contiene un rinvio generale al principio dell'indennizzo ove i vincoli BGE 113 Ia 368 S. 375 imposti equivalgano a un'espropriazione (§ 24 cpv. 1). Gli elementi appena descritti si ravvisavano già nella cessata legge ticinese sulla conservazione dei monumenti storici ed artistici del 14 gennaio 1909, la quale nelle sue caratteristiche essenziali appare perfino aver precorso i tempi e non si rivela per nulla "manchevole" o a tratti "sovrabbondante" come il Consiglio di Stato l'ha definita nel messaggio del 15 gennaio 1946 con la manifesta intenzione di eliminare ogni forma di compenso per i vincoli monumentali. È vero che il vizio della legge promulgata nel 1946 è stato corretto della legge di espropriazione dell'8 marzo 1971: rimane pur sempre la circostanza, tuttavia, che rispetto ad altri ordinamenti cantonali (e al noto modello degli esperti) la legislazione ticinese si distingue per un palese squilibrio tra i diritti concessi all'ente pubblico e quelli riconosciuti al privato. Ciò può essere di rilievo per il giudizio. 4. a) Il concetto di espropriazione materiale, coniato nel 1941 (sentenza inedita del 18 luglio 1941 in re Wettstein) e ripreso nelle sentenze successive, ha trovato in DTF 91 I 338 una formulazione rimasta poi sostanzialmente invariata (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, pag. 766 seg.). Secondo la stessa vi è espropriazione materiale quando l'uso odierno o il prevedibile uso futuro di una cosa è vietato o limitato in modo particolarmente grave, sicché il proprietario è spogliato di una delle facoltà essenziali derivanti dal diritto di proprietà; vi è altresì espropriazione materiale quando un solo proprietario o un numero limitato di proprietari è toccato in modo meno grave, ma tale che - fosse negato un indennizzo - il sacrificio imposto a favore della collettività riuscirebbe eccessivamente gravoso e incompatibile con l'uguaglianza di trattamento ( DTF 112 Ib 506 consid. 3 con richiami). Nell'una e nell'altra ipotesi la protezione si estende all'uso futuro della cosa solo se, alla data determinante, questo appare come molto probabile in un avvenire prossimo; per giudicare in proposito vanno presi in considerazione tutti gli elementi di fatto e di diritto da cui la possibilità di un miglior uso dipende (loc.cit.). La prassi citata si riferisce a casi di espropriazione fondiaria, e soprattutto - per quanto riguarda l'uso futuro del bene - alla possibilità di fabbricare previa demolizione di uno stabile esistente, ciò che spesso si verifica nell'evenienza di vincoli monumentali. Per statuire sull'edificabilità è determinante, prima ancora BGE 113 Ia 368 S. 376 dell'attitudine fisica del fondo alla costruzione e dell'interesse economico a un'operazione siffatta, lo statuto pianificatorio del terreno: se l'edificazione è giuridicamente esclusa o estremamente problematica in un futuro prossimo, è vano domandarsi se essa sarebbe fattibile dal profilo tecnico o vantaggiosa dal lato finanziario ( DTF 112 Ib 109 consid. 2b, 109 Ib 15 consid. 2 con rinvii). b) Giurisprudenza e dottrina ammettono che anche cose mobili e altri beni patrimoniali, trovandosi al beneficio della garanzia della proprietà (cfr. DTF 105 Ia 46 , DTF 96 I 292 supra, DTF 94 I 448 consid. 2, DTF 91 I 419 consid. 3e; MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 5a edizione, nota 441 seg. dell'introduzione agli art. 641-654 CC ), possono essere oggetto di espropriazione materiale (MEIER-HAYOZ, op.cit., nota 625; GEORG MÜLLER in: Kommentar BV, maggio 1987, nota 45 ad art. 22ter Cost. ; HANS HUBER, Öffentlichrechtliche Gewährleistung, Beschränkung und Inanspruchnahme privaten Eigentums in der Schweiz, in: Staat und Privateigentum, Colonia 1960, pag. 77; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, vol. I, Zurigo 1960, pag. 530 nota 48). Le decisioni giudiziarie sono rare: in DTF 74 I 465 la lite verteva sull'indennità conseguente al mancato esercizio di una rete per la distribuzione dell'energia elettrica, in DTF 96 I 291 consid. 5c sull'indennità per il mancato uso di un corso d'acqua concesso a titolo privativo. Che un'espropriazione materiale possa colpire cose mobili è stato riconosciuto espressamente in DTF 93 I 708 a proposito dell'obbligo imposto dal Canton Ginevra agli editori di depositare gratuitamente presso la biblioteca universitaria un esemplare degli stampati destinati al pubblico. In quell'occasione il Tribunale federale ha dichiarato applicabili anche ai beni mobili i principi espressi in DTF 91 I 338 ; ha negato però che l'obbligo di deposito costituisse un'espropriazione materiale, sempre che il prezzo dello stampato fosse relativamente modesto (contenuto, all'epoca, in Fr. 50.--); per opere di valore superiore lo Stato avrebbe dovuto pagare il prezzo di costo (pag. 712 seg.). Si noti ancora che in quel caso il Tribunale federale non era chiamato a giudicare una fattispecie concreta, ma a esaminare la costituzionalità in astratto della regolamentazione ginevrina. 5. I principi generali istituiti dalla giurisprudenza per l'espropriazione degli immobili devono applicarsi quindi alla controversia attuale tenendo conto delle peculiarità inerenti alle cose mobili BGE 113 Ia 368 S. 377 (CHRISTOPH JOLLER, Denkmalpflegerische Massnahmen nach schweizerischem Recht, tesi, Friburgo, 1986, pag. 154 seg.). Ciò significa che i vincoli sanciti dall'ordinamento cantonale a salvaguardia dei beni iscritti nel catalogo delle antichità protette devono essere vagliati singolarmente; questo esame deve considerare sia la natura del vincolo rispetto alle facoltà che l' art. 22ter Cost. assicura al proprietario, sia gli effetti che il vincolo esplica nel caso precipuo. a) L'obbligo di mantenere la cosa mobile nel luogo menzionato dall'inventario e quello di ottenere un'autorizzazione per il trasferimento della stessa all'interno del territorio cantonale costituiscono semplici vincoli di procedura. È palese che l'autorità, già per gli scopi insiti nella tutela, deve conoscere il luogo in cui gli oggetti si trovano e poter intervenire qualora fosse previsto uno spostamento in sede non adeguata alla loro conservazione. Il permesso di trasferimento, del resto, non può essere rifiutato senza ragione oggettiva: l'autorità è tenuta infatti a valersi nel giusto modo del potere di apprezzamento che le compete e non può statuire a beneplacito. Gli oneri in discorso non risultano così particolarmente incisivi e in essi non si può scorgere una restrizione notevole delle facoltà che spettano al proprietario. b) Il divieto di alterare l'oggetto, sia pure a scopo di manutenzione o di restauro, e l'obbligo di chiedere il permesso dell'autorità per qualsiasi lavoro di modifica hanno a loro volta natura procedurale. Valgono, per analogia, le considerazioni sopra esposte. Un restauro che dovesse rendersi necessario e per il quale fossero date tutte le garanzie non potrà essere rifiutato, tanto più che gli interessi del proprietario alla salvaguardia del monumento coincideranno di regola con quelli dell'ente pubblico. È indispensabile per altro che eventuali controversie sull'idoneità delle misure previste siano risolte prima di ogni manomissione. Quanto poi al divieto di alterare l'oggetto oltre i limiti di una corretta manutenzione o di un corretto restauro, esso limita si il potere di disposizione del proprietario, ma non cagiona a costui alcun pregiudizio economico. L'imperativo si traduce nel divieto di un impiego scriteriato, abusivo, che deteriori o distrugga l'oggetto. Un impedimento del genere non rappresenta però una restrizione notevole del diritto di proprietà. c) L'obbligo di conservare il bene mobile crea invece una situazione delicata. Esso implica per vero un'obbligazione di fare che può anche rivelarsi dispendiosa e di impegno proibitivo. Una valutazione BGE 113 Ia 368 S. 378 d'ordine generale non è possibile: bisogna considerare il caso specifico. In linea di massima si può ritenere, comunque sia, che dal proprietario non possono esigersi investimenti finanziati con il suo ulteriore patrimonio ove la conservazione della cosa mobile non abbia per lui utilità economica, e in specie non dia il minimo reddito. Vale una volta di più il ragionamento analogo svolto dal Tribunale federale in merito all'obbligo di conservare o al divieto di demolire stabili protetti come beni culturali: la proibizione di demolire edifici per sostituirli con fabbricati più redditizi non costituisce espropriazione materiale ove l'immobile, debitamente restaurato, mantenga una ragionevole redditività economica che dev'essere analizzata nel caso concreto ( DTF 111 Ib 267 consid. 4c, DTF 99 Ia 41 consid. 3c; sentenza inedita del 1o ottobre 1986 in re Schuchter, consid. 5). Proprio il richiamo di questa giurisprudenza mostra che i criteri elaborati in materia immobiliare non possono essere trasferiti come tali, per quanto riguarda l'obbligo conservativo, ai monumenti mobili. La demolizione di un edificio è voluta dal proprietario, in genere, per fruire del valore assoluto del terreno, relativizzato dalla presenza della costruzione. L'alternativa mantenimento o demolizione si prospetta, in altri termini, per l'uso più vantaggioso di un'entità - il terreno - che la demolizione trasferirebbe dalla categoria delle aree edificate a quella delle aree fabbricabili. Questi elementi di calcolo economico non si riscontrano nel caso di beni mobili: qui non esiste un supporto fondiario e l'onere di conservazione, salvo ipotesi del tutto particolari (provento di rassegne, mostre e simili oppure ricupero di materiali preziosi costituenti l'oggetto), non trova contropartita nel reddito che il bene permette di conseguire. Ora, è indubbio che l'obbligo di conservazione può comportare in taluni casi spese ragguardevoli e ricorrenti: ciò può verificarsi per un oggetto singolo e delicato (si pensi a un quadro antico, da mantenere in condizioni ambientali costanti in modo da evitarne il deterioramento), e ancor più per una collezione di beni protetti non solo singolarmente, ma per il loro insieme: in tale evenienza occorrono locali adeguati, sorveglianza, controlli periodici, manutenzione costante, tutti oneri che possono rivelarsi costosi anche per la necessità di personale qualificato. Il collezionista o l'amatore, motivati per lo più da interessi ideali o affettivi, faranno fronte spontaneamente a tali spese ove le condizioni economiche lo permettano. Tuttavia di simile attività volontaria BGE 113 Ia 368 S. 379 mal si vede come l'ente pubblico possa fare un obbligo qualora non sovvenzioni debitamente il proprietario o non intervenga in sua vece e in suo sgravio. È vero che la legge per la protezione dei monumenti storici ed artistici del 1946 prevede la possibilità dell'intervento surrogatorio dello Stato, ma questo fonda per espressa disposizione di legge un credito del Cantone, il quale può esigere il rimborso delle spese (art. 8 cpv. 2). Al proprietario è accollato, in altri termini, l'onere integrale della conservazione, che egli deve sopportare con i suoi ulteriori elementi di reddito o di patrimonio per quanto elevato l'impegno possa essere. Ne consegue che la gravità dell'onere non può essere esclusa a priori. Certo, si potrebbe essere tentati di porre la stessa in relazione con i mezzi finanziari di cui normalmente il collezionista dispone; se non che codesto ragionamento farebbe dell'onere di conservazione un tributo commisurato alla capacità contributiva del proprietario e porterebbe a una disuguaglianza di trattamento poiché quelle risorse non possono servire come criterio distintivo nell'ambito della materia in esame. Nel considerando che segue si tornerà sull'argomento. d) Il divieto assoluto di esportare l'oggetto dal territorio cantonale può rivelarsi ancora più grave dell'obbligo di conservazione. Per sua natura esso influisce sulla libertà di alienare la cosa protetta a compratori con domicilio fuori Cantone, i quali di regola sono intenzionati all'acquisto solo ove possano esportare il bene. L'ultima giurisdizione cantonale ha argomentato che, in sé, la libertà di alienare a titolo retributivo o grazioso permane, salva la riserva imposta all'acquirente di non trasferire la cosa oltre Cantone. Tale assunto non può essere condiviso nella sua apoditticità. È vero che, se gli oggetti hanno rilevanza puramente locale, la cerchia degli interessati è ristretta alla gente del luogo e il divieto di esportazione non toglie al proprietario la possibilità di realizzare convenientemente l'oggetto poiché non preclude alcun potenziale compratore. Del tutto diversa si presenta la situazione allorché il bene - per il suo particolare pregio artistico, antiquario o scientifico - desti l'interesse di persone residenti oltre le frontiere cantonali. A tale riguardo non occorre nemmeno prefigurare l'esistenza di virtuali clienti esteri: già il fatto di escludere interessati di altri Cantoni riduce in modo drastico la possibilità di realizzare l'oggetto ove appena si pensi al numero ridotto degli abitanti e degli enti giuridici del Ticino rispetto all'intera Svizzera, come pure alla forza economica e ai motivi che possono indurre una persona all'acquisto. A ciò si deve aggiungere che gli amatori BGE 113 Ia 368 S. 380 di simili oggetti sono relativamente rari e che il novero dei possibili acquirenti non si esaurisce in una serie di persone fisiche (la categoria degli speculatori e degli egoisti cui allude la corte cantonale) ma comprende istituti privati, semipubblici o pubblici, in specie fondazioni e musei. Nel campo dei beni mobili con qualità storiche, artistiche o scientifiche il valore di mercato di un oggetto - che per sua natura, come si è visto, non può essere determinato in funzione del reddito o dell'utilità economica conseguibile - dipende molte volte dall'interesse che l'oggetto medesimo suscita nel collezionista o nel responsabile di un museo, come avviene per le opere di pittori, scultori, orafi, ceramisti, vetrai, o per i manoscritti e i libri antichi. Ne consegue che il problema dell'eventuale indennizzo spettante a un proprietario per il divieto di esportare antichità dal Cantone si distingue radicalmente da qualsiasi compenso dovuto per la tutela di un fondo come monumento. In quest'ultima ipotesi, come detto, il Tribunale federale esamina se nonostante il vincolo sia garantita al proprietario una redditività ragionevole e in caso affermativo nega - almeno in linea di principio - ogni indennizzo seppure la costruzione di un nuovo edificio al posto del monumento consenta un maggior beneficio economico. Nell'oggetto mobile l'elemento del reddito ragionevole manca e fa difetto altresì la nozione di "miglior uso" poiché la cosa non può essere adibita a un uso diverso e la sua distruzione non libererebbe alcun fondo da cui ricavare entrate maggiori. L'interesse economico del proprietario del bene mobile risiede così, eccettuate le rare particolarità evocate dianzi, nel prodotto ch'egli ritrae alienando l'oggetto in condizioni di libero mercato. Questo parametro costituisce anche l'unico criterio cui far capo per valutare la gravità concreta del vincolo impostogli. Il Tribunale amministrativo reputa che il divieto di esportazione dal territorio cantonale non colpisca il proprietario di beni mobili più duramente del divieto di vendere fondi a persone domiciliate all'estero. Dimentica però che gli immobili non sono trasferibili per loro natura e che il divieto di vendere a persone con domicilio all'estero lascia intatta la vasta cerchia di potenziali acquirenti con domicilio in Svizzera. La corte cantonale ha parificato in realtà due situazioni fondamentalmente diverse, violando gli art. 4 e 22ter Cost. A torto dipoi il Tribunale amministrativo ha escluso in via affatto generale, senza riferimento alle peculiarità del caso sul quale doveva pronunciarsi BGE 113 Ia 368 S. 381 e senza alcuna misura istruttoria (ispezione dei reperti, perizia sul valore dei medesimi e sulle incidenze derivanti dal divieto di esportazione) che l'obbligo di mantenere gli oggetti sul suolo ticinese possa configurare una limitazione delle facoltà essenziali del proprietario. Il vincolo restringe sensibilmente già come tale una delle facoltà giuridiche primarie, quella di disporre della cosa per alienazione, e incide in modo evidente nella libertà contrattuale. La gravità del divieto puro e semplice di esportare è suffragata anche dal confronto con le altre legislazioni cantonali: nessuna di esse, a quanto si è visto, istituisce una proibizione tanto categorica senza garantire lo statuto giuridico del proprietario, sia attraverso l'esercizio di un diritto di prelazione da parte dello Stato, sia prevedendo l'acquisto per un prezzo stabilito di comune intesa, sia riservando l'espropriazione formale (che assicura un'indennità piena), sia conferendo al proprietario la facoltà di esigere l'assunzione dell'oggetto per opera dell'ente pubblico. Alla limitazione del diritto di proprietà contenuta nell'ordinamento ticinese non può dunque essere negato, in linea di principio, carattere di particolare gravità né per quanto concerne il divieto di esportazione né per quel che riguarda l'obbligo di conservazione. Tali precetti vanno, per la Svizzera, nettamente più lontano dell'usuale. Giovi rammentare che il criterio relativo al carattere inusitato di una misura è già stato assunto dalla giurisprudenza per decidere se la base legale di una limitazione alla garanzia della proprietà debba essere "chiara e netta" o resistere soltanto alla censura di arbitrio (ZBl 88/1987 pag. 540 consid. 3b; DTF 90 I 340 consid. 3, DTF 89 I 467 consid. 2, 104 consid. 1, DTF 69 I 242 ): nulla osta a che esso sia utilizzato, ove opportuno, anche per il giudizio sull'esistenza di un'espropriazione materiale. Ancora un rilievo merita il nesso che intercorre tra divieto di esportazione e obbligo di conservazione. Il dovere di conservare l'oggetto, che in determinate circostanze può risultare gravoso, è accettato dal proprietario nella misura in cui il bene mantenga il proprio valore sul mercato libero, possa essere realizzato cioè con una libera alienazione. Tale contropartita viene a cadere qualora il divieto di esportazione distolga dall'acquisto i clienti più interessati. Anche da questo profilo il Tribunale amministrativo ha negato in modo aprioristico la gravità del vincolo monumentale imposto alle collezioni dei ricorrenti senza vagliarne appieno gli effetti concreti. BGE 113 Ia 368 S. 382 6. L'argomentazione dei giudici cantonali non può essere condivisa neppure ove esclude i requisiti della seconda ipotesi in cui la giurisprudenza ravvisa un'espropriazione materiale, il caso cioè di una limitazione meno grave dei diritti di uno solo o di un numero circoscritto di proprietari, ma tale da esigere lo stanziamento di un'indennità per il particolare sacrificio richiesto e per il principio di uguaglianza. a) Al riguardo è bene premettere che in tema di espropriazione materiale il riferimento all'uguaglianza concerne una ripartizione o una compensazione di oneri e non può essere equiparato semplicemente al precetto di uguaglianza com'è inteso di solito nelle cause relative alla violazione dell' art. 4 Cost. (MEIER-HAYOZ, op.cit., nota 638). Abitualmente il mancato ossequio di tale precetto da parte di un'autorità cantonale non conduce alla mera elargizione di un indennizzo per il danno patito, bensì all'annullamento della norma o della decisione vera e propria; il problema del compenso si pone solo in subordine, ove la limitazione al diritto di proprietà risulti legittima. I criteri vigenti in caso di espropriazione materiale sono analoghi a quelli applicabili, per esempio, nell'eventualità di un raggruppamento terreni, ove la giurisprudenza prescrive all'autorità di vegliare a un'equilibrata ripartizione dei vantaggi e degli oneri tra i consorziati nel rispetto dell' art. 4 Cost. e del principio della compensazione reale che sgorga dall' art. 22ter Cost. ( DTF 105 Ia 326 consid. 2b e 2c). V'è da domandarsi, quindi, se l'indennità espropriativa dovuta per restrizione meno grave a uno solo o a un numero circoscritto di proprietari trovi conforto unicamente nell'art. 4 e non anche nell' art. 22ter Cost. (MÜLLER, op.cit., note 57 a 59 ad art. 22ter Cost. ). Il problema può continuare a rimanere irrisolto ( DTF 110 Ib 32 consid. 4 con rinvii), ritenuto che in ogni modo la limitazione imposta al proprietario, sebbene "meno grave", deve pur sempre essere di una certa intensità ( DTF 109 Ib 15 consid. 2; MÜLLER, loc.cit.; GRISEL, op.cit., vol. II, pag. 774; KUTTLER, Materielle Enteignung aus der Sicht des Bundesgerichts, in: ZBl 88/1987 pag. 192 segg.; AEMISEGGER, Raumplanung und Entschädigungspflicht, Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Schriftenreihe Nr. 36, Berna 1983, pag. 66; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. 2, pag. 768 n. 2198). b) L'ultima giurisdizione cantonale ha evocato, per negare l'esistenza di un sacrificio particolare, l' art. 724 CC , che assegna BGE 113 Ia 368 S. 383 in proprietà gli oggetti senza padrone di rilevante pregio scientifico - segnatamente i reperti archeologici - al Cantone nel cui territorio essi sono scoperti. Ha richiamato altresì il vecchio decreto legislativo circa gli scavi per la ricerca di oggetti archeologici, del 19 maggio 1905 (Bollettino officiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino 1905, pag. 67 seg.), che precorrendo quasi la soluzione adottata dal Codice civile svizzero conferiva la proprietà dei rinvenimenti per due terzi allo Stato e per un terzo allo scopritore, "con facoltà nello Stato di far propria anche questa parte rimborsandone all'inventore il valore corrispondente" (art. 3). Ciò non basta tuttavia per escludere l'ipotesi di un'espropriazione materiale. I giudici disconoscono che le norme citate regolavano e regolano l'acquisto originario della proprietà su cose senza padrone, designando il soggetto giuridico al quale la titolarità va attribuita. È indubbio che il fatto di impedire la nascita di un diritto di proprietà non può costituire espropriazione materiale poiché quest'ultima premette appunto l'esistenza di un diritto in tal senso. Ora, i ricorrenti sono legittimi proprietari dei reperti in questione - come stabiliscono sentenze passate in giudicato - per aver acquisito i loro diritti nel secolo scorso, prima che entrassero in vigore le norme accennate. Sostenere ch'essi non meritano tutela giuridica perché sono divenuti proprietari solo in virtù della casuale epoca dei ritrovamenti archeologici significa riconoscere ai loro diritti un contenuto meno pieno di quelli che competono ai proprietari di altri oggetti mobiliari altrettanto considerevoli per la storia o l'arte del Cantone (opere pittoriche o scultoree, incunaboli, documenti storici ecc.). L'argomento della corte viola l'uguaglianza di trattamento davanti alla legge e trasgredisce l' art. 4 Cost. È opportuno soggiungere che la corte cantonale ha trascurato di accertare persino quanti sono i proprietari privati di oggetti mobili inclusi nel catalogo dei monumenti giusta l'art. 5 cpv. 3 LMS, fattore che può essere di rilievo per il giudizio. Ora, dall'elenco dei monumenti storici ed artistici del Cantone Ticino pubblicato dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni nel 1969 e dai vari aggiornamenti si evince che - a parte gli enti ecclesiastici (Confraternite, Seminario Diocesano, Capitoli canonicali, Amministrazione apostolica e altri organismi) - il numero dei proprietari privati di beni mobili figuranti nel catalogo è ridottissimo. Tale circostanza non può semplicemente andare ignorata. BGE 113 Ia 368 S. 384 7. Tutto quanto precede permette di concludere che l'impugnazione dei ricorrenti dev'essere accolta e la sentenza cantonale annullata. Il tribunale amministrativo si pronuncerà di nuovo tenendo conto dei considerandi esposti nell'attuale giudizio ( DTF 112 Ia 354 consid. 3bb). (...)

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Urteilskopf 110 III 32 10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Mai 1984 i.S. Silesa Finanz AG gegen Incoship AG und Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Rechtsvorschlag in der Wechselbetreibung; Hinterlegung der Forderungssumme ( Art. 182 Ziff. 4 SchKG ). Es ist nicht willkürlich, wenn der Richter nicht kotierte Obligationen ohne festen Kurswert nicht als genügende Hinterlage im Sinne von Art. 182 Ziff. 4 SchKG anerkannt und wenn er dem Schuldner, der bereits im Genuss einer kurzen Hinterlegungsfrist war, nicht noch eine Nachfrist zur Beibringung einer solchen Hinterlage ansetzt.

Sachverhalt ab Seite 33 BGE 110 III 32 S. 33 In der von der Incoship AG in Schaan/FL gegen die Silesa Finanz AG in Au/SG eingeleiteten Wechselbetreibung über Fr. 165'000.- nebst Zins und Kosten lehnte der Bezirksgerichtspräsident von Unterrheintal die Bewilligung des von der Schuldnerin erhobenen Rechtsvorschlages mit Entscheid vom 28. Februar 1984 ab. Auf Berufung der Schuldnerin hin hob der Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen am 22. März 1984 diesen Entscheid auf und bewilligte den Rechtsvorschlag unter dem Vorbehalt, dass die Schuldnerin innert drei Tagen den Betrag von Fr. 178'750.- in Geld oder Wertschriften bei der St. Gallischen Kantonalbank, Filiale Heerbrugg, auf Recht hin hinterlege. Gleichzeitig wurde die Gläubigerin in Anwendung von Art. 184 Abs. 2 SchKG aufgefordert, binnen zehn Tagen nach Zustellung dieses Entscheides die Klage auf Zahlung anzuheben. Mit Schreiben vom 3. April 1984 teilte der Rekursrichter den Parteien mit, wie einem von ihm beigefügten Schreiben der St. Gallischen Kantonalbank Heerbrugg vom 2. April 1984 zu entnehmen sei, habe die Schuldnerin innert der angesetzten Frist von drei Tagen keine genügende Hinterlage des Betrages von Fr. 178'750.- geleistet; damit falle die Bewilligung des Rechtsvorschlages dahin und sei der ursprüngliche Kostenspruch entsprechend abzuändern; schliesslich sei auch die Fristansetzung an die Gläubigerin zur Anhebung der Klage hinfällig geworden. Aus dem erwähnten Schreiben der Kantonalbank ergab sich, dass die Schuldnerin 36 Obligationen à nominal Fr. 5'000.- der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG (total somit Fr. 180'000.- nominal) deponiert hatte; die Bank fügte bei, dass sie nicht in der Lage sei, diese Wertschriften als Sicherheit für einen Kredit entgegenzunehmen, da sie die Bonität der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG nicht überprüfen könne. BGE 110 III 32 S. 34 Gegen diesen Entscheid des Rekursrichters hat die Silesa Finanz AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In der Beschwerde wird das Vorgehen des Rekursrichters aus drei Gründen als willkürlich beanstandet. Zunächst wird darauf hingewiesen, die Beschwerdeführerin sei der ihr gemachten Auflage mit der Hinterlegung der von ihr an die Kantonalbank gesandten Obligationen im Nominalwerte von Fr. 180'000.- zweifelsfrei nachgekommen, denn es sei nicht etwa die Hinterlegung von kotierten Wertschriften verlangt worden; sie habe deshalb in guten Treuen annehmen dürfen, dass sie mit den von ihr hinterlegten Obligationen die Auflage erfülle. Zudem ergebe sich aus dem Schreiben der Kantonalbank an den Rekursrichter vom 2. April 1984 in keiner Weise, dass die Hinterlage der Beschwerdeführerin ungenügend sei, werde doch darin nur ausgeführt, dass die Bank die Bonität der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG nicht überprüfen könne; ohne eine solche Überprüfung könne aber selbstverständlich nicht von vorneherein angenommen werden, es sei keine genügende Hinterlage geleistet worden. Schliesslich wäre der Rekursrichter selbst im Falle des Ungenügens der geleisteten Hinterlage verpflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin nochmals eine kurze Frist zur Hinterlegung eines zusätzlichen Barbetrages in der Höhe der Differenz zwischen Fr. 178'500.- und dem ermittelten Wert der hinterlegten Obligationen oder eventuell des ganzen Betrages in bar anzusetzen; das Vorgehen des Rekursrichters verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Zivilprozessrecht und im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht uneingeschränkt gelte. Bei der in Art. 182 Ziff. 4 SchKG als Bedingung für die Bewilligung des Rechtsvorschlages vorgeschriebenen Hinterlegung der Forderungssumme in Geld oder Wertschriften handelt es sich nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Doktrin nicht um eine Sicherstellung im Sinne einer Pfandbestellung, sondern um eine antizipierte, bedingte Zahlung, die den Schuldner befreit ( BGE 104 III 96 E. 1, BGE 42 III 364 /365; vgl. ferner die im erstzitierten Entscheid angeführten Autoren sowie FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, S. 25). Da die Forderung aus der geleisteten Hinterlage sogleich muss beglichen werden BGE 110 III 32 S. 35 können, dürfen ausser Bargeld nur sofort realisierbare Wertschriften mit einem festen Kurswert akzeptiert werden, die nötigenfalls dem Gläubiger zum Tageskurs überlassen werden können (so JAEGER, N. 12 zu Art. 182 SchKG ). In der Beschwerde wird nicht etwa geltend gemacht, bei den von der Beschwerdeführerin deponierten Obligationen habe es sich um solche Wertschriften gehandelt. Dass dies nicht der Fall war, ergibt sich im übrigen aus dem Schreiben der Bank an den Rekursrichter vom 2. April 1984. Die betreffenden Obligationen wurden deshalb zu Recht nicht als genügende Hinterlage anerkannt. Es kann aber auch nicht als willkürlich betrachtet werden, dass der Rekursrichter die Beschwerdeführerin nicht noch besonders auf die Art der zu hinterlegenden Wertschriften hinwies, sondern sich mit der Wiedergabe des Gesetzestextes begnügte. Es wäre vielmehr Sache der Beschwerdeführerin gewesen, sich im Zweifelsfall beim Richter hierüber zu erkundigen, wenn sie es aus Sicherheitsgründen nicht vorziehen wollte, die Hinterlage in Geld zu leisten. Sie hat es deshalb selber zu vertreten, wenn sie das Risiko auf sich nahm, dass die deponierten Obligationen nicht als genügende Hinterlage akzeptiert würden. Willkür kann schliesslich auch darin nicht erblickt werden, dass der Beschwerdeführerin nicht noch eine Nachfrist angesetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Leistung der in Art. 182 Ziff. 4 SchKG vorgeschriebenen Hinterlage ohne Willkür sogar bis zur Urteilsfällung in der erstinstanzlichen Verhandlung über die Bewilligung des Rechtsvorschlages verlangt, d.h. von der Ansetzung einer kurzen Hinterlegungsfrist überhaupt abgesehen werden ( BGE 104 III 96 ff. E. 2). Um so weniger kann es aber willkürlich sein, wenn der zweitinstanzliche Richter, der eine kurze Hinterlegungsfrist gewährt hat, von der Ansetzung einer Nachfrist absieht.

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Urteilskopf 101 V 203 41. Extrait de l'arrêt du 4 juin 1975 dans la cause R. contre Caisse de compensation du canton de Fribourg et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales

Regeste Beginn des Anspruchs auf die Invalidenrente bei langdauernder Krankheit (Art. 29 Abs. 1 Variante 2 IVG). Beginn der Wartezeit, wenn eine Versicherte als Folge gerichtlicher Trennung nicht mehr den Nichterwerbstätigen, sondern den Erwerbstätigen zuzuzählen ist.

Erwägungen ab Seite 203 BGE 101 V 203 S. 203 Extrait des considérants: a) A l'époque où l'administration de l'assurance-invalidité a pris la décision attaquée, en avril 1974, la recourante avait 49 ans. Elle vivait séparée de son mari, qui aurait peut-être dû lui servir une pension mensuelle de 400 fr. mais qui semble n'avoir versé que 200 fr. Il s'agit, selon le dossier, d'un homme dont le revenu est qualifié de modique et auquel les maladies de la recourante ont coûté cher. Cette dernière vivait avec un fils âgé de 20 ans, qui contribuait aux frais du ménage à raison de 400 fr. par mois. A certains moments, elle recevait une indemnité journalière de 2 fr. de sa caisse-maladie. La situation n'avait pas changé lors du dépôt du recours de droit administratif; elle durait depuis la séparation des époux R., en juin 1973. Une femme placée dans des conditions aussi précaires aurait pris, dans le cours normal des choses, un emploi rémunéré. Elle l'aurait fait sans délai, consciente de ce que son fils pouvait la quitter et de ce qu'en avançant en âge elle voyait diminuer ses chances d'être engagée. C'est bien ce que l'intéressée entend exprimer dans son mémoire de recours. Contrairement à l'avis de l'administration et des premiers juges, il faut donc reconnaître à la recourante le statut de personne active dès la séparation d'avec son conjoint. BGE 101 V 203 S. 204 En revanche, même si elle n'avait pas été handicapée, l'assurée serait vraisemblablement restée ménagère pendant la vie conjugale, pour élever ses quatre enfants puis seconder son mari dans le commerce de ce dernier. b) L'incapacité de gain de la recourante est quasiment totale. Quoi qu'en pense le Dr P., il est exclu qu'un employeur engage ou conserve à son service une femme qui, en plus d'affections physiques indéniables (mauvaise vue et arthrose), s'en découvre sans cesse d'autres et souffre périodiquement de dépressions. A cet égard, elle paraît avoir été hospitalisée une nouvelle fois, pour une opération, en avril 1975. La difficulté est de déterminer dans quelle mesure cette incapacité de gain est due à une atteinte à la santé physique ou mentale provoquée par des infirmités congénitales, des maladies ou des accidents, au sens de l'art. 4 al. 1 LAI. Si l'amblyopie myopique et l'arthrose sont incontestablement des atteintes à la santé physique causées par une maladie, probablement même par une infirmité congénitale en ce qui concerne l'amblyopie, on peut hésiter sur la qualification de l'affection psychique qui, chez la recourante, aggrave les effets des affections physiques. En l'occurrence, la névrose hystéroïde de la recourante, qui dut être internée avant 1959 déjà à C. et à M., dure depuis longtemps. Elle a précisément pour conséquence de l'empêcher de surmonter ceux de ses handicaps physiques qu'elle n'a pas causés, à supposer qu'ils soient surmontables, et de créer des affections psychosomatiques. Il paraît donc exclu que des mesures médicales ou qu'un effort de volonté restituent à l'intéressée une capacité de gain qu'elle a perdue depuis de très nombreuses années. Enfin, on ne saurait probablement exiger d'un employeur qu'il supporte une employée sans cesse malade et dépressive. En cas d'exercice d'une profession indépendante, aucune clientèle ne s'accommoderait d'une pareille situation. Par conséquent, le complexe d'affections physiques et d'affections psychiques dont souffre la recourante semble bien constituer une maladie invalidante, au sens de l'art. 4 LAI, qui lui donne droit à une rente entière d'invalidité en vertu de l'art. 28 al. 1 et 2 LAI. Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de décider aujourd'hui ce qu'il en est exactement. BGE 101 V 203 S. 205 c) En effet, quelle que soit l'opinion qu'on puisse avoir à ce sujet, les troubles que présente la recourante ont un caractère évolutif; à l'exception de l'amblyopie, qui toutefois ne provoquerait pas, à elle seule, une invalidité de la moitié au moins. Quand l'intéressée est sortie de la catégorie des assurés censés sans activité lucrative, en juin 1973, elle n'avait pas été empêchée pendant 360 jours d'accomplir la moitié au moins, en moyenne, de ses travaux habituels de ménagère. En revanche, elle avait subi pendant plus de 360 jours une incapacité de travail pratiquement totale dans toute fonction rémunérée. Il faut donc se demander si le début de la période d'attente de 360 jours imposée par l'art. 29 al. 1 LAI doit être fixé en juin 1973 ou en juin 1972. Or, l'incapacité de travail de la moitié en moyenne qui, aux termes de la disposition susmentionnée, doit avoir duré 360 jours pour ouvrir le droit à la rente est caractérisée par la suppression ou la diminution de l'aptitude de l'assurée à exercer la profession qui jusque-là était la sienne (RO 97 V 226, consid. 2, p. 231; 96 V 34 , consid. 3c, p. 39). Comme, avant juin 1973, la recourante était sans profession et n'aurait pas été obligée d'avoir une activité lucrative, le temps d'attente a bien expiré en juin 1974. Le 24 avril 1974, date de la décision attaquée, le droit à la rente ne pouvait ainsi pas avoir pris naissance, ce qui suffit pour entraîner le rejet du recours.

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Urteilskopf 134 V 189 23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause J. contre Allianz Suisse Société d'Assurances (recours en matière de droit public) 8C_356/2007 du 25 février 2008

Regeste Art. 21 Abs. 4 ATSG ; Art. 61 UVV ; Art. 37 Abs. 2 UVG ; Kürzung von Leistungen der Unfallversicherung bei Weigerung eines Versicherten, sich einer medizinischen Behandlung zu unterziehen; Mahnverfahren. Die Unfallversicherung kann ihre Leistungen kürzen, wenn sich ein Versicherter weigert, sich einer zumutbaren medizinischen Behandlung zu unterziehen. Indessen muss vorgängig eine schriftliche Mahnung an den Versicherten ergehen, in welcher er auf die Rechtsfolgen seiner Weigerung hingewiesen wird (E. 2). Wenn der behandelnde Arzt, der eine von der Unfallversicherung zu übernehmende Sachleistung erbringt, die Durchführung des Mahnverfahrens dadurch verunmöglicht, dass er die Versicherung über die Weigerung des Versicherten, sich behandeln zu lassen, nicht informiert, kann diese Unterlassung dem Versicherten nicht entgegengehalten werden (E. 3). Die Unfallversicherung kann ihre Leistungen auch kürzen, wenn der Versicherte, ohne gegen eine Anordnung zu verstossen, den Heilungsverlauf durch ein grobfahrlässiges Verhalten beeinträchtigt. Die Weigerung, sich einer Behandlung zu unterziehen, kann als solches Verhalten nur qualifiziert werden, wenn dem Versicherten alle erforderlichen Informationen durch den behandelnden Arzt mitgeteilt wurden (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 190 BGE 134 V 189 S. 190 A. A.a J., né en 1955, travaillait à temps partiel comme cuisinier au service du restaurant B. A ce titre, il était obligatoirement assuré contre les accidents par Allianz Suisse, Société d'Assurances (ci-après: l'Allianz). Le 27 janvier 2002, en descendant de cheval, il s'est tordu la cheville et le pied droit en inversion. Il s'est rendu en consultation au Centre hospitalier X. où l'on a posé le diagnostic de fracture du pilon tibial droit déplacée, nécessitant une intervention chirurgicale. Cette intervention a été repoussée, probablement en raison de la tuméfaction locale, et une attelle cruro-pédieuse a été posée. Le membre inférieur droit était surélevé, le patient devant rester au lit. Pour des raisons professionnelles, celui-ci a refusé de rester hospitalisé et est rentré à son domicile le 28 janvier 2002. Il a été hospitalisé à nouveau dans le même établissement le 4 février 2002 et l'intervention chirurgicale envisagée a été pratiquée le 6 février 2002 par le docteur V. Les suites ont été simples et le patient est rentré à son domicile le 8 février 2002, contre l'avis, semble-t-il, du corps médical. Après des plâtrages et physiothérapie de remise en route, la situation a paru s'améliorer. BGE 134 V 189 S. 191 A.b Le 8 mai 2002, alors qu'il se trouvait à son domicile, J. a fait une chute dans les escaliers en retombant sur le dos. Il en est résulté une nouvelle fracture du pilon tibial droit, cette fois au niveau de la partie antérieure de la métaphyse tibiale. Les médecins du Centre hospitalier X. ont prodigué un traitement conservateur (utilisation d'une nouvelle botte plâtrée pendant douze semaines, sans appui et sans mobilisation de la cheville, puis physiothérapie de mobilisation). La persistance des douleurs a motivé l'ablation du matériel d'ostéosynthèse au Centre hospitalier X. en septembre 2002. Cette intervention a amélioré la mobilité de la cheville droite; la symptomatologie douloureuse et la mobilité tibio-tarsienne ne se sont pas améliorées. Le patient a alors été adressé à l'Hôpital orthopédique S. où il a été vu le 1 er mai 2003 par la doctoresse B. Celle-ci a diagnostiqué une arthrose post-traumatique de la cheville droite. Elle a attesté une incapacité de travail de 100 pour cent et a préconisé un travail sédentaire (rapport du 15 juillet 2003). A.c Le 9 octobre 2003, l'Allianz a demandé au docteur V. des informations au sujet du patient. Ce médecin a répondu, le 22 octobre 2003, que l'intéressé avait effectivement été traité au Centre hospitalier X. pour les suites des deux fractures dont il avait été victime. S'agissant de l'accident du 8 mai 2002, il a précisé qu'une seconde intervention avait été proposée au patient, qui l'avait catégoriquement refusée. C'est la raison pour laquelle les médecins avaient poursuivi le traitement conservateur et procédé à l'ablation du matériel d'ostéosynthèse en octobre (recte: septembre) 2002. Les suites n'étant pas satisfaisantes, le patient s'était progressivement rendu compte qu'il devait accepter une prise en charge agressive. Compte tenu des antécédents, le patient avait été adressé à l'Hôpital orthopédique, qui le suivait depuis le 1er mai 2003. Dans un rapport du 17 novembre 2003, le docteur R., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin-conseil de l'Allianz, a exprimé l'avis que l'évolution actuelle était liée au traumatisme du 8 mai 2002, qui aurait dû être clairement traité chirurgicalement. Dans ce cas, l'évolution aurait été bien plus favorable. L'Allianz a alors confié une expertise au docteur D., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, qui a rendu son rapport le 18 février 2004. L'expert a posé le diagnostic d'arthrose tibio-tarsienne droite post-traumatique, attribuable aux deux accidents successifs, mais plus particulièrement à celui du 8 mai 2002, en raison du déplacement de la fracture non réduite. L'état définitif n'était pas atteint. Un BGE 134 V 189 S. 192 traitement médical ultérieur était nécessaire, soit sous la forme d'une arthrodèse tibio-tarsienne, soit d'une prothèse totale de la cheville droite. En cas d'acceptation de l'intervention chirurgicale préconisée par le docteur V., et sous réserve d'une réduction anatomique avec bonne évolution, la capacité de travail en tant que restaurateur aurait été de 100 pour cent. Répondant à des questions complémentaires de l'Allianz, l'expert a encore précisé que la fracture présentée le 27 janvier 2002, à basse énergie, peu déplacée et suivie d'une intervention chirurgicale avec bonne réduction avait laissé intactes les chances d'une restitution ad integrum extrêmement élevées. C'est donc l'accident du 8 mai 2002 qui a clairement entraîné une atteinte permanente. B. Se fondant sur cette expertise, l'Allianz a rendu une décision, le 27 octobre 2004, par laquelle elle a mis fin au versement des indemnités journalières au 30 septembre 2002 et refusé à l'assuré tout droit à des prestations en espèces supplémentaires pour les suites des accidents des 27 janvier 2002 et 8 mai 2002. Elle a considéré que l'évolution actuelle était liée au traumatisme du 8 mai 2002 qui aurait dû être traité chirurgicalement. Comme l'assuré s'était soustrait à un traitement ou à une mesure de réadaptation auxquels on pouvait raisonnablement exiger qu'il se soumît, il n'avait droit qu'aux prestations qui auraient probablement dû être allouées si ladite mesure avait produit le résultat attendu. Saisie d'une opposition de l'assuré, l'Allianz l'a rejetée par une nouvelle décision du 30 novembre 2005. C. Statuant le 15 mars 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré. D. J. a formé un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens que la cause est renvoyée à l'Allianz pour qu'elle fixe et verse les indemnités journalières avec intérêts à cinq pour cent l'an dès le 1 er octobre 2002. L'Allianz conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral de la santé publique, il ne s'est pas déterminé. Le recours a été admis. Erwägungen Extrait des considérants: 1. La question est de savoir si l'intimée était autorisée à refuser toute prestation à partir du 1er octobre 2002. Le motif invoqué à BGE 134 V 189 S. 193 l'appui de ce refus réside dans le fait que le recourant, au dire du docteur V., a refusé de se soumettre à une intervention chirurgicale qui, si elle avait eu lieu, aurait vraisemblablement permis un rétablissement de la capacité de travail de l'assuré. 2. 2.1 Selon l'art. 21 al. 4 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), les prestations peuvent être réduites ou refusées temporairement ou définitivement si l'assuré se soustrait ou s'oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de ce qui peut être exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d'améliorer notablement sa capacité de travail ou d'offrir une nouvelle possibilité de gain. Une mise en demeure écrite l'avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable doit lui avoir été adressée. Les traitements et les mesures de réadaptation qui présentent un danger pour la vie ou pour la santé ne peuvent être exigés. L' art. 61 de l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (OLAA; RS 832.202) concrétise et précise, pour ce qui est de l'assurance-accidents, les conséquences d'un refus de l'assuré. Il prévoit - conformément d'ailleurs à un principe général du droit de la responsabilité civile (cf. ATF 130 III 182 consid. 5.5.1 p. 189; arrêt 4C.83/2006 du 26 juin 2006, JdT 2006 I p. 475, consid. 4; PASCAL PICHONNAZ, Le devoir du lésé de diminuer son dommage, in La fixation de l'indemnité, colloque de l'Université de Fribourg, Berne 2004, p. 120) - de faire supporter à l'assuré la part du dommage dont il est personnellement responsable. Sous le titre "Refus d'un traitement ou d'une mesure de réadaptation exigibles", cette disposition a en effet la teneur suivante: "Si l'assuré se soustrait à un traitement ou à une mesure de réadaptation auxquels on peut raisonnablement exiger qu'il se soumette, il n'a droit qu'aux prestations qui auraient probablement dû être allouées si ladite mesure avait produit le résultat escompté." 2.2 Dans l'assurance-accidents, une réglementation de ce type était déjà applicable avant l'entrée en vigueur de la LPGA (l'ancien art. 48 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance- accidents [LAA; RS 832.20] en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et art. 61 OLAA dans sa version en vigueur jusqu'à la même date; RO 1982 p. 1690, 1983 p. 56). La question du droit pertinent BGE 134 V 189 S. 194 ratio ne temporis -examinée par les premiers juges-n'a donc pas à êtretranchée en l'espèce, vu la similitude des réglementations applicables sur ce point avant et après l'entrée en vigueur de la LPGA. Comme par le passé, l'assureur doit adresser à l'assuré une mise en demeure écrite et le rendre attentif aux conséquences de son refus. Les conséquences pour l'assuré d'une violation de ses obligationssont également les mêmes qu'auparavant (ancien art. 61 al. 2OLAA).Il est à relever que l' art. 61 OLAA n'a pas de portée propremais qu'il doit être mis en relation avec l' art. 21 al. 4 LPGA : son application présuppose une sommation en bonne et due forme, assortie d'un délai de réflexion convenable (voir PETER OMLIN, Erfahrungen in der UV, in Praktische Anwendungsfragen des ATSG, René Schaffhauser/Ueli Kieser [éd.], p. 65 s.; voir aussi, à proposde l'ancien art. 48 al. 2 LAA et de l'ancien art. 61 OLAA : GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Zurich 1999, p. 391 s.). 2.3 L' art. 21 al. 4 LPGA vise un état de fait qui naît postérieurement à la survenance de l'accident et qui s'inscrit donc dans l'obligation générale qui incombe à l'assuré de réduire le dommage (voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 54 ad art. 21 LPGA ). En matière d'assurance-accidents, il se conjugue avec l' art. 48 al. 1 LAA , selon lequel l'assureur peut prendre les mesures qu'exige le traitement approprié de l'assuré en tenant compte équitablement des intérêts de celui-ci et de ses proches. Il s'applique donc avant tout au refus de se soumettre à un traitement médical (ou à une mesure diagnostique), car l'assureur-accidents n'alloue pas de prestations sous la forme de réadaptation professionnelle. Mais l'assureur-accidents peut aussi réduire ou refuser ses prestations si l'assuré se soustrait à une mesure de réadaptation professionnelle ordonnée par l'assurance-invalidité (JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2 e éd., p. 941 ch. 341). Quant à la procédure de sommation, elle constitue un préalable incontournable à une réduction ou à une suppression des prestations en vertu de l' art. 21 al. 4 LPGA . Elle est nécessaire même si l'assuré déclare d'emblée s'opposer à une mesure de réadaptation (cf. ATF 122 V 218 ; voir aussi à propos de l'ancien art. 33 al. 3 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire [LAM; RS 833.1], JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, n. 33 ad art. 33 LAM ). BGE 134 V 189 S. 195 3. 3.1 Les premiers juges considèrent néanmoins que la procédure prévue en cas de refus par l'assuré d'un traitement raisonnablement exigible (information par écrit des conséquences juridiques de son refus, assortie de la fixation d'un délai raisonnable de réflexion) n'a pas pu être suivie en l'espèce. En effet, l'assureur n'a appris le refus de l'assuré que par la lettre du 22 octobre 2003 du docteur V., soit plus d'un an après que le recourant a refusé l'opération et alors que l'arthrose tibio-tarsienne était déjà apparue. On ne saurait donc retenir une omission fautive de l'assureur. Toujours selon les premiers juges, la capacité de travail de l'assuré aurait été entière dans une activité légère quatre mois après l'intervention. L'accident ayant eu lieu en mai 2002, c'est donc à juste titre que l'assureur a mis fin à ses prestations depuis le 1 er octobre 2002. 3.2 Selon l' art. 10 al. 1 LAA , l'assuré a droit au traitement médical approprié des lésions résultant de l'accident, à savoir, notamment, le traitement ambulatoire dispensé par le médecin et le traitement hospitalier. Les prestations pour soins sont des prestations en nature fournies par l'assureur-accidents. En particulier, l'assureur exerce un contrôle sur le traitement. Ce contrôle ne s'exerce pas directement à l'endroit du patient, mais à l'égard du médecin traitant (FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in Mélanges pour le 75e anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, Berne 1992, p. 529 s.; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 304). Le fait que l'assurance-accidents est fondée sur le principe des prestations de soins en nature - où l'assureur est censé fournir lui-même le traitement médical, même s'il le fait par l'intermédiaire d'un médecin ou d'un hôpital - implique que les médecins et autres fournisseurs soient tenus de communiquer à l'assureur les données médicales indispensables. C'est la raison pour laquelle l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) a nécessité ultérieurement l'introduction d'une base légale formelle dans la LAA relative à la communication des données. Le législateur l'a fait en adoptant l' art. 54a LAA , en vigueur depuis le 1 er janvier 2001 et qui, sous le titre "Devoir d'information du fournisseur de prestations", prévoit que le fournisseur de prestations remet à l'assureur une facture détaillée et compréhensible; il lui transmet également toutes les indications BGE 134 V 189 S. 196 nécessaires pour qu'il puisse se prononcer sur le droit à prestations et vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral du 24 novembre 1999 concernant l'adaptation et l'harmonisation des bases légales pour le traitement de données personnelles dans les assurances sociales, FF 2000 p. 233; pour la situation antérieure au 1 er janvier 2001, voir THOMAS A. BÜHLMANN, Die rechtliche Stellung der Medizinalpersonen im Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981, thèse Berne 1985, p. 192). Les indications à fournir comprennent toutes celles qui permettent d'établir les faits déterminants pour le droit aux prestations (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., p. 982 ch. 506). 3.3 L'obligation de l'assureur de fournir des prestations en nature et le devoir d'information du médecin traitant à l'égard de l'assureur qui en est un corollaire ont pour conséquence que la responsabilité ultime du traitement appartient à l'assureur (DESCHENAUX, loc. cit.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, p. 178). A l'égard de l'assuré, l'assureur répond comme de la sienne propre d'une erreur ou d'une omission du médecin traitant. Dès lors, lorsque le médecin omet d'informer l'assureur d'un éventuel refus de l'assuré de se soumettre à une opération plus ou moins urgente et raisonnablement exigible, avec le risque d'aggravation que ce refus peut comporter, cette omission n'est pas opposable à l'assuré dans sa relation avec l'assureur: si l'omission a pour conséquence d'empêcher l'assureur de mettre en oeuvre en temps opportun la procédure prévue par l' art. 21 al. 4 LPGA , c'est ce dernier qui en assume la responsabilité et non l'assuré. 3.4 Par conséquent, contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, l'absence d'information en temps voulu du médecin traitant à l'assureur n'est pas opposable à l'assuré s'agissant du respect de la procédure prévue par cette disposition légale. Dès lors, quand bien même la deuxième intervention chirurgicale préconisée par le docteur V. n'était plus d'actualité en octobre 2003 et rendait sans objet une sommation, l'assureur ne pouvait mettre fin à ses prestations au motif que l'assuré, au dire de ce médecin, avait refusé l'intervention préconisée par ce dernier. L'assureur répond du retard - fautif ou non - du médecin et des conséquences de l'aggravation de l'état de santé de l'assuré. Aussi bien l'intimée n'était-elle pas fondée à supprimer le droit aux prestations de l'assuré au BGE 134 V 189 S. 197 motif que celui-ci se serait soustrait à un traitement raisonnablement exigible et qui eût été susceptible d'améliorer sa capacité de travail et de gain. 4. Il est vrai d'autre part qu'une réduction des prestations peut aussi être prononcée quand l'assuré, sans enfreindre les injonctions de l'assureur-accidents, compromet par son comportement le résultat du processus de guérison. La jurisprudence admet en effet d'appliquer ici, par analogie , les règles prévues en cas de réduction des prestations pour un comportement antérieur ou concomitant à la survenance du dommage, quand l'assuré, par une négligence grave, viole (ultérieurement) son obligation de réduire le dommage en refusant, notamment, de se soumettre à une intervention chirurgicale (voir RAMA 1996 n° U 244 p. 152, consid. 7, U 147/94; cf. aussi MAURER, op. cit., p. 474 s.). En l'espèce, seul pourrait entrer en considération l' art. 37 al. 2 LAA . D'après cette disposition, si l'assuré a provoqué l'accident par une négligence grave, les indemnités journalières versées pendant les deux premières années qui suivent l'accident sont, en dérogation à l' art. 21 al. 1 LPGA , réduites dans l'assurance des accidents non professionnels (première phrase). Constitue une négligence grave la violation des règles élémentaires de prudence que toute personne raisonnable eût observées dans la même situation et les mêmes circonstances pour éviter les conséquences dommageables prévisibles dans le cours ordinaire des choses (voir p. ex. ATF 118 V 305 consid. 2a p. 306 et les arrêts cités). Une négligence grave supposerait toutefois, comme condition préalable, que le recourant ait été suffisamment renseigné par le médecin sur les risques qu'il encourait en refusant de subir l'opération en cause. En effet, le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance ( ATF 133 III 121 consid. 4.1.2 p. 129 et les références citées). C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient ( ATF 133 III 121 consid. 4.1.3 p. 129 et les arrêts cités). En l'espèce, on ne dispose d'aucune preuve au dossier qui permettrait d'admettre que le médecin ait renseigné de manière suffisante le patient. Quoi qu'il en soit, la BGE 134 V 189 S. 198 question d'une éventuelle réduction en vertu d'une application par analogie de l' art. 37 al. 2 LAA n'est pas litigieuse en l'espèce, de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'examiner plus avant.

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Urteilskopf 121 IV 162 28. Urteil des Kassationshofes vom 28. April 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 184 Abs. 2 StGB ; Geiselnahme, Abgrenzung zur Lösegeldentführung, Sich-sonstwie-Bemächtigen, Nötigungsabsicht. Dritter im Sinne des Tatbestands der Geiselnahme kann jede mit dem Täter und der Geisel nicht identische Person sein, einschliesslich Angehörige der Geisel (E. 1c; Bestätigung der Rechtsprechung). Der objektive Tatbestand der Geiselnahme ist gegeben, wenn sich der Täter die Verfügungsgewalt über den Körper der Geisel verschafft hat. Dazu genügt die Bedrohung mit einer Scheinwaffe (E. 1d). Für die Erfüllung des subjektiven Tatbestands der Geiselnahme genügt - nebst dem Vorsatz - die Absicht, einen Dritten zu einem Verhalten zu nötigen. Der Täter braucht weder seine Forderung kundgetan noch Drohungen in bezug auf das Schicksal der Geisel geäussert zu haben (E. 1e). Art. 66bis Abs. 1 StGB ; Strafbefreiung oder Strafmilderung bei Vorsatztaten. Eine Strafbefreiung oder Strafmilderung wegen schwerer Betroffenheit durch die unmittelbaren Folgen der Tat kommt auch bei Vorsatzdelikten in Betracht (E. 2e). Ermessensüberschreitung verneint bei einer Strafminderung um 3 Monate im Fall eines Geiselnehmers, der bei der Befreiung der Geisel schwer verletzt worden ist (E. 2f u. g).

Sachverhalt ab Seite 163 BGE 121 IV 162 S. 163 A.- Der in der Nordwestschweiz in sehr guten finanziellen Verhältnissen aufgewachsene X. wurde im Jahre 1987 wegen einfachen und qualifizierten Raubes (Banküberfälle) zu 7 Jahren Zuchthaus verurteilt. Im Dezember 1990 wurde er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. In der Folge gewährte er dem E. M. ein Darlehen im Betrag von Fr. 500'000.--. Das Geschäft wurde mehrheitlich über einen gewissen F. abgewickelt, der bis heute unauffindbar geblieben ist. Nach dem Tod von E. M. geriet X. in Panik, da er den das Darlehen betreffenden Schuldschein ohne Anfertigung einer Kopie und ohne Quittung dem F. zur Erledigung der erbrechtlichen Fragen mit dem Sohn von E. M., P. M., übergeben und von diesen dann nichts mehr gehört hatte. X. entschloss sich, über P. M. an das ihm zustehende Geld heranzukommen. Nach seinem Tatplan wollte er als St. Nikolaus verkleidet und unkenntlich gemacht bei P. M. vorsprechen und ihm "Dampf machen". Da er P. M. als sehr vermögend einstufte, glaubte er, er könne diesen zur Zahlung der Fr. 500'000.-- veranlassen. Zur Ausführung der Tat beschaffte sich X. ein komplettes St. Nikolaus-Kostüm. In einen als Sack verwendeten Duvet-Anzug legte er eine entschärfte amerikanische Handgranate aus dem zweiten Weltkrieg, ein abgesägtes Kleinkalibergewehr, Kal. 22 Magnum, mit 4 Patronen im BGE 121 IV 162 S. 164 eingelegten Magazin, eine Schachtel Schokolade, einen Regenmantel und eine schwarze Reisetasche. Ausserdem versorgte er sich mit einem von entsprechenden schiesstauglichen Revolvermodellen äusserlich nicht unterscheidbaren Schreckschussrevolver, welchen er, um den Eindruck der Schussbereitschaft zu erwecken, mit 6 Knallpatronen lud. Handschuhe und eine Sonnenbrille sowie eine Tränengas-Spraydose vervollständigten die Ausrüstung. Am 24. Dezember 1992 begab sich X. mit den genannten Gegenständen in seinem Personenwagen zu einem Parkhaus in Y./BL, wo er sein Auto abstellte und ca. 1/4 Liter Gin zu sich nahm, um sich zu beruhigen und sich Mut zu machen. Anschliessend zog er das St. Nikolaus-Kostüm samt weissem Bart sowie die Handschuhe an und behändigte die weiteren vorbereiteten Gegenstände. Beim Verlassen des Parkhauses auf ihn aufmerksam gewordenen Passanten winkte er jeweils wortlos zu. Anschliessend begab er sich so verkleidet und maskiert zur Villa der Familie P. und D. M. Dort klingelte er, nachdem er sich noch die Sonnenbrille aufgesetzt hatte, um ca. 08.55 Uhr an der Eingangstüre, worauf ihm Frau M., die ihr 3 Monate altes Kind auf den Armen trug, öffnete. Um seine Urheberschaft noch weiter zu vertuschen, fragte X. Frau M. in gebrochenem Deutsch, wie es ihr gehe. Nachdem Frau M. erfolglos versucht hatte, X., der ihr verdächtig vorkam, abzuwimmeln, zog dieser den mitgeführten Schreckschussrevolver hervor, zielte damit auf Frau M. und ihr Kleinkind und drängte sie sowie das zweite, fünfjährige Kind der Familie, L., welches ebenfalls an die Türe gekommen war, in das Haus hinein. Frau M., die wegen der sichtlich verängstigten Kinder äusserlich die Ruhe zu bewahren versuchte, bot X. angesichts der für sie massiven Bedrohung im Empfangsraum einen Briefumschlag mit Fr. 910.-- Bargeld an. X. nahm diesen an sich und steckte ihn in den Sack, wobei er Frau M. wiederum in gebrochenem Deutsch erklärte, dass dies "nicht gut" sei. X. verlangte nach dem Ehemann. Als Frau M. den X. wiederum abzuwimmeln versuchte, drängte er sie, immer unter Waffendrohung, weiter und befahl ihr, ihn zu ihrem Mann zu bringen. In der Folge führte Frau M. den X. zunächst in das Büro und anschliessend in das Schlafzimmer. In der Zwischenzeit war es Herr M., der auf das Geschehen rechtzeitig aufmerksam geworden war, gelungen, das Haus - noch im Nachthemd - unbemerkt zu verlassen und bei einem Nachbarn die Polizei zu verständigen. Als Herr M. auch im Schlafzimmer nicht vorgefunden werden konnte, bedrohte X. Frau M. erneut massiv, indem er laut rief: "Noch BGE 121 IV 162 S. 165 drei Minuten und du bist tot!". Da sich weiterhin nichts regte, dirigierte X. Frau M. und ihre Tochter fast durch das ganze Haus. Als X. feststellen musste, dass sich Herr M. offenbar tatsächlich nicht im Haus aufhielt, befahl er Frau M., ihre Autoschlüssel an sich zu nehmen und mit ihm zur Garage zu gehen. Zu diesem Zweck mussten alle das Haus durch die Haupttüre verlassen, um über die Aussenstreppe zur Garage zu gelangen. Auf dem Vorplatz der Liegenschaft befand sich zusammen mit Herr M. dessen Nachbar H., der seinen Lieferwagen dort abgestellt hatte. Als die fünfjährige L. ihren Vater erblickte, rannte sie, von X. ungehindert, zu ihm. X. seinerseits zwang Frau M., auf den parkierten Lieferwagen zuzugehen. Dort forderte H. den X. auf, sich zu demaskieren. X. bedrohte darauf auch H. mit dem Revolver und verlangte von ihm die Schlüssel des Lieferwagens. Dieser Aufforderung kam H. jedoch nicht nach, weshalb X. Frau M. zwang, sich mit ihm zur Garage zu begeben. Als in diesem Augenblick H. die hintere Türe seines Lieferwagens zuschlug, nahm der dadurch verunsicherte X. Frau M. mit dem linken Arm von hinten in den Würgegriff und bedrohte sie massiv mit dem Revolver, indem er ihr diesen gegen den Kopf hielt. Nachdem X. den Griff wieder gelockert hatte, versuchte Frau M., mit ihrem Baby die Flucht zu ergreifen, was aber nicht gelang, da X. sie sogleich einholen und zurückreissen konnte. Immerhin konnte H. der Frau M. das Kleinkind aus den Armen nehmen und es so in Sicherheit bringen. Anschliessend zwang X. Frau M. erneut mittels Würgegriff und massiver Waffendrohung, sich mit ihm in Richtung Garage zu begeben, die sie dann auch betraten. Während Frau M. auf Verlangen von X. das elektrische Garagentor öffnete, traf auch die herbeigerufene Polizei am Tatort ein. Als die Beamten sich mit gezogener Dienstwaffe der Garage näherten, bedrohte X. auch sie mit seinem Revolver. Auch für die Polizeibeamten war nicht erkennbar, dass es sich dabei lediglich um einen Schreckschussrevolver handelte. Da X. Frau M. wieder in den Würgegriff nahm und mit ihrer Erschiessung drohte, falls sich nicht alle entfernten, zogen sich die Beamten zurück. Als ein weiterer Polizeibeamter X. zur Aufgabe aufforderte, hielt dieser Frau M. demonstrativ die Waffe gegen den Hals und zog sein Opfer in die Garage hinein, wo sich Frau M. an das Steuer ihres Personenwagens setzen musste. X. seinerseits nahm auf dem Beifahrersitz Platz, wobei er seinen Revolver weiterhin gegen den Körper von Frau M. richtete. BGE 121 IV 162 S. 166 X. zwang Frau M. sodann wegzufahren, wobei die Polizei noch nicht eingriff, sondern dem Fluchtwagen in angemessener Distanz folgte. Dabei hielt X. der Frau M. erneut demonstrativ den Revolver gegen den Kopf, um die Polizeibeamten mit dieser Todesdrohung von einem Eingreifen abzuhalten. In der Folge zwang X. Frau M., Richtung Basel zu fahren, wobei er ihr - nach wie vor in gebrochenem Deutsch - mit dem Tod drohte, falls sie die hinter ihnen fahrenden Polizeifahrzeuge nicht abhängen sollte. Nachdem X. durch sichtbare Todesdrohung gegenüber Frau M. die Aufhebung einer Strassenblockade durch die Polizei erzwungen hatte, nahm Frau M. mittels Autotelefon Kontakt mit dem Polizeiposten Y. auf und teilte die Forderung von X. mit, dass die Polizei zu verschwinden habe. Darauf wurden alle angeschriebenen Polizeifahrzeuge abgezogen. Jedoch folgten Polizeibeamte in Zivil und mit Zivilfahrzeugen weiterhin dem Personenwagen von Frau M. Auf dem Z.-Areal musste Frau M. nach rechts in die G.-Strasse einbiegen, wo aber bereits von der Basler Polizei mit einem quergestellten Polizeifahrzeug eine Strassensperre errichtet worden war, die nicht mehr rechtzeitig entfernt werden konnte. Dadurch wurden X. und Frau M. an der Weiterfahrt gehindert. In der Folge umringten zahlreiche Polizeibeamte aus den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft mit vorgehaltenen Waffen unverzüglich das Fahrzeug und forderten X. zur Aufgabe auf. Als dieser keine entsprechende Reaktion zeigte und die Türen wegen der automatischen Türverriegelung nicht geöffnet werden konnten, wurden zum Zwecke der Geiselbefreiung und Anhaltung von X. die Seitenfenster des Fluchtfahrzeuges eingeschlagen. Da im Verlaufe des nachfolgenden Handgemenges X. den Eindruck erweckte, er wolle von seiner Schusswaffe Gebrauch machen, gab ein Polizeibeamter einen ersten gezielten Schuss auf X. ab. Da vermutlich dabei ein anderer Polizeibeamter, der den X. ergriffen hatte, am Arm getroffen wurde und für andere Polizeibeamte dadurch und durch die sekundenschnelle Abfolge der Ereignisse der Eindruck entstand, X. habe mit seiner Waffe auf den ihn ergreifenden Polizeibeamten geschossen und diesen auch getroffen, gaben zwei weitere Polizeibeamte mehrere gezielte Schüsse auf X. ab, welcher dadurch so schwer verletzt wurde, dass er ohne weitere Gegenwehr dingfest gemacht werden konnte. Frau M. konnte im Verlaufe der Befreiungsaktion unverletzt in Sicherheit gebracht werden. B.- Am 3. Dezember 1993 befand das Strafgericht Basel-Landschaft X. schuldig der mehrfachen qualifizierten Geiselnahme, der mehrfachen BGE 121 IV 162 S. 167 vollendeten und versuchten Nötigung sowie der Drohung gegen Beamte und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Von der Anklage des vollendeten und versuchten Raubes sprach es ihn frei. Bei der Strafzumessung berücksichtigte es gestützt auf Art. 11 StGB eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Zudem wandte es Art. 66bis StGB an, ohne allerdings zu beziffern, in welchem Ausmass es die Strafe milderte. Es ordnete eine ambulante Psychotherapie während des Strafvollzuges an. C.- Dagegen appellierten sowohl der Staatsanwalt als auch X. Am 22. November 1994 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die Appellation des Staatsanwaltes ab und jene von X. teilweise gut. Es erklärte X. schuldig der qualifizierten Geiselnahme, der vollendeten und versuchten Nötigung sowie der Drohung gegen Beamte und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Vom Vorwurf des vollendeten und versuchten Raubes sowie vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten Geiselnahme und vom Vorwurf der mehrfachen vollendeten Nötigung sprach es ihn frei. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Strafgerichtes. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Obergericht habe zu Unrecht in der ersten Phase des Geschehens den Tatbestand der qualifizierten Geiselnahme verneint; überdies verletze die Anwendung von Art. 66bis StGB Bundesrecht. E.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. X. beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Erwägungen: 1. a) Die Vorinstanz unterteilte das Geschehen in zwei Phasen. In bezug auf die Phase 1, in der der Beschwerdegegner die Villa betrat, Frau M. mit dem Schreckschussrevolver bedrohte und nach Herrn M. verlangte, nahm sie abweichend vom Strafgericht, das auf qualifizierte Geiselnahme ( Art. 185 Ziff. 2 StGB ) erkannt hatte, eine Nötigung gemäss Art. 181 StGB zum Nachteil von Frau M. an. aa) Das Strafgericht hatte dazu erwogen, der Beschwerdegegner habe, nachdem die Suche nach Herrn M. ergebnislos verlaufen sei, Frau M. zugerufen: "Noch drei Minuten und du bist tot". Damit habe der Beschwerdegegner, der ständig BGE 121 IV 162 S. 168 eine Waffe in der Hand gehalten habe, Herrn M. dazu bewegen wollen, aus seinem Versteck zu kommen. Er habe sich also der Frau M. bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung (nämlich Herrn M. zum Erscheinen) zu nötigen. Zusätzlich erblickte das Strafgericht darin, dass der Beschwerdegegner Frau M. unter Androhung ernstlicher Nachteile genötigt habe, ihn durch das Haus zu führen und ihren Mann zu suchen, eine Nötigung zum Nachteil von Frau M. Die Verteidigung wandte dagegen ein, der Tatbestand der qualifizierten Geiselnahme sei nicht erfüllt, da Herr M. im Zeitpunkt der Tathandlung bereits ausser Haus gewesen sei. bb) Die Vorinstanz führt aus, bis zum Moment, als der Beschwerdegegner nach der ergebnislosen Suche nach Herrn M. gerufen habe, "noch drei Minuten und du bist tot", sei keinerlei Drittnötigungsabsicht vorhanden gewesen, so dass bis zu jenem Ausruf eine Geiselnahme von vornherein ausser Betracht falle. Der Beschwerdegegner habe von der an der Haustüre statt des erwarteten Herrn M. erschienen Frau M. verlangt, ihren Ehemann zu sprechen. Das Kleinkind auf dem Arm von Frau M. wolle der Beschwerdegegner wegen der Sonnenbrille und des Barts nicht gesehen haben. Dieses Detail sei unwesentlich. Frau M. habe angegeben, sie sei, um Zeit zu gewinnen, zuerst ins Zimmer gegangen, wo der Weihnachtsbaum gestanden sei, dann ins Atelier, damit der Beschwerdegegner sehe, dass ihr Ehemann Künstler sei, und schliesslich ins Schlafzimmer. Dort habe sich Herr M. aber längst nicht mehr befunden. Frau M. sei in dieser Phase mit vorgehaltenem Schreckschussrevolver, der wie ein echter ausgesehen habe, genötigt worden, ihren Mann zu suchen. Damit habe der Beschwerdegegner den Tatbestand der Nötigung zum Nachteil von Frau M. erfüllt. Demgegenüber sei der Tatbestand der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 StGB nicht gegeben. Denn Frau M. sei lediglich genötigt worden, ihren Ehemann zu suchen. Zu diesem Zweck habe sie sich durchs Haus begeben. Sie sei dabei nicht festgehalten worden. Ihre Bewegungsfreiheit sei nicht vollumfänglich aufgehoben worden, wie das für die Annahme einer Freiheitsberaubung nötig sei. Sie habe die Route durch das Haus selbst gewählt. Eine über die Nötigung hinausgehende Beeinträchtigung der Fortbewegungsfreiheit habe nicht bestanden. Zu Recht verlange deshalb die Anklage keine Verurteilung wegen Freiheitsberaubung. Nach einem Teil der Lehre falle hier eine Geiselnahme von vornherein ausser Betracht. Diese Lehrmeinung erblicke das besondere Unrecht der Geiselnahme darin, dass die Opfer Unbeteiligte seien, die mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhängen soll, wenig oder nichts zu BGE 121 IV 162 S. 169 tun hätten. Danach sei Dritter im Sinne von Art. 185 StGB nur jemand, der als beliebig herausgegriffen erscheine. Folge man dieser Auffassung, sei eine Geiselnahme zu verneinen, da das Opfer (Frau M.) mit dem Dritten (Herrn M.), der nach dem Willen des Beschwerdegegners zum Erscheinen genötigt werden sollte, verheiratet war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes komme jedoch auch in einer solchen Konstellation Geiselnahme in Betracht. In der Phase 1 habe der Beschwerdegegner Frau M. weder der Freiheit beraubt noch sie entführt. Zu prüfen sei, ob er eine Geiselnahme durch die Tatbestandsalternative des Sich-sonstwie-Bemächtigens erfüllt habe, indem er Frau M. mit vorgehaltenem Schreckschussrevolver zugerufen habe: "Noch drei Minuten und du bist tot". Da der Revolver wie ein echter ausgesehen habe, könnte man annehmen, der Beschwerdegegner habe im Sinne dieser Auffangklausel sich der Frau M. bemächtigt. Allerdings habe diese Form des Sichbemächtigens schon vorher bestanden, weshalb darin auch nur eine Fortsetzung der zuvor begonnenen Nötigung erblickt werden könnte. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offenbleiben, da der Tatbestand aus einem andern Grund entfalle. Der Beschwerdegegner habe den fraglichen Satz erst ausgerufen, als Herr M. nirgends auffindbar gewesen sei. Er habe den Satz an Frau M. gerichtet (".... und du bist tot"). Der Beschwerdegegner gebe zu, er habe damit erreichen wollen, dass Herr M. vielleicht doch noch erscheine. Nach der Lehre müsse die Drohung (hier: das Opfer zu töten) dem Dritten gegenüber, der genötigt werden soll, ausgesprochen werden. Denn aus diesem zusätzlichen Druck auf die Entscheidungsfreiheit des Dritten, aus dessen ausserordentlicher Zwangslage, erkläre sich die Strafschärfung. Herr M. sei jedoch gleich zu Beginn des Geschehens im Nachthemd durch das Schlafzimmerfenster geflüchtet und zum Zeitpunkt der Todesdrohung nicht mehr im Haus und ausser Hörweite gewesen. Die Drohung sei somit nicht ihm gegenüber geäussert worden. Herr M. sei nicht in eine Zwangslage versetzt worden. Damit fehle es an der Tatbestandsmässigkeit. Schliesslich spreche auch eine Gesamtbetrachtung des Geschehens gegen die Annahme einer qualifizierten Geiselnahme. Frau M. habe ausgesagt, sie habe im Schlafzimmer - also dort, wo die Geiselnahme in Betracht komme - das Kleinkind, welches zu weinen begonnen habe, an die Brust genommen und gestillt. Das sei eine für eine Geiselnahme atypische Situation. Vor allem aber sei das Sichbemächtigen zweifelhaft, und es fehle an der BGE 121 IV 162 S. 170 Voraussetzung, dass der Täter die Drohung, das Opfer zu töten, gegenüber einem Dritten geäussert habe. b) Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln ( Art. 185 Ziff. 2 StGB ). In besonders schweren Fällen, namentlich wenn die Tat viele Menschen betrifft, kann der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden ( Art. 185 Ziff. 3 StGB ). c) Umstritten ist, wie der Tatbestand der Geiselnahme nach Art. 185 StGB abzugrenzen sei von Art. 184 Abs. 2 StGB , wonach Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus bestraft werden, wenn der Täter ein Lösegeld zu erlangen sucht. aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Dritter im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB jede mit dem Täter und der Geisel nicht identische Person, einschliesslich Angehörige der Geisel, und es ist als Geiselnehmer auch der Täter strafbar, der sich der Geisel in der Absicht bemächtigt, einen Dritten zur Leistung eines Lösegeldes zu nötigen ( BGE 111 IV 144 E. 2d). Diese Auffassung wird in der Literatur überwiegend geteilt (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 352; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 3. Band, Art. 185 N. 7; SCHULTZ, ZStrR 101/1984, S. 130; SCHULTZ, ZBJV 123/1987, S. 45/6; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 81; HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1986, S. 160; ANDREAS KOCH, Zur Abgrenzung von Raub, Erpressung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1994, S. 118 ff.). Ein Teil der Lehre lehnt die vom Bundesgericht vertretene Auffassung hingegen ab. Das besondere Unrecht der Geiselnahme bestehe darin, dass die Opfer Unbeteiligte seien, die mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhängen soll, wenig oder nichts zu tun hätten. Es gehe nicht um die Ausnützung der familiären oder persönlichen Verbundenheit zwischen den Betroffenen. Als Dritten dürfe man deshalb nur solche Personen ansehen, die als beliebig herausgegriffenes Opfer erscheinen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 5 N. 54; STRATENWERTH, Zur Abgrenzung von Lösegeldentführung und Geiselnahme, ZStrR 103/1986, S. 312 ff.; vgl. auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 185 N. 1). Würde man - in Änderung der Rechtsprechung - BGE 121 IV 162 S. 171 dieser Auffassung folgen, wäre die Beschwerde in diesem Punkt schon deshalb unbegründet, weil Herr M. offensichtlich kein beliebig herausgegriffenes Opfer im Sinne dieser Lehrmeinung war. STRATENWERTH beruft sich vor allem auf die Entstehungsgeschichte des Tatbestandes der Geiselnahme. Dieser sei geschaffen worden, um eine qualitativ neue Form der Kriminalität zu treffen. Demgegenüber sei der Tatbestand der Entführung zum Zwecke der Erpressung eines Lösegeldes bereits dem früheren Recht bekannt gewesen, allerdings mit der sachwidrigen Beschränkung auf die Entführung eines Kindes unter 16 Jahren. Zweck der Revision sei es gewesen, diesen Entführungstatbestand auszuweiten auf jeden Menschenraub zum Zwecke der Erlangung von Lösegeld, ohne an der Natur des Deliktstatbestandes prinzipielle Änderungen vorzunehmen. Mit der Schaffung des Tatbestandes der Geiselnahme sei also nicht bezweckt worden, die klassische Lösegeldentführung anders einzustufen als früher. Bei der Geiselnahme gehe es darum, dass völlig "Unschuldige", Menschen, die mit dem in Frage stehenden Konflikt nichts zu tun gehabt hätten, als Geiseln genommen würden, um die Durchsetzung irgendwelcher Forderungen zu erzwingen. Entsprechend sei der Begriff der Geisel im Kriegsvölkerrecht gebräuchlich gewesen. Im übrigen finde sich schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch im Begriff der Geisel das Moment, dass der Zufall entscheide, wer der Betroffene sei. STRATENWERTH beruft sich auch auf die systematische Interpretation, weil nach der anderen Auffassung die Lösegeldentführung praktisch nur noch in Betracht käme im Falle der Entführung eines erwachsenen Mannes, der noch entscheiden könne, ob Lösegeld gezahlt werde. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb es ein wesentlicher Unterschied sein solle, ob der Besitzer eines grösseren Vermögens selbst oder einer seiner Angehörigen entführt werde (ZStrR 103/1986, S. 313 ff.). bb) An der bisherigen Rechtsprechung ist mit der herrschenden Lehre trotz diesen Einwänden festzuhalten. Auch wenn die Expertenkommission von einem engeren Begriff der Geiselnahme ausgegangen sein sollte, hat dies im Gesetzestext keinen Ausdruck gefunden. Entscheidend ist vor allem die folgende Überlegung: Aufgrund des engeren Begriffs der Geiselnahme wäre die Bedrohung mit dem Tode im Rahmen einer Lösegeldentführung nach Art. 184 StGB nicht qualifiziert. Wird also das Kind eines reichen Industriellen entführt und wird es mit dem Tode bedroht, um der Forderung Nachachtung zu verschaffen, könnte die Qualifikation gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB nicht BGE 121 IV 162 S. 172 zur Anwendung gelangen. Ebenso käme bei der engeren Auslegung die Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 3 StGB nicht in Frage, wenn beispielsweise alle zahlreichen Kinder des Industriellen entführt werden. Lehnt man eine Geiselnahme hier ab, bleibt es auch in diesem Fall bei einer Lösegeldentführung. Zu beachten ist auch folgender Gesichtspunkt: Die Lösegeldentführung nach Art. 184 StGB ist qualifizierter Tatbestand von Freiheitsberaubung und Entführung; sie setzt also voraus, dass entweder eine Freiheitsberaubung oder eine Entführung im Sinne von Art. 183 StGB gegeben ist. Demgegenüber findet sich im Tatbestand der Geiselnahme eine Auffangklausel, die über Freiheitsberaubung und Entführung hinausgeht: die Tatbestandsvariante des Sich-sonstwie-Bemächtigens. Ist also die Freiheitsbeeinträchtigung nur in der Form dieser letzten Variante gegeben, käme, folgt man der engeren Auslegung der Geiselnahme, nicht einmal eine Lösegeldentführung in Betracht. Eine ähnliche Lücke besteht, wenn der Täter nicht Lösegeld zu erlangen, sondern dem Dritten ein anderes Verhalten abzunötigen sucht. Wird etwa der Sohn eines Gefängnisdirektors entführt, damit der Gefängnisdirektor einen Gefangenen freilasse, käme, folgt man der engeren Auslegung der Geiselnahme, weder die Anwendung von Art. 185 noch von Art. 184 Abs. 2 StGB in Betracht. d) Der objektive Tatbestand der Geiselnahme ist erfüllt, wenn sich der Täter durch Freiheitsberaubung, Entführung oder sonstwie des Opfers bemächtigt. Die Vorinstanz hat nicht abschliessend geprüft, ob diese letztere Voraussetzung hier gegeben ist. Nach der Rechtsprechung ist der Tatbestand in der Form des Sichbemächtigens erfüllt, wenn der Täter das Opfer vorübergehend derart mit einer Pistole bedroht hat, dass dieses bewegungslos stehen bleibt, nicht in das Geschehen eingreift und auch keinen Fluchtversuch unternimmt ( BGE 113 IV 63 E. 2b). Der Tatbestandsalternative des Sichbemächtigens kommt Auffangfunktion zu, indem sie klarstellen soll, dass jedes Vorgehen, welches dem Täter die Verfügungsmacht über das Opfer verschafft, den Tatbestand erfüllt, ob er nun das Opfer eigentlich entführt oder auch nur festhält, wo es sich gerade befindet (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I S. 1261; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 185 N. 2; SCHULTZ, ZStrR 101/1984, S. 125). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn sich der Täter die Verfügungsgewalt über den Körper der Geisel verschafft hat (vgl. RUDOLF RENGIER, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1985, S. 316). Dazu genügt die Bedrohung mit einer Scheinwaffe (RENGIER, a.a.O., S. 320). BGE 121 IV 162 S. 173 Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Bedenken der Vorinstanz, im Verhalten des Beschwerdegegners könne auch nur eine Fortsetzung der zuvor begonnenen Nötigung zum Nachteil von Frau M. erblickt werden, überzeugen nicht. Denn im fraglichen Zeitpunkt ging es dem Beschwerdegegner nicht mehr darum, Frau M. zu zwingen, ihren Mann zu suchen oder herbeizuholen. Nachdem sich dies als erfolglos herausgestellt hatte, bemächtigte sich der Beschwerdegegner vielmehr der Frau M., um auf diese Art ihren Mann zu zwingen, sich zu zeigen. Da Frau M. annahm, es handle sich um einen echten Revolver, hatte sie praktisch keine Möglichkeit, sich wegzubegeben. Dies genügt für ein Sichbemächtigen im Sinne von Art. 185 StGB . e) In subjektiver Hinsicht ist für die Erfüllung des Tatbestands der Geiselnahme - nebst dem Vorsatz - die Absicht erforderlich, einen Dritten zu einem Verhalten zu nötigen. Insoweit genügt die Absicht. Die Tat ist bereits damit vollendet, dass der in Nötigungsabsicht handelnde Täter die Verfügungsgewalt über die Geisel erlangt. Er braucht also weder seine Forderung kundgetan noch Drohungen in bezug auf das Schicksal der Geisel geäussert zu haben (REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 352). Der Täter kann die Drittnötigungsabsicht bereits im Zeitpunkt des Sichbemächtigens haben. Dann ist der Tatbestand schon mit dem Sichbemächtigen vollendet. Die Absicht kann aber auch erst später hinzukommen. Diesfalls ist der Tatbestand vollendet, sobald die Absicht manifest wird. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdegegner den Satz "noch drei Minuten und du bist tot" ausgesprochen hat, um damit zu erreichen, dass Herr M. vielleicht doch noch erscheine. Damit ist klargestellt, dass er zu diesem Zeitpunkt Frau M. mit dem Revolver bedrohte, um Herrn M. zum Erscheinen zu veranlassen. Das genügt nach dem Gesagten für die Erfüllung des Tatbestandes. Entgegen der Vorinstanz ist es nicht erforderlich, dass der Dritte die Nötigung zur Kenntnis nimmt. Es ist deshalb unerheblich, dass Herr M., der zu Beginn des Geschehens aus dem Haus geflüchtet war, die Drohung gar nicht wahrnehmen konnte. f) Zusammenfassend hat der Beschwerdegegner somit am Ende der Phase 1 den Tatbestand der Geiselnahme jedenfalls in der Form des Grundtatbestandes erfüllt. Die Beschwerde ist insoweit begründet. g) Ob sich der Beschwerdegegner bereits in der Phase 1 der qualifizierten Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB schuldig gemacht hat, kann dahingestellt bleiben. Denn die Vorinstanz hat die Qualifikation für die BGE 121 IV 162 S. 174 folgende Phase rechtskräftig bejaht. Es bleibt damit in jedem Fall beim Schuldspruch wegen qualifizierter Geiselnahme. Dass sich die Bejahung der Qualifikation schon in der Phase 1 entscheidend auf die Strafzumessung auswirken könnte, ist nicht ersichtlich. 2. a) Die Vorinstanz hat die Strafe in Anwendung von Art. 66bis StGB gemildert, weil in Anbetracht der schweren Betroffenheit des Beschwerdegegners die volle Einsatzstrafe nicht angemessen wäre. Die Vorinstanz hält dafür, an sich müsste hier in Berücksichtigung der leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Zuchthausstrafe von 3 3/4 Jahren ausgesprochen werden. Im Hinblick auf die unmittelbaren Tatfolgen rechtfertige sich jedoch eine Milderung um drei Monate. Die Ausgleichsfunktion der Strafe sei in diesem Ausmass durch die vom Beschwerdegegner erlittenen unmittelbaren Folgen der Tat bereits erfüllt. b) Die Beschwerdeführerin wendet sich dagegen mit der Begründung, eine Strafmilderung sollte nicht vorgenommen werden bei einem sehr schwerwiegenden vorsätzlichen Gewaltdelikt mit sehr schwerem Verschulden. Die Anwendung von Art. 66bis StGB sei verfehlt in einem Fall, wo ein besonders skrupelloser und bis zuletzt in keiner Weise zur Aufgabe bereiter Geiselnehmer durch seine Hartnäckigkeit auch sein Opfer in höchste Gefahr gebracht habe. Unerträglich sei die Anwendung dieser Bestimmung und das damit verbundene Zugeständnis eines "Bonus" auch, wenn man die Folgen bedenke: Aus Gründen der Rechtsgleichheit müsste dann auch im Falle absolut profimässiger Geiselnahmen, etwa bei Banküberfällen oder bei terroristischen Handlungen, in Zukunft mindestens die Strafmilderung des Art. 66bis StGB immer zur Anwendung gebracht werden, wenn die - grundsätzlich nicht zur Aufgabe bereiten und damit besonders gefährlichen - Täter bei einem Schusswechsel mit der Polizei erheblich verletzt würden. Art. 66bis StGB dürfe bei Vorsatztaten nur ausnahmsweise angewendet werden, nämlich dann, wenn im Rahmen einer Gesamtwürdigung von einem relativ geringfügigen Verschulden auszugehen sei, dem eine schwere Betroffenheit des Täters gegenüberstehe. Eventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 66bis StGB dürfe bei schwerem Verschulden des Vorsatztäters nur zur Anwendung kommen, wenn der Täter auf Dauer von den schweren Folgen belastet sei. Der Beschwerdegegner sei zwar lebensgefährlich verletzt worden, es liege jedoch keine schwerwiegende Beeinträchtigung seiner körperlichen Integrität auf Dauer vor. BGE 121 IV 162 S. 175 c) Zunächst ist klarzustellen, dass die Vorinstanz, auch wenn sie grundsätzlich eine Strafmilderung nach freiem Ermessen für zulässig hält, der Sache nach die Strafe im Rahmen des ordentlichen Strafrahmens um 3 Monate gemindert hat, was auch in Anwendung von Art. 63 StGB möglich wäre. Zu prüfen ist also einzig, ob unter den Voraussetzungen des vorliegenden Falles in Anwendung von Art. 66bis StGB überhaupt eine Minderung der Strafe vorgenommen werden durfte. d) Gemäss Art. 66bis Abs. 1 StGB sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen worden ist, dass eine Strafe unangemessen wäre. Nach der Rechtsprechung ist diese Bestimmung jedenfalls dann verletzt, wenn sie in einem Falle nicht Anwendung findet, wo ein leichtes Verschulden sehr schwere direkte Folgen für den Täter nach sich zieht, bzw. dort angewendet wird, wo ein schweres Verschulden lediglich zu einer leichten Betroffenheit des Täters geführt hat ( BGE 119 IV 280 E. 1a). Zwischen diesen beiden Extremen hat der Richter nach Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, wobei er über ein weites Ermessen verfügt (BGE a.a.O.; BGE 117 IV 245 E. 2a). Ist daher aufgrund der Tatfolgen die Anwendung von Art. 66bis StGB nicht zum vornherein ausgeschlossen, hat der Richter zunächst die Strafe ohne Berücksichtigung der Auswirkungen der Tat für den Täter zuzumessen, um diese Einsatzstrafe sodann gegen die eine unmittelbare Folge seiner Tat darstellende Betroffenheit des Täters abzuwägen ( BGE 119 IV 280 E. 1a; BGE 117 IV 245 E. 2b). Bei dieser Abwägung kann sich zeigen, dass eine gänzliche Strafbefreiung nicht in Frage kommt, aber angesichts der grossen Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat nur eine niedrigere Strafe als die Einsatzstrafe und gegebenenfalls auch als die innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zulässige niedrigste Strafe angemessen erscheint ( BGE 119 IV 280 E. 1a). Art. 66bis StGB kommt nur zur Anwendung, wenn der Täter durch die Folgen der Tat schwer betroffen ist ( BGE 119 IV 280 E. 1b). e) In der bisherigen Rechtsprechung findet sich keine ausdrückliche Stellungnahme dazu, ob Art. 66bis StGB auch bei Vorsatztaten angewendet werden kann. Die Frage ist zu bejahen. Art. 66bis Abs. 1 StGB spricht von den unmittelbaren Folgen der Tat schlechthin, nicht nur von den unmittelbaren Folgen der fahrlässigen Tat. Eine Strafbefreiung ist also nach dem BGE 121 IV 162 S. 176 Gesetzeswortlaut auch bei vorsätzlichen Taten möglich. Das gleiche ergibt sich aus den Materialien. Nach der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 26. Juni 1985 kommt eine Strafbefreiung auch bei Vorsatztaten in Betracht. Selbst bei einer vorsätzlichen Tötung wird Art. 66bis StGB nicht ausgeschlossen, so beim Mitnahmeselbstmord einer Mutter, bei dem der Selbstmord scheitert, das in den Tod "mitgenommene" Kind aber stirbt (BBl 1985 II S. 1018 f.). Auch in der parlamentarischen Beratung wurde angenommen, eine Strafbefreiung nach Art. 66bis StGB sei bei Vorsatztaten möglich. Erwähnt wurde insbesondere der Fall des Einbrechers, der bei einer Fassadenkletterei abstürzt und sich dabei schwer verletzt (Amtl.Bull. 1987 S 364 [Votum Arnold], 366 [Votum Jagmetti]; Amtl.Bull. 1989 N 678 [Voten Cotti und Bonny]). Die Lehre ist ebenfalls einhellig der Auffassung, Art. 66bis StGB sei bei Vorsatztaten grundsätzlich anwendbar (TRECHSEL, a.a.O., Art. 66bis N. 1; SCHULTZ, ZStrR 108/1991, S. 398/9; ARZT, ZBJV 127/1991, S. 447; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I und II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 1 N. 5 und 9). Zu beachten ist dabei, dass sowohl in den Materialien wie im Schrifttum die Frage der Anwendbarkeit von Art. 66bis StGB durchwegs unter dem Gesichtspunkt des völligen Strafausschlusses erörtert wird. Wie dargelegt, führt nach der Rechtsprechung die Anwendung von Art. 66bis StGB jedoch nicht zwingend zur Strafbefreiung. Der Richter kann die Strafe vielmehr auch nach freiem Ermessen oder gegebenenfalls im Rahmen der ordentlichen Strafzumessung mildern. Erst recht ist deshalb der Rückgriff auf Art. 66bis StGB bei Vorsatztaten grundsätzlich zulässig. Das gilt selbst bei schwerwiegenden Delikten. Auch hier kann der Täter durch die unmittelbaren Folgen der Tat teilweise, gegebenenfalls sogar vollständig, als bestraft erscheinen. Wieweit die Strafe zu mildern sei, entscheidet der Richter in Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze der Rechtsprechung nach pflichtgemässem Ermessen. f) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde der Beschwerdegegner durch die Schüsse der Polizei lebensgefährlich verletzt. Vom 24. Dezember 1992 bis zum 25. Januar 1993 war er hospitalisiert und musste verschiedenen Operationen unterzogen werden. Er benötigte unter anderem eine intensive Atemtherapie und Schmerzmitteleingabe. Er erlitt zahlreiche Schussverletzungen, unter anderem einen zweifachen Lungendurchschuss, einen einmaligen Zwerchfelldurchschuss und einen Leberdurchschuss. Die BGE 121 IV 162 S. 177 postoperativ durchgeführten Kontrollen zeigten von seiten der Leber nur eine geringfügige Funktionseinschränkung. Von seiten der Lunge ist ein bleibender Funktionsverlust mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten. Im Bereich des rechten Zeigefingers kam es aufgrund einer Schussverletzung zu einer irreversiblen Zertrümmerung eines Gelenkes, worauf eine Versteifung des Grund- und Mittelgliedes durchgeführt werden musste. Diese Einsteifung wird zu einer gewissen Funktionseinbusse der rechten Hand führen. Im Zusammenhang mit den Verletzungen an den Vorderarmen ist der Beschwerdegegner dauernd behindert, weil er keine schweren Lasten tragen kann, was ihn insbesondere bei der Ausübung seines Berufs als Möbelhändler beeinträchtigen wird. Im weiteren musste er sich als Folge der Schussverletzungen im Sommer 1994 die Gallenblase entfernen lassen. g) Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie in Anwendung von Art. 66bis StGB die Strafe um 3 Monate gemindert hat. Zwar wiegt das Verschulden des Beschwerdegegners schwer. Die unmittelbaren Folgen der Tat waren für ihn aber ebenfalls schwer. Dadurch erscheint er bis zu einem gewissen Grad bereits als bestraft. Dem durfte die Vorinstanz Rechnung tragen. Die vorgenommene Strafminderung liegt im Ermessensbereich. Die Beschwerde ist somit insoweit unbegründet. 3. (Kostenfolgen)

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Urteilskopf 99 IV 183 40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1973 i.S. Golta gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste Art. 397 StGB . Eine zur Zeit des früheren Verfahrens aus den Akten ersichtliche, aber vom urteilenden Gericht übersehene massgebliche Tatsache hat als nicht bekannt im Sinne der erwähnten Bestimmung zu gelten.

Erwägungen ab Seite 183 BGE 99 IV 183 S. 183 Aus den Erwägungen: In BGE 75 IV 184 hat der Kassationshof es als fraglich erachtet, ob Art. 397 StGB unter den "Tatsachen oder Beweismitteln, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren", auch solche verstehe, die sich bereits aus den Akten ergaben, die das Gericht aber übersehen hat. In BGE 80 IV 42 sodann hat er erklärt, eine Tatsache sei nicht schon dann zur Zeit des früheren Verfahrens unbekannt gewesen, wenn damals darüber nicht Beweis geführt worden sei, sondern nur dann, wenn sie dem Gericht überhaupt nicht vorgelegen habe, sei es auch bloss in Form einer irgendwie namhaft gemachten Hypothese. BGE 99 IV 183 S. 184 Demgegenüber hat der Kassationshof mehrmals entschieden, dass eine aus den seinerzeit vorliegenden Akten zwar ersichtliche, aber vom urteilenden Gericht übersehene massgebliche Tatsache als nicht bekannt im Sinne von Art. 397 StGB zu gelten habe und demzufolge die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten gestatte (nicht veröffentlichte Urteile i.S. Schindler vom 2. Februar 1954, i.S. Binz vom 30. September 1954 und i.S. Campeanu vom 13. Juli 1956). Für die letztere Auslegung spricht auch der Wortlaut von Art. 397 StGB . Diese Bestimmung sagt nicht, die Wiederaufnahme des Verfahrens sei aufgrund von erheblichen Tatsachen oder Beweismitteln möglich, von denen das Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens keine Kenntnis haben konnte (weil sie aus den Akten nicht ersichtlich bzw. aus den Verhandlungen nicht erkannbar waren); vielmehr erwähnt sie Tatsachen oder Beweismittel, von denen das urteilende Gericht keine Kenntnis hatte, ohne dass der Grund dieser Unkenntnis näher bezeichnet würde. Indessen hat der Richter von Tatsachen oder Beweismitteln, die er übersehen hat, keine Kenntnis. In gewissen Fällen ist es freilich unmöglich festzustellen, aus welchen Gründen der Richter eine bestimmte Tatsache oder ein Beweismittel übergangen hat; es stellt sich dann die Frage, ob er den fraglichen Punkt übersehen, für unerheblich gehalten oder als unbewiesen erachtet hat. Ergeben sich derart ungewisse Verhältnisse, läuft die Revisionsinstanz Gefahr, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu gestatten, bevor dieser andere Rechtsmittel (kantonale Kassationsbeschwerde, Nichtigkeitsbeschwerde, staatsrechtliche Beschwerde) ausgeschöpft hat. Voraussetzung der Wiederaufnahme des Verfahrens ist jedoch unter allen Umständen, dass die fragliche Entscheidung mit keinem anderen Rechtsmittel mehr angegriffen werden kann. Das liegt im Wesen der Revision als eines ausserordentlichen, aussergewöhnlichen Behelfes (ZStR 1947, S. 111/112).

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Urteilskopf 133 IV 228 34. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Y. ainsi que Procureur général du canton de Genève (recours en matière pénale) 6B_12/2007 du 5 juillet 2007

Regeste Art. 81 Abs. 1 BGG . Der Geschädigte, der nicht Opfer im Sinne des OHG ist, ist grundsätzlich nicht legitimiert, Beschwerde in Strafsachen zu erheben (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 229 BGE 133 IV 228 S. 229 X., directeur adjoint de la banque Z. SA, qui vit séparé de son épouse Y., détective privé, est opposé à cette dernière dans une procédure de divorce très conflictuelle, notamment sur le droit de garde de leur enfant, qui souffre d'une grave maladie. En été 2005, l'American Express ainsi que l'armurier B. ont envoyé, à son ancienne adresse, des relevés de carte et de comptes. Y. a ouvert ces plis et en a envoyé des copies à tous les membres de la direction générale et du conseil d'administration de la banque Z., à leurs adresses, privée et professionnelle, par courrier confidentiel et anonyme. Elle a admis avoir posté ces documents sur le conseil d'amis, afin que son mari se sente gêné vis-à-vis de sa direction. Elle a regretté son geste. X. a pris connaissance de ces faits lorsqu'il a été convoqué par son directeur, le 6 avril 2006. Il a alors déposé plainte contre son épouse pour violation des secrets privés. Par décision du 24 octobre 2006, le Procureur général du canton de Genève a classé l'affaire, faute de prévention suffisante et par gain de paix. Par ordonnance du 17 janvier 2007, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours de X. et confirmé la décision entreprise. Le plaignant dépose un recours en matière pénale. Il invoque une violation des art. 48, 55a et 179 CP et conclut à l'annulation de l'ordonnance précitée. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le plaignant fonde sa qualité pour recourir sur l'art. 81 al. 1 let. b in initio de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Il explique que le caractère exemplatif de la liste des personnes habilitées à recourir, énoncée sous cette disposition, confère désormais aux lésés simples, qui n'entrent pas dans la définition de victimes au sens de l' art. 2 al. 1 LAVI , la qualité pour agir dans la mesure où ils peuvent faire la preuve de leur intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. (...) 2.1 Aux termes de l' art. 81 al. 1 LTF a qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, soit en particulier (let. b): l'accusé (ch. 1), le BGE 133 IV 228 S. 230 représentant légal de l'accusé (ch. 2), l'accusateur public (ch. 3), l'accusateur privé, si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation sans l'intervention de l'accusateur public (ch. 4), la victime, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ch. 5), le plaignant, pour autant que la contestation porte sur le droit de porter plainte (ch. 6). 2.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste ( ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178; ATF 133 V 57 consid. 6.1 p. 61; ATF 132 III 226 consid. 3.3.5 p. 237; ATF 131 III 314 consid. 2.2 p. 315 s.). Il est de plus communément admis que les méthodes usuelles d'interprétation des branches du droit valent sans autre dans le domaine de la procédure pénale, pour laquelle les restrictions apportées quant à l'interprétation des lois pénales de fond ne s'imposent pas. Il y a donc lieu de procéder à l'interprétation de l' art. 81 LTF en s'inspirant du pluralisme pragmatique dégagé par la jurisprudence pour discerner le sens véritable de la norme applicable (cf. GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2 e éd., Zurich 2006, p. 53 s.). 2.3 L' art. 81 al. 1 LTF donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste de la lettre b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive et toute personne peut désormais faire valoir qu'elle dispose d'un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée (FF 2001 p. 4115 s.). Un BGE 133 IV 228 S. 231 intérêt général ou de fait reste cependant insuffisant. Or, il est admis que l'action pénale appartient exclusivement à l'Etat; elle est instituée dans l'intérêt public et ne profite qu'indirectement au simple lésé, qui, en règle générale, n'a qu'un intérêt de fait à obtenir que cette action soit effectivement mise en oeuvre. Un intérêt juridiquement protégé, propre à conférer la qualité pour recourir, est reconnu seulement à la victime d'une atteinte à l'intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, au sens de l' art. 2 LAVI (RS 312.5), lorsque la décision entreprise peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ATF 131 I 455 consid. 1.2.1 p. 458; ATF 128 I 218 consid. 1.1 p. 219 s.). Ainsi, selon le texte légal, le lésé n'a en principe pas la qualité pour recourir sur le fond contre une décision relative à la conduite de l'action pénale. Il y a toutefois lieu d'examiner si cette conclusion correspond à la volonté du législateur. 2.3.1 Sous l'ancien droit, la qualité pour se pourvoir en nullité du lésé a connu diverses solutions. Dès 1934, seuls l'accusé, l'accusateur public et, dans certains cas, le plaignant ainsi que l'accusateur privé avaient cette faculté ( ATF 108 IV 154 consid. 1a p. 155). Dès 1993, le lésé était légitimé à se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence pouvait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles ( ATF 119 IV 339 consid. 1c p. 341; FF 1990 II 947). A partir du 1 er janvier 2001, le simple lésé ne possédait plus la légitimation active, celle-ci étant désormais réservée aux seules personnes susceptibles d'invoquer le besoin de protection prévue par la LAVI ( ATF 129 IV 206 consid. 1 p. 207; ATF 128 IV 232 consid. 3.2 p. 235 s.; FF 1999 p. 8863 s.). Dans ce sens, le législateur a relevé que la qualité pour recourir avait été conçue de manière très étendue. Or, aucun argument ne militait en faveur d'une conception aussi large, qui donnait notamment à des tiers, qui avaient subi des préjudices des suites d'une infraction, sans toutefois être des victimes au sens de la LAVI, la possibilité de se pourvoir en nullité. Aussi, il convenait de réserver la légitimation active à la victime et à ses proches, ce qui permettait également d'uniformiser la qualité pour recourir dans les procédures connexes de pourvoi en nullité et de recours de droit public (FF 1999 p. 8863 s.). Cependant, le législateur a également admis que certains tiers devaient être légitimés à recourir, à savoir ceux qui BGE 133 IV 228 S. 232 étaient touchés dans leurs droits par une confiscation ou par la publication d'un jugement (FF 1999 p. 8873; ATF 108 IV 154 ). Dans le cadre de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, le législateur a donné une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale, précisant que celle-ci ne s'écartait pas substantiellement du régime prévalant jusqu'alors. Il a confirmé que la victime disposait d'un intérêt juridique si la décision attaquée pouvait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles, mais aussi lorsqu'elle faisait valoir un droit que lui accordait la LAVI et dont la violation n'influençait pas le jugement de ses conclusions civiles. Il a également relevé le caractère exemplatif de la liste de l' art. 81 al. 1 let. b LTF , précisant que toute personne pouvait faire valoir qu'elle disposait d'un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, comme par exemple les héritiers de l'accusé (FF 2001 p. 4116). 2.3.2 Se référant à la rédaction de l' art. 81 LTF d'après le système de la clause générale, assortie d'une liste non exhaustive d'exemples, un auteur en souligne la maladresse, susceptible d'induire en erreur les destinataires de la norme (NIKLAUS SCHMID, Die Strafrechtsbeschwerde nach dem Bundesgesetz über das Bundesgericht - eine erste Auslegeordnung, in RPS 124/2006 p. 179; cf. MARTIN SCHUBARTH, Die Einheitsbeschwerde in Strafsachen - Flop oder Ei des Columbus?, in RPS 120/2002 p. 66 à 69). Selon cet avis, la clause générale exprime essentiellement l'obligation de vérifier, pour chacun des six exemples mentionnés, si la condition matérielle de l'existence d'un intérêt juridiquement protégé est réalisée (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 180), sans pour autant étendre la légitimation active à d'autres intéressés que ceux qui en bénéficiaient déjà en application de l' art. 270 PPF , en particulier les personnes visées par une mesure de contrainte, une confiscation ou encore la publication d'un jugement (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 187). Cet auteur relève encore que le simple lésé, soit celui qui n'a pas la qualité d'accusateur privé au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 4 LTF, ni celle de victime au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, a une légitimation très restreinte en matière pénale. Il explique, en bref, que le lésé n'est pas habilité pour recourir sur le fond contre une décision relative à la conduite de l'action pénale, celle-ci relevant exclusivement de la compétence de l'Etat. Il peut seulement se plaindre, le cas échéant, d'une violation de ses droits de partie à la procédure BGE 133 IV 228 S. 233 qui lui sont reconnus par le droit cantonal ou le droit constitutionnel, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 186; ATF 128 I 218 consid. 1.1 p. 219 s; ATF 120 Ia 157 consid. 2 p. 159 s.) Pareillement, d'autres auteurs soulignent la parenté entre les art. 270 PPF et 81 al. 1 let. b LTF, en citant le caractère exemplatif de la liste contenue dans cette dernière disposition et en relevant qu'au nombre des titulaires de la légitimation active non mentionnés devaient être assimilées les personnes qui étaient autrefois énoncées dans l' art. 270 PPF , ainsi que celles qui avaient été légitimées par une décision jurisprudentielle (cf. FELIX BÄNZIGER, Der Beschwerdegang in Strafsachen, in Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Saint-Gall 2006, p. 91; NICOLAS VON WERDT, Bundesgerichtsgesetz, p. 293 n° 6 à 8; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2006, p. 47; FELIX BOMMER, Ausgewählte Fragen der Strafrechtspflege nach Bundesgerichtsgesetz, in Berner Tagung für die juristische Praxis [BTJP] 2006 p. 173 s.). En aucun cas, ces auteurs ne citent les lésés simples. Ceci peut s'expliquer par le fait que la question a été réglée de manière approfondie à l'occasion de la réforme du 23 juin 2000, en vigueur depuis le 1 er janvier 2001, et qu'il n'était par conséquent pas nécessaire de la reprendre dans le message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001. De leur côté, d'autres commentateurs tirent de l'abandon du système de la liste exhaustive des bénéficiaires de la qualité pour recourir l'extension de cette dernière aux lésés simples (MARC THOMMEN/HANS WIPRÄCHTIGER, Die Beschwerden in Strafsachen, in PJA 2006 p. 655 s.; KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Bundesgerichtsgesetz, Kurzkommentar, Zurich 2006, p. 147 s.; YVAN JEANNERET/ROBERT ROTH, Le recours en matière pénale, in Les recours au Tribunal fédéral, p. 121). Pour certains, cette approche permettrait de se dégager de la jurisprudence compliquée et restrictive quant à la notion de victime et de l'examen des effets de la décision attaquée sur le jugement des prétentions civiles de cette dernière (MARC THOMMEN/HANS WIPRÄCHTIGER, op. cit., p. 655 s.). D'autres constatent une absurdité dans la mesure où le lésé disposerait d'un accès plus large au recours que la victime, à laquelle l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF impose la démonstration des effets du jugement pénal sur ses prétentions civiles, et proposent, face à cette ambiguïté de la loi, d'appliquer au lésé, par analogie, l'exigence de l'effet sur les prétentions BGE 133 IV 228 S. 234 civiles, au titre de concrétisation de l'intérêt juridique requis par la clause générale (YVAN JEANNERET/ROBERT ROTH, op. cit., p. 121). 2.3.3 Il résulte de l'examen des travaux préparatoires et de ces diverses opinions doctrinales que le nouveau droit s'inscrit dans la continuité de l'ancien et que l'élargissement de la qualité pour recourir ne saurait procéder du seul caractère exemplatif de l'énumération non exhaustive de l' art. 81 al. 1 let. b LTF . Il n'y a en conséquence pas lieu de modifier le système introduit le 23 juin 2000, avant que la question ne soit éventuellement revue par le législateur dans le cadre des travaux préparatoires de la nouvelle procédure pénale fédérale. Le principe de la sécurité du droit impose d'interpréter l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF dans le sens de l' art. 270 PPF , tel qu'il avait été modifié en 2000, jusqu'à ce que le législateur confirme ou infirme cette définition de la qualité pour recourir, lors de l'adoption des normes de procédure pénale fédérale. Dans ces conditions, le recourant n'est pas habilité à saisir l'autorité de céans en se fondant sur sa position de lésé.

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Urteilskopf 139 V 524 70. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kantonales Arbeitsamt Appenzell Ausserrhoden gegen W. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_278/2013 vom 22. Oktober 2013

Regeste Art. 16 Abs. 2 lit. b und d, Art. 17 Abs. 1 und 2, Art. 30 lit. c AVIG ; Art. 26 AVIV . Die in Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG statuierte Pflicht zur Stellensuche ausserhalb des bisherigen Berufes ist zu Beginn der Stellensuche mit Blick auf Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG noch nicht allzu streng zu handhaben, weshalb qualifizierten Berufsleuten in gekündigter Stellung das Recht zuzubilligen ist, ihre persönlichen Bemühungen zunächst auf ihren bisherigen Berufszweig zu beschränken, sofern dieser offene Stellen anbietet (E. 2.1.3). Die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person, sich regelmässig um Stellen zu bewerben, ergibt sich für die Zeit vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung nicht aus Art. 26 AVIV , sondern aus der in Art. 17 Abs. 1 AVIG verankerten allgemeinen Schadenminderungspflicht (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 525 BGE 139 V 524 S. 525 A. Der 1956 geborene W. arbeitete seit 1. Januar 2010 als Amtsvormund bei der Vormundschaftsbehörde X. Am 25. November 2011 lösten die Parteien das Arbeitsverhältnis per 29. Februar 2012 in gegenseitigem Einvernehmen auf. Am 27. Februar 2012 meldete sich W. zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 9. Mai 2012 stellte ihn das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen in der Zeit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ab 1. März 2012 für die Dauer von drei Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Dies bestätigte das Arbeitsamt des Kantons Appenzell Ausserrhoden mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012. B. Die von W. dagegen erhobene Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei von der Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen, hiess das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 9. Januar 2013 gut und hob den Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012 und die Verfügung vom 9. Mai 2012 auf. C. Das Arbeitsamt führt Beschwerde mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Obergerichts vom 9. Januar 2013 aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012 zu bestätigen. Weder W. noch das kantonale Gericht und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben sich vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht wegen ungenügender Arbeitsbemühungen für die Dauer von drei Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. 2.1 2.1.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit BGE 139 V 524 S. 526 Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Diese Bestimmung regelt allgemein die materiellen Pflichten der versicherten Personen. Mit der Formel, der Versicherte habe alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung, aus welcher sich verschiedene Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur Arbeitssuche. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden ( BGE 126 V 130 E. 1 S. 130; BGE 124 V 225 E. 2b S. 227 f.). 2.1.2 Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits vom Zeitpunkt der Kündigung des früheren Arbeitsverhältnisses an und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen (ARV 2005 S. 56, C 208/03 E. 3.1; Urteile 8C_58/2012 vom 6. Juni 2012 E. 2; 8C_583/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Die versicherte Person hat sich dementsprechend während einer allfälligen Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, unaufgefordert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeitssuche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei (ARV 2006 S. 295, C 138/05 E. 2.1; ARV 1982 S. 37, C 50/81). Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vorzulegen ( Art. 20 Abs. 1 lit. d AVIV [SR 837.02]). Spätestens zu diesem Zeitpunkt wird sie sämtliche während der Kündigungsfrist getätigten Stellenbewerbungen einzureichen haben. 2.1.3 Die Eigeninitiative der versicherten Person hat sich laut Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG wenn nötig auch auf ausserberufliche Arbeitsgelegenheiten zu erstrecken. Nach Art. 16 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte zur Schadenminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. Dessen Abs. 2 besagt, dass eine Arbeit unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen ist, die BGE 139 V 524 S. 527 nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder auf die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt (lit. b) oder welche die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht (lit. d). Daraus hat die Rechtsprechung geschlossen, spezielle Berufe mit einem kleinen Stellenangebot dürften nicht von Anfang an vom Versicherungsschutz ausgeschlossen werden. Vielmehr sei auch Arbeitnehmenden mit solchen Berufen bei Eintritt der Arbeitslosigkeit zunächst die Gelegenheit einzuräumen, Tätigkeiten im erlernten Beruf oder in der bisherigen Tätigkeit zu suchen. Bei längerer Dauer der Arbeitslosigkeit bestehe innerhalb der Schranken von Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG für die Annahme einer ausserberuflichen Tätigkeit indessen eine erhöhte Pflicht. Ab wann und in welchem Ausmass der Verzicht auf ausserberufliche Arbeitsbemühungen arbeitslosen Personen unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht zum Vorwurf gemacht werden könne, beurteile sich auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls, so etwa in Berücksichtigung der auf dem Arbeitsmarkt für die bisherige Tätigkeit vorhandenen Stellenangebote (SVR 2007 ALV Nr. 6 S. 19, C 244/05 E. 2.1). Zur Frage, ob die versicherte Person allenfalls verpflichtet ist, die Arbeitssuche bereits während der Kündigungszeit auf weitere Branchen auszudehnen, hat das Bundesgericht bisher - soweit ersichtlich - nicht ausdrücklich Stellung genommen. Im Entwurf zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes war vorgesehen, die Anwendbarkeit von Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG dann auszuschliessen, wenn die Arbeitslosigkeit länger als vier Monate gedauert hat (Botschaft vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340 ff., 357 Ziff. 2 zu Art. 16 AVIG , 377). Diese Grenze hat jedoch nicht Eingang ins Gesetz gefunden (vgl. dazu auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2269 Rz. 296; JACQUELINE CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, 1998, S. 118). Sie hätte sich zudem nur auf die Zeit der Arbeitslosigkeit und somit nicht auf die Kündigungszeit bezogen. Nimmt die Rücksichtnahme auf Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG mit längerdauernder Arbeitslosigkeit ab (in diesem Sinne SVR 2007 ALV Nr. 6 S. 19, C 244/05 E. 2.1), ist die in Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG statuierte Schadenminderungspflicht zu Beginn der Stellensuche noch nicht allzu streng zu handhaben. BGE 139 V 524 S. 528 Qualifizierten Berufsleuten in gekündigter Stellung ist daher das Recht zuzubilligen, ihre persönlichen Bemühungen zunächst auf ihren bisherigen Berufszweig zu beschränken, sofern dieser offene Stellen anbietet. 2.1.4 Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Qualität, sondern auch die Quantität ihrer Bewerbungen von Bedeutung. Das Quantitativ der Bewerbungen beurteilt sich nach den konkreten Umständen, wobei in der Praxis durchschnittlich zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat in der Regel als genügend erachtet werden (bereits erwähntes Urteil 8C_583/2009 E. 5.1; BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, S. 104). 2.2 Nebst den soeben erwähnten materiellen Pflichten von Art. 17 Abs. 1 AVIG regelt Art. 17 AVIG im zweiten Absatz Pflichten formeller Natur (Erfüllung der Kontrollvorschriften). Demnach muss sich die versicherte Person möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich bei ihrer Wohngemeinde oder der vom Kanton bestimmten zuständigen Amtsstelle zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen ( Art. 17 Abs. 2 AVIG ). Diese werden in den Art. 18 bis 27 AVIV geregelt. So müssen bei der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle verschiedene Unterlagen eingereicht werden ( Art. 20 Abs. 1 AVIV ). Zu diesem Zeitpunkt wird die versicherte Person von der zuständigen Durchführungsstelle auch über die Rechte und Pflichten aufgeklärt ( Art. 19a AVIV ). Zum Kern der Beratungspflicht gehört es, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden ( BGE 131 V 472 E. 4.3 S. 479). Art. 26 Abs. 1 AVIV in der vorliegend anwendbaren, seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung verpflichtet die versicherte Person, sich gezielt um Arbeit zu bemühen, in der Regel in Form einer ordentlichen Bewerbung. Absatz 2 derselben Bestimmung lautet in der seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung: Sie muss den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen; die Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn sie die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren BGE 139 V 524 S. 529 Grund geltend macht. Nach Art. 26 Abs. 3 AVIV (in der seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung) überprüft die zuständige Amtsstelle die Arbeitsbemühungen der versicherten Person monatlich. Als Kontrollperiode gilt gemäss Art. 27a AVIV jeder Kalendermonat. 3. 3.1 In tatsächlicher Hinsicht hat das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdegegner zwischen November 2011 und Februar 2012 insgesamt 15 persönliche Arbeitsbemühungen nachgewiesen hat, wovon drei im November, acht im Januar und vier im Februar. Es hob weiter hervor, dass das RAV laut Verfügung vom 9. Mai 2012 die Anzahl der Bewerbungen des Versicherten im massgebenden Zeitraum vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung insgesamt als ausreichend bezeichnet und einzig die fehlenden Bewerbungsnachweise für die Zeit zwischen dem 25. November 2011 und dem 4. Januar 2012 beanstandet hat. Das kantonale Gericht prüfte daher, ob der von der Verwaltung bemängelte Umstand eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu rechtfertigen vermag. Dabei hat es erwogen, bezüglich des Kriteriums der Regelmässigkeit der Arbeitsbemühungen sehe Art. 26 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 27a AVIV vor, dass die versicherte Person über ihre persönlichen Arbeitsbemühungen monatlich Rechenschaft abzulegen habe. Die zuständige Behörde habe laut Art. 19a AVIV die Versicherten bei der Anmeldung über ihre Pflichten aufzuklären und sie gegebenenfalls darauf hinzuweisen, dass ihr Verhalten möglicherweise ihren Leistungsanspruch zu gefährden drohe. Das RAV sei dieser Aufklärungspflicht gegenüber dem Beschwerdegegner mit der Abgabe des Anmeldeformulars Ende Februar 2012 nachgekommen. Erst ab diesem Zeitpunkt könne vom Versicherten die Einhaltung der monatlichen Kontrollperiodenregelung gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV verlangt werden. Für die Zeit vor der Anmeldung spielt es nach Auffassung des kantonalen Gerichts grundsätzlich keine Rolle, in welchen zeitlichen Abständen sich eine versicherte Person innerhalb dieses Zeitrahmens beworben hat. Es würde nach Ansicht der Vorinstanz dem Legalitätsprinzip ( Art. 5 Abs. 1 BV ) widersprechen, wenn nachträglich für die Zeit vor der Anmeldung an die Bewerbungsbemühungen nebst quantitativen und qualitativen Gesichtspunkten weitere Bedingungen, wie die Einhaltung genauer zeitlicher Abstände, gestellt würden. BGE 139 V 524 S. 530 3.2 Demgegenüber macht das Arbeitsamt geltend, aus Sicht der Arbeitslosenversicherung würden von den versicherten Personen bereits für die Zeit vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung regelmässige Arbeitsbemühungen erwartet. Unter diesem Gesichtspunkt genügen seiner Ansicht nach die vom Versicherten getätigten Arbeitsbemühungen den strengen Anforderungen einer intensiven und kontinuierlichen Stellensuche nicht. Mit keiner einzigen Stellensuche während mehr als einem ganzen Monat sei der Beschwerdegegner seiner Schadenminderungspflicht nur ungenügend nachgekommen und müsse daher zwingend in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden. 4. 4.1 Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass die versicherte Person erst ab der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AVIG verpflichtet ist, die Kontrollvorschriften des Bundesrates ( Art. 18-27 AVIV ) zu befolgen. Der Beschwerdegegner hatte die Kontrollperiodenregelung von Art. 26 in Verbindung mit Art. 27a AVIV und damit den monatlichen Nachweis der Arbeitsbemühungen somit erst ab der Ende Februar 2012 erfolgten Anmeldung zur Arbeitsvermittlung zu beachten. Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz wurde dieser zu jenem Zeitpunkt auch entsprechend informiert. 4.2 Daraus allein folgt jedoch nicht, dass bei insgesamt genügender Anzahl und Qualität der persönlichen Arbeitsbemühungen während der Kündigungszeit ein mehr als einmonatiger Unterbruch der Stellensuche ohne Weiteres zu tolerieren wäre (vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 141/02 vom 16. September 2002 E. 3.2). Denn für die Zeit vor der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle ergibt sich die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur persönlichen Arbeitssuche direkt aus der in Art. 17 Abs. 1 AVIG verankerten allgemeinen Schadenminderungspflicht (vgl. E. 2.1 hievor). Daraus folgt, dass Versicherte in gekündigter Stellung bereits während der Kündigungsfrist alles Zumutbare zu unternehmen haben, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Die Anzahl der erforderlichen Stellenbewerbungen richtet sich nach den konkreten Umständen. So können von einer spezialisierten Arbeitskraft wesensgemäss weniger Bewerbungen vorgenommen werden als von einer Hilfskraft (vgl. auch E. 2.1.3 hievor). Regelmässige Bewerbungen bereits während der Kündigungszeit, solange die betroffene Person BGE 139 V 524 S. 531 noch im Arbeitsprozess integriert ist, erhöhen die Chancen, eine Stelle zu finden. Aus diesem Grund durfte der Beschwerdegegner seine persönlichen Bemühungen, Tätigkeiten im eigenen Berufsfeld zu suchen, nicht einfach während über einem Monat (25. November 2011 bis 4. Januar 2012) und damit während rund einem Drittel der dreimonatigen Kündigungszeit unterbrechen. Mit dem Hinweis auf nur wenige Stellenausschreibungen im Sozialbereich über den Jahreswechsel vermag sich der Versicherte nicht von der Pflicht der regelmässigen Arbeitssuche zu entlasten. 4.3 Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte somit zu Recht. Unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände ist die von der Verwaltung verfügte Festlegung der Einstellungsdauer auf drei Tage und damit im unteren Bereich eines leichten Verschuldens ( Art. 45 Abs. 3 lit. a AVIV ) nicht zu beanstanden.

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Urteilskopf 115 II 294 52. Arrêt de la Ire Cour civile du 11 septembre 1989 dans la cause X. contre Président de la Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

Regeste Internationales Schiedsgerichtsverfahren. Ernennung eines Schiedsrichters. Gegen die Ernennung eines Schiedsrichters gemäss Art. 179 IPRG ist kein Rechtsmittel ans Bundesgericht gegeben.

Sachverhalt ab Seite 294 BGE 115 II 294 S. 294 A.- A la suite d'un contrat de vente passé le 11 juin 1984, un litige a opposé, d'une part, les établissements A., B., C. et D., ayant leur siège à Vaduz à, d'autre part, X. et les établissements Y. et Z., également à Vaduz. Ces derniers ayant refusé de désigner un arbitre faute d'une clause compromissoire ou d'un compromis arbitral, le Président de la Cour de justice du canton de Genève a été requis par les établissements A., B., C. et D. d'en nommer un. Par décision du 13 mars 1989, le Président de la Cour de justice a désigné comme arbitre un avocat de Genève. B.- X. forme un recours de droit public contre cette décision, concluant à son annulation. Il invoque la violation des art. 4 et 58 Cst. Les établissements requérants et intimés concluent au rejet du recours. Le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière. Erwägungen Considérant en droit: 1. La décision attaquée a été rendue en application de l' art. 179 al. 3 LDIP , disposition de droit fédéral. Or, l' art. 113 al. 3 Cst. interdit le contrôle de la constitutionnalité des lois et arrêtés fédéraux. Pas plus que l' art. 59 Cst. ne peut être invoqué à l'encontre d'une règle de for de droit fédéral, l' art. 58 Cst. ne le peut pour se plaindre d'une fausse application d'une norme de droit fédéral touchant au rôle ou à la composition des tribunaux (voir ATF 112 III 11 consid. 1 et l'arrêt cité). Aussi la référence faite par le recourant à l'arrêt rendu le 14 novembre 1979 par le Tribunal fédéral dans la cause BGE 115 II 294 S. 295 République arabe de Libye c. Wetco Ltd (publié in SJ 1980, p. 445) n'est-elle pas pertinente, cet arrêt concernant exclusivement l'application de dispositions cantonales ou concordataires et non fédérales. Le recours de droit public pour violation de l' art. 58 Cst. s'avère ainsi irrecevable. 2. Le recourant se plaignant d'arbitraire dans l'application du droit fédéral, il faut, par ailleurs, se demander si une autre voie de recours n'est pas ouverte contre la décision attaquée. a) Le recours en réforme ( art. 43 ss OJ ) ne peut entrer en considération. En effet, s'agissant, en l'occurrence, d'une décision incidente, cette voie de droit n'est ouverte que contre une décision de dernière instance cantonale ou émanant d'une juridiction cantonale unique ( art. 48 al. 1 et 2 OJ ). Or, la décision attaquée n'a pas cette qualité. Dès lors qu'elle a été rendue en procédure non contentieuse, elle ne bénéficie ainsi pas de l'autorité de la chose jugée, les arbitres ayant encore la faculté d'examiner de manière indépendante la compétence et la régularité de la constitution du Tribunal arbitral ( ATF 110 Ia 61 , ATF 108 Ia 310 /311 et les références). b) La voie du recours en nullité au sens des art. 68 ss OJ n'est pas davantage ouverte. Non seulement la décision attaquée n'émane pas de la dernière juridiction cantonale, mais encore l' art. 179 al. 3 LDIP ne règle pas la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu au sens de l' art. 68 al. 1 let. b OJ . c) Comme la disposition précitée n'est pas une prescription de droit fédéral ayant pour objet la délimitation de la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu, du moins au sens que lui donne la jurisprudence ( ATF 97 I 56 ), le recours de droit public au sens de l' art. 84 al. 1 let . d OJ n'est pas davantage recevable. d) Enfin, ne peut entrer en ligne de compte le recours de droit public pour arbitraire dans l'application du droit. Un tel recours n'est recevable que contre les décisions prises en dernière instance ( art. 87 OJ ). Or, ainsi qu'on l'a déjà vu, tel n'est pas le cas en l'espèce. S'agissant, de surcroît, d'une décision incidente, le recours ne serait de toute façon pas recevable, faute d'un dommage irréparable au sens de la jurisprudence ( ATF 108 Ia 204 , ATF 106 Ia 228 /229, 234 et les références). 3. En conclusion, aucune voie de recours au Tribunal fédéral n'est ouverte contre une décision de nomination d'arbitre prise en application de l' art. 179 LDIP . BGE 115 II 294 S. 296 Il reste que, en matière d'arbitrage international, cette conséquence se trouve en parfaite harmonie avec la volonté du législateur et le but de la loi sur le droit international privé, qui est, notamment, de limiter les voies et moyens de recours ouverts aux plaideurs. Au demeurant, cette restriction ne peut leur porter aucun préjudice, puisque restent à leur disposition les moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a et b et al. 3 LDIP. 4. Le moyen subsidiaire soulevé par le recourant, fondé sur l'irrégularité de la composition du tribunal arbitral, est également irrecevable. Non seulement la décision attaquée n'est pas une décision de dernière instance cantonale, mais encore le recourant n'a pas qualité pour recourir au sens de l' art. 88 OJ . En effet, l'arbitre désigné est celui-là même qu'il a choisi dans ses conclusions subsidiaires devant le Président de la Cour de Justice.

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Urteilskopf 96 IV 131 34. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 septembre 1970 dans la cause Quartier contre Ministère public du canton de Genève.

Regeste Art. 21 Abs. 1 SSV ; Vortrittsrecht. Wer gemäss Art. 21 Abs. 1 SSV den Vortritt hat, muss eine an sich zulässige Geschwindigkeit nur dann herabsetzen, wenn konkrete Anzeichen dafür bestehen, dass ein Wartepflichtiger ihn in seiner Fahrt behindern könnte. Die blosse Möglichkeit einer Verletzung seines Rechts verpflichtet ihn nicht zum Verlangsamen.

Sachverhalt ab Seite 131 BGE 96 IV 131 S. 131 A.- Le 17 février 1969, vers 8 h., Renée Quartier, au volant d'une Renault, roulait sur la voie gauche du boulevard James-Fazy, à Genève, artère à sens unique qui comprend trois voies. Les véhicules se trouvant à sa droite étaient à l'arrêt. Ils formaient deux longues files parallèles, interrompues seulement à l'intersection de la rue Bautte, de sorte qu'un espace suffisant permettait aux véhicules circulant dans le sens transversal de franchir la croisée. C'est ce dont profita l'automobiliste Egger qui longeait la rue Bautte et s'était arrêté au signal "stop" placé avant la sortie sur le boulevard. Après avoir parcouru les deux tiers de sa largeur, il marqua un temps d'arrêt. Puis il déboucha sur la troisième piste et entra en collision avec la Renault qui arrivait de gauche à la vitesse de 40 à 50 km/h. Couverte de neige, la chaussée était glissante. B.- Le 4 mars 1970, le Tribunal de police du canton de Genève a infligé une amende de 30 fr. à Renée Quartier pour contravention aux art. 26, 31, 32, 35 LCR, 3, 4 et 14 OCR. Il lui reprochait de ne pas avoir ralenti avant d'arriver à l'intersection de la rue Bautte, alors qu'il était prévisible que des automobilistes roulant dans le sens transversal utiliseraient l'espace BGE 96 IV 131 S. 132 laissé libre par les deux colonnes de voitures à l'arrêt pour traverser le boulevard et ne pourraient apercevoir son véhicule avant de s'engager sur sa voie. C.- L'appel interjeté par la condamnée a été déclaré irrecevable, le 22 juin, par la Cour de justice de Genève. D.- Contre cet arrêt, Renée Quartier se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle conclut à libération. Le Procureur général du canton de Genève propose de rejeter le pourvoi. La Cour de cassation pénale a admis le pourvoi. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le conducteur sortant d'une rue commandée par le signal "stop" doit accorder la priorité aux véhicules qui s'approchent (art. 21 al. 1 OSR), quelle que soit leur position par rapport à l'axe de la chaussée, c'est-à-dire qu'ils circulent à droite, à gauche ou au milieu de celle-ci. En l'espèce, la priorité appartenait donc à la recourante. Selon la jurisprudence, le bénéficiaire de la priorité de droite peut compter que son droit sera respecté, à moins que des indices concrets n'en fassent prévoir la violation (RO 96 IV 38 consid. 3). La simple possibilité d'une atteinte à son droit ne l'oblige pas à ralentir. Il n'est tenu de réduire une vitesse admissible en soi qu'en présence de signes certains qu'un véhicule venant de gauche pourrait lui couper la route. Lorsqu'il ne peut s'en rendre compte qu'immédiatement avant l'intersection, en raison d'une visibilité restreinte sur sa gauche, et qu'il n'est plus alors en mesure d'éviter une collision, la responsabilité totale en incombe à celui qui lui doit la priorité (RO 93 IV 35/36). Il y a lieu d'appliquer ces principes par analogie aux rapports entre un conducteur arrêté à un signal "stop" dans une rue latérale masquée et un bénéficiaire de la priorité. 3. L'espace laissé libre, à la hauteur de la rue Bautte, dans les deux files de véhicules arrêtés au boulevard James-Fazy était conforme à l'art. 12 al. 3 OCR. Il permettait à des usagers longeant cette rue transversale de traverser la croisée. Mais cette simple possibilité n'obligeait pas Renée Quartier à ralentir. Elle n'eût été tenue de le faire que s'il était apparu qu'un usager allait couper sa voie. Désirant traverser le boulevard alors que la visibilité sur sa gauche était supprimée par les véhicules de la colonne BGE 96 IV 131 S. 133 médiane, Egger ne devait s'avancer sur la troisième voie que de façon à signaler sa présence; sa voiture ayant été vue, il pouvait reprendre lentement sa marche jusqu'au point où le boulevard entrait dans son champ visuel; il aurait alors été à même d'apprécier s'il pouvait achever sa manoeuvre ou s'il devait attendre que d'autres véhicules aient passé (RO 84 IV 112, 89 IV 143, consid. 2). Mais il ne s'est pas comporté ainsi. Il a simplement marqué un temps d'arrêt après avoir parcouru les deux tiers de la largeur du boulevard puis il a débouché sur la troisième piste. Il n'est donc pas établi que la recourante eût été en mesure de se rendre compte suffisamment tôt, de façon à pouvoir éviter la collision, que Egger ne respecterait pas son droit de priorité.

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Urteilskopf 117 V 208 26. Auszug aus dem Urteil vom 10. September 1991 i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

Regeste Art. 16 Abs. 2 AHVG . - In analoger Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG ist für die Vollstreckung einer rechtskräftig festgelegten Rückerstattungsforderung die dreijährige Frist massgebend (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2b). - Die dreijährige Vollstreckungsfrist ist Verwirkungsfrist, dies unabhängig davon, ob sie auf eine Beitrags- oder auf eine Rückerstattungsforderung Anwendung findet (Präzisierung der Rechtsprechung). Für eine unterschiedliche Qualifizierung besteht umso weniger Anlass, als die dreijährige Frist für die Durchsetzung der Rückerstattung im Falle eines (innert Ordnungsfrist einzureichenden) Erlassgesuches nach dessen rechtskräftiger Abweisung zu laufen beginnt (Erw. 3b). - Art. 16 Abs. 2 letzter Satz AHVG ist auf die Verrechnung einer Rückerstattungsforderung mit einer laufenden Rente nicht anwendbar (Erw. 4c).

Erwägungen ab Seite 209 BGE 117 V 208 S. 209 Aus den Erwägungen: 2. a) Nach Art. 47 Abs. 1 AHVG , anwendbar auf dem Gebiet der Invalidenversicherung ( Art. 49 IVG ) und der Ergänzungsleistungen ( Art. 27 Abs. 1 ELV ), sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen zurückzuerstatten. Bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte kann von der Rückforderung abgesehen werden. Nach Art. 47 Abs. 2 AHVG verjährt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der einzelnen Rentenzahlung. Wird der Rückforderungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese Frist massgebend. Art. 16 Abs. 2 AHVG , soweit vorliegend von Bedeutung, lautet: Die gemäss Abs. 1 geltend gemachte Beitragsforderung erlischt drei Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem sie rechtskräftig wurde (erster Satz). Bei Entstehung des Rentenanspruches nicht erloschene Beitragsforderungen können in jedem Fall gemäss Art. 20 Abs. 2 noch verrechnet werden (letzter Satz). b) In BGE 105 V 80 Erw. 2c, bestätigt in BGE 111 V 95 f., hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass die Fristen nach Art. 47 Abs. 2 AHVG lediglich die Festsetzung der Rückerstattungsforderung betreffen, nicht aber deren Vollstreckung. In analoger Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG ist nach diesem Urteil für die Vollstreckung einer rechtskräftig festgelegten Rückerstattungsforderung die dreijährige Frist massgebend. Daran ist festzuhalten. BGE 117 V 208 S. 210 3. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat als Frage des Bundesrechts frei zu prüfen, ob die Rückerstattungsforderung der Ausgleichskasse (betreffend zu Unrecht bezogene Ergänzungsleistungen), deren Erlass am 31. Juli 1985 rechtskräftig abgelehnt wurde, mit der dem Beschwerdeführer zustehenden Invalidenrente ab 1. Januar 1989 zufolge Vollstreckungsverjährung oder -verwirkung nicht mehr verrechnet werden darf, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird. Für die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist zunächst zu prüfen, ob die Frist von drei Jahren nach Art. 16 Abs. 2 AHVG für die Vollstreckung einer rechtskräftig festgesetzten Rückerstattungsforderung Verjährungs- oder Verwirkungscharakter hat. Kommt der erwähnten Frist Verjährungscharakter zu, so ist die Rückerstattungsforderung im vorliegenden Fall nicht verjährt, weil der Eintritt der Verjährung durch die periodischen Verrechnungen immer wieder unterbrochen würde. Ist die Vollstreckungsfrist hingegen als Verwirkungsfrist, deren Lauf - besondere gesetzliche Bestimmungen vorbehalten - weder gehemmt noch unterbrochen werden kann ( BGE 116 V 229 Erw. 6a mit Hinweisen), zu qualifizieren, muss der Rückerstattungsanspruch der Ausgleichskasse ab 1. Januar 1989 als verwirkt gelten, es sei denn, Art. 16 Abs. 2 letzter Satz AHVG käme ebenfalls analog zur Anwendung, wie dies Ausgleichskasse, Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) annehmen (dazu Erw. 4). b) Entgegen dem Randtitel "Verjährung" handelt es sich bei der dreijährigen Vollstreckungsfrist nach Art. 16 Abs. 2 AHVG um eine Verwirkungsfrist. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, indem die nach Abs. 1 geltend gemachte Beitragsforderung drei Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem sie rechtskräftig wurde, "erlischt". Abgesehen vom bereits erwähnten BGE 105 V 81 Erw. 2c, in welchem das Eidg. Versicherungsgericht ohne nähere Begründung Verjährung angenommen hat, wurde die Dreijahresfrist gemäss Art. 16 Abs. 2 AHVG in ständiger Rechtsprechung als Verwirkungsfrist qualifiziert ( BGE 111 V 95 , BGE 100 V 155 Erw. 2a, BGE 97 V 146 Erw. 1, EVGE 1955 S. 194; ZAK 1983 S. 387 Erw. 4c; ebenso MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 150), und zwar sowohl bei der Vollstreckung einer rechtskräftig festgelegten Beitragsforderung (ZAK 1982 S. 118 Erw. 3) als auch bei der Vollstreckung einer rechtskräftig festgelegten Rückerstattungsforderung (unveröffentlichtes Urteil K. vom 17. August 1989). Es besteht kein sachlicher Grund, BGE 117 V 208 S. 211 die Vollstreckungsfrist im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AHVG unterschiedlich zu qualifizieren, je nachdem ob sie auf eine Beitrags- oder aber auf eine Rückerstattungsforderung Anwendung findet. Dazu besteht umso weniger Anlass, als die dreijährige Frist für die Durchsetzung der Rückerstattung im Falle eines innert der Ordnungsfrist (gemäss Art. 79 Abs. 2 AHVV , anwendbar auch im EL- [ BGE 110 V 25 ] und IV-Bereich) einzureichenden Erlassgesuches erst nach dessen rechtskräftiger Abweisung zu laufen beginnt, wovon die Rechtsprechung seit je stillschweigend ausgegangen ist (vgl. ZAK 1988 S. 478; nicht veröffentlichte Urteile C. vom 1. März 1989 und I. vom 30. Oktober 1989). 4. a) Im weiteren fragt sich, ob Art. 16 Abs. 2 letzter Satz AHVG auf die Verrechnung einer rechtskräftig festgelegten Rückerstattungsforderung ebenfalls analog anwendbar ist, was in BGE 105 V 81 Erw. 2c offengelassen wurde. Entgegen der Auffassung des BSV hat sich das Eidg. Versicherungsgericht im unveröffentlichten Urteil R. vom 28. April 1980 damit nicht näher auseinandergesetzt. Der vorliegende Fall bietet Anlass zu einer grundsätzlichen Prüfung dieser Frage. Dabei sind zunächst Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung gemäss Art. 16 Abs. 2 letzter Satz AHVG - der Verrechenbarkeit nicht erloschener Beitragsforderungen mit Rentenleistungen unbesehen der dreijährigen Vollstreckungsverwirkungsfrist - näher zu prüfen (zur Gesetzesauslegung vgl. BGE 115 V 348 Erw. 1c mit Hinweisen). b) Aufschlussreich sind diesbezüglich die Darlegungen des Bundesrates zur Neuformulierung des Art. 16 Abs. 2 AHVG im Rahmen der 2. AHV-Revision, der in seiner Botschaft vom 5. Mai 1953 ausführte: "Von der Überlegung ausgehend, dass aus Gründen der Rechtssicherheit und aus verwaltungstechnischen Erwägungen nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes in einem bestimmten Schuldverhältnis zwischen AHV und Beitragspflichtigen Ruhe eintreten soll, haben wir vorgesehen, dass dem Ablauf der Fristen die Wirkung einer Erlöschung der Forderung oder der Schuld zukommt" (BBl 1953 II 119). Der Bundesrat erachtete mit der öffentlichrechtlichen und damit zwingenden Natur des AHV-Rechts einzig eine Verwirkungsfrist für vereinbar, wobei er sich indessen veranlasst sah, für "besondere Sachverhalte" Ausnahmebestimmungen vorzusehen. Zum letzten Satz von Art. 16 Abs. 2 AHVG äusserte er sich dahingehend, "dass bei Entstehung des Rentenanspruchs nicht erloschene Beitragsforderungen in jedem Fall gemäss Art. 20 Abs. 3 AHVG (in der heute geltenden Fassung BGE 117 V 208 S. 212 Abs. 2) noch verrechnet werden können. Beiträge, die der Rentenberechnung zugrunde gelegt werden, sollen ohne Einschränkung durch Verrechnung bezahlt werden" (BBl 1953 II 120). Das aufgrund der Materialien feststellbare Motiv und damit der vom Gesetzgeber als sachlich bezeichnete Grund für die Verrechenbarkeit nicht erloschener Beitragsforderungen mit Rentenleistungen über die Dreijahresfrist hinaus liegen somit darin, dass rechtskräftig festgelegte, aber noch nicht bezahlte Beiträge rentenbildend sein können (vgl. BGE 115 V 343 Erw. 2b; EVGE 1961 S. 30 Erw. 2, 1955 S. 34 Erw. 1a). In diesem Sinne besteht zwischen Beiträgen und Renten ein enger versicherungsrechtlicher Konnex, welcher hinsichtlich der Verrechnung eine spezielle Regelung rechtfertigt. c) Ist Art. 16 Abs. 2 letzter Satz AHVG somit spezifisch auf das Verrechnungsverhältnis zwischen Beiträgen und Renten zugeschnitten, darf er nicht auf die Verrechnung von rechtskräftig festgesetzten Rückerstattungsforderungen mit laufenden Renten angewendet werden. Hier werden Leistungen mit Leistungen verrechnet. In diesem Bereich fehlt es an einem engen versicherungsrechtlichen Konnex zwischen den sich gegenüberstehenden Forderungen, welcher allein die analoge Anwendung der besonderen Verrechnungsregelung des Art. 16 Abs. 2 letzter Satz AHVG zu rechtfertigen vermöchte. Daher verbietet sich eine analoge Anwendung dieser Sondernorm auf die Vollstreckung rechtskräftig festgelegter Rückerstattungsforderungen. Denn die Zulässigkeit des Analogieschlusses setzt "Gleichheit oder zumindest starke Ähnlichkeit zwischen dem vom Gesetz erfassten und dem zu beurteilenden Tatbestand voraus" (IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 27 B II mit Hinweis; BGE 115 V 79 Erw. 5a), was hier nicht zutrifft. Zudem würde, unter dem für die Auslegung ebenfalls erheblichen Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebotes ( BGE 114 V 137 Erw. 3b), eine generelle Verrechnungsmöglichkeit diejenigen Rückerstattungspflichtigen, welche eine Dauerleistung der Sozialversicherung beziehen, gegenüber den anderen Rückerstattungspflichtigen, die nicht Empfänger von Dauerleistungen sind, in einer gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 4 Abs. 1 BV verstossenden Weise (vgl. BGE 115 V 233 Erw. 6) benachteiligen. Im Unterschied zur zweiten Gruppe könnten sich erstere, ohne erkennbaren sachlichen Grund, der vollstreckungsmässig eine Ungleichbehandlung rechtfertigte, in keinem Zeitpunkt auf Verwirkung berufen. BGE 117 V 208 S. 213 Daraus folgt, dass eine rechtskräftig festgelegte Rückerstattungsforderung nach drei Jahren - im Falle der Einreichung eines Erlassgesuches drei Jahre nach dessen rechtskräftiger Abweisung - verwirkt, und zwar auch dann, wenn die Rückerstattungsforderung mit einer laufenden Rente verrechnet wird. 5. Im vorliegenden Fall hat das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 31. Juli 1985 die Ablehnung des Erlassgesuches bestätigt. Demzufolge erlosch die Rückerstattungsforderung am 31. Dezember 1988, drei Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem der Erlass rechtskräftig abgelehnt wurde. Damit ist die angefochtene, von der Vorinstanz bestätigte Verfügung vom 14. Mai 1990 aufzuheben mit der Feststellung, dass ab 1. Januar 1989 die Verrechnung der Rückerstattungsforderung betreffend die zu Unrecht bezogenen Ergänzungsleistungen mit der laufenden Invalidenrente des Beschwerdeführers unzulässig ist.

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Urteilskopf 98 IV 249 50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Oktober 1972 i.S. Leutenegger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB . Begriff des "leichten Falles". Ob ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen als leicht zu bewerten sei, hängt von der Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände des Falles ab.

Erwägungen ab Seite 249 BGE 98 IV 249 S. 249 Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid im wesentlichen damit, dass die neue Verurteilung der Rekurrentin keinen "leichten Fall" darstelle, wie ihn die am 1. Juli 1971 in Kraft getretene neue Fassung des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB verlangt, um vom Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe oder deren Ersatz durch Anordnung von Massnahmen abzusehen. Die von der zürcherischen Staatsanwaltschaft in Anlehnung an Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB auf drei Monate Gefängnis angesetzte Grenze, jenseits welcher in der Regel ein Widerruf des bedingten Strafvollzuges unumgänglich sei, dürfte zu weit gesteckt sein. Richtiger erscheine es, von einer Grenze von einem Monat Gefängnis auszugehen, bis zu welcher noch ein leichter Fall angenommen werden könne. Bei höhern Gefängnisstrafen müssten - damit vom Widerruf des bedingten Strafvollzugs nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB Umgang genommen werden könne - aussergewöhnliche Umstände vorliegen. Da in der vorliegenden Sache die ausgefällte neue Strafe erheblich über 1 Monat Gefängnis liege, und die Verurteilte sich nicht auf aussergewöhnliche Umstände berufen könne, sei die Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ausgeschlossen. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, mit der Grenzziehung bei einem Monat Gefängnis habe die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten. Dies werde besonders deutlich, wenn man zum Vergleich Art. 38 Ziff. 4 StGB heranziehe. BGE 98 IV 249 S. 250 Nach dieser Bestimmung werde ein bedingt Entlassener nämlich nur dann in den Strafvollzug zurückversetzt, wenn er während der Probezeit eine strafbare Handlung begangen habe, für die er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Die am 14. Oktober 1971 ausgesprochen Strafe von sechs Wochen Gefängnis sei aber um die Hälfte niedriger als eine solche von drei Monaten, welche nach der vergleichbaren Bestimmung die Grenze des leichten Falles für die Rückversetzung eines bedingt Entlassenen bilde. 3. a) Die vom Obergericht vorgenommene schematische Grenzziehung bei 1 Monat Gefängnis erscheint unbefriedigend. Einerseits lässt sie ausser Betracht, dass in andern Kantonen nicht wie im Kanton Zürich die Mehrzahl der ausgefällten Gefängnisstrafen einen Monat nicht übersteigt (SJZ 1972, S. 143). Anderseits findet die von der Vorinstanz gewählte Richtlinie im Wortlaut von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB keine Stütze. b) Nach SCHULTZ ist stets ein leichter Fall anzunehmen, wenn die Freiheitsstrafe 3 Monate nicht übersteigt oder erneut der bedingte Strafvollzug zugebilligt wurde. Zu diesem Schluss führe der ebenfalls neu gefasste Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB ; denn dieser ermögliche, von der Rückversetzung eines bedingt aus dem Strafverhaft Entlassenen abzusehen, wenn dieser während der ihm auferlegten Bewährungsfrist eine Straftat verübt hat, für die er zu einer drei Monate nicht übersteigenden oder zu einer bloss bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (SCHULTZ: ZStR 1972, S. 13). Derselben Meinung ist KURT, welcher ebenfalls ausführt, dass eine unter drei Monaten liegende oder wiederum bedingt ausgefällte neue Freiheitsstrafe die Annahme eines "leichten Falles" im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB rechtfertige (KURT: Kriminalistik 1972, S. 158). Die von den genannten Autoren gezogene Abgrenzung hat zwar den Vorteil, ein einfaches Unterscheidungsmerkmal für die Anwendbarkeit von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB an die Hand zu geben. Doch verträgt sich die von ihnen vorgeschlagene Lösung nicht mit der Tatsache, dass die erneute Gewährung des bedingten Strafvollzugs für sich allein den Fall nicht unbedingt zum leichten macht. Da nach dem revidierten Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB diese Rechtswohltat für Strafen bis zu BGE 98 IV 249 S. 251 18 Monaten Zuchthaus oder Gefängnis bewilligt werden kann, lässt sich nämlich nicht sagen, dass die Zubilligung des bedingten Strafvollzugs Kriterium für die Geringfügigkeit der Tat sei ( BGE 83 IV 3 , BGE 93 IV 6 /7). Sodann ist, entgegen der Auffassung der genannten Autoren, auch eine Gefängnisstrafe von weniger als drei Monaten nicht ohne weiteres ein Indiz für das Vorliegen eines leichten Falles. Dass Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB den Verzicht auf eine Rückversetzung des bedingt Entlassenen ermöglicht, wenn er in der Probezeit eine strafbare Handlung beging, für welche er zu weniger als drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, berechtigt deshalb noch nicht zum Schluss, dass der Gesetzgeber den Begriff des "leichten Falles" im Sinne des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB analog jener Vorschrift habe verstanden wissen wollen. Wäre das wirklich seine Absicht gewesen, so hätte er dies ohne weiteres im Gesetz deutlich zum Ausdruck gebracht, zumal Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB gleichzeitig mit Art 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB geändert wurde. Es kann somit nicht gesagt werden, die verschiedene Regelung der Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 und Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sei vom Gesetzgeber etwa übersehen worden. c) Ob ein während der Probezeit begangenes neues Verbrechen oder Vergehen als "leicht" zu bewerten sei, hängt nach dem Gesagten also nicht allein von der Art und Dauer der erneut ausgesprochenen Freiheitsstrafe ab. Wenn diesem Kriterium bei der Würdigung des Falles auch Rechnung zu tragen ist, so sind daneben aber auch alle übrigen objektiven und subjektiven Umstände des Falles zu berücksichtigen. Mit andern Worten: Ausschlaggebend für die Beurteilung der Frage, ob es sich um einen leichten Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB handelt oder nicht, ist die Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände. Der Richter wird in jedem einzelnen Fall also zum Beispiel auch zu prüfen haben, ob der neuen Tat ein schweres oder ein leicht zu nehmendes Verschulden zugrunde liege; ferner auch, ob allenfalls aussergewöhnliche Umstände in Betracht gezogen werden müssen.

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Urteilskopf 137 V 126 18. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland gegen L. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_967/2010 vom 20. April 2011

Regeste Art. 13 Abs. 4 AVIG i.V.m. Art. 12a und 8 Abs. 1 AVIV . Die Sonderregelung gemäss Art. 13 Abs. 4 AVIG in Verbindung mit Art. 12a AVIV , wonach Versicherten, die im Anschluss an eine Tätigkeit in einem Beruf arbeitslos werden, in dem häufig wechselnde und befristete Anstellungen üblich sind, die nach Art. 13 Abs. 1 AVIG ermittelte Beitragszeit für die ersten dreissig Kalendertage eines befristeten Arbeitsverhältnisses verdoppelt werden, findet auf Cabaret-Tänzerinnen mit Kurzaufenthaltsbewilligung keine Anwendung (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 127 BGE 137 V 126 S. 127 A. Die 1974 geborene L. war als Striptease-Tänzerin bei verschiedenen Arbeitgebern tätig. Am 30. September 2008 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung und am 3. Oktober 2008 zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung ab 1. Oktober 2008 an. Mit Verfügung vom 6. August 2009 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland den Antrag auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung wegen Nichterfüllung der Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist vom 1. Oktober 2006 bis 30. September 2008 ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 13. November 2009 fest. B. Die dagegen geführte Beschwerde der L. hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 13. August 2010 gut und bejahte die Erfüllung der Beitragszeit. Zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen zum Taggeldbezug wies es die Sache an die Verwaltung zurück. C. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 13. August 2010. Während L. sinngemäss Abweisung der Beschwerde beantragt, hat das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG (SR 837.0) besteht ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist ( Art. 9 Abs. 3 AVIG ) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Für Versicherte, die im Anschluss an eine Tätigkeit in einem Beruf arbeitslos werden, in dem häufig wechselnde und befristete Anstellungen üblich sind, kann der Bundesrat die Berechnung und die Dauer der Beitragszeit unter Berücksichtigung der BGE 137 V 126 S. 128 besonderen Gegebenheiten regeln ( Art. 13 Abs. 4 AVIG ). Dies hat er in Art. 12a AVIV (SR 837.02; unter Verweis auf Art. 8 AVIV ) getan, wonach Versicherten in solchen Berufen die nach Art. 13 Abs. 1 AVIG ermittelte Beitragszeit für die ersten dreissig Kalendertage eines befristeten Arbeitsverhältnisses verdoppelt wird. 3. 3.1 Nach den für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz besass die Beschwerdegegnerin in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Oktober 2006 bis 30. September 2008 während insgesamt elf Monaten keine zu einer Erwerbstätigkeit berechtigende Aufenthaltsbewilligung (vgl. ARV 2002 S. 47, C 405/00 E. 3a), weshalb sie in dieser Zeit keine Beitragszeit erwerben konnte. In den verbleibenden dreizehn Monaten übte sie während zehn Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung als Striptease-Tänzerin bei verschiedenen Cabarets und Clubs aus, wobei sie jeden Monat an einem anderen Ort bei einem anderen Arbeitgeber tätig war, sodass unbestrittenermassen die erforderliche Beitragszeit von mindestens zwölf Monaten nach Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt ist. Einzig streitig und zu prüfen ist daher, ob die Beschwerdegegnerin unter Anwendung der Ausnahmeregelung nach Art. 13 Abs. 4 AVIG in Verbindung mit Art. 12a AVIV die Beitragszeit erfüllt hat. 3.2 In Bezug auf die Ausgestaltung der Arbeitsverträge führte das kantonale Gericht aus, es hätte sich ausnahmslos um auf einen Monat befristete, von den Vermittlungsagenturen, den Arbeitgebern und der Beschwerdegegnerin im Voraus für mehrere Monate abgeschlossene Verträge gehandelt. Die Vermittlungsagenturen hätten dabei - ohne Arbeitgeberfunktion - einzig die Aufgabe, die Tänzerinnen an entsprechende Bars/Clubs/Cabarets zu vermitteln und die Einreiseformalitäten zu erledigen. Die paritätischen Lohnbeiträge seien deshalb jeweils von den einzelnen Bars/Clubs/Cabarets an die Ausgleichskasse überwiesen worden. Damit sei die Beschwerdegegnerin in einem Beruf mit häufig wechselnden, befristeten Anstellungen im Sinne von Art. 8 AVIV tätig gewesen, was alleinige Voraussetzung sei, um unter die Ausnahmebestimmung von Art. 13 Abs. 4 AVIG in Verbindung mit Art. 12a AVIV zu fallen. Eine Wertung der einzelnen Beschäftigungen entspräche nicht dem Sinn des Verordnungsgebers, welcher in Art. 8 AVIV auf eine abschliessende Aufzählung und damit auf eine Einschränkung auf gewisse Berufskategorien verzichtet habe. BGE 137 V 126 S. 129 Die Beitragszeit von zehn Monaten sei vorliegend dementsprechend zu verdoppeln, womit in der vom 1. Oktober 2006 bis 30. September 2008 dauernden Rahmenfrist eine Beitragszeit von insgesamt zwanzig Monaten anzurechnen sei. 3.3 Die beschwerdeführende Kasse stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die historische und die teleologische Auslegung zeigten, dass der Gesetzgeber den Kreis der unter Art. 13 Abs. 4 AVIG subsumierten Berufsleute auf den Bereich der Kunst- und Kulturschaffenden habe beschränken wollen. Die mit der am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen AVIG-Revision eingeführte Regelung habe den Sinn, den faktischen Ausschluss vom Versicherungsschutz zu verhindern, welcher den Personen drohe, die aufgrund ihrer Berufe mit den üblichen Beschäftigungslücken zwischen den einzelnen Engagements kaum je die dannzumal auf zwölf Monate verlängerte Beitragszeit zu erreichen vermöchten. Es könne nicht angehen, dass Personen, die nachweislich während elf Monaten dem Arbeitsmarkt mangels Aufenthaltsbewilligung nicht zur Verfügung standen, und denen es möglich gewesen wäre, Arbeitseinsätze ohne Beschäftigungslücken zu vereinbaren, in den Genuss der Beitragszeitverdoppelung nach Art. 12a AVIV kämen. Die Beschwerdegegnerin gehöre, ohne ihre Arbeit als Striptease-Tänzerin werten zu wollen, nicht in den Kreis jener Personen, die der Gesetzgeber mit der in Art. 13 Abs. 1 AVIG getroffenen Sonderregelung habe privilegieren wollen. 4. 4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben ( BGE 135 II 78 E. 2.2 S. 81; BGE 135 V 215 E. 7.1 S. 229, BGE 135 V 249 E. 4.1). Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des BGE 137 V 126 S. 130 Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nichtvorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt ( BGE 129 I 12 E. 3.3 S. 16; BGE 129 V 95 E. 2.2 S. 98). 4.2 Der Vorinstanz ist insofern beizupflichten, als nach dem Wortlaut von Art. 12a AVIV sämtlichen Versicherten mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen die nach Art. 13 Abs. 1 AVIG ermittelte Beitragszeit für die ersten dreissig Kalendertage eines befristeten Arbeitsverhältnisses verdoppelt werden. Es fragt sich indessen, ob diese rein grammatikalische Lesart der streitigen Verordnungsbestimmung einer zweckgerichteten, die Entstehungsgeschichte berücksichtigenden und systematischen Betrachtung standhält. 4.3 Von entstehungsgeschichtlicher Warte aus lässt sich den Materialien entnehmen, dass die Ausnahmeregelung auf einen Antrag von Nationalrat Galli zurückgeht, der ausführte, dass die in Art. 13 AVIG vorgeschlagene Verlängerung der Mindestbeitragszeit von sechs auf zwölf Monate für Berufsleute im Bereich der Bühnen- und Szenenkünste mit befristeten und deshalb häufig wechselnden Anstellungen fatale Folgen haben könne, nämlich beinahe den faktischen Auschluss aus der Arbeitslosenversicherung. Betroffen seien insbesondere die künstlerischen Berufe von Schauspielern und Schauspielerinnen, Balletttänzern und Balletttänzerinnen, Spielleitern und Spielleiterinnen, Regisseuren und Regisseurinnen, Theater- und Filmtechnikern bzw. -technikerinnen, Musikern und Musikerinnen des E-Bereichs bis zur Volksmusik, Sprecher und Sprecherinnen sowie Personen bzw. Journalisten und Journalistinnen mit einer kurzfristigen Anstellung bei audiovisuellen Medien. Nationalrat Galli fügte weiter an, dass einige Tausend Temporärbeschäftigte im Bereich von Bühne, Film, Audiovision, E- und Volksmusik aufgrund der spezifischen Arbeitssituation auch unfreiwillig ohne Festanstellungen arbeiten müssten und Arbeitslosigkeit entstehen könne, wenn ein Engagement zu Ende gehe, ohne dass ein neues in Aussicht stehe, wobei die Einsätze in diesen Berufen oft einen Tag bis einige Wochen dauern würden. Bei gewissen Engagements seien die Kunstschaffenden nur an bestimmten Tagen engagiert und könnten ohne Selbstverschulden in der Zwischenzeit keine andere geregelte Arbeit annehmen (AB 2001 N 1890-1893). Am 7. März 2002 führte im Ständerat Christine Beerli für die Kommission aus, dass bei Art. 13 Abs. 4 AVIG von der Kommission die richtigen Gedanken des Nationalrates aufgenommen worden seien, aber mit Hilfe der Verwaltung sei BGE 137 V 126 S. 131 eine etwas präzisere Formulierung beschlossen worden, die sich dann auch auf andere unregelmässige Tätigkeiten als die künstlerischen beziehen könne. Dem Antrag der Kommission wurde diskussionslos zugestimmt (AB 2002 S 72). 4.4 Auch aus systematischer und teleologischer (zweckbezogener) Sicht wird klar, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber damit, wie der Verweis auf Art. 8 AVIV zeigt, eine erleichterte Erfüllung der Beitragszeit für die in Art. 8 AVIV genannten Personengruppen verfolgte, die exemplarisch aufgezählt werden (Musiker, Schauspieler, Artisten, künstlerischer Mitarbeiter bei Radio, Fernsehen oder Film, Filmtechniker, Journalist). Der beispielhafte, nicht abschliessende Charakter der Norm steht der vorinstanzlichen Subsumtion der Cabaret-Tänzerin hierunter grundsätzlich nicht entgegen. Den in Art. 8 AVIV definierten Berufsgruppen ist jedoch eigen, dass ihre Arbeit durch unregelmässige, kurz- oder längerfristige Einsätze mit (möglichen) Arbeitsausfällen zwischen zwei Engagements gekennzeichnet ist und die Tätigkeit mitunter aufgrund ihres produktions- und projektbezogenen Charakters nicht immer planbar ist. Die Unregelmässigkeit der Tätigkeiten bringt demnach naturgemäss Beschäftigungslücken mit sich oder kann sie zumindest mit sich bringen. Die Ausnahmebestimmung von Art. 12a AVIV ist Folge der im Rahmen der Änderung des AVIG vom 22. März 2002 (3. AVIG-Revision) von sechs auf zwölf Monaten erhöhten Mindestbeitragszeit, um einem drohenden, faktischen Ausschluss von Berufsleuten im Kunst- und Kulturbereich und von anderen unregelmässigen Tätigkeiten aufgrund der berufsimmanenten (drohenden) Beschäftigungslücken entgegenzuwirken (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2241 Rz. 211). 4.5 4.5.1 Die vorliegenden, im Rahmen einer Kurzaufenthaltsbewilligung geleisteten Arbeitseinsätze waren dementgegen gerade nicht (wie bei den in Art. 8 AVIV definierten Berufsgruppen) unregelmässig und mit unplanbaren Beschäftigungslücken verbunden, wie sich bereits aus der entsprechenden ausländerrechtlichen Regelung ergibt: Gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. d des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20; mit welchem sich an der bisherigen Praxis nichts änderte [vgl. Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG; BBl 2002 3787 Ziff. 2.4.4]) sieht Art. 34 der BGE 137 V 126 S. 132 Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201; in Kraft seit 1. Januar 2008) vor, dass der Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit in der Schweiz von Cabaret-Tänzerinnen mit Kurzaufenthaltsbewilligung höchstens einen Monat betragen darf. Nach einer mehr als einen Monat dauernden Erwerbslosigkeit besteht daher grundsätzlich eine Ausreisepflicht. Dieser Bestimmung lässt sich weiter entnehmen, dass die Tänzerinnen in der Regel längstens während acht Monaten in der Schweiz tätig sind und anschliessend das Land für mindestens zwei Monate verlassen müssen. Die Bewilligung wird überdies u.a. nur erteilt, wenn die Cabaret-Tänzerin ein Engagement für mindestens vier aufeinander folgende Monate nachweisen kann. 4.5.2 Diese Sach- und Rechtslage erlaubte es der Beschwerdegegnerin, im Voraus über die Vermittlungsagenturen die neuen Einsätze zu planen und ohne Unterbruch einmonatige Arbeitsverhältnisse mit den jeweiligen Cabarets für die Dauer der Aufenthaltsbewilligung einzugehen, wobei der monatliche Stellenwechsel Teil der Arbeit als Cabaret-Tänzerin darstellt (Fachstelle Frauenhandel und Frauenmigration: http://www.fiz-info.ch unter Themen/Cabaret, mit Hinweis auf eine Studie DAHINDEN/STANTS, Arbeits- und Lebensbedingungen von Cabaret-Tänzerinnen in der Schweiz, Swiss Forum for Migration and Population Studies [SFM; Hrsg.], 2006). Von der Beschwerdegegnerin wurde denn auch zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, dass fehlende Angebote weiterer Engagements als Cabaret-Tänzerin zu Beschäftigungslücken oder zur Antragstellung auf Arbeitslosenentschädigung geführt hätten. Als Grund für die Stellenlosigkeit gab sie im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung dementsprechend an, dass ihr die Arbeit im Cabaret nicht gefalle; einzig ihr Wunsch, nicht mehr in diesem Milieu tätig zu sein und sich nach einem neuen Beschäftigungsfeld umzusehen, war für die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung ausschlaggebend, weshalb nicht fehlende neue Engagements der Erfüllung der zwölfmonatigen Mindestbeitragszeit entgegenstanden. Innerhalb der zweijährigen Beitragsrahmenfrist war sie vielmehr während elf Monaten mangels Aufenthaltsbewilligung nicht berechtigt, in der Schweiz einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachzugehen, und im verbleibenden Zeitraum wäre es ihr nach dem Gesagten grundsätzlich möglich gewesen, sich eine Beitragszeit von zwölf Monaten zu erarbeiten. 4.6 Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass bei den Cabaret-Tänzerinnen mit Kurzaufenthaltsbewilligung (Ausweis L) mit Blick auf die BGE 137 V 126 S. 133 rechtlichen und organisatorischen Rahmenbedingungen ihrer Tätigkeit nicht die gleichen Arbeitseinsätze von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit verbunden mit unterschiedlich langen Beschäftigungslücken zwischen den einzelnen Engagements vorliegen wie bei den in Art. 8 AVIV aufgezählten Personengruppen, zumal die Tänzerinnen ohnehin nur einen Beschäftigungsunterbruch von einem Monat aufweisen dürfen, sofern sie die Schweiz nicht verlassen wollen. Die Interpretation von Art. 13 Abs. 4 AVIG in Verbindung mit Art. 12a AVIV führt nach den übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien daher zum Ergebnis, dass sich der Anwendungsbereich dieser Sonderregelung nicht auf Cabaret-Tänzerinnen mit Kurzaufenthaltsbewilligung erstreckt. Aufgrund der gemäss Art. 34 VZAE getroffenen Regelung kann eine solche Tänzerin überdies mangels Vermittlungsfähigkeit und fehlender Berechtigung, in der Schweiz in einer anderen Branche tätig zu sein, ohnehin nicht in den Genuss von Arbeitslosenentschädigung kommen. Die in casu durch Heirat am 3. Oktober 2008 erhaltene Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B) hätte der Beschwerdegegnerin die Aufnahme einer anderen Erwerbstätigkeit zwar ermöglicht, ein Anspruch auf Taggeld der Arbeitslosenversicherung hätte aber die Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 13 Abs. 1 AVIG bedingt. Dies führt zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung.

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Urteilskopf 95 II 209 27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. September 1969 i.S. Eheleute X-Y.

Regeste Ungültigerklärung einer Ehe wegen Irrtums über Eigenschaften des andern Ehegatten ( Art. 124 Ziff. 2 ZGB ). Nebenfolgen der Ungültigerklärung ( Art. 134 Abs. 2, 151 und 152 ZGB ). 1. Verhältnis zwischen Art. 124 Ziff. 2 und 125 Ziff. 1 ZGB (Erw. 3, 5 Abs. 3). 2. Ob der klagende Ehegatte durch den geltend gemachten Irrtum zur Eheschliessung bestimmt wurde, ist Tatfrage ( Art. 63 Abs. 2 OG ; Erw. 4). 3. Ob ein subjektiv erheblicher Irrtum auch objektiv erheblich und dem klagenden Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zuzumuten sei, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft. Irrtum über die Ehrenhaftigkeit des andern Ehegatten. Einem gutbeleumdeten Ehegatten kann die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft mit einem Partner, den er in Unkenntnis der Verurteilung desselben wegen eines entehrenden Verbrechens geheiratet hat, nicht zugemutet werden. Begriff des entehrenden Verbrechens. Fall der Verurteilung wegen wiederholter unzüchtiger Handlungen vor dem eigenen Kinde (Erw. 5). 4. Nebenfolgen der Ungültigerklärung: Verweigerung eines Unterhaltsbeitrags nach Art. 151 oder 152 ZGB wegen schuldhaften Verschweigens der Vorstrafe (Erw. 6).

Sachverhalt ab Seite 210 BGE 95 II 209 S. 210 Aus dem Tatbestand: X, geb. 1902, und die um 14 Jahre jüngere Frau Y lernten sich durch Vermittlung eines Eheanbahnungsinstituts kennen und heirateten nach kurzer Bekanntschaft im April 1967. Für den Ehemann war es die dritte, für die Ehefrau die zweite Ehe. Die frühern Ehen beider Ehegatten waren durch Scheidung aufgelöst worden. Aus der Ehe X-Y sind keine Kinder hervorgegangen. Schon im Juli/August 1967 klagte der Ehemann auf Ungültigerklärung, eventuell Scheidung der Ehe. Die kantonalen Gerichte erklärten die Ehe in Anwendung von Art. 124 Ziff. 2 ZGB für ungültig und wiesen das Begehren der Ehefrau auf Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Ehefrau ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Nach Art. 124 Ziff. 2 ZGB kann ein Ehegatte die Ehe anfechten, wenn er zur Eheschliessung bestimmt worden ist BGE 95 II 209 S. 211 durch einen Irrtum über Eigenschaften des andern Ehegatten, die von solcher Bedeutung sind, dass ihm ohne ihr Vorhandensein die eheliche Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Ein besonderer Fall der Anfechtung wegen fehlender Eigenschaften des andern Ehegatten ist sodann in Art. 125 Ziff. 1 ZGB geregelt; danach ist die Anfechtung der Ehe möglich, wenn ein Ehegatte durch den andern - oder mit dessen Vorwissen durch einen Dritten - arglistig über die Ehrenhaftigkeit dieses andern Ehegatten getäuscht und dadurch zur Eheschliessung bestimmt worden ist. In diesem zweiten Falle bildet die Unzumutbarkeit der ehelichen Gemeinschaft keine Voraussetzung für die Ungültigerklärung der Ehe (EGGER N. 1 und GÖTZ N. 2 und 6 zu Art. 125 ZGB ; P. AEBY, Ungültigkeit der Ehe, SJK Nr. 669 S. 6; M. AFFOLTER, Der Eigenschaftsirrtum als Eheanfechtungsgrund nach schweiz. Recht, Zürch. Diss. 1949, S. 38). Die Vorinstanz hat die Eheanfechtungsklage allein auf Grund von Art. 124 Ziff. 2 ZGB beurteilt, obwohl sie in ihrem Entscheid davon ausgeht, die Beklagte habe den Kläger durch Verschweigung ihrer strafrechtlichen Verurteilung "schwer getäuscht". Ist die Anfechtbarkeit der Ehe in Übereinstimmung mit der Vorinstanz gemäss Art. 124 Ziff. 2 ZGB zu bejahen, so kann offen gelassen werden, ob allenfalls auch der Anfechtungsgrund des Art. 125 Ziff. 1 ZGB erfüllt ist. 4. Sowohl die Anfechtung der Ehe wegen Eigenschaftenirrtums ( Art. 124 Ziff. 2 ZGB ) wie auch jene wegen arglistiger Täuschung über die Ehrenhaftigkeit ( Art. 125 Ziff. 1 ZGB ) setzen voraus, dass der Anfechtende durch den geltend gemachten Irrtum bezw. durch die Täuschung zum Eheabschluss bestimmt worden ist. Die Beurteilung dieser Frage ist im wesentlichen nicht eine solche rechtlicher, sondern eine solche tatsächlicher Natur, geht es doch darum, das Bestehen eines Kausalzusammenhanges zwischen den anfechtungsbegründenden Tatsachen und dem Entschluss zur Eheschliessung festzustellen (GÖTZ N. 12 zu Art. 124 ZGB ; AFFOLTER a.a.O. S. 31; H. R. GANZ, Der Irrtum bei der Eheschliessung, ZSR Bd. 58, 1939, S. 61). Diese Feststellung beruht auf einer Erforschung des inneren Willens des anfechtenden Ehegatten auf Grund der konkreten Verhältnisse. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffen Feststellungen über innere, psychische Vorgänge tatsächliche Verhältnisse im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG BGE 95 II 209 S. 212 (z.B. BGE 92 II 140 und BGE 87 II 3 mit Verweisungen). Das Bundesgericht ist nach der erwähnten Bestimmung im Berufungsverfahren an solche Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden. Seine Prüfungsbefugnis beschränkt sich nach Art. 63 Abs. 2 OG darauf, ob die betreffenden Feststellungen unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder offensichtlich auf Versehen beruhen. Die Vorinstanz stellt fest, der Kläger habe von der strafrechtlichen Verurteilung der Beklagten vor der Eheschliessung keine Kenntnis gehabt und hätte die Beklagte bei früherer Kenntnis dieser Tatsache nicht geheiratet. Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung diese Feststellung tatsächlicher Art zugrunde zu legen. In der Berufungsschrift wird die subjektive Erheblichkeit des Irrtums unter Hinweis darauf bestritten, dass für den Kläger nur die Eigenschaften der Beklagten als gute Haushälterin wichtig gewesen seien; die Eile, mit welcher der Kläger zur Heirat gedrängt habe, lasse ferner erkennen, "dass er nicht über alle Einzelheiten aus dem Leben der Beklagten orientiert sein wollte". Diese Kritik an einer Feststellung tatsächlicher Art ist nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig. Eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften oder eine offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellung wird von der Beklagten nicht geltend gemacht. Es ist auch nicht ersichtlich, worin ein solcher Mangel des angefochtenen Entscheides zu erblicken wäre... 5. Für die Anfechtbarkeit der Ehe gemäss Art. 124 Ziff. 2 ZGB genügt jedoch, wie bereits erwähnt, die subjektive Erheblichkeit des geltend gemachten Eigenschaftenirrtums nicht. Der Irrtum muss zudem auch objektiv erheblich sein, was das Gesetz dadurch zum Ausdruck bringt, dass es verlangt, die in Frage stehenden Eigenschaften des andern Ehegatten müssten von solcher Bedeutung sein, dass dem Anfechtenden ohne ihr Vorhandensein die eheliche Gemeinschaft nicht zugemutet werden dürfe (vgl. über diese Voraussetzung: EGGER N. 7 ff. zu Art. 124 ZGB [dieser Autor betrachtet die objektive Erheblichkeit des Irrtums und die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft als zwei von einander verschiedene Voraussetzungen, die kumulativ vorhanden sein müssen, so a.a.O. N. 10]; GÖTZ N. 13 zu Art. 124 ZGB ; AEBY a.a.O. S. 6; GANZ a.a.O. S. 61 ff; AFFOLTER a.a.O. S. 33 ff; G. STEINER, BGE 95 II 209 S. 213 Nichtigkeit und Anfechtbarkeit einer Ehe nach dem Schweiz. ZGB, Berner Diss. 1913, S. 50 ff). Ob ein subjektiv erheblicher Irrtum auch objektiv erheblich und dem anfechtenden Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zumutbar sei, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Die Beklagte macht geltend, ihre im Jahre 1959 erfolgte strafrechtliche Verurteilung zu sechs Monaten Gefängnis (bedingt) wegen wiederholter unzüchtiger Handlungen vor dem eigenen Kind falle nicht derart ins Gewicht, dass dem Kläger die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft deswegen nicht zugemutet werden dürfe. Von einem entehrenden Verbrechen könne keine Rede sein, und es müsse auch bei der Anwendung von Art. 124 Ziff. 2 ZGB "die heilende Kraft des Zeitablaufs" berücksichtigt werden. Diese Auffassung kann jedoch nicht geteilt werden. Als Eigenschaft im Sinne von Art. 124 Ziff. 2 ZGB ist nach der herrschenden Lehre auch die persönliche Ehrenhaftigkeit eines Ehegatten zu betrachten (GÖTZ N. 10 zu Art. 124 ZGB ; GMÜR, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 124 ZGB ; GANZ a.a.O. S. 68; AFFOLTER a.a.O. S. 77; STEINER a.a.O. S. 57). Das Gesetz hat den Irrtum über die Ehrenhaftigkeit in Art. 125 Ziff. 1 ZGB als Anfechtungsgrund ausdrücklich anerkannt, sofern dieser Irrtum durch arglistige Täuschung herbeigeführt worden ist. Daraus kann nicht abgeleitet werden, der Irrtum über die Ehrenhaftigkeit des andern Ehegatten dürfe im Rahmen von Art. 124 Ziff. 2 ZGB nicht berücksichtigt werden. Im Unterschied zum Falle der arglistigen Täuschung setzt die Irrtumsanfechtung ja voraus, dass dem Anfechtenden die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden kann. Damit ist eine ausreichende Schranke gegen ungerechtfertigte Berufungen auf den (nicht durch arglistige Täuschung verursachten) Irrtum über die Ehrenhaftigkeit vorhanden. Ob die Ehrenhaftigkeit eines Ehegatten auf Grund von Art. 124 Ziff. 2 ZGB bereits verneint werden kann, weil dieser vorbestraft ist, kann vorliegend offen gelassen werden. Die Ehrenhaftigkeit muss einem Ehegatten jedenfalls dann abgesprochen werden, wenn es sich um eine Vorstrafe handelt, die wegen eines entehrenden Verbrechens ausgesprochen worden ist. Entgegen der in der Berufungsschrift vertretenen Auffassung ist die im Jahre 1959 erfolgte Verurteilung der Beklagten wegen wiederholter unzüchtiger Handlungen vor dem eigenen Kind BGE 95 II 209 S. 214 im Sinne von Art. 191 Ziff. 2 StGB als ausgesprochen entehrend zu betrachten. Wie beim Scheidungsgrund des entehrenden Verbrechens gemäss Art. 139 ZGB kann es auch im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommen, welche strafrechtlichen Merkmale eine Straftat aufweist (z.B. ob es sich dabei um ein Verbrechen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 StGB oder nur um ein Vergehen handelt). Entscheidend muss vielmehr einzig und allein sein, ob die betreffende Tat nach allgemeiner Auffassung als ehrlos erscheint, d.h. mit andern Worten nach dem natürlichen Empfinden der Mitmenschen eine ehrlose Gesinnung verrät (zur Auslegung von Art. 139 ZGB vgl. EGGER N. 2 zu Art. 139 ZGB sowie nichtpubliziertes Urteil des Bundesgerichts vom 12. Oktober 1962 in Sachen Eheleute Sp.). Das trifft für die von der Beklagten vor ihrer eigenen Tochter wiederholt begangenen unzüchtigen Handlungen eindeutig zu. Da der Kläger von dieser Vorstrafe der Beklagten vor der Heirat keine Kenntnis hatte, kann ihm die eheliche Gemeinschaft nicht zugemutet werden" und zwar ungeachtet dessen, dass die Verurteilung etwa acht Jahre zurücklag und die Beklagte seither unbestrittenermassen nie mehr straffällig wurde. Es ist verständlich, dass ein nach Feststellung der Vorinstanz gutbeleumdeter Mann nicht mit einer Frau zusammenleben will, die sich, wenn auch vor Jahren, ein derart verwerfliches Verhalten zu schulden kommen liess. Anders wäre unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit nur dann zu entscheiden, wenn die Ehrenhaftigkeit des Anfechtenden selber nicht über jeden Zweifel erhaben wäre, wofür vorliegend jeder Anhaltspunkt fehlt. Ist die Berufung aus den dargelegten Gründen abzuweisen, soweit sie sich gegen die Gutheissung der Eheanfechtungsklage richtet, braucht nicht geprüft zu werden, ob gleichzeitig eine arglistige Täuschung des Klägers über die Ehrenhaftigkeit der Beklagten im Sinne von Art. 125 Ziff. 1 ZGB vorliege. Immerhin sei beigefügt, dass der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt kaum erlauben würde, im Falle der Bejahung einer Täuschung ein arglistiges Verhalten der Beklagten anzunehmen. 6. Es bleibt noch der Eventualantrag der Beklagten auf Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages zu prüfen. Nach Art. 134 Abs. 2 ZGB gelten hinsichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie der Ansprüche der Ehegatten auf Entschädigung, BGE 95 II 209 S. 215 Unterhalt oder Genugtuung im Falle der Ungültigerklärung der Ehe die gleichen Vorschriften wie bei der Scheidung. Die Vorinstanz hat der Beklagten keinerlei Leistungen im Sinne der Art. 151 und 152 ZGB zugesprochen, weil sie ein kausales Verschulden der Beklagten darin erblickt hat, dass diese den Kläger bei der Eingehung der Ehe täuschte und ihrer Aufklärungspflicht nicht nachkam. In der Berufungsschrift wird demgegenüber eingewendet, die Annahme einer Aufklärungspflicht der Beklagten verstosse gegen Bundesrecht, da der Irrtum bei der Ungültigerklärung einer Ehe gestützt auf Art. 124 Ziff. 2 ZGB immer vom Irrenden selber zu verantworten sei; zur Unterstützung dieser Auffassung wird auf die Bestimmungen des OR über die Willensmängel verwiesen. Ganz abgesehen davon, dass die Regeln des OR über die Folgen von Willensmängeln nicht auf die Anfechtung der Ehe angewendet werden können (EGGER N. 1 zu Art. 120, N. 1 zu Art. 124 ZGB ; GÖTZ N. 10 der Vorbemerkungen zu Art. 120136 ZGB , S. 248; AFFOLTER a.a.O. S. 35 ff), trifft es in keiner Weise zu, dass das Vorhandensein eines Eigenschaftenirrtums im Sinne von Art. 124 Ziff. 2 ZGB stets vom Anfechtenden selber zu verantworten ist und daher dem Anfechtungsbeklagten nicht als Verschulden angerechnet werden kann. Der Richter muss die Verschuldensfrage vielmehr wie bei der Scheidung in freier Würdigung aller Umstände und ohne Bindung an starre Regeln prüfen können. Vorliegend fällt die Tatsache, dass die Beklagte dem Kläger ihre entehrende Vorstrafe verschwieg und damit den Grund für die Anfechtbarkeit der Ehe setzte, erheblich ins Gewicht. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass in diesem Verhalten ein nicht leicht zu nehmendes Verschulden der Beklagten zu erblicken ist. Demgegenüber vermag es den Kläger nicht zu belasten, dass er sich vor der Heirat mit der Beklagten nicht über allfällige Vorstrafen seiner zukünftigen Gattin erkundigte, denn er hatte dazu keinerlei Anlass. Ebensowenig kann sich die Beklagte zu ihrer Entlastung darauf berufen, der Kläger sei im Hinblick auf seine dritte Eheschliessung zu wenig behutsam vorgegangen. Der Kläger durfte in jedem Fall erwarten, von der Beklagten über einen derart wichtigen Umstand wie die verschwiegene Vorstrafe rechtzeitig orientiert zu werden. Kann aber die Beklagte aus diesen Gründen nicht als schuldlos im Sinne der Art. 151 und 152 ZGB betrachtet werden, BGE 95 II 209 S. 216 erübrigt es sich zu prüfen, ob die andern Voraussetzungen für die Zusprechung des geforderten Unterhaltsbeitrages erfüllt wären. Insbesondere kann offen bleiben, ob die von der Beklagten geltend gemachte grosse Bedürftigkeit eine Folge der Ungültigerklärung der Ehe darstellt oder im wesentlichen auf Ursachen zurückzuführen ist, die schon vor der Heirat bestan den.

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Urteilskopf 115 V 257 35. Urteil vom 13. April 1989 i.S. X gegen Krankenkassen und Schiedsgericht in Kranken- und Unfallversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich

Regeste Art. 25 Abs. 1 und 4 KUVG , Art. 58 Abs. 1 BV : Besetzung des Schiedsgerichts. - Das Gebot der Unparteilichkeit gilt für den Vorsitzenden und die übrigen Schiedsrichter in gleicher Weise; diese haben deshalb in Ausstand zu treten, wenn sie mit einer Partei in einer Weise verbunden sind, welche die Besorgnis der Befangenheit begründet (Erw. 2b). - Kassenfunktionäre dürfen grundsätzlich als Schiedsrichter tätig sein. Soweit sich diese nicht als Parteianwälte im Richterkleid verstehen und einseitig nur die Interessen der im Streite stehenden Kassen wahrnehmen, kann ihre Mitwirkung nicht als parteiische Ausübung des Richteramtes gewertet werden (Erw. 5b). - Ein Kassenfunktionär hat jedoch als Schiedsrichter in den Ausstand zu treten, wenn er mit einer Partei über die blosse Zugehörigkeit zu den Kassenkreisen hinaus in einer Weise verbunden ist, welche objektiv Misstrauen an seiner Unparteilichkeit weckt. Besorgnis der Befangenheit ist begründet, wenn der Schiedsrichter bei einer Kasse, die im betreffenden Prozess als Klägerin oder Beklagte auftritt, die Funktion eines Organs oder eines Mitarbeiters innehat. Dabei kommt es bei Forderungsstreitigkeiten nicht darauf an, ob die fragliche Kasse mit einem grossen oder kleinen Betrag am Rechte steht (Erw. 5c).

Sachverhalt ab Seite 258 BGE 115 V 257 S. 258 A.- X, selbständige Physiotherapeutin, beschäftigt in ihrem Institut drei Mitarbeiter als Physiotherapeuten. Am 23. Januar 1985 teilte der Schweizerische Physiotherapeuten-Verband dem Verband der Krankenkassen im Kanton Zürich mit, diese drei Personen gälten nicht als diplomiert im Sinne der Ausführungsgesetzgebung zum KUVG, weil sie lediglich Diplome als Gymnastiklehrer oder Masseur und medizinische Bademeister vorweisen würden. Gegenüber der Paritätischen Vertrauenskommission "Schweizerischer Physiotherapeuten-Verband - Konkordat der Schweizerischen Krankenkassen/SUVA" beanstandete der Kantonale Krankenkassenverband, X habe seit Jahren in Missachtung von Art. 6 Abs. 4 des seit 1. Januar 1978 gültigen Physiotherapie-Tarifes 100%, der vereinbarten Taxen in Rechnung gestellt und vergütet erhalten, und nicht nur 50%, wie dies bei Leistungen von nicht diplomiertem Personal mit Ausnahme einiger weniger Positionen tarifvertraglich vereinbart sei. Die Paritätische Vertrauenskommission antwortete dem kantonalen Verband am 27. August 1985, die drei Personen könnten tatsächlich nicht als diplomiert im Sinne der Ausführungsgesetzgebung zum KUVG betrachtet werden, weshalb für ihre Verrichtungen nur 50% der vereinbarten BGE 115 V 257 S. 259 Taxen in Rechnung gestellt werden dürften. Sofern bisher dafür ein höherer Ansatz verrechnet worden sein sollte, sei es Sache der betroffenen Krankenkassen, zu versuchen, die Angelegenheit mit X gütlich zu erledigen. Sei dies nicht möglich, stehe den Parteien die Anrufung des Schiedsgerichts nach Art. 25 KUVG offen, habe die Paritätische Vertrauenskommission doch keine Kompetenz, Rückzahlungen zu verfügen. Am 13. November 1985 erhob der Kantonale Krankenkassenverband namens von 17 ihm angeschlossenen Krankenkassen Klage beim Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich mit dem Begehren, X sei zu verurteilen, unrechtmässig verrechnete Beträge in Höhe von insgesamt Fr. 252'344.10 zurückzuerstatten. X liess antwortweise auf Abweisung der Klage schliessen; widerklageweise stellte sie das Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass der Mitarbeiter D. im Sinne von Art. 6 Abs. 4 des Physiotherapie-Tarifes diplomiert sei, und es seien die klagenden Krankenkassen zu verpflichten, sämtliche von D. im Institut von X ausgeführten Verrichtungen zu 100% zu vergüten. B.- Das Schiedsgericht beschränkte das Prozessthema auf die grundsätzliche Frage der Rückerstattungspflicht als solcher, weil ein erheblicher Teil der eingeklagten Forderung verjährt sei. In diesem Sinne stellte das Schiedsgericht in der Besetzung Obergerichtsvizepräsident Dr. iur. M. als Obmann und Dr. iur. Y, Z, K. und S. als weitere Richter in Gutheissung der Klage fest, dass X für die von den drei Mitarbeitern erbrachten Leistungen nur 50% der vereinbarten Taxen beanspruchen könne und dass sie zur Rückzahlung des verrechneten Mehrbetrages an die klagenden Krankenkassen verpflichtet sei; die Widerklage wies das Schiedsgericht ab (Entscheid vom 5. Oktober 1987). C.- X führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hauptantrag, es sei der angefochtene Entscheid "als nichtig" aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur erneuten Beurteilung durch unbefangene Richter zurückzuweisen. Während der Krankenkassenverband auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung deren Gutheissung, weil die ohne vorgängige Rücksprache bzw. Verwarnung erfolgte Einleitung eines Rückerstattungsverfahrens bei den gegebenen Umständen als unverhältnismässig bezeichnet werden müsse. BGE 115 V 257 S. 260 Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Streitigkeiten zwischen Kassen einerseits und Ärzten, Apothekern, Chiropraktoren, Hebammen, medizinischen Hilfspersonen, Laboratorien oder Heilanstalten anderseits sind durch ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht zu entscheiden ( Art. 25 Abs. 1 KUVG ). Die Kantone bezeichnen das Schiedsgericht und regeln das Verfahren; der schiedsgerichtlichen Behandlung eines Streitfalles hat ein Vermittlungsverfahren vorauszugehen, sofern nicht schon eine vertraglich eingesetzte Schlichtungsinstanz geamtet hat. Das Schiedsgericht setzt sich zusammen aus einem neutralen Vorsitzenden und entsprechend den zu behandelnden Fällen aus je einer Vertretung der Kassen und der Ärzte, Apotheker, Chiropraktoren, Hebammen, medizinischen Hilfspersonen, Laboratorien oder Heilanstalten in gleicher Zahl ( Art. 25 Abs. 4 KUVG ). b) Nach § 2 der zürcherischen Verordnung über das Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten vom 10. Dezember 1964 (GS 832.11) ernennt das Obergericht des Kantons Zürich den Obmann und dessen Stellvertreter (Abs. 1). Die Direktion des Gesundheitswesens wählt auf Vorschlag der Krankenkassen und der betreffenden Berufsverbände der anderen Parteien die erforderliche Zahl von Schiedsrichtern, und zwar je in besonderen Gruppen für Krankenkassen, Ärzte, Apotheker, Chiropraktoren, Hebammen, medizinische Hilfspersonen, Laboratorien und Heilanstalten (Abs. 2). Von dieser Befugnis hat die kantonale Direktion des Gesundheitswesens mit der Verfügung vom 29. Dezember 1983 über die Wahl von Schiedsrichtern für das Schiedsgericht in Kranken- und Unfallversicherungsstreitigkeiten Gebrauch gemacht. Soweit die Verordnung über das Schiedsgericht vom 10. Dezember 1964 nichts Abweichendes anordnet, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das ordentliche Prozessverfahren ergänzend anwendbar (§ 4 Abs. 1). 2. a) Nach Art. 58 Abs. 1 (erster Teilsatz) BV darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen werden. Diese Verfassungsnorm verleiht dem einzelnen einen Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts. Dazu gehört wesentlich, dass im konkreten Verfahren unvoreingenommene Richter mitwirken, welche die nötige Gewähr für eine unabhängige und unparteiische Beurteilung der Streitsache bieten ( BGE 114 Ia 54 , 144 Erw. 3b, BGE 115 V 257 S. 261 155, 113 Ia 63 Erw. 3a, 408 Erw. 2a und 416 Erw. 2a, 112 Ia 292 Erw. 3). b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat mit Bezug auf Art. 25 Abs. 1 KUVG entschieden, dass in dieser Bestimmung ein bundesrechtlicher Anspruch auf eine richtige Besetzung des Gerichts bzw. einen unbefangenen Richter enthalten ist. Das Schiedsgericht gemäss Art. 25 Abs. 1 KUVG hat dieselbe Gewähr für Unparteilichkeit zu bieten wie andere staatliche Gerichte (siehe auch die Praxis zur zivilprozessualen Schiedsgerichtsbarkeit BGE 113 Ia 409 , 105 Ia 247). Das Gebot der Unparteilichkeit gilt für den Vorsitzenden und die übrigen Richter in gleichem Masse. Diese haben deshalb in Ausstand zu treten, wenn sie mit einer Partei in einer Weise verbunden sind, welche die Besorgnis der Befangenheit begründet ( BGE 114 V 294 Erw. 3). c) Die nähere Ausgestaltung des Verfahrens obliegt allerdings den Kantonen (Art. 25 Abs. 4 a. A. KUVG). Mit den entsprechenden kantonalen Bestimmungen hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 Abs. 1 VwVG ). Es hat gegebenenfalls nur zu prüfen, ob ihre Anwendung zu einer Verletzung von Bundesrecht ( Art. 104 lit. a OG ), insbesondere des Willkürverbots gemäss Art. 4 Abs. 1 BV geführt hat (vgl. BGE 114 V 86 Erw. 4a, BGE 111 V 49 Erw. 3 und 54 Erw. 4c, BGE 110 V 58 Erw. 3a und 362 Erw. 1b). 3. a) Die Beschwerdeführerin macht im Hauptstandpunkt geltend, laut Rubrum des angefochtenen Entscheides seien als Schiedsrichter neben anderen Dr. iur. Y und Z aufgeführt. Sie habe in Erfahrung bringen können, dass es sich bei Z um den geschäftsführenden Direktor der Krankenkasse handle, welche im vorliegenden Verfahren mit Fr. 52'072.05 die höchste Rückerstattungsforderung gestellt habe. Des weitern habe sie eruieren können, dass Dr. Y Mitglied der Geschäftsleitung der Kasse sei, welche ihr gegenüber eine Rückforderung von Fr. 25'678.85 geltend mache. Das verstosse gegen Ausschluss- bzw. Ablehnungsgründe des kantonalen Gerichtsverfassungsgesetzes, auf welches die erwähnte Verordnung vom 10. Dezember 1964 verweise, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben sei. b) Die Beschwerdegegnerinnen betrachten die Rüge der Beschwerdeführerin zunächst unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen bundesrechtlichen Verfügungs- bzw. Entscheidgrundlage als unzulässig, weil der geltend gemachte Verstoss gegen kantonale BGE 115 V 257 S. 262 Verfahrensvorschriften über die Besetzung des Gerichts nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne. Das trifft hier zu (Erw. 2c), weshalb auf die Rüge der Verletzung von kantonalem Verfahrensrecht nicht einzutreten ist. - Die Beschwerdegegnerinnen übersehen jedoch, dass im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen ist, ob das Schiedsgericht nach den einschlägigen bundesrechtlichen Vorschriften und Grundsätzen über Ausschliessung und Ablehnung von Justizpersonen richtig besetzt war. Insofern ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. 4. a) Die Beschwerdegegnerinnen betrachten die Vorbringen über die ungehörige Besetzung des Gerichts im weiteren als prozessual unzulässig. Denn die Beschwerdeführerin habe im vorinstanzlichen Verfahren gewusst, dass die Schiedsrichter Dr. Y und Z mitwirken würden, weshalb der heutige Einwand schon vor Schiedsgericht hätte erhoben werden müssen. Die nachträgliche Berufung auf einen prozessualen Mangel sei rechtsmissbräuchlich, wenn sich ein Beschwerdeführer im Verlaufe des vorinstanzlichen Verfahrens damit stillschweigend abgefunden habe, wie das Eidg. Versicherungsgericht in RSKV 1982 Nr. 505 S. 201 entschieden habe. b) Es ist richtig, dass die Ablehnung eines Richters so früh wie möglich geltend zu machen ist. Wer eine ungehörige Besetzung des Gerichts feststellt und dagegen keinen Einspruch erhebt, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt grundsätzlich den Anspruch auf Anrufung der verletzten Verfahrensbestimmung ( BGE 114 V 62 Erw. 2b; vgl. auch BGE 112 Ia 340 Erw. 1c; BGE 111 Ia 74 Erw. 2b und 261 Erw. 2a). Voraussetzung einer Verwirkung ist jedoch, dass die Einlassung im vorinstanzlichen Verfahren in Kenntnis des gerügten Mangels erfolgt ist. Die blosse Tatsache, dass im vorinstanzlichen Verfahren keine Rüge erhoben wurde, kann daher für sich allein noch nicht bedeuten, dass der erst letztinstanzlich erhobene Einspruch verspätet oder gar rechtsmissbräuchlich ist (nicht veröffentlichte Erw. 2b von BGE 114 V 292 , publiziert in RKUV 1988 Nr. K 781 S. 342 Erw. 2b). c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe erst im nachhinein erfahren, dass Dr. Y und Z Mitglieder der Geschäftsleitung verfahrensbeteiligter Krankenkassen sind. Die Akten enthalten tatsächlich keine Hinweise auf die Zugehörigkeit der beiden Schiedsrichter zu einer bestimmten Krankenkasse. Insbesondere fehlen solche Angaben in der vorinstanzlichen Eingabe vom BGE 115 V 257 S. 263 26. März 1986, mit welcher die heutigen Beschwerdegegnerinnen auf Anordnung des Schiedsgerichtsvorsitzenden und nach Massgabe der einschlägigen kantonalen Erlasse "Dr. iur. Y" und "Z" als Schiedsrichter vorgeschlagen haben, dies ohne jeden Hinweis auf deren berufliche Tätigkeit. Auch anderweitig spricht nichts dafür, dass die Aussage der Beschwerdeführerin tatsachenwidrig ist. Es ist daher nicht erstellt, dass die Einlassung im vorinstanzlichen Verfahren in Unkenntnis des heute gerügten Mangels erfolgte. Daher kann die Geltendmachung der Befangenheit nicht als verspätet oder rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Zwar hätte die Beschwerdeführerin durch Nachforschungen die Stellung der beiden Schiedsrichter im schweizerischen Krankenkassenwesen ohne weiteres in Erfahrung bringen können. Sie war indes zu Beginn oder im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens nicht gehalten, nach möglichen Einwendungen gegen die beiden Schiedsrichter zu fahnden. Vielmehr durfte sie die Eigenschaft ihrer Unparteilichkeit voraussetzen und hatte deshalb nicht zum vornherein das Gegenteil zu argwöhnen (in diesem Sinne nicht veröffentlichte Erw. 2b von BGE 114 V 292 , publiziert in RKUV 1988 Nr. K 781 S. 343 Erw. 2b). Die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Besetzung des Schiedsgerichts sind demzufolge zulässig. 5. a) Nach der Rechtsprechung ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen innern Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung eines Richters nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände gegeben sind, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen ( BGE 114 Ia 54 /55 Erw. 3b, 144 Erw. 3b, 155 Erw. 3, BGE 113 Ia 409 , BGE 112 Ia 293 Erw. 3a mit Hinweisen). b) Mit Art. 25 Abs. 4 KUVG wollte der Gesetzgeber den Krankenkassen und den in dieser Bestimmung genannten Medizinalpersonen und -institutionen die Möglichkeit einräumen, für die Beurteilung von Streitigkeiten gemäss Art. 25 Abs. 1 KUVG BGE 115 V 257 S. 264 Richter ihres Vertrauens zu entsenden ( BGE 114 V 295 Erw. 3d; siehe auch Votum Pettavel in Sten.Bull. 1909, S. 422). Da in diesen Prozessen für ein sachgerechtes Urteil häufig Branchenkenntnisse erforderlich sind, kann das besondere Vertrauen gerade auch dadurch begründet werden, dass als Schiedsrichter Personen amten, die dem Gericht die spezifische Sachkunde der von ihnen vertretenen Interessengruppe vermitteln können. Die schiedsgerichtliche Mitwirkung solcher Personen ist daher grundsätzlich zulässig, und es ist nicht zu beanstanden, wenn die Krankenkassen als Schiedsrichter ausgewiesene Praktiker ihres Fachs bezeichnen. Zwar mag dieser Schiedsrichter, aufgrund seiner engen Beziehung zum Kassenwesen, sich vornehmlich dafür einsetzen, dass in einem Prozess Forderungen und Bedürfnissen der Versicherer Rechnung getragen wird. Ebenso wird er sich wohl bemühen, die Umstände zur Geltung zu bringen, die für die im Streite stehenden Kassen sprechen. Das trifft indessen für die Gegenseite ebenfalls zu, wenn etwa die Praxisführung eines Arztes oder eines Physiotherapeuten Streitgegenstand und ein frei praktizierender Arzt oder Physiotherapeut als Schiedsrichter eingesetzt ist. Solche Schiedsrichter werden daher kaum in gleicher Weise unabhängig sein wie der Richter eines anderen staatlichen, nicht paritätisch zusammengesetzten Gerichts. Das ist jedoch als Ausfluss des vom Gesetzgeber gewollten Konzepts von Art. 25 Abs. 4 KUVG hinzunehmen, welches im Schiedsgericht ein Gegenüber von zwei Interessenkreisen vorsieht. Allerdings darf sich der Schiedsrichter nicht als Parteianwalt im Richterkleid verstehen und einseitig nur die Interessen der ihm beruflich nahestehenden Partei wahrnehmen. Unter dieser Voraussetzung kann die besagte Mitwirkung nicht als parteiische Ausübung des Richteramtes gewertet werden ( BGE 114 V 295 Erw. 3d). c) Ein Kassenfunktionär hat jedoch als Schiedsrichter in den Ausstand zu treten, wenn er mit einer Partei - über die blosse Zugehörigkeit zu den Krankenkassenkreisen oder die persönliche Kassenmitgliedschaft hinaus - in einer Weise verbunden ist, welche objektiv Misstrauen an seiner Unparteilichkeit weckt. Besorgnis der Befangenheit ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn der Schiedsrichter bei einer Kasse, die im betreffenden Prozess als Klägerin oder Beklagte auftritt, Funktionen innehat. Ein solcher Schiedsrichter steht für die Gegenpartei aus begreiflichen Gründen im Verdacht, am Obsiegen dieser Kasse ein unmittelbares Interesse zu haben (siehe in diesem Zusammenhang auch den Ablehnungsgrund BGE 115 V 257 S. 265 des besonderen Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnisses gemäss Art. 23 lit. b in fine OG). Dabei kommt es bei Forderungsstreitigkeiten nicht darauf an, ob die betreffende Kasse mit einem grossen oder kleinen Betrag am Rechte steht oder ob der Forderungsbetrag gemessen am Geschäftsaufkommen der Kasse erheblich oder unerheblich ist. Auch bei kleinen Forderungsbeträgen kann der grundsätzliche Aspekt gegenüber dem rein finanziellen weit überwiegen und damit genügend Anlass bilden, als Schiedsrichter einseitig die Interessen der eigenen Kasse zu verteidigen. Sodann ist mit der Möglichkeit der Befangenheit nicht nur dann zu rechnen, wenn als Schiedsrichter ein Organmitglied einer aktiv- oder passivlegitimierten Kasse mitwirkt; das gleiche gilt auch bei jedem Funktionär dieser Kasse; denn Kassenmitarbeiter sind nicht weniger als Organe dem Verdacht ausgesetzt, dass sie sich mit den Interessen "ihrer" Kasse identifizieren. Überdies können bei diesen Funktionären, auch wenn sie in keiner Weise beeinflusst sind und die Kasse auf jegliche Einwirkung über das arbeitsvertragliche Abhängigkeitsverhältnis verzichtet, persönliche Motive wie etwa das Streben nach einem gewissen Leistungs- und Erfolgsausweis gegenüber ihrer Arbeitgeberin beteiligt sein. Das Eidg. Versicherungsgericht übersieht nicht, dass diese Grundsätze in Rückforderungsprozessen wegen unwirtschaftlicher Behandlung bei der Bestellung von Schiedsrichtern aus Kassenverwaltungen Schwierigkeiten bereiten können, wenn eine grosse Zahl von Kassen am Rechte steht. Das ist indessen hinzunehmen. Denn die dargelegte Konzeption des Schiedsgerichts nach Art. 25 KUVG (Erw. 5b) bedeutet keineswegs, dass das Gesetz den Versicherern ein uneingeschränktes Recht auf Bestellung von Schiedsrichtern aus Kassenverwaltungen zugesteht. Die blosse Sachkunde eines solchen Schiedsrichters kann und darf nicht wichtiger sein als der verfassungsmässige und gesetzliche Anspruch auf eine Rechtsprechung, welche dem Anschein der Parteilichkeit entgeht. d) Der im vorliegenden Fall als Schiedsrichter tätig gewordene Z ist der geschäftsführende Direktor der klagenden Krankenkassen. Dr. iur. Y ist Mitglied der Geschäftsleitung einer andern, im vorinstanzlichen Verfahren ebenfalls als Klägerin auftretenden Kasse. Beide sind demzufolge nach dem Gesagten als befangen zu betrachten. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit sie in richtiger Besetzung über die Rückforderungsklage erneut entscheide.

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Urteilskopf 99 IV 227 53. Urteil des Kassationshofes vom 19. Oktober 1973 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau

Regeste Art. 32 Abs. 1 SVG , 4 Abs. 1 VRV. Der Fahrzeugführer genügt dann der Pflicht zur Anpassung der Geschwindigkeit an die gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnisse, wenn er die Geschwindigkeit so bemisst, dass er innerhalb der als frei erkannten Strecke anhalten kann.

Sachverhalt ab Seite 228 BGE 99 IV 227 S. 228 A.- X. fuhr am 3. Dezember 1971, um 14.20 Uhr, am Steuer seines Personenwagens Alfa Romeo auf der Suhrentalstrasse von Oberentfelden her gegen die Kreuzung mit der Autobahnausfahrt in Kölliken. Als er sich mit 100 km/h der Einmündung der mit dem Signal Nr. 116 (kein Vortritt) gekennzeichneten Autobahnausfahrt näherte, fuhr der von Y. gelenkte Lastwagen Henschel von der Autobahn herkommend gegen die Suhrentalstrasse und bog, nachdem er seine Geschwindigkeit zunächst auf 12 km/h herabgesetzt und den Eindruck erweckt hatte, er werde X. den Vortritt lassen, in diese ein, um nach Oberentfelden zu gelangen. Trotz sofortiger Bremsung prallte X. mit seinem Fahrzeug in die linke Seite des Lastwagens. Er erlitt mittelschwere Verletzungen. An den Fahrzeugen entstand beträchtlicher Sachschaden. B.- Das Bezirksgericht Zofingen sprach X. am 29. März 1973 schuldig des Nichtanpassens der Geschwindigkeit gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG und der mangelnden Vorsicht bei Anzeichen von Fehlverhalten gemäss Art. 26 Abs. 2 SVG und belegte ihn mit einer Busse von Fr. 60.-. Mit Urteil vom 26. Juni 1973 sprach das Obergericht des Kantons Aargau X. frei von der Anschuldigung der Übertretung von Art. 26 Abs. 2 SVG , bestätigte den Schuldspruch in bezug auf Art. 32 Abs. 1 SVG und setzte die Busse auf Fr. 40.- herab. C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer von der Anschuldigung der Übertretung der Art. 26 Abs. 2 SVG freigesprochen. Somit wird ihm nicht vorgeworfen, den Lastwagen zu spät wahrgenommen oder das Fahrzeug nicht früh genug abgebremst zu haben; nachdem Y. ungefähr 30 m vor der Einmündung in die Suhrentalstrasse die Geschwindigkeit seines Lastwagens verlangsamt hatte, durfte der Beschwerdeführer auf die Gewährung des ihm zustehenden Vortrittsrechts vertrauen. 2. Es bleibt somit zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer gefahrene Geschwindigkeit von zirka 100 km/h den Verhältnissen angepasst war. Nach Art. 32 Abs. 1 SVG ist die Geschwindigkeit stets den Umständen, insbesondere den Strassen- und BGE 99 IV 227 S. 229 Verkehrsverhältnissen anzupassen. Welche Geschwindigkeit jeweils als angemessen zu gelten hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüfen kann. Allerdings hängt die Beantwortung der Frage weitgehend von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse ab, die der kantonale Richter im allgemeinen aus eigener Wahrnehmung kennt. Diesem muss ein gewisses Ermessen eingeräumt werden, weil die Angemessenheit einer Fahrweise sich naturgemäss nicht genau feststellen, sondern bloss abschätzen lässt. Der Kassationshof weicht daher von der Ansicht der kantonalen Instanzen über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Geschwindigkeit nur ab, wenn es sich aufdrängt ( BGE 91 IV 142 Erw. 1, BGE 89 IV 102 Erw. 2). Sowohl das Bezirksgericht als auch die Vorinstanz gingen nach durchgeführtem Augenschein an der Unfallstelle davon aus, dass der Beschwerdeführer zu schnell gefahren sei. Das Obergericht hält insbesondere dafür, die Geschwindigkeit des X. hätte nicht mehr als 80 km/h betragen dürfen. Es erachtet die vom Beschwerdeführer gefahrene Geschwindigkeit deshalb als übersetzt, weil einerseits die Sicht auf der Anfahrstrecke von Oberentfelden her anfänglich gut sei, sich aber mit zunehmendem Vorrücken gegen die Einmündung hin verschlechtere; anderseits verlange der Bereich der Autobahnausfahrt angesichts der verschiedenen Fahrspuren und Abzweigungen und der Gefahr, dass ein Strassenbenützer unverhofft einen Spurwechsel vornehme, vom Fahrer eine besonders grosse Aufmerksamkeit. Diese Begründung träfe dann zu, wenn im Zeitpunkt des Unfalls dichter Verkehr geherrscht hätte oder ein anderes als das von Y. gelenkte Fahrzeug im Begriff gewesen wäre, die vom Beschwerdeführer benützte Fahrbahn zu überqueren. Der angefochtene Entscheid enthält aber keine derartigen Feststellungen. Die Verhältnisse im vorliegenden Fall unterscheiden sich grundlegend von den in BGE 91 IV 141 ff. beurteilten, wo am Escher Wyss-Platz in Zürich nicht nur fünf grosse Verkehrsadern und zudem mehrere Linien der städtischen Verkehrsbetriebe zusammentreffen, sondern am damaligen Ostermontag um 17.35 Uhr auch sehr starker Verkehr geherrscht hat, die Übersicht über die Strassen- und Verkehrsverhältnisse mithin erschwert war. Das ist hier nicht der Fall. Weder liegt eine Häufung von Verkehrswegen auf gleicher Ebene vor, noch war - ausser den am Unfall beteiligten Fahrzeugen - das Einmündungsgebiet durch weitere Strassenbenützer belastet, auf die besonders Rücksicht zu nehmen BGE 99 IV 227 S. 230 gewesen wäre. Die von der Vorinstanz erwähnten Gefahren, mit denen sie die besonderen Schwierigkeiten hinsichtlich der Befahrung der fraglichen Stelle darzutun versucht, waren im Zeitpunkt der Kollision somit nicht vorhanden. Nicht Rechnung getragen hat die Vorinstanz sodann der in Art. 4 Abs. 1 VRV verankerten Vorschrift, wonach ein Fahrzeugführer der Pflicht zur Anpassung der Geschwindigkeit an die gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnisse dann genügt, wenn er die Geschwindigkeit so bemisst, dass er innerhalb der als frei erkannten Strecke anhalten kann ( BGE 84 IV 106 , BGE 89 IV 25 , BGE 95 II 579 Erw. b). Frei ist diejenige Strecke, auf der weder ein Hindernis sichtbar ist noch mit dem Auftauchen eines solchen gerechnet werden muss. Die von der Vorinstanz festgestellte Anhaltestrecke des Alfa Romeo betrug 87,18 m. Die Sichtweite des Beschwerdeführers lag jedoch beträchtlich über diesem Messwert, auch wenn sie nicht ausnahmslos für die ganze Anfahrtstrecke 200 m ausmachte, wie die Beschwerde behauptet. Im angefochtenen Entscheid wird nicht festgestellt, die Sichtweite des Beschwerdeführers habe weniger als 87, 18 m betragen. Dieser konnte demnach sein Fahrzeug innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten. Damit, dass ihm der vortrittsbelastete Y. den Weg abschneiden werde, musste er nicht rechnen. Er konnte erst zirka 70-75 m vor dem Kollisionsort erkennen, dass der Lastwagen ohne weiteres in die Suhrentalstrasse einbiegen werde. Vorher bestanden für ihn keine Anzeichen, aus denen er auf eine Missachtung seines Vortrittsrechts hätte schliessen müssen. Dass der Beschwerdeführer mit dem Auftauchen einer anderen Gefahr zu rechnen hatte, ist nicht festgestellt und auch aus den Akten nicht ersichtlich. Seine Geschwindigkeit war daher der Sichtweite und den Verkehrsverhältnissen angepasst und infolgedessen nicht übersetzt. Er ist deshalb von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen Art. 32 Abs. 1 SVG freizusprechen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 82 II 173 26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Mai 1956 i.S. X. gegen X.

Regeste Anfechtung der Ehelichkeit, Art. 253 ff. ZGB . 1. Neben der Klage auf Unehelicherklärung gemäss Art. 253 ff. ist kein Raum für eine Klage auf blosse Feststellung der Unehelichkeit des Kindes (oder der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes). Ein bloss irrtümlich als Feststellungsklage formuliertes, aber zweifellos als Anfechtungsklage schlechthin gemäss Art. 253 gemeintes Rechtsbegehren ist im letztern Sinne anhandzunehmen. 2. Nachweis der Unmöglichkeit nach Art. 254 durch Beweis der Zeugungsunfähigkeit und auf Grund der Bluteigenschaften.

Sachverhalt ab Seite 174 BGE 82 II 173 S. 174 A.- Am 13. März 1953 reichte X. gegen seine Ehefrau und das von ihr geborene Kind beim Vermittleramt Ilanz und am 5. Juni beim Bezirksgericht Vorderrhein in Disentis Klage ein mit dem Begehren: "Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Kläger unmöglich der Vater des durch die Beklagte am 15. Februar 1953 geborenen Knaben M. P. sein kann." Das Bezirksgericht Vorderrhein erklärte sich mit Urteil vom 27. Januar, mitgeteilt am 20. Februar 1954, örtlich unzuständig, trat auf die Klage nicht ein und eröffnete dem Kläger eine 60-tägige Nachfrist gemäss Art. 139 OR zur Anbringung der Klage beim zuständigen Gericht. Nach neuer Vermittlung in Ilanz reichte der Kläger am 5. April 1954 die Klage mit gleichem Begehren beim Bezirksgericht Glenner ein. Der Kläger begründete die Anfechtung mit der Behauptung, er sei zeugungsunfähig. Die Beklagte gab zu, sie habe sich angesichts dieses Mangels des Mannes und weil sich beide ein Kind gewünscht hätten, absichtlich von einem Freunde des Mannes schwängern lassen und zwar BGE 82 II 173 S. 175 mit Einwilligung des letztern, was wiederum dieser bestritt. Das Bezirksgericht Glenner wies mit Urteil vom 13. Juni 1954 die Klage ab, weil zur Zeit der Empfängnis die Eheleute regelmässig geschlechtlich verkehrt hätten und mit einem im Jahre 1947 eingeholten, auf damalige Zeugungsunfähigkeit infolge Aspermie lautenden Gutachten die Unmöglichkeit der Vaterschaft im Jahre 1952 nicht nachgewiesen werden könne. B.- Vor Kantonsgericht Graubünden hielt der Kläger an seinem Klagebegehren in gleicher Formulierung fest. Nach Anhören der Parteivorträge holte das Kantonsgericht beim gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Zürich über die Zeugungsfähigkeit des Klägers sowie über die Bluteigenschaften der Parteien ein Gutachten ein. Dieses lautete dahin, dass mit Sicherheit beim Kläger um die Zeit der Empfängnis impotentia generandi bestanden habe und dass er durch die Blutprobe nach zwei Kriterien (Rhesus und Duffy), also praktisch mit absoluter Sicherheit als Vater ausgeschlossen werden könne. Mit Urteil vom 19. Oktober/15. Dezember 1955 trat jedoch das Kantonsgericht auf Klage und Appellation nicht ein, weil die Klage, so wie das Rechtsbegehren gestellt sei, unzulässig sei. Die Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes nach Art. 253 ZGB verfolge nach der ratio legis den Zweck, die Vermutung der Ehelichkeit umzustossen und die Folgen, die das Gesetz an den Tatbestand der Ehelichkeit knüpfe, zu verhindern. Aus diesem Zwecke ergebe sich der wesentliche und notwendige Inhalt des Klagebegehrens der Anfechtungsklage: er müsse auf die Unehelicherklärung bzw. Aberkennung der Ehelichkeit des Kindes durch den Richter gerichtet sein. Eine blosse Feststellungsklage jedoch genüge schon deshalb nicht, weil der Kläger seine rechtlichen Interessen im Sinne des Gesetzes nur so wahren könne, dass er die Ehelichkeit des Kindes in einem Gestaltungsurteil aberkennen lasse. Dieses BGE 82 II 173 S. 176 rechtliche Interesse werde durch die Klage auf Unehelicherklärung erschöpfend und abschliessend gewahrt. Für die negative Feststellungsklage sei dagegen nach der geltenden Rechtsordnung und namentlich auch im Hinblick auf ihren subsidiären Charakter kein Raum vorhanden. Die Feststellung der Unehelichkeit des Kindes erfülle auch in diesem Verfahren - wie bei der Vaterschaftsklage - lediglich die Funktion eines Inzidentpunktes. Wäre das Rechtsbegehren richtig gestellt worden, so hätte die Anfechtungsklage ohne weiteres geschützt werden müssen. C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger Aufhebung des angefochtenen Urteils und "Gutheissung der Klage unter Feststellung der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers, resp. unter Ausserehelicherklärung des Kindes P. M. X."; eventuell Gewährung einer Nachklagefrist zugunsten des Klägers. Die Berufungsbeklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils, eventuell Rückweisung an die Vorinstanz, wobei die Frage der ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkennung der Ehelichkeit durch den Kläger auch zu prüfen wäre. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die vorliegende Klage als unzulässig von der Hand gewiesen, weil ihr der Charakter einer Feststellungsklage zukomme, für eine solche aber neben der Gestaltungsklage des Art. 253 ZGB kein Raum sei. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtes über die Zulässigkeit der Feststellungsklage besteht ein allgemeiner Anspruch auf diese im ganzen Gebiete des Bundesprivatrechts, soweit wegen Gefährdung des materiellen Rechts ein Interesse auf sofortige Feststellung desselben besteht; diese Klage ist eidgenössischen, nicht kantonalen Rechts ( BGE 77 II 344 ff., 350). In casu BGE 82 II 173 S. 177 leitet auch die Vorinstanz die Unzulässigkeit der Klage ausschliesslich aus dem materiellen Bundesrecht, nämlich demjenigen des Art. 253 ff. ZGB ab; sie beruft sich nicht etwa auf Vorschriften des kantonalen Prozessrechts darüber, wie eine Klage formuliert sein müsse, um prozessual zulässig und gültig zu sein. Die Frage ihrer Gültigkeit unterliegt daher der Überprüfung des Bundesgerichtes. Der Vorinstanz ist nun ohne weiteres zuzustimmen, dass neben der Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes gemäss Art. 253 ZGB , welche auf Aberkennung des ehelichen Status bzw. Unehelicherklärung desselben, also auf einen rechtsgestaltenden, nämlich den bisherigen Status des Kindes ändernden richterlichen Hoheitsakt abzielt, für eine Klage auf blosse negative Feststellung der Unehelichkeit, ohne diese rechtsgestaltende Wirkung, weder irgendein schutzwürdiges Interesse noch eine logische Möglichkeit besteht und eine solche daher ausgeschlossen ist. Es ist jedoch offensichtlich, dass der Anwalt des Klägers keineswegs beabsichtigte, eine blosse Feststellungsklage im Gegensatz zur Anfechtungsklage im Sinne des Gesetzes einzureichen, indem er auf die - in der Tat seltsame - Formulierung verfiel "es sei festzustellen, dass der Kläger unmöglich der Vater des Kindes sein könne". Er machte damit formell das Thema des Nachweises, der laut Art. 254 i. f. die tatbeständliche Voraussetzung der Anfechtung bildet, zum Gegenstand und Ziel des verlangten Urteils selbst. Dieser Irrtum erklärt sich offenbar damit, dass der Klageverfasser den Inhalt des Rechtsbegehrens im Wortlaut des Gesetzes suchte, aber nicht fand, weil dieses in der Tat hier nirgends (wohl aber in anderm Zusammenhange, Art. 316 Abs. 1!) von Unehelicherklärung oder Aberkennung der Ehelichkeit spricht, sondern lediglich von "Anfechtung der Ehelichkeit", die jedoch eben nicht der vom Richter verlangte rechtsgestaltende Akt, sondern die auf diesen abzielende Rechtsvorkehr des Klägers ist. Weder nennt das Gesetz den Gegenstand des Anfechtungsklagebegehrens BGE 82 II 173 S. 178 selbst, noch verlangt es eine bestimmte Formulierung desselben. Es schreibt nicht vor (und das kantonale Recht könnte nicht vorschreiben), dass das Klagebegehren genau so lauten müsse, wie im Falle der Gutheissung das Dispositiv lauten wird. Übrigens lautet hier die Klage und Berufung an die Vorinstanz nicht, wie diese (S. 5 Mitte) ungenau bemerkt, auf Feststellung der Unehelichkeit des Kindes, sondern der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers. Dass der Klageverfasser die wörtliche Umschreibung des Beweisthemas in Art. 254 übernahm, deutet darauf hin, dass er eben diejenige Klage erheben wollte, auf die sich diese Bestimmung bezieht, also die Anfechtungsklage im Sinne von Art. 253 ff. Zudem wird in zahlreichen Aktenstücken (Klagen, Antwort etc.) als Prozessgegenstand schlechthin "Anfechtung der Ehelichkeit" und im Kontext der Klagebegründung an das Bezirksgericht Glenner als Rechtsbegehren vor Vermittleramt "Aberkennung der Ehelichkeit" angegeben. In diesem Sinne haben denn auch beide Bezirrksgerichte und bis ins letzte Stadium auch das Kantonsgericht die Klage aufgefasst. Es liegt auf der Hand, dass dies die Meinung des Klägers war, nämlich weil Unmöglichkeit der Vaterschaft bestehe, sei das Kind unehelich zu erklären mit allen gesetzlichen Folgen dieser Erklärung. Dieser Sinn des Antrags, nicht sein Wortlaut, ist massgebend. Der Sinn eines Rechtsbegehrens muss vom Gericht durch Auslegung unter Heranziehung der Begründung bestimmt werden. Ist ein Antrag unbestimmt oder unklar, sodass seine Bestimmung auch aus der Klagebegründung nicht möglich erscheint, so hat der Richter seine Verbesserung zu bewirken (LEUCH, Komm. zur bern. ZPO, 3. Aufl., Art. 157 N. 3). Im vorliegenden Falle hat niemand, auch nicht die Gegenpartei, am Sinn des Antrags gezweifelt und keine Instanz daran gedacht, eine Berichtigung herbeizuführen; ganz offensichtlich weil er allen Beteiligten klar erschien. Denn dass der Kläger kein blosses Feststellungsurteil wollte, das ihm ja gar nichts genützt hätte, sondern ein BGE 82 II 173 S. 179 Rechtsgestaltungsurteil, eben die Unehelicherklärung mit ihren praktischen Folgen (Name, Bürgerrecht, Unterhaltspflicht, Art. 270 ff. ZGB ), steht ausser Zweifel. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in BGE 79 II 253 ff. beurteilten, wo der Vaterschaftskläger angesichts der Wertlosigkeit der Erbschaft des verstorbenen Vaters (Art. 322 Abs. 2) gegen dessen Erben nicht auf Leistungen klagen konnte und deshalb tatsächlich auf blosse Feststellung der Vaterschaft klagen wollte, man es also mit einer wirklichen Feststellungsklage zu tun hatte, die es - nach Art. 309, 317 ff. - nicht gibt (a.a.O. S. 259). Folgt daraus, dass die Anfechtungsklage vom 15. März/5. April 1954 zulässig und gültig erhoben und weitergezogen worden ist, muss darauf eingetreten werden, und es kann dahingestellt bleiben, ob die Ansetzung einer nochmaligen Nachfrist gemäss Art. 139 OR in Betracht käme (vgl. BGE 61 II 148 f., BGE 80 II 292 ; VAUTIER, in SJZ 47, S. 271 ff.). 2. Das Eintreten auf die Klage müsste grundsätzlich zur Folge haben, dass die Sache zur Nachholung der tatbeständlichen Feststellungen und materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen würde. Die Vorinstanz hat nun jedoch eventualiter beigefügt, wenn das Rechtsbegehren richtig gestellt worden wäre, hätte die Klage auf Aberkennung der Ehelichkeit ohne weiteres geschützt werden müssen. Sie kommt zu diesem Schlusse offensichtlich gestützt auf das Gutachten des gerichtsmedizinischen Instituts Zürich, welches die Vaterschaft des Klägers sowohl wegen impotentia generandi als nach der Blutprobe (hier nach zwei Kriterien) als praktisch mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen erklärt. Die Bemerkung der Vorinstanz bedeutet somit, dass sie das Gutachten für schlüssig erachtet und sich dessen Ergebnis als tatsächliche Feststellung zu eigen macht. Darauf kann das Bundesgericht abstellen, ohne sich bezüglich Beweiswürdigung in unzulässiger Weise der Vorinstanz zu substituieren. In dieser Hinsicht erübrigt sich somit eine Rückweisung. BGE 82 II 173 S. 180 Die Beklagten haben allerdings eingewendet, der Kläger sei mit dem Ehebruch der Frau einverstanden gewesen und habe durch ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung die Ehelichkeit des Kindes "akzeptiert". Sie halten auch vor Bundesgericht an dieser Einwendung fest und verlangen für den Fall des Eintretens Rückweisung an die Vorinstanz, wobei auch diese Frage zu prüfen sei. Das Kantonsgericht hat sich mit ihr nicht befasst. Aus seiner Bemerkung, die Klage müsste, wenn richtig formuliert, ohne weiteres geschützt werden, liesse sich der Schluss ziehen, dass es die Einwendung der Beklagten materiell verwerfe, also verneine, dass eine solche Anerkennung stattgefunden habe. Der Kläger hat diese Anbringen bestritten. Aus der im Auftrag des Bezirksgerichts Vorderrhein vor Bezirksgericht Zürich erfolgten Zeugeneinvernahme ergibt sich, dass die Mutter der Beklagten behauptete, ihre Tochter habe ihr erzählt, der Kläger sei damit einverstanden gewesen, dass sie sich von einem Dritten schwängern lasse, um damit die eheliche Gemeinschaft und das eheliche Glück zu festigen. Es handelt sich also dabei nur um die Wiedergabe der Darstellung der Beklagten selbst, die vom Kläger bestritten wird. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Nach der Doktrin, der beizupflichten ist, kann eine Anerkennung der Ehelichkeit nur nach der Geburt erfolgen (EGGER, zu Art. 253 N. 7 i. f.). Eine allfällige vorherige Zustimmung des Ehemannes zum Ehebruch der Frau könnte daher keine Anerkennung in sich schliessen. Ebensowenig kann eine stillschweigende Anerkennung darin erblickt werden, dass er nach der Geburt zunächst ohne Vorbehalt weiter mit der Ehefrau zusammenlebte, selbst wenn daraus auf Verzeihung des Ehebruchs geschlossen werden könnte ( BGE 61 II 301 ). Eine nach der Geburt abgegebene Erklärung des Klägers, die als ausdrückliche Anerkennung bewertet werden könnte, wird von der Beklagten nicht behauptet. Auch in Ansehung dieser Einwendung bedarf es mithin BGE 82 II 173 S. 181 keiner Rückweisung an die Vorinstanz und steht einer sofortigen Gutheissung der Klage nichts entgegen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung und Aufhebung des angefochtenen Urteils wird die Klage geschützt und das am 15. Februar 1953 in Zürich geborene Kind M. P. X. unehelich erklärt.

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Urteilskopf 85 III 86 20. Entscheid vom 20. August 1959 i.S. Greiff.

Regeste Wer ist zum Antrag auf Widerruf des Konkurses berechtigt? Art. 195 Abs. 1 und Art. 317 Abs. 3 SchKG .

Sachverhalt ab Seite 86 BGE 85 III 86 S. 86 A.- Im Konkurs des Rekurrenten stellte dessen Vertreter mit Hinweis auf das die gänzliche Befriedigung der Gläubiger ermöglichende Ergebnis der Verwertung beim Konkursgericht Steckborn den Antrag auf Widerruf des Konkurses. Das Konkursamt teilte dem Gesuchsteller mit, es könne seinerseits dem Gericht keinen dahingehenden Antrag stellen, da es an der gesetzlichen Voraussetzung des Konkurswiderrufs - Rückzugserklärungen aller Gläubiger mit Einschluss des Kollokationsklägers W.H. Gottlieb BGE 85 III 86 S. 87 - fehle. Auf eine neue Zuschrift des Gesuchstellers traf das Konkursamt am 19. Juni 1959 folgende förmliche Verfügung: "Das Begehren... um Einreichung eines Widerrufsantrags an das Bezirksgericht Steckborn wird abgewiesen." B.- Mit einer bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eingereichten Beschwerde beantragte der Gemeinschuldner die Aufhebung dieser konkursamtlichen Verfügung, eventuell eine dem Konkursamt zu erteilende Weisung, beim Bezirksgericht Steckborn den Widerruf des Konkurses zu beantragen. C.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hat mit Entscheid vom 13. Juli 1959 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen. In der Begründung wird vorweg festgestellt, dass ein Konkurswiderruf zur Zeit nicht gemäss Art. 195 Abs. 1 SchKG begründet sei. Denn weder seien die sämtlichen Konkurseingaben zurückgezogen worden, noch sei ein Nachlassvertrag zustande gekommen. Die vorgeschriebenen Rückzugserklärungen könnten allerdings durch vorbehaltlose Quittungen ersetzt werden; daran fehle es aber gleichfalls, wie denn die Auszahlungen an die Gläubiger noch ausstünden. Bei dieser Sachlage könne das Konkursamt auch nicht verpflichtet werden, seinerseits den Konkurswiderruf zu beantragen. Vorbehalten blieben künftige Massnahmen des Gemeinschuldners, die allenfalls die heute noch fehlenden Voraussetzungen eines Konkurswiderrufs herzustellen vermöchten. D.- Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht hält der Gemeinschuldner an beiden Beschwerdebegehren fest. Weiter eventuell beantragt er, es sei nur eine Rückzugserklärung des Kollokationsklägers Gottlieb als erforderlich zu erklären. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Der Widerruf des Konkurses unter den gesetzlichen Voraussetzungen steht von Bundesrechts wegen dem Konkursgerichte BGE 85 III 86 S. 88 zu ( Art. 195 Abs. 1 SchKG ). Der Gemeinschuldner hat sich denn auch im vorliegenden Falle mit einem entsprechenden Begehren an diese Behörde gewendet. Es erhob sich die Frage, ob das Antragsrecht eigentlich dem Konkursamte (der Konkursverwaltung) zustehe oder wenigstens ein zusätzlicher Antrag dieses Organs des Konkursverfahrens notwendig sei. Der Gemeinschuldner verneinte dies und verlangte nur in eventuellem Sinne, das Konkursamt sei zur Stellung eines solchen Antrages beim Konkursgerichte zu veranlassen. Die Vorinstanz hat, ohne die Frage der Antragsberechtigung nach Art. 195 SchKG näher ins Auge zu fassen, zum Gesuch um Konkurswiderruf selbst Stellung genommen. Sie scheint einen Antrag der Konkursverwaltung an das Konkursgericht, sei es für sich allein oder neben einem Gesuch des Gemeinschuldners, als erforderlich zu erachten, wenn sie erklärt, die vom Gemeinschuldner geltend gemachten Widerrufsgründe seien nicht zureichend, und "daher" könne das Konkursamt auch nicht zu einer entsprechenden Antragstellung verpflichtet werden. Indessen bedarf es zum Widerruf des Konkurses infolge Rückzuges der Konkurseingaben (oder wegen eines allenfalls als gleichbedeutend erscheinenden Sachverhaltes) nach dem klaren Wortlaut des Art. 195 Abs. 1 SchKG nicht notwendig eines Antrages der Konkursverwaltung. Es genügt ein Gesuch des Gemeinschuldners. Nur im zweiten Fall eines möglichen Konkurswiderrufes, nämlich wenn ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (was hier nicht in Frage steht), ist der von der Nachlassbehörde über die Bestätigung des Nachlassvertrages zu benachrichtigenden Konkursverwaltung aufgegeben, beim Konkursgerichte dem Widerruf des Konkurses zu beantragen ( Art. 317 Abs. 3 SchKG ). Über die sich daraus ergebende Ordnung der Antragsberechtigung herrscht in der Lehre Einmütigkeit (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch S. 612; JAEGER, N. 2 zu Art. 195 SchKG , der bemerkt, der Gemeinschuldner habe auch eine Bescheinigung der Konkursverwaltung über BGE 85 III 86 S. 89 die Deckung allfälliger Masseschulden beizubringen). War somit der Gemeinschuldner auf einen sein Gesuch um Konkurswiderruf unterstützenden Antrag des Konkursamtes nicht angewiesen, so hatte er auch keinen Rechtsanspruch auf solche Antragstellung. Das Konkursamt hätte sich selbst dann eines förmlichen Antrages an das Konkursgericht enthalten dürfen, wenn es den vom Gemeinschuldner beantragten Widerruf des Konkurses (bereits) für gerechtfertigt erachtet hätte. Die Beschwerde des Gemeinschuldners war somit unbegründet, gleichgültig wie es sich mit den Aussichten des beim Konkursgericht eingereichten Gesuches verhält. Über dieses Gesuch haben einzig die Konkursgerichte, d.h. das angerufene Gericht und allenfalls noch eine kantonale gerichtliche Appellationsinstanz, zu entscheiden (vgl. ausser den bereits erwähnten Autoren: FRITZSCHE Bd. II S. 36 oben; BRAND, Schweiz. jur. Kartothek Nr. 995 sub B). Die konkursrechtlichen Aufsichtsbehörden haben sich dagegen über die Voraussetzungen des Konkurswiderrufes nicht auszusprechen. Daher kann auch der vorliegende Rekurs an das Bundesgericht nicht zur Beurteilung der Frage führen, ob ein dem Rückzug der Konkurseingaben gleichzuachtender Sachverhalt gegeben sei. Vollends ist auf das erst vor Bundesgericht gestellte zweite Eventualbegehren schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht einzutreten ( Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG ). Was aber den gegen die konkursamtliche Weigerung gerichteten Antrag betrifft, so ist er nach dem Gesagten abzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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Urteilskopf 103 Ia 586 86. Extrait de l'arrêt du 6 juillet 1977 dans la cause Buess, Weinbau et Weinhandel AG contre Neuchâtel, Grand Conseil

Regeste Art. 22ter, Art. 22quater, Art. 31 und Art. 31bis BV ; kant. Gesetz über den Rebbau. 1. Eigentumsgarantie: Interessenabwägung, Verhältnismässigkeit (E. 2). 2. Kompetenzen des Bundes und der Kantone auf dem Gebiet der Rebwirtschaft (E. 3a). 3. Verhältnis zwischen der Eigentumsgarantie und der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 3b). 4. Unzulässigkeit staatlicher Massnahmen wirtschaftspolitischer Natur, die in den freien Wettbewerb eingreifen (E. 3c).

Sachverhalt ab Seite 586 BGE 103 Ia 586 S. 586 Adoptée par le Grand Conseil le 30 juin 1976, la loi neuchâteloise sur la viticulture prévoit notamment que les immeubles en nature de vigne sis dans une des zones viticoles délimitées par le plan annexé à la loi (art. 2) ne peuvent en principe recevoir BGE 103 Ia 586 S. 587 une affectation étrangère à la viticulture et que seuls peuvent y être construits des bâtiments et autres installations indispensables à la culture de la vigne et ne portant aucune atteinte à l'aspect des lieux (art. 7). Tout propriétaire peut néanmoins demander au Conseil d'Etat, dans le délai d'un an dès l'entrée en vigueur de la loi, de reconsidérer le classement de son immeuble (art. 3); il peut également demander au Conseil d'Etat l'autorisation de désaffecter une parcelle de vigne, à condition qu'il replante en vigne une surface équivalente en quantité et en qualité (art. 11). L'art. 13 prévoit que les restrictions de propriété résultant de l'application de la loi donnent lieu à indemnité si, par leurs effets, elles équivalent à une expropriation, l'action en paiement de l'indemnité se prescrivant par dix ans à partir du jour où la restriction est devenue obligatoire. La loi réglemente en outre les améliorations foncières, la reconstitution du vignoble, la plantation de nouvelles vignes et les méthodes de culture, les bans des vendanges, la mise en valeur et le placement des produits viticoles, la formation professionnelle, la recherche et les essais, le fonds de secours en faveur du vignoble neuchâtelois pour dégâts non assurables. Propriétaire du domaine de Champréveyres, situé sur le territoire des communes de Neuchâtel et Hauterive et comportant au total 76840 m2 dont 46000 m2 environ sont cultivés en vigne, la maison "Buess, Weinbau et Weinhandel A. G.", à Sissach, a formé contre cette loi un recours de droit public pour violation des art. 22ter, 22quater, 31, 31bis et 4 Cst. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des motifs: 2. La recourante soutient que la loi sur la viticulture viole l' art. 22ter Cst. , qui garantit le droit de propriété. Pour être compatibles avec l' art. 22ter Cst. , les restrictions de droit public à la propriété doivent, selon la jurisprudence, reposer sur une base légale et se justifier par un intérêt public suffisant; si elles équivalent, par leurs effets, à une expropriation, elles ne peuvent être imposées que contre indemnité ( ATF 102 Ia 247 consid. 4, ATF 101 Ia 218 consid. 4 et les arrêts cités). L'exigence de la base légale est satisfaite en l'espèce, puisque la recourante s'en prend à une loi au sens formel, dont elle ne BGE 103 Ia 586 S. 588 conteste d'ailleurs pas la régularité de la procédure d'adoption (cf. ATF 102 Ia 114 consid. 4). L'indemnisation en cas d'expropriation matérielle est expressément prévue par la loi attaquée (art. 13), de sorte que la recourante ne saurait se plaindre d'une violation de la garantie de la propriété tant qu'une voie de droit lui est ouverte pour faire valoir d'éventuelles prétentions à indemnité ( ATF 91 I 337 s. consid. 3). C'est en vain qu'elle prétend que les propriétaires n'ont pas à se faire beaucoup d'illusions sur l'intention de l'Etat de les indemniser: en effet, si des propriétaires, touchés par une expropriation matérielle, se voient refuser l'indemnité réclamée à l'Etat, ils pourront l'actionner devant la Commission d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, puis au besoin recourir auprès du Tribunal cantonal et enfin former un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral (cf. arrêt non publié Barret du 31 janvier 1973). Il s'agit d'examiner en revanche la question de l'intérêt public. Selon la jurisprudence, cet intérêt doit être suffisamment important pour l'emporter sur les intérêts privés des propriétaires et la restriction ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public visé par le législateur ( ATF 101 Ia 511 , ATF 99 Ia 475 ). a) Pour motiver l'intérêt public propre à justifier les mesures restrictives de la loi, le Conseil d'Etat se réfère notamment à son rapport du 28 mai 1976 au Grand Conseil à l'appui du projet de loi sur la viticulture. Ce sont avant tout la diminution de la surface du vignoble et le sort de la viticulture au cours de ces dernières années qui ont préoccupé les autorités cantonales. Plusieurs postulats et motions déposés sur le bureau du Grand Conseil depuis 1963 ont invité le Conseil d'Etat à étudier un ensemble de mesures propres à assurer à la viticulture neuchâteloise un avenir plus satisfaisant et capables de redonner au vignoble l'élan nécessaire pour subsister et se moderniser. Ces postulats et ces motions ont eu l'appui du Parlement et du gouvernement. De leur côté, la Fédération neuchâteloise des vignerons et la Compagnie des encaveurs faisaient examiner ce problème par des commissions spécialisées, chargées de proposer des solutions adéquates. Il résulte notamment de ces études et des données statistiques que l'aire du vignoble a diminué, de 1950 à 1975, de 300 hectares pour l'ensemble du canton, diminution due principalement à l'extension des localités du littoral. BGE 103 Ia 586 S. 589 Les dispositions en vigueur avant l'application de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 "instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire" (AFU) n'empêchaient pas de bâtir sur les parcelles de vigne qui n'étaient pas visées par le décret du 14 février 1966 sur la protection des sites naturels. La dissémination des constructions dans le vignoble est préjudiciable à la culture de la vigne et diminue son rendement. Pour assurer ce rendement, des réformes structurelles et de nouvelles techniques s'imposent, nécessitant de grandes surfaces facilement accessibles aux machines. Si le maintien du vignoble est justifié par des motifs économiques importants, il l'est aussi par d'autres motifs non négligeables: maintien de zones vertes nécessaires à l'environnement, sauvegarde de la beauté du paysage sur le littoral du lac, apport enrichissant de la vigne à la culture et au patrimoine neuchâtelois. Pour le Conseil d'Etat, il n'est pas possible de maintenir une viticulture saine si le sol viticole n'est pas soustrait à la spéculation foncière et si le principe d'une protection absolue du vignoble dans sa superficie actuelle n'est pas posé dans la loi, l'arrachage des vignes ne pouvant être autorisé que moyennant plantation d'une nouvelle vigne de surface équivalente. Au surplus, les possibilités de rationalisation et de modernisation des méthodes d'exploitation et de culture dépendent du maintien des surfaces viticoles actuelles. Au vu de l'ensemble des motifs invoqués par le Conseil d'Etat, on ne saurait nier que les mesures prévues par la loi, notamment l'obligation imposée aux propriétaires de maintenir la culture de la vigne sur les immeubles assujettis à la loi, correspondent à un intérêt public amplement suffisant. Il s'agit là d'ailleurs de mesures d'aménagement du territoire. Or un aménagement rationnel postule que l'on réserve aux différents besoins et activités de la collectivité les terrains qui s'y prêtent le mieux. Comme la vigne ne peut pas être cultivée n'importe où, mais requiert des terrains qui présentent des qualités spéciales, notamment quant à leur topographie (déclivité) et à leur exposition (cf. art. 5 du statut du vin du 23 décembre 1971, RS 916.140), il est indiqué de lui réserver les terrains où elle prospère particulièrement bien. Il n'est pas contesté que les terrains visés par la loi se prêtent tout spécialement à la culture de la vigne; on peut même dire qu'il s'agit là de leur fonction naturelle. BGE 103 Ia 586 S. 590 b) La loi n'empêche pas les propriétaires des terrains en cause de continuer à en faire l'usage qu'ils en faisaient jusqu'ici, c'est-à-dire d'y cultiver la vigne, et la rentabilité de cette culture n'est pas mise en doute par la recourante. On ne saurait donc prétendre que les restrictions de la loi vident le droit de propriété de sa substance. Mais la recourante soutient que la loi va à fin contraire de l'intérêt des viticulteurs et de l'intérêt général du pays; elle prétend d'une part que les terrains affectés aux zones viticoles sont dévalorisés et ne permettront plus à leurs propriétaires d'obtenir les crédits bancaires dont ils pourraient avoir besoin; elle reproche d'autre part à la loi d'affecter sans discrimination à la zone viticole des terrains qui seraient nécessaires au développement d'une industrie et des terrains qui, dans la périphérie de Neuchâtel, perdraient leur destination naturelle de terrains à bâtir. Il faut relever à ce sujet que les parcelles de vigne conservent leur valeur intrinsèque - on l'a vu ci-dessus -, que d'autre part l'art. 22ter ne protège nullement la valeur spéculative d'un terrain. En ce qui concerne les parcelles qui seraient indispensables au développement d'une entreprise industrielle, on notera que la loi prévoit expressément (art. 11) la possibilité de désaffecter certaines parcelles de vigne, moyennant reconstitution d'une parcelle de vigne équivalente. Quant aux terrains qui, au moment de l'entrée en vigueur de la loi, auraient rempli les conditions dans lesquelles la jurisprudence admet l'existence d'une expropriation matérielle, leurs propriétaires pourront faire valoir leurs prétentions à indemnité par les voies légales. Ainsi les intérêts privés que pourraient opposer les propriétaires ne sont pas à ce point importants qu'ils puissent l'emporter sur l'intérêt public au maintien de la surface viticole actuelle. On notera d'ailleurs que les restrictions résultant de la loi sur la viticulture ne sont guère plus importantes que celles qu'a créées le décret du 14 février 1966 sur la protection des sites naturels du canton. Or le Tribunal fédéral a déclaré qu'un tel décret n'était pas inconstitutionnel (arrêt Mühlematter du 9 juillet 1969, non publié). c) On ne saurait pas davantage prétendre que les restrictions prévues par la loi attaquée vont au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but visé par le législateur. Contrairement à ce que prétend la recourante, le décret du 14 février 1966 n'est pas BGE 103 Ia 586 S. 591 suffisant du point de vue de la politique viticole, puisqu'il ne touche pas certains terrains viticoles importants. D'autre part, on ne voit pas quelle mesure moins incisive permettrait de conserver les surfaces viticoles actuelles, jugées nécessaires pour assurer le maintien d'une viticulture saine et rentable. d) En conclusion, le grief de défaut ou d'insuffisance de l'intérêt public allégué par l'Etat et le grief de violation du principe de la proportionnalité doivent être rejetés, dans le cadre du contrôle abstrait des normes. 3. La recourante allègue également la violation des art. 31 et 31bis Cst. Elle soutient, d'une part, qu'il appartient à la Confédération seule, et non aux cantons, de prendre des mesures définitives en matière d'économie viticole et, d'autre part, que la loi constitue une ingérence inadmissible dans un secteur garanti par l' art. 31 Cst. a) Dans le système de l'Etat fédératif suisse, la compétence législative appartient en principe aux cantons; la Confédération ne peut intervenir que dans la mesure où la Constitution fédérale lui en donne expressément le pouvoir ( art. 3 Cst. ). Il est vrai que l' art. 31bis Cst. donne notamment à la Confédération la compétence de "prendre des mesures en faveur de certaines branches économiques et professions" (al. 2) et d'édicter des dispositions "pour sauvegarder d'importantes branches économiques ou professions menacées dans leur existence" (al. 3 let. a) et "pour assurer la productivité de l'agriculture" (al. 3 let. b). En matière d'économie viticole, la Confédération a partiellement fait usage de cette compétence en édictant un statut du vin (texte actuel du 23 décembre 1971, RS 916.140), fondé lui-même sur la loi sur l'agriculture du 3 octobre 1951 et sur l'arrêté fédéral du 10 octobre 1969 instituant des mesures temporaires en faveur de la viticulture (RS 916.140.1). Mais cette compétence de la Confédération n'est nullement exclusive; elle n'empêche pas les cantons de prendre eux-mêmes des mesures protégeant la culture de la vigne, pourvu que ces mesures ne soient pas contraires au statut du vin (art. 47 de ce statut). Or la recourante ne prétend pas que des dispositions de la loi attaquée contreviennent à des dispositions du statut du vin. La recourante soutient également que la loi cantonale viole l' art. 22quater Cst. , la Confédération étant seule compétente pour édicter les principes applicables aux plans d'aménagement. BGE 103 Ia 586 S. 592 On peut se dispenser d'examiner ici la portée de l' art. 22quater al. 1 Cst. ; il suffit de constater qu'aucune loi fédérale n'est actuellement en vigueur en matière de plans d'aménagement, de sorte que la compétence des cantons n'est nullement limitée dans ce domaine, sous réserve des prescriptions de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire. Le grief d'incompétence du canton pour édicter la loi attaquée se révèle donc mal fondé. b) La recourante soutient que la loi attaquée viole à la fois la garantie constitutionnelle de la propriété et la liberté du commerce et de l'industrie. Lorsqu'il était saisi d'un recours soulevant ces deux griefs, le Tribunal fédéral examinait essentiellement, jusqu'à une époque récente, si la garantie de la propriété était violée; si elle ne l'était pas, il en concluait que la liberté du commerce et de l'industrie ne l'était pas non plus (cf. par exemple ATF 100 Ia 145 ). ans des arrêts récents, il a au contraire déclaré que les différentes normes constitutionnelles doivent être coordonnées et non pas subordonnées ( ATF 99 Ia 618 ; cf. aussi ATF 102 Ia 113 s.), de sorte qu'il y a lieu d'examiner si les dispositions cantonales incriminées violent aussi d'autres dispositions constitutionnelles limitant le pouvoir d'intervention des cantons. En ce qui concerne la base légale et la proportionnalité, il n'y a pas de différence à faire entre la garantie de la propriété et la liberté du commerce et de l'industrie; en revanche, le problème de l'intérêt public se présente quelque peu différemment. Selon l' art. 22ter Cst. , tout intérêt public peut en principe justifier une restriction de propriété, dans la mesure où le but visé n'est pas de nature purement fiscale et n'est pas contraire à d'autres normes constitutionnelles (SALADIN, Grundrechte im Wandel, p. 146 s., avec citations de jurisprudence). En revanche, la liberté du commerce et de l'industrie contient une limitation particulière sur ce point, en ce sens qu'il est interdit aux cantons d'intervenir dans la libre concurrence par des mesures de politique économique (cf. ATF 102 Ia 114 consid. 3 et les arrêts cités). C'est donc sur ce point qu'il y a lieu d'examiner si la loi attaquée viole la liberté du commerce et de l'industrie. c) Selon la jurisprudence, les mesures de politique économique prohibées par l' art. 31 Cst. sont celles qui interviennent BGE 103 Ia 586 S. 593 dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et qui tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan ( ATF 100 Ia 175 , ATF 99 Ia 373 consid. 2, ATF 97 I 504 consid. 4a). Or, en l'espèce, la loi sur la viticulture n'intervient pas dans la libre concurrence; elle n'entend nullement favoriser certains commerçants ou industriels au détriment de leurs concurrents. Elle ne fait qu'assurer aux viticulteurs les conditions nécessaires à un rendement optimum de leurs cultures, ce qui est un objectif parfaitement légitime de l'aménagement du territoire. Elle ne défavorise pas du tout d'autres activités économiques. Et s'il arrivait que, dans un cas particulier, elle nuise à une entreprise industrielle en l'empêchant par exemple de s'agrandir, la possibilité de désaffecter les terrains nécessaires à cet agrandissement pourrait être autorisée, sur la base de l'art. 11 de la loi, moyennant affectation d'une surface correspondante à la viticulture. Dans le cadre du contrôle abstrait des normes, le grief de violation de l' art. 31 Cst. se révèle donc mal fondé.

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ff05baec-9021-4f65-9fa3-74912bf7c59b

Urteilskopf 118 II 415 82. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 septembre 1992 dans la cause F. contre G. S.A. (recours en réforme)

Regeste Mietzinserhöhung aufgrund von Mehrleistungen des Vermieters; Art. 269a lit. b OR und Art. 14 VMWG . 1. Im Gegensatz zu gewöhnlichen Unterhaltsarbeiten des Gebäudes können wertvermehrende Investitionen auf den Mietzins geschlagen werden (Bestätigung der Rechtsprechung). Bei umfassender Überholung der Mietsache bildet Art. 14 Abs. 1 VMWG nicht eine unwiderlegbare Vermutung, wonach 50-70% der Gesamtkosten als wertvermehrende Investitionen zu gelten haben (E. 3a und E. 3b). 2. Art der Berechnung des bei wertvermehrenden Aufwendungen im Sinne von Art. 14 Abs. 2 VMWG zu berücksichtigenden Satzes für Verzinsung, Amortisation und Unterhalt der Investition (E. 3c aa bis E. 3c cc).

Sachverhalt ab Seite 416 BGE 118 II 415 S. 416 A.- Propriétaire de l'immeuble sis au 8 de la rue du Vicaire-Savoyard, à Genève, la G. S.A. a remis à bail à F. un appartement de 3 pièces, sis au 3e étage. Le contrat débutait le 1er juin 1986, le loyer initial étant de 8'100 francs l'an, charges non comprises; dès le 1er janvier 1988, le loyer a été porté à 8'592 francs. En 1989, la société propriétaire a entrepris des travaux de "réfection-rénovation" avec l'autorisation de l'autorité administrative compétente, mais à la condition que, après les travaux, le loyer annuel des appartements n'excéderait pas en moyenne 2'600 francs la pièce. Par avis de majoration du 8 mars 1990, G. S.A. a augmenté le loyer de F. à 11'604 francs l'an; cette hausse de 35,05% était, notamment, justifiée en raison des prestations supplémentaires du bailleur à concurrence de 1'926 francs. B.- F. a contesté la majoration du loyer, la tenant pour abusive. Après échec de la conciliation, la société propriétaire a saisi le Tribunal des baux, qui a admis l'augmentation de loyer par jugement du 20 juin 1991. La Chambre d'appel en matière des baux et loyers a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 15 avril 1992. Admettant partiellement un recours en réforme de F., le Tribunal fédéral a tenu pour non abusif le loyer dû dès le 1er juillet 1990, s'il n'excédait pas 10'764 francs annuellement. Erwägungen Extrait des considérants: 3. En règle générale, ne sont pas abusifs les loyers qui sont justifiés par des hausses de coûts ou par des prestations supplémentaires du bailleur ( art. 269a let. b CO ). Sont réputées prestations supplémentaires des investissements qui aboutissent à des améliorations créant des plus-values, l'agrandissement de la chose louée ainsi que BGE 118 II 415 S. 417 les prestations accessoires supplémentaires. Selon l' art. 14 al. 1 OBLF , des frais causés par d'importantes réparations sont, d'une manière générale, considérés à raison de 50 à 70% comme des investissements créant des plus-values. Enfin, des augmentations de loyers fondées sur des améliorations entraînant une plus-value sont réputées non abusives lorsqu'elles ne servent qu'à couvrir équitablement les frais d'intérêt, d'amortissement et d'entretien résultant de l'investissement ( art. 14 al. 2 OBLF ). a) Lorsque le bailleur entreprend d'importantes réparations, la distinction est souvent difficile à opérer entre travaux d'entretien courants couverts par le loyer actuel ( art. 256 al. 1 CO ) et travaux créant des plus-values valant prestations supplémentaires au sens de l' art. 269a let. b CO et justifiant une hausse de loyer. En règle générale, lorsque de gros travaux sont entrepris dans l'immeuble, ils constituent à la fois des améliorations créant des plus-values et des mesures d'entretien. La règle de l' art. 14 al. 1 OBLF évite précisément au bailleur d'avoir à déterminer la part exacte des travaux à plus-value en posant que "en règle générale" un pour-cent forfaitaire de 50-70% de l'investissement total revêt ce caractère ( ATF 110 II 407 consid. 3a rendu à propos de l' art. 10 OSL , repris de manière inchangée à l' art. 14 al. 1 OBLF ). Mesure de simplification, la règle précitée vise aussi à encourager ou, du moins, à ne pas décourager le bailleur d'entreprendre à temps les mesures d'entretien nécessaires. Elle a pour but de l'inciter à réaliser des travaux d'entretien plus importants que nécessaire. Ne peuvent être ainsi répercutés sur le loyer les travaux d'entretien courants de l'immeuble, qui servent à maintenir la valeur de la chose louée, mais seulement les travaux d'entretien extraordinaires (voir ATF 110 II 409 consid. a). Il reste que, selon la jurisprudence, l' art. 14 al. 1 OBLF ne consacre pas une présomption irréfragable en vertu de laquelle les investissements à plus-value devraient toujours être pris en considération à raison de 50-70%. Si tel était le cas, les investissements à plus-value devraient être pris en considération à concurrence d'au moins 50%. Or une telle conception ne peut se concilier avec le but de la disposition précitée. Le taux forfaitaire ne vaut que comme simple alternative à une détermination exacte de ces investissements; autrement dit, cette présomption dispense le bailleur de la nécessité de prouver exactement la part des travaux à plus-value en posant que, dans la règle, un taux forfaitaire de 50 à 70% du coût total de l'investissement représente des améliorations créant des plus-values ( ATF 110 II 407 consid. 3a). La présomption tombe si la part d'investissement BGE 118 II 415 S. 418 à plus-value est précisément déterminable. Et l'indication d'un ordre de grandeur doit empêcher que le taux maximum de 70% ne soit pris en compte systématiquement pour l'augmentation de loyer (Droit du bail 2/1990, p. 20 avec la note JEANPRÊTRE). Selon les constatations souveraines de la cour cantonale, la demanderesse a investi au total 478'682 francs dans l'immeuble occupé par le défendeur. Pour le Tribunal des baux, 70% - ou 357'238 francs - de ces investissements constituaient une plus-value, alors que la Cour de justice ne l'a admis qu'à concurrence de 50% ou 239'341 francs. Pour sa part, le défendeur arrête les investissements à plus-value à 252'591 francs. Ce montant comprend la totalité des frais de remplacement du chauffage par 26'500 francs ainsi que la moitié du coût de la rénovation par 452'182 francs. De son côté, la demanderesse considère que 60% de l'investissement global - ou 297'809 francs - sont des travaux à plus-value; elle y ajoute aussi tous les frais se rapportant à la modernisation du chauffage. Ni l'une ni l'autre partie ne s'en prend à la solution forfaitaire retenue par la cour cantonale, en faisant valoir que les travaux à plus-value, d'une part, et d'entretien, d'autre part, pouvaient aisément être distingués. De même, les parties admettent que les frais de chauffage doivent intégralement être admis comme travaux apportant une plus-value; en particulier, la demanderesse ne soutient pas que la fixation de ces frais par le défendeur à 26'500 francs serait inexacte. A la lumière de ces éléments, le point de vue défendu par le défendeur peut être suivi. Ainsi, le coût total de l'investissement par 478'682 francs se décompose à raison de 252'591 francs en des travaux de plus-value, le solde de 226'091 francs se rapportant à de l'entretien. b) Selon la jurisprudence déjà citée du Tribunal fédéral à propos de l' art. 10 OSL - devenu art. 14 OBLF -, seuls les travaux à plus-value peuvent être répercutés sur le loyer dans le cadre d'une rénovation complète de la chose louée (EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AF sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, RJB 124/1988, p. 52 ss, 58/59). La doctrine dominante à propos du nouveau droit de bail partage la même opinion (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 232, ch. 3.4.5; SVIT-KOMMENTAR Mietrecht, n. 51 ad art. 269 aCO; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 148/149; PORTNER, Begleitung zum neuen Mietrecht, p. 127; CHAMBRE VAUDOISE IMMOBILIÈRE, Guide du propriétaire, ch. 2.5.6.4.2). Cette conception a également cours dans BGE 118 II 415 S. 419 la jurisprudence cantonale (voir notamment BG Frauenfeld du 21 mars 1988, publié in Mitteilungen des Bundesamts für Wohnungswesen zum Mietrecht, Lieferung 22 n. 6; OG AG du 28.02.1991 in mp 1992, p. 32). Toutefois, avant l'arrêt publié à l' ATF 110 II 404 , les tribunaux des cantons de Genève et de Vaud avaient aussi admis la répercussion sur le loyer de purs frais d'entretien dans une mesure déterminée (voir CORBOZ, remarque à l' ATF 110 II 404 in SJ 1985, p. 168/169; BASTIAN, Pratique récente en matière d'AMSL, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 12; JEANPRÊTRE, Droit du bail 2/1990, p. 21). La Cour de justice a maintenu sa pratique antérieure après la publication de la jurisprudence précitée (SJ 1987, p. 444; BARBEY, Übersicht über die neuere Rechtsprechung zum BMM, mp 1988, p. 130 ss, 138). Elle l'a appliquée en l'occurrence, ne tenant pas pour abusive la répercussion sur le loyer, en plus de la rentabilisation des travaux à plus-value, d'un amortissement et des frais d'intérêts se rapportant à la part de travaux constituant un "entretien différé". Le Tribunal fédéral a déjà critiqué cette pratique dans un arrêt non publié du 17 mai 1990 (résumé in Droit du bail 3/1991, p. 18); il a, à cette occasion, estimé que la prise en considération de tels frais d'entretien différés pour justifier une hausse de loyer fondée sur l' art. 10 OSL - devenu art. 14 OBLF - privilégie injustement le bailleur qui, pendant des années, n'a pas utilisé une partie du loyer pour l'entretien de la chose louée, par rapport à celui qui, au contraire, s'est constamment soucié d'entretenir la chose louée conformément à ses obligations. En revanche, les frais d'entretien en raison d'investissements consentis dans le cadre de l' art. 9 al. 1 OSL - aujourd'hui art. 12 al. 1 OBLF - peuvent être pris en considération pour justifier une augmentation de loyer. Aucun motif ne justifie un revirement de la jurisprudence, la pratique genevoise étant au demeurant critiquée en doctrine (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 232 n. 3.4.5; JEANPRÊTRE, in Droit du bail 3/1991, p. 18). Aussi, dans sa motivation, l'arrêt attaqué ne saurait-il être approuvé. Toutefois, l'admission du recours en réforme et l'annulation de la décision attaquée ne se justifient que si, dans son résultat, la solution retenue par la Cour de justice apparaît contraire au droit fédéral. Il reste à examiner cette question. c) La détermination de même que la proportion des travaux donnant lieu à plus-value laissent place au pouvoir d'appréciation du juge; ce dernier fera, notamment, appel à l'expérience de la vie pour fixer tant la durée d'amortissement que le taux d'intérêt. BGE 118 II 415 S. 420 aa) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le taux d'intérêt est, en règle générale, égal à l'intérêt hypothécaire de premier rang majoré de 1/2% ( ATF 111 II 383 , ATF 110 II 410 ; Egli, op.cit., p. 58 et les références jurisprudentielles). La doctrine partage ce point de vue (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 231; SVIT-KOMMENTAR Mietrecht, n. 51 ad art. 269 aCO; ZIHLMANN, op.cit., p. 149), de même que la jurisprudence cantonale (OG AG précité et BG Frauenfeld, p. 27, ces décisions appliquant toutefois directement le taux d'intérêt pour les hypothèques de deuxième rang, ce qui revient au même). En revanche, la Chambre vaudoise immobilière prend en considération, pour les investissements à plus-value, la répartition hypothétique entre fonds étrangers (60%) et fonds propres (40%) utilisée en matière de financement immobilier; elle rentabilise ainsi la part des fonds propres au taux hypothécaire de premier rang majoré de 1/2%, tandis que les fonds étrangers le sont à ce taux (Guide du propriétaire, ch. 2.5.9.3). Dès lors qu'elle pousse trop loin le schématisme, se fonde sur des critères par trop "normalisés" et restreint, en définitive, l'exercice de son pouvoir d'appréciation par le juge, une telle solution ne peut être approuvée. Par ailleurs, s'agissant de l'amortissement répercutable sur les loyers, seul le montant de l'investissement non amorti est rémunéré; on peut ou appliquer le taux plein sur la moitié des investissements à plus-value ou - ce qui conduit au même résultat - prendre en considération la totalité du capital à rémunérer, mais alors la moitié seulement du taux (SVIT-KOMMENTAR Mietrecht, n. 51 ad art. 269 aCO; OG AG eod.loc.; BG Frauenfeld, eod.loc.). Enfin, contrairement à la solution retenue par la cour cantonale, le taux d'intérêt convenable est le taux en vigueur au moment de la notification de la hausse et non lors de son entrée en vigueur. En effet, s'il fallait retenir ce second taux, un calcul définitif ne pourrait être opéré faute de connaître d'une manière certaine son évolution future entre le moment de la notification et celui de la hausse effective. Cependant, la Cour de justice a également tenu pour décisive cette manière de voir pour fixer la majoration résultant de l'accroissement des coûts (consid. 4 de l'arrêt attaqué). S'agissant de prestations supplémentaires du bailleur, il n'existe pas de motif de s'en écarter. Ainsi, dans le cas particulier, le capital à rémunérer est de 252'591 francs et le taux applicable de 6,5% au moment de la notification de la hausse (taux au 8 mars 1992 de 6% + 1/2%), soit un montant de 16'418 francs dont la moitié - soit 8'209 francs - peut être répercutée sur le loyer. BGE 118 II 415 S. 421 bb) Selon les allégués non contestés du défendeur, les travaux de rénovation portaient sur le remplacement des étanchéités, le nettoyage des façades, la maçonnerie anticarbonatation, la peinture des façades, le remplacement des fenêtres et des volets, la réfection des sanitaires et enfin l'amélioration de l'installation de chauffage central. La durée de vie probable de ces travaux, décisive pour fixer le taux d'amortissement, doit être déterminée d'après l'expérience générale de la vie, le Tribunal fédéral pouvant en revoir librement les critères en procédure de recours en réforme (POUDRET, COJ, n. 4.2.4 ad 63 OJ). Les instances cantonales sont parties d'une durée prévisible de vie de 15 ans, qui paraît, selon leur pratique, se situer à la limite supérieure. Mais, pour les travaux en question, cette durée de vie moyenne doit, selon les données d'expérience, être portée à 25 ans, ce qui donne un taux d'amortissement de 4% (voir SVIT-KOMMENTAR, op.cit., p. 498/499). Sont ainsi répercutables, à ce titre, 10'104 francs. cc) Aux termes mêmes de l' art. 14 al. 2 OBLF , l'entretien à venir des nouvelles installations créant plus-values sont aussi répercutables sur le loyer. Dans ces conditions, la critique dirigée contre la prise en considération d'un tel élément se heurte déjà au texte clair de la disposition précitée (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 232 n. 3.4.4). Pour les auteurs de SVIT-Kommentar, il faut prendre en compte 1% des frais d'investissement à ce titre (n. 51 ad art. 269 aCO), tandis que la jurisprudence cantonale retient 10% des intérêts et de l'amortissement (OG AG et BG Frauenfeld précités). Il s'agit là également d'une question d'appréciation. Dès lors que la solution retenue par les tribunaux cantonaux se révèle adéquate, elle peut être suivie. En conséquence, ce sont 1'813 francs supplémentaires qui doivent être répercutés (10% de 8'209 francs, selon considérant aa) ci-dessus, et de 10'104 francs, selon considérant bb) ci-dessus). Dans ces conditions, le montant annuel répercutable pour les investissements à plus-value est de 20'144 francs ou 12,15% environ de l'état locatif avant la hausse (arrêté à 165'732 francs). Aussi une augmentation équivalente du loyer à ce titre est-elle dénuée de tout caractère abusif.

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Federation

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Urteilskopf 117 V 309 43. Sentenza del 22 ottobre 1991 nella causa Previdenza del personale della ditta M., composta della Fondazione LPP e della Cassa pensioni del Gruppo M., contro B. e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

Regeste Art. 18 ff., 37 und 49 BVG , Art. 6 Verordnung vom 12. November 1986 über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit, Art. 4 BV : Hinterlassenenleistungen. - Gesetzwidrigkeit der Reglementsbestimmung einer Vorsorgeeinrichtung verneint, welche beim Tode eines Versicherten die Auszahlung des mit Arbeitnehmerbeiträgen finanzierten Altersguthabens oder eines Todesfallkapitals an unterstützte Personen bzw. an die gesetzlichen Erben davon abhängig macht, dass keine Hinterlassenenrente ausgerichtet wird (Erw. 4a). - Eine solche Regelung verstösst nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze, insbesondere nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot, wenn sie danach unterscheidet, ob die Waise einen Anspruch auf eine Hinterlassenenrente hat oder ob sie keine solche Leistung beanspruchen kann (Erw. 4b).

Sachverhalt ab Seite 310 BGE 117 V 309 S. 310 A.- Renata B. era dal 1983 alle dipendenze della Ditta M., la quale affilia il suo personale per la parte obbligatoria della previdenza professionale alla Fondazione LPP della M. e per la previdenza più estesa presso la Cassa pensioni dello stesso gruppo. L'interessata, sapendosi colpita da malattia letale, si licenziò a fine novembre 1987 nell'intento di far beneficiare il figlio minorenne Luca B., studente a carico, della prestazione di libero passaggio. Il 5 dicembre successivo, prima della scadenza del termine di disdetta del rapporto lavorativo, essa morì. I due istituti di previdenza disposero di versare a Luca B. complessivamente fr. 900.-- all'anno, più precisamente fr. 75.-- mensili, a titolo di rendita d'orfano. B.- Luca B. ha adito il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino per una petizione con cui postulava il versamento dell'intero avere di vecchiaia, prevalendosi delle norme statutarie, BGE 117 V 309 S. 311 le quali prevedevano il versamento dell'avere di vecchiaia alle persone a carico. Per giudizio 6 novembre 1989 l'autorità giudiziaria cantonale ha condannato gli istituti convenuti a versare a Luca B. l'avere di vecchiaia costituito con i contributi della madre. Premesso che il Gruppo M. aveva attuato la previdenza professionale dei suoi dipendenti con il sistema dello "split", i primi giudici, riconosciuto che la madre dell'attore era ancora assicurata al momento del decesso, hanno precisato che il figlio minorenne dell'assicurata aveva diritto a una rendita per orfano, prestazione che correttamente era stata corrisposta. Sempre i giudici di prime cure, con riferimento agli art. 9.7 del regolamento della Fondazione, rispettivamente 9.5 del regolamento della Cassa pensioni, si sono chiesti se Luca B. avesse comunque avuto diritto, oltre che a una rendita, al versamento dell'avere di vecchiaia: in particolare si sono posti il quesito se l'incameramento da parte dell'istituto di previdenza dell'avere di vecchiaia non avesse costituito un arricchimento indebito, visto che, in considerazione del sistema di finanziamento, vigeva il principio dell'equivalenza e non già quello della solidarietà. Del resto, di regola, il rischio di morte o di invalidità prima del pensionamento era coperto da un'assicurazione i cui premi erano pagati facendo capo a contributi paritetici distinti da quelli formanti l'avere di vecchiaia; le prestazioni versate ai superstiti erano finanziate quindi in modo autonomo e pertanto se l'assicurato moriva prima del pensionamento l'avere di vecchiaia più non assolveva la funzione per cui era stato costituito. Ma ciò nondimeno, sempre a mente dei primi giudici, l'astrazione da ogni criterio di solidarietà non doveva indurre a false conclusioni e si traduceva in altre misure speciali, ragione per cui era concepibile che l'avere di vecchiaia non utilizzato per la previdenza del lavoratore fosse destinato alla realizzazione di scopi previdenziali. In sostanza, quindi, l'istituto poteva incamerare l'avere di affiliati defunti prima del verificarsi dell'evento assicurato senza conseguire un indebito arricchimento. Ma la prestazione litigiosa era da riconoscere per altri motivi: le norme regolamentari distinguevano tra superstiti, con diritto eventuale a pensione, e persone a carico, con diritto all'avere di vecchiaia, distinzione questa che non resisteva a critica. La discriminazione tra avere di vecchiaia, finanziato con parte di contributi del datore di lavoro, e le prestazioni per superstiti finanziate separatamente non permetteva di ammettere la soluzione in esame. Se era vero BGE 117 V 309 S. 312 che gli istituti di previdenza godevano nell'ambito della LPP di libertà operativa, detta libertà trovava limite nei principi generali del diritto, il che valeva per le prestazioni obbligatorie, ma anche per quelle extra-obbligatorie. In quest'ambito era da riconoscere una disparità di trattamento ancorata in una norma che operava una distinzione infondata tra persone a carico e superstiti, che nell'evenienza concreta conduceva a risultati particolarmente iniqui. Titolare del diritto, hanno concluso i giudici di prime cure, doveva comunque essere ritenuto solo Luca B., minorenne. C.- La previdenza del personale del Gruppo M. interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte postulando l'annullamento del giudizio, da riformare nel senso della reiezione integrale della petizione. Conferma che la previdenza del personale della ditta è condotta secondo il sistema dello "split". Ammette l'esattezza dei fatti narrati nel giudizio querelato, in particolare le conclusioni cui sono arrivati i primi giudici, nel senso che le istituzioni dovevano prestare la rendita per orfano dal momento che la defunta madre era assicurata quando decedette. Precisa che controverso è solo il tema di sapere se la ricorrente debba, oltre alla rendita per orfano, corrispondere all'opponente anche un capitale di decesso, che, a suo parere, dovrebbe ammontare a fr. 29'359.90. Censura il querelato giudizio nella misura in cui, imponendole l'obbligo di versare un capitale, avrebbe disatteso l' art. 49 LPP , che le consente libertà nello stabilire le prestazioni, il finanziamento e l'organizzazione, con violazione della sua autonomia nell'ambito delle prestazioni extra-obbligatorie. Afferma che i primi giudici, se avevano ammesso che le disposizioni regolamentari avrebbero condotto al rifiuto della prestazione litigiosa, non contestando la conformità a legge delle cennate disposizioni, e se esattamente avevano argomentato che in ogni modo la ricorrente non avrebbe conseguito un arricchimento indebito, essi si sarebbero contraddetti nella misura in cui si erano prevalsi del modo di finanziamento, misconoscendo i principi dei sistemi di finanziamento delle istituzioni di previdenza, validi anche nel settore extra-obbligatorio. In sostanza, sarebbe illecito derivare al di fuori del regolamento ulteriori diritti prendendo a base il sistema di finanziamento. Del resto, nel settore obbligatorio la legge stabilisce quali siano le prestazioni da riconoscere, ma non come finanziarle. Problematica simile deriva del resto dalle disposizioni sulla soprassicurazione, quando solo parte delle prestazioni concordate sono attribuite al BGE 117 V 309 S. 313 beneficiario. Comunque, gli argomenti di cui la prima istanza si prevale varrebbero per la Fondazione LPP, non per la Cassa pensioni, con la conseguenza che, se del caso, il capitale di decesso assommerebbe a soli fr. 3'699.85. Né fondato, per la ricorrente, sarebbe l'argomento della disparità di trattamento tra superstiti e persone a carico. Anzitutto perché, come ammesso nel giudizio in lite, la ricorrente potrebbe senza violare il diritto modificare i regolamenti, inoltre perché i superstiti in ogni caso hanno diritto a una rendita. Se è vero ora che nel caso concreto la rendita per orfani è inferiore al capitale di decesso, da ciò non può essere dedotto che le disposizioni siano arbitrarie, dal momento che altre ipotesi sono possibili: in sostanza, in certi casi è l'istituzione previdenziale che registra una perdita, in altre essa registra un utile. Si tratta di fatti connaturali al sistema assicurativo sociale che non permettono di revocare in dubbio comunque la validità dei criteri. Queste conclusioni sono contrastate da Luca B., il quale chiede fr. 36'630.-- più interessi. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, di contro, rinuncia a determinarsi. Erwägungen Diritto: 1./2.- (Competenza del Tribunale federale delle assicurazioni) 3. Ai sensi dell' art. 49 cpv. 1 LPP gli istituti di previdenza possono strutturare liberamente le prestazioni, il finanziamento di queste e l'organizzazione. Per il cpv. 2 del disposto se un istituto di previdenza concede prestazioni più estese di quelle minime, alla previdenza più estesa si applicano soltanto le disposizioni sull'amministrazione paritetica, sulla responsabilità, sul controllo, sulla vigilanza, sulla sicurezza finanziaria e sul contenzioso. Nell'ambito della previdenza obbligatoria e extra-obbligatoria la ricorrente si è data due disposizioni regolamentari. Per quanto concerne la Fondazione LPP, l'art. 9.7, secondo cui: "Se in caso di decesso di un assicurato non viene a scadenza una rendita per i superstiti o un'indennità per la vedova e se l'assicurato aveva persone a carico, viene versato - a queste persone - un capitale di decesso che corrisponde all'avere di vecchiaia finanziato con i contributi del dipendente." Per quanto riferito alla Cassa pensioni, l'art. 9.5, il quale dispone: "Se in caso di decesso di un assicurato non viene a scadenza una rendita per i superstiti o un'indennità per la vedova, viene versato un capitale BGE 117 V 309 S. 314 di decesso di fr. 5'000.-- ai suoi eredi legali, ad eccezione dell'ente pubblico. Se il defunto aveva persone a carico, invece del capitale di decesso di fr. 5'000.-- viene versato, agli stessi beneficiari, l'avere di vecchiaia finanziato con i contributi del dipendente." Queste disposizioni in sostanza ricalcano quanto stabilito all'art. 6 dell'Ordinanza 12 novembre 1986 sul mantenimento della previdenza e del libero passaggio. Le predette disposizioni regolamentari, interpretate letteralmente, non possono condurre che alla determinazione assunta dalla ricorrente. Presupposto per il versamento alle persone a carico, rispettivamente agli eredi legali, dell'avere di vecchiaia finanziato con i contributi del dipendente oppure del capitale di decesso è che non venga a scadenza una rendita, comunque una prestazione per superstiti. Solo in questo caso, non esistendo vedova o orfani al beneficio di prestazioni, viene versato l'avere di vecchiaia oppure il capitale di decesso alle persone a carico o agli eredi legali. In sostanza, se del caso, all'orfano possono spettare, a condizione che egli non percepisca una rendita, altre prestazioni - parte dell'avere di vecchiaia, rispettivamente del capitale di decesso di fr. 5'000.-- - a seconda che sia o meno persona a carico, quando si ritenga che persone a carico possono essere ipotizzate eventualmente persone al cui mantenimento l'assicurato provvedeva in virtù dell'obbligo di assistenza (secondo l'art. 328 segg. CC), oppure le persone indicate nell'ora abrogato art. 86 LAMI , oppure altre secondo l'interpretazione che potesse fornire l'istituto di previdenza, comunque non il figlio in età di percepire una rendita per orfano. Nell'evenienza concreta pertanto, in applicazione delle norme statutarie, l'attribuzione della rendita all'orfano escludeva ogni ulteriore prestazione degli istituti di previdenza. 4. Deve ancora essere esaminato se le disposizioni citate fossero conformi a legge e se le medesime non contraddicevano comunque i principi generali del diritto. a) Per l' art. 18 lett. a LPP il diritto alle prestazioni per i superstiti sussiste soltanto se il defunto, segnatamente, era assicurato quando si verificò il decesso o allorché insorse l'incapacità al lavoro la cui causa ha portato alla morte. L' art. 20 LPP dispone che i figli del defunto hanno diritto alle rendite per orfani e che lo stesso diritto spetta agli affiliati se il defunto doveva provvedere al loro sostentamento. Giusta l' art. 21 cpv. 1 LPP alla morte dell'assicurato la rendita per vedove ammonta al 60% e BGE 117 V 309 S. 315 la rendita per orfani al 20% della rendita intera d'invalidità cui avrebbe avuto diritto l'assicurato. Infine, conformemente all' art. 22 LPP il diritto alle prestazioni per superstiti sorge con la morte dell'assicurato ma, il più presto, quando cessa il diritto al pagamento completo del salario (cpv. 1). Il diritto alle prestazioni per orfani si estingue quando l'orfano muore o compie i 18 anni; esso sussiste tuttavia, ma al massimo sino al compimento del 25o anno di età, fintanto che l'orfano è a tirocinio o agli studi o è incapace di guadagnare perché invalido per almeno due terzi (cpv. 3). In concreto giusta l' art. 18 lett. a LPP , atteso che la madre dell'opponente era assicurata al momento del decesso, scadendo, conformemente all' art. 338 cpv. 2 CO , il diritto al salario dopo il momento della morte, ne derivava un diritto a prestazioni, da attuare, secondo l' art. 20 LPP , mediante il versamento di una rendita per orfani, pari, per l' art. 21 LPP , al 20% della rendita intera d'invalidità cui avrebbe avuto diritto l'assicurato, da riconoscere, conformemente all' art. 22 LPP , dalla morte dell'assicurato sino al 18o anno, eventualmente sino al 25o se l'orfano era al tirocinio o agli studi. È quanto prevedono i regolamenti degli istituti di previdenza ricorrenti. Giova ancora essere appurato se, eventualmente, la LPP consenta ai beneficiari un diritto di opzione tra rendita e indennità in altra forma. Secondo l' art. 37 cpv. 1 LPP , le prestazioni di vecchiaia per superstiti e d'invalidità sono di regola assegnate come rendite. Giusta il cpv. 2 del disposto, l'istituto di previdenza può assegnare una liquidazione in capitale in luogo di una rendita di vecchiaia o d'invalidità, di una rendita per vedove o di una rendita per orfani che fossero inferiori al 10%, rispettivamente al 6 e al 2% della rendita semplice minima di vecchiaia dell'AVS. Infine, per il cpv. 3 della norma, le disposizioni regolamentari dell'istituto possono stabilire che l'avente diritto può chiedere una liquidazione in capitale in luogo di una rendita di vecchiaia, per vedove o d'invalidità. Impregiudicato, da un punto di vista generale, quanto avvenga per le rendite vedovili, deve essere osservato aver le disposizioni citate carattere potestativo e, inoltre, in particolare, riferirsi il cpv. 3 solo alle prestazioni per le vedove e non già a quelle per gli orfani, ciò per silenzio qualificato della legge (cfr. DTF 115 V 102 consid. 6). BGE 117 V 309 S. 316 Ne deve essere dedotto che le disposizioni regolamentari non violano la LPP. Fermi questi presupposti, deve pur essere affermato, con i primi giudici, che l'applicazione delle norme regolamentari può, in certi casi, condurre a conseguenze apparentemente inique. Non c'è chi non vede che in certe ipotesi le disposizioni possano gratificare beneficiari non previsti dalla LPP - persone a carico o eredi legali - di prestazioni più importanti di quelle altrimenti riservate all'orfano. Ciò dipende, ad esempio, dall'età dell'orfano, dal fatto che egli continui o meno negli studi e infine dall'avere accumulato dall'avente causa, quando comunque si ricordi che le rendite alla vedova e agli orfani valgono ad escludere ogni ulteriore prestazione, sia agli eredi che alle persone a carico. Ad ogni modo si tratta di conseguenze che non contrastano le esigenze minime imposte dalla LPP, anche prendendo in considerazione, come accennano i primi giudici, il modo di finanziamento, ambito questo in cui gli istituti di previdenza godono di ampi poteri autonomi, conformemente all' art. 49 LPP , ivi compreso il potere di far beneficiare di prestazioni persone diverse da quelle previste dalla LPP, senza con ciò violare il principio di solidarietà. b) Resta da esaminare se ravvisabile sia altrimenti una violazione dei principi generali del diritto. In sostanza, le norme regolamentari permettono di assegnare al figlio di un assicurato morto senza lasciare una vedova: una pensione quale superstite se il figlio non ha ancora 18 anni, oppure se non avendone ancora 25 è ancora agli studi; superati questi limiti ha diritto alla quota di un capitale di decesso, se in concorrenza con altri eredi legali, oppure dell'avere di vecchiaia finanziato con i contributi dell'avente causa, se incapace di provvedere al proprio sostentamento, ad esempio perché invalido. Le norme distinguono tra i superstiti - in senso tecnico la vedova e gli orfani in età pensionabile -, gli eredi e le persone a carico, quando si ricordi che l'assegnazione di una rendita ai superstiti esclude ogni ulteriore prestazione. Secondo i primi giudici ora le disposizioni privilegerebbero in modo difforme dai principi generali del diritto, segnatamente dal principio della parità di trattamento, le persone a carico rispetto ai superstiti, nel senso che si era disatteso essere un figlio pur sempre persona a carico. Conformemente alla giurisprudenza, violano il principio dell'uguaglianza ancorato nell' art. 4 Cost. - oltre gli atti BGE 117 V 309 S. 317 legislativi che non hanno un motivo serio e oggettivo o che appaiono privi di senso e scopo - quelli che fanno delle distinzioni inammissibili, che non trovano cioè corrispondenza alcuna nelle diversità delle fattispecie che la disciplina vuole regolare e quelli che - all'opposto - omettono di fare delle distinzioni, quando la diversità delle circostanze da sottoporre a norma impone invece di distinguere e che danno luogo ad una parificazione inammissibile ( DTF 115 V 233 consid. 6, 114 Ia 2 consid. 3, 223 consid. 2b, 323 consid. 3a e 423 consid. 4a, 114 V 108 consid. 3b). Ora, giova permettere al riguardo, come già è stato detto, che un figlio è persona a carico solo in certe ipotesi. Inoltre il privilegio può derivare da circostanze particolari, segnatamente dal fatto che una rendita è prestazione ricorrente destinata a scadere, mentre un'indennità è prestazione unica determinata in modo preciso. Infine, il privilegio deriva anche da fattori oggettivi, quali l'età e l'attività del destinatario. Comunque, su questo punto, non può essere data adesione alla tesi dei giudici cantonali. Bisogna in sostanza ritenere che un'istituzione assicurativa assume determinati rischi, che deve indennizzare nelle forme usuali della tecnica assicurativa. Ciò dipende, quando si tratti di prestazioni agli orfani, se paragonate con quelle delle persone a carico, da numerosi fattori, quali quelli del numero degli orfani e della loro età, che potrebbero in certi casi comportare dal profilo finanziario un pregiudizio all'istituto e in altri, come in concreto, un vantaggio. Configurano queste varianti insite nel sistema delle assicurazioni e che, se come nella fattispecie conducono a risultati urtanti, non permettono di considerare l'intero sistema quale retto da principi difformi da quelli generali del diritto e in particolare da quello della parità di trattamento. 5. Dato quanto precede, il giudizio querelato non può essere tutelato. Dispositiv Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, nel senso che, in annullamento del giudizio querelato, la petizione dell'assicurato viene respinta.

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ff087e12-f45d-48fc-882e-764bbad30370

Urteilskopf 83 II 414 56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 9 octobre 1957 dans la cause La Zurich, compagnie générale d'assurance contre les accidents et la responsabilité civile, et Olivares contre Gertrud et Kurt Weisskopf.

Regeste Haftung der Versicherungsunternehmungen, welche die durch ausländische Motorfahrzeuge verursachten Schäden zu decken haben. BRB vom 28. Juni 1948, Art. 5 Abs. 2. Begriff der subsidiären Haftung im Sinne dieser Vorschrift.

Sachverhalt ab Seite 414 BGE 83 II 414 S. 414 Résumé des faits: Le 24 août 1952, Giovanni Olivares, domicilié à Milan, roulait de Charrat à Saxon (Valais) dans sa voiture automobile, BGE 83 II 414 S. 415 qui était pilotée par son épouse Joséphine Olivares. Roulant à vive allure, dame Olivares perdit la maîtrise de son véhicule, qui dérapa sur la route. Il fit deux ou trois zigzags d'une amplitude croissante et vint finalement heurter la voiture de Paul Gysin, qui, tenant sa droite, survenait en sens inverse à une allure d'environ 50 km/h. Gysin fut tué. Les autres occupants de la voiture, savoir Kurt Weisskopf et sa soeur Gertrud, furent grièvement blessés. Kurt et Gertrud Weisskopf ont actionné devant les tribunaux valaisans le détenteur Olivares ainsi que la Zurich, compagnie générale d'assurance contre les accidents et la responsabilité civile, prise en sa qualité de gérante des affaires résultant de la convention passée entre la Confédération et un groupe d'entreprises d'assurances conformément à l'art. 5 de l'ACF du 22 juin 1948 sur la réparation des dommages causés par des véhicules automobiles étrangers. Le Tribunal cantonal du Valais a admis l'action. Contre ce jugement, la Zurich et Giovanni Olivares ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluaient notamment à ce que l'action intentée à la Zurich fût rejetée dans la mesure où elle concernait le dommage matériel. Erwägungen Extrait des motifs: La Zurich conteste que les conditions de sa responsabilité soient réunies. Elle relève que, selon l'art. 5 al. 2 de l'ACF du 22 juin 1948, dans la teneur que lui a donnée l'ACF du 21 octobre 1950, la réparation est subsidiaire et est accordée seulement si "les dommages ne doivent pas être couverts en vertu d'un contrat d'assurance contre les dommages par une entreprise d'assurances privée autorisée à opérer en Suisse". Or, soutient-elle, le préjudice subi par les demandeurs est couvert par la Bâloise, qui assurait Gysin contre la responsabilité civile et qui, dès lors, répond de la totalité du dommage solidairement avec le détenteur BGE 83 II 414 S. 416 Olivares. L'assurance-responsabilité civile étant une assurance contre les dommages, la responsabilité subsidiaire instituée par l'art. 5 al. 2 de l'ACF du 22 juin 1948 (ci-après: ACF) n'est pas engagée. Elle ne le serait que si l'assureur de Gysin pouvait se prévaloir d'un motif de libération fondé sur l'art. 37 al. 2 ou 4 LA; mais cette condition n'est pas remplie. On peut invoquer à l'appui de cette thèse le texte de l'art. 5 ACF: la note marginale de cette disposition indique une "réparation subsidiaire"; en outre, l'assurance-responsabilité civile est effectivement une assurance contre les dommages au sens du titre II de la loi sur le contrat d'assurance (cf. art. 59 et 60 de cette loi). Mais l'interprétation proposée par la Zurich n'est pas la seule qui soit conciliable avec ces textes. En premier lieu, le dommage dont il est question à l'art. 5 ACF est évidemment celui de la victime de l'accident. Or ce n'est pas ce préjudice qui est couvert par l'assurance-responsabilité civile; même si le lésé a un droit direct contre l'assureur, celui-ci n'est garant que de la perte résultant pour l'assuré de la réparation due à la victime (cf. RO 79 II 408). On pourrait donc en conclure que les "contrats d'assurances contre les dommages" dont il est question à l'art. 5 al. 2 ACF sont uniquement ceux qui couvrent directement le préjudice subi par la victime de l'accident. Quant au moyen tiré de la note marginale, il n'est pas décisif. Même si l'on n'admet point la thèse de la Zurich, la réparation instituée par l'ACF n'en reste pas moins subsidiaire, puisqu'elle n'est due que si le dommage n'est pas directement couvert en vertu d'un contrat d'assurance passé avec une entreprise privée. En outre, la note marginale en question a été introduite en 1948, alors que l'obligation de réparer le préjudice n'existait pas si le lésé devait être indemnisé par un établissement officiel suisse d'assurances, tel que la Caisse nationale. Cette obligation était ainsi nettement plus subsidiaire que selon la version de 1950, ce qui explique l'accent porté sur ce caractère par la note marginale. Dans BGE 83 II 414 S. 417 ces conditions, la solution doit être recherchée par l'interprétation systématique et téléologique de la loi. La thèse de la Zurich se heurte en premier lieu à l'art. ler ACF, qui, sous la note marginale "droit à la réparation", pose le principe général suivant: "Lorsqu'un dommage est causé en Suisse par un véhicule automobile immatriculé à l'étranger, le lésé peut en demander la réparation conformément aux dispositions du présent arrêté dans les limites des droits qui lui sont conférés par les art. 37 à 47 de la loi du 15 mars 1932." Or le principe de la responsabilité solidaire des détenteurs et, partant, de leurs assureurs fait partie des droits que cette loi confère à la victime. La disposition de l'art. 5 ACF, qui figure sous le titre II relatif aux "modalités de la réparation", ne saurait sans de sérieux motifs être interprétée comme apportant une exception au principe général de l'art. 1er, d'autant moins que l'art. 5 al. 2 se réfère expressément à "la réparation prévue aux art. 1 et 2". En outre, l'argumentation de la Zurich est peu conciliable avec l'art. 54 LA. Selon cette disposition "le Conseil fédéral édicte les prescriptions régissant l'assuranceresponsabilité civile des véhicules étrangers". Il ne s'agit pas là d'une simple délégation, mais d'un mandat donné au Conseil fédéral d'instituer une assurance obligatoire pour les détenteurs de véhicules étrangers (STREBEL, Kommentar zum MFG, ad art. 54, rem. 2). Le message du Conseil fédéral du 12 décembre 1930, concernant un projet de loi sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles, ne laissait subsister aucune équivoque sur ce point: "L'assurance obligatoire, disait-il, doit comprendre les véhicules étrangers circulant temporairement en Suisse. Ainsi seulement les prétentions des lésés seront suffisamment garanties. Le projet fait face à cette nécessité" (FF 1930 II, p. 901). C'est dans ce sens également que le rapporteur français présenta le projet au Conseil national (cf. Bull. stén. 1931 CN p. 17). Ainsi, l'art. 54 LA signifie que les victimes d'un accident provoqué par un véhicule BGE 83 II 414 S. 418 étranger doivent être couvertes comme si celui-ci était immatriculé en Suisse. Or, en cas d'accidents causés par plusieurs véhicules, le principe de la responsabilité solidaire des détenteurs et de leurs assureurs est une garantie essentielle en faveur du lésé. Si l'on admettait la thèse de la Zurich, la victime serait, dans les cas tels que la présente espèce, acculée à la nécessité de diriger d'abord sa demande contre le détenteur suisse même si celui-ci paraît avoir des motifs sérieux pour contester sa responsabilité. Elle pourrait, il est vrai, actionner simultanément les deux assureurs au for de l'accident; mais elle s'exposerait alors à succomber contre l'un d'eux. En outre, si les deux détenteurs ont commis des fautes, le lésé devrait nécessairement intenter deux actions pour obtenir la pleine réparation de son tort moral. Certes, le Conseil fédéral a substitué à l'introduction d'une assurance obligatoire une couverture assumée par l'Etat avec le concours des assureurs suisses. Mais cette obligation de réparation ne saurait avoir une étendue sensiblement inférieure à celle qu'aurait eue l'assuranceresponsabilité civile prévue par la loi. On doit interpréter l'ACF dans le sens le plus conforme à la règle légale dont le pouvoir exécutif a été chargé d'assurer l'application. Aussi bien le Département fédéral de justice et police exposait-il dans sa circulaire du 2 juin 1947, à laquelle se réfère celle qu'il a envoyée à propos de l'ACF de 1948, que les intérêts des personnes lésées par un véhicule automobile étranger étaient "pleinement" sauvegardés. Ainsi, la thèse de la Zurich ne peut être admise. On doit interpréter restrictivement, à l'art. 5 al. 2 ACF, l'expression "dommages... couverts en vertu d'une assurance contre les dommages" et comprendre par ces derniers termes les assurances contre les dommages stricto sensu, lesquelles donnent au lésé un droit à la réparation fondé directement sur le contrat d'assurance (cf. LAMBERT DE VRIES, dans RSJ, 1948, p. 142 et 270). Mais, pour le reste, la victime a tous les droits qui découlent des art. 37 et suiv. LA. Dès BGE 83 II 414 S. 419 lors, en cas d'accident causé par un véhicule étranger et un véhicule suisse, la Zurich, pour le compte du consortium prévu par l'art. 5 al. 1 ACF, répond du dommage solidairement avec les détenteurs et l'assureur du détenteur suisse. Il en est de même de la réparation du tort moral, si le détenteur étranger ou une personne dont il est responsable a commis une faute (cf. art. 42 LA; RO 71 II 36). En l'espèce, il est constant que cette dernière condition est remplie. Dès lors, la Zurich est tenue, dans les limites fixées par l'art. 2 ACF, du dommage matériel et du tort moral subis par les demandeurs et il n'est pas nécessaire de rechercher préalablement si ce préjudice doit être couvert en vertu de l'assurance-responsabilité civile de Gysin.

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Urteilskopf 100 Ia 28 5. Urteil vom 3. April 1974 i.S. Bachofner gegen Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau.

Regeste Art. 4 BV ; Kostenvorschuss. 1. Die Motive der staatsrechtlichen Urteile als verbindliche Weisungen an den kantonalen Richter (Erw. 2). 2. Die Prüfung eines Ausstands- oder Ablehnungsbegehrens darf der Richter nicht von einer Sicherstellung der diesbezüglichen Kosten abhängig machen (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 29 BGE 100 Ia 28 S. 29 A.- Im Forderungsprozess von Peter Mathys, Gartenbau, Maischhausen, gegen die Beschwerdeführer wurde Gärtnermeister Julius Koch als Experte bestellt. Nach Eingang der Expertise stellten die Eheleute Bachofner gegen den Verfasser ein Ablehnungsbegehren und machten geltend, der Experte sei mit dem Kläger befreundet und stehe zu ihm in einem Abhängigkeits- und Pflichtverhältnis. Das Ablehnungsbegehren wurde vom Obergericht im Berufungsverfahren mit der Begründung abgelehnt, der Experte sei auf seine Pflichten hingewiesen worden. Mit Urteil vom 14. November 1973 hob das Bundesgericht dieses Urteil auf. Es stellte dabei fest, das Obergericht habe pflichtwidrig nicht geprüft, ob das behauptete Befangenheitsverhältnis bestehe, und damit den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör verweigert. B.- Die Rekurskommission des Obergerichts setzte hierauf den Beschwerdeführern eine Frist zur Bezahlung eines Vorschusses von 200.--, verbunden mit der Androhung, dass bei Nichtleistung innert der gesetzten Frist die Befragung des Julius Koch zum Ablehnungsbegehren unterbleibe. Mit einem vor Fristablauf gestellten Gesuch beantragten die Beschwerdeführer eine Fristverlängerung. Das Obergericht wies dieses Gesuch und gleichzeitig die Berufung gegen das Urteil in Gutheissung der Forderungsklage ein zweites Mal ab, wiederum ohne materielle Prüfung der gegen den Experten erhobenen Einwendungen. Es wird dargetan, dass die Abklärung eventueller Ausstandsgründe nicht von Amtes wegen erfolge, sondern nur auf Kosten desjenigen, dem nach Art. 8 ZGB die Beweispflicht zufalle. C.- Gegen dieses Urteil haben die Beschwerdeführer erneut staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die Rekurskommission des Obergerichts beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. BGE 100 Ia 28 S. 30 Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im Urteil vom 14. November 1974 wurde ausdrücklich festgehalten, dass Art. 4 BV der Partei eines Zivil- oder Strafprozesses einen Anspruch darauf gibt, dass die anwendbaren Vorschriften über die Besetzung der Gerichte eingehalten werden ( BGE 90 I 66 Erw. 2). Ein Gleiches gelte auch für die Ausstandsvorschriften für Sachverständige, auf deren Gutachten sich ein Urteil stütze ( BGE 97 I 4 , 323 mit Hinweisen). Das Bundesgericht stellte weiter fest, dass die Eheleute Bachofner ein Rekusationsbegehren eingereicht haben, welches das Obergericht nicht geprüft habe. Das Obergericht sei indessen zur ernsthaften Prüfung verpflichtet, weshalb sein Urteil aufgehoben wurde. 2. Der Umstand, dass sich das Bundesgericht gemäss der vorwiegend kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde im Urteilsdispositiv mit der Aufhebung des fehlerhaften Urteils begnügt, ändert nichts daran, dass die Urteilsmotive zu beachten sind. Diese enthalten insofern verbindliche Weisungen, als sie sich auf eine gutzumachende Unterlassung beziehen (GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 245 f; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 145). Die Verbindlichkeit der Motive eines staatsrechtlichen Urteils für den kantonalen Richter, der nochmals zu urteilen hat, ergibt sich auch daraus, dass sich das Bundesgericht selbst daran gebunden erachtet ( BGE 92 I 508 ). Der in den Art. 66 OG und 227ter BStP niedergelegte Grundsatz, wonach die kantonale Instanz ihrer Entscheidung die rechtliche Begründung des Bundesgerichts zu Grunde zu legen habe, gilt auch für das staatsrechtliche Verfahren. Die Rekurskommission des Obergerichts hatte demnach der ihr in den Motiven des Urteils vom 14. November 1974 auferlegten Verpflichtung, das Ablehnungsbegehren gegen den Experten zu prüfen, nachzukommen und durfte diese nicht von einer Kautionsleistung der Partei abhängig machen. Deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben. 3. Die vom Obergericht vertretene Auffassung, es habe ein Ausstandsbegehren nicht von Amtes wegen zu prüfen, bzw. die ein Ausstandsbegehren stellende Partei habe die für die Abklärung erforderlichen Kosten vorzuschiessen, wäre ohnehin schlechthin unhaltbar. Der Anspruch der in ein Prozessverfahren einbezogenen Parteien auf die richtige Zusammensetzung BGE 100 Ia 28 S. 31 des Gerichts und damit auch, dass gegenüber den Richtern und Hilfspersonen wie den Experten keine Ablehnungs- oder Ausstandsgründe vorliegen, ergibt sich sowohl unmittelbar aus Art. 58 BV wie auch aus Art. 4 BV . Die Umschreibung und Unterscheidung der Gründe, die einen Ausstand oder eine Ablehnung rechtfertigen, liegt zwar bei den Kantonen, doch unter Vorbehalt der sich aus dem Bundesverfassungsrecht unmittelbar ergebenden Grundsätze ( BGE 91 I 401 , BGE 92 I 271 f). Das thurgauische Prozessrecht ( § 248 ZPO ) verweist hinsichtlich der Eigenschaften, welche ein Experte zu besitzen hat, ausdrücklich auf die Vorschriften über die Ablehnung von Gerichtspersonen ( § § 68, 70 und 73 ZPO ). Davon, dass die Prüfung eines Ausstands- oder Ablehnungsbegehrens von einer Sicherstellung der diesbezüglichen Kosten abhängig gemacht werden könnte, sagt das Gesetz nichts. Eine solche Vorschrift wäre auch weder mit Art. 4 noch mit Art. 58 BV vereinbar. Zwar ist es zulässig, die Prüfung von Beweisanträgen von der Sicherstellung der entsprechenden Kosten abhängig zu machen. Doch kann sich dies nur auf solche Anträge beziehen, welche den Prozessgegenstand betreffen, und nicht auf die richtige Besetzung des Gerichts. Der verfassungsmässige Anspruch darauf, dass nur ein unabhängiger Richter und dieser nur auf Grund eines Gutachtens eines unabhängigen Experten urteilt, darf durch nichts geschmälert werden. 4. Muss die Beschwerde gutgeheissen werden, so erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob die Vorinstanz sich auch der Willkür schuldig gemacht hat, indem sie die nachgesuchte Verlängerung der Zahlungsfrist ablehnte. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 14. Januar 1974 aufgehoben.

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Urteilskopf 109 Ib 64 10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. März 1983 i.S. Sener gegen Bundesanwaltschaft und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz)

Regeste Auslieferung. Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAÜ). 1. Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAÜ ; Anforderungen an die Begründung des Auslieferungsgesuchs (E. 2a). 2. Begriff des Ausnahmegerichts im Sinne des schweizerischen Vorbehalts zu Art. 1 EAÜ (E. 4). 3. Kein politisches Delikt gemäss Art. 3 Ziff. 1 EAÜ (E. 6a). 4. Verweigerung der Auslieferung in Anwendung von Art. 3 Ziff. 2 EAÜ , da ernstliche Gründe zur Annahme bestehen, der Einsprecher wäre aus rassischen und politischen Gründen in einem Strafverfahren des ersuchenden Staates der Gefahr einer Erschwerung seiner Lage ausgesetzt (E. 6b).

Sachverhalt ab Seite 65 BGE 109 Ib 64 S. 65 Der türkische Staatsangehörige Mehmet Sener wurde am 22. Februar 1982 in Zürich verhaftet. Die Botschaft der Türkei in der Schweiz stellte am 12. März 1982 beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement ein Auslieferungsbegehren. Dieses stützt sich auf einen vom Militärgericht bei der Kommandantur des Ausnahmezustandes in Istanbul-Selimiye am 11. Juli 1979 erlassenen Haftbefehl. Es wird Sener vorgeworfen, er habe Mehmet Ali Agça (der später das Attentat auf den Papst verübte) dazu angestiftet, am 1. Februar 1979 in Istanbul Abdi Ipekçi, einen Redaktor der Zeitung "Milliyet", zu ermorden, und er habe ihm auch die Pistole verschafft, die bei der Ermordung verwendet wurde. Sener erhob gegen die Auslieferung Einwendungen, die sich auf das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAÜ) beziehen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Einsprecher beanstandet das Auslieferungsbegehren zunächst in formeller Hinsicht. Er macht geltend, gemäss Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAÜ müsse jedes Auslieferungsgesuch "eine genaue Darstellung der vorgeworfenen Delikte unter genauer Angabe von Zeit und Ort der Begehung" enthalten. Dieser Anforderung genüge das vorliegende Begehren nicht. Nach dem Wortlaut des Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAÜ ist dem Auslieferungsbegehren "eine Darstellung der Handlungen" beizufügen, derentwegen um Auslieferung ersucht wird. Zeit und Ort ihrer Begehung sowie ihre rechtliche Würdigung sind unter Hinweis auf die anwendbaren Gesetzesbestimmungen "so genau wie möglich" anzugeben. Verlangt wird demnach nicht eine "genaue" Darstellung der behaupteten strafbaren Handlungen, sondern nur, dass die betreffenden Angaben "so genau wie möglich" sein sollen. Der Zweck der Vorschrift besteht nicht darin, dass die Tat bis zu einem gewissen Grade bewiesen werden müsste. Es geht lediglich darum, dem ersuchten Staat den Entscheid über die auslieferungsrechtlich erheblichen Fragen (beidseitige Strafbarkeit; Vorliegen BGE 109 Ib 64 S. 66 eines politischen oder fiskalischen Delikts; Verjährung der Tat, etc.) zu ermöglichen ( BGE 101 Ia 62 f. E. 3, 421 E. 2). Die Darstellung des Sachverhaltes im eigentlichen Auslieferungsbegehren der Türkei vom 26. Februar 1982 (verfasst vom Militäranwalt bei der Kommandantur des Ausnahmezustandes in Istanbul-Selimiye) ist knapp gehalten. Es wird einzig gesagt, Sener habe Ali Agça zu dem am 1. Februar 1979 in Istanbul begangenen Mord an Abdi Ipekçi, einem Redaktor der Zeitung "Milliyet", angestiftet und ihm die dabei verwendete Pistole verschafft. Hinsichtlich der Umschreibung des Sachverhaltes sind indessen auch die Beilagen zum Auslieferungsgesuch zu berücksichtigen. Als solche fällt das am 11. Juli 1979 aufgenommene Protokoll über die Vernehmung des Ali Agça in Betracht. Danach hat dieser vor dem Militärgericht ausgesagt, er habe die beim Attentat gegen Ipekçi verwendete Pistole am Tage des Deliktes von Mehmet Sener entliehen, und im gleichen Dokument wird seitens des Gerichts ausgeführt, Sener habe Agça zur Tötung überredet. Das Bundesgericht hat versucht, durch Rückfragen bei den türkischen Behörden auf diplomatischem Wege noch etwas konkretere Angaben zu erhalten. Die türkische Regierung äusserte sich in ihrer Antwortnote dahin, sie verweise auf das dem Auslieferungsbegehren beigegebene Protokoll über die Aussagen Agças, über deren Glaubwürdigkeit einzig die türkischen Gerichte zu entscheiden hätten. Das Bundesamt für Polizeiwesen fügte bei, weitere Einzelheiten könnten auf dem Rechtshilfeweg durch eine Befragung des Mehmet Ali Agça in Erfahrung gebracht werden, der sich wegen des Attentates auf den Papst in Rom in Untersuchungshaft befinde. Es kann nicht Sache des ersuchten Staates sein, seinerseits an Stelle des ersuchenden Staates ein Rechtshilfebegehren an einen Drittstaat zu richten, um den Sachverhalt, der Gegenstand des Verfahrens im ersuchenden Staat bildet, näher abzuklären. Vielmehr ist aufgrund der vorliegenden Akten zu entscheiden, ob die Darstellung der dem Einsprecher vorgeworfenen Handlungen den Anforderungen des Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAÜ genügt. Diese Frage ist zu bejahen. Die Angaben in den Beilagen zum Auslieferungsgesuch reichen aus, um dem ersuchten Staat den Entscheid über alle massgebenden auslieferungsrechtlichen Punkte zu ermöglichen. Mit der Frage, ob der Einsprecher die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat, kann sich der Auslieferungsrichter nicht befassen. Er ist an die Darstellung des Sachverhaltes im Auslieferungsbegehren und in den zugehörigen Beilagen gebunden, sofern sich in den BGE 109 Ib 64 S. 67 vorgelegten Dokumenten nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche finden ( BGE 107 Ib 76 E. 3b mit Hinweisen). Das trifft hier nicht zu. Was der Einsprecher zur Frage seiner Täterschaft ausführen lässt, bezieht sich auf die Beweiswürdigung. Diese entzieht sich aber der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts. b) Im weitern rügt der Einsprecher, die Angaben hinsichtlich seiner Staatsbürgerschaft seien zweifelhaft; er sei davon überzeugt, dass er zufolge seiner Flucht die türkische Staatsangehörigkeit verloren habe. Diese Frage ist auslieferungsrechtlich nicht von Bedeutung. Das EAÜ enthält keine Bestimmung, wonach die Angabe der Staatsangehörigkeit des Verfolgten eine Bedingung für die Gültigkeit des Auslieferungsbegehrens darstellen würde. Die Personalien des Auszuliefernden sind insoweit erheblich, als über die Identität der betreffenden Person kein Zweifel bestehen darf und zudem feststehen muss, dass der Verfolgte nicht die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, da sonst die Auslieferung ausgeschlossen wäre ( Art. 6 EAÜ in Verbindung mit der auslegenden Erklärung der Schweiz zu diesem Artikel). Im vorliegenden Falle bestreitet Mehmet Sener nicht, die von den türkischen Behörden gesuchte Person zu sein, und dass er Schweizer Bürger wäre, fällt ausser Betracht. Ob er türkischer Staatsangehöriger oder staatenlos ist, spielt für den Entscheid über die Auslieferung keine Rolle. 3. Nach Art. 2 Ziff. 1 EAÜ kann eine Person nur wegen Handlungen ausgeliefert werden, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder einer entsprechenden freiheitsbeschränkenden Massnahme bedroht sind. Es besteht kein Zweifel, dass die dem Einsprecher zur Last gelegte Tat (Anstiftung und Beihilfe zu vorsätzlicher Tötung) sowohl nach türkischem als auch nach schweizerischem Recht strafbar ist und hinsichtlich der Höhe der Strafdrohung unter Art. 2 Ziff. 1 EAÜ fällt. Der Einsprecher hält jedoch seine Auslieferung aus mehreren Gründen für unzulässig, die alle im Zusammenhang mit der heutigen politischen Lage in der Türkei stehen, d.h. mit dem dort bestehenden Militärregime. Da zwischen der Türkei und der Schweiz normale völkerrechtliche Beziehungen bestehen und das EAÜ für die beiden Staaten nach wie vor verbindlich ist, ist das Bundesgericht nicht befugt, Auslieferungen an die Türkei wegen der besonderen politischen Situation generell zu verweigern. Hingegen hat es zu prüfen, ob im betreffenden konkreten Fall die BGE 109 Ib 64 S. 68 Auslieferung an die Türkei aus den vom Einsprecher angeführten Gründen abgelehnt werden muss. 4. Der Einsprecher macht geltend, er würde in der Türkei vor ein Ausnahmegericht gestellt werden; dies schliesse nach dem von der Schweiz in Übereinstimmung mit Art. 9 AuslG erklärten Vorbehalt zu Art. 1 EAÜ die Auslieferung aus. Die Schweiz hat sich bei ihrem Beitritt zum EAÜ das Recht vorbehalten, die Auslieferung abzulehnen, wenn die Möglichkeit besteht, dass der Verfolgte im Falle seiner Auslieferung vor ein Ausnahmegericht gestellt würde, und der ersuchende Staat nicht eine als ausreichend erachtete Zusicherung abgibt, wonach die Beurteilung durch ein Gericht erfolgt, das nach den Vorschriften der Gerichtsorganisation allgemein für die Rechtsprechung in Strafsachen zuständig ist (Vorbehalt zu Art. 1 EAÜ ). Mit dieser Formulierung brachte die Schweiz deutlich zum Ausdruck, welche Gerichte sie als Ausnahmegerichte betrachtet. Der Begriff der Ausnahmegerichte wird in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eng ausgelegt. Es handelt sich um Gerichte, die ausserhalb der verfassungsmässigen Gerichtsorganisation stehen und nur für einen oder mehrere konkrete Fälle gebildet werden ( BGE 53 I 318 E. 4, BGE 39 I 385 E. 1, BGE 33 I 408 E. 3). Das Bundesgericht hat in einem die Republik Zaïre betreffenden Urteil vom 11. Juli 1973 ( BGE 99 Ia 552 E. 1b) ausgeführt, ein Spezialgericht, das nach Verfassung oder Gesetz allgemein in bestimmten Fällen über bestimmte Anschuldigungen zu entscheiden habe, stelle kein Ausnahmegericht dar. Das Verbot der Auslieferung bei drohender Beurteilung durch Ausnahmegerichte beziehe sich vielmehr im wesentlichen auf Gerichte, die "post factum" (nach Begehung der Tat) eingesetzt würden und über Strafkompetenzen verfügten, die jene der ordentlichen Gerichte des ersuchenden Staates überstiegen. Die türkische Regierung hat in einem Anhang zum Auslieferungshaftbefehl Art. 138 des Grundgesetzes und Art. 15 des Gesetzes Nr. 1402 betreffend den Ausnahmezustand angeführt. Demnach sind die Militärgerichte von Verfassungs wegen auch zur Beurteilung von Zivilpersonen zuständig, denen vorgeworfen wird, bestimmte, im Gesetz genannte Straftaten begangen zu haben. Dazu gehören vor allem die Tötungsdelikte. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, beim Militärgericht, vor dem sich der Verfolgte im Falle seiner Auslieferung zu verantworten hätte, handle es sich um ein Ausnahmegericht im Sinne der bundesgerichtlichen Auslegung dieses Begriffs. Der Vorbehalt der BGE 109 Ib 64 S. 69 Schweiz zu Art. 1 EAÜ steht somit der Auslieferung nicht entgegen. 5. Der Einsprecher wendet sodann ein, es drohe ihm die Todesstrafe, wenn er ausgeliefert werde. Nach Art. 11 EAÜ und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bewilligt die Schweiz für Taten, die im ersuchenden Staat mit der Todesstrafe bedroht sind, die Auslieferung nur dann, wenn dieser Staat eine als ausreichend erachtete Zusicherung abgibt, dass die Todesstrafe nicht vollstreckt wird ( BGE 107 Ib 72 E. 3). Im Auslieferungsbegehren vom 12. März 1982 wird die Auslieferung Seners wegen Anstiftung und Beihilfe zu Tötung verlangt. Die entsprechenden Bestimmungen des türkischen Strafgesetzbuches werden in deutscher Übersetzung beigefügt. Art. 450 StGB enthält verschiedene Tötungstatbestände und sieht die Todesstrafe vor. Gemäss Art. 65 StGB wird derjenige, der an der Begehung der Straftat teilgenommen hat, sei es "durch Anregung zur Begehung einer Straftat, durch Bestärkung des Entschlusses zur Begehung der Straftat, durch das Versprechen der Hilfeleistung und Unterstützung nach begangener Tat" (Ziff. 1), "durch Erteilung von Unterweisungen für die Begehung der Straftat oder durch Beschaffung tauglicher Arbeit und Mittel für ihre Begehung" (Ziff. 2) oder "durch Erleichterung der Ausführung durch Hilfeleistung und Unterstützung vor oder während der Begehung der Straftat" (Ziff. 3), mit Zuchthaus nicht unter zehn Jahren bestraft, wenn die begangene Tat mit Todesstrafe oder lebenslänglichem Zuchthaus bedroht ist; in den übrigen Fällen wird die gesetzlich festgesetzte Strafe um die Hälfte ermässigt. Gestützt auf diese Bestimmung hat die türkische Botschaft im Auslieferungsbegehren die Erklärung abgegeben, dass die Todesstrafe hier nicht in Betracht komme. Das Bundesgericht stellte mit Schreiben vom 13. September 1982 trotzdem nochmals die Frage, ob die strafbare Handlung, derentwegen um Auslieferung Seners ersucht werde, nicht mit der Todesstrafe bedroht sei und ob diese keinesfalls vollstreckt werde; ferner ersuchte es um die Zusicherung, dass die Todesstrafe auch dann nicht verhängt oder nicht vollzogen würde, wenn die Tat Seners im Laufe des Verfahrens anders gewürdigt werden sollte. In ihrer Antwortnote betont die türkische Regierung erneut, die Tat, derentwegen die Auslieferung verlangt werde, sei nach türkischem Recht nicht mit der Todesstrafe bedroht; wahrscheinlich habe Sener mit einer Strafe von zehn Jahren Zuchthaus zu rechnen. Zudem wird ausdrücklich erklärt, falls die Anschuldigung im Laufe BGE 109 Ib 64 S. 70 des Prozesses geändert werden sollte, sei es für die türkischen Behörden selbstverständlich, dass sie sich an Art. 14 Ziff. 3 EAÜ halten würden. Dies bedeutet, dass Sener nur insoweit verfolgt oder abgeurteilt werden dürfte, als die Tatbestandsmerkmale der rechtlich neu gewürdigten strafbaren Handlung die Auslieferung gestatten würden. Der Einsprecher weist in seiner Stellungnahme zur Antwortnote der Türkei darauf hin, dass für die Anstiftung zu Tötung nicht Art. 65 des türkischen StGB massgebend sei, der sich lediglich mit der Gehilfenschaft befasse. Zur Anwendung komme allein Art. 64 des türkischen StGB, der die Formen der Mittäterschaft und in Abs. 2 die Anstiftung behandle. Nach dieser Vorschrift drohe dem Anstifter wie dem Mörder selbst die Todesstrafe. Sener hält dafür, die türkischen Behörden hätten in Kenntnis der Tatsache, dass die Schweiz die Auslieferung bei drohender Todesstrafe verweigern würde, Art. 64 des Strafgesetzbuches verschwiegen und sich deshalb nur auf Art. 65 des Gesetzes berufen. Dieser Einwand ist jedoch nicht stichhaltig. Aus dem Wortlaut der Art. 64 und 65 des türkischen StGB, die dem Bundesgericht durch das Bundesamt für Polizeiwesen in einer französischen Übersetzung vorgelegt wurden, ergibt sich, dass ein Verhalten, welches in der Schweiz mit dem Ausdruck "Anstiftung" umschrieben ist, nach türkischem Recht entweder unter Art. 64 StGB ("instigation") oder aber unter Art. 65 StGB ("excitation") fallen kann. Es wäre indes sinnlos, aufgrund einer mehr oder weniger genauen Übersetzung eine Abgrenzung vornehmen zu wollen. Entscheidend ist, dass im Auslieferungsbegehren und im Anhang zum Haftbefehl ausdrücklich auf Art. 65 des türkischen Strafgesetzbuches verwiesen wird. Das bedeutet, dass der Einsprecher nicht wegen eines Verhaltens im Sinne des Art. 64 StGB angeklagt ist, welche Bestimmung die Todesstrafe vorsieht. Hinzu kommt, dass die türkische Regierung, wie erwähnt, in ihrer Antwortnote auf die schweizerische Rückfrage ausdrücklich bestätigt hat, dass nur Art. 65 StGB in Betracht gezogen werde und dass sich die türkischen Behörden an den Grundsatz der Spezialität halten würden. Unter diesen Umständen kommt eine Ablehnung der Auslieferung gestützt auf Art. 11 EAÜ nicht in Frage. 6. Im weitern bringt der Einsprecher vor, die Auslieferung sei aufgrund von Art. 3 EAÜ zu verweigern. Er macht geltend, die Tötung von Redaktor Ipekçi sei eine politische Tat gewesen, und es drohe ihm, Sener, eine Benachteiligung aus politischen Gründen. BGE 109 Ib 64 S. 71 Ausserdem sei er kurdischer Herkunft und auch aus diesem Grund einer Erschwerung seiner Lage ausgesetzt. Der Einsprecher weist ferner darauf hin, er werde in der Türkei von Folterung bedroht. a) Gemäss Art. 3 Ziff. 1 EAÜ wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn die strafbare Handlung, derentwegen sie begehrt wird, vom ersuchten Staat als eine politische oder als eine mit einer solchen zusammenhängende strafbare Handlung angesehen wird. Unter diese Bestimmung fallen sowohl die absolut oder rein politischen als auch die relativ politischen Delikte. Absolut politische Delikte stellen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts jene strafbaren Handlungen dar, die gegen die politische und soziale Organisation des Staates gerichtet sind und bei denen der Angriff auf den Staat und dessen grundlegende Einrichtungen zum objektiven Tatbestand gehört. Strafbare Handlungen, bei denen diese zweite Voraussetzung nicht erfüllt ist, gelten nicht als absolut politische Delikte, selbst wenn sie ebenfalls in der Absicht verübt worden sind, die politische und soziale Organisation des Staates zu beeinträchtigen oder zu zerstören ( BGE 106 Ib 308 E. 3b). Im Lichte dieser Rechtsprechung kann die Ermordung des Redaktors Ipekçi klarerweise nicht als ein absolut politisches Delikt betrachtet werden. Es handelt sich um ein Verbrechen gegen das Leben, also um einen Tatbestand, welcher nicht unmittelbar dem Schutz der politischen und sozialen Ordnung des Staates dient (vgl. BGE 106 Ib 309 ). Als relativ politisches Delikt könnte die Tat dann gelten, wenn sie nach den Umständen, namentlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters, einen vorwiegend politischen Charakter hätte. Ein solcher ist anzunehmen, wenn die strafbare Handlung im Rahmen eines Kampfes um die Macht im Staate ausgeführt oder wenn sie verübt wurde, um jemanden dem Zwang eines jede Opposition ausschliessenden Staates zu entziehen. Zwischen solchen Taten und den angestrebten Zielen muss eine enge, direkte und klare Beziehung bestehen. Darüber hinaus ist erforderlich, dass die Verletzung fremder Rechtsgüter in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten politischen Ziel steht und dass die im Spiele stehenden Interessen wichtig genug sind, um die Tat mindestens einigermassen verständlich erscheinen zu lassen. Bei einem vorsätzlichen Tötungsdelikt ist ein angemessenes Verhältnis zwischen Tat und Ziel nur gegeben, wenn die Handlung das einzige Mittel ist, um die auf dem Spiele stehenden elementaren Interessen zu BGE 109 Ib 64 S. 72 wahren und das gesetzte politische Ziel zu erreichen ( BGE 106 Ib 301 f. E. 4, 309 f. E. 3c mit Hinweisen). Was der Einsprecher zum Attentat gegen Redaktor Ipekçi vorbringt, reicht nicht aus, um darzutun, dass es sich bei der Tat um ein relativ politisches Delikt im Sinne der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehandelt habe. Wohl mag es sein, dass der Mord an Ipekçi politisch motiviert war. Der Einsprecher tut jedoch in keiner Weise dar, dass die Tötung des Journalisten in einer engen und unmittelbaren Beziehung zum Kampf um die Macht im Staat gestanden oder dazu gedient hätte, jemanden dem Zwang eines jede Opposition ausschliessenden Staates zu entziehen. Die Auslieferung kann deshalb nicht gestützt auf Art. 3 Ziff. 1 EAÜ verweigert werden. b) Es stellt sich sodann die Frage, ob Art. 3 Ziff. 2 EAÜ zur Anwendung kommt. Nach dieser Vorschrift wird die Auslieferung in zwei Fällen nicht bewilligt, nämlich dann, wenn der ersuchte Staat ernstliche Gründe zur Annahme hat, dass das Auslieferungsersuchen wegen einer nach gemeinem Recht strafbaren Handlung gestellt worden ist, um eine Person aus rassischen, religiösen, nationalen oder auf politischen Anschauungen beruhenden Erwägungen zu verfolgen oder zu bestrafen, oder dass die verfolgte Person der Gefahr einer Erschwerung ihrer Lage aus einem dieser Gründe ausgesetzt wäre. Der erstgenannte Fall kommt hier nicht in Betracht. Hingegen ist zu prüfen, ob ernstlich angenommen werden muss, es bestehe die Gefahr, dass die Lage des Einsprechers in einem türkischen Strafverfahren aus rassischen und politischen Gründen erschwert werden könnte, wie Sener behauptet. aa) Der Einsprecher macht geltend, er werde in der Türkei von Folterungen bedroht. Das Verbot der Folter ist nicht im EAÜ, wohl aber in der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) enthalten. Gemäss Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Das Bundesgericht betrachtet diese Vorschrift und in gleicher Weise auch Art. 3 Ziff. 2 EAÜ als zwingende Regeln des Völkerrechts, die beim Entscheid über ein Auslieferungsbegehren zu beachten sind, unabhängig davon, ob die Schweiz mit dem ersuchenden Staat durch das EAÜ oder die EMRK, durch einen zweiseitigen Staatsvertrag oder überhaupt durch kein Abkommen verbunden ist ( BGE 108 Ib 411 ; BGE 106 Ib 304 f. E. 5; BGE 101 Ia 541 ; BGE 99 Ia 555 f.). Im vorliegenden Fall hat der ersuchende Staat ebenso wie die Schweiz sowohl das EAÜ als auch die EMRK unterzeichnet. Die Regierung der Türkei weist in BGE 109 Ib 64 S. 73 ihrer Antwortnote vom 22. Dezember 1982 darauf hin, nach Art. 17 der türkischen Staatsverfassung sei jede Form von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung untersagt. Es ist jedoch bekannt, dass in der Türkei Handlungen gegenüber Gefangenen vorkommen, die dem Folterverbot widersprechen. In einem Bericht der Gefangenenhilfsorganisation "Amnesty International" vom Dezember 1982 wird festgestellt, die Folter sei in der Türkei gegenwärtig weit verbreitet (Amnesty Magazin: Monatszeitschrift der Schweizer Sektion von Amnesty International, Nr. 12, Dezember 1982, S. 8/9). Gemäss Schweizer Presseberichten hat die türkische Regierung im März 1982 auf einen Bericht von Amnesty International hin und im März 1983 gegenüber der Internationalen Arbeitsorganisation in Genf zugegeben, dass in der Türkei Folterungen von Gefangenen vorgekommen seien. Die Regierung mag bestrebt sein, gegen Folterungen einzuschreiten und die Schuldigen zu bestrafen, wie sie in ihrer Antwortnote auf das Schreiben des Bundesgerichts erklärte. Es scheint ihr aber - wie sich den von Amnesty International veröffentlichten Jahresberichten 1981 und 1982 entnehmen lässt - bisher nicht gelungen zu sein, ihre Absicht zu verwirklichen. Die Tatsache, dass in einem Land, mit dem die Schweiz durch das EAÜ oder durch einen zweiseitigen Auslieferungsvertrag verbunden ist, Folterungen gegenüber Gefangenen vorkommen, genügt jedoch für sich allein noch nicht, um die Auslieferung eines Einsprechers gestützt auf Art. 3 Ziff. 2 EAÜ zu verweigern. Die Vorschrift kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn im konkreten Fall ernstlich befürchtet werden muss, dass der Einsprecher unmittelbar und persönlich der Gefahr einer Erschwerung seiner Lage im ersuchenden Staat ausgesetzt wäre ( BGE 108 Ib 412 E. 8 b/bb). Der Einsprecher ist der Ansicht, eine solche Gefahr sei in seinem Fall deshalb gegeben, weil er kurdischer Herkunft sei und weil die ihm zur Last gelegte Tat politisch motiviert gewesen sei. bb) Das Bundesamt für Polizeiwesen hat zu der Behauptung des Einsprechers, er sei Kurde, bemerkt, es sei äusserst schwierig festzustellen, ob eine Person kurdischer Herkunft sei oder nicht; das einzige Merkmal sei, dass sie der kurdischen Sprache mächtig sei. Aufgrund der Feststellungen einer Übersetzerin, die in einem Protokoll der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 16. Februar 1983 enthalten sind, spricht Mehmet Sener fliessend kurdisch. Es besteht daher kein Anlass, der Erklärung über seine kurdische Herkunft zu misstrauen. BGE 109 Ib 64 S. 74 Zur Situation der Kurden in der Türkei nach dem Staatsstreich vom 12. September 1980 hat das Bundesamt für Polizeiwesen dem Bundesgericht ein Gutachten eingereicht, das für das Verwaltungsgericht Köln verfasst wurde (Bericht R. vom 15. Februar 1981). Ausserdem kann auf die Berichte von Amnesty International abgestellt werden, mit welcher Organisation das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten regelmässige Kontakte pflegt (BBl 1982, Bd. II, S. 742). Diese Organisation führt im erwähnten Bericht vom Dezember 1982 aus, unter der politischen Verfolgung hätten in besonderem Masse die Kurden zu leiden, welche die grösste ethnische Minderheit in der Türkei darstellten und mehrere Millionen zählten. Die Eigenschaft einer eigenständigen Volksgruppe werde ihnen abgesprochen. Es seien Tausende von Kurden inhaftiert worden. Darunter befänden sich auch solche, die einzig wegen der Teilnahme an kurdischen Kulturveranstaltungen verhaftet worden seien. Es wird ferner darauf hingewiesen, dass sich in einem Militärgefängnis im Osten der Türkei an die hundert kurdische Gefangene befänden, die als Folge von Folter und harten Haftbedingungen in einem sehr schlechten Gesundheitszustand seien (Amnesty Magazin: Monatszeitschrift der Schweizer Sektion von Amnesty International, Nr. 12, Dezember 1982, S. 9). Auch der Experte R. erklärt, ein Kurde werde schon dann politisch verfolgt, wenn er sich offen zu seiner kurdischen Volkszugehörigkeit bekenne. Es wird in diesem Zusammenhang der Fall eines früheren Ministers erwähnt, der einzig deshalb zu zwei Jahren und drei Monaten Haft verurteilt worden sein soll, weil er sich offen zu seiner kurdischen Abstammung bekannte. Der Einsprecher ist Kurde. Er gehört zwar nach eigenen Angaben nicht einer Organisation an, die für eine Abspaltung der kurdischen Gebiete kämpft, sondern der rechtsstehenden Partei der nationalen Bewegung (MHP). Sener macht jedoch geltend, er habe sich für seine Landsleute eingesetzt. So habe er im Juni 1973 in Istanbul einen Verein kurdischer Studenten gegründet, in den folgenden Jahren jeweils ein Fest dieses Vereins organisiert und dabei kurdische Reden gehalten und Pressekonferenzen in kurdischer Sprache durchgeführt; der Verein sei unter dem Militärregime verboten worden. Ob diese Behauptungen zutreffen, kann dahingestellt bleiben. Nach den erwähnten Berichten, deren Zuverlässigkeit das Bundesgericht nicht im einzelnen nachprüfen kann, scheint bei der gegenwärtigen Situation der Kurden in der Türkei jemand bereits dann in eine gefährliche Lage zu geraten, BGE 109 Ib 64 S. 75 wenn er sich öffentlich auf seine Zugehörigkeit zur Volksgruppe der Kurden beruft. Der Einsprecher hat das nach seinen Angaben, die nicht ohne weiteres als unglaubhaft abgetan werden können, getan, und es muss daher schon aus diesem Grund angenommen werden, es bestehe die Gefahr, dass seine Lage in einem türkischen Strafverfahren erschwert werden könnte. Hinzu kommt, dass die Sener zur Last gelegte Tat (Anstiftung und Beihilfe zur Tötung des Redaktors Abdi Ipekçi) einen politischen Beweggrund hatte. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines politischen Delikts im Sinne von Art. 3 Ziff. 1 EAÜ sind zwar, wie dargelegt, nicht gegeben. Es ist indessen unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 Ziff. 2 EAÜ zu berücksichtigen, dass das Attentat gegen Ipekçi im Zusammenhang mit einer bestimmten politischen Situation stand. Ipekçi war damals Chefredaktor einer links ausgerichteten Zeitung, die nach den Angaben Seners "massiv gegen Nationalkonservative hetzte", zu denen der Einsprecher gehört. Da die einen rechtsextremen Charakter aufweisende Partei der nationalen Bewegung (MHP) in der Zeit vor der Machtübernahme durch das Militär aktiv an gewaltsamen Aktionen beteiligt war und nach Presseberichten ihr Führer unter dem Militärregime wegen subversiver Tätigkeit vor Gericht gezogen worden sein soll, erscheint die Annahme nicht als abwegig, dass die Lage Seners auch wegen seiner politischen Tätigkeit ernstlich erschwert sein kann. Zusammenfassend ergibt sich, dass in Anbetracht der erwähnten Umstände ernstliche Gründe zur Annahme bestehen, der Einsprecher wäre aus den genannten Gründen in einem türkischen Strafverfahren der Gefahr einer Erschwerung seiner Lage ausgesetzt. Die Einsprache ist deshalb gutzuheissen und die Auslieferung Seners in Anwendung von Art. 3 Ziff. 2 EAÜ zu verweigern.

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nan

de

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CH

Federation

ff17907c-13a8-4216-9cb3-01284b82833a

Urteilskopf 106 Ia 38 9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Januar 1980 i.S. Regierungsrat des Kantons St. Gallen gegen Eidgenössisches Departement des Innern (staatsrechtliche Klage)

Regeste Negativer Kompetenzkonflikt auf dem Gebiete der Lebensmittelpolizei. - Welches Recht ist im Kompetenzkonfliktsverfahren nach Art. 83 lit. a OG heranzuziehen (E. 2)? - Art. 69bis BV , Art. 28 Abs. 1 und Art. 56 Abs. 1 LMG . Auch bei importierten Waren sind die kantonalen Behörden für die Prüfung und für den Erlass der notwendigen Massnahmen zuständig (E. 3-8). Auslegung dieser Bestimmungen, namentlich nach der historischen (E. 5) und nach der teleologischen Methode (E. 7).

Sachverhalt ab Seite 39 BGE 106 Ia 38 S. 39 Am 18. Mai 1979 übermittelte das Zollamt St. Gallen dem kantonalen Laboratorium des Kantons St. Gallen im Sinne der Art. 28 und 30 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG) die Probe ein er Lieferung von 48 Schachteln aromatisierter Radiergummis aus Polyvinylchlorid in der Form von Speiseeis-Lutschstengeln. Die in Hongkong aufgegebene Sendung war für die Frisco-Findus AG in Rorschach bestimmt. Auf Antrag des st. gallischen Kantonschemikers verbot die Sanitätskommission des Kantons St. Gallen am 3. Juli 1979 der Frisco-Findus AG den Vertrieb der importierten Radiergummis "aus Polyvinylchlorid mit Dioctylphtalat als Weichmacher und einigen Farbstoffen sowie einem fruchtigen Aroma". In ihrem Entscheid vertrat die Sanitätskommission des Kantons St. Gallen die Auffassung, sie habe als eine dem Eidgenössischen Departement des Innern unmittelbar unterstellte, lediglich ausführende Behörde gehandelt. Entsprechend erklärte sie in ihrer Rechtsmittelbelehrung, dass gegen ihren Entscheid binnen 30 Tagen beim Eidgenössischen Departement des Innern Beschwerde geführt werden könne. Die Frisco-Findus AG zweifelte daran, ob die von der Sanitätskommission erteilte Rechtsmittelbelehrung richtig sei. Sie erhob deshalb gegen den Entscheid der Sanitätskommission einerseits Rekurs beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen und anderseits Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern. Dieses erklärte sich mit Schreiben vom 20. Juli 1979 an die Staatskanzlei St. Gallen als zur Behandlung der Beschwerde nicht zuständig. Auch der Regierungsrat des Kantons St. Gallen, dem die Akten in der Folge überwiesen wurden, weigerte sich, das bei ihm eingelegte Rechtsmittel zu behandeln. Mit Eingabe vom 1. August 1979 erhob der Regierungsrat des Kantons St. Gallen gestützt auf Art. 83 lit. a OG beim Bundesgericht gegen das Eidgenössische Departement des Innern staatsrechtliche Klage mit dem Antrag, es sei dieses zur Behandlung der bei ihm anhängig gemachten Beschwerde als zuständig zu bezeichnen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Sowohl der Regierungsrat des Kantons St. Gallen als auch das Eidgenössische Departement des Innern halten sich BGE 106 Ia 38 S. 40 gegenseitig für die Behandlung des von der Frisco-Findus AG gegen den Entscheid der st. gallischen Sanitätskommission ergriffenen Rechtsmittels für zuständig und weigern sich, das bei ihnen anhängig gemachte Rechtsmittel an die Hand zu nehmen. Es ist somit ein Kompetenzkonflikt zwischen einer Behörde des Bundes und einer solchen eines Kantons im Sinne Von Art. 83 lit. a OG gegeben, so dass auf die vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen erhobene staatsrechtliche Klage einzutreten ist. 2. Abzuklären ist im vorliegenden Verfahren, ob das Eidgenössische Departement des Innern in den streitigen Belangen die der st. gallischen Sanitätskommission unmittelbar vorgesetzte Behörde ist, wie das der Regierungsrat behauptet, und deshalb das von der Frisco-Findus AG erhobene Rechtsmittel zu behandeln hat oder ob es den vom kantonalen Recht bezeichneten Behörden obliegt, in der Sache zu entscheiden. Das beurteilt sich ausschliesslich nach den Vorschriften des Bundesrechts, ist doch nach der allgemeinen Kompetenzausscheidungsregel von Art. 3 BV die Zuständigkeit des Bundes nur dort gegeben, wo das Bundesrecht, vorab Verfassung und Gesetz, den Bund für zuständig erklärt. In die gleiche Richtung zielt auch Art. 98 lit. g OG , woraus sich ergibt, dass Entscheide letzter Instanzen der Kantone, die öffentliches Recht des Bundes zum Gegenstand haben, beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten sind und nur dann an eine andere Behörde des Bundes weitergezogen werden können, wenn das Bundesrecht dies so vorsieht. Die vom Regierungsrat angeführten Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechtes sind daher von vornherein nicht geeignet, die Zuständigkeit der Bundesbehörden zu begründen. Die Frage aber, ob die Sanitätskommission nach kantonalem Recht als letzte Instanz entschieden hat oder ob ihr Entscheid auf Grund des kantonalen Rechts beim Regierungsrat angefochten werden kann, kann nicht Gegenstand des vorliegenden Kompetenzkonfliktsverfahrens sein. 3. a) Art. 69bis BV lautet: "Der Bund ist befugt, gesetzliche Bestimmungen zu erlassen: a. über den Verkehr mit Nahrungs- und Genussmitteln; b. über den Verkehr mit andern Gebrauchs- und Verbrauchsgegenständen, soweit solche das Leben oder die Gesundheit gefährden können. BGE 106 Ia 38 S. 41 Die Ausführung der bezüglichen Bestimmungen geschieht durch die Kantone, unter Aufsicht und mit der finanziellen Unterstützung des Bundes. Dagegen liegt die Kontrolle der Einfuhr an der Landesgrenze dem Bunde ob." In Ausführung dieser Verfassungsbestimmung wurde am 8. Dezember 1905 das Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG) erlassen. Dieses Gesetz sagt zunächst in Art. 2, die Beaufsichtigung des Verkehrs mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen finde "im Innern der Kantone und an der Landesgrenze" statt. Die Art. 3-24 enthalten sodann einlässliche Vorschriften über die den Kantonen obliegende Aufsicht. Es wird hier unter anderem vorgeschrieben, dass jeder Kanton für sich allein oder gemeinsam mit anderen Kantonen eine Untersuchungsanstalt (kantonales Laboratorium) einzurichten und zu unterhalten habe (Art. 4). Weitere Bestimmungen regeln die Grundsätze des Verfahrens bei der Entnahme von Proben sowie bei der Beanstandung von Waren und sonstigen Gegenständen (Art. 11-24). Im Gesetz folgt sodann ein Abschnitt über die eidgenössische Aufsicht (Art. 25-35). Nach Art. 28 Abs. 1 kontrollieren die Zollämter auf den schweizerischen Zollstellen und in den schweizerischen Niederlagshäusern die aus dem Ausland eingehenden Waren mit Ausnahme der Transitgüter. Nach Art. 30 haben die Zollämter sodann die Proben, die sie "aus irgendeinem Verdachtsgrund erhoben haben", der vom Kanton des Bestimmungsortes bezeichneten Untersuchungsanstalt zuzuleiten. Diese erstattet der kantonalen Aufsichtsbehörde Bericht, worauf letztere die erforderlichen Massnahmen zu treffen und das endgültige Ergebnis der Untersuchung dem Eidgenössischen Departement des Innern zu melden hat. Art. 56 Abs. 1 LMG bestimmt schliesslich, dass die Ausführung des Gesetzes "mit Ausnahme der Grenzkontrolle" den Kantonen obliege. b) Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen legt die erwähnten Bestimmungen der Bundesverfassung und des LMG so aus, dass das Verfahren bei der Kontrolle von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen bei eingeführten Waren von demjenigen bei Waren, die in der Schweiz erzeugt oder in den Verkehr gebracht werden, grundsätzlich verschieden sei, und zwar von der Probenerhebung bis zum rechtskräftigen Erlass einer BGE 106 Ia 38 S. 42 allfälligen Verwaltungsverfügung. Er anerkennt zwar, dass gemäss Art. 30 Abs. 2 LMG die für den Bestimmungsort der Importgüter zuständige kantonale Untersuchungsanstalt die Untersuchung vorzunehmen und deren Ergebnis der kantonalen Aufsichtsbehörde mitzuteilen hat, die ihrerseits die erforderlichen Massnahmen treffen muss. Indessen hält er dafür, dass den genannten kantonalen Stellen in diesem Zusammenhang eine andere Stellung zukomme als bei der Untersuchung sonstiger Waren. Nach Auffassung des Regierungsrates handeln sowohl die Untersuchungsanstalt als auch die kantonale Aufsichtsbehörde bei der Behandlung von Importgütern unter unmittelbarer Aufsicht des Bundes, d.h. als Organe der zuständigen Bundesbehörde. Das bedeute, dass für die Behandlung eines Rechtsmittels gegen Verfügungen der kantonalen Aufsichtsbehörde in solchen Fällen die übergeordnete Bundesbehörde zuständig sei. Der kantonale Rechtsmittelweg sei nur dort gegeben, wo die Lebensmittelkontrolle im Sinne von Art. 3 LMG unter der Aufsicht der kantonalen Regierung erfolge, was bei Importgütern nicht zutreffe. c) Demgegenüber geht der Standpunkt des Eidgenössischen Departementes des Innern dahin, die Art. 69bis BV und Art. 28 LMG enthielten einen Vorbehalt zugunsten der unmittelbaren Bundeskompetenz nur insoweit, als die Zollämter unter gewissen Voraussetzungen Warenproben zu erheben und sie dem zuständigen Kantonschemiker zur Untersuchung zuzustellen hätten. Von diesem Zeitpunkt an unterscheide sich das Verfahren nicht mehr von demjenigen bei der Kontrolle anderer Waren. Es seien die zuständigen kantonalen Behörden, die in beiden Fällen nach den nämlich sachlichen Gesichtspunkten die gebotenen Verfügungen zu treffen hätten. Im übrigen müsse der Importeur, der allein für die Einhaltung der schweizerischen lebensmittelpolizeilichen Vorschriften verantwortlich sei, dieselben Verfahrensgarantien haben wie derjenige, der Inlandware in den Verkehr bringe. Die kantonale Behörde habe insbesondere auch bei der Beanstandung von Importgütern die in Art. 16 LMG vorgesehene Mitteilung an den Betroffenen zu erlassen und ihm Gelegenheit zu geben, Einsprache zu erheben oder eine Oberexpertise zu verlangen. Daraus folge, dass auch der Rechtsmittelweg in solchen Fällen derselbe sein müsse wie bei der Beanstandung von im Inland in den Verkehr gebrachten Waren. BGE 106 Ia 38 S. 43 4. Der Wortlaut von Verfassung und Gesetz gibt keinen eindeutigen Hinweis darauf, wie die hier streitige Zuständigkeitsfrage zu lösen sei. Wenn gemäss Art. 69bis Abs. 3 BV die Kontrolle der Einfuhr an der Landesgrenze dem Bund obliegt, so kann man an sich unter "Kontrolle" bloss die unmittelbare, erste Prüfung der Importgüter durch die Zollorgane Verstehen oder aber auch, wie dies der Auffassung des Regierungsrates des Kantons St. Gallen entspricht, die Lebensmittelkontrolle als Ganzes bis zum rechtskräftigen Verwaltungsentscheid. Da der Ausdruck "Kontrolle" diese beiden Auslegungen zulässt, ergibt sich auch aus Art. 56 Abs. 1 LMG , wonach die Ausführung des Gesetzes "mit Ausnahme der Grenzkontrolle" den Kantonen obliegt, nichts Entscheidendes. Auch der Text der Art. 28 und 30 LMG führt nicht weiter. Es werden hier die Aufgaben der Zollämter einerseits und der kantonalen Laboratorien und Aufsichtsbehörden anderseits näher umschrieben, jedoch lässt sich diesen Bestimmungen nicht entnehmen, ob die kantonalen Stellen in der gleichen Funktion tätig werden wie bei nicht importierter Ware oder ob sie auf Grund einer besonderen, materiell von derjenigen im Sinne von Art. 69bis Abs. 2 BV abweichenden, Kompetenzdelegation zu handeln haben. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen beruft sich für seinen Standpunkt auf den systematischen Aufbau des Gesetzes. Er legt Gewicht darauf, dass einerseits die Art. 3-24 LMG unter dem Titel "A. Kantonale Aufsicht" und anderseits die Art. 25-35, die mit Ausnahme von Art. 25 die Kontrolle eingeführter Waren zum Gegenstand haben, unter dem Titel "B. Eidgenössische Aufsicht" zusammengefasst sind. Es trifft zu, dass diese Systematik des Gesetzes für die Anschauung des Regierungsrates spricht. Immerhin steht demgegenüber fest, dass die an der Grenze erhobenen Proben von den Zollorganen dem zuständigen kantonalen Laboratorium zu übermitteln sind und dass die kantonale Aufsichtsbehörde daraufhin die notwendigen Massnahmen zu treffen hat. Der Schluss, aus dieser Regelung ergebe sich, dass die kantonalen Instanzen im Einzelfalle nur als Organe der zuständigen Bundesbehörde handelten und unmittelbarer Bundesaufsicht unterstünden, drängt sich nicht auf. Eine solche Doppelstellung einer kantonalen Behörde wäre aussergewöhnlich. Die andere Auslegung, nämlich dass sich der Bund einzig die unmittelbare Kontrolle BGE 106 Ia 38 S. 44 an der Grenze vorbehalten habe, schliesst der Gesetzestext jedenfalls nicht aus, zumal in den Art. 28 und 30 LMG nicht davon die Rede ist, dass es die Bundesbehörden seien, die die erforderlichen Untersuchungen vornehmen sollten. Vorgesehen ist zwar eine Kontrolle durch die Zollämter ( Art. 28 Abs. 1 LMG ), d.h. eine "Grenzkontrolle" ( Art. 56 Abs. 1 LMG ), die die von den zuständigen Behörden zu treffenden lebensmittelpolizeilichen Massnahmen sichern soll. Verfügt werden diese Massnahmen aber nach der ausdrücklichen Regelung von Art. 30 Abs. 2 LMG durch die kantonale Aufsichtsbehörde des Bestimmungsortes, ohne dass im Gesetz in dieser Hinsicht ein Vorbehalt zugunsten der Zuständigkeit der Bundesbehörden zu finden wäre. 5. Der Entstehungsgeschichte des LMG lassen sich immerhin Hinweise für die Auslegung des Gesetzes entnehmen. Der bundesrätliche Entwurf vom 28. Februar 1899 (BBl 1899 I 647) sah hinsichtlich der lebensmittelpolizeilichen Behandlung von Importgütern ein System vor, das ungefähr dem später Gesetz gewordenen Text entsprach. Dagegen wandte sich ein vom Bauernsekretariat verfasstes Gutachten des schweizerischen Bauernverbandes, in dem die Organisation der Kontrolle eingeführter Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, wie sie der Entwurf vorsah, als ungenügend erklärt wurde. Der Bauernverband führte aus, die vorgesehene Organisationsform entspreche nicht der Verfassung ( Art. 69bis Abs. 3 BV ); unter "Kontrolle" habe man nämlich "doch mehr als eine blosse Probenahme und eventuelle Vorprüfung" zu verstehen. Da das Volk durch die Annahme des erwähnten Verfassungsartikels dem Bund die ganze Grenzkontrolle übertragen habe, gehe es nicht an, deren wichtigsten Teil den Kantonen zu überlassen. Der Bund habe vielmehr eigene Untersuchungsanstalten einzurichten, denen die Kontrolle der importierten Waren obliege (Mitteilungen des schweizerischen Bauernsekretariates Nr. 5, Bern 1899, S. 34 ff.). Im Ständerat, der als erster Rat über die Vorlage beriet, nahm der Berichterstatter der Kommission, Ständerat Scherb, sowohl zu dieser Anregung als auch zu der gegenteiligen Auffassung der Comestibles-Händler von Zürich Stellung. Er führte aus, es solle nach der Meinung der Kommission einstweilen von der Errichtung eidgenössischer Laboratorien abgesehen werden, da hiefür kein genügendes Bedürfnis bestehe und die kantonalen Amtsstellen BGE 106 Ia 38 S. 45 den Bedürfnissen zu genügen vermöchten. Ein Dualismus zwischen eidgenössischen und kantonalen Untersuchungsanstalten sei zu vermeiden. "Wir betrachten das System, wonach die Waren, kommen sie woher sie wollen, da untersucht werden, wo sie zum Vertrieb kommen, wo sie konsumiert werden, als ein einfaches, praktisches und leicht durchführbares, ein System, das den freien Handel und Verkehr in keiner Weise stört." Sollte sich später zeigen, dass diese Art der Kontrolle nicht genüge, dann könne das Gesetz immer noch geändert werden (Sten. Bull. 1899, S. 277/278). Demgegenüber schloss sich Ständerat Müller der Auffassung des Bauernsekretariates an und beantragte die Schaffung einer gewissen Zahl von eidgenössischen Grenzlaboratorien (a.a.O., S. 279/280). In der Abstimmung folgte der Ständerat aber in diesem Punkt mit grosser Mehrheit den Anträgen von Bundesrat und Kommission. Der Nationalrat zog den Entwurf zum LMG erst im Jahre 1903 in Beratung. Der Berichterstatter deutscher Sprache, Nationalrat von Steiger, trat im Eintretensreferat hinsichtlich der hier zu erörternden Frage entschieden für die vom Ständerat genehmigte Vorlage des Bundesrates ein (Sten. Bull. 1903, S. 419 f.). Der französischsprachige Berichterstatter, Nationalrat Vincent, beantragte ebenfalls, auf die Vorlage einzutreten, unterschied jedoch deutlich zwischen zwei Arten von Kontrollen, nämlich derjenigen im Landesinnern, die den Kantonen obliege, und derjenigen an der Grenze, die den Organen der eidgenössischen Zentralgewalt zustehe und der die kantonalen Laboratorien unentgeltlich Hilfe zu leisten hätten (a.a.O., S. 433). In der Detailberatung präzisierte Nationalrat von Steiger, der Antrag der Kommission bedeute, dass dann, wenn sich der Verdacht des Zollbeamten auf Grund des Gutachtens des Kantonschemikers bestätige, "wie gegen eine andere, innerhalb des Kantons aufgegriffene und dem Gesetz widersprechende Ware vorgegangen" werde (a.a.O., S. 519). Nationalrat Vincent äusserte sich im gleichen Sinne, und der entsprechende Gesetzesartikel wurde ohne weitere Diskussion angenommen (a.a.O., S. 519/520). Im Differenzenbereinigungsverfahren ergaben sich in diesem Zusammenhang keine neuen Gesichtspunkte. Der parlamentarischen Debatte lässt sich demnach entnehmen, dass beide Räte dem insbesondere von bäuerlicher Seite vorgebrachten Wunsch nach einer Stärkung der Stellung des BGE 106 Ia 38 S. 46 Bundes bei der lebensmittelpolizeilichen Kontrolle eingeführter Ware im wesentlichen nicht entsprechen wollten. In den Voten der Berichterstatter Scherb und von Steiger kommt deutlich das Anliegen zum Ausdruck, dass eingeführte Waren grundsätzlich gleich zu behandeln seien wie die im Inland erzeugten. Die Aufgabe der eidgenössischen Zollorgane blieb im wesentlichen rein technischer Natur und bestand in der Entnahme von Proben an der Grenze unter Einhaltung gewisser, den Rechtsschutz des Importeurs sichernder Formen und die Übermittlung der Proben an das zuständige kantonale Laboratorium. Nationalrat Vincent, der als einziger Redner in seinem Eintretensreferat von zwei verschiedenen Formen der Warenkontrolle sprach, zog aus dieser Auffassung keine Folgerungen, sondern schloss sich in der Detailberatung der Auffassung des deutschsprachigen Kommissionsreferenten an, wonach bei Beanstandungen importierter Waren nach der Zustellung der Proben an den Kantonschemiker gleich zu verfahren sei wie bei inländischen Erzeugnissen. Die Entstehungsgeschichte des LMG spricht somit dafür, dass die eidgenössischen Räte den in Art. 69bis Abs. 3 BV enthaltenen Ausdruck "Kontrolle" bewusst eng ausgelegt und diesem Gedanken bei der Redaktion des Gesetzes Rechnung getragen haben. 6. Das Bundesgericht hatte sich mit der Frage, ob eine kantonale Verfügung betreffend an der Grenze kontrollierte und beanstandete Waren an eine eidgenössische oder an eine kantonale In stanz weitergezogen werden könne, noch nie zu befassen. Indessen finden sich in einem Urteil, in dem es um die Zuständigkeit für den Erlass einer erstinstanzlichen Verfügung über die Zulässigkeit einer Bezeichnung für ein bestimmtes Genussmittel ging, Ausführungen, die auch für den vorliegenden Fall von Bedeutung sind ( BGE 97 I 852 ). Das Bundesgericht hat dort erklärt, es sei zwar richtig, dass die Lebensmittelverordnung (LMV) die Entscheidung bestimmter, einer rechtssatzmässigen Regelung kaum zugänglicher, Einzelfälle dem Bundesamt für Gesundheitswesen übertragen habe, um so eine für die ganze Schweiz einheitliche Ordnung zu erhalten. Das ändere jedoch nichts an der grundsätzlichen Zuständigkeitsordnung, nach der, wie in vielen anderen Gebieten, der Bund zwar die Vorschriften erlasse, die aber grundsätzlich von den kantonalen Instanzen anzuwenden seien. Auch wenn manchmal ein für alle Kantone gültiger Entscheid wünschbar wäre, BGE 106 Ia 38 S. 47 sei dies für die Auslegung des geltenden Rechtes ohne Belang. Die Nachteile der kantonalen Zuständigkeit seien im übrigen tragbar. Die koordinierenden Bestrebungen der Bundesinstanzen und die Bereitschaft der Kantone, eine übereinstimmende Praxis zu befolgen, bewirkten, dass eine Streitfrage dennoch nur in einem Kanton ausgetragen werden müsse. Zudem könne in den meisten Fällen durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein letztinstanzlicher Entscheid des Bundesgerichts erwirkt werden ( BGE 97 I 855 E. 2a und 856 E. 2b). Im angeführten Falle wurde überdies vorgebracht, die Zuständigkeit der Bundesbehörden zum Erlass einer Feststellungsverfügung ergebe sich aus ihrer Kompetenz zur Grenzkontrolle im Sinne von Art. 56 LMG . Das Bundesgericht bemerkte dazu, die Vorinstanz gehe offenbar davon aus, der Ausdruck "Grenzkontrolle" in Art. 56 LMG habe nur die Bedeutung, dass Organisation und Durchführung dieser Kontrolle selbst Sache des Bundes sei, dass aber alle Einzelverfügungen - auch bei importierten Produkten - von den zuständigen kantonalen Behörden zu treffen seien. Diese Auslegung des Gesetzes erscheine als zutreffend ( BGE 97 I 586 E. 2c). Die vom Bundesgericht in anderem Zusammenhang angestellten Erwägungen vermögen die Anschauung des Eidgenössischen Departementes des Innern somit zu unterstützen und decken sich zudem mit den Gesetzesmaterialien. 7. Zu prüfen ist noch, welche Auslegung Sinn und Zweck des Gesetzes eher entspricht. Auszugehen ist dabei davon, dass der Gesetzestext Verfassungskonform auszulegen ist. Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass nicht nur dem die Bundeskompetenzen auf dem Gebiete der Lebensmittelpolizei regelnden Art. 69bis BV , sondern auch dem Gedanken der Rechtsgleichheit Rechnung zu tragen ist, der in Art. 4 BV verankert ist. Die Ausführungen des Regierungsrates des Kantons St. Gallen über die Nachteile, die ein kantonales Rechtsmittelverfahren für die einheitliche Anwendung des Lebensmittelpolizeirechts auf dem ganzen Gebiet der Schweiz zur Folge hätte, überzeugen nicht. Wie das Eidgenössische Departement des Innern zutreffend ausführt, sind nicht die ausländischen Exporteure, sondern die schweizerischen Importeure für die Einhaltung der lebensmittelpolizeilichen Bestimmungen verantwortlich. Sie müssen wissen, ob sie ein Erzeugnis in die Schweiz BGE 106 Ia 38 S. 48 einführen dürfen. Ihre Stellung unterscheidet sich somit nicht grundsätzlich von derjenigen der Hersteller inländischer Erzeugnisse. Eine Verfügung der zuständigen kantonalen Stelle entfaltet in beiden Fällen die nämliche Wirkung. Wie in BGE 97 I 856 E. 2b ausgeführt wurde, besteht ausreichende Gewähr dafür, dass berechtigte Beanstandungen im ganzen Gebiet der Schweiz zur Kenntnis genommen und beachtet werden. Das Eidgenössische Departement des Innern, dem gemäss Art. 30 Abs. 3 LMG alle kantonalen Verfügungen betreffend eingeführte Waren mitzuteilen sind, wird für die Orientierung der übrigen Kantone in allen Fällen von Bedeutung ebenso besorgt sein wie bei Beanstandungen von Inlandgütern, und es wird nötigenfalls auch den Erlass einheitlicher Vollzugsvorschriften veranlassen. Auch unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt es sich somit nicht, die Zuständigkeit des Bundes anzunehmen. Hinzu kommt, dass der letztinstanzliche kantonale Entscheid vom Betroffenen oder von dem in der Sache zuständigen Departement des Bundes mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann ( Art. 98 lit. g und Art. 103 OG ). Wo kantonale Behörden als Vorinstanzen öffentliches Recht des Bundes anwenden, tun sie das als kantonale Behörden und auf Grund des massgebenden kantonalen Verfahrensrechtes (GRISEL, Droit administratif suisse, Neuenburg 1970, S. 465 f.). Eine Ordnung, wie sie der st. gallische Regierungsrat für den vorliegenden Fall als gegeben ansieht und bei der die kantonalen Behörden als mittelbare Bundesbehörden handeln sollen, wenn sie Bundesverwaltungsrecht anzuwenden haben, ist systemwidrig. Hätte der Gesetzgeber für die hier in Frage stehenden Belange eine solche aussergewöhnliche Ordnung schaffen wollen, so hätte er sich entsprechend deutlich ausgedrückt. Davon kann aber keine Rede sein, so dass der These des st. gallischen Regierungsrates der Boden entzogen ist. 8. Sowohl die historische als auch die teleologische Auslegung von Verfassung und Gesetz zeigen nach dem Gesagten mit aller Deutlichkeit, dass unter der in Art. 69bis Abs. 3 BV und in Art. 28 Abs. 1 sowie in Art. 56 Abs. 1 LMG erwähnten Kontrolle bzw. Grenzkontrolle die Sicherstellung verdächtiger Ware und die Entnahme von Warenproben zu verstehen ist. Zuständig für die Prüfung der Ware und die zu treffenden Massnahmen sind bei Importgütern die Behörden des Bestimmungskantons BGE 106 Ia 38 S. 49 der Sendung, und zwar in gleicher Weise wie bei im Inland hergestellten Erzeugnissen, denn diese Tätigkeit fällt nicht unter den Begriff der "Kontrolle" im Sinne der erwähnten Bestimmungen, sondern gehört zu den den Kantonen gemäss der Gesetzgebung des Bundes obliegenden allgemeinen lebensmittelpolizeilichen Aufgaben. Verhält es sich aber so, dann ist die staatsrechtliche Klage des Regierungsrates des Kantons St. Gallen abzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die staatsrechtliche Klage wird abgewiesen und der Regierungsrat des Kantons St. Gallen unter Vorbehalt des kantonalen Rechts als zur Behandlung des von der Frisco-Findus AG gegen die Verfügung der Sanitätskommission des Kantons St. Gallen vom 3. Juli 1979 erhobenen Rechtsmittels als zuständig erklärt.

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CH

Federation

ff23e445-f3b3-4668-906e-540e1643b2e4

Urteilskopf 125 II 569 58. Arrêt de la Ie Cour de droit public du 2 décembre 1999 dans la cause Marcello Ghiringhelli contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

Regeste Art. 3 EAUe ; Art. 1 und 2 des Europäischen Übereinkommens zur Bekämpfung des Terrorismus; Auslieferung; beidseitige Strafbarkeit; politisches Delikt. Die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit ist erfüllt bezüglich Tatbeständen, welche die Gründung einer bewaffneten Vereinigung zum Umsturz des Staates, zur Begehung terroristischer Akte, zur Herbeiführung eines bewaffneten Aufstands und zur Propagierung des Bürgerkriegs betreffen, sowie allen damit zusammenhängenden Delikten (E. 5 und 6). Begriff des politischen Delikts, das eine Auslieferung ausschliesst (E. 9a und b). Verhältnis zwischen dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen und dem die Tragweite des politischen Delikts einschränkenden Europäischen Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus (E. 9c). Mit automatischen Schusswaffen verübte Attentate stellen im vorliegenden Fall mit Blick auf Art. 1 lit. e und 13 Abs. 1 lit. c des Europäischen Übereinkommens zur Bekämpfung des Terrorismus keine politischen Straftaten dar (E. 9d). Die Tatbestände, welche die Gründung einer bewaffneten Vereinigung zum Umsturz des Staates betreffen, sind insoweit absolute politische Delikte, für welche die Auslieferung grundsätzlich ausgeschlossen ist, als allein die Bildung einer solchen Vereinigung ohne weitere Vorbereitungsmass- nahmen unter Strafe gestellt wird (E. 9e/aa). Hingegen sind jene Tatbestände im Zusammenhang mit der Gründung einer bewaffneten Vereinigung, deren Begehung auch Taten voraussetzt, keine absoluten politischen Delikte (E. 9e/bb). Die Auslieferung ist im vorliegenden Fall für alle im Ersuchen genannten Delikte - auch für die nicht auslieferungsfähigen absoluten politischen Delikte - zu bewilligen, da sie für den Vollzug einer mehrfach ausgesprochenen lebenslänglichen Freiheitsstrafe verlangt wird, wobei mindestens eine dieser Verurteilungen für auslieferungsfähige Straftaten erfolgte (E. 10).

Sachverhalt ab Seite 571 BGE 125 II 569 S. 571 Par note verbale du 9 mars 1999, l'Ambassade d'Italie à Berne a demandé l'extradition de Marcello Ghiringhelli, ressortissant italien placé en détention extraditionnelle à La Chaux-de-Fonds. La demande, fondée sur l'art. 16 de la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957, entrée en vigueur le 4 novembre 1963 pour l'Italie et le 20 mars 1967 pour la Suisse (CEExtr.; RS 0.353.1), était présentée pour l'exécution d'une peine de réclusion à vie et d'une amende de 4'000'000 LIT, prononcées contre Ghiringhelli selon les jugements rendus le 3 juillet 1985 par la Cour d'assises d'appel de Turin, le 28 novembre 1985 par la Cour d'assises d'appel de Milan et le 3 juin 1986 par la Cour d'assises de Naples. A la demande étaient joints un ordre d'exécution des peines, daté du 5 février 1999, un exposé des faits, ainsi qu'une copie des jugements de condamnation et des dispositions pénales visées. Ghiringhelli a été reconnu coupable d'actes tendant à la subversion de l'Etat, ainsi que d'homicides, de délits patrimoniaux et administratifs, tous liés à sa participation aux activités de l'organisation communément désignée sous le nom des Brigades rouges. Le 10 août 1999, l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) a accordé l'extradition de Ghiringhelli à la République italienne. Saisi d'un recours de droit administratif formé par Ghiringhelli contre cette décision, le Tribunal fédéral a accordé l'extradition pour tous les délits visés dans la demande du 9 mars 1999. Erwägungen Extraits des considérants: 5. Dans un deuxième moyen tiré de la double incrimination, le recourant soutient que cette condition ne serait pas remplie pour ce qui concerne les délits réprimés par les art. 276ss CP it. a) Le Titre premier du Livre Deuxième du Code pénal italien réprime les délits contre l'Etat ("Delitti contro la personalità dello Stato"). Ce Titre premier est lui-même divisé en cinq Chapitres, traitant des délits contre l'Etat dans ses rapports internationaux (Chapitre I, "Delitti contro la personalità internazionale dello Stato", art. 241-275 CP it.); des délits contre l'Etat et ses organes (Chapitre II, "Delitti contro la personalità interna dello Stato", art. 276-293 CP it.); des délits commis contre les droits politiques des citoyens (Chapitre III, art. 294 CP it.) et des délits commis contre les Etats étrangers, leurs chefs et leurs représentants (Chapitre IV, art. 295-300 CP it.). Quant au Chapitre V, il contient des dispositions générales et communes aux quatre chapitres précédents ( art. 301-313 CP it.). BGE 125 II 569 S. 572 b) En application des dispositions régies par le Chapitre II du Titre Premier du Livre Deuxième du Code pénal italien, le recourant a été reconnu coupable de formation d'une bande armée ( art. 306 CP it., mis en relation avec l' art. 302 CP it.), poursuivant des buts subversifs, par quoi on entend, selon l' art. 270 CP it., l'utilisation de la violence en vue d'établir la dictature d'une classe sur une autre, ou de supprimer une classe sociale, ou encore de renverser par la violence l'ordre économique et social de l'Etat (jugements des 3 juillet et 28 novembre 1985). Le jugement du 3 juillet 1985 (mais non celui du 28 novembre 1985) a reconnu, dans le même contexte, le recourant coupable de constitution d'une association ayant pour but d'accomplir des actes de violence en vue du renversement de l'ordre démocratique ( art. 270bis CP it.). Le délit visé à l' art. 270 CP it. représente une forme spéciale du délit plus général de l' art. 270bis CP it., le premier étant tenu pour réalisé, en relation avec l' art. 306 CP it., dès la constitution de la bande armée (GIORGIO LATTANZI, Codice penale annotato, Milan, 1995, N. 5 ad art. 270, p. 635; GIUSEPPE ZUCCALÀ (ed), Commentario breve al Codice penale, 4ème éd., Padoue, 1996, N. IX ad art. 270, N. VIII/1 ad art. 270bis, N. XVI ad art. 306). Au cours d'une période allant de la fin des années 1970 au début des années 1980, les Brigades rouges se sont formées en Italie comme une organisation structurée, hiérarchisée et compartimentée, poursuivant l'objectif de déclencher un mouvement révolutionnaire destiné à détruire les institutions de la République italienne et à remplacer celles-ci par la "dictature du prolétariat". Les Brigades rouges concevaient leur rôle comme celui d'une avant-garde ayant pour mission de préparer le terrain à la révolution, d'un point de vue logistique et opérationnel, et de créer, par la commission d'attentats perpétrés contre les agents et les représentants de l'Etat, un climat de terreur pré-insurrectionnel. En tant que membre du noyau dirigeant des "colonnes" milanaise et turinoise des Brigades rouges, le recourant a participé, selon les jugements des 3 juillet et 28 novembre 1985, aux délits commis entre 1978 et 1982 par ces groupes, tant pour ce qui concerne la logistique (constitution d'arsenaux d'armes, de munitions et d'explosifs; fabrication de fausses pièces d'identité, de fausses plaques minéralogiques et de faux papiers), les opérations (homicides, agressions, brigandages), que l'organisation (recrutement de nouveaux membres, propagande, revendications). A aucun moment le recourant n'a contesté avoir joué un rôle de premier plan dans les "colonnes" milanaise et turinoise des Brigades BGE 125 II 569 S. 573 rouges; il ne s'est pas dissocié de cette organisation, ni ne s'est repenti d'y avoir pris part. Si, sous cet aspect particulier, les faits mis à la charge du recourant selon les jugements des 3 juillet et 28 novembre 1985, avaient été commis en Suisse dans un contexte et des circonstances semblables, ils auraient pu tomber sous le coup de l' art. 275ter CP . Cette disposition, rangée dans le Titre treizième de ce Code, relatif aux crimes ou délits contre l'Etat et la défense nationale, réprime la constitution de groupements illicites visant à commettre des actes visés par les art. 265, 266, 266bis CP , 271 à 274, 275 et 275bis CP, ainsi que le fait d'avoir adhéré à un tel groupement, de s'y être associé ou de s'être conformé à ses instructions. En l'occurrence, le fait de former une organisation armée, clandestine et violente, avec l'objectif de renverser les institutions étatiques, serait passible en Suisse des peines prévues par l' art. 275ter CP , mis en relation avec les art. 265 et 275 CP , réprimant la haute trahison et la mise en danger de l'ordre constitutionnel, y compris les actes préparatoires (cf. ATF 98 IV 124 consid. 9 et 10, p. 126 à 131; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2ème éd., Zurich, 1997, N. 1 et 2 ad Art. 275ter; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4ème éd., Berne, 1995, par. 41 à 45; PIERRE-PHILIPPE JACCARD, La mise en danger de l'ordre constitutionnel en droit pénal suisse, thèse Lausanne, 1983, p. 63ss). La condition de la double incrimination est remplie sous cet angle, sans qu'il soit de surcroît nécessaire d'approfondir le point de savoir ce qu'il en est au regard de l' art. 260ter CP retenu dans la décision attaquée. c) Les jugements du 3 juillet 1985 (chef d'accusation A) et du 28 novembre 1985 (chef d'accusation no1) ont reconnu le recourant coupable de formation d'une bande armée ( art. 306 CP it.), formée en vue de renverser l'Etat ( art. 270 et 270bis CP it.), de commettre des attentats à des fins de terrorisme ou de subversion ( art. 280 CP it.), de fomenter une insurrection armée contre les pouvoirs de l'Etat ( art. 284 CP it.) et de déclencher la guerre civile ( art. 286 CP it.). L'élément objectif déterminant l'application de ces normes est celui du recours à l'attentat comme moyen d'atteindre le but visé, soit la propagation de la terreur et la subversion de l'Etat (LATTANZI, op.cit., ad art. 280, p. 645; N. 2 ad art. 280, p. 647; ZUCCALÀ, op.cit., N. II ad art. 280; sur le concours de ces différentes normes, cf. ZUCCALÀ, N. III ad art. 284; N. IV ad art. 285). Le jugement du 3 juillet 1985 retient notamment à la charge du recourant, dans le cadre de ses activités de dirigeant de la colonne BGE 125 II 569 S. 574 turinoise des Brigades rouges, sa participation à la préparation et à l'exécution de l'attaque du péage de Brandizzo, ainsi qu'à la préparation et à l'exécution de l'attaque d'une banque de Turin. Quant au jugement du 28 novembre 1985, il retient à la charge du recourant, dans le cadre de ses activités de dirigeant de la colonne milanaise des Brigades rouges, sa participation à la tentative d'attaque contre la prison de San Vittore. Des explosifs avaient été introduits dans cet établissement pénitentiaire dont l'assaut, préparé comme un "acte de guerre", était destiné, outre à libérer des militants détenus, à provoquer un véritable bain de sang. L'opération, à l'égard de laquelle le recourant avait d'ailleurs émis certaines réserves, a en fin de compte échoué. Le recourant a aussi participé à la mise au point du projet d'attaque de la prison de Fossombrone. Le jugement de condamnation du 28 novembre 1985 retient également que le recourant a été trouvé en possession des armes ayant servi au meurtre de Manfredo Mazzanti et de Luigi Marangoni. Les art. 270, 270bis, 280, 284 et 286 CP it., combinés avec les art. 306 et 302 CP it., répriment des comportements qui pourraient tomber sous le coup de l' art. 275ter CP . En outre, les faits retenus contre le recourant dans ce contexte pourraient être assimilés, s'ils avaient été commis en Suisse dans des circonstances analogues, aux chefs visés par l' art. 260ter CP , mis en relation avec les art. 111, 183 et 185 CP , ainsi qu'à celui visé par l' art. 260bis CP pour ce qui concerne les actes préparatoires et l'instigation à commettre ces délits (cf. dans le même sens l'arrêt non publié D. du 15 février 1990, connu du mandataire du recourant, consid. 5a). d) Selon le jugement du 3 juin 1986, le recourant a été reconnu coupable du chef de massacre ( art. 422 CP it., "strage"; chef d'accusation no88), commis en vue d'attenter à la sécurité de l'Etat, infraction spéciale visée à l' art. 285 CP it. Selon la jurisprudence italienne, constitue notamment un tel délit l'attaque à main armée d'une caserne militaire ou l'explosion d'un véhicule dans lequel se trouvait un juge chargé de la lutte contre la criminalité organisée, attentat ayant entraîné la mort de ce magistrat, de plusieurs membres de sa garde et de passants (LATTANZI, op.cit., ad art. 285). En l'occurrence, le recourant se serait rendu coupable de tels faits en raison de sa participation à l'attaque à main armée d'un convoi militaire à Salerne, le 26 août 1982, au cours de laquelle sept personnes ont perdu la vie. Le droit suisse ne connaît pas de normes identiques à celles des art. 285 et 422 CP it. Ce nonobstant, une attaque semblable à celle BGE 125 II 569 S. 575 de Salerne aurait pu tomber sous le coup de l' art. 275ter CP , voire de l' art. 260ter CP (cf. arrêt D., précité, consid. 5a). e) La condition de la double incrimination est ainsi remplie s'agissant des délits visés par les art. 270, 270bis, 280, 284, 285 et 286 CP it., mis en relation avec les art. 302, 306 et 422 de la même loi (cf. arrêt D., précité, consid. 5a). 6. Il reste à examiner si la condition de la double incrimination est réalisée pour les autres chefs visés dans la demande et cela malgré le fait que le recourant ne critique pas la décision attaquée sous cet angle. En effet, contrairement à ce qui prévaut dans le domaine de l'entraide judiciaire, la condition de la double incrimination doit être remplie pour chacune des infractions faisant l'objet de la demande d'extradition ( ATF 87 I 195 consid. 2 p. 200). a) Cette exigence est manifestement remplie pour les délits consistant à établir de fausses pièces d'identité, de faux permis de conduire et de circulation, de fausses plaques minéralogiques, au regard de l' art. 252 CP et, subsidiairement, de l' art. 97 LCR (chefs no197 et 198 retenus par le jugement du 28 novembre 1985; chefs no80 et 89 retenus par le jugement du 3 juin 1986). Le fait de dérober un document d'identité, puis de le modifier pour en faire usage (chefs no197 et 198 retenus par le jugement du 28 novembre 1985), constitue, en droit italien, un délit spécial d'usurpation d'identité; il tomberait en Suisse sous le coup de l'usage de faux certificats au sens de l' art. 252 al. 2 CP . De même, les délits visés aux art. 624 CP it. ("furto", avec les circonstances aggravantes de l' art. 625 CP it.; chef no78 retenu par le jugement du 3 juin 1986) ; 628 CP it. ("rapina"; chefs C et C3 retenu par le jugement du 3 juillet 1985; chefs no79 et 82 retenus par le jugement du 3 juin 1986) ; 610 CP it. ("violenza privata"; chef no81 retenu par le jugement du 3 juin 1986) ; 575 CP it. ("omicidio"; chef C2 retenu par le jugement du 3 juillet 1985 et chef no83 retenu par le jugement du 3 juin 1986; cf. arrêt D., précité, consid. 5a) ; 575 CP it., mis en relation avec les art. 577 et 61 al. 4 CP it. ("omicidio aggravato"; chef no84 retenu par le jugement du 3 juin 1986; cf. l'arrêt D., précité, consid. 5a) et 635 CP it. ("danneggiamento"; chef no86 retenu par le jugement du 3 juin 1986), trouvent leur équivalent aux art. 139 CP (vol), 140 CP (brigandage), 181 CP (contrainte), 111 CP (homicide), 112 CP (assassinat) et 144 CP (dommages à la propriété). b) Jusqu'à récemment, la détention et le port d'armes sans autorisation étaient réprimés en Suisse par des contraventions; ces infractions ne donnaient pas lieu, en tant que tels, à l'extradition, à moins BGE 125 II 569 S. 576 qu'elles n'aient représenté un élément constitutif objectif d'une autre infraction (cf. par exemple l'arrêt D., précité, consid. 5b) ou une circonstance aggravante d'une autre infraction (cf. ATF 101 Ia 416 consid. 3d p. 423 et l'arrêt L. du 25 février 1991 consid. 5). La situation a changé depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1999, de la loi fédérale sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions, du 20 juin 1997 (LArm; RS 514.54). Cette loi a pour but de lutter contre l'utilisation abusive d'armes, d'accessoires d'armes et de munitions ( art. 1 al. 1 LArm ) et régit l'acquisition, l'importation, l'exportation, le transit, la conservation, le port, le transport, le courtage, la fabrication et le commerce d'armes, d'éléments essentiels d'armes, d'accessoires d'armes, de munitions et d'éléments de munitions ( art. 1 al. 2 LArm ). L'acquisition d'armes est soumise à autorisation ( art. 8ss LArm ). L' art. 5 al. 1 let. a LArm prohibe l'acquisition et le port des armes - parmi lesquels on range les armes à feu à épauler ou de poing ( art. 4 al. 1 let. a LArm ) - et spécialement des armes à feu automatiques et des armes à feu automatiques transformées en armes à feu à épauler ou de poing semi-automatiques. Seules les personnes remplissant les conditions d'octroi de l'autorisation de l'acquisition d'armes peuvent acquérir des munitions ( art. 15 et 16 LArm ). Le port d'armes en public est soumis à autorisation ( art. 27 LArm ). Celui qui, sans droit, acquiert ou porte intentionnellement des armes, des éléments essentiels d'armes, des accessoires d'armes, des munitions ou des éléments de munitions, est passible de l'emprisonnement ou de l'amende ( art. 33 al. 1 let. a LArm ). L'emprisonnement pouvant aller jusqu'à trois ans ( art. 36 CP ), la durée minimale de la peine privative de liberté comme condition de la double incrimination ( art. 2 al. 1 CEExtr .; RS 0.351.1) est remplie. En l'espèce, le recourant a été reconnu coupable de détention et de port illicite de revolvers, de pistolets, de fusils automatiques, de fusils mitrailleurs, de mitraillettes, ainsi que de la munition nécessaire pour l'utilisation de ces armes (chefs B2, C4 et D4 retenus par le jugement du 3 juillet 1985; chefs no101 et 102 retenus par le jugement du 28 novembre 1985; chef no87 retenu par le jugement du 3 juin 1986). Commis en Suisse, ces faits tomberaient sous le coup de l' art. 33 al. 1 let. a LArm . et donneraient lieu à l'extradition sous cet angle. A titre subsidiaire, on pourrait se demander si la constitution d'arsenaux d'armes et de munitions ne devrait pas être aussi tenue pour un acte préparatoire à la commission du délit visé par l' art. 275ter CP ou pour un acte préparatoire réprimé spécialement BGE 125 II 569 S. 577 par l' art. 260bis CP (cf. TRECHSEL, op.cit., N. 2 et 13 ad art. 260bis; STRATENWERTH, op.cit., par. 40, N. 8; cf. aussi l'arrêt non publié N. du 7 mars 1990 consid. 3a/aa). c) La condition de la double incrimination est ainsi remplie pour tous les délits dont le recourant a été reconnu coupable selon les jugements de condamnation des 3 juillet 1985, 28 novembre 1985 et 3 juin 1986 visés dans la demande du 9 mars 1999. 9. Le recourant ne s'est pas prévalu de l' art. 3 CEExtr . excluant l'extradition lorsque l'infraction est de caractère politique. C'est la raison pour laquelle l'Office fédéral a statué lui-même sur l'ensemble des griefs qui lui étaient soumis et n'a pas directement transmis la cause au Tribunal fédéral selon l'art. 55 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), se bornant à affirmer, sans autre examen, que les faits visés dans la demande ne pouvaient être considérés comme des infractions politiques. Ce nonobstant et compte tenu du caractère particulier du délit politique, il se justifie de déroger à la règle et de vérifier d'office si ce motif s'oppose à l'extradition. a) Aux termes de l' art. 3 al. 1 CEExtr ., l'extradition ne sera pas accordée si l'infraction pour laquelle elle est demandée est considérée par l'Etat requis comme une infraction politique ou comme un fait connexe à une telle infraction (cf. aussi l' art. 3 al. 1 EIMP , de portée analogue). L'application de l' art. 3 CEExtr . n'affecte pas les obligations contractées par les Etats parties aux termes de toute autre convention internationale de caractère multilatéral ( art. 3 al. 4 CEExtr .). Entre dans cette catégorie la Convention européenne pour la répression du terrorisme, conclue à Strasbourg le 27 janvier 1977 et entrée en vigueur pour la Suisse le 20 août 1983 et le 1er juin 1986 pour l'Italie (CERT; RS 0.353.3), dont l'art. 3 précise que, pour ce qui concerne les relations extraditionnelles entre les Etats parties à cette Convention, les autres traités et accords liant ces Etats, y compris la CEExtr., sont modifiés dans la mesure où leurs dispositions sont incompatibles avec la CERT. Il n'y a pas lieu en revanche de prendre en considération le Premier Protocole additionnel à la CEExtr., conclu à Strasbourg le 15 octobre 1975 (RS 0.353.11), dont l'art. 1er précise la portée du délit politique, car, à la différence de la Suisse, la République italienne n'a pas ratifié ce Protocole (cf. consid. 1a ci-dessus). b) Ni la CEExtr., ni la CERT ne définissant la notion de délit politique, les Etats parties disposent à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation ( ATF 115 Ib 68 consid. 5 p. 84). Le Tribunal fédéral BGE 125 II 569 S. 578 examine librement le caractère politique de l'infraction, notamment pour déterminer si les circonstances de l'infraction peuvent être considérées comme établies ( ATF 108 Ib 408 consid. 7b p. 410; ATF 106 Ib 297 consid. 4 et 4a in initio p. 302). Selon la jurisprudence, constitue un délit politique absolu celui qui est dirigé exclusivement contre l'organisation sociale et politique de l'Etat (ATF ATF 115 Ib 68 consid. 5a p. 85; ATF 113 Ib 175 consid. 6a p. 179; ATF 109 Ib 64 consid. 6a p. 71), ce but devant en outre faire partie des éléments constitutifs de l'infraction ( ATF 110 Ib 280 consid. 6c p. 285; ATF 109 Ib 64 consid. 6a p. 71). Sont typiquement considérés comme des délits politiques absolus les mesures visant au renversement de l'Etat, telles que la sédition, le coup d'Etat et la haute trahison (cf. CLAUDE ROUILLER, L'évolution du concept de délit politique en droit de l'entraide internationale en matière pénale, RPS 104/1986 p. 24ss, 27). Constitue un délit politique relatif l'infraction de droit commun qui revêt néanmoins un caractère politique prépondérant, compte tenu de la nature des circonstances, des mobiles et des buts qui ont déterminé l'auteur à agir ( ATF 101 Ia 60 consid. 5b p. 64/65, 416 consid. 6b p. 425/426; ATF 95 I 462 consid. 7 p. 469/470, et les arrêts cités). Le délit politique relatif, inspiré par la passion politique, doit toujours avoir été commis dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir et se situer en rapport de connexité étroit et direct, clair et net, avec l'objet de cette lutte ( ATF 115 Ib 68 consid. 5b p. 85; ATF 113 Ib 175 consid. 6b p. 179/180; ATF 110 Ib 82 consid. 4b/aa p. 85, et les arrêts cités). Il faut en outre que le mal causé soit proportionné à l'objectif politique poursuivi et que les intérêts en cause soient suffisamment importants, sinon pour justifier, du moins pour excuser, dans une certaine mesure, le délit ( ATF 110 Ib 280 consid. 6d p. 285; ATF 109 Ib 64 consid. 6a p. 71; ATF 108 Ib 408 consid. 7b p. 410). Par fait connexe à une infraction politique, on entend l'acte punissable selon le droit commun, mais qui bénéficie aussi d'une certaine immunité parce qu'il a été accompli parallèlement à un délit politique, généralement pour préparer, faciliter, assurer ou masquer la commission de celui-ci, voire en procurer ultérieurement l'immunité ( ATF 113 Ib 175 consid. 6b p. 180 et ATF 78 I 39 consid. 5 p. 50; cf. en outre les références jurisprudentielles et doctrinales citées par Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, 1999, no380-393). c) La CERT n'est pas un traité d'extradition fondant une obligation d'extrader à la charge de l'Etat requis; elle constitue seulement un instrument destiné à faciliter l'extradition demandée en application BGE 125 II 569 S. 579 d'un autre traité (ILSE LACOSTE, Die Europäische Terrorismus-Konvention, thèse Zurich, 1982, p. 69/70; TORSTEN STEIN, Die Europäische Konvention zur Bekämpfung des Terrorismus, ZaöRV 1977 p. 668ss, 669; Message du 24 mars 1982, FF 1982 II 1ss, 7). A teneur de l' art. 1er CERT , pour les besoins de l'extradition entre les Etats parties à cette Convention, ne sont pas considérés comme une infraction politique, comme une infraction connexe à une infraction politique ou comme une infraction inspirée par des motifs politiques, les infractions comprises dans le champ d'application de la Convention pour la répression de la capture illicite d'aéronefs, du 16 décembre 1970 (let. a); les infractions comprises dans le champ d'application de la Convention pour la répression d'actes illicites dirigés contre la sécurité de l'aviation civile, du 23 septembre 1971 (let. b); les infractions constituées par une attaque contre la vie, l'intégrité corporelle ou la liberté des personnes ayant droit à une protection internationale, y compris les agents diplomatiques (let. c); les infractions comportant l'enlèvement, la prise d'otages ou la séquestration arbitraire (let. d); les infractions comportant l'utilisation de bombes, grenades, fusées, armes à feu automatiques, ou de lettres ou de colis piégés dans la mesure où cette utilisation présente un danger pour des personnes (let. e); la tentative de commettre une de ces infractions ou la participation en tant que coauteur ou complice d'une personne qui commet ou tente de commettre une telle infraction (let. f). L' art. 2 CERT confère en outre aux Etats contractants la faculté de ne pas considérer comme infraction politique, comme infraction connexe à une telle infraction ou comme infraction inspirée par des mobiles politiques, tout acte grave de violence qui n'est pas visé par l' art. 1 CERT et qui est dirigé contre la vie, l'intégrité corporelle ou la liberté des personnes (al. 1); il peut en aller de même pour ce qui concerne tout acte grave contre les biens, autres que ceux visés à l' art. 1er CERT , lorsqu'il a créé un danger collectif pour des personnes (al. 2). La CERT vise ainsi à réduire le champ d'application du délit politique comme exception à l'extradition. Dans le système de la CERT, celle-ci doit être accordée, malgré le fait que les auteurs sont guidés par des motifs politiques, lorsque leurs crimes sont suffisamment graves pour exclure toute indulgence à raison de leur caractère politique prépondérant (GHISLAINE FRAYSSE-DUESNE, La Convention européenne pour la répression du terrorisme, RGDIP 1978 p. 969ss, p. 994-997; Message précité, p. 4). Cependant, afin de prévenir tout risque d'affaiblissement de la protection accordée à ceux qui recourent à la violence BGE 125 II 569 S. 580 pour des motifs légitimes - par exemple pour renverser un régime tyrannique et établir la démocratie - seuls les Etats membres du Conseil de l'Europe sont admis à la ratification de la CERT ( art. 11 al. 1 CERT ). Le caractère "fermé" de la Convention tend à garantir que les effets de l'entorse à l'exception du délit politique soient limités entre les Etats partageant une même conception de la démocratie et des droits fondamentaux, tels que définis notamment par la CEDH (STEIN, op.cit., p. 670). En outre, conformément à l' art. 5 CERT , l'Etat requis peut, sans violer cette Convention, refuser l'extradition s'il a des raisons sérieuses de croire que la demande présentée pour les besoins de la répression d'un acte visé aux art. 1er et 2 CERT l'a été aux fins de poursuivre ou de punir le fugitif notamment à raison de ses opinions politiques ( art. 5 CERT ). L'Etat qui n'extrade pas soumet l'affaire à ses propres juridictions, en application de la maxime "aut dedere, aut judicare" ( art. 7 CERT ). Enfin, l' art. 13 al. 1 CERT autorise les Etats contractants à se réserver le droit de refuser l'extradition en ce qui concerne toute infraction énumérée à l' art. 1er CERT qu'ils considèrent comme une infraction politique, comme une infraction connexe à une infraction politique ou comme une infraction inspirée par des mobiles politiques, à condition qu'ils s'engagent à prendre dûment en considération, lors de l'évaluation du caractère de l'infraction, son caractère de particulière gravité, y compris qu'elle a créé un danger collectif pour la vie, l'intégrité corporelle ou la liberté des personnes (let. a) ou bien qu'elle a atteint des personnes étrangères aux mobiles qui l'ont inspirée (let. b) ou bien que des moyens cruels ou perfides ont été utilisés pour sa réalisation (let. c). La Suisse - comme la République italienne - a fait usage de cette faculté et émis une réserve reprenant littéralement la formule énoncée à l' art. 13 al. 1 CERT . d) En l'espèce, s'il fallait considérer les faits visés dans la demande comme des délits politiques, pourrait trouver à s'appliquer l' art. 1er let . e CERT, interprété à la lumière de la réserve faite selon l' art. 13 CERT . Comme cela ressort de son texte clair, l' art. 1er let . e CERT exclut l'exception liée au délit politique notamment lorsque l'auteur a fait usage d'armes à feu automatiques, au motif que ces armes, pouvant servir à tuer indistinctement, doivent être assimilées à des explosifs. A contrario, l' art. 1er let . e CERT ne s'applique pas lorsque l'auteur a utilisé une arme blanche ou une arme à feu tirant coup par coup (LACOSTE, op.cit., p. 107; FRAYSSE-DUESNE, op.cit., p. 995). Selon les jugements attaqués, des armes à feu automatiques ont été utilisées lors des attaques de Brandizzo, de Turin et de Salerne, BGE 125 II 569 S. 581 au cours desquelles neuf personnes ont trouvé la mort. Cela suffit pour exclure toute possibilité de qualifier de politiques (absolus, relatifs ou connexes) les homicides dont le recourant a été reconnu coupable dans l'Etat requérant, en relation avec ces attentats. A cela s'ajoute que le fait de tuer et de blesser délibérément des agents de sécurité, des policiers, des soldats et des passants, afin de semer la terreur dans la population, doit être tenu pour cruel et perfide au sens de l' art. 13 al. 1 let . c CERT, ce qui exclut de leur accorder la protection due au délit politique sous cet aspect (cf. ATF 110 Ib 280 consid. 6d p. 286, où la CERT n'a pas été appliquée car elle n'était pas en vigueur à l'époque pour l'Irlande, Etat requérant; cf. aussi, s'agissant de l'assassinat par les Brigades rouges d'un Sénateur de la République italienne, l'arrêt D., précité, consid. 7 et 8). e) Il reste à examiner ce qu'il en est des délits dirigés contre l'Etat lui-même, soit en l'espèce ceux désignés aux art. 276ss CP it. ("delitti contro la personalità interna dello Stato"). A ce titre, le recourant a été reconnu coupable de constitution d'une bande armée ( art. 306 CP it., mis en relation avec l' art. 302 CP it.) formée en vue de constituer une association subversive ( art. 270 CP it.), de constituer une association à but terroriste et subversif ( art. 270bis CP it.), de commettre des attentats à buts terroristes ou subversifs ( art. 280 CP it.), de déclencher une insurrection armée contre les pouvoirs de l'Etat ( art. 284 al. 2 CP it.), de provoquer des massacres en vue d'attenter à la sécurité de l'Etat ( art. 285 CP it.) et de propager la guerre civile ( art. 286 CP it.). aa) Est passible des peines prévues par l' art. 270 CP it., celui qui promeut, constitue, organise ou dirige une association ayant pour but d'établir, par la violence, la dictature d'une classe sur les autres, à supprimer violemment une classe sociale, ou à subvertir l'Etat par la violence. Quant à l' art. 270bis CP it., il punit le fait de promouvoir, de constituer, d'organiser ou de diriger une association se proposant de commettre des actes de violence aux fins de renverser l'ordre démocratique. Dans un cas comme dans l'autre, ces normes répriment, comme tels, des actes préparatoires à l'action révolutionnaire, indépendamment de tout acte de violence accompli. Ces délits sont réalisés dès l'instant où se constitue l'association qui poursuit un tel but. Les art. 270 et 270bis CP it. réprimant la seule mise en danger (abstraite) de l'Etat, les faits reprochés à ce titre au recourant n'entrent pas dans le champ d'application de l' art. 3 al. 1 CEExtr ., ni dans celui de la CERT; partant, ils doivent être considérés comme des délits politiques absolus ne donnant pas lieu à extradition BGE 125 II 569 S. 582 (cf., dans le même sens, l'arrêt D., précité, consid. 10a, se fondant sur les ATF 101 Ia 592 ch. 2 du dispositif, p. 601/602, 602 let. b du dispositif, p. 610). bb) Comme les art. 270 et 270bis CP , les art. 280, 284, 285 et 286 CP it., combinés avec les art. 306 et 302 CP it., visent aussi à protéger l'Etat dans son existence même, à cette différence près que la deuxième catégorie de ces normes présuppose le passage à l'acte, soit le fait d'attenter à la vie des personnes ( art. 280 CP it.), de participer à une insurrection ( art. 284 al. 2 CP it.), de commettre un fait propre à provoquer un massacre ( art. 285 CP it.) ou à propager la guerre civile ( art. 286 CP it.). Ces derniers délits - à la différence de ceux visés par les art. 270 et 270bis CP it. - ne constituent pas des délits de mise en danger et ne se résument pas à de simples actes préparatoires: pour qu'ils soient consommés, il faut que l'auteur soit concrètement passé à l'action. En l'espèce, le recourant a participé, en tant qu'organisateur placé à un niveau élevé de la hiérarchie des colonnes milanaise et turinoise des Brigades rouges, à la préparation et à la commission d'actes délictueux, portant atteinte à la vie et à la sécurité des personnes, réalisant du même coup les éléments objectifs constitutifs des délits visés par les art. 280, 284, 285 et 286 CP it., pour ce qui concerne notamment les attentats de Brandizzo, de Turin et de Salerne. Les auteurs de ces actes graves de violence, dirigés contre la vie, l'intégrité corporelle et la liberté des personnes, ont usé de moyens disproportionnés incluant l'homicide de sang-froid d'agents subalternes de l'Etat dans un but de terreur (cf. aussi consid. 9d ci-dessus). Cela commande de faire en l'occurrence application de l' art. 2 al. 1 CERT et d'accorder l'extradition à raison des délits visés aux art. 280, 284, 285 et 286 CP it., mis en relation avec les art. 302 et 306 CP it., nonobstant les motifs politiques qui ont inspiré leur commission. 10. Il convient encore d'examiner si l'extradition ne doit pas également être accordée pour les délits visés aux art. 270 et 270bis CP it., mis en relation avec les art. 302 et 306 CP it., malgré leur caractère de délits politiques absolus. a) et b) (L'application de l' art. 3 al. 2 EIMP , selon le principe de faveur, ne conduirait pas à accorder l'extradition, les conditions fixées par cette norme pour déroger à la protection du délit politique n'étant pas réalisées en l'espèce). c) (...) L'exclusion de l'extradition du recourant pour les délits politiques absolus réprimés par les art. 306 CP it., mis en relation avec BGE 125 II 569 S. 583 les art. 270 et 270bis it., aurait pour conséquence d'obliger les autorités de l'Etat requérant à fixer une nouvelle peine sans tenir compte des délits ne donnant pas lieu à l'extradition. En l'espèce, cette mesure constituerait une formalité vide de sens, raison pour laquelle il convient de renoncer à restreindre l'extradition, malgré le caractère politique des délits en question. En relation avec ceux-ci, la Cour d'assises d'appel de Turin a prononcé à l'encontre du recourant la peine de la détention à vie, la Cour d'assises d'appel de Milan une peine de onze ans de réclusion. En revanche, les deux peines de détention à vie prononcées par la Cour d'assises de Naples l'ont été à raison d'homicide ( art. 575 CP it.; chef no83) et d'assassinat ("omicidio aggravato", art. 575 CP it., mis en relation avec les art. 577 et 61 al. 4 CP it.; chef no84), soit pour des délits autres que ceux désignés comme délits politiques absolus, dont la Cour d'assises n'a pas retenu qu'ils avaient été commis en relation avec des délits politiques et qui ne peuvent, en tant que tels, bénéficier de la protection accordée aux délits politiques. L'ordre d'exécution des peines, du 5 février 1999, a confondu en une seule les trois peines de détention à vie infligées au recourant. Dès l'instant où celui-ci doit encore purger une telle peine pour l'exécution du jugement du 3 juin 1986, dans la fixation de laquelle il n'a pas été tenu compte des délits politiques réprimés par les art. 270 et 270bis it., mis en relation avec l' art. 306 CP it., il importe peu que le recourant ait été de surcroît condammné à d'autres peines privatives de liberté, d'une durée égale ou inférieure, à raison de délits politiques excluant l'extradition. Imposer à l'Etat requérant de fixer à nouveau la peine ne présenterait aucun intérêt d'un point de vue pratique en l'espèce, car la peine maximale infligée au recourant pour d'autres délits que ceux de caractère politique ne pourrait de toute manière être ni modifiée ni réduite en faveur du recourant. La situation d'espèce est différente de celle où l'extradition n'est pas demandée pour l'exécution de la peine, mais pour le jugement. Dans ce dernier cas en effet, la peine n'est - par définition - pas fixée, de sorte qu'il convient d'indiquer d'emblée à l'Etat requérant qu'il ne pourra pas poursuivre l'inculpé à raison de délits politiques.

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Urteilskopf 83 IV 152 41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1957 i.S. Vogel gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

Regeste Art. 185 StGB . Wann ist ein Kind "entführt"?

Sachverhalt ab Seite 153 BGE 83 IV 152 S. 153 Vogel traf am 13. Januar 1957 zwischen 15 und 16 Uhr einige Kinder, die am Schmelzirain im nördlichen Aussenquartier von Grenchen schlittelten. Nachdem ein 13-jähriges Mädchen es abgelehnt hatte, ihn zum abgelegenen Restaurant Kappeli zu begleiten, erklärte sich die acht Jahre alte Elisabeth Emch dazu bereit. Vogel nahm das Mädchen bei der Hand und führte es in nördlicher Richtung in den verschneiten Bergwald. Er gab sich als Doktor aus, versprach dem Kind eine Tasse Tee und später, als er dessen Wünsche erfahren hatte, ein Pony. Nach ungefähr 700 m setzte sich Vogel an den Rand eines durch dichtes Unterholz führenden Seitenpfades, nahm das Mädchen auf seine Knie und gab ihm in geschlechtlicher Erregung einen Kuss. Kurz darauf erschien der Vater des Kindes, der vom Weggang seiner Tochter Kenntnis erhalten hatte. Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte Vogel unter anderem wegen Entführung eines Kindes gemäss Art. 185 Abs. 2 StGB . Der Kassationshof hebt das Urteil in diesem Punkt auf und weist die Sache zur Freisprechung zurück. Erwägungen Erwägungen: Nach Art. 185 StGB macht sich strafbar, wer ein Kind unter 16 Jahren entführt, um aus dem Kind Gewinn zu ziehen oder um ein Lösegeld zu erlangen (Abs. 1) oder um es zur Unzucht zu missbrauchen oder missbrauchen zu lassen (Abs. 2). Entgegen der Auffassung des Obergerichts setzt diese Bestimmung nicht wie Art. 183 StGB voraus, dass der Täter das Opfer mit Gewalt, List oder Drohung wegführt. Auf den Willen des Kindes kommt nichts an; das Gesetz schützt es unabhängig davon, ob es Widerstand leistet oder ob es in die Entführung einwilligt. Schon blosse Überredung genügt. BGE 83 IV 152 S. 154 Die Entführungshandlung besteht darin, dass das Kind an einen Ort geführt wird, wo es sich in der Gewalt des Täters befindet. Nicht notwendig ist, dass der neue Aufenthaltsort vom alten weit entfernt sei; sie können innerhalb der gleichen Ortschaft liegen. Dagegen erfordert der Begriff der Entführung, dass die Ortsveränderung für eine gewisse Dauer vorgesehen und dass das Kind in seiner persönlichen Freiheit tatsächlich beschränkt ist, es insbesondere nicht die Möglichkeit hat, unabhängig vom Willen des Täters an seinen gewohnten Aufenthaltsort zurückzukehren. Dass eine Entziehung von nur kurzer Dauer oder eine unbedeutende Freiheitsbeschränkung der Bestimmung des Art. 185 StGB nicht untersteht, ergibt sich auch aus deren Strafandrohung, die auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten bzw. auf Zuchthaus nicht unter drei Jahren lautet. Der Beschwerdeführer hat Elisabeth Emch bloss zu einem kurzen Spaziergang veranlasst, aber keine Anstalten getroffen, damit das Mädchen den bisherigen Aufenthaltsort bei ihren Eltern aufgebe und sich an einem andern Ort aufhalte. Dass der Wille des Beschwerdeführers auf dieses Ziel gerichtet gewesen sei, ist nicht nachgewiesen. Es ist nicht festgestellt und auch nicht aus den Umständen zu schliessen, dass der Beschwerdeführer, wenn er nicht gestört worden wäre, den Spaziergang über den Nachmittag hinaus fortgesetzt und das Mädchen festgehalten hätte, um es an der Rückkehr nach Hause zu hindern. Es liegt weder eine vollendete noch versuchte Entführungshandlung im Sinne des Art. 185 StGB vor.

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ff3c6ca6-e16f-482c-be06-5dc85e25eb93

Urteilskopf 120 V 463 65. Arrêt du 7 juin 1994 dans la cause Caisse-maladie Helvetia, Lausanne, recourante, contre H. et H. contre Caisse-maladie Helvetia, Lausanne, et Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne

Regeste Art. 12 Abs. 2 und 5 KUVG , Art. 21 Abs. 1 und 2 Vo III: Geschlechtsumwandlung. - Ist zur Behandlung bei echtem Transsexualismus ein chirurgischer Eingriff notwendig, gehören zur Pflichtleistung der Krankenkassen nicht nur die Entfernung von Geschlechtsorganen ( BGE 114 V 153 und 162), sondern auch Vorkehren der plastischen und Wiederherstellungs-Chirurgie, durch welche die betreffende Person mit neuen Geschlechtsorganen versehen wird (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 5). - Sind die Voraussetzungen für einen chirurgischen Eingriff erfüllt, gehören die ergänzenden Massnahmen zur Veränderung der sekundären Geschlechtsmerkmale ebenfalls zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen, sofern eine klare medizinische Indikation und die Wirtschaftlichkeit der Behandlung ( Art. 23 KUVG ) gegeben sind (Erw. 6).

Sachverhalt ab Seite 464 BGE 120 V 463 S. 464 A.- Assuré par la Caisse-maladie Helvetia (ci-après: la caisse), en particulier pour les frais de traitement médico-pharmaceutiques et l'hospitalisation en division privée, H., né en 1950, qui souffrait d'une dysphorie de genre (ou transsexualisme vrai), a suivi un traitement psychiatrique auprès du docteur C., médecin-chef à la clinique psychiatrique universitaire de l'Hôpital de Z., depuis fin 1989. Envisageant de se soumettre à une opération chirurgicale de changement de sexe, par les soins du docteur M., à Lausanne, l'assuré a soumis le 18 janvier 1991 à la caisse deux devis de ce chirurgien, en requérant, dans les plus brefs délais, "une attestation de prise en charge de ces frais futurs". Le premier devis, relatif à une intervention prévue pour le 8 février 1991, concernait une adamectomie (ablation de la pomme d'Adam) sous anesthésie générale et une dermabrasion autour de la bouche. Il comprenait les postes suivants: honoraires médicaux (2'000 francs + 1'500 francs); anesthésie (1'000 francs); frais de clinique (3 jours en chambre à un lit à la Clinique Y: 5'500 francs environ). Le second devis, se rapportant à une intervention prévue pour le 5 novembre 1991, à savoir l'opération de changement de sexe sous anesthésie générale, dans la même clinique, s'élevait à 12'000 francs pour les honoraires médicaux, 2'000 francs pour l'anesthésie et 13'000 francs environ pour les frais de clinique (chambre à un lit). BGE 120 V 463 S. 465 Après pourparlers entre l'assuré et la caisse, cette dernière rendit, le 5 août 1991, une décision aux termes de laquelle elle n'acceptait de prendre en charge que les frais des prestations déclarées obligatoires par le Tribunal fédéral des assurances dans sa jurisprudence de principe relative à des cas analogues. A contrario, la caisse refusait de supporter les frais de construction d'organes génitaux féminins, d'adamectomie, de dermabrasion et d'épilation électrique. B.- Par acte du 4 septembre 1991, H. recourut contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il concluait à ce que la caisse fût condamnée à prendre à sa charge, dans les limites de la couverture d'assurance patient privé, "l'entier des frais médicaux liés à l'opération de changement de sexe, à l'adamectomie et à la dermabrasion, ainsi que les frais d'épilation électrique du visage". A cette date, il avait déjà subi, depuis 1989, 208 séances d'épilation électrique, chez une esthéticienne, pour un prix total de 11'849 francs. En outre, le 8 février 1991, le docteur M. avait pratiqué quatre interventions chirurgicales sur la personne de l'assuré: l'augmentation des lèvres supérieure et inférieure, la correction de la mandibule, l'adamectomie et la dermabrasion. Quant à l'opération de changement de sexe, elle eut lieu le 5 novembre 1991. Par jugement du 24 mars 1992, définitif et exécutoire dès le 9 avril 1992, le Tribunal civil du district de Lausanne a ordonné aux officiers d'état civil concernés de modifier l'inscription concernant H. en l'inscrivant comme étant de sexe féminin. Après avoir procédé à l'audition du docteur Ch., spécialiste en endocrinologie, et à celle du docteur C., le Tribunal des assurances accueillit partiellement les conclusions du recours par jugement du 17 décembre 1992 et réforma la décision attaquée en ce sens que l'assurée avait droit au remboursement des frais entraînés par la reconstruction des organes génitaux féminins, conformément à sa couverture d'assurance, sous suite de dépens. C.- Tant la caisse que l'assurée interjettent un recours de droit administratif contre ce jugement. La caisse conclut à la "révision" du jugement attaqué "dans le sens de (ses) conclusions", soit implicitement au rétablissement de sa décision du 5 août 1991, tandis que l'assurée conclut à la réforme du jugement cantonal en ce sens que lui soit reconnu le droit au remboursement des frais entraînés par l'adamectomie, l'épilation électrique et la dermabrasion, dans les limites de sa couverture d'assurance. Le Président du Tribunal des assurances du canton de Vaud présente des observations sur les deux recours et produit à l'appui de celles-ci le BGE 120 V 463 S. 466 jugement rendu par ledit tribunal, en date du 31 mars 1989, dans la cause X c./SUPRA Caisse-maladie et accidents faisant suite à l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances dans la même cause ( ATF 114 V 153 ), ainsi qu'un avis critique du professeur Roland Schaer sur ce dernier arrêt. Chacune des parties conclut au rejet des conclusions de son adversaire, l'assurée ayant au surplus changé de mandataire en cours de procédure. Invité par deux fois à se déterminer sur les conclusions des recourantes et les observations du Président du tribunal cantonal des assurances, l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) s'y est refusé. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les deux recours de droit administratif concernent des faits de même nature, portent sur des questions juridiques communes et sont dirigés contre le même jugement, de sorte qu'il se justifie de les réunir et de les liquider dans un seul arrêt ( ATF 116 V 309 consid. 1, ATF 110 V 148 consid. 1, ATF 108 V 192 consid. 1, ATF 105 V 129 consid. 2b; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 s.). 2. Le jugement entrepris expose de manière exacte la jurisprudence en matière de prestations obligatoirement à la charge des caisses-maladie dans des cas de ce genre ( ATF 114 V 161 consid. 4c et 168 consid. 5), de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 3. a) Dans son arrêt du 6 juin 1988 en la cause SUPRA c./X ( ATF 114 V 153 ), le Tribunal fédéral des assurances avait confirmé le renvoi de la cause à la caisse recourante, afin qu'elle détermine l'étendue de ses prestations par une nouvelle décision, ce que la caisse avait fait en date du 21 novembre 1988. Dans son nouveau prononcé, la caisse avait fixé le montant de ses prestations à 50% des frais médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers supportés par l'assurée et s'élevant au total à 16'130 fr. 80. X ayant recouru contre cette décision, le tribunal cantonal des assurances admit le recours et, par jugement du 31 mars 1989, condamna la caisse à prendre en charge les frais non seulement de l'ablation chirurgicale des organes génitaux masculins mais également - et contrairement à la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances - les frais se rapportant à la plastie d'organes génitaux féminins. BGE 120 V 463 S. 467 Pour justifier leur décision, les juges vaudois avaient considéré que l' art. 4 al. 2 Cst. commandait de traiter de la même manière celui ou celle qui souffre d'une dysphorie de genre et doit, par conséquent, subir une opération de changement de sexe et celui qui est atteint d'un syndrome adréno-génital (ou pseudo-hermaphrodisme), nécessitant également une telle opération. Or, dans ce dernier cas, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la totalité des frais de l'intervention chirurgicale comportant une mastectomie, une hystérectomie et la plastie d'organes génitaux masculins faisait partie des prestations obligatoires (RAMA 1985 no K 630 p. 147). Dès lors, se référant à la doctrine psychiatrique (Bleuler, Benedetti, Benjamin et Breton), ainsi qu'à l'avis du docteur C., également médecin traitant dans ce cas, les juges cantonaux avaient estimé que, s'agissant d'un transsexuel vrai et contrairement au cas du travesti, la reconstruction de nouveaux organes génitaux avait un caractère thérapeutique qui justifiait sa prise en charge par les caisses-maladie, au titre des prestations obligatoires. Enfin, les juges vaudois s'étaient également référés à la jurisprudence relative à la prise en charge obligatoire des frais de reconstruction du sein après amputation mammaire ( ATF 111 V 229 ) pour justifier, par surabondance, leur opinion. La Caisse-maladie SUPRA avait interjeté recours de droit administratif contre ce jugement, ce qui donna lieu à un préavis de l'OFAS. Toutefois, les parties ayant transigé en cours d'instance, la caisse retira son recours et l'affaire fut rayée du rôle. b) Après avoir rappelé cette jurisprudence dans son jugement, la juridiction cantonale a considéré qu'en l'espèce l'assurée doit se voir garantir tant les frais d'ablation des organes génitaux masculins que les frais de reconstruction des organes génitaux féminins. En revanche, vu leur caractère avant tout esthétique, les opérations d'adamectomie et de dermabrasion ainsi que l'épilation électrique ne font pas partie du traitement à la charge de la caisse. 4. a) Dans son recours, la caisse conteste l'argument des premiers juges d'après lequel le principe d'égalité de traitement commande de traiter de la même manière, en ce qui concerne la prise en charge des frais de reconstruction d'organes génitaux correspondant au nouveau sexe du (ou de la) transsexuel(le), les assurés qui souffrent d'une dysphorie de genre et ceux qui sont atteints d'un syndrome adréno-génital. Selon elle, en effet, dans ce dernier cas, le but de l'opération d'ablation puis de reconstruction serait "de rétablir une apparence sexuelle conforme à la situation génétique", tandis que chez le transsexuel, on cherche uniquement "à mettre l'apparence extérieure en concordance avec l'image que le malade BGE 120 V 463 S. 468 se dessine de lui-même". Ici, l'opération de changement de sexe (ablation et reconstruction) ne ferait "qu'ancrer définitivement dans les chairs une situation contre nature, dans le but de soulager le malaise psychique de l'opéré". La caisse estime, en outre, qu'une fois privé des organes sexuels qu'il rejette, le malade, s'il n'a toujours pas surmonté son "malaise", doit recourir à la psychothérapie et non à la chirurgie. Il serait enfin contraire au principe de l'économie du traitement ( art. 23 LAMA ) d'admettre encore l'exécution d'une opération de reconstruction dans le seul but d'améliorer le bien-être du transsexuel. b) Dans sa réponse, l'assurée réfute cette argumentation en soulignant tout d'abord qu'aux termes des définitions psychiatriques du transsexualisme, le besoin d'acquérir les caractéristiques du sexe opposé signe la maladie. Il faut donc au transsexuel un "néo-vagin" ou un "néo-pénis", car il n'entend pas devenir un être asexué mais une personne du sexe opposé. D'après un auteur, le professeur John Money, il faut distinguer six sexes: - le sexe chromosomique - le sexe anatomique - le sexe génital - le sexe légal - le sexe endocrinien - le sexe psychologique, lequel serait prédominant Selon cette théorie, "le transsexuel désire mettre en accord les sexes anatomique et légal avec le sexe psychologique, alors que celui qui souffre de syndrome adréno-génital veut faire coïncider les sexes anatomique et légal avec le sexe endocrinien ou génétique". Il s'agit donc bien de cas semblables, au regard du principe d'égalité, car "rien ne justifie d'accorder plus d'importance au sexe endocrinien qu'au sexe psychologique". L'intimée s'appuie également sur la critique formulée par le professeur Schaer à l'encontre de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (RJB 1991 p. 382). Elle réfute l'argument d'après lequel, du point de vue de la psychiatrie, la reconstruction de nouveaux organes génitaux ne serait pas indispensable pour atteindre le but thérapeutique visé, ne répondant généralement pas à l'attente des patients et donnant souvent lieu à des complications ultérieures, appréciation qui serait dépassée à l'heure actuelle, comme pourront le confirmer des spécialistes. L'assurée insiste sur le fait que les deux parties de l'opération de changement de sexe (ablative et reconstructive) sont indissociables l'une BGE 120 V 463 S. 469 de l'autre, faute de quoi, si l'on s'en tenait seulement à l'ablation des organes génitaux (castration ou hystérectomie), le traitement serait voué à l'échec puisqu'on ferait du transsexuel opéré un être mutilé et asexué, ce qui serait encore pire que l'état auquel on a voulu remédier. Quant à l'économie du traitement, l'assurée met sérieusement en doute qu'un traitement psychiatrique au tarif horaire de 125 francs soit plus avantageux, compte tenu de sa durée, que l'opération de reconstruction de nouveaux organes génitaux. L'assurée demande des mesures d'instruction, en particulier l'audition des docteurs C., P., M. et D., et elle propose des questionnaires à cette fin. c) L'OFAS n'entend pas se prononcer sur le bien-fondé de la jurisprudence cantonale ici en cause. Il convient toutefois de rappeler que dans le dossier X, prenant position sur le recours formé devant le Tribunal fédéral des assurances par la SUPRA, le service médical de cet office s'était expressément rallié à la solution adoptée par le Tribunal des assurances du canton de Vaud dans son jugement du 31 mars 1989, déclarant qu'à l'instar de cette juridiction, il était d'avis "qu'en cas de transsexualisme vrai, l'intervention de reconstruction d'organes génitaux féminins fait partie du traitement au même titre que l'ablation des organes génitaux masculins", les deux interventions faisant au surplus l'objet d'une seule opération, ce qui rendrait encore plus difficile la distinction imposée par la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances. 5. Les motifs pour lesquels, dans la jurisprudence précitée, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que les frais de reconstruction d'organes génitaux correspondant au nouveau sexe du transsexuel ne faisaient pas partie des prestations obligatoires ressortent essentiellement d'un avis du professeur K. Selon ce spécialiste, de telles interventions ne sont pas indispensables pour atteindre le but thérapeutique visé, ne répondent généralement pas à l'attente des patients, donnent souvent lieu à des complications ultérieures et sont particulièrement délicates et coûteuses. A cet égard, les opinions des psychiatres ne sont toutefois pas unanimes. Ainsi, d'après les avis médicaux mentionnés par le Tribunal des assurances du canton de Vaud dans son jugement du 31 mars 1989, déjà cité, les actes de chirurgie plastique et reconstructive tendant à pourvoir l'assuré(e) d'organes génitaux (masculins ou féminins) ont un caractère thérapeutique, s'agissant d'un transsexualisme vrai. Pour sa part, l'assurée se réfère à deux ouvrages médicaux (GARNIER/DELAMARE, Dictionnaire des termes de médecine, 23e éd., BGE 120 V 463 S. 470 Paris 1992; Diagnostic and statistical manual of mental disorders [DSM/Manuel diagnostique et statistique des troubles mentaux], 3e éd. révisée, trad. française, Paris/Milan/Barcelone/Mexico 1989, p. 82) qui soulignent l'un et l'autre que le transsexuel éprouve le besoin pathologique de changer d'apparence, en acquérant les caractéristiques sexuelles du sexe opposé. Cette opinion est partagée par le docteur C. (lettre du 19 décembre 1988) dont l'avis est mentionné dans le jugement précité du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 31 mars 1989. Au demeurant, il s'agit d'une question de bon sens plus que d'un problème médical nécessitant l'avis de spécialistes: celui (ou celle) qui veut à tout prix "changer de sexe" parce qu'il (elle) est convaincu(e) que son apparence physique n'est pas en accord avec son sexe véritable, ne saurait manifestement obtenir satisfaction par la simple ablation des organes génitaux, masculins ou féminins, dont la nature l'a doté(e). Si, toutes autres conditions étant remplies, l'intervention chirurgicale est justifiée, alors elle ne peut tendre, logiquement, qu'à donner au (à la) transsexuel(le) l'apparence extérieure de son nouveau sexe, ce que permet aujourd'hui la chirurgie avec, semble-t-il, des résultats satisfaisants pour les intéressé(e)s. De plus, cette limitation de la prise en charge des frais de l'opération de changement de sexe ne peut que créer l'occasion de nouveaux litiges puisque, en pratique, les deux interventions (ablative et reconstructive) ont lieu conjointement et qu'il est par conséquent presque impossible ou en tout cas très difficile de chiffrer avec précision ce qui relève de l'ablation et ce qui a trait à la reconstruction de nouveaux organes. C'est pourquoi, sans qu'une instruction complémentaire, dans le sens demandé par l'assurée, soit nécessaire et sans qu'il y ait lieu de consulter à nouveau la Commission de spécialistes prévue à l' art. 12 al. 5 LAMA - mais en tenant compte de l'opinion exprimée par le service médical de l'OFAS dans la deuxième affaire X -, il convient de revenir sur la jurisprudence des arrêts ATF 114 V 153 et 162. Certes, l'argumentation des juges cantonaux, fondée sur l'égalité de traitement avec celui ou celle qui souffre d'un syndrome adréno-génital, n'est pas vraiment convaincante. Mais, dans ce précédent (RAMA 1985 no K 630 p. 147), le Tribunal n'a apparemment pas estimé nécessaire de distinguer entre la partie ablative et la partie reconstructive de l'intervention: une fois résolue la question de principe, il a mis à la charge de la caisse-maladie l'ensemble des frais de l'opération destinée à donner une apparence sexuelle masculine à l'assuré BGE 120 V 463 S. 471 (loc.cit., p. 152). Il ne doit pas en aller autrement dans le cas d'espèce, l'argumentation de la caisse étant, sur ce point, manifestement dénuée de pertinence. Cela étant, le recours de la caisse est mal fondé et la jurisprudence des arrêts ATF 114 V 153 et 162 doit être modifiée en ce sens qu'une fois établi qu'une opération chirurgicale est nécessaire au traitement d'un transsexuel vrai, l'ensemble des frais médicaux relatifs à l'ablation des organes génitaux existants et à la reconstruction d'organes génitaux du sexe opposé sur la personne de l'assuré(e) doivent être pris en charge par les caisses-maladie à titre de prestations obligatoires au sens de l' art. 12 LAMA . 6. a) A l'appui de ses conclusions tendant au remboursement des frais entraînés par l'adamectomie, l'épilation électrique et la dermabrasion, H. demande des mesures d'instruction qui lui ont été refusées en procédure cantonale, à savoir l'interpellation des docteurs M. et V. Elle entend ainsi prouver que, contrairement à l'opinion des premiers juges et à celle de la caisse, l'adamectomie et la dermabrasion qu'elle a subies par les soins du docteur M. "ne peuvent être assimilées à des traitements de nature esthétique, compte tenu de l'importance de la pomme d'Adam et des cicatrices au visage de la recourante, dues à l'épilation électrique". b) Pour le (la) transsexuel(le), les caractères sexuels secondaires ne revêtent pas moins d'importance que les caractères sexuels primaires. Aussi l'intéressé(e) ne peut-il (-elle) acquérir l'apparence extérieure de son nouveau sexe que si les caractères sexuels secondaires correspondent à cette nouvelle image. Pour des raisons tant physiques que psychologiques, l'opération de changement de sexe doit donc être envisagée de manière globale. Aussi, lorsque les conditions justifiant l'opération chirurgicale sont réalisées, les interventions complémentaires destinées à modifier les caractères sexuels secondaires font aussi partie, en principe, des prestations obligatoires à la charge des caisses-maladie au sens de l' art. 12 LAMA . Encore faut-il, d'une part, qu'il existe une indication médicale clairement posée et, d'autre part, que le principe de l'économie du traitement énoncé à l' art. 23 LAMA soit respecté. En effet, cette norme légale s'applique aussi dans le domaine de la chirurgie esthétique lorsque, exceptionnellement, un traitement relevant de cette discipline ressortit aux prestations obligatoires des caisses-maladie. c) En l'espèce, l'épilation électrique a été pratiquée par une esthéticienne, laquelle ne fait pas partie du personnel paramédical autorisé à exercer une activité à la charge des caisses en vertu des BGE 120 V 463 S. 472 art. 12 al. 2 ch. 1 let. b et 21 al. 6 LAMA, en liaison avec l'art. 1 al. 1 Ord. VI. Dès lors, dans la mesure où il tend à la prise en charge par la caisse de l'épilation électrique, le recours est manifestement mal fondé. En revanche, sur le vu des déclarations des docteurs Ch. et C., dont les témoignages ont été recueillis en instance cantonale, l'exigence d'une indication médicale clairement posée apparaît remplie en ce qui concerne l'adamectomie et la dermabrasion. Cependant, les éléments dont on dispose au dossier ne permettent pas de se prononcer sur le point de savoir si le principe de l'économie de traitement ( ATF 109 V 41 ) a été respecté lors de ces deux interventions. Aussi la cause doit-elle être renvoyée à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire sur ce point uniquement. 7. (Dépens)

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Urteilskopf 135 III 97 14. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_289/2008 vom 4. Dezember 2008

Regeste Art. 530 i.V.m. Art. 533 Abs. 3 ZGB ; einredeweise Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs bei einem Rentenlegat; Untergang des Herabsetzungsanspruchs durch Verzicht. Ein Erbe kann sich gemäss Art. 530 i.V.m. Art. 533 Abs. 3 ZGB einredeweise gegen eine pflichtteilsverletzende Rentenbelastung wehren. Die Einrede steht ihm jedoch nicht zu, wenn er auf seinen Herabsetzungsanspruch verzichtet hat (E. 3). Leistet der rentenbelastete Erbe jahrelang in Kenntnis aller zur Begründung seines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente vorbehaltlos Zahlungen an die Rentenbegünstigte, muss dieses Verhalten als konkludenter Verzicht auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs gewertet werden (E. 3.2).

Sachverhalt ab Seite 98 BGE 135 III 97 S. 98 A. A.a Y. verstarb 1985. Bis zu seinem Tod lebte er mit seiner Lebenspartnerin W. zusammen. Als Erben hat Y. seine beiden Kinder R. und Z. hinterlassen. A.b Y. hatte am 16. Juli 1982 ein öffentliches Testament mit folgendem Wortlaut errichten lassen: "[...] Art. 3 Meine Erben haben W. vom Tage meines Ablebens hinweg je eine lebenslängliche vorschüssige Rente auszurichten, nämlich a) R. bezahlt monatlich einen Betrag von Fr. 2'700.-. b) Z. bezahlt monatlich einen Betrag von Fr. 2'900.-. [...]" Am 24. Februar 1984 errichtete Y. im Sinne eines Nachtrags ein weiteres öffentliches Testament. Darin änderte er die in Art. 3 des Testaments vom 16. Juli 1982 festgesetzten Rentenbeträge zugunsten von W. dahingehend ab, dass er die monatliche Rentenzahlung seiner Tochter R. auf Fr. 2'500.- und diejenige seines Sohnes Z. auf Fr. 3'000.- festsetzte. B. B.a Nachdem Z. in der Zeit von März 1985 bis Ende Dezember 2005 seiner Rentenzahlungspflicht gegenüber W. nachgekommen BGE 135 III 97 S. 99 war und ihr in 249 Renten einen Betrag von Fr. 747'000.- bezahlt hatte, stellte er per Januar 2006 die Rentenzahlung ein. B.b Im März 2006 leitete W. gegen Z. für die seit Januar 2006 ausstehenden Rentenzahlungen die Betreibung ein, worauf dieser Rechtsvorschlag erhob. Mit Klage vom 9. Oktober 2006 beantragte W., Z. sei zu verpflichten, ihr eine Rente von Fr. 3'000.- für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zu ihrem Ableben zu bezahlen, nebst Verzugszins von 5 %. Weiter verlangte sie die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes A. Der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VII Bern-Laupen hiess diese Klage am 29. März 2007 gut und erteilte die definitive Rechtsöffnung. B.c Am 31. März 2007, zwei Tage nach der erstinstanzlichen Verhandlung, verstarb W. Sie hinterliess ihren Sohn X. als einzigen gesetzlichen Erben. B.d Mit Eingabe vom 2. April 2007 erklärte Z. Appellation beim Obergericht des Kantons Bern und verlangte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 12. März 2008 wies das Obergericht die Klage ab. C. X. (fortan: Beschwerdeführer) ist am 30. April 2008 mit Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht gelangt. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Verurteilung von Z. (fortan: Beschwerdegegner) zur Bezahlung von Fr. 45'000.- nebst Verzugszins von 5 % auf Fr. 39'000.- seit 5. September 2006 bis März 2007 bzw. auf Fr. 45'000.- seit 1. April 2007. Weiter verlangt er die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes A. Die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 4. Dezember 2008 an einer öffentlichen Sitzung beraten und die Beschwerde gutgeheissen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer verlangt vom Beschwerdegegner, gestützt auf das öffentliche Testament vom 16. Juli 1982 und die Ergänzung vom 24. Februar 1984, monatliche Rentenleistungen für die Zeit von Januar 2006 bis zum Ableben von W. Der Beschwerdegegner BGE 135 III 97 S. 100 möchte sich von zukünftigen Rentenverpflichtungen befreien, indem er eine Verletzung seines Pflichtteils geltend macht und einredeweise eine Herabsetzung der Rente gemäss Art. 530 i.V.m. Art. 533 Abs. 3 ZGB verlangt. Vor Bundesgericht ist streitig, ob dem Beschwerdegegner nach jahrelanger Rentenzahlung die Herabsetzungseinrede noch zusteht. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 530 und Art. 533 Abs. 3 ZGB und bringt vor, dass die einredeweise Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs nicht mehr zulässig sei. Zur Begründung seiner Rüge führt er insbesondere aus, der Beschwerdegegner habe während rund 20 Jahren die monatliche Rente ausgerichtet und mit der Zahlung in der testamentarisch verfügten Höhe die Erbschaftsbelastung durch den entsprechenden Kapitalwert des Rentenlegats anerkannt. Der Beschwerdegegner könne daher nicht zu einem späteren Zeitpunkt die Leistungen wieder auf ihre Pflichtteilsverletzung hinterfragen. Würde man nach jahrelanger Zahlung die Möglichkeit der einredeweisen Geltendmachung zulassen, so fände ein unwürdiges Spiel rechtlichen Schutz. Der belastete Erbe könnte nämlich vorläufig seine Rentenzahlung aufnehmen und abwarten, ob die begünstigte Person rasch stirbt. Würde die begünstigte Person doch lange leben, könnte nach Jahren die Herabsetzungseinrede erhoben werden und der Rentengläubiger würde von einem Monat zum anderen den Rentenzufluss verlieren, der für seine Lebensgestaltung massgeblich sein könne. Dieses Resultat habe der Gesetzgeber nicht gewollt. 2.2 Das Obergericht und der Beschwerdegegner teilen die Auffassung, dass die Herabsetzung im Rahmen von Art. 533 Abs. 3 ZGB jederzeit zulässig sein müsse, da dieses Recht nicht verwirkbar sei. Hinweise darauf, dass die jederzeitige Herabsetzungseinrede, wie vom Beschwerdeführer behauptet, im Falle von Art. 530 ZGB nicht zulässig sein sollte, seien weder dem Gesetz noch der Literatur zu entnehmen. 3. Gemäss Art. 530 ZGB können die Erben die verhältnismässige Herabsetzung einer Rente oder, unter Überlassung des verfügbaren Teils der Erbschaft an den Rentengläubiger, deren Ablösung verlangen, wenn der Kapitalwert der Rente nach der mutmasslichen Dauer der Leistungspflicht den verfügbaren Teil der Erbschaft übersteigt. Auch ein einzelner Erbe, der durch die Rente übermässig belastet wird, kann sich unter Preisgabe der ihm gegenüber verfügbaren BGE 135 III 97 S. 101 Quote von der Last befreien oder eine Herabsetzung der Leistungen verlangen (ARNOLD ESCHER, Das Erbrecht, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. III, 3. Aufl. 1959, N. 10 zu Art. 530 ZGB ). Die Herabsetzungsklage des in seinen Pflichtteilsrechten verletzten Erben verjährt gemäss Art. 533 Abs. 1 ZGB mit Ablauf eines Jahres seit Kenntnis der Pflichtteilsverletzung, längstens aber nach Ablauf von 10 Jahren seit der Eröffnung der letztwilligen Verfügung. Hingegen kann nach Art. 533 Abs. 3 ZGB der Herabsetzungsanspruch einredeweise jederzeit geltend gemacht werden, solange der Erbe Besitz an der Erbschaft hat. Der übergangene Erbe wird somit von der Pflicht, Herabsetzungsklage zu erheben, befreit ( BGE 98 II 176 E. 10 S. 181; FORNI/PIATTI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 534 ZGB ). Das Gesetz gewährt dem rentenbelasteten Erben demnach verschiedene Möglichkeiten, sich gegen eine Pflichtteilsverletzung zu wehren. Er kann eine Herabsetzungsklage erheben und damit entweder die Ablösung der Rente oder die Herabsetzung der einzelnen Ansprüche verlangen oder sich entschliessen, die Rente nicht zu bezahlen und die Herabsetzung mittels Einrede geltend zu machen, wenn er später zur Zahlung aufgefordert wird. Von der Geltendmachung der Herabsetzung wäre der rentenbelastete Erbe nur dann ausgeschlossen, wenn der Anspruch gemäss Art. 533 ZGB verwirkt oder durch Verzicht untergegangen wäre. 3.1 Von einer Verwirkung kann vorliegend jedenfalls nicht die Rede sein. Da die Herabsetzung gegenüber einer Klage auf Vollziehung der das Pflichtteilsrecht verletzenden Testamentsbestimmungen angerufen wird, wird sie vom Beschwerdegegner einredeweise geltend gemacht, was nach Art. 533 Abs. 3 ZGB jederzeit möglich ist. Bleibt zu prüfen, ob der Herabsetzungsanspruch durch Verzicht untergegangen ist. 3.2 Ein Verzicht auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs ist nach dem Eintritt des Erbgangs durch einseitige, formlose Erklärung gegenüber dem Gläubiger rechtlich möglich. Allein durch passives Verhalten kommt es grundsätzlich nicht zu einem Verzicht, jedoch kann dieser auch stillschweigend (konkludent) erfolgen ( BGE 108 II 288 E. 3a S. 293). 3.2.1 Auf die Herabsetzungs klage hat der Beschwerdegegner dadurch verzichtet, dass er die Klagefrist von Art. 533 Abs. 1 ZGB BGE 135 III 97 S. 102 verstreichen liess, ohne Klage zu erheben. Aus diesem Umstand kann aber noch nicht ein endgültiger Verzicht auf den Herabsetzungsanspruch abgeleitet werden, weil immer noch die Möglichkeit der einredeweisen Geltendmachung der Herabsetzung bestanden hätte. 3.2.2 Den Akten kann nicht entnommen werden, dass der Beschwerdegegner gegenüber der Rentenbegünstigten, W., je ausdrücklich auf die Herabsetzungs einrede verzichtet hätte. Hingegen bleibt zu prüfen, ob aus dem Umstand der jahrelangen Rentenzahlung auf einen stillschweigenden Verzicht geschlossen werden kann. Die Annahme eines stillschweigenden Verzichts setzt voraus, dass dem Erben die wesentlichen Elemente zur Begründung des Herabsetzungsanspruchs bekannt waren und dass seine Erklärung gegenüber der begünstigten Person hinreichend kundgetan wurde ( BGE 108 II 288 E. 3 S. 292 ff.). Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, die zur Begründung seines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente damals nicht gekannt zu haben. Das angefochtene Urteil äussert sich dazu zwar nicht ausdrücklich, jedoch ergeben sich die entsprechenden Fakten ohne weiteres daraus: Am 9. Februar 1985 verstarb Y. Am 20. Februar 1985 eröffnete die Stadtkanzlei die Testamente. Das Steuerinventar datiert vom 24. März 1986. Aus diesem sind die Bestandteile des Nachlasses und ihre (steuerlich massgebende) Bewertung ersichtlich. Es darf unter diesen Umständen angenommen werden, dass der Beschwerdegegner nach der Eröffnung des Erbgangs über die zur Begründung eines Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente, namentlich auch über die Informationen zur Ermittlung des Kapitalwerts der Rente nach der mutmasslichen Dauer der Leistungspflicht, verfügte. Er konnte daher die Vermögenslage genügend einschätzen und musste zumindest davon ausgehen, dass sein Pflichtteil durch die testamentarischen Anordnungen, insbesondere durch das Rentenlegat, mit grosser Wahrscheinlichkeit verletzt sein könnte. Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass der Beschwerdegegner von März 1985 bis Ende Dezember 2005 seiner monatlichen Rentenzahlungspflicht gegenüber W. nachgekommen ist und ihr in 249 Renten einen Betrag von Fr. 747'000.- bezahlt hat. Erst Ende Dezember 2005 hat er kundgegeben, dass er inskünftig keine weiteren Renten bezahlen werde, da sein Pflichtteil verletzt sei. Somit richtete der Beschwerdegegner während 20 Jahren Renten aus, obwohl er von den zur Begründung seines Herabsetzungsanspruchs BGE 135 III 97 S. 103 wesentlichen Elementen Kenntnis hatte bzw. mit einer Pflichtteilsverletzung ernsthaft rechnen musste. Dass sich der Beschwerdegegner jemals gegenüber der Rentenempfängerin in dem Sinne geäussert hätte, die Renten nur vorläufig, provisorisch oder unter Vorbehalt der späteren Herabsetzung zu bezahlen, wird nirgends festgestellt und vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht. Hat der Beschwerdegegner aber in Kenntnis der für die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs wesentlichen Elemente die Rente jahrelang vorbehaltlos ausgerichtet, hat er die testamentarischen Anordnungen des Erblassers durch konkludentes Handeln anerkannt und auf den Herabsetzungsanspruch verzichtet. Auch die Rentenbegünstigte durfte aufgrund der vorbehaltlosen regelmässigen Zahlungen damit rechnen, bis an ihr Lebensende eine Rente zu erhalten. Sie hat ihre Lebensgestaltung entsprechend danach ausgerichtet und ist in ihrem berechtigten Vertrauen auf den Rentenzufluss zu schützen. Nach dem Gesagten muss die jahrelange vorbehaltlose Rentenausrichtung an die Begünstigte in Kenntnis aller Umstände als ein stillschweigender (konkludenter) Verzicht auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs gewertet werden, weshalb dieser heute auch nicht mehr einredeweise geltend gemacht werden kann.

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Urteilskopf 92 IV 44 12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. März 1966 i.S. Alder gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste Art. 251 StGB , Art. 36 ff. WUStB . Auf die Urkundenfälschung, die nur zur Hinterziehung der im Inland erhobenen Warenumsatzsteuer begangen wird, sind ausschliesslich die Strafbestimmungen der Art. 36 ff. WUStB anwendbar.

Sachverhalt ab Seite 44 BGE 92 IV 44 S. 44 A.- Im November 1959 verkaufte Pessina sein Simca-Sportcabriolet, Jahrgang 1958, dem Autohändler Stutz in Zürich. Etwa am 23. des gleichen Monats verkaufte Autohändler Meyer, nachdem er mit Stutz und dessen Verkäufer Alder verhandelt hatte, den Occasionswagen Simca zum Preis von Fr. 8500.-- an seinen Kunden Huber weiter. Dieser machte Meyer am 5. Dezember 1959 eine Anzahlung von Fr. 5500.-- und bezahlte den Restbetrag im März 1960, während Meyer für den Wagen am 30. November 1959 Fr. 7300.-- an Stutz entrichtet hatte. Bei diesem Gechäft erstellte Alder zuhanden von Meyer eine mit Pessina unterzeichnete, vom 23. November 1959 datierte falsche Quittung des Inhalts, dass Pessina von Huber für den Simca den Betrag von Fr. 8500.-- erhalten habe. Mit dieser gefälschten Quittung wollte er Meyer ein Mittel zum Nachweis verschaffen, dass der Kauf direkt zwischen Pessina und Huber zustande gekommen sei und daher nicht der Warenumsatzsteuer unterliege. Meyer verwendete die Quittung nicht zum vorgesehenen Zweck. B.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Alder BGE 92 IV 44 S. 45 am 22. Juni 1965 der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 14 Tagen Gefängnis. C.- Alder führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Wer eine falsche Urkunde herstellt oder zur Täuschung gebraucht, um kantonale Steuern zu hinterziehen, ist für die Urkundenfälschung nicht nach Art. 251 StGB , sondern ausschliesslich nach den in Art. 335 Ziff. 2 StGB vorbehaltenen Bestimmungen des kantonalen Steuerstrafrechts zu beurteilen, vorausgesetzt, dass die Urkunde ihrer Natur nach nur für die Steuerbehörden bestimmt ist, wie z.B. der Lohnausweis ( BGE 81 IV 166 ff.), und nicht zugleich andern als steuerrechtlichen Zwecken dient, wie dies z.B. beim Vertrag über einen Grundstückkauf ( BGE 84 IV 167 ) oder der ordentlichen Geschäftsbuchhaltung und ihren Bestandteilen ( BGE 91 IV 191 f.) der Fall ist. Der Grund für die ausschliessliche Anwendung des Steuerstrafrechts liegt darin, dass der Täter, der nur zum Zwecke der Steuerhinterziehung eine Urkunde fälscht, einer ihm übergeordneten, mit öffentlichrechtlichen Kontroll- und Zwangsbefugnissen ausgestatteten Verwaltung gegenübersteht und es darum gerechtfertigt ist, seine Tat nach einem andern Masstab zu beurteilen, als wenn er sie zum Nachteil einer Privatperson begeht, die sich ihm gegenüber in gleichgeordneter Stellung befindet und daher schutzbedürftiger ist. Art. 251 StGB bezweckt denn auch in erster Linie den Schutz des einzelnen im privatrechtlichen Geschäftsverkehr, während die Wahrheitspflicht im Steuerverfahren dem Interesse des Staates am zuverlässigen und gesetzmässigen Gang der öffentlichen Verwaltung dient und dieses Interesse durch die Strafbestimmungen der Steuergesetzgebung im allgemeinen hinreichend geschützt wird (NOLL, Nebenstrafrecht und Rechtsgleichheit, in ZStR 1959, 47 ff.). Was für die kantonalen Steuern gilt, trifft ebensosehr zu, wenn die Herstellung oder der Gebrauch gefälschter Urkunden dazu bestimmt ist, Bundessteuern zu hinterziehen. Auch hier rechtfertigt das Unterordnungsverhältnis, in dem der Täter zur öffentlichen Verwaltung steht, das Urkundendelikt, das BGE 92 IV 44 S. 46 zugleich Art. 251 StGB erfüllt, nach den Sonderbestimmungen des eidgenössischen Steuerstrafrechts zu ahnden. Diese Auffassung liegt im allgemeinen auch den bundesrechtlichen Steuererlassen zugrunde. Einerseits stellen sie den Gebrauch falscher, verfälschter oder inhaltlich unwahrer Urkunden durch Steuer- und Auskunftspflichtige und die Gehilfenschaft Dritter, die zur Unterstützung des Steuerdelikts Urkunden solcher Art ausstellen, ausdrücklich oder sinngemäss unter Strafe (vgl. z.B. Art. 129, 131 des Wehrsteuerbeschlusses, Art. 16 und 17 des Verrechnungssteuerbeschlusses, Art. 40 des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz), und anderseits sehen sie, ausgenommen bei der Getränkesteuer und der Warenumsatzsteuer auf der Wareneinfuhr, von der Aufstellung einer KOIlisionsnorm durchwegs ab, was dahin auszulegen ist, dass die Anwendung des Art. 251 StGB ausgeschlossen werden wollte (NOLL, a.a.O. S. 40). In diesem Sinne sind die Strafbestimmungen des Steuerstrafrechts auch von der eidgenössischen Steuerverwaltung seit jeher gehandhabt worden, und ebenso geht vom Grundsatz der Spezialität auch der Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht aus, der die auf dem Gebiete des Verwaltungs-, insbesondere Fiskalrechts begangenen Urkundendelikte unter Vorbehalt von Art. 317 StGB einer allgemeingültigen Sonderordnung unterstellt (Art. 22 des Vorentwurfes der Expertenkommission vom Oktober 1962). Die geltenden bundesrechtlichen Steuererlasse bedrohen die Verwendung gefälschter Urkunden allerdings gleich wie die Steuerdelikte im allgemeinen bloss mit Busse; einzig das neuere Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz (Art. 40) und für schwere Fälle auch der Verrechnungssteuerbeschluss (Art. 16) sehen Gefängnis vor. Die Androhung von Busse allein mag nach heutiger Anschauung, insbesondere im Vergleich zu dem in Art. 251 StGB vorgesehenen Strafrahmen - Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis - als zu milde Strafe erscheinen. Das ist aber noch kein ausreichender Grund, um vom Grundsatz, dass das einzig zum Zwecke der Steuerhinterziehung begangene Urkundendelikt nach den Strafbestimmungen des Steuerstrafrechts beurteilt werden soll, abzugehen. Die gleiche Auffassung hat der Kassationshof schon in BGE 81 IV 169 in bezug auf das Verhältnis zwischen den Strafbestimmungen des Wehrsteuerbeschlusses und Art. 251 StGB vertreten. Sie ist heute umso begründeter, als mit dem BGE 92 IV 44 S. 47 erwähnten Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht die gesetzliche Grundlage für einen erweiterten Strafrahmen geschaffen werden soll, der erlaubt, inskünftig auch nach dem Sondergesetz Gefängnisstrafen auszufällen. Im vorliegenden Falle kommt eine Widerhandlung gegen die Strafbestimmungen des Warenumsatzsteuerbeschlusses über die Erhebung der Steuer im Inland (Art. 36 ff.) in Betracht, die - im Gegensatz zur Warenumsatzsteuer auf der Wareneinfuhr (Art. 44 ff.) - in ihren Grundzügen auf der gleichen Ordnung beruht, wie sie der Wehrsteuer und den meisten andern Steuererlassen des Bundes zugrundeliegt. Dass die Art. 36 ff. WUStB den Gebrauch falscher, verfälschter oder unwahrer Urkunden im Unterschied zu Art. 129 Abs. 2 WStB nicht besonders erwähnen und nicht als qualifizierte Steuerhinterziehung unter erhöhte Strafdrohung stellen, ist unerheblich. Der Straftatbestand der Steuerhinterziehung, begangen durch falsche Auskunftserteilung gegenüber der Warenumsatzsteuerbehörde ( Art. 36 Abs. 2 lit. b WUStB ), erfasst ausdrücklich auch das Verschleiern von Tatsachen, worunter vor allem das Vorlegen falscher, verfälschter oder unwahrer Urkunden und Belege fällt. Die vorsätzliche Täuschung der Steuerbehörden mittels gefälschter Urkunden ist alsdann bei der Strafzumessung als Erschwerungsgrund zu berücksichtigen (WELLAUER, Die eidgenössische Warenumsatzsteuer, S. 465 Note 999). Die falsche Quittung, die der Beschwerdeführer beim Wiederverkauf eines Occasionsautos ausstellte, diente nach ihrer Zweckbestimmung ausschliesslich der Hinterziehung der Warenumsatzsteuer. Mit der Urkunde wollte die Tatsache, dass der Occasionswagen durch einen steuerpflichtigen Autohändler weiterverkauft wurde, verschleiert und vorgetäuscht werden, dass der Verkauf ohne Einschaltung eines Grossisten direkt zwischen zwei nicht steuerpflichtigen Privatpersonen stattgefunden habe. Zu einem andern Zweck, als die Steuerbehörden über den Bestand der Steuerpflicht irrezuführen, war die Quittung nicht bestimmt. Sie war als blosser Beleg auch nicht Bestandteil der Buchhaltung und hatte daher nicht wie die Eintragung in Geschäftsbüchern zum vorneherein auch dem Beweis zivilrechtlicher Verhältnisse zu dienen. Auf die vom Beschwerdeführer begangene Urkundenfälschung sind daher unter Ausschluss von Art. 251 StGB einzig die Strafbestimmungen der Art. 36 ff. WUStB anwendbar. BGE 92 IV 44 S. 48 3. Das angefochtene Urteil muss infolgedessen aufgehoben werden, und es ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer auf Grund der Art. 36 ff. WUStB zu bestrafen ist. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts war von den am Autohandel beteiligten Händlern nicht Stutz, sondern Meyer, der den Wagen auf eigene Rechnung weiterverkaufte, steuerpflichtig. Dass dieser die geschuldete Warenumsatzsteuer im Sinne von Art. 36 WUStB hinterzogen oder gemäss Art. 38 WUStB gefährdet habe, ist nicht festgestellt. In der Beschwerdebegründung wird zwar behauptet, Meyer habe die Umsatzsteuer entrichtet, doch ist diese Frage offenbar nicht, jedenfalls nicht endgültig überprüft worden, und sie bleibt deshalb abzuklären. Die eidgenössische Steuerverwaltung ist, wie sie in ihrem Schreiben vom 3. März 1965 erklärte, dieser Frage nicht weiter nachgegangen, weil die Steuerforderung als solche verjährt war; sie vermutet aber, dass die Steuer von Meyer hinterzogen worden sei. Wird dies festgestellt, kommt eine Bestrafung des Beschwerdeführers nach Art. 39 WUStB wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zum Tatbestand der Steuerhinterziehung in Betracht; eine Verjährung der Strafverfolgung ist im Falle des Beschwerdeführers zufolge wiederholter Unterbrechung offensichtlich nicht eingetreten ( Art. 42 WUStB ). Läge dagegen keine strafbare Haupttat vor, so dass Anstiftung und Gehilfenschaft ausschieden, käme eine Bestrafung des Beschwerdeführers allenfalls nur wegen versuchter Begünstigung ( Art. 39 WUStB ) in Frage. Voraussetzung dazu wäre, dass der Wille des Beschwerdeführers nicht bloss darauf gerichtet war, Meyer zur Begehung des Steuerdeliktes zu bestimmen oder ihm dabei Hilfe zu leisten, sondern auch darauf, ihn zugleich mit der gefälschten Urkunde der Strafverfolgung zu entziehen. Ausserdem müsste der Tatbestand der Begünstigung unabhängig davon, ob der Begünstigte eine Straftat begangen hat, strafbar sein, wie dies nach Art. 305 StGB zutrifft ( BGE 69 IV 120 ). Ob Art. 39 WUStB im gleichen Sinne ausgelegt werden kann, erscheint nach dem Randtitel, der die Begünstigung zusammen mit der Anstiftung und Gehilfenschaft unter dem einheitlichen Begriff der Teilnahme zusammenfasst, indessen fraglich.

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Urteilskopf 104 Ia 49 12. Auszug aus dem Urteil vom 25. Januar 1978 i.S. X. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

Regeste Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen und ergänzender Staatsvertrag zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland. 1. Internationale Rechtshilfe der Schweiz bei Konnexität zwischen gemeinrechtlichen und Fiskaldelikten (E. 4). 2. Das massgebliche Staatsvertragsrecht verlangt nicht, dass die Schweiz vor Gewährung der Rechtshilfe vom ersuchenden Staat noch eine ausdrückliche Zusicherung der Wahrung des Spezialitätsgrundsatzes einholt (E. 5b).

Sachverhalt ab Seite 50 BGE 104 Ia 49 S. 50 Am 11. März 1977 stellte der Leitende Oberstaatsanwalt in Hannover bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ein Gesuch um Rechtshilfe in einem gegen den deutschen Staatsangehörigen X. hängigen Ermittlungsverfahren wegen Untreue. Das Gesuch war darauf gerichtet, bei vier schweizerischen Banken Erhebungen über bestimmte, im Rechtshilfegesuch näher umschriebene Geschäfte des Angeschuldigten vorzunehmen, die an diesen Geschäften beteiligten Funktionäre der Banken als Zeugen zu vernehmen sowie die entsprechenden Kredit- und Kontounterlagen beizuziehen. Da der schweizerische Anwalt von X. befürchtete, die wegen eines gemeinrechtlichen Deliktes zu leistende Rechtshilfe könnte in der Bundesrepublik Deutschland auch in einem zur Strafuntersuchung parallel laufenden Fiskalverfahren Verwendung finden, stellte er den Antrag, die Einvernahmeprotokolle und allfällige weitere Erhebungen an die deutschen Justizbehörden nur unter der Bedingung weiterzuleiten, dass vorgängig formell zugesichert werde, sie würden nicht zum Zwecke der Geltendmachung von Ansprüchen in Steuersachen verwendet. Die Erhebungen in der Schweiz wurden daraufhin unterbrochen, und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ersuchte jene von Hannover am 9. Mai 1977, eine entsprechende, von ihr nach dem Antrag der Verteidigung formulierte Erklärung abzugeben. Der Leitende Oberstaatsanwalt beim Landgericht Hannover unterzeichnete die Erklärung sofort und stellte sie am 11. Mai 1977 der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zu. Nach dem Eingang dieser Erklärung führte die Bezirksanwaltschaft Zürich entsprechend der Weisung der Staatsanwaltschaft die gewünschten Zeugenvernehmungen durch und erhob die verlangten Bankunterlagen zu den Akten. X. stellte darauf bei der Bezirksanwaltschaft Zürich das Begehren, von der Weiterleitung der Einvernahmeprotokolle BGE 104 Ia 49 S. 51 und der übrigen Akten an die ersuchende Behörde der Bundesrepublik Deutschland abzusehen, bis geklärt sei, welche Behörde dieses Staates eine wirklich verbindliche Erklärung betreffend die Nichtberücksichtigung der Ergebnisse des Rechtshilfeverfahrens für fiskalische Zwecke abgeben könne, und bis eine solche Erklärung vorliege. Mit Verfügung vom 17. August 1977 wies die Bezirksanwaltschaft Zürich diese Anträge ab und verfügte die Weiterleitung der im Rechtshilfeverfahren erstellten Protokolle und erhobenen Belege an die ersuchende Behörde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies den hiegegen erhobenen Rekurs am 28. September 1977 ab. Diesen Entscheid ficht X. mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen ( Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ) an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. ... Nach Art. 1 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EÜR) sind die Unterzeichnerstaaten grundsätzlich zu gegenseitiger Rechtshilfe hinsichtlich strafbarer Handlungen verpflichtet, soweit die Behörden des ersuchenden Staates zu deren Verfolgung zuständig sind. Art. 2 lit. a lautet wie folgt: "Die Rechtshilfe kann verweigert werden: a) wenn sich das Ersuchen auf strafbare Handlungen bezieht, die vom ersuchten Staat als politische, als mit solchen zusammenhängende oder als fiskalische strafbare Handlungen angesehen werden; b) wenn der ersuchte Staat der Ansicht ist, dass die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung (ordre public) oder andere wesentliche Interessen seines Landes zu beeinträchtigen." Die Schweiz hat im BB vom 27. September 1966 über die Genehmigung von sechs Abkommen des Europarates dazu ausgeführt (AS 1967 S. 809), sie behalte sich das Recht vor, "in besonderen Fällen Rechtshilfe auf Grund dieses Übereinkommens nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu leisten, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten oder Schriftstücken enthaltenen Auskünfte ausschliesslich für die Aufklärung und BGE 104 Ia 49 S. 52 Beurteilung derjenigen strafbaren Handlungen verwendet werden dürfen, für die Rechtshilfe bewilligt wird". Ferner hat sie von der in Art. 5 vorgesehenen Möglichkeit, für die Erledigung von Gesuchen um Durchsuchung oder Beschlagnahme von Gegenständen zusätzliche Bedingungen zu stellen, in dem Sinne Gebrauch gemacht, als sie erklärte, jede Zwangsmassnahme sei der in Art. 5 § 1 lit. a des Abkommens erwähnten Bedingung unterworfen, d.h. es sei der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit anzuwenden. Der am 13. November 1969 abgeschlossene, am 1. Januar 1977 in Kraft getretene Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des EÜR vom 20. April 1959 und die Erleichterung seiner Anwendung enthält vorwiegend Einzelheiten technischer Natur. Erwähnung verdient indessen ein Abschnitt der dem Vertrag beigefügten, von den beidseitigen Delegationschefs unterzeichneten und in der Amtlichen Gesetzessammlung veröffentlichten "Bemerkungen" zu diesem Vertrag, die - ohne dass auf ihre rechtliche Tragweite näher eingegangen werden soll - jedenfalls zur Auslegung des übereinstimmenden Willens der vertragsschliessenden Parteien herangezogen werden können. Zu Art. 2 EÜR wird hier ausgeführt (AS 1977 I S. 105): "Die Delegationen sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass Artikel 2 des Übereinkommens nicht ausschliesst, die Leistung der verlangten Rechtshilfe an Bedingungen oder Auflagen zu knüpfen, und dass allfällige Bedingungen oder Auflagen von den Behörden des ersuchenden Staates zu beachten sind. Sie werden deshalb ihren zuständigen Behörden empfehlen, in den Fällen des Artikels 2 Buchstabe b des Übereinkommens nach Möglichkeit die Rechtshilfe unter Bedingungen oder Auflagen zu leisten anstatt das Ersuchen abzulehnen, wenn dadurch die Beeinträchtigung der Interessen des ersuchten Staates vermieden werden kann." 3. Im vorliegenden Falle ersucht die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Hannover um Rechtshilfe in einem gegen den Beschwerdeführer hängigen Ermittlungsverfahren wegen Untreue. Der Sachverhalt, der jenem zur Last gelegt wird, wird im Rechtshilfegesuch einlässlich dargestellt. Untreue im Sinne von § 266 des deutschen Strafgesetzbuches ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bedroht. Es handelt sich somit im Sinne der schweizerischen Begriffsbestimmung BGE 104 Ia 49 S. 53 ( Art. 9 StGB ) um ein Verbrechen. Nach der Umschreibung des Tatbestandes fallen in der Bundesrepublik Deutschland unter den Begriff der Untreue sowohl Fälle, die in der Schweiz als Veruntreuung im Sinne von Art. 140 StGB zu betrachten wären, als auch solche, die unter den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 StGB fielen. Beide Tatbestände gehören zu den strafbaren Handlungen, für die das schweizerische Recht eine Auslieferung zulässt. Wollte man also annehmen, der von der Schweiz zu Art. 5 § 1 des EÜR angebrachte Vorbehalt finde hier grundsätzlich Anwendung, obschon keine Durchsuchung oder Beschlagnahmung erforderlich war, sondern die angeforderten Akten von den vernommenen Zeugen eingereicht worden sind, so stünde er der Rechtshilfe nicht entgegen. Der Beschwerdeführer erhebt denn auch gegen die Gewährung der Rechtshilfe im Verfahren wegen Untreue als solchem keine Einwendungen. 4. a) Es ist unbestritten, dass gegen den Beschwerdeführer in der Bundesrepublik Deutschland neben dem gemeinrechtlichen Strafverfahren wegen Untreue noch ein Verfahren wegen Verletzung fiskalischer Bestimmungen hängig ist. Der Beschwerdeführer befürchtet, dass die im Rechtshilfeverfahren erhobenen Protokolle und Akten auch in jenem Verfahren Verwendung finden könnten, und er widersetzt sich der Weiterleitung, weil nach seiner Auffassung keine genügenden Zusicherungen dafür vorlängen, dass hiervon Abstand genommen werde. Richtig ist, dass die Schweiz in Fiskalsachen grundsätzlich keine Rechtshilfe gewährt. Dies steht im Zusammenhang mit dem durch Art. 47 BankG gesicherten Bankgeheimnis, das für die Entwicklung der schweizerischen Wirtschaft eine bedeutende Rolle gespielt hat. Indessen kommt dem Bankgeheimnis nicht der Rang eines geschriebenen oder ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes zu, so dass es bei Kollision mit anderen Interessen stets den Vorrang beanspruchen könnte. Vielmehr handelt es sich um eine gesetzliche Norm, die gegebenenfalls gegenüber staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz zurückzutreten hat (vgl. BGE 99 Ia 89 und BGE 96 I 752 ). Zur historischen Entwicklung des Verhältnisses zwischen Bankgeheimnis und internationaler Rechtshilfe ist folgendes festzuhalten: BGE 104 Ia 49 S. 54 Während die umfassende Rechtshilfe in Strafsachen noch nicht Gegenstand eines Bundesgesetzes bildet und staatsvertragliche Regelungen auf diesem Gebiet erst im Laufe der letzten Jahrzehnte zustandegekommen sind, bestehen seit langem gesetzliche und staatsvertragliche Grundlagen für das Auslieferungsrecht, das einen Spezialfall der Rechtshilfe regelt. Art. 11 des Bundesgesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland vom 22. Januar 1892 (AuslG) lautet: "Wegen Übertretung fiskalischer Gesetze und wegen reiner Militärvergehen wird die Auslieferung nicht bewilligt. Hat eine Person, die wegen einer die Auslieferung begründenden Handlung verfolgt wird, ausserdem ein fiskalisches oder ein militärisches Gesetz übertreten, so erfolgt die Auslieferung nur unter der Bedingung, dass diese Übertretung weder bestraft werden noch einen Strafverschärfungsgrund bilden darf." Sinngemäss gleichartige Bestimmungen enthalten auch fast sämtliche von der Schweiz geschlossenen Auslieferungsverträge. In seinem 1953 erschienenen Werk "Das schweizerische Auslieferungsrecht" führt HANS SCHULTZ aus, die Schweiz verweigere die Auslieferung nur für das mit anderen Delikten zusammen verfolgte fiskalische Delikt; eine Erstreckung des Auslieferungsprivileges auf "konnex" oder "relativ" fiskalische Delikte lehne die schweizerische Praxis richtigerweise ab. Von den Behörden eines Staates, welchem die Schweiz das zur Begründung des Auslieferungsverkehrs erforderliche Vertrauen schenke, dürfe erwartet werden, dass sie die übrigen Delikte verfolgten und bestraften, ohne sich von dem ausserdem begangenen fiskalischen Delikt beeinflussen zu lassen (a.a.O., S. 467/468). Nach der älteren, ständigen Praxis des Bundesgerichtes betreffend Auslieferung bei Konnexität zwischen gemeinrechtlichen und Fiskaldelikten (vgl. BGE 92 I 287 , BGE 78 I 246 E. 4a mit Verweisungen; sowie THEODOR GUT, Die fiskalischen und militärischen Vergehen im schweizerischen Auslieferungsrecht, Zürich 1943, S. 85-110) wird dann, wenn ein Angeschuldigter im Ausland sowohl wegen auslieferungsgeeigneter Delikte des gemeinen Strafrechtes als auch wegen Fiskaldelikten verfolgt wird, bei Real- und Idealkonkurrenz die Auslieferung bewilligt unter der Bedingung, dass das Fiskaldelikt weder bestraft noch als Strafschärfungsgrund berücksichtigt werden darf. Ausgeschlossen ist die Auslieferung nur bei unechter Gesetzeskonkurrenz, BGE 104 Ia 49 S. 55 d.h. wenn der Tatbestand des Nichtauslieferungsdeliktes jenen des Auslieferungsdeliktes nach allen Richtungen umfasst. Auf die Frage, in welcher Form die Bedingung zu stellen ist, ist in anderem Zusammenhang zurückzukommen. b) Die modernen zwei- und mehrseitigen Abkommen über Rechtshilfe in Strafsachen beruhen, gleich wie die Auslieferungsverträge, auf dem Grundgedanken des gegenseitigen Vertrauens in die Rechtspflege von Staaten des gleichen Kulturkreises. Sie sollen die Verbrechensbekämpfung über die Landesgrenzen hinaus weiter erleichtern, greifen aber weniger tief in die Interessen der Beschuldigten ein, da sie deren persönliche Freiheit nicht unmittelbar tangieren. Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, bei der Auslegung von Rechtshilfeabkommen jedenfalls keine grössere Zurückhaltung zu üben als bei derjenigen von Auslieferungsverträgen. In seiner Botschaft an die Bundesversammlung über die Genehmigung von sechs Übereinkommen des Europarates vom 1. März 1966 (BBl 1966 I S. 482) hat der Bundesrat unter Hinweis auf einen von ihm am 23. September 1957 gefällten Entscheid (VEB 1957 Nr. 3, E. 6d) ausgeführt, die zur Abklärung einer gemeinrechtlichen Straftat gewährte Rechtshilfe berechtige den ersuchenden Staat nicht, die Ergebnisse der Erhebungen im ersuchten Staat für die Verfolgung und Bestrafung von Delikten auszuwerten, für die sie nicht geleistet worden sei. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, die dieser Regel für die Wahrung des schweizerischen Bankgeheimnisses zukomme, könne darauf im Verkehr mit den Vertragsparteien des EÜR umso weniger verzichtet werden, als mit dem Beitritt zu diesem der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit aufgegeben werde. Es sei deshalb gegenüber dem Generalsekretariat des Europarates eine entsprechende Erklärung abzugeben. In neuester Zeit scheint sich eine etwas elastischere Haltung der Schweiz hinsichtlich der Rechtshilfe an ausländische Staaten abzuzeichnen. So ist etwa die Rechtshilfe in Steuersachen gegenüber den Vereinigten Staaten nach dem am 23. Januar 1977 in Kraft getretenen Rechtshilfevertrag unter genau umschriebenen Voraussetzungen möglich zur Bekämpfung des sogenannten "organisierten Verbrechens". Die Frage, wie weit die Rechtshilfe der Schweiz bei Konnexität zwischen gemeinen Delikten und Fiskaldelikten gehen soll, ist zur Zeit Gegenstand der Beratungen der eidgenössischen Räte BGE 104 Ia 49 S. 56 im Rahmen der Ausarbeitung des BG über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 8. März 1976, BBl 1976 II S. 444 ff.; Sten. Bull. 1977 S. 622). Auch wenn das Ergebnis dieser Beratungen noch nicht feststeht, drängt sich doch keinesfalls in Grenzfällen eine restriktive Auslegung der geltenden staatsvertraglichen Bestimmungen über die Rechtshilfe auf. 5. Im vorliegenden Falle wird zu Recht nicht geltend gemacht, es fehle an sich an einer Voraussetzung für die Rechtshilfe an die Bundesrepublik Deutschland im Ermittlungsverfahren betreffend Untreue. Die Einwendungen des Beschwerdeführers beziehen sich nur darauf, dass nach seinem Dafürhalten keine genügende Gewähr für die Nichtverwendung des Ergebnisses der in der Schweiz durchgeführten Ermittlungen in einem gleichzeitig hängigen Fiskalverfahren geboten sei. a) Der Leitende Oberstaatsanwalt beim Landgericht Hannover hat bereits in seinem Rechtshilfebegehren vom 11. März 1977 unaufgefordert versichert, dass die Ermittlungsergebnisse aus dem Rechtshilfeersuchen nicht in einem Steuerstrafverfahren verwendet werden. Gleichwohl hat die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich auf Begehren des Beschwerdeführers eine einlässlichere Erklärung in dieser Richtung verlangt, wobei sie sich wörtlich an den vom zürcherischen Anwalt des Beschwerdeführers gestellten Antrag hielt. Diese Erklärung hat der Leitende Oberstaatsanwalt am 11. Mai 1977 abgegeben. Der Beschwerdeführer gab sich damit aber nicht zufrieden, sondern stellte in einer Eingabe vom 10. Juni 1977 die weiteren Begehren, aa) es sei "durch Vermittlung der schweizerischen politischen Behörden, insbesondere des EJPD, abzuklären, welche Bundesbehörde der Bundesrepublik Deutschland zuständig ist zur Abgabe einer für sämtliche Behörden der Bundesrepublik Deutschland verbindlichen Erklärung des Inhalts, dass die mittels Rechtshilfe in der Schweiz erlangten Informationen und Unterlagen ausschliesslich zur Verfolgung gemeinrechtlicher und nach schweizerischem Recht die Rechtshilfe rechtfertigender Delikte verwendet werden; bb) "es sei sodann, gestützt auf Art. 2 (a) des EÜR, insbesondere gestützt auf den von der Schweiz dazu gemachten Vorbehalt zu Art. 2 (b) von den zuständigen deutschen Behörden die Abgabe einer schriftlichen Erklärung zu verlangen, worin die dafür zuständige deutsche Behörde formell zusichert, dass die deutschen Behörden, BGE 104 Ia 49 S. 57 einschliesslich alle Justiz- und Verwaltungsbehörden des Bundes und der Länder, die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten enthaltenen Auskünfte nicht verwenden werden zum Zwecke der Geltendmachung oder Erhebung von Ansprüchen, der Veranlagung von Steuern und Abgaben, Einleitung und Durchführung von Fahndungen, Untersuchungen und Strafverfahren, die auf Gesetzen oder Vorschriften fiskalischer Natur, wie Steuergesetze, Devisenvorschriften, Zollgesetze etc. beruhen." Es stellt sich die Frage, ob diese Begehren mit Treu und Glauben vereinbar sind, nachdem der Vertreter des Beschwerdeführers schon an der Verhandlung vom 27. April 1977 vor der Bezirksanwaltschaft Zürich beantragt hatte, es seien die deutschen Justizbehörden um eine ausdrückliche schriftliche Erklärung zu ersuchen, die inhaltlich genau dem entspricht, was in der Eingabe vom 10. Juni 1977 gefordert wird. Auch fällt auf, dass der Beschwerdeführer, obschon er Deutscher ist und in der Bundesrepublik ansässige Anwälte beigezogen hat, nicht selbst die Behörde nennt, die er für die Abgabe der gewünschten Erklärung als zuständig betrachtet. Der Gedanke, dass es dem Beschwerdeführer nicht nur um Sicherung vor ungerechtfertigter Verfolgung in Fiskalsachen, sondern auch um Verzögerung der Rechtshilfe hinsichtlich des gemeinrechtlichen Tatbestandes geht, ist nicht im vornherein von der Hand zu weisen. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da sich der Standpunkt des Beschwerdeführers in der Sache selbst als unbegründet erweist. b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist keineswegs eindeutig, dass die Rechtshilfe im vorliegenden Falle von einer ausdrücklichen Erklärung irgend einer deutschen Amtsstelle abhändig gemacht werden muss. Weder das EÜR noch der ergänzende Staatsvertrag zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland sehen solche Erklärungen vor. Der Beschwerdeführer beruft sich allerdings auf den von der Schweiz zu Art. 2 EÜR angebrachten Vorbehalt. Allein dieser sagt nur, dass die Schweiz die Rechtshilfe unter der Bedingung der Beachtung des Grundsatzes der Spezialität gewähren könne, was nicht gleichbedeutend ist mit einer vom ersuchenden Staate zu verlangenden Erklärung. Zwar bemerkt ROBERT HAUSER (Das Bankgeheimnis im internationalen Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, in ZStR 87/1971, S. 153), es sei von der Schweiz eine Garantieerklärung des Inhaltes zu BGE 104 Ia 49 S. 58 verlangen, das durch die Rechtshilfe erhobene Material werde nicht zur Verhängung von Sanktionen des Steuer- oder Devisenstrafrechts verwendet; er führt jedoch keine gesetzliche oder staatsvertragliche Grundlage für diese Auffassung an. Er verweist auf Art. 11 AuslG und auf den erwähnten Vorbehalt im Beschluss betreffend Genehmigung des EÜR sowie weiterer europäischer Abkommen, doch ist an beiden Stellen lediglich von zu stellenden Bedingungen die Rede. Dasselbe trifft für den in der Fussnote zitierten Entscheid des Bundesrates in VEB 1957 Nr. 3 S. 12 ff. (insbesondere S. 35) zu, der übrigens vor Inkrafttreten der heute massgebenden Rechtsgrundlagen ergangen ist und dem deshalb nur noch beschränkte Bedeutung beigemessen werden kann. Geht man im Sinne der vorstehenden Darlegungen davon aus, dass die Rechtshilfe in Strafsachen eine Erweiterung des bisherigen Auslieferungsrechtes darstellt und dass sie den Einzelnen jedenfalls nicht schärfer trifft als jene, so liegt es vielmehr nahe, sich im Rechtshilfeverkehr bezüglich der zu stellenden Bedingungen an die gefestigte Praxis in Auslieferungsfällen zu halten. Nach dieser wird bei Auslieferung wegen Delikten, die mit nicht zur Auslieferung berechtigenden Tatbeständen, insbesondere mit solchen fiskalischer Natur, real oder ideal konkurrieren, stets die Bedingung gestellt, dass eine Verfolgung wegen dieser Tatbestände zu unterbleiben hat, wobei gelegentlich statt des Ausdrucks "Bedingung" auch das Wort "Vorbehalt" verwendet wird. Dagegen wird nie eine Erklärung des ersuchenden Staates verlangt, wonach er sich an die gestellte Bedingung oder an den Vorbehalt halten, d.h. den Grundsatz der Spezialität beachten werde (vgl. z.B. BGE 101 Ia 64 f. E. 5b und Disp. 2; S. 423 E. 3d und 426 Disp. 2; S. 599 E. 6 und 601 Disp. 2, mit zahlreichen Verweisungen). Die innere Rechtfertigung dieser Praxis liegt darin, dass jeder Staat mit dem Abschluss eines Auslieferungsabkommens dem Vertragspartner das Vertrauen schenkt, er werde den Vertrag einhalten, d.h. den Grundsatz der Spezialität strikte beachten und das Auslieferungsdelikt ohne Rücksicht auf eventuell damit konkurrierende Nichtauslieferungsdelikte verfolgen (SCHULTZ, a.a.O. S. 288). Im Verkehr zwischen den demokratischen Staaten des westeuropäischen Kulturkreises sind denn auch Verletzungen dieser staatsvertraglichen, allgemein anerkannten Regel kaum je anzutreffen, umso weniger, als sie für den BGE 104 Ia 49 S. 59 betreffenden Staat die Folge nach sich ziehen könnten, dass in künftigen Fällen die Auslieferung verweigert würde. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei der allgemeinen Rechtshilfe hinsichtlich des Grundsatzes der Spezialität andere, strengere Anforderungen gestellt werden sollten als bei der für den Betroffenen schwersten Massnahme der Auslieferung. Die völkerrechtliche Frage des dem Partnerstaat entgegenzubringenden Vertrauens bleibt dieselbe, und die Tendenzen der jüngsten Zeit sprechen, wie dargelegt, jedenfalls nicht für eine Erschwerung der Rechtshilfe über den Vertragswortlaut hinaus. Zwar ist es richtig, dass in anderen Fällen ausländische Behörden teils von sich aus Zusicherungen im Sinne des staatsvertraglichen Vorbehaltes abgegeben haben, teils von der ersuchten kantonalen Behörde hiezu aufgefordert worden sind ( BGE 98 Ia 227 ; BGE 95 I 441 ). Eine solche Praxis entspricht der Vorsicht und wird in den meisten Fällen zweckmässig sein, eine Rechtspflicht vermag sie jedoch nicht zu begründen. Auch die Polizeiabteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes führt in der vom Beschwerdeführer auszugsweise wiedergegebenen, dem Bundesgericht im übrigen aber nicht bekannten Note vom 30. Juni 1976 an die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland nicht aus, worauf sie ihr Ersuchen um eine formelle Zusicherung der deutschen Behörden stützt. Im übrigen scheint es sich in jener Sache um Durchsuchungen und Beschlagnahmungen, also um eigentliche Zwangsmassnahmen, gehandelt zu haben, während im vorliegenden Falle keine solchen erfolgt oder vorgesehen sind, sondern die Zeugen lediglich ersucht wurden, die mit ihren Aussagen im Zusammenhang stehenden Belege zu den Akten zu geben. Schliesslich lässt sich auch aus dem in der Beschwerde zitierten BGE 103 Ia 206 ff. (insbes. E. 6 und 7) nichts für den Standpunkt des Beschwerdeführers ableiten. Es ging dort darum, dass - im Gegensatz zum vorliegenden Falle - der massgebende Sachverhalt im Rechtshilfebegehren nicht mit hinlänglicher Klarheit umschrieben war. In diesem Zusammenhang hat das Gericht festgestellt, es müssten die gemeinrechtlichen Tatbestände genau umschrieben werden, da sonst nicht abgeklärt werden könne, ob Rechtshilfe nicht nur für ein Fiskaldelikt und damit im Zusammenhang stehende Urkundenfälschungen BGE 104 Ia 49 S. 60 verlangt werde, in welchem Falle sie zu verweigern wäre. Wenn aus diesen Gründen erklärt wurde, die blosse Zusicherung der Nichtverwendung der erhobenen Unterlagen für fiskalische Zwecke genüge nicht, so ist dies für den vorliegenden Fall unerheblich, da hier nicht geltend gemacht wird, das Verfahren wegen Untreue als solches betreffe im Grunde genommen lediglich eine Fiskalsache. Indem die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hier über die bereits im Rechtshilfegesuch enthaltene Zusicherung hinaus eine ausdrückliche Erklärung der ersuchenden Behörde in dem vom Beschwerdeführer gewünschten Wortlaut eingeholt hat, ist sie somit bereits über das rechtlich unbedingt Erforderliche hinausgegangen. Mehr kann der Beschwerdeführer schon aus diesem Grund nicht verlangen. c) Der Beschwerdeführer rügt nicht den Inhalt der vom Leitenden Oberstaatsanwalt beim Landgericht Hannover abgegebenen Erklärung, der wörtlich mit seinen Anträgen übereinstimmt, sondern er macht geltend, der Leitende Oberstaatsanwalt sei nach dem innerstaatlichen Recht der Bundesrepublik Deutschland zur Abgabe der Erklärung mit Verbindlichkeit für alle andern gegebenenfalls in Fiskalsachen zuständigen Behörden nicht berechtigt. Da indessen nach den vorstehenden Ausführungen schweizerischerseits keine ausdrückliche Zusicherung der Wahrung des Spezialitätsgrundsatzes eingeholt werden muss, ist auf diesen Einwand nicht weiter einzugehen.

public_law

nan

de

CH_BGE

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CH

Federation

ff559ebf-6f65-47f9-a3fb-f545de7a3153

Urteilskopf 120 Ib 167 25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juni 1994 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Art. 94 ff. und Art. 107 Abs. 3 IRSG . Vollstreckung eines ausländischen Gerichtsentscheides, den vom Verurteilten erzielten Ertrag aus Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung einzuziehen. Bei nicht mehr greifbarem Deliktserlös ist auch die Einziehung einer diesbezüglichen Ersatzforderung des ersuchenden Staates als rechtshilfefähige Sanktion im Sinne von Art. 94 IRSG zu erachten (E. 3). In einem solchen Fall ist die für die Vollstreckung ausländischer Kostenentscheide gemäss Art. 107 Abs. 3 IRSG vorgesehene Lösung sinngemäss anzuwenden, so dass das Rechtshilfeverfahren nicht unentgeltlich zu führen ist, sondern die entstandenen Prozesskosten dem rechtshilfeweise herauszugebenden Betrag vorweg zu belasten sind (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 168 BGE 120 Ib 167 S. 168 Die Polizeibehörde von Randers/Dänemark führte gegen H. ein Ermittlungsverfahren u.a. wegen illegalen Rauschgifthandels. Es wurde ihm namentlich vorgeworfen, von Ende 1990 bis Frühjahr 1992 mehreren Personen Drogen in Form von Amphetamin und Haschisch zum Weiterverkauf geliefert zu haben. Im Rahmen dieser Strafuntersuchung gelangten die dänischen Behörden am 5. Februar und 1. Mai 1992 auf dem Rechtshilfeweg an die zuständigen schweizerischen Amtsstellen. Sie führten aus, es sei festgestellt worden, dass der Beschuldigte über eine Bankbeziehung zur Bank X. in der Schweiz verfüge. Bei seiner Verhaftung habe sich ergeben, dass er ein Konto oder mehrere Konten, darunter auch Bankschliessfächer sowie eventuell ein Depot bei der Bank X. unterhalte. Es sei anzunehmen, dass dort der Ertrag aus den H. angelasteten Delikten bzw. eine diesem Ertrag entsprechende Summe einbezahlt worden sei. In Anbetracht dessen wurden die schweizerischen Behörden ersucht, die dem Beschuldigten gehörenden Vermögenswerte zu sperren und anschliessend an die Polizeibehörde in Randers herauszugeben. Mit Verfügung vom 11. Mai 1992 sperrte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich gestützt auf die massgebenden Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EÜR, SR 0.351.1) und das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) die Vermögenswerte des Be schuldigten bei der Bank X. Sodann ordnete sie die Erhebung der sachdienlichen Bankunterlagen an. Der Entscheid über die Herausgabe der fraglichen Werte wurde aufgeschoben, "da noch nicht feststeht, welche Vermögenswerte vom Rechtshilfeersuchen betroffen sind und welche aus einer rechtshilfefähigen Straftat stammen". Im Rahmen des Vollzugs des Rechtshilfeersuchens wurde bei der Bank X. die auf H. lautende Kundenverbindung mit einem Wert von Fr. 20'381.-- festgestellt und beschlagnahmt. Mit der Erledigung des Ersuchens wurde den dänischen Behörden Gelegenheit eingeräumt, hinsichtlich der gesperrten Vermögenswerte BGE 120 Ib 167 S. 169 allfällige weitere Anträge zu stellen. Am 20. Januar 1993 wurde H. erstinstanzlich u.a. wegen Rauschgifthandels zu drei Jahren Gefängnis verurteilt. Gleichzeitig wurde angeordnet, den von H. aus dem Handel mit Drogen unrechtmässig erzielten Gewinn einzuziehen. Auf staatsanwaltschaftlich eingereichtes Rechtsmittel hin verschärfte das Berufungsgericht Vestre Landsret die Strafe mit Entscheid vom 2. März 1993 und verurteilte den Angeklagten zu drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis. Gleichzeitig bestätigte das Berufungsgericht den erstinstanzlichen Einziehungsentscheid. Mit Schreiben vom 26. April 1993 ersuchte das dänische Justizministerium die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe zur Vollstreckung der nach dem genannten Urteil angeordneten Einziehung. Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) stellte am 10. Mai 1993 fest, dass dieses Ersuchen den massgebenden Formerfordernissen genüge und kein Grund bestehe, es als offensichtlich unzulässig zu erklären. Demgemäss überwies es das Begehren zur weiteren Prüfung an die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich. Gestützt auf einen Kantonsratsbeschluss vom 22. November 1982, wonach die Behandlung eines solchen Vollstreckungsersuchens in die Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Zürich fällt (ZR 331.6), überwies die Bezirksanwaltschaft die Eingabe vom 26. April 1993 mit Verfügung vom 17. Juni 1993 an die für Rechtshilfesachen zuständige III. Strafkammer des Obergerichts. Mit Verfügung vom 8. Juli 1993 ersuchte der Präsident der III. Strafkammer das Justizministerium Dänemarks um Mitteilung, ob das Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 rechtskräftig und vollstreckbar sei. Gleichzeitig wurde das Justizministerium eingeladen, dem Verurteilten und seinem Rechtsbeistand das Ersuchen vom 26. April 1993 zuzustellen, von ihnen zuhanden des schweizerischen Vollstreckungsverfahrens eine Vernehmlassung einzuholen und diese an die schweizerischen Behörden weiterzuleiten. Mit Schreiben vom 20. August 1993 teilte der dänische Rechtsbeistand von H. dem Obergericht mit, dass das in Frage stehende Konto bei der Bank X. vor 1984 eröffnet worden sei und mit der Kriminalität im Jahre 1990 nichts zu tun habe. Am 29. Oktober 1993 bestätigte das Justizministerium Dänemarks, dass das oberinstanzliche Urteil vom 2. März 1993 rechtskräftig und vollstreckbar BGE 120 Ib 167 S. 170 sei; das Vollstreckungsbegehren sowie die Präsidialverfügung vom 8. Juli 1993 seien dem Verurteilten mit Schreiben vom 17. August 1993 zugestellt worden. Mit Beschluss vom 8. Dezember 1993 erklärte die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Entscheid des Berufungsgerichts Vestre Landsret, bei H. den Deliktserlös von DKK 126'500.-- einzuziehen, als vollstreckbar. Die Bank X. wurde angewiesen, das bei ihr befindliche, H. zuzuschreibende Guthaben der ersuchenden Behörde zu überweisen, dies nach Abzug der dem Staate Dänemark auferlegten und direkt der Obergerichtskasse gutzuschreibenden Gerichtskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 1'250.--. Mit Eingabe vom 28. Februar 1994 liess H. durch seinen schweizerischen Rechtsbeistand Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erheben, mit der folgendes beantragt wird: "1. In Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes des Kantons Zürich sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und das ausländische Urteil der Vestre Landsret vom 2. März 1993 als nicht vollstreckbar zu erklären. Demzufolge seien sämtliche Vermögenswerte des Beschwerdeführers (bei der Bank X.) freizugeben. 2. Eventuell: Sollte die Sperre (bei der Bank X.) aufrecht erhalten werden, sei bezüglich der Vollstreckung einschränkend folgendes anzuordnen: Das Bundesamt für Polizeiwesen habe vom ersuchenden Staat ein rechtskräftiges Urteil zu verlangen, das die Anordnung einer Ersatzvornahme ausdrücklich vorsehe und begründe. Das rechtskräftige Urteil muss innert einer vom BAP angesetzten, angemessenen Frist vorliegen." Zudem ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Dem dänischen Vollstreckungsbegehren liegt das inzwischen rechtskräftig gewordene Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 zugrunde, wonach der Beschwerdeführer u.a. wegen Rauschgifthandels zu drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt wurde. Gleichzeitig wurde beschlossen, beim Verurteilten in Anwendung von § 75 des dänischen Strafgesetzbuches den 126'500 dänische Kronen ausmachenden unrechtmässig erzielten Gewinn aus dem Drogenhandel (rund 28'800 Schweizer Franken) einzuziehen. Mit dem vorliegenden BGE 120 Ib 167 S. 171 Rechtshilfebegehren wird um Vollstreckung dieses Einziehungsentscheides ersucht. Weder in der Anklage noch im erst- oder zweitinstanzlichen Urteil wird allerdings ein Zusammenhang zwischen den in der Schweiz gesperrten Geldern und den vom Beschwerdeführer verübten Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung behauptet oder nachgewiesen, wie der Beschwerdeführer zu Recht feststellt und denn auch die Vorinstanz nicht verkennt. Anklagebehörde und Gerichte sind im Gegenteil davon ausgegangen, dass der Angeklagte bereits 1986, rund vier Jahre vor den ihm zur Last gelegten Betäubungsmitteldelikten, in der Schweiz über ein Guthaben in der Höhe von Fr. 22'527.-- verfügt habe. Entsprechend wird mit dem Rechtshilfebegehren die Einziehung und Herausgabe dieses Betrages als eine dem Deliktsbetrag (ungefähr) entsprechende Summe verlangt, weil der Verurteilte in Dänemark selber gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, die nicht als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen und von denen daher hier auszugehen ist, inzwischen mittellos sein soll, so dass eben gestützt auf die Bestimmung von Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches, die denn auch bereits dem zu vollstreckenden Entscheid zugrundeliegt, das in Zürich vorgefundene und gesperrte Guthaben des Beschwerdeführers eingezogen werden soll. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei der beantragten Rechtshilfe nach schweizerischer Terminologie nicht um die Vollstreckung einer Ausgleichs-Einziehung von deliktisch erlangten Vermögenswerten im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB , sondern um die Vollstreckung einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB . b) Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sind in erster Linie die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) beizuziehen, namentlich diejenigen nach dem fünften Titel (Art. 94 ff.) des IRSG ("Vollstreckung von Strafentscheiden"), wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat; auf die diesbezüglichen Erwägungen des angefochtenen obergerichtlichen Entscheides kann grundsätzlich verwiesen werden. Auch wenn die Bestimmungen nach Art. 94 ff. IRSG die rechtshilfeweise Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse nicht ausdrücklich erwähnen, gehören sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Sanktionen im Sinne von Art. 94 Abs. 2 IRSG , die in der Schweiz vollstreckt werden können (s. BGE 115 Ib 517 ff.). Das Europäische Rechtshilfeübereinkommen vom 20. April 1959 (EÜR, SR 0.351.1) bezieht sich einzig auf die Beweisstücke, nicht dagegen BGE 120 Ib 167 S. 172 auf Deliktsgut darstellende Objekte oder Vermögenswerte (oder allenfalls diesbezügliche Ersatzforderungen des ersuchenden Staates), wie sie Gegenstand des gemäss dem vorliegenden Rechtshilfebegehren in der Schweiz zu vollstreckenden Einziehungsentscheides bilden. Es kann in diesem Zusammenhang vorweg auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung in bezug auf die Vollstreckung von ausländischen (Einziehungs-)Entscheiden nach Art. 94 ff. IRSG verwiesen werden (s. BGE 115 Ib 517 ff., insb. E. 6d S. 529, mit Hinweisen, zudem auch BGE 116 Ib 452 ff., mit Bezug ebenfalls zu Art. 74 IRSG ). Bei der Beurteilung eines Vollstreckungsbegehrens, wie es hier in Frage steht, kann nunmehr ebenfalls das Übereinkommen Nr. 141 des Europarates betreffend die Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (Geldwäschereiübereinkommen, GWÜ SR 0.311.53; AS 1993 S. 2386 ff.) von Bedeutung sein. Dieses ist von der Schweiz am 11. Mai 1993 ratifiziert worden und damit für sie am 1. September 1993 bereits in Kraft getreten (s. Art. 36 Ziff. 4 GWÜ sowie AS 1993 S. 2384 f. und 2386; zudem BBl 1992 VI S. 9 ff. und 1993 III S. 328). Dabei ist mit dem BAP festzustellen, dass die Schweiz sich mit Art. 7 Ziff. 2 lit. a GWÜ verpflichtet hat, auch solchen ausländischen Ersuchen stattzugeben, welche auf die Einziehung von Erträgen lauten, "die in der Verpflichtung zur Zahlung eines dem Wert des Ertrags entsprechenden Geldbetrags besteht". Diese Bestimmung entspricht der Sache nach der schweizerischen Regelung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB , wonach als Ausgleichseinziehung eine Ersatzforderung des Staates vorgesehen ist, wenn (nach Art. 58 Abs. 1 StGB oder etwa auch nach Art. 24 BetmG einzuziehende) Vermögensvorteile oder Gegenstände nicht mehr vorhanden sind (ebenso die diesbezügliche Revisionsvorlage, s. BBl 1993 III S. 311 ff.). Nichts anderes bezweckt die Bestimmung des Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches, auf die sich das Gegenstand des dänischen Vollstreckungsbegehrens bildende Urteil abstützt; auch nach dieser Bestimmung kann der Gewinn aus einer strafbaren Handlung oder eben, wenn dieser nicht mehr vorhanden ist, "ein entsprechender Betrag" eingezogen werden, womit wie im schweizerischen Recht oder im GWÜ klarerweise nichts anderes als eine Ersatzforderung gemeint ist. Allerdings hat der im vorliegenden Fall ersuchende Staat Dänemark das GWÜ am 8. November 1990 erst unterzeichnet, seither aber noch nicht BGE 120 Ib 167 S. 173 ratifiziert, weshalb es für ihn noch keine Rechtswirkungen aufweist und er entsprechend auch nicht beanspruchen kann, dass das GWÜ ihm gegenüber bereits angewandt werde. Man kann sich daher fragen, ob die Schweiz anderseits von sich aus schon im vorliegenden Fall über das IRSG hinausgehend auch auf das GWÜ abstellen kann, wie dies der Auffassung des BAP entspricht. So vorzugehen, könnte insofern im Interesse des ersuchenden Staates liegen, als die staatsvertragliche Regelung allenfalls rechtshilfefreundlicher als diejenige des IRSG lauten würde. Doch wäre dem die Frage gegenüberzustellen, ob durch solches Vorgehen (auch wenn die Rechtsanwendung von Amtes wegen zu erfolgen hat) die Rechtsstellung des Beschwerdeführers auf unzulässige Weise beeinträchtigt werden könnte (dies erst recht bei bisher fehlender Möglichkeit des Beschwerdeführers, zur Anwendung des GWÜ Stellung zu nehmen, nachdem erst das BAP sich im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens zu diesem Abkommen geäussert hat). Bei den gegebenen Verhältnissen können die vorstehend aufgeworfenen Fragen jedoch offenbleiben. c) aa) Ob im Rahmen der "Vollstreckung von Strafentscheiden" auch die Vollstreckung von Ersatzforderungen unter Art. 94 ff. IRSG fällt, ist in den diesbezüglichen Gesetzesbestimmungen nicht ausdrücklich geregelt und auch durch die bereits zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung (oben lit. b) nicht beurteilt worden. Wie das Obergericht aber zu Recht festgestellt hat, ist nicht ersichtlich, weshalb staatliche Ersatzforderungen im Rahmen von Art. 94 IRSG anders behandelt werden sollten als Ausgleichseinziehungen. Der Grundgedanke für das Geltendmachen einer derartigen Ersatzforderung besteht darin, dass derjenige, der den Erlös aus seiner Straftat verbraucht und damit der Einziehung entzogen hat, nicht besser dastehen soll als derjenige, bei dem das Deliktsgut noch vorhanden ist und daher beschlagnahmt und eingezogen werden kann. Zwar unterscheidet sich die Vollstreckung von Ersatzforderungen von der Vollstreckung von Ausgleichseinziehungen insofern, als bei Ersatzforderungen nicht nur auf Deliktsgut, sondern auf irgendwelches Vermögen des Verurteilten gegriffen werden kann. Dies ist aber z.B. auch bei der in Art. 94 Abs. 4 IRSG ausdrücklich vorgesehenen Vollstreckung von ausländischen Bussen der Fall. Hinzu kommt, dass nach der Definition des Art. 11 Abs. 2 IRSG der Begriff "Sanktion" jede Strafe oder Massnahme umfasst; und bei einem Einziehungsbeschluss der hier in Frage stehenden Art, der im Rahmen eines Strafverfahrens ergangen ist, handelt es BGE 120 Ib 167 S. 174 sich zweifelsohne auch um eine "Strafsache" im Sinne von Art. 1 Abs. 3 IRSG (vgl. MARKEES, SJK 421 S. 9 f.). Abgesehen davon ist es - wie schon ausgeführt worden ist - nach schweizerischem Recht ganz allgemein zulässig, nicht aus der deliktischen Tätigkeit stammende Vermögenswerte zur Sicherung einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB zu beschlagnahmen und einzuziehen (s. diesbezüglich BGE 119 IV 17 , BGE 109 IV 121 , mit Hinweisen). In Anbetracht dessen rechtfertigt es sich, bereits im Rahmen von Art. 94 IRSG auch Ersatzforderungen ausländischer Staaten grundsätzlich als rechtshilfefähige Sanktionen zu erachten. Dieses Ergebnis entspricht denn auch der Bestimmung von Art. 7 Ziff. 2 lit. a GWÜ , wonach sich die Schweiz inzwischen ausdrücklich verpflichtet hat, auch einem Vollstreckungsbegehren zu entsprechen, das eine dem Wert des Deliktsbetrages entsprechende Er satzforderung des ausländischen Staates zum Gegenstand hat. bb) Wie erwähnt, wird mit dem dänischen Rechtshilfebegehren gestützt auf das rechtskräftig gewordene Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 die Einziehung des ermittelten Deliktsbetrags bzw. - da dieser offenbar inzwischen nicht mehr greifbar ist - im Sinne einer Ersatzforderung die Einziehung des in Zürich gesperrten Bankguthabens des Beschwerdeführers verlangt. Da diese Möglichkeit der Ersatzforderung auch nach der Bestimmung von Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches ausdrücklich vorgesehen ist und dem fraglichen Urteil auch diese Bestimmung zugrundeliegt, kann nunmehr davon abgesehen werden, von den dänischen Behörden noch ergänzend einen ausdrücklichen Ersatzforderungsbeschluss zu verlangen, wie er vom Beschwerdeführer verlangt wird; dass für den nun vorliegenden Fall des Fehlens des Deliktserlöses eine Ersatzforderung in der Höhe des in Zürich beschlagnahmten Bankguthabens des Beschwerdeführers eingezogen werden soll, geht aus dem betreffenden Urteil in Verbindung mit der zitierten Gesetzesbestimmung und auch aus dem Ersuchen selber hinreichend klar hervor, und an diese Darstellung der ersuchenden Behörde ist die Schweiz gebunden ( Art. 97 IRSG ). Einer weitergehenden Begründung der staatlichen Ersatzforderung bedarf es unter diesen Umständen jedenfalls für das Rechtshilfeverfahren nicht. Inwieweit der in Frage stehende rechtskräftige Einziehungsbeschluss des dänischen Berufungsgerichts in diesem Punkt EMRK-widrig sein bzw. auf einem EMRK-widrigen Gerichtsverfahren beruhen und deswegen ein - die Rechtshilfe ausschliessender - Mangel nach Art. 2 IRSG vorliegen soll, ist nicht BGE 120 Ib 167 S. 175 ersichtlich. Ob die Höhe der Ersatzforderung im Einzelfall angemessen ist (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 119 IV 17 ff.), hängt eng mit den Tat- und Schuldfragen zusammen und ist daher im Rechtshilfeverfahren nicht zu beurteilen ( BGE 118 Ib 111 E. 5b S. 123 mit Hinweis). Falls der Beschwerdeführer diesem Punkt im ausländischen Verfahren zu wenig Beachtung geschenkt hat, hat er dies selber zu vertreten; zusammen mit seinem Rechtsbeistand war es ihm unbenommen, seine Interessen insbesondere auch im dänischen Berufungsverfahren wahrzunehmen. Auch die Regelung gemäss Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches lässt die Möglichkeit offen, dem Einzelfall gerecht werden zu können, indem ein Deliktserlös oder ein entsprechender Betrag unter Umständen nur teilweise eingezogen werden kann. Doch ist auch derartiges ausländisches Recht, das nicht direkt auf die Ausführung eines Ersuchens Anwendung findet, im Rechtshilfeverfahren nicht im einzelnen zu prüfen (s. BGE 113 Ib 175 E. 7a und BGE 105 Ib 418 E. 3). cc) Sind demgemäss bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auch Ersatzforderungen fremder Staaten in der Schweiz vollstreckbar, ist der Einwand des Beschwerdeführers, die in Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte stammten nicht aus den in der Zeit von 1990 bis 1992 verübten Drogendelikten, unerheblich. Dass die Bezirksanwaltschaft Zürich dem Ersuchen der dänischen Behörden, die gesperrten Gelder schon während der laufenden Strafuntersuchung herauszugeben, nicht entsprach und den Herausgabeentscheid mit Verfügung vom 11. Mai 1992 aufgeschoben hat, hat auf die Frage, ob dem dänischen Staat bei der Vollstreckung des nunmehr rechtskräftigen dänischen Urteils Rechtshilfe zu gewähren sei, keinen Einfluss, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend festgestellt hat. Sodann ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ersichtlich, inwiefern die damals vorsorglich erfolgte Sperre seines Bankguthabens in Zürich auf unzulässige Weise erfolgt sein soll. Die beim damaligen Stand des Rechtshilfeverfahrens schon vorhandenen Angaben der dänischen Behörden waren jedenfalls hinreichend, um das fragliche Bankguthaben, in bezug auf dessen Herkunft und weitere Verwendung noch keine Klarheit herrschte, gestützt auf Art. 18 IRSG bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Rechtshilfevoraussetzungen sicherzustellen und zu beschlagnahmen (vgl. BGE 116 Ib 96 E. 3). Dass es nun bei nicht mehr vorhandenem Deliktserlös zur Befriedigung einer Ersatzforderung des ausländischen Staates herausgegeben werden soll, vermag daran nichts zu ändern. BGE 120 Ib 167 S. 176 Ebenfalls diese die vorsorglichen Massnahmen betreffende Regelung von Art. 18 IRSG wird durch das GWÜ der Sache nach bestätigt (s. Art. 11 Ziff. 1). d) Die einzelnen gesetzlichen Vollstreckungsvoraussetzungen sind von der Vorinstanz zutreffend als gegeben erachtet worden: aa) Der Gegenstand des dänischen Begehrens bildende Einziehungsbeschluss ist im ersuchenden Staat rechtskräftig und vollstreckbar ( Art. 94 Abs. 1 IRSG ). Eine entsprechende Bescheinigung liegt vor. bb) Das Erfordernis von Art. 94 Abs. 1 lit. a IRSG ist in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem nicht eine Freiheitsstrafe, sondern lediglich eine Ersatzforderung zu vollstrecken ist, ohne weitere Bedeutung (vgl. BGE 115 Ib 517 E. 8c S. 546). cc) Die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit ( Art. 94 Abs. 1 lit. b IRSG ) ist hier ohne weiteres gegeben. Der Beschwerdeführer hat sich des illegalen Handels mit Drogen schuldig gemacht, was wie nach dänischem auch nach schweizerischem Recht strafbar ist (s. namentlich Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 BetmG ). dd) Sodann verlangt Art. 94 Abs. 1 lit. c IRSG , dass die Vollstreckung in der Schweiz aus einem der Gründe nach Art. 85 Abs. 1 und 2 IRSG angezeigt ist oder dass sie im ersuchenden Staat als ausgeschlossen erscheint. Wiederum mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass auch diese Voraussetzungen nur für die Vollstreckung freiheitsbeschränkender Sanktionen von Bedeutung zu sein scheinen. Ob sie auch dann erfüllt sein müssen, wenn eine andere Sanktion als eine Freiheitsstrafe vollstreckt werden soll, braucht hier aber schon deswegen nicht weiter erörtert zu werden, weil im vorliegenden Fall ohnehin davon auszugehen ist, dass die Vollstreckung im ersuchenden Staat als ausgeschlossen erscheint. Denn mit Blick auf die durch die Akten belegten und daher hier nach Art. 105 Abs. 2 OG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in Dänemark vor seiner Verhaftung von der öffentlichen Hand lebte und über kein Vermögen verfügte. Auch während der noch einige Zeit zu verbüssenden Gefängnisstrafe wird er über kein Einkommen verfügen, das ihm die Tilgung der Ersatzforderung erlauben würde. Mangels Vollstreckbarkeit der Ersatzforderung im ersuchenden Staat ist somit auch die Voraussetzung von Art. 94 Abs. 1 lit. c IRSG als erfüllt zu erachten. ee) Gemäss Art. 94 Abs. 2 IRSG dürfen im Ausland verhängte Sanktionen vollzogen werden, soweit sie das Höchstmass der im schweizerischen Recht BGE 120 Ib 167 S. 177 für eine entsprechende Tat vorgesehenen Strafe nicht übersteigen. Sanktionen, die unter dem schweizerischen Strafrahmen bleiben, dürfen vollzogen werden. Nach schweizerischem Recht dürfen Ersatzforderungen des Staates den unrechtmässigen Vorteil betragsmässig nicht überschreiten ( BGE 115 IV 173 , vgl. auch BGE 119 IV 17 ff.; s. auch Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N. 7 zu Art. 58). Die in Frage stehende Ersatzforderung gemäss dem dänischen Rechtshilfebegehren bzw. dem diesem zugrundeliegenden Urteil übersteigt den vom Verurteilten aus seinem Drogenhandel erwirtschafteten Bruttoerlös klarerweise nicht. Die Sanktion bleibt somit im dafür nach schweizerischem Recht vorgesehenen Rahmen. ff) Da im vorliegenden Fall Straftaten eines dänischen Staatsangehörigen in Dänemark in Frage stehen, bei denen kein Schweizer geschädigt wurde, sind die Bestimmungen von Art. 5 und 6 StGB nicht anwendbar. Art. 94 Abs. 3 IRSG ist daher hier nicht anwendbar. gg) Die Vollstreckung von Bussen und Kosten nach Art. 63 IRSG erfordert, dass der ersuchende Staat Gegenrecht hält ( Art 94 Abs. 4 und Art. 107 Abs. 3 IRSG ). Es fragt sich, ob diese Voraussetzung nicht auch bei der Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse bzw. Ersatzforderungen zu gelten hat. Das Bundesgericht hat die Frage in bezug auf die Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse bis anhin offengelassen ( BGE 115 Ib 517 E. 8d S. 548 oben). Gemäss den allgemeinen Bestimmungen des IRSG ist eine Gegenrechtserklärung des ersuchenden Staates unter gewissen Umständen nicht erforderlich. So kann nach Art. 8 Abs. 2 lit. a IRSG auf das Erfordernis des Gegenrechts verzichtet werden, wenn dies im Hinblick auf die Art der Tat oder die Notwendigkeit der Bekämpfung bestimmter Taten als geboten erscheint. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass gerade bei der Bekämpfung von Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung eine gut funktionierende internationale Zusammenarbeit besonders wichtig erscheint. Bei den gegebenen Verhältnissen ist daher der Entscheid des hiefür zuständigen BAP ( Art. 8 Abs. 1 IRSG ) im Lichte von Art. 104 lit. a OG nicht zu beanstanden, entsprechend ebensowenig der diesen Entscheid bestätigende Beschluss der Vorinstanz; beim Entscheid über das Einholen einer Gegenrechtserklärung steht dem BAP ein grosser Ermessensspielraum zu ( BGE 110 Ib 173 E. 3a S. 176, nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom BGE 120 Ib 167 S. 178 18. August 1993 i.S. C. und vom 3. Dezember 1991 i.S. G.), der hier weder als überschritten noch als missbraucht bezeichnet werden kann. Es kann in diesem Zusammenhang im übrigen auf die zutreffenden Ausführungen des Obergerichts verwiesen werden. Auf das förmliche Einholen einer Gegenrechtserklärung kann um so mehr verzichtet werden, als - wie erwähnt - auch der ersuchende Staat Dänemark das Geldwäschereiübereinkommen ja auch bereits unterzeichnet und damit zum Ausdruck gebracht hat, seinerseits in Fällen der vorliegenden Art internationale Rechtshilfe leisten zu wollen. hh) Gründe für die Unzulässigkeit der Vollstreckbarkeit im Sinne von Art. 95 IRSG oder solche für deren Ablehnung im Sinne von Art. 96 IRSG liegen nicht vor. Ebenso fehlen allgemeine Verweigerungsgründe nach Art. 2 - 6 IRSG . 4. Demgemäss ergibt sich zusammenfassend, dass die Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind. Die Beschwerde ist daher unbegründet und abzuweisen. Damit ist dem dänischen Ersuchen im Sinne des angefochtenen obergerichtlichen Beschlusses vom 8. Dezember 1993 zu entsprechen, dies in Berücksichtigung der nachfolgenden Erwägungen in bezug auf die Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig ( Art. 156 Abs. 1 OG ). Da er aber nach den nicht als mangelhaft erscheinenden und damit nach Art. 105 Abs. 2 OG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in Dänemark selber über keine Einkünfte oder Vermögenswerte verfügt und da ihm auch die Verfügungsgewalt über die in der Schweiz gesperrte und nunmehr dem ersuchenden Staat herauszugebende Summe entzogen ist, ist er insofern als bedürftig im Sinne von Art. 152 OG zu erachten. Zudem kann seine Beschwerde nicht als zum vornherein aussichtslos gemäss dieser Bestimmung angesehen werden. Dem von ihm gestellten Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher dem Grundsatze nach zu entsprechen. Bei den gegebenen Verhältnissen ist dem Gesuch insofern stattzugeben, als der Beschwerdeführer von der direkten Bezahlung der Prozesskosten zu befreien und ihm sein Anwalt als amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen ist. In bezug auf die Kostenfolgen rechtfertigt es sich aber - wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat -, die für die Vollstreckung ausländischer Kostenentscheide gemäss Art. 107 Abs. 3 IRSG vorgesehene Lösung in einem Fall wie dem vorliegenden sinngemäss anzuwenden. BGE 120 Ib 167 S. 179 Entsprechend ist (auch) das bundesgerichtliche Verfahren nicht unentgeltlich zu führen, sondern sind die Kosten dieses Verfahrens und auch die dem Rechtsbeistand des Beschwerdeführers zuzusprechende Entschädigung (wie die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens) dem rechtshilfeweise herauszugebenden Betrag vorweg zu belasten.

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ff5883cc-9703-49b1-9a00-3739aab4163e

Urteilskopf 88 II 98 16. Urteil der I. Zivilabtellung vom 27. März 1962 i.S. Knie gegen Aktiengesellschaft Gebrüder Knie, Schweizer National-Circus und Knie.

Regeste 1. Art.721OR. Die Verwaltung der Aktiengesellschaft darf ihre Beschlüsse jedenfalls solange widerrufen, als die Generalversammlung ihr das nicht zuständigerweise verboten hat (Erw. 2). 2. Art.660 ff.OR . Die Verpflichtung der Gesellschaftsorgane, grundsätzlich alle Aktionäre gleich zu behandeln, gilt nicht auch für Geschäfte, in denen sie der Gesellschaft wie Nichtaktionäre gegenübertreten (Erw. 3). 3. Art. 652 OR . Die Aktionäre haben nicht ein Recht auf Bezug von Aktien, welche die Gesellschaft erworben hat und wieder veräussern will (Erw. 3). 4. Art.2ZGB. Missbraucht der Verwaltungsrat einer Familien-Aktiengesellschaft das Recht, wenn er, nachdem er eigene Aktien "zu treuen Handen der Aktionäre" erworben hat, die auf diesen Erwerb zurückzuführende Beschlussunfähigkeit der Generalversammlung überraschend dadurch beseitigt, dass er die Aktien alle an einen einzigen Aktionär weiterverkauft? (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 99 BGE 88 II 98 S. 99 A.- Die Aktiengesellschaft Gebrüder Knie, Schweizer National-Circus wurde im Jahre 1934 von den Brüdern Friedrich, Charles und Eugen Knie gegründet, die der vierten Generation einer Artistenfamilie angehörten. Sie betreibt einen Zirkus, den die Gründer einbrachten. Ihr Grundkapital ist in 550 Namenaktien im Nennwert von je Fr. 500.-- zerlegt. Anfangs 1958 gehörten 201 Aktien unbeschwert den Erben des Gründers Friedrich Knie, nämlich 63 Stück seiner Witwe Margrit Knie und je 69 Stück seinen Söhnen Fredy und Rolf Knie. Antoinette Knie, Witwe des Gründers Charles Knie, war Eigentümerin von 123 Aktien und Nutzniesserin von 28 Aktien, von denen 14 den drei Erben des Friedrich Knie und 14 der Tochter des verstorbenen Gründers Eugen Knie, Eliane Knie, zustanden. Eliane Knie hatte Eigentum an weiteren 148 Aktien. 50 Aktien gehörten Fritz Geiser. Der Verwaltungsrat der Gesellschaft bestand aus Fredy Knie als Präsidenten sowie aus Margrit und Eliane Knie. Die Geschäftsführung oblag einem vom Verwaltungsrat ernannten Direktionskomitee, das aus Rolf, Fredy und Eliane Knie bestand. BGE 88 II 98 S. 100 Im Februar 1958 beauftragte Antoinette Knie eine Bank, ihre 123 Aktien zu mindestens Fr. 1500.-- das Stück zu verkaufen. Der Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft Gebrüder Knie beschloss am 28. Februar 1958, diese Aktien "vorübergehend zu treuen Handen der Aktionäre zu kaufen und an einer nächsten Generalversammlung über die weitere Verwendung Beschluss zu fassen". Der Kauf kam zwischen der Gesellschaft und Antoinette Knie um den Preis von Fr. 1500.-- je Aktie zustande. Der Verwaltungsrat beriet in der Folge wiederholt, ob die 123 Aktien allen Aktionären oder nur den Mitgliedern des Verwaltungsrates anzubieten, ob sie unter Herabsetzung des Grundkapitals zu vernichten oder ob sie dem Personal-Fürsorgefonds zu übertragen seien. Margrit und Fredy Knie einerseits und Eliane Knie anderseits konnten sich darüber nicht einigen. In einer Sitzung vom 25. August 1959 widersetzte sich Eliane Knie dem Vorschlag, die Gesellschaft solle je 41 Aktien zum Preise von Fr. 1500.-- das Stück an sie und an die beiden anderen Mitglieder des Verwaltungsrates verkaufen. Sie erklärte, sie behalte sich vor, der Generalversammlung die Vernichtung der 123 Aktien zu beantragen. Da diese in der Generalversammlung nicht vertreten werden durften, solange sie der Gesellschaft gehörten ( Art. 659 Abs. 5 OR ), war vorauszusehen, dass weder für den Antrag von Margrit und Fredy Knie noch für jenen der Eliane Knie die von Art. 16 Abs. 2 der Statuten geforderten zwei Drittel der vertretenen Stimmen abgegeben werden würden. Die auf 21. September 1959 vorgesehene Generalversammlung wurde auf den 12. Oktober 1959 verschoben. Eine halbe Stunde vor ihrem Beginn trat der Verwaltungsrat zusammen. Fredy Knie wies an dieser Sitzung auf die Meinungsverschiedenheit hin, die am 25. August bestanden hatte. Er erklärte, er habe sich inzwischen beraten lassen und beantrage dem Verwaltungsrat, die 123 Aktien dem Rolf Knie zu Fr. 1500.-- das Stück zu verkaufen. Eliane Knie verwahrte sich dagegen, BGE 88 II 98 S. 101 dass vom Verwaltungsratsbeschluss vom 28. Februar 1958 abgewichen werde. Sie beantragte, durch die Generalversammlung einen Beschluss fassen zu lassen, und erhob Anspruch auf einen Drittel der umstrittenen Aktien, falls die Herabsetzung des Grundkapitals nicht zustande komme. Der Verwaltungsrat beschloss indes, die 123 Aktien zu je Fr. 1500.-- dem Rolf Knie zu verkaufen. Nachdem Eliane Knie sich nochmals gegen dieses Vorgehen verwahrt und ihre Stellungnahme wiederholt hatte, stellte Fredy Knie fest, dass sich Rolf Knie über die Einzahlung des Kaufpreises von Fr. 184'500.-- an die St. Gallische Kantonalbank ausgewiesen habe. Der Verwaltungsrat liess hierauf mit den Stimmen von Fredy und Margrit Knie die 123 Aktien durch Indossament und Übergabe sofort auf Rolf Knie übertragen und diesen im Aktienbuch als Eigentümer verzeichnen. An der unmittelbar anschliessenden Generalversammlung nahmen alle Aktionäre teil, nicht dagegen Antoinette Knie als Nutzniesserin von 28 Aktien. Rolf Knie übte trotz Widerspruchs der Eliane Knie das Stimmrecht nicht nur mit den ihm unbestrittenermassen zustehenden 69, sondern auch mit den soeben erworbenen 123 Aktien aus. Eliane Knie beantragte der Versammlung, die 123 Aktien unter Herabsetzung des Grundkapitals vernichten zu lassen, allenfalls davon 41 Stück ihr, der Antragstellerin, zuzuteilen. Die Versammlung war einverstanden, diese Anträge zu behandeln, lehnte sie jedoch mit 374 gegen die von Eliane Knie abgegebenen 148 Stimmen ab. Hierauf genehmigte die Versammlung stillschweigend den Geschäftsbericht, soweit Margrit, Fredy und Rolf Knie ihn nicht beanstandeten. Sie hiess mit 374 gegen die 148 Stimmen der Eliane Knie die Jahresrechnung gut. Sie genehmigte mit 374 Stimmen den Bericht der Kontrollstelle und die vorgeschlagene Verteilung des Gewinnes, wobei Eliane Knie sich der Stimme enthielt. Sie entlastete mit den 242 Stimmen des Rolf Knie und des Fritz Geiser die Verwaltung und wählte einstimmig den bisherigen BGE 88 II 98 S. 102 Revisor für ein weiteres Jahr. Eliane Knie beschwerte sich darüber, dass ihre Rechte als Mitglied des Direktionskomitees von den beiden anderen Direktoren regelmässig übergangen würden. Sie beantragte der Generalversammlung, den Verwaltungsrat zu beauftragen, Massnahmen zur Durchführung des Direktionsreglementes zu treffen. Die anderen Aktionäre wiesen diesen Antrag mit 374 Stimmen ab. B.- Am 3./9. Dezember 1959 reichte Eliane Knie beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Aktiengesellschaft Gebrüder Knie sowie gegen Rolf Knie, Fredy Knie und Margrit Knie eine Klage ein. Sie beantragte: 1. alle Beschlüsse der Generalversammlung vom 12. Oktober 1959 "ungültig bzw. nichtig zu erklären"; 2. die Übertragung von 123 Aktien an Rolf Knie "ungültig bzw. nichtig zu erklären" und das Aktienbuch entsprechend zu berichtigen; 3. Rolf Knie zu verpflichten, der Aktiengesellschaft Gebrüder Knie die "widerrechtlich und bösgläubig erworbenen 123 Aktien zuhanden einer späteren Generalversammlung herauszugeben bzw. zurückzuindossieren". Die Klägerin stellte ausserdem zwei gegen Rolf, Fredy und Margrit Knie gerichtete Eventualanträge. Das Handelsgericht wies die Klage am 19. April 1961 entsprechend dem Antrage der Beklagten ab. C.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben und im Sinne der Klagebegehren 1-3 zu entscheiden. Die Aktiengesellschaft Gebrüder Knie und Rolf Knie beantragen, die Berufung abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, die drei Mitglieder des Verwaltungsrates hätten sich am 28. Februar 1958 zwecks Erwerbs der 123 Aktien der Antoinette Knie zu einer einfachen Gesellschaft zusammengetan und zugleich beschlossen, den Entscheid über BGE 88 II 98 S. 103 die Vernichtung oder Verteilung der Aktien durch die Generalversammlung der Aktiengesellschaft treffen zu lassen; deshalb hätten sie gemäss Art. 534 Abs. 1 OR auf diesen Beschluss nur einstimmig zurückkommen können. Diese Auffassung scheitert daran, dass das Handelsgericht in den Akten keinerlei Anhaltspunkte für einen auf Abschluss einer einfachen Gesellschaft gerichteten Willen der Mitglieder des Verwaltungsrates findet, diesen Willen also in Würdigung des Beweises verbindlich verneint. Die Klägerin stellt sich denn auch in der Berufung nicht mehr auf den erwähnten Standpunkt. Sie kommt auch nicht darauf zurück, dass sie gemäss Art. 112 OR Rechte aus einem zugunsten Dritter abgeschlossenen Vertrage habe. Der Beschluss vom 28. Februar 1958 konnte ihr Rechte unter diesem Gesichtspunkt schon deshalb nicht verleihen, weil in ihm nicht der Abschluss eines Vertrages lag. Der Kaufvertrag zwischen der Aktiengesellschaft Gebrüder Knie und Antoinette Knie sodann wäre ein Vertrag zugunsten Dritter nur, wenn in ihm Rechte zugunsten der Aktionäre ausbedungen worden wären. Dass das geschehen sei, wurde jedoch weder festgestellt noch behauptet. 2. Indem die Beklagte die 123 Aktien der Antoinette Knie übernahm, verstiess sie gegen das den Aktiengesellschaften auferlegte Verbot, eigene Aktien zu Eigentum zu erwerben ( Art. 659 Abs. 1 OR ); denn keiner der Ausnahmefälle liegt vor, in denen diese Bestimmung gemäss Art. 659 Abs. 2 OR nicht anwendbar ist. Umsomehr war die Beklagte verpflichtet, die Aktien mit tunlicher Beschleunigung wieder zu veräussern, wie Art. 659 Abs. 3 OR es für die Fälle gebietet, in denen gemäss Art. 659 Abs. 2 Ziff. 2-5 der Erwerb erlaubt ist. Nur die nachträgliche Herabsetzung des Grundkapitals hätte sie dieser Pflicht enthoben (Art. 659 Abs. 2 Ziff. 1). Beschlüsse auf Wiederveräusserung eigener Aktien stehen nicht von Gesetzes wegen der Generalversammlung zu ( Art. 698 OR ). Diese ist nur zuständig, wenn die Statuten BGE 88 II 98 S. 104 ihr die Beschlussfassung über diesen Gegenstand vorbehalten ( Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 OR ). Einen solchen Vorbehalt sieht die Klägerin in Art. 15 lit. i der Statuten der Beklagten, wonach die Generalversammlung unter anderem über die ihr "durch Beschluss des Verwaltungsrates zugewiesenen Gegenstände" zu beschliessen hat. Die Klägerin macht geltend, die Zuweisung im Sinne dieser Bestimmung sei durch den Beschluss vom 28. Februar 1958 erfolgt und habe vom Verwaltungsrat nicht mehr rückgängig gemacht werden können, da er den Beschluss durch den Kauf der 123 Aktien teilweise vollzogen und damit eine wesentliche Grundlage der Gesellschaft endgültig verändert habe. Diese Auffassung hält nicht stand. Der Beschluss, die 123 Aktien zu kaufen, und der Beschluss, über ihre weitere Verwendung die nächste Generalversammlung zu befragen, sind auseinanderzuhalten. Obwohl der Verwaltungsrat beide gleichzeitig fasste, konnte er den zweiten auch nach dem Vollzug des ersten widerrufen. Dabei ist unerheblich, was er sich am 28. Februar 1958 über den innern Zusammenhang der beiden Beschlüsse vorstellte. Der Verwaltungsrat als Organ der Aktiengesellschaft bildet im Rahmen seiner Zuständigkeit deren Willen frei ( Art. 55 Abs. 1 ZGB ) und kann ihn daher an sich auch frei jederzeit abändern. Dass ein von der Generalversammlung zuständigerweise erlassenes Verbot, auf einen Beschluss zurückzukommen, ihm das allenfalls verwehren kann, spielt hier keine Rolle; denn die Generalversammlung der Beklagten hatte über die Verwendung der Aktien nichts beschlossen, als der Verwaltungsrat am 12. Oktober 1959 den Willen, sie zu befragen, widerrief. Der Verwaltungsrat griff durch den Verkauf der Aktien an Rolf Knie auch nicht in die Rechte Dritter ein. Der Kaufvertrag mit Antoinette Knie blieb bestehen und wurde nicht verletzt, denn dass die Aktien "zu treuen Handen der Aktionäre" gekauft würden und an einer Generalversammlung über ihre weitere Verwendung Beschluss gefasst werde, war nur Inhalt der BGE 88 II 98 S. 105 Verwaltungsratsbeschlüsse vom 28. Februar 1958, nicht auch des erwähnten Vertrages. Der Klägerin ist auch nicht darin beizupflichten, dass durch den Kauf "eine wesentliche Grundlage der Gesellschaft definitiv verändert" worden sei. Nichts war endgültig verändert, solange offen blieb, was mit den erworbenen 123 Aktien zu geschehen habe. Der Verwaltungsrat war somit zuständig, Rolf Knie diese zu verkaufen. Gemäss Art. 721 Abs. 2 OR ist die Verwaltung befugt, über alle Angelegenheiten Beschluss zu fassen, die nicht der Generalversammlung oder anderen Gesellschaftsorganen übertragen oder vorbehalten sind. 3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben die Aktionäre Anspruch, bei Beschlüssen der Gesellschaftsorgane über ihre rechtlichen Beziehungen zur Gesellschaft gleich behandelt zu werden, soweit nicht im Interesse der Gesamtheit der Aktionäre an der Verfolgung des Gesellschaftszweckes Ausnahmen nötig sind ( BGE 69 II 248 ff.). Die Beklagte hat diesen Grundsatz nicht verletzt. Indem ihr Verwaltungsrat sich für den Verkauf der 123 Aktien an Rolf Knie entschied, fasste er nicht im Sinne der erwähnten Rechtsprechung einen Beschluss über die rechtlichen Beziehungen zwischen den Aktionären und der Gesellschaft, sondern er machte nichts grundsätzlich anderes, als wenn er einen Nichtaktionär als Käufer ausgewählt hätte. Die Beklagte war nicht verpflichtet, die 123 Aktien entweder unter Herabsetzung des Grundkapitals zu vernichten oder sie den Aktionären zum Kaufe anzubieten. Nur wenn neue Aktien ausgegeben werden, ist der Aktionär berechtigt, davon einen seinem bisherigen Aktienbesitz entsprechenden Teil zu beanspruchen, soweit nicht die Statuten oder der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals etwas anderes bestimmen ( Art. 652 OR ). Diese Norm ist auf die Wiederveräusserung eigener Aktien nicht sinngemäss anzuwenden. Die Wiederveräusserung stellt nur die Rechtslage wieder her, die vor dem Erwerb BGE 88 II 98 S. 106 der Aktien bestand. Das entspricht dem Willen des Art. 659 Abs. 3 OR . Die Ausgabe neuer Aktien schafft dagegen eine neue Lage, die den Interessen der bisherigen Aktionäre widersprechen kann, wenn diese bei der Zuteilung übergangen werden. Hatten die Aktionäre der Beklagten somit nicht das Recht, die 123 Aktien zu beziehen, so hatte der einzelne auch nicht Anspruch darauf, beim Angebot gleich behandelt zu werden wie die anderen. Die Klägerin stützt denn auch den Vorwurf der Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung nicht auf ein gesetzliches Bezugsrecht, sondern auf die Äusserung des Verwaltungsrates im Beschluss vom 28. Februar 1958, wonach die Aktien "zu treuen Handen der Aktionäre" gekauft würden und die Generalversammlung über ihre weitere Verwendung zu beschliessen habe. Sie sagt, damit sei der Grundsatz der Gleichbehandlung "stipuliert und bestätigt" worden. Sie unterstellt also, der Beschluss habe den Aktionären ein Recht auf den Bezug der Aktien verschafft. Der Beschluss enthielt indes schon formell keine Zusicherung an die Aktionäre. Indem der Verwaltungsrat ihn fasste, schloss er nicht mit den Aktionären einen Vertrag ab, sondern bildete er nur den inneren Willen der Gesellschaft. Darauf konnte er zurückkommen, denn die Generalversammlung fasste keinen Beschluss, der ihm das verboten hätte. Auch materiell verkennt die Klägerin den Beschluss vom 28. Februar 1958. Er enthielt schon deshalb keine Zusicherung, dass die Aktionäre die 123 Aktien würden beziehen können, weil die Frage, was mit diesen Titeln zu geschehen habe, ausdrücklich offen gelassen wurde. Hierüber sollte die Generalversammlung erst noch beschliessen. Namentlich blieb die Möglichkeit der Herabsetzung des Grundkapitals offen. Der Wille des Verwaltungsrates, "zu treuen Handen der Aktionäre" zu erwerben, ändert hieran nichts. Diese Wendung erklärt sich aus dem grundsätzlichen Verbot des Erwerbes eigener BGE 88 II 98 S. 107 Aktien. Sie ist dahin zu verstehen, dass der Verwaltungsrat die Aktien nicht bleibend in den Besitz der Gesellschaft überführen wolle, sondern dass er den Aktionären Gelegenheit geben werde, in der Generalversammlung über ihre Verwendung zu beschliessen. Dass der Beschluss vom 28. Februar 1958 so auszulegen ist, ergibt sich auch aus dem nachfolgenden Verhalten des Verwaltungsrates und der Klägerin. In der Sitzung vom 25. September 1958 erkundigte sich diese über den Stand der Angelegenheit. Der Rechtsberater des Verwaltungsrates antwortete, dass über die 123 Aktien erst noch Beschluss gefasst werden müsse. Die nachfolgende Aussprache ergab, dass man sich noch nicht schlüssig war, ob die Titel durch die einzelnen Aktionäre erworben oder durch die Gesellschaft vernichtet werden sollten. Die Klägerin widersprach nicht; sie stellte sich nicht auf den Standpunkt, die Aktien müssten den Aktionären, also zum Teil auch ihr selbst, übertragen werden. Auch in der Sitzung des Verwaltungsrates vom 25. August 1959 verlangte sie das nicht; sie behielt sich vielmehr ausdrücklich vor, der Generalversammlung die Vernichtung der Papiere zu beantragen. Erst in der Sitzung vom 12. Oktober 1959 erhob sie Anspruch auf einen Drittel der Aktien. 4. Die Klägerin macht geltend, der Verkauf der 123 Aktien an Rolf Knie sei jedenfalls rechtsmissbräuchlich ( Art. 2 ZGB ). Diese Auffassung lässt sich nicht damit begründen, dass die Aktien "zu treuen Handen der Aktionäre" erworben worden seien. Da diese Wendung im Verwaltungsratsbeschluss vom 28. Februar 1958 nur den Sinn hatte, der Verwaltungsrat werde den Aktionären Gelegenheit geben, in der Generalversammlung über die Verwendung der Aktien zu beschliessen, und da der Verwaltungsrat an sich berechtigt war, seinen Willen zu ändern, solange der Beschluss der Generalversammlung ausstand, könnte von einem offenbaren Rechtsmissbrauch nur die Rede sein, wenn Umstände vorlägen, die ein Abweichen vom BGE 88 II 98 S. 108 ursprünglichen Willen des Verwaltungsrates nach den Grundsätzen von Treu und Glauben klar verboten. Solche Umstände darzutun, oblag der Klägerin, die aus dem angeblichen Missbrauch ableitet, dass die Beschlüsse der Generalversammlung vom 12. Oktober 1959 das Gesetz verletzten. Die allgemeine Rüge der Klägerin, ihre Gegner im Verwaltungsrat hätten keine sachlichen Gründe gehabt, auf den Beschluss vom 28. Februar 1958 zurückzukommen, genügt nicht. Ein die Anwendung des Art. 2 ZGB rechtfertigender besonderer Umstand liegt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht darin, dass der Verwaltungsrat die 123 Aktien dem Rolf Knie "zum Zwecke der Machtkonzentration bei der Gruppe Friedrich Knie" verkauft habe. Solange die 123 Aktien der Gesellschaft gehörten, vermochten weder diese Gruppe noch die Klägerin die für Beschlüsse und Wahlen der Generalversammlung vorgeschriebene Mehrheit von zwei Dritteln der vertretenen Stimmen zu erzielen, gleichgültig auf welche Seite Geiser und Antoinette Knie - diese als Nutzniesserin von 28 Aktien - sich stellten. Die Gegensätze zwischen den Erben des Friedrich Knie einerseits und der Klägerin anderseits machten also die Generalversammlung beschlussunfähig. Ob der einen oder der andern Seite aus den Meinungsverschiedenheiten ein Vorwurf zu machen ist, kann offen bleiben. Wesentlich ist, dass der dem Gedeihen der Gesellschaft und ihres Unternehmens hinderliche Zustand tatsächlich bestand. Die Übertragung der 123 Aktien an Rolf Knie beseitigte ihn. Sie verstiess daher nicht gegen Treu und Glauben, war gegenteils sachlich gerechtfertigt. Sie war es umsomehr, als die Generalversammlung nur durch den an sich nicht erlaubten Erwerb eigener Aktien seitens der Gesellschaft beschlussunfähig geworden war. Die Beklagte war verpflichtet, sich dieser Aktien wieder zu entäussern, sei es durch Verkauf, sei es - unter Herabsetzung des Grundkapitals - durch Vernichtung. Die Klägerin hatte kein schützenswertes BGE 88 II 98 S. 109 Interesse, dass dabei eine Lösung gewählt werde, bei der die Beschlussunfähigkeit der Generalversammlung bestehen bleibe. Weder die Herabsetzung des Grundkapitals, noch die gleichmässige Verteilung der 123 Aktien auf die Mitglieder des Verwaltungsrates, noch die Abgabe der Titel an alle Aktionäre im Verhältnis ihres bisherigen Aktienbesitzes hätte den Erben des Friedrich Knie einerseits oder der Klägerin anderseits in der Generalversammlung die Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen verschafft, gleichgültig mit welcher Partei Geiser und Antoinette Knie gestimmt hätten. Den Erben des Friedrich Knie war nicht zuzumuten, die Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen auflösen zu lassen ( Art. 736 Ziff. 4 OR ), um der unhaltbaren Lage abzuhelfen. Der von der Klägerin angerufene Umstand, dass die Beklagte eine "auf persönlichen Beziehungen aufgebaute Familien-Aktiengesellschaft" ist, führt nicht zu einer anderen Würdigung des Sachverhaltes. Auch in einer solchen Gesellschaft muss die Generalversammlung beschlussfähig sein, wenn sie die ihr vom Gesetz und den Statuten vorbehaltenen Aufgaben soll erfüllen können. Dass das Unternehmen der Beklagten sich durch die Leistungen der Brüder Friedrich, Charles und Eugen Knie und ihrer Vorfahren entwickelt hatte und der überwiegende Teil der Aktien ihren Erben gehörte, war vielmehr ein Grund, der den Verkauf der 123 Aktien an Rolf Knie als eines Gliedes dieser Familie sachlich zu rechtfertigen vermochte. Es fällt auf, dass Fredy und Margrit Knie sich zum Verkauf der 123 Aktien an Rolf Knie entschlossen und der Erwerber den Kaufpreis zahlte, ohne dass dieses Geschäft mit der Klägerin erörtert worden wäre. Das Vorgehen zeigt, dass Fredy und Margrit Knie nicht beabsichtigten, Einwendungen und Gegenvorschläge, welche die Klägerin unter dem Eindruck der neuen Lage allenfalls machen würde, zu prüfen. Die Klägerin wurde in der Sitzung des Verwaltungsrates vom 12. Oktober BGE 88 II 98 S. 110 1959 mit einem unabänderlichen Entschluss überrascht. Das musste sie umsomehr stossen, als die Generalversammlung unmittelbar an diese Sitzung anschloss und daher ein Versuch, ihre Gegner umzustimmen, schon wegen Zeitmangels aussichtslos war. Auf Förderung des guten Einvernehmens bedachte Geschäftsleute wären anders vorgegangen als Fredy und Margrit Knie. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Beschluss des Verwaltungsrates vom 12. Oktober 1959 sachlich gerechtfertigt werden konnte und daher nicht gegen Treu und Glauben verstiess. 5. Hält der Verkauf der 123 Aktien an Rolf Knie stand, so unterliegt die Klägerin nicht nur mit den Rechtsbegehren 2 und 3, sondern auch mit dem auf Anfechtung der Generalversammlungsbeschlüsse gerichteten Rechtsbegehren 1. Die Übertragung der Aktien auf Rolf Knie war vollzogen und dieser im Aktienbuch als Eigentümer eingetragen, als die Versammlung stattfand. Rolf Knie war also stimmberechtigt. Die Klägerin macht nicht geltend, dass die angefochtenen Beschlüsse aus anderen Gründen als wegen Ungültigkeit des Verkaufs der 123 Aktien gegen das Gesetz oder die Statuten verstiessen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. April 1961 bestätigt.

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ff59498e-ff50-4be2-b860-37b375c874e0

Urteilskopf 121 IV 216 35. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1995 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 110 Ziff. 4, 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Falschbeurkundung im Amt. Unterschiede zwischen den Tatbeständen der privaten Falschbeurkundung und der Falschbeurkundung im Amt nach neuem Recht (E. 2). Der Amtsvormund handelt jedenfalls bei der Erstellung von Inventar und Berichten sowie der Rechnungslegung nach Vormundschaftsrecht als Beamter (E. 3). Die Täuschungsabsicht ergibt sich aus dem Willen des Täters, die Urkunde als wahr zu verwenden. Dass eine Person tatsächlich getäuscht wird, ist nicht erforderlich (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 217 BGE 121 IV 216 S. 217 A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte M. mit Urteil vom 19. April 1994 in zweiter Instanz der Falschbeurkundung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu sieben Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Von den Vorwürfen des Amtsmissbrauchs und der Veruntreuung sprach es ihn frei. Die Zivilansprüche der Geschädigten verwies es auf den Zivilweg. Eine gegen dieses Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. November 1994 ab, soweit es darauf eintrat. B.- Gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. April 1994 führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz stellt. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Der Beschwerdeführer schloss am 8. Juli 1983 mit der Aufsichtskommission des "Zweckverbandes Amtsvormundschaft für Erwachsene des Bezirkes Bülach" einen Anstellungsvertrag. In Beschlussform wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Wahl durch die Jahresversammlung des Zweckverbandes vom 18. Mai 1983 mit Wirkung ab 1. September 1983 als Amtsvormund angestellt werde. Die Vormundschaftsbehörde Opfikon errichtete mit Beschluss vom 14. Februar 1991 für L. eine Beistandschaft gemäss Art. 392 Ziff. 1 sowie Art. 393 Ziff. 2 ZGB und BGE 121 IV 216 S. 218 ernannte den Beschwerdeführer zum Beistand. Im Laufe seiner Tätigkeit stellte der Beschwerdeführer fest, dass L. bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, Filiale St. Gallen, ein Tresorfach unterhielt. Am 28. Juni 1991 liess er dieses Fach gewaltsam öffnen und nahm dessen Inhalt an sich. Im Tresorfach fanden sich Edelmetalle im Wert von rund Fr. 115'000.--. Ein Inventar dieser Vermögenswerte nahm er erst in den Räumen der Amtsvormundschaft Opfikon im Beisein von dort angestellten Zeugen auf. Nach der Inventaraufnahme legte der Beschwerdeführer den Fund im Tresor der Amtsvormundschaft Opfikon ab. Er unterliess es jedoch, darüber einen Nachtrag zum Beistandsinventar vom 17. Mai 1991 zu erstellen, so dass dieses die bestehenden Aktiven und Passiven nicht mehr wahrheitsgetreu wiedergab. Nach dem Ableben des verbeiständeten L. verheimlichte er die Existenz der in St. Gallen vorgefundenen Edelmetalle weiterhin, und führte diesen Sachverhalt weder im Buchhaltungsabschluss per 31. Dezember 1991 noch im Schlussbeistandschaftsbericht für die Zeit vom 14. Februar bis 31. Dezember 1991 an. Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Falschbeurkundung gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Sie nahm an, er habe als Beamter im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB gehandelt. Der Beschwerdeführer sei vom "Zweckverband Amtsvormundschaft für Erwachsene des Bezirkes Bülach" als Amtsvormund gewählt und durch einen mit der Aufsichtskommission des erwähnten Verbandes geschlossenen Vertrag als Amtsvormund angestellt gewesen. Der Zweckverband, ein Zusammenschluss von Gemeinden zur gemeinschaftlichen Besorgung einzelner Zweige der Gemeindeverwaltung, sei als öffentlichrechtliche Körperschaft ausgestaltet und diene der gemeinsamen Lösung von einzelnen Gemeindeaufgaben. In diesem Sinne erscheine ein Angestellter eines Zweckverbandes als Beamter im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB . Dass der Beschwerdeführer privatrechtlich angestellt gewesen sei, ändere daran nichts. Die Beamteneigenschaft hänge nicht davon ab, ob die dem Funktionär übertragenen Aufgaben auch von Privaten besorgt werden könnten. Der Amtsvormund werde eigens für die Erfüllung vormundschaftlicher Aufgaben angestellt oder gewählt und stehe daher zum Gemeinwesen in einem wesentlich engeren Verhältnis als der private Vormund. Er werde nur dann bestellt, wenn sich nicht die Wahl eines geeigneten Verwandten- oder Vertrauensvormundes aufdränge, weil kein solcher vorhanden sei oder weil BGE 121 IV 216 S. 219 ein wichtiger Grund gegen seine Ernennung und zugunsten des Amtsvormundes spreche. Auch dies lasse auf ein engeres Verhältnis des Amtsvormundes zum Staat schliessen und rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung von Amts- und Privatvormund. Ausserdem brauche die Tätigkeit eines Beamten nicht notwendig hoheitlicher Natur zu sein. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht als Beamter im strafrechtlichen Sinne gehandelt. Er sei verwaltungsrechtlich in seiner Funktion als Amtsvormund nicht Beamter, sondern Angestellter eines Zweckverbandes gewesen. Eine Vormundschaft sei eine typisch privatrechtliche Einrichtung. Pflicht des Vormundes sei es, im Interesse seines Mündels zu handeln, nicht im Interesse des Staates. Wohl liege es letztlich auch im Staatsinteresse, dass Personen in der Besorgung ihrer Angelegenheiten vertreten würden, die dazu nicht selbst in der Lage seien. Dies bedeute jedoch nicht, dass ein Vormund mit der Vertretung seines Mündels öffentliche Interessen wahrnehme. Sei jedoch der private Vormund nicht Beamter, dann könne es auch ein Amtsvormund nicht sein. Einzelvormund und Amtsvormund erfüllten die genau gleichen Aufgaben und hätten in bezug auf die einzelnen Mündel dieselben Funktionen. Wenn die Beamtenstellung im Strafrecht massgeblich über Funktion und Tätigkeit definiert werde, die beim Amtsvormund denjenigen des privaten Vormundes entsprächen, ergebe sich in klarer Weise, dass der Amtsvormund kein Beamter im strafrechtlichen Sinne sei. 2. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob der Beschwerdeführer sich in seiner Eigenschaft als Amtsvormund der Falschbeurkundung im Amt strafbar gemacht hat, indem er die vorgefundenen Edelmetalle weder im Buchhaltungsabschluss noch im Schlussbeistandsbericht aufgeführt hat. Wollte man annehmen, aus der Stellung als Amtsvormund ergebe sich die Möglichkeit einer Falschbeurkundung im Amt nicht, führte dies entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu einem Freispruch. Vielmehr wäre in diesem Fall sein Verhalten unter dem Gesichtspunkt der privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 aStGB zu prüfen. Die kantonalen Instanzen haben den Fall vor dem Inkrafttreten der Änderungen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts beurteilt. Die unter dem alten Recht geltende Mindeststrafdrohung von 6 Monaten Gefängnis für die Urkundenfälschung im Amt ist mit dieser Revision des StGB aufgehoben worden. Die Strafdrohungen für die private Urkundenfälschung und die Urkundenfälschung im Amt sind nach dem heute geltenden Recht für den Regelfall die gleichen. Unterschiede zwischen den beiden Tatbeständen BGE 121 IV 216 S. 220 bestehen abgesehen vom Täterkreis insofern, als weiterhin nur Art. 251 Ziff. 1 StGB die Absicht der Schädigung an Vermögen oder anderen Rechten bzw. der Verschaffung eines unrechtmässigen Vorteils fordert. Dies erlangt indes in der Regel keine praktische Bedeutung, da sich die besondere Vorteilsabsicht nach dem weiten Verständnis der Rechtsprechung nicht nur aus dem angestrebten Ziel, sondern auch schon aus den verwendeten Mitteln ergeben kann (vgl. BGE 121 IV 90 E. 2 mit Hinweisen). Praktisch bedeutsame Unterschiede liegen nach dem neuen Recht einzig darin, dass nur bei der privaten Urkundenfälschung ein privilegierter Fall vorgesehen ist ( Art. 251 Ziff. 2 StGB ) und Fahrlässigkeit nur bei der Urkundenfälschung im Amt strafbar ist ( Art. 317 Ziff. 2 StGB ). 3. a) Unter Beamten werden gemäss Art. 110 Ziff. 4 StGB Beamte und Angestellte einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege verstanden. Als Beamte gelten auch Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder angestellt sind, oder die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Nach der Rechtsprechung ist Beamter im Sinne dieser Bestimmung auch, wer für das öffentliche Gemeinwesen amtliche Funktionen auszuüben hat, ohne dass er zu ihm in einem Dienstverhältnis stünde. Andererseits gilt trotz vorübergehender Ausübung amtlicher Funktionen nicht als Beamter, wer zum Gemeinwesen nicht in einem Verhältnis der Abhängigkeit steht ( BGE 76 IV 150 E. 1 mit Hinweisen). Entscheidend für die Beamtenstellung ist, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur war, d.h. ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde ( BGE 70 IV 212 E. II./1, BGE 71 IV 139 E. 1). In BGE 76 IV 150 E. 1 liess das Bundesgericht offen, ob ein Vormund als Beamter zu behandeln ist oder nicht; es schloss jedoch aus dem Umstand, dass (der damals noch in Kraft stehende) Art. 52 Ziff. 2 sowie Art. 140 Ziff. 2 aStGB den Vormund neben dem Beamten nennen, das Strafgesetzbuch lasse ihn nicht als Beamten gelten. Ferner nahm es an, es ergebe sich auch aus Art. 51 und 53 StGB , dass der Vormund nicht Beamter sei, da das Gesetz im umgekehrten Fall davon ausginge, dass die in Art. 53 StGB vorgesehene Entziehung der vormundschaftlichen Gewalt schon als Amtsenthebung im Sinne von Art. 51 StGB geregelt wäre (BGE a.a.O.). Im übrigen hat die Stellung des Vormunds, abgesehen davon, dass er von der Behörde ernannt und überwacht wird, nach der Rechtsprechung mit der eines Beamten nur wenig gemein. Seine Tätigkeit erschöpft sich in der Betreuung des Mündels, wie sie sonst vom BGE 121 IV 216 S. 221 Familienoberhaupt oder anderen Angehörigen ausgeübt wird. In den meisten Fällen besteht seine Hauptaufgabe in der Verwaltung des Mündelvermögens ( BGE 76 IV 150 E. 1, BGE 95 II 37 E. 1). b) Das Schrifttum misst ebenfalls dem Merkmal der Funktion im Dienst der Öffentlichkeit entscheidende Bedeutung zu, wobei keine Rolle spielen soll, ob es sich dabei um eine besoldete Tätigkeit oder um ein Ehrenamt handelt; gleichgültig soll auch sein, ob die öffentlichrechtlichen Aufgaben hoheitlicher Natur sind (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 110 N. 11; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 56 N. 5; REHBERG, Strafrecht IV, S. 257 f.; SIEBER, Der Begriff des Beamten im Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStR 82/1966, S. 79; SIEBER, Der Begriff des Beamten im Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Freiburg 1962, S. 233; REAL, Das Amts- und Berufsgeheimnis, ZöF 69/1972, S. 151). Da der strafrechtliche Begriff des Beamten ein rein funktioneller Begriff sei, mache es keinen Unterschied, ob der Betreffende öffentlich- oder privatrechtlich angestellt, auf Amtszeit oder vorübergehend gewählt und ob er haupt- oder nebenamtlich tätig sei (REHBERG, a.a.O., S. 258). Nach überwiegender Auffassung in der Literatur ist der Vormund kein Beamter im Sinne des Strafgesetzbuches (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 506 N. 774; SIEBER, Diss., S. 321, 323; REAL, a.a.O., S. 153; SCHULTZ, Persönlichkeitsschutz und Freiheitsrechte im Vormundschaftswesen ..., ZfV 43/1988, S. 121; vgl. auch SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 24, 60 f. zu Art. 360 ZGB ; a.M. RIGHETTI, Il funzionario nel diritto penale svizzero, Rep. 94/1961, S. 18). Für den Amtsvormund unterscheidet SCHULTZ nach dessen Beziehungen: Soweit seine Stellung im Gemeinwesen, dem er angehört, in Frage steht, ist er als Beamter anzusehen; sind hingegen seine Beziehungen zu einem seiner Mündel zu beurteilen, erscheint er nicht als Beamter. Die Tatsache, dass die vom Zivilgesetzbuch geregelte Vormundschaft von einem Amtsvormund ausgeübt werde, vermöge sie nicht in eine verwaltungsrechtliche Beziehung zu verwandeln und verleihe dem Amtsvormund gegenüber dem Mündel keine anderen als die vom Zivilgesetzbuch begründeten Befugnisse (SCHULTZ, a.a.O., S. 121 Anm. 1; für Gleichbehandlung von Einzelvormund und Amtsvormund auch REAL, a.a.O., S. 153). Derselben Auffassung ist auch SIEBER, der im blossen Führen von Vormundschaften oder allenfalls auch von Beistandschaften in grösserer Zahl keine Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben erblickt (SIEBER, Diss., S. 326 f.). BGE 121 IV 216 S. 222 c) Die Amtsvormundschaft ist eine im ZGB nicht erwähnte Einrichtung des kantonalen öffentlichen Rechts. Die Rechtsstellung des Amtsvormundes gegenüber dem Mündel ist identisch mit jener des Privatvormundes (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 50/53 zu Art. 360 ZGB ). Der entscheidende Unterschied zwischen Einzel- und Amtsvormund liegt im Rechtsverhältnis des Amtsvormundes zum Gemeinwesen, das vom Kanton oder der Gemeinde zu bestimmen ist. Im Gegensatz zum Einzelvormund ist der Amtsvormund in aller Regel im Verhältnis zum Gemeinwesen Beamter; dies ändert am "privatrechtlichen Gehalt" seines Amtes jedoch nichts. Beiden ist gemeinsam, dass sie in einer öffentlichen Funktion materielles Privatrecht verwirklichen. Gegenüber seinem Schutzbefohlenen sind rechtliche Stellung und Aufgaben des Amtsvormundes genau dieselben wie jene des Einzelvormundes (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 24, 61/62, 68 und 74 zu Art. 360 ZGB ). d) Nach dem Gesagten ist der private Vormund wegen der Natur seiner Funktion, aber auch aufgrund der Systematik des Gesetzes, welches in Art. 138 Ziff. 2 StGB (Art. 140 Ziff. 2 aStGB) den Vormund und Beistand ausdrücklich neben dem Beamten und dem Mitglied einer Behörde nennt, nicht als Beamter im Sinne des Strafgesetzes zu betrachten. Dies lässt sich jedoch nicht ohne weiteres auf den Amtsvormund übertragen. Der Beschwerdeführer hat als Amtsvormund Vermögenswerte des Verbeiständeten verheimlicht und damit Pflichten über die Inventaraufnahme und Berichterstattung verletzt. Die Inventarpflicht dient nach den Bestimmungen über die Vormundschaft der Schaffung einer Grundlage für die spätere Rechnungsablage und Verantwortlichkeit. Die periodischen Berichte und Rechnungen des Vormunds sind Voraussetzung für die Kontrolle durch die Vormundschaftsbehörde, die überprüft, ob die Amtsführung des Vormunds im persönlichen und vermögensrechtlichen Interesse des Mündels erfolgt (vgl. Art. 423 ZGB ). Dieselben Pflichten gelten analog auch für den Beistand (vgl. Art. 367 Abs. 3 ZGB ). Die genannten Pflichten betreffen zwar in erster Linie die Beziehungen zum Verbeiständeten. Werden sie vom Amtsvormund ausgeübt, beschränken sie sich indessen nicht darauf, sondern berühren zusätzlich auch seine Stellung zum Gemeinwesen, namentlich seine besondere Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit. So verletzt die Urkundenfälschung im Amt nicht nur das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Echtheit bzw. Wahrheit der Urkunden, sondern auch das besondere Vertrauen, das sie Beamten und Personen öffentlichen Glaubens entgegenbringt (vgl. BGE 121 IV 216 S. 223 BGE 95 IV 113 E. 2b). Ein solches erhöhtes Vertrauen kommt aufgrund seiner Stellung auch dem Amtsvormund zu. Denn selbst wenn nach der Rechtsprechung der Privatvormund im Volk nicht als Beamter betrachtet wird ( BGE 76 IV 150 E. 1), wird doch in der Regel zwischen Amtsvormund und Vormundschaftsbehörde nicht unterschieden. Sodann sind Amtsvormundschaften im Rahmen der öffentlichen Verwaltung professionell organisiert und verfügen über eine besondere Infrastruktur, während der private Vormund meist ohne eine solche auskommen muss und auf sich gestellt ist. Die Stellung des Amtsvormunds erscheint daher als eine besondere, und an seine Verlässlichkeit werden dementsprechend - jedenfalls hinsichtlich der Erstellung von Inventar und Berichten sowie der Rechnungslegung - höhere Anforderungen gestellt. Insofern erscheinen die ihm übertragenen Pflichten als amtlicher Natur. Mit Recht hat daher die erste Instanz erkannt, das Handeln für das Vermögen und die Interessen des Verbeiständeten sei nicht nur Interessenwahrung für eine natürliche Person, sondern bedeute auch Ausübung amtlicher Pflichten und Befugnisse kraft staatlicher Ernennung unter Aufsicht und Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden sowie nach Massgabe öffentlichrechtlicher Bestimmungen. Die Verheimlichung der Edelmetalle durch den Beschwerdeführer stellt somit eine Verletzung von Amtspflichten dar und ist als Falschbeurkundung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB zu beurteilen. Die Beschwerde erweist sich insofern als unbegründet. 4. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die spätere Alleinerbin und Geschädigte habe um die Existenz des Tresorfaches in St. Gallen und dessen ungefährem Inhalt gewusst. Sie habe daher durch das Verschweigen der Existenz des Tresorfaches gar nicht getäuscht werden können, so dass er sich höchstens im Sinne von Art. 23 StGB des untauglichen Versuchs zu einer Urkundenfälschung im Amte schuldig gemacht habe. Nach der Rechtsprechung ist Art. 317 StGB - auch in seiner neuen Fassung - erfüllt, wenn der Täter mit dem Willen zur Täuschung im Rechtsverkehr handelt ( BGE 100 IV 180 E. 3a). Die Täuschungsabsicht ergibt sich dabei notwendigerweise aus dem Willen des Täters, die Urkunde als wahr zu verwenden (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II., 4. Aufl. 1995, § 36 N. 24, 49). In diesem Sinne hat der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, mit Täuschungsabsicht gehandelt. Dass eine Person tatsächlich getäuscht wird, ist nicht erforderlich ( BGE 113 IV 77 E. 4). Ob die geschädigte Alleinerbin um die BGE 121 IV 216 S. 224 Existenz der im Tresorfach aufbewahrten Vermögenswerte gewusst hat, ist somit für die Vollendung des Tatbestandes ohne Bedeutung. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 5. (Kostenfolgen).

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Urteilskopf 109 Ib 139 22. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 juin 1983 dans la cause L. contre Tribunal administratif du canton du Valais (recours de droit administratif)

Regeste Art. 34 Abs. 1 VZV . Umfang des Entzugs des Führerausweises. Art. 34 Abs. 1 VZV beruht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage.

Sachverhalt ab Seite 140 BGE 109 Ib 139 S. 140 A.- L., transporteur indépendant travaillant seul, est titulaire des permis B (voitures automobiles légères) et C (voitures automobiles lourdes affectées au transport de marchandises). Ses antécédents de conducteur sont irréprochables. En 1981, alors qu'il circulait au volant d'une voiture légère, il a été l'objet d'un contrôle de police. Il a été soumis à une prise de sang qui a révélé un taux d'alcoolémie de 1,22 g %o. Le Département valaisan de justice et police (ci-après: DVJP) a prononcé le retrait de ses permis de conduire - des deux catégories - pour une durée de 2 mois. L. a vainement recouru au Conseil d'Etat, qui l'a débouté. B.- Sur recours, le Tribunal administratif du canton du Valais a confirmé la décision du Conseil d'Etat. C.- Contre cet arrêt, L. forme un recours de droit administratif. Il soutient notamment que l' art. 34 OAC , qui prévoit l'extension du retrait d'un permis à toutes les catégories de véhicules automobiles, est dépourvu de base légale suffisante. Il conclut à ce que le retrait d'une durée de 2 mois soit limité au seul permis de catégorie B. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant ne conteste pas qu'une mesure de retrait se justifie dans son cas. Selon l' art. 34 al. 1 OAC , ce retrait doit s'étendre à toutes les catégories de véhicules automobiles; l'al. 2 de cette disposition prévoit que la durée du retrait peut être différente selon les catégories de permis sous réserve de la durée minimale fixée par la loi pour toutes les catégories. En l'espèce, le retrait a été prononcé pour la durée minimale de 2 mois prévue à l' art. 17 al. 1 lettre b LCR . Liée par le texte clair de l'ordonnance, l'autorité cantonale ne pouvait pas fixer une durée inférieure, ce que le recourant reconnaît. En revanche, il soutient que l' art. 34 al. 1 OAC est dépourvu d'une base légale suffisante. En vertu de l' art. 106 al. 1 LCR , le Conseil fédéral est habilité à arrêter les prescriptions nécessaires à l'application de la loi. Il est vrai que l' art. 16 LCR ne contient pas de règle qui prévoie expressément l'extension du retrait à toutes les catégories de véhicules automobiles; mais on ne saurait pas non plus soutenir que la lettre de ce texte interdise l'extension contestée. Le but du retrait d'admonestation, ordonné pour cause de violation des règles de la circulation, est d'amender le conducteur, d'empêcher BGE 109 Ib 139 S. 141 les récidives et de contribuer à la sécurité du trafic (cf. ATF 104 Ib 102 consid. d). Ces objectifs ne sauraient être atteints efficacement si l'on se bornait à priver le conducteur du droit de conduire les véhicules d'une seule catégorie; il serait par exemple choquant que celui qui, sanctionné pour avoir mis gravement en danger le trafic en circulant avec un véhicule d'une catégorie, conserve parallèlement le droit de conduire les véhicules d'une autre catégorie présentant un risque inhérent plus important; les buts légaux de prévention des accidents et de prévention des récidives ne seraient pas atteints. Certes, la jurisprudence a-t-elle admis que le retrait du permis de conduire un véhicule automobile n'entraînait pas forcément celui du permis de conduire un cyclomoteur ( ATF 105 Ib 22 , ATF 104 Ib 87 ). Mais la question principale résidait dans l'interprétation de l' art. 37 OAC , non pas de l' art. 34 OAC . Ce n'est donc pas le lieu de revenir sur ces décisions, clairement motivées; on peut cependant remarquer que le Tribunal fédéral a déjà eu à connaître des questions relatives à l'application de l' art. 34 OAC ( ATF 105 Ib 22 , ATF 104 Ib 55 , 87); or, il n'a pas mis en doute la légalité de cette disposition, ce qu'il aurait dû en principe, le cas échéant, faire d'office (cf. ATF 105 IV 254 ; ATF 103 IV 194 ). Par ailleurs, interprétant la notion de récidive au sens de l'art. 17 al. 1 lettre b et d LCR, le Tribunal fédéral a jugé qu'il y a récidive même si les véhicules en cause n'appartiennent pas à la même catégorie; raisonner autrement ne permettrait pas - dans de nombreux cas - d'atteindre le but fixé par la loi ( ATF 104 Ib 58 ; MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 198 ss). La jurisprudence a admis aussi que le retrait du permis suisse doit s'étendre au permis étranger afin que le conducteur visé ne puisse pas détourner la mesure de son but ( ATF 105 IV 72 ). En autorisant le Conseil fédéral à signer la convention européenne sur les effets internationaux de la déchéance du droit de conduire un véhicule à moteur (RO 1983 I p. 508), le législateur a confirmé qu'il tenait à assurer l'efficacité du retrait, mesure que le Message du Conseil fédéral qualifie de préventive, éducative et répressive (FF 1977 II p. 1491). Dès lors, l' art. 34 al. 1 OAC est conforme à la loi; sur ce point, le recours est mal fondé.

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Urteilskopf 87 I 388 65. Sentenza 9 giugno 1961 nella causa A. c. Commissione cantonale di ricorso in materia d'imposte del Cantone Ticino.

Regeste Art. 89 Abs. 2, Satz 2 WStB. 1. Der Steuerpflichtige kann den Abzug einer Schuld und der darauf entfallenden Zinsen von den Steuerfaktoren nicht beanspruchen, wenn er den Gläubiger nicht nennt (Erw. 2). 2. Die zitierte Vorschrift erlaubt jedoch nicht, eine Schuld, die der Steuerpflichtige deklariert hat, ohne den Gläubiger zu nennen, bei der Veranlagung in jeder Beziehung als nicht bestehend zu betrachten (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 388 BGE 87 I 388 S. 388 A.- A., proprietario di una casa, dichiarò agli effetti della IDN VII periodo, fra altri debiti, anche quello di fr. 52 680 professato verso la Cassa di assicurazione della Federazione svizzera dei ferrovieri (CAFSF). Nella sua dichiarazione per l'VIII periodo IDN, A. confermò l'esistenza, al 10 gennaio 1955, del debito suindicato per l'ammontare di fr. 50 829. Queste due dichiarazioni vennero accettate e, nel procedimento normale, le relative tassazioni non costituirono oggetto di alcuna contestazione. Nel proporre la dicharazione per il IX periodo, il contribuente notificò il credito suesposto nella ridotta somma di fr. 10 000. Su richiesta dell'autorità fiscale, egli motivò la riduzione affermando, con lettera 11 maggio 1958, fra altro, di aver potuto pagare una parte di detto prestito grazie ad un nuovo mutuo concessogli da un amico, di cui non poteva rivelare il nome. L'Amministrazione cantonale delle contribuzioni considerò questa giustificazione insufficiente BGE 87 I 388 S. 389 a dimostrare la provenienza del capitale impiegato per il parziale pagamento del debito e, in vista di un eventuale procedimento per sottrazione di imposta nel senso degli art. 129 e rel. DIN, con lettera 4 settembre 1958, invitò il contribuente a dare ulteriori indicazioni sulla consistenza del presunto nuovo prestito, segnatamente sulle garanzie fornite al creditore e sulle condizioni di pagamento degli interessi e degli ammortamenti, nonchè a produrre una dichiarazione notarile attestante la stipulazione dell'atto di mutuo. Il 14 settembre 1958, A. rispose confermando quanto già esposto all'Ufficio di tassazione, e cioè che il prestito gli era stato concesso da un amico che voleva restare anonimo e che non aveva richiesto una garanzia ipotecaria, facendo esclusivo affidamento sul valore della propriteà immobiliare e sull'onestà del debitore. A. si era obbligato a corrispondergli un interesse del 4% ed un ammortamento annuo minimo di fr. 1000. Il 4 ottobre 1958 produsse una dichiarazione di un notaio, il quale dichiarava di aver preso conoscenza dell'atto di mutuo e confermava le indicazioni date dal contribuente. Il 28 febbraio 1959, l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni comunicava ad A. che non poteva tener conto delle prove fornite per giustificare la provenienza dei fr. 40 000 impiegati nel parziale pagamento del debito verso la CAFSF; per cui, considerando che tale somma doveva essere stata attinta al patrimonio del contribuente e visto che non era stata dichiarata per il 10 gennaio 1953 agli effetti dell'imposta, stabiliva una tassazione suppletoria ed infliggeva al contribuente le multe per sottrazione o tentativo di sottrazione d'imposta, e meglio come segue: VII periodo: Imposta suppletoria fr. 166,20 multa 1,8 volte l'imposta sottratta fr. 299,15 VIII periodo: Imposta suppletoria fr. 81,80 multa 1,4 volte l'imposta sottratta fr. 114,50 IX periodo: multa per tentativo di sottrazione di imposta fr. 50 -. BGE 87 I 388 S. 390 Su ricorso del contribuente, la Commissione cantonale di ricorso in materia di imposte (CCR) confermò la decisione dell'autorità fiscale. B.- A. ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo col quale domanda, in via principale, che la decisione della CCR sia annullata e, in via subordinata, che vengano annullate perlomeno le multe inflittegli. Egli conferma la versione già esposta in sede cantonale circa la provenienza dei mezzi impiegati per il parziale pagamento del prestito verso la CAFSF e dichiara che l'autorità cantonale ha trascurato, a torto, di apprezzare la documentazione prodotta. Il fatto di aver sottaciuto il nome del creditore gli impediva di chiedere la deduzione del nuovo debito agli effetti dell'imposta, ma non autorizzava l'autorità fiscale a dedurre l'inesistenza del medesimo e a concludere che il debito verso la CAFSF era stato ammortizzato con mezzi non dichiarati del debitore. Tanto meno poi si poteva infliggergli delle multe, non potendogli essere addebitata intenzionalità di sottrazione o negligenza di sorta. Il 2 dicembre 1960, la CCR ha presentato le sue osservazioni chiedendo che il ricorso sia respinto. Essa fa particolarmente rilevare che il contribuente, benchè ammetta di aver effettuato il parziale pagamento del suo debito già nel dicembre 1954, nella sua dichiarazione agli effetti dell'VIII periodo, valida per il 10 gennaio 1955, ha nondimeno dichiarato il suo debito verso la CAFSF nell'ammontare di fr. 50 829, conseguendo un'abusiva deduzione di debiti. Rilevate alcune contraddizioni del contribuente, la CCR sostiene che, avendo questi sottaciuto il nome del creditore, essa è legittimata a presumere che il capitale in questione provenga da sostanza non dichiarata. Contrariamente a quanto afferma il contribuente, la relativa regola corrisponde peraltro a quella adottata nel negare ai titoli al portatore la validità di prova dell'esistenza di un debito effettivo. Gli indizi invocati dal ricorrente si fondano su BGE 87 I 388 S. 391 circostanze contrastanti e non possono essere considerati concludenti. Il notaio nella sua attestazione si è limitato a riprodurre delle dichiarazioni di parte. Comunque, il rifiuto del ricorrente a dichiarare il nome del creditore impedisce nei confronti di questi l'apertura di un procedimento per sottrazione d'imposta. L'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) propone, mediante preavviso del 15 febbraio 1961, di annullare la multa inflitta per tentata sottrazione d'imposta del IX periodo e, per il resto, di rimandare gli atti alla CCR per nuova decisione. Essa fa rilevare che l'art. 89 cpv. 2, seconda frase, DIN, sul quale è stata fondata l'impugnata decisione, pur legittimando l'autorità fiscale a rifiutare la deduzione di debiti il cui creditore non sia indicato, non autorizza a concludere che tali debiti effettivamente non esistono. In concreto, dal fatto che il debitore ha rimborsato un debito con mezzi che egli dichiara di essersi procurati da un creditore anonimo, non giustifica di dedurne che tali mezzi appartenevano allo stesso debitore. C.- Il 7 aprile 1961, il Giudice delegato ha fatto procedere, presso la Pretura, all'audizione testimoniale delle parti nel presunto contratto di mutuo. In tale occasione è stata prodotta la convenzione di prestito del 9 dicembre 1954. Risulta che il mutuo di fr. 40 000, di cui fr. 33 000 versati immediatamente e fr. 7000 da versare entro la fine 1954 è stato stipulato per un periodo di 10 anni, prescrive l'obbligo del debitore di versare un interesse del 4% ed un ammortamento annuo di 1000 fr. e vieta al debitore di aumentare le ipoteche sugli immobili senza autorizzazione del creditore. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Il risultato della suesposta deposizione testimoniale permette di considerare perlomeno come verosimile la tesi del prestito. Questa costatazione è suffragata anche dalla circostanza che il parziale rimborso del debito verso BGE 87 I 388 S. 392 la CAFSF è stato effettuato su richiesta della creditrice. Comunque, la CCR non pretende che A. abbia sicuramente impiegato capitali propri effettuando il parziale rimborso del mutuo, ma afferma che il rifiuto di indicare la provenienza di detti capitali legittima l'autorità ad imporli sulla partita del contribuente. Questi potrebbe dimostrare che i relativi mezzi provengono da terzi solo indicando il nome del creditore. A sostegno della sua tesi, la CCR si riferisce alla giurisprudenza stabilita in applicazione dell'art. 89 cpv. 2, seconda frase, DIN. Successivamente, preso atto dell'audizione testimoniale e del preavviso dell'AFC, la CCR ha aggiunto di non essersi "trincerata unicamente ed esclusivamente dietro la circostanza che il contribuente non avrebbe voluto indicare il nome del suo finanziatore", ma è chiaro che la decisione impugnata si impernia sulla validità della suesposta presunzione e che si riferisce ad altre considerazioni in modo meramente abbondanziale. 2. L'art. 89 cpv. 2, seconda frase, DIN prescrive che il contribuente, a richiesta dell'autorità di tassazione, deve produrre particolarmente un elenco dei debiti in cui sono indicati i creditori. La giurisprudenza ne ha dedotto che il contribuente, il quale trasgredisce il suo dovere di indicare il nome del creditore, perde il diritto di esigere la deduzione del suo debito e dei relativi interessi dai suoi fattori imponibili. In tal senso, il Tribunale federale si è già espresso in applicazione dell'art. 56 cpv. 2 DCF concernente il sacrificio per la difesa nazionale, statuendo che l'autorità fiscale può validamente rifiutare la deduzione di un debito, qualora il contribuente non dichiari il nome del creditore (RU 68 I 196). Anche in applicazione dell'art. 17 DSN II, che faceva richiamo all'art. 89 DIN, è stato statuito che il contribuente il quale non soddisfa al suesposto suo obbligo legale, non può lagnarsi se non è messo al beneficio della deduzione dei debiti (Arch. 18, 26). Il relativo principio è stato ribadito anche nei confronti del contribuente che detiene un valore BGE 87 I 388 S. 393 per conto di un terzo (proprietà fiduciaria), di cui si rifiuta di indicare il nome. Il detentore deve pagare l'imposta su questo valore come se si trattasse di sua proprietà (Arch. 24, 481). Infine, la giurisprudenza ha precisato che, qualora il contribuente non indichi il nome del suo creditore, il debito deve essere considerato come inesistente (Arch. 23, 175). Nella sua dichiarazione al 10 gennaio 1955, valida agli effetti dell'VIII periodo, A. ha esposto in fr. 50 829 il suo debito verso la CAFSF, senza pertanto tener conto che nel dicembre 1954 egli aveva rimborsato fr. 40 000 di detto prestito. Ciò facendo, per questa somma, egli ha abusivamente ottenuto una deduzione di debiti che non avrebbe conseguito se avesse correttamente fatto rilevare il parziale rimborso di detto prestito. Il fatto che, contemporaneamente egli abbia eventualmente contratto un nuovo mutuo della ugual somma è irrilevante, perchè in applicazione dei principi suesposti questo nuovo prestito, essendo stato ottenuto da un anonimo, non avrebbe potuto essere dedotto. Ciò stante, l'autorità fiscale era legittimata, fondandosi sull'art. 129 DIN, ad esigere, come ha fatto, dal contribuente un'imposta suppletoria sui fattori abusivamente sottratti all'imponibile dell'VIII periodo ed inoltre ad infliggergli una multa proporzionale. Per quanto concerne la tassazione suppletoria e la multa dell'VIII periodo, il ricorso deve pertanto essere respinto. 3. Tuttavia il principio suesposto, che è dedotto dall'art. 89 cpv. 2, seconda frase, DIN, concerne solo la deducibilità del debito e non il relativo accertamento ad ogni effetto fiscale. La tassazione suppletoria per il VII periodo, non concerne come quella dell'VIII periodo l'abusivo conseguimento della deducibilità di un debito, ma l'accertamento del capitale di fr. 40 000, impiegato dal contribuente alla fine del 1954 per il parziale pagamento del debito verso la CAFSF. L'autorità di tassazione, imponendo questo BGE 87 I 388 S. 394 capitale per il VII periodo, ha ritenuto che il medesimo appartenesse al contribuente già alla data determinante del 10 gennaio 1953. Ma non ha effettuato un vero accertamento e non ha tenuto alcun conto della giustificazione addotta dal contribuente, secondo cui il pagamento sarebbe stato effettuato mediante il ricavo di un nuovo prestito concessogli da un anonimo creditore. A questo riguardo, essa ha dichiarato che tale prestito doveva essere presunto come inesistente. Ora una siffatta presunzione non può essere dedotta nè dall'art. 89, nè da altra disposizione in concreto applicabile. La giurisprudenza ha infatti precisato che, l'inammissibilità della deduzione di un debito verso un anonimo a'sensi dell'art. 89 cpv. 2 DIN, fondata sulla costatazione che non è possibile di accertarne con sicurezza l'esistenza, non consente di escludere che il debito esista realmente (Arch. 29, 83 consid. 1). In realtà, la CCR si è fondata unicamente sulla presunzione suesposta. Su questo punto, la sua decisione è pertanto erronea. Ci si potrebbe tuttavia chiedere se - come pretende la CCR nella sua lettera del 19 gennaio 1961 - altri elementi permettano di stabilire che il contribuente abbia disposto in proprio del capitale di fr. 40 000 già il 10 gennaio 1953. A tale conclusione si oppongono le risultanze dell'istruttoria che hanno reso sufficientemente verosimile l'ipotesi del prestito conseguito da un anonimo. Ma anche se tale ipotesi dovesse considerarsi non provata, non si potrebbe tuttavia ammettere che gli elementi addotti dall'autorità fiscale siano sufficienti a far concludere che il contribuente era proprietario del capitale in questione alla data del 10 gennaio 1953. Ciò stante e vista la posizione assunta dalla CCR con lettera 19 maggio 1961 al Giudice delegato, non v'è ragione di accogliere la proposta dell'AFC tendente a rimandare gli atti all'autorità cantonale per nuovo giudizio, ma si giustifica di annullare puramente e semplicemente la tassazione suppletoria concernente il VII periodo e naturalmente anche la relativa muta. BGE 87 I 388 S. 395 4. È pacifico che, per il IX periodo, A. ha correttamente dichiarato i suoi debiti, senza tener conto dell'asserito prestito di fr. 40 000 verso un creditore anonimo e che non è stato fatto carico al contribuente di altri tentativi di sottrazione d'imposta. Per quanto concerne questo periodo il provvedimento impugnato deve pertanto fondarsi su un errore. Del resto, anche la CCR, nella sua lettera del 19 maggio 1961, ha ammesso che la multa a questo proposito inflitta doveva considerarsi infondata e come non dovuta. L'impugnata decisione deve perciò essere annullata anche su questo punto.

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ff6d2c3e-3155-4926-8180-22b92c6e08e4

Urteilskopf 137 V 321 33. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Ausgleichskasse Nidwalden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 9C_12/2011 vom 8. August 2011

Regeste Art. 5 Abs. 2 und 4 AHVG ; Art. 6 Abs. 2 lit. h und Art. 8 lit. a AHVV ; freiwillige Vorsorgekapitalleistungen eines patronalen Wohlfahrtsfonds als massgebender Lohn. Nach einer objektbezogenen Betrachtungsweise kann die Beitragspflicht auch gegeben sein, wenn ein anderes Rechtssubjekt als der Arbeitgeber eine Zuwendung tätigt, sofern diese in einem wirtschaftlichen Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis steht (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2). Zuwendungen patronaler Wohlfahrtsfonds sind als Ermessensleistungen grundsätzlich beitragspflichtig (E. 3.1). Stellungnahmen in der Doktrin (E. 3.2). Konzeption der Beitragsordnung gemäss Art. 6 ff. AHVV im vorsorgerechtlichen Kontext (E. 3.3). Folgerungen im Einzelfall (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 322 BGE 137 V 321 S. 322 A. Die Personalfürsorgestiftung der X. AG bezahlte im Jahr 2008 in die (dem BVG unterstehende) Personalvorsorgestiftung der X. AG zu Gunsten einer aktiven Kadermitarbeiterin Deckungskapital ein und erbrachte eine Kapitalleistung an einen im Ruhestand befindlichen Kadermitarbeiter. Durch diese freiwilligen Zuwendungen sollten die jeweiligen Altersleistungen verbessert werden. Gestützt auf eine Arbeitgeberkontrolle bei der X. AG verfügte die Ausgleichskasse des Kantons Nidwalden am 14. Dezember 2009 die Nachzahlung von Beiträgen in der Höhe von insgesamt Fr. 83'077.80 zuzüglich Verzugszinsen von Fr. 3'969.25. Auf Einsprache hin hielt die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 31. März 2010 an der Verfügung fest. B. Die von der X. AG erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 22. November 2010 ab. C. Die X. AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Beschwerde sei gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben. Zudem seien der BGE 137 V 321 S. 323 Einspracheentscheid sowie die Nachzahlungs- und Verzugszinsverfügungen der Ausgleichskasse aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin habe der X. AG den (im Lastschriftverfahren per 7. Januar 2010 belasteten) Gesamtbetrag von Fr. 87'047.05 zuzüglich 5 Prozent Verzugszins zurückzuzahlen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Vorinstanz die Einlage einer patronalen Personalfürsorgestiftung (vgl. BGE 117 V 214 ) in die Personalvorsorgestiftung zugunsten einer Kadermitarbeiterin sowie die an einen ehemaligen Kadermitarbeiter ausbezahlte Kapitalleistung zu Recht als massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG qualifiziert hat. 1.2 1.2.1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (massgebender Lohn) werden paritätisch Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben ( Art. 5 und 12-14 AHVG ). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG). Gestützt auf Art. 5 Abs. 4 AHVG kann der Bundesrat Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. Der Bundesrat hat von dieser Befugnis in den Art. 6 ff. AHVV (SR 831.101) Gebrauch gemacht. 1.2.2 Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV werden reglementarische Leistungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge vom massgebenden Lohn ausgenommen, wenn der Begünstigte bei Eintritt des Vorsorgefalles oder bei Auflösung der Vorsorgeeinrichtung die Leistungen persönlich beanspruchen kann (dazu JÜRG BRECHBÜHL, Beiträge und Einlagen in die berufliche Vorsorge, in: Festschrift "25 Jahre BVG", Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 40 ff.). Weil die patronalen Wohlfahrtsfonds in der Regel nur freiwillige (Ermessens-) Leistungen ausrichten, auf die kein Rechtsanspruch besteht (unten E. 3.1), werden diese in der Regel zum Beitragssubstrat gezählt. Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV kommt nur zum Tragen, sofern ein Stiftungsreglement - entgegen der Regel - einklagbare Leistungsansprüche vorsieht oder eine entsprechende vertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegeben ist (Urteil des Eidg. BGE 137 V 321 S. 324 Versicherungsgerichts H 32/04 vom 6. September 2004 E. 4.1.1, in: AHI 2004 S. 253). 1.2.3 Nicht zum massgebenden Lohn gehören nach Art. 8 lit. a AHVV reglementarische Beiträge des Arbeitgebers an Vorsorgeeinrichtungen, welche die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) erfüllen (dazu die Erläuterungen zu den Änderungen der AHVV auf den 1. Januar 1997, AHI 1996 S. 270 ff.; Bundesamt für Sozialversicherungen, Wegleitung über den massgebenden Lohn [WML] in der AHV, IV und EO [Stand 1. Januar 2011] Rz. 2166; BRECHBÜHL, a.a.O., S. 44). Unter dem Titel von Art. 8 lit. a AHVV sind von der (AHV-rechtlichen) Beitragspflicht nur Vorsorgebeiträge befreit, welche der Arbeitgeber gestützt auf ihm grundsätzlich entzogene, jedenfalls nicht ad hoc im Einzelfall abänderbare normative Grundlagen schuldet. Dabei kann es sich um regelmässige, periodische oder allenfalls anlässlich einer vorzeitigen Pensionierung anfallende Einlagen handeln ( BGE 136 V 16 E. 5.2.3.1 S. 22; BGE 133 V 556 E. 7.4 S. 561 und E. 7.6 S. 562). Reglementarisch (oder statutarisch) geschuldet sind Beiträge des Arbeitgebers an Vorsorgeeinrichtungen nicht schon dann, wenn das Reglement eine Einlage des Arbeitgebers zulässt; es muss sie für eine bestimmte, im Arbeitsverhältnis begründete Situation vorschreiben (Urteil H 32/04 vom 6. September 2004 E. 4.2, in: AHI 2004 S. 253; Urteil 9C_52/2008 vom 23. Mai 2008 E. 4.4.3; vgl. BGE 133 V 556 S. 562). Beiträge patronaler Wohlfahrtsfonds sind grundsätzlich ohne Weiteres solchen des Arbeitgebers gleichzustellen. Leistet somit ein Wohlfahrtsfonds anstelle des von der Vorsorgeeinrichtung reglementarisch hierzu verpflichteten Arbeitgebers, so gehören diese Vorsorgebeiträge unter dem Titel des Art. 8 lit. a AHVV nicht zum massgebenden Lohn. 1.3 Das kantonale Gericht geht - in Übereinstimmung mit einem Teil der Lehre - davon aus, die in Frage stehende Leistung der Personalfürsorgestiftung an die Personalvorsorgestiftung zur Verbesserung des Deckungskapitals sowie die Kapitalleistung an einen ehemaligen Mitarbeiter charakterisierten sich als Lohnzahlungen. In einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise seien Leistungen wie die hier in Frage stehende, obwohl von einem anderen Rechtssubjekt erbracht, dem Arbeitgeber zuzurechnen. Folglich seien darauf AHV-Beiträge geschuldet. Ein Ausnahmetatbestand nach Art. 6 Abs. 2 lit. h oder Art. 8 lit. a AHVV sei nicht gegeben. BGE 137 V 321 S. 325 Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, eine Geldleistung unterstehe nach Art. 5 Abs. 2 AHVG nur dann der Beitragspflicht, wenn es sich beim Entrichter dieser Geldleistung um den Arbeitgeber der begünstigten Person handle. Hier stammten die Geldleistungen von dritter Seite, nämlich von der Personalfürsorgestiftung, und nicht vom Arbeitgeber. 1.4 Zur Begründung ihres Rechtsstandpunktes stützt sich die Beschwerdeführerin auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_435/2008 vom 21. Oktober 2008. Nach diesem in Dreierbesetzung ergangenen, nicht in der Amtlichen Sammlung publizierten Entscheid stellt die Übernahme versicherungstechnischer Kosten (Deckungskapital) zur Vermeidung von Rentenkürzungen bei vorzeitiger Pensionierung durch einen patronalen Wohlfahrtsfonds nicht massgebenden Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG dar. Ausgehend davon, dass dieser Begriff an das Arbeitsverhältnis anknüpft, erkannte das Gericht, es bestehe kein Raum für die Annahme, beitragspflichtige Entgelte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit lägen auch dann vor, wenn sie nicht vom Arbeitgeber, sondern von einer Drittperson, namentlich einer vom Arbeitgeber zu unterscheidenden Vorsorgeeinrichtung, erbracht werden; dies gelte auch mit Bezug auf einen patronalen Wohlfahrtsfonds (E. 3.2). In Bezug auf die Beitragsfreiheit reglementarischer Leistungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV hielt das Bundesgericht dafür, diese Ausnahme greife ungeachtet dessen, dass ein patronaler Wohlfahrtsfonds in besonderen Fällen Leistungen ohne festen Plan und nach dem Ermessen der Stiftungsverwaltung erbringt. Die Ausnahme reglementarischer Leistungen (namentlich von Renten aus obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge) vom Begriff des Erwerbseinkommens in Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV bedeute nicht, dass umgekehrt alle Leistungen einer Vorsorgeeinrichtung, eines Wohlfahrtsfonds oder einer anderen vorsorgeähnlichen Einrichtung auch ohne entsprechende gesetzliche Grundlage der Beitragspflicht unterliegen. Eine Rechtsgrundlage für die Erfassung solcher Zahlungen als massgebenden Lohn könne nicht mittels eines Umkehrschlusses gefunden werden; erforderlich wäre stattdessen eine positive gesetzliche Regelung (E. 3.3). 2. Im vorliegenden Streitfall stellt sich zunächst die gleiche Rechtsfrage wie im zitierten Urteil 9C_435/2008. So wie dort die Übernahme der versicherungstechnischen Kosten einer vorzeitigen Pensionierung der Beseitigung des dadurch entstandenen Mankos im Deckungskapital der beruflichen Vorsorge gedient hatte, sollten BGE 137 V 321 S. 326 durch die hier zu beurteilenden freiwilligen Zuwendungen "Vorsorgelücken" nachträglich geschlossen werden (Sitzungsprotokoll des Stiftungsrates der Personalfürsorgestiftung vom 19. Dezember 2008). Zu prüfen ist, ob die Ausnahme solcher Tatbestände von der Beitragspflicht bestätigt werden kann. 2.1 Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG entsteht eine Beitragsschuld grundsätzlich überall dort, wo Arbeit entgolten wird. Dementsprechend bilden nach gefestigter Rechtsprechung sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, beitragspflichtiges Einkommen. Unerheblich ist, ob das Arbeitsverhältnis andauert oder abgelaufen ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift davon ausgenommen ist ( BGE 133 V 556 E. 4 S. 558 mit Hinweis). Ist also eine wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängende Leistung gegeben, so bedarf deren allfällige Beitragsfreiheit angesichts der Generalklausel von Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG einer besonderen Rechtsgrundlage. 2.2 2.2.1 Die auf den wirtschaftlichen Vorgang abstellende Betrachtungsweise legt eine objektbezogene Definition des massgebenden Lohnes nahe, zumal Art. 5 Abs. 2 AHVG die Rechtssubjekte Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwähnt. Seit Einführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung im Jahr 1948 kam es für die Bestimmung des Beitragssubstrates nicht darauf an, wer das Entgelt bezahlt, sondern allein darauf, ob die Ausrichtung der geldwerten Leistung im Arbeitsverhältnis wirtschaftlich hinreichend begründet ist (zur einschlägigen Rechtsprechung unten E. 2.2.3; vgl. auch die Vertiefte Stellungnahme des Bundesrates vom 17. August 1994 zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1994 V 932; Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4550; PAUL CADOTSCH, Wird der AHV-massgebende Lohn durch die Auszahl- und Zahladresse beeinflusst-, SZS 2009 S. 9 und 13). 2.2.2 Eine subjektbezogene Betrachtungsweise würde Umgehungsmöglichkeiten Tür und Tor öffnen in dem Sinne, dass eine im Arbeitsverhältnis begründete Entschädigung oder Zuwendung einzig BGE 137 V 321 S. 327 mit Blick auf die Beitragsordnung über einen Dritten ausbezahlt wird ( BGE 102 V 152 E. 3 S. 155). Nach Auffassung des Bundesrates besteht die Gefahr, dass die Beitragspflicht systematisch umgangen werde, wenn Ermessensleistungen patronaler Wohlfahrtsfonds vom massgebenden Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG ausgeklammert blieben. Damit würde auch das Gebot der Gleichbehandlung verletzt (Antworten des Bundesrates vom 8. Dezember 2006 auf die Interpellation 06.3562 der Fraktion der SVP sowie vom 9. März 2007 auf die Motion 06.3802 von Nationalrat Caspar Baader; vgl. GROB/HIRT, Wohlfahrtsfonds aus Sicht der AHV, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 3/2009 S. 80). Dem wird entgegengehalten, derartige Vorkehren seien vorsorgerechtlich unzulässig; so sei auch auf vorsorgerechtlichem Weg zu verhindern, dass Arbeitgeber für Arbeitnehmer bestimmte Mittel in einen patronalen Wohlfahrtsfonds einbringen mit der Auflage an diesen, die Zuwendung "zeitnah in einer bestimmten Art an einen bestimmten Arbeitnehmenden weiterzugeben" (FRANZISKA BUR BÜRGIN, Wohlfahrtsfonds - Vorsorgeeinrichtungen im luftleeren Raum-, in: Festschrift "25 Jahre BVG", Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 78 f.). Die in diesem Zusammenhang naheliegende Überlegung, eine Qualifikation von Leistungen patronaler Wohlfahrtsfonds als massgebenden Lohn sei zur Verhinderung von Beitragsumgehungen nicht erforderlich und verletze mithin das Verhältnismässigkeitsprinzip, schlägt nicht durch. Der Kreis beitragspflichtiger Objekte kann von vornherein nicht anhand einer Zweck-Mittel-Abwägung mit dem Ziel einer schonenden Rechtsausübung bestimmt werden, wo, wie hier, die Beitragspflicht nach der objektbezogenen Konzeption des Art. 5 Abs. 2 AHVG grundsätzlich besteht. 2.2.3 Es gibt keinen Grund, die seit jeher gültige Rechtsprechung zu ändern, wonach Leistungen, die nicht vom Arbeitgeber selber, sondern von seiner Fürsorgeeinrichtung erbracht werden, grundsätzlich ebenfalls zum massgebenden Lohn gehören (EVGE 1952 S. 178; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 240/53 vom 29. Oktober 1953, in: ZAK 1953 S. 458, und H 8/94 vom 10. Februar 1995, in: AHI 1995 S. 147). In diesem Sinne führte das Eidg. Versicherungsgericht bereits in einem frühen Entscheid aus, selbst wenn man von der wirtschaftlich engen Verflechtung eines Fürsorgefonds, welcher für die Arbeitgeberfirma Löhne ausgerichtet hatte, mit dieser Firma absehen wollte, "so wäre die Situation kaum anders, als wenn ein Gönner ihr geholfen hätte, die Lohnforderungen jener Arbeitnehmer zu begleichen" (ZAK 1953 S. 460 f.). Erhalten BGE 137 V 321 S. 328 demnach Arbeitnehmer von einem Dritten Vergünstigungen, die ihrer Natur nach als Arbeitgeberleistungen zu qualifizieren sind (verbilligte Abgabe von Aktien durch die Muttergesellschaft an Angestellte der Tochtergesellschaft), so ist ihr Arbeitgeber dafür beitragspflichtig ( BGE 102 V 152 E. 3 S. 155; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 38/84 vom 18. August 1986 E. 3, in: ZAK 1987 S. 31). 2.3 Der wirtschaftliche Bezug der hier interessierenden Leistungen zu den jeweiligen Arbeitsverhältnissen steht ausser Frage. Zur Annahme eines tatsächlichen wirtschaftlichen Zusammenhangs genügt der unbestrittene Umstand, dass der während der Erwerbstätigkeit erworbene Vorsorgeschutz von Angehörigen des Kaders nachträglich verbessert werden sollte. Da nur der kausale Zusammenhang zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Zuwendung zählt, ist nicht einmal entscheidend, dass die patronale Wohlfahrtsstiftung im alleinigen Einflussbereich der Stifterfirma liegt (vgl. Art. 7 der Stiftungsurkunde der Personalfürsorgestiftung vom 18. Juli 1984). Insofern gelten andere Voraussetzungen als bei der - mit Urteil 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 bejahten - Frage, ob das zu hundert Prozent durch den Arbeitgeber finanzierte Vermögen einer patronalen Stiftung als Arbeitgeberbeitragsreserve nach Art. 331 Abs. 3 OR verbucht werden darf (in: SVR 2011 BVG Nr. 20 S. 74). Entsprechend ist der Umstand, dass die für die Zuwendungen verwendeten Mittel aus besonderen Überweisungen der Stifterfirma an die Personalfürsorgestiftung stammen (Protokoll der Sitzung des Stiftungsrates vom 19. Dezember 2008, S. 5 und 7), bezeichnend, aber nicht ausschlaggebend für die Qualifizierung als massgebenden Lohn. 3. 3.1 Nach dem Gesagten sind Zuwendungen patronaler Wohlfahrtsfonds - der objektbezogenen Betrachtungsweise ( Art. 5 Abs. 2 AHVG ) folgend - grundsätzlich in gleicher Weise beitragspflichtig, wie wenn sie vom Arbeitgeber stammten. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. h und Art. 8 lit. a AHVV sind nur reglementarische Leistungen (der Wohlfahrtsfonds als Vorsorgeeinrichtungen) und reglementarische Beiträge (der Wohlfahrtsfonds an nach Art. 56 lit. e DBG und Art. 80 Abs. 2 BVG [SR 831.40] steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen) von der Beitragspflicht auszunehmen (vgl. oben E. 1.2.2 und 1.2.3). Nicht dem Freizügigkeitsgesetz unterstehende (vgl. Art. 1 Abs. 2 FZG [SR 831.42]; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder...-, in: BVG-Tagung 2009, Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], S. 159) patronale Wohlfahrtsfonds erbringen BGE 137 V 321 S. 329 indessen Ermessens leistungen ohne Versicherungscharakter (HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2097 Rz. 4 und S. 2120 Rz. 104 f.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 2. Aufl. 2006, S. 37; BUR BÜRGIN, a.a.O., S. 76 Fn. 130; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 182 f.). Mit Leistungen patronaler Wohlfahrtsfonds verhält es sich insoweit gleich wie mit (direkten) Sozialleistungen des Arbeitgebers, welche von der prinzipiellen Beitragspflicht auch nur ausgenommen sind, soweit der Grundsatz kraft einer Ausnahmebestimmung in der Verordnung - namentlich Art. 8, 8 bis oder 8 ter AHVV - durchbrochen wird ( Art. 5 Abs. 4 AHVG ; vgl. BGE 133 V 556 ). Der Verordnungsgeber zog somit im Wesentlichen eine Trennlinie zwischen auf einklagbaren Rechtsansprüchen beruhenden, im Wesentlichen versicherungsmässigen Leistungen einerseits, die generell beitragsbefreit sind, und (unmittelbar) im Arbeitsverhältnis begründeten Ermessensleistungen anderseits, die beitragspflichtig sind, soweit keine Ausnahmebestimmung anwendbar ist (GROB/HIRT, a.a.O., S. 80). 3.2 Patronale Wohlfahrtsfonds werden etwa zur Ausrichtung von Zusatzleistungen im Vorsorgefall, zur Auszahlung von Überbrückungsrenten bei vorzeitigen Pensionierungen, zur Gewährung von Teuerungsausgleich auf laufenden Renten oder zur Finanzierung von Sozialplänen eingesetzt. Weiter dienen sie - im Sinne sogenannter Finanzierungsstiftungen -, falls statutarisch vorgesehen, als Reserve für Arbeitgeberbeiträge (WALSER, a.a.O., S. 2097 Rz. 5 und S. 2120 Rz. 105 f.; derselbe , Ein vorsorgerechtlicher Spezialfall: der patronale Wohlfahrtsfonds, in: Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, Riemer-Kafka/Rumo-Jungo [Hrsg.], 2010, S. 968 und 976;CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl. 2000, S. 188); mitunter finanzieren sie etwa auch vorzeitige Pensionierungen durch Einlagen in Vorsorgeeinrichtungen aus (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 160). Unter Hinweis auf die sozialpolitische Bedeutung der patronalen Wohlfahrtsfonds wird in der Lehre geltend gemacht, Angst vor Missbrauch, also davor, dass Zahlungen, die effektiv als Lohnzahlungen des Arbeitgebers zu qualifizieren sind, in freiwillige Leistungen einer Vorsorgeeinrichtung umfunktioniert werden, dürfe die Zukunft dieser Institute nicht gefährden (WALSER, Ein vorsorgerechtlicher Spezialfall, a.a.O., S. 975; vgl. auch BUR BÜRGIN, a.a.O., S. 78 f.; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 174 ff. und 184 f.). Dementsprechend wurde das Urteil 9C_435/2008 vom 21. Oktober 2008 vielerorts begrüsst; der Entscheid gelte als wichtige Grundlage für die BGE 137 V 321 S. 330 Aufrechterhaltung patronaler Wohlfahrtsfonds (ALAIN MAILLARD, Le salaire déterminant AVS: morceaux choisis II, Questions de droit Nr. 65 2010 S. 9 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Attributions volontaires de prévoyance de l'employeur: fiscalité et cotisations AVS/AI, SZS 2009 S. 446; HERBERT WOHLMANN, Juristisch, ethisch und historisch richtig entschieden, SPV 8/2009 S. 85 f.; BUR BÜRGIN/MOSER, Aus dem "Würgegriff" des AHV-Beitragsrechts entlassen, SPV 12/2008 S. 79 f.). Aus Sicht der patronalen Wohlfahrtsfonds sei kaum verständlich, wenn zum Beispiel freiwillige Teuerungszulagen an Altersrentner oder Härtefallleistungen an Rentenbezüger mit noch bescheidenen reglementarischen Renten der AHV-Beitragspflicht unterstellt würden und der Arbeitgeber paritätische Beiträge abzurechnen habe. Zudem erfüllten solche Stiftungen im Zusammenhang mit betrieblichen Restrukturierungsmassnahmen eine wichtige sozialpolitische Aufgabe, die nicht durch AHV-Beitragspflichten zu Lasten der Stifterfirma torpediert werden sollte (WALSER, Ein vorsorgerechtlicher Spezialfall, a.a.O., S. 973). 3.3 3.3.1 Die in der Lehre vorgetragenen Argumente sind durchaus ernst zu nehmen. Zu beachten ist aber auch, dass eine Ausdehnung der Ausnahme vom massgebenden Lohn (nach Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV ) auf (freiwillige) Leistungen patronaler Wohlfahrtsfonds eine Aufgabe des Erfordernisses der Reglementarität bedingen würde. Dies wiederum führte zu deren Privilegierung gegenüber funktionell gleichartigen direkten Leistungen des Arbeitgebers. Arbeitgeber, denen kein Wohlfahrtsfonds zur Verfügung steht, um beispielsweise eine Überbrückungsrente zu gewährleisten, würden vergleichsweise benachteiligt, ohne dass ein hinreichender Grund für eine solche Ungleichbehandlung ersichtlich wäre (vgl. GROB/HIRT, a.a.O., S. 80). Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass der Verordnungsgeber ausserhalb des Bereichs der auf dem Versicherungsprinzip beruhenden Sozialleistungen gestützt auf Art. 5 Abs. 4 AHVG nur zurückhaltend Ausnahmen vorgesehen hat. Freiwillig erbrachte Zuwendungen des Arbeitgebers, welche etwa Vorsorgelücken füllen oder Versicherungsleistungen ergänzen sollen, werden entweder nur in beschränktem Umfang oder nur unter qualifizierten Voraussetzungen von AHV-Beiträgen befreit (vgl. Art. 8 bis und 8 ter AHVV , jeweils in der seit Anfang 2008 gültigen Fassung). Auch wenn diese Bestimmungen Ermessensausübung zulassen, bleiben die Hürden für eine Ausnahme von der Beitragspflicht hoch angesetzt (zu Art. 8 bis und 8 ter AHVV : Erläuterungen zu den BGE 137 V 321 S. 331 Änderungen der AHVV auf den 1. Januar 2008, S. 2 ff.; zu Art. 8 ter AHVV : BUR BÜRGIN/MOSER, Wohlfahrtsfonds im "Würgegriff" des AHV-Beitragsrechts, SPV 8/2008 S. 83 ff.). 3.3.2 Die Delegationsnorm von Art. 5 Abs. 4 AHVG lässt dem Verordnungsgeber eine sehr grosse Gestaltungsfreiheit; sie enthält keine Vorgaben, in welchem Umfang und unter welchen Voraussetzungen Sozialleistungen vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausgenommen werden können. Unter diesen Umständen muss sich das Bundesgericht nach Art. 190 BV auf die Prüfung beschränken, ob Art. 6 Abs. 2 lit. h und Art. 8 lit. a AHVV offensichtlich aus dem Rahmen der delegierten Kompetenz fallen oder aus anderen Gründen gesetzwidrig sind, soweit sie eine reglementarische Verankerung der Leistung verlangen. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung ( BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 348; BGE 133 V 569 E. 5.1 S. 571; BGE 130 I 26 E. 2.2.1 S. 32). Angesichts der häufigen Gleichartigkeit von direkt durch den Arbeitgeber ausgerichteten Sozialleistungen und solchen aus patronalen Wohlfahrtsfonds sowie mit Blick auf die restriktive Ausgestaltung von Ausnahmetatbeständen bei direkten Arbeitgeberleistungen kann nicht angenommen werden, die Beschränkung auf reglementarische Leistungen benachteilige die patronalen Wohlfahrtsstiftungen in nicht hinzunehmender Weise gegenüber Vorsorgeinstituten, welche versicherungsmässige Leistungen ausrichten. Dass der Verordnungsgeber nicht zwischen Arbeitgebern und von diesem verselbständigten Stiftungen, sondern vielmehr zwischen reglementarisch vorbestimmten Sozialleistungen und freiwilligen, auf Ermessen beruhenden Zuwendungen (des Arbeitgebers oder von patronalen Wohlfahrtsfonds) unterscheidet und Letztere nur sehr eingeschränkt von der Beitragspflicht befreit, ist somit nicht willkürlich ( Art. 9 BV ); ebenso wenig verstösst die Regelung gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung vergleichbarer Konstellationen ( Art. 8 Abs. 1 BV ). Sie spiegelt letztlich wiederum den geltenden objektbezogenen Zugang zur Bestimmung der Beitragspflicht (oben E. 2). Freilich bezieht sich das Erfordernis, ermessensweise leistende Arbeitgeber gegenüber patronalen Wohlfahrtsfonds nicht zu benachteiligen (oben E. 3.3.1), nur auf Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV ; in Zusammenhang mit Art. 8 lit. a AHVV stellt sich die Gleichbehandlungsfrage dem Wortlaut nach von vornherein nicht. Dies wirkt sich indessen im Ergebnis nicht auf die Beurteilung der Rechtmässigkeit aus; die vom BGE 137 V 321 S. 332 Verordnungsgeber getroffene Grenzziehung zwischen versicherungsmässigen und Ermessensleistungen ist nicht nurmit Blick auf die Gleichbehandlung als sachliches Kriterium anzuerkennen. 3.3.3 Für die Zweckmässigkeit der Anordnung trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (E. 3.3.2). Bei der parlamentarischen Beratung der im Oktober 2010 abgelehnten 11. AHV-Revision wurde im Nationalrat ein Antrag angenommen, dem zufolge Art. 89 bis ZGB um einen neuen Abs. 7 ergänzt werden sollte mit dem Wortlaut: "Leistungen, Beiträge und Zuwendungen von Personalfürsorgestiftungen, welche die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach dem DBG erfüllen, gehören nicht zum massgebenden Lohn gemäss Artikel 5 Absatz 2 AHVG, sofern sie vom zuständigen Organ der Personalfürsorgestiftung beschlossen wurden und statutenkonform sind" (AB 2008 N 375). Der Ständerat hingegen folgte der Auffassung der Mehrheit seiner zuständigen Kommission und des Bundesrates, wonach Leistungen aus Mitteln, die der Arbeitgeber in eine Personalfürsorgestiftung einbringt und damit unwiderruflich der Vorsorge seines Personals widmet, vom massgebenden Lohn ausgenommen sein sollen, wenn sie im Stiftungsreglement normiert und vom Begünstigten einklagbar sind; nicht planmässig erbrachte und nicht zum Voraus bestimmbare Leistungen, die ihren Grund in einem gegenwärtigen oder einem früheren Arbeitsverhältnis haben, gehörten dagegen nach den Grundsätzen der AHV zum massgebenden Lohn. Daher sei Art. 5 Abs. 2 AHVG in dem Sinne zu ändern, dass Leistungen patronaler Wohlfahrtsfonds nur dann keinen massgebenden Lohn darstellen, wenn diese Einrichtungen dem Freizügigkeitsgesetz unterstellt sind (AB 2009 S 461 f.). 3.3.4 Der in der Lehre favorisierten und im Nationalrat eingeschlagenen Stossrichtung zugunsten einer AHV-beitragsrechtlichen Entlastung der Leistungen patronaler Wohlfahrtsfonds wäre unter Gesichtspunkten der Gleichbehandlung mit direkten Arbeitgebersozialleistungen sowie der Systemgerechtigkeit (objektbezogene Betrachtungsweise) eher nicht dadurch Rechnung zu tragen, dass auf das Erfordernis der Reglementarität verzichtet wird. Vielmehr wäre eine Lösung allenfalls in einer weiter gefassten Umschreibung der von der Beitragspflicht auszunehmenden Sozialleistungen des Arbeitgebers - und damit auch der patronalen Wohlfahrtsfonds - zu suchen (zu möglichen Kriterien - Angemessenheit, Verhältnismässigkeit - vgl. RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 184). Die Bedeutung der BGE 137 V 321 S. 333 patronalen Wohlfahrtsfonds für die soziale Sicherheit im AHV-beitragsrechtlichen Umfeld zu würdigen ist letztlich ein politischer Vorgang. Eine diese spezifischen Interessenlagen berücksichtigende Bereinigung der Beitragsordnung kann daher nur Sache des Verordnungsgebers sein. Möglich wäre indessen auch, dass der Gesetzgeber die Delegation in Art. 5 Abs. 4 AHVG mit entsprechenden materiellen Vorgaben verbindet. 3.4 Aus diesen Gründen kann am Urteil 9C_435/2008 vom 21. Oktober 2008 nicht festgehalten werden. Massgeblich ist weiterhin die in E. 2.1 und 2.2.3 dargelegte Rechtsprechung. 4. Zu prüfen bleibt, ob die hier interessierenden Zahlungen der Personalfürsorgestiftung der X. AG von einer Ausnahmebestimmung erfasst werden (oben E. 1.2.2 und 1.2.3). Für die grundsätzliche Beitragspflichtigkeit eines wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängenden Einkommens spielt keine Rolle, ob das Arbeitsverhältnis andauert oder abgelaufen ist (oben E. 2.1). 4.1 Eine Beitragsbefreiung in sinngemässer Anwendung von Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV (betreffend die direkte Kapitalleistung der Personalfürsorgestiftung an einen im Ruhestand befindlichen Kadermitarbeiter) respektive von Art. 8 lit. a AHVV (hinsichtlich der von der Personalfürsorgestiftung an die Personalvorsorgestiftung einbezahlten Deckungskapitalien zu Gunsten der aktiven Kadermitarbeiterin) kommt nur in Betracht, wenn es um reglementarische Leistungen einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge (hier der Personalfürsorgestiftung; vgl. CADOTSCH, a.a.O., S. 14 f.) bzw. um reglementarische Beiträge des Arbeitgebers (hier der Personalfürsorgestiftung) an eine die gesetzliche Vorsorge durchführende Einrichtung geht. Es muss also jeweils ein reglementarisch oder statutarisch eingeräumter, einklagbarer Rechtsanspruch gegeben sein. In Bezug auf die Kapitalleistung nach Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV gilt ausserdem, dass eine reglementarische (Versicherungs-)Leistung vor Eintritt des zum Voraus festgelegten künftigen Versicherungsfalls verbindlich festgelegt worden sein müsste (vgl. BGE 133 V 556 S. 562). 4.2 Nach Art. 5 Abs. 2 der Stiftungsurkunde der Personalfürsorgestiftung vom 18. Juli 1984 entscheidet der Stiftungsrat nach pflichtgemässem Ermessen über die Zusprechung von Stiftungsleistungen, solange kein Reglement besteht. Ein solches existiert nicht (Schreiben der X. AG vom 18. März 2010). Die blosse BGE 137 V 321 S. 334 Zulässigkeit der Einlage in die Vorsorgeeinrichtung und der Leistung an den bereits Pensionierten macht diese nicht zu reglementarischen Leistungen (oben E. 1.2.3). Dem Sitzungsprotokoll des Stiftungsrates vom 19. Dezember 2008 ist denn auch zu entnehmen, dass es sich um freiwillige Zuwendungen zur Verbesserung der Altersleistungen aktiver und pensionierter Mitarbeitender handelt. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass eine vertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgeber vorläge, die einer reglementarischen Leistung gleichzustellen wäre (vgl. oben E. 1.2.2). 5. Nach dem Gesagten haben Vorinstanz und Ausgleichskasse die Beitragspflicht hinsichtlich des von der patronalen Personalfürsorgestiftung der X. AG in die Personalvorsorgestiftung der X. AG eingebrachten Deckungskapitals sowie der direkt ausbezahlten Kapitalleistung zu Recht bejaht. Die Beiträge werden bei der Arbeitgeberin bezogen ( Art. 12 und 14 Abs. 1 AHVG ).

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Urteilskopf 123 II 560 58. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. November 1997 i.S. Kanton Luzern gegen X. und Y. sowie Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 5 EntG , Art. 16 ff. USG ; Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche bei sanierungspflichtigen öffentlichen Anlagen. Grundlagen und Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche, insbesondere im Lichte der durch das Umweltschutzrecht des Bundes veränderten Rechtslage (E. 3). Vor Ablauf der gesetzlichen Sanierungsfrist kann der Betreiber einer die Immissionsgrenzwerte für Lärm übersteigenden öffentlichen Anlage grundsätzlich nicht zur Zahlung einer Entschädigung für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche verpflichtet werden (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 561 BGE 123 II 560 S. 561 Im Gebiet des Sonnenberges in der Gemeinde Kriens und der Stadt Luzern verläuft die Nationalstrasse A2 (N2) durch den Sonnenbergtunnel. Das südliche Tunnelportal, an welches sich ein 70 m langes Rasterbauwerk und eine ca. 100 m lange Brücke über eine Quartierstrasse und die Kantonsstrasse Luzern-Kriens anschliesst, befindet sich im Grenzbereich von Kriens und Luzern im Gebiet Grosshof; dort besteht auch ein Anschlussbauwerk. 1956 bzw. 1959 kauften Y. und X. je ein Grundstück an der Sonnenbergstrasse in Kriens. Die von den neuen Eigentümern überbauten Parzellen liegen in einer Horizontaldistanz von knapp 80 m bzw. 60 m vom heute bestehenden Tunnel-Südportal entfernt. Im Rahmen der Nationalstrassenplanung wurden Ende 1960 Projektierungszonen für die Nationalstrasse Dagmersellen-Luzern festgesetzt. Der Bundesrat genehmigte das generelle Nationalstrassenprojekt mit einem durchgehenden Sonnenbergtunnel Mitte 1962. Das Ausführungsprojekt wurde im Mai 1964 öffentlich aufgelegt; am 2. November 1964 entschied der Regierungsrat über die Einsprachen. Damals kündigte Y. Entschädigungsansprüche für den Fall an, dass sein Haus durch den zu erwartenden Verkehrslärm eine Wertverminderung erfahre. Das Ausführungsprojekt wurde am 17. Dezember 1965 vom Eidg. Departement des Innern (EDI) genehmigt. Der Landerwerb für den Nationalstrassenbau im interessierenden Bereich erfolgte freihändig. 1976 wurde der Sonnenbergtunnel in Betrieb genommen. Mit der Eröffnung des Gotthard- und des Seelisberg-Tunnels im September/November 1980 ist die A2 durchgehend befahrbar. Seit der Eröffnung des Sonnenbergtunnels verlangen die Nachbarn einen besseren Lärmschutz. Bereits 1975 und 1979 wurden Lärmberechnungen und -messungen durchgeführt. Ein 1983 öffentlich aufgelegtes Projekt mit Lärmschutzwänden und -dämmen wurde von Anwohnern bekämpft; sie forderten eine Überdachung. In einem im Januar 1985 erstatteten Gutachten kam ein Expertenbüro indes zum Schluss, dass die damals in der Praxis angewendeten Lärm-Grenzwerte eingehalten seien. Aufgrund der mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR BGE 123 II 560 S. 562 814.01) am 1. Januar 1985 und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) am 1. April 1987 veränderten Rechtslage arbeitete der Kanton Luzern ein Sanierungsprojekt mit einer Überdachung der A2 im fraglichen Bereich aus. 1991 teilte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) dem Kanton aber mit, das Projekt mit Kosten von rund 50 Mio. Franken sei unverhältnismässig. Am 5. August 1991 verlangten X. und Y. vom Kanton Luzern die Einleitung eines Enteignungsverfahrens und die Zusprechung einer "Minderwertentschädigung" für ihre Liegenschaften wegen der Lärmbelastung. An der Einigungsverhandlung vor dem Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission 9. Kreis bezifferten X. und Y. ihre Entschädigungsforderungen mit je Fr. 200'000.-- bis Fr. 250'000.--. Es wurde Robert Hofmann, Vorsteher der Abteilung Akustik/Lärmbekämpfung der EMPA, als Experte beigezogen; die S. AG wurde mit der Vornahme von Lärm-Kurzzeitmessungen beauftragt. Der Regierungsrat seinerseits hielt an einer Sitzung im Juli 1992 fest, die Sanierung der A2 im Grosshof nur mit Lärmschutzwänden komme nicht in Frage; das Problem sei mit einer verkürzten Überdachung zu lösen. Einem überarbeiteten Sanierungsprojekt mit Überdachung der A2 und Kosten von ca. 26 Mio. Franken stimmte das BUWAL im Dezember 1992 erneut nicht zu. Der Kanton nahm daher die Projektierung neuer Sanierungsvorschläge an die Hand. Das im März 1993 erstattete Lärmgutachten wies aus, dass die Immissionsgrenzwerte (IGW) während des Tages im Bereich der Grundstücke X. und Y. eingehalten sind, nachts hingegen bei der Parzelle Y. um 1 dB(A) und bei der Parzelle X. um 2 dB(A) überschritten sind. Darauf fand am 13. Juni 1994 die zweite Schätzungsverhandlung statt. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden. Am 16. November 1993 stimmte der Regierungsrat dem Lärmschutzprojekt N2-Anschluss Grosshof zu. Das BUWAL genehmigte dieses Projekt am 7. April 1994 mit Vorbehalten. In der Folge stellte sich heraus, dass die für die Beurteilung beigezogenen Lärm-Werte einer Korrektur bedürfen und daher Sanierungserleichterungen ins Auge gefasst werden müssten. Zwischen dem 22. August und 20. September 1994 wurde ein Ausführungsprojekt mit Sanierungserleichterungen öffentlich aufgelegt. Das Projekt umfasst im wesentlichen die Erneuerung des bestehenden Rasterbauwerks einschliesslich einer Verlängerung von ca. 40 m beim Südportal des Sonnenbergtunnels, die Erstellung BGE 123 II 560 S. 563 von Lärmschutzwänden oder -dämmen längs der A2 und von Lärmschutzwänden im Mittelstreifen der Autobahn sowie die Erstellung von Lärmschutzdämmen mit Wänden bei den Ein- und Ausfahrtsrampen des Anschlusses Luzern-Kriens mit Lärmschutzverkleidungen an bestehenden Brückenuntersichten, Widerlagern und Mauern. Es gingen 28 Einsprachen ein. Im Rahmen der nationalstrassenrechtlichen Einspracheverhandlungen ergab sich, dass die Sanierungserleichterungen auf Ablehnung stossen. Es wurde daher eine Verlängerung des Rasterbauwerks ins Auge gefasst, welche ca. 8 Mio. Franken kosten, aber eine Lärmverminderung von ca. 3 dB(A) bringen würde. Bei den lärmmässig am stärksten betroffenen Liegenschaften würden damit die IGW um ca. 2 dB(A) unterschritten. Im Oktober 1995 beschloss der Regierungsrat, diese Projektergänzung dem BUWAL und dem Bundesamt für Strassenbau (ASB) zur Genehmigung einzureichen. Bereits zuvor wies die Schätzungskommission am 21. August 1995 das zweite Sistierungsgesuch des Kantons ab. X. wurde für die lärmbedingte Wertverminderung ihres Grundstücks für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1995 Fr. 31'482.-- und für die Zeit ab 1. Januar 1996 der Jahreszins auf Fr. 100'000.-- zugesprochen; Y. erhielt eine entsprechende Entschädigung für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1995 in der Höhe von Fr. 34'917.-- und ab dem 1. Januar 1996 den Jahreszins auf Fr. 122'000.--. Weiter hielt die Schätzungskommission fest, der ab dem 1. Januar 1996 bestehende Zinsanspruch entfalle, wenn die Beurteilungspegel den IGW nicht mehr überstiegen. Der Kanton Luzern führt gegen den Entscheid der Eidg. Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. Nach Auffassung des Kantons Luzern besteht kein Raum für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche, wenn eine Nationalstrasse Immissionen über dem Immissionsgrenzwert (IGW) verursacht und daher sanierungspflichtig ist. Wäre dem nicht so, meint der Kanton weiter, hätte der Anlageneigentümer zweimal zu bezahlen: zunächst für die Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruches, sodann für die Sanierungsaufwendungen (zu dieser Problematik HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts BGE 123 II 560 S. 564 in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, Umweltrecht in der Praxis [URP] 1994 S. 447 f.). Solche Doppelzahlungen seien nicht im Sinne des Enteignungs- und des Umweltschutzgesetzes. a) Ergeben sich aus der Art der Bewirtschaftung oder Nutzung eines Grundstückes übermässige Einwirkungen auf benachbarte Liegenschaften, so können sich deren Eigentümer gestützt auf das in Art. 684 ZGB enthaltene Immissionsverbot mit den in Art. 679 ZGB genannten nachbarrechtlichen Klagen zur Wehr setzen. Daneben verpflichtet Art. 7 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (Enteignungsgesetz, EntG; SR 711) den mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Anlageneigentümer, die geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit der Erstellung und dem Betrieb seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind. Nach der bundesgerichtlichen Praxis, die durch den Entscheid Werren ( BGE 94 I 286 ) eingeleitet und seither in zahlreichen Urteilen bestätigt wurde, gelten die vom Strassenverkehr ausgehenden Immissionen als übermässig, wenn sie - kumulativ - für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und ihm einen schweren Schaden verursachen. Gehen von einem im öffentlichen Interesse liegenden Werk unvermeidbare übermässige Einwirkungen aus, werden die aus dem Nachbarrecht fliessenden Abwehrrechte des Betroffenen enteignet; der Nachbar kann nicht Beseitigung des Lärms verlangen, sondern nur eine Enteignungsentschädigung beanspruchen. Art. 5 Abs. 1 EntG lässt die Enteignung der aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte ausdrücklich zu. Sie wird als zwangsweise Errichtung einer Dienstbarkeit auf dem Grundstück des Enteigneten zugunsten des Werkeigentümers verstanden, deren Inhalt in der Pflicht zur Duldung von Immissionen besteht ( BGE 123 II 481 E. 7; BGE 121 II 317 E. 4 und 5; BGE 119 Ib 348 E. 4b; BGE 116 Ib 11 E. 2a und 2b/aa). b) Die Wurzeln der Rechtsprechung zur Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche liegen im Nachbarrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (vgl. Christoph Zäch, Kommentar USG, N. 37 zu Art. 22), insbesondere in den Art. 679 und 684 ZGB . Sie regeln den privatrechtlichen Immissionsschutz ( BGE 106 Ib 231 E. 3a; Botschaft zum Umweltschutzgesetz: BBl 1979 III 764). Öffentlichrechtlicher Immissionsschutz war bei Erlass des ZGB zu Beginn dieses Jahrhunderts kaum ein Thema. Mit der fortschreitenden wirtschaftlichen Entwicklung und der damit einhergehenden BGE 123 II 560 S. 565 Belastung der Umwelt wurde der privatrechtliche Immissionsschutz durch öffentlichrechtliche Bestimmungen verstärkt. So erliessen zunächst die Kantone für die einzelnen (Bau-)Zonen Vorschriften über zulässige und verbotene Einwirkungen (NICCOLÒ RASELLI, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, URP 1997 S. 274 ff.). Wegen der starken Zunahme der Mobilität seit 1945 zeigte sich überdies, dass weder die Immissionsschutzvorschriften des ZGB noch diejenigen des kantonalen Bau- und Planungsrechtes genügen, um Lärmbelastungen wirksam zu bekämpfen (Botschaft des Bundesrates zu Art. 24septies BV , BBl 1970 I/2 764 und 769 f.). Eine einheitliche und eingehende Regelung des Lärmschutzes auf Bundesebene erwies sich als notwendig. Mit Art. 24septies BV , der in Abs. 1 Satz 2 die Lärmbekämpfung als eine Schwerpunktaufgabe bezeichnet, und mit dem Umweltschutzgesetz wurde der Lärmschutz auf neue Rechtsgrundlagen gestellt. Ziel der entsprechenden Regeln ist es, Lärmbegrenzungen möglichst umfassend bereits an der Quelle greifen zu lassen. Bei neuen Anlagen soll Lärm jedenfalls nicht über gewisse Schwellenwerte hinaus toleriert werden; gegebenenfalls sind Schutzmassnahmen zugunsten der Betroffenen anzuordnen ( Art. 19-25 USG ; Näheres auch in BBl 1979 III 789ff.). Für bestehende Anlagen, welche die Immissionsgrenzwerte übersteigen, besteht eine Sanierungspflicht ( Art. 16-18 USG , Art. 13-20 LSV ; BGE 122 II 33 E. 3c). c) Das Eigentum ist verfassungsrechtlich gewährleistet ( Art. 22ter BV ). Für die Bestimmung des Eigentumsinhaltes knüpft die Bundesverfassung an die herkömmlichen Formen der Sachherrschaft, namentlich an den privatrechtlichen Eigentumsbegriff an. Bund und Kantone können jedoch im Rahmen ihrer verfassungsmässigen Befugnisse auf dem Wege der Gesetzgebung im öffentlichen Interesse die Enteignung oder Eigentumsbeschränkungen vorsehen ( Art. 22ter Abs. 2 BV ). Anpassungen des Eigentumsinhaltes an veränderte Verhältnisse und gewandelte Auffassungen sind damit verfassungsrechtlich zulässig (GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 1; eingehend zur Eigentumsgarantie als durch die Gesetzgebung konkretisierungsbedürftiges Grundrecht und zum Verhältnis zwischen Bestimmung des Eigentumsinhaltes und der Festlegung von Eigentumsschranken: GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, ZSR 1981 II 48 ff.). In Übereinstimmung mit der verfassungsrechtlichen Ordnung hält Art. 641 ZGB fest, dass sich der Inhalt des Eigentums aus den Schranken der Rechtsordnung ergibt. Trotz gleichbleibender privatrechtlicher Regelung kann sich somit BGE 123 II 560 S. 566 - bedingt durch die fortwährende Änderung des öffentlichen Rechts - der Eigentumsinhalt wandeln (Robert Haab/August Simonius/Werner Scherrer/Dieter Zobl, Zürcher Kommentar zum ZGB, N. 1 zu Art. 641). Eine neue Inhaltsbestimmung des Eigentums ergab sich nach Auffassung von Arthur Meier-Hayoz (Berner Kommentar zum ZGB, N. 115 zu Art. 684) unter anderem aus den vorstehend (E. 3b) erwähnten, in den kantonalen Zonenordnungen oder an anderer Stelle des kantonalen Bau- und Planungsrechtes verankerten öffentlichrechtlichen Immissionsschutzvorschriften. Die gleiche Tragweite kommt nach Meinung weiterer Autoren und des Bundesgerichtes der Neuordnung des Bodenrechtes durch Art. 22quater BV und das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) zu ( BGE 122 II 326 E. 4a; BGE 118 Ib 38 E. 2a; BGE 114 Ib 100 E. 3c und BGE 114 Ib 301 E. 3c; HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 8 f.; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 178; MARTIN LENDI, Planungsrecht und Eigentum, ZSR 1976 I 142). Verhält es sich so, muss jedenfalls auch den Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes über den Lärm- bzw. den Immissionsschutz, zu dem die Sanierungsvorschriften zählen ( Art. 11-25 USG ), die gleiche inhaltsbestimmende Bedeutung zukommen (so ausdrücklich GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, a.a.O., S. 84 ff.). Denn seit Erlass des Umweltschutzgesetzes sind die genannten öffentlichrechtlichen Immissionsschutzvorschriften des kantonalen Bau- und Planungsrechtes weitgehend durch das Umweltschutzgesetz ersetzt worden bzw. hat das kantonale Recht seine eigenständige Bedeutung verloren, soweit sein materieller Gehalt sich mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses ( BGE 118 Ia 112 E. 1b; 118 Ib 590 E. 3). d) Nach ausdrücklicher Bestimmung von Art. 5 EntG können neben anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden ( Art. 5 Abs. 1 EntG ; BGE 123 II 481 E. 7a; vgl. BGE 106 Ib 231 E. 3b/bb und cc, wo die Frage aufgeworfen wurde, ob auch für die Abweichung von öffentlichrechtlichen Bestimmungen ein Enteignungsverfahren durchzuführen sei, was für die Abweichung von gemischt-rechtlichen bzw. Doppelnormen bejaht wurde). Die Enteignungspraxis wurde von der vorstehend dargestellten Rechtsfortbildung ebenfalls erfasst. So führte vor allem die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes im Zusammenhang BGE 123 II 560 S. 567 mit der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche zu neuen Fragestellungen (vgl. ALAIN WURZBURGER, De quelques incidences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement sur le droit privé, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 183 ff.). Das Bundesgericht verschloss sich ihnen nicht. In drei Punkten bestand Anlass zur Präzisierung der Rechtsprechung. aa) Im nicht veröffentlichten Entscheid vom 12. Juni 1989 i.S. Basel-Stadt (E. 3) hielt das Bundesgericht fest, die sachliche Zuständigkeit der Eidg. Schätzungskommission sei gegeben, wenn ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes Unternehmen Rechte entziehe oder beschränke, die Enteignungsobjekte bildeten. Nachbarrechte könnten gemäss Art. 5 EntG Gegenstand der Enteignung sein. Gingen Immissionen von einem Werk aus, für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zustehe, könne der Geschädigte gestützt auf Art. 5 EntG auf dem Enteignungsweg eine Entschädigung verlangen, worüber der Enteignungsrichter entscheide. Die damaligen Gesuchsteller hatten sich zur Begründung ihrer Entschädigungsforderung auf das Enteignungsgesetz berufen und sich bewusst an den Enteignungsrichter gewandt. Das Bundesgericht stellte klar, die Eidg. Schätzungskommission habe nicht darüber zu befinden, ob die Gesuchsteller auch gestützt auf das Umweltschutzgesetz Ansprüche erheben könnten, wenn sich die enteignungsrechtlichen Entschädigungsforderungen als unbegründet erwiesen. In BGE 116 Ib 11 (E. 3b) und BGE 119 Ib 348 (E. 6c) wurden diese Grundsätze bestätigt. Ergänzend wurde festgehalten, das Enteignungsgesetz und das Umweltschutzgesetz wiesen Berührungspunkte auf, doch verfolgten sie grundsätzlich verschiedene Zwecke. Während das Umweltschutzgesetz Menschen, Tiere und Pflanzen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen wolle ( Art. 1 Abs. 1 USG ), ermögliche das Enteignungsgesetz dem Gemeinwesen, sich die zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Güter zwangsweise zu beschaffen und allfällige Hindernisse zu beseitigen ( Art. 1 EntG ; BGE 116 Ib 11 E. 3b). Dazu führte das Bundesgericht in BGE 119 Ib 348 (E. 6c/bb) weiter aus, der Bundesgesetzgeber habe mit Art. 5 und 18 EntG (Entschädigung in Form von Sachleistungen) die geeigneten Rechtsinstrumente geschaffen, damit einerseits der so erlittene finanzielle Schaden mittels Geld behoben und anderseits das Wohlbefinden nicht nur der Eigentümer, sondern auch der Bevölkerung im allgemeinen geschützt werden könne. In BGE 121 II 317 ergänzte das Bundesgericht, dass auch nach Inkrafttreten BGE 123 II 560 S. 568 des Umweltschutzgesetzes Art. 5 EntG anzuwenden sei. Nur die Anwendung der Bestimmungen über die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche ermögliche es den betroffenen Eigentümern, Schadenersatz zu erhalten. bb) Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Zusprechung einer Entschädigung für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche (Unvorhersehbarkeit, Spezialität und Schwere der vom Strassenverkehr ausgehenden Beeinträchtigungen; vorstehende E. 3a) stellte das Bundesgericht in BGE 116 Ib 11 (E. 3a) klar, dass eine Überschreitung der in den Anhängen zur Lärmschutz-Verordnung festgelegten Alarmwerte nicht auf die Unvorhersehbarkeit von Immissionen schliessen lasse. Die Alarmwerte könnten - wenn überhaupt - nur im Zusammenhang mit der Voraussetzung der Spezialität und allenfalls bei der Bemessung des Schadens berücksichtigt werden. Seit BGE 119 Ib 348 (E. 5b/cc) gilt der Immissionsgrenzwert für Lärm nach Anhang 3 zur Lärmschutz-Verordnung als Schwelle, jenseits der das Erfordernis der Spezialität bei Strassenlärm erfüllt ist (im gleichen Sinne BGE 121 II 317 E. 5 und 6 bei Fluglärm; hinsichtlich der Anwendung des Kriteriums der Spezialität, wenn im Anhang zur Lärmschutz-Verordnung keine Immissionsgrenzwerte festgelegt worden sind: BGE 119 Ib 348 E. 8; vgl. auch BGE 122 II 337 E. 3a). cc) Eine weitere Klarstellung erfolgte hinsichtlich der Art einer zu bezahlenden Enteignungsentschädigung. Grundsätzlich ist sie in Geld zu leisten ( Art. 17 EntG ). Der Enteignungsrichter ist jedoch gehalten, eine Sachleistung ( Art. 18 EntG ) in Form von Schallschutzmassnahmen an Gebäuden zuzusprechen, wenn durch eine solche, von der Umweltschutzgesetzgebung ausdrücklich vorgesehene Massnahme (vgl. Art. 20 USG ) die vom Enteigneten erlittenen Nachteile ganz oder teilweise behoben und gleichzeitig Personen, die in einem den Immissionen ausgesetzten Gebäude wohnen (Mieter, Pächter), wirksam in ihrem Wohlbefinden geschützt werden können ( BGE 122 II 337 E. 4b; BGE 121 II 350 E. 7; BGE 119 Ib 348 E. 6). e) Aus der zitierten Rechtsprechung lässt sich nicht ableiten, dass die Sanierungspflicht einer Anlage einem enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch zum vornherein entgegensteht. Diese Frage war noch gar nie zu prüfen. Sie wirft eine Reihe von Problemen auf. Aufgrund der gegebenen tatsächlichen Ausgangslage brauchen hier freilich nicht alle denkbaren Sachverhaltsvarianten beurteilt zu werden. Vorliegend geht es um eine öffentliche Anlage, von welcher feststeht, dass sie jedenfalls seit Beginn der neunziger Jahre und BGE 123 II 560 S. 569 damit nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes Immissionen bewirkt, welche die Sanierungs- und allenfalls eine Entschädigungspflicht begründen. Ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Enteignungsentschädigung tatsächlich gegeben sind, ist im folgenden zu prüfen. 4. a) Die A2 im Bereiche des Südportales des Sonnenbergtunnels ist sanierungspflichtig. Am Augenschein, an welchem sich die bundesgerichtliche Delegation über das Ausmass der aktuellen Lärmbelastung eingehend ins Bild setzen konnte, wurde das seitens der Vertreter des Kantons Luzern vorbehaltlos bestätigt. Sie haben bei dieser Gelegenheit nicht nur auf die verschiedenen vom Kanton bisher erarbeiteten Sanierungsprojekte hingewiesen, sondern auch den Willen des Kantons betont, die Sanierung innert der gesetzlichen Frist bis zum 1. April 2002 in Angriff zu nehmen, sofern die zuständigen Bundesstellen grünes Licht geben und dem Sanierungsprojekt von den Nachbarn nicht Opposition erwächst. Dass Altanlagen erheblich zur Lärmbelastung beitragen, war bei Erlass des Umweltschutzgesetzes klar. Zur Durchsetzung des in der Bundesverfassung hervorgehobenen öffentlichen Interesses an einem wirksamen Lärmschutz ( Art. 24septies Abs. 1 Satz 2 BV ) wurden daher die Anlageninhaber verpflichtet, ihre Anlagen den Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung anzupassen ( Art. 16 USG ; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar USG, N. 1 ff. Vorbemerkungen zu Art. 16-18). Nur damit kann der Schutz vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen ( Art. 24septies Abs. 1 Satz 1 BV ) erreicht werden. Die Zahlung einer blossen Enteignungsentschädigung für die Duldung von Lärm führt naturgemäss nicht zum angestrebten Verfassungsziel. Dementsprechend kann den enteignungsrechtlichen Ansprüchen in Sachverhalten, wie sie hier vorliegen, keine prioritäre Bedeutung, sondern allenfalls ergänzende Funktion zukommen. Sinngemäss trug das Bundesgericht dieser Prioritätenordnung bereits im Zusammenhang mit der Frage, in welcher Form eine Enteignungsentschädigung auszurichten ist, seit BGE 119 Ib 348 Rechnung (bestätigt in BGE 121 II 350 E. 7 und BGE 122 II 337 E. 4b und E. 8). Es hielt - wie gesagt - den Enteignungsrichter an, eine Sachleistung in Form von Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden anzuordnen, wenn dadurch die vom Enteigneten erlittenen Nachteile ganz oder teilweise behoben und gleichzeitig Personen, die in einem den Immissionen ausgesetzten Gebäude wohnen (Mieter, Pächter), wirksam in ihrem Wohlbefinden geschützt werden können. Aus ähnlichen Überlegungen verpflichtet das 1930 BGE 123 II 560 S. 570 erlassene Enteignungsgesetz den Enteigner, die geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit der Erstellung und dem Betrieb seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind ( Art. 7 Abs. 3 EntG ; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, Bern 1986, N. 38 ff. zu Art. 7). b) aa) Art. 16 Abs. 2 USG ermächtigt den Bundesrat, Sanierungsfristen festzulegen. Gestützt auf diese Kompetenz legte er in Art. 17 Abs. 2 LSV die Frist für die lärmschutzrechtliche Sanierung auf den 1. April 2002 fest. Bis zu diesem Zeitpunkt muss die A2 im Bereiche des Sonnenbergtunnels die IGW einhalten, sofern keine Erleichterungen gewährt werden. Die im Umweltschutzgesetz vorgesehene Möglichkeit, Sanierungsfristen festzusetzen, soll es den Anlageninhabern ermöglichen, sich auf die Anforderungen der mit dem Umweltschutzgesetz eingeführten neuen Rechtslage einzustellen und innerhalb einer als angemessen betrachteten Zeitspanne die notwendigen Dispositionen zu treffen (SCHRADE, a.a.O., N. 1 ff. und N. 37 zu Art. 16). Es war dem Gesetzgeber mithin bewusst, dass sachgerechte Sanierungen unter Umständen nicht ohne erheblichen Zeit- und Planungsaufwand zu verwirklichen sind (vgl. Art. 17 Abs. 1 und 2 LSV ). Die Enteignungspraxis muss dieser - wie gesagt auch für die Bestimmung des Eigentumsinhaltes massgebenden - umweltschutzrechtlichen Rechtslage im Interesse einer greifbaren Verbesserung der Lärmsituation Rechnung tragen. Wenn das Umweltschutzrecht des Bundes festlegt, dass ein Nachbar einer öffentlichen Anlage Immissionen über dem IGW jedenfalls während der vom Bundesrat kompetenzgemäss festgelegten Sanierungsfrist zu dulden hat, kann der Betreiber einer öffentlichen Anlage vor Ablauf dieser Frist grundsätzlich nicht zu einer Enteignungsentschädigung verpflichtet werden (zur Pflicht, Einwirkungen öffentlicher Anlagen unter gewissen Voraussetzungen entschädigungslos zu dulden: REY, a.a.O., S. 10 f.; GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter BV , Rz. 64; RIVA, a.a.O., S. 276, weist darauf hin, dass sich bereits aus dem Zusammenspiel von Art. 22ter Abs. 2 und 3 BV ergebe, dass jedenfalls ein gewisses Mass an Eigentumsbeeinträchtigungen entschädigungslos hingenommen werden müssten). Wollte man es anders halten, würden gerade bei öffentlichen Anlagen die Sanierungsbestrebungen unnötigerweise erschwert, was nicht im Interesse der betroffenen Nachbarn liegt. BGE 123 II 560 S. 571 bb) Aus ähnlichen Überlegungen liess das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes Entschädigungen für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche im Falle einer sanierungspflichtigen Strassenanlage nur in engen Grenzen zu. Im nicht publizierten Urteil vom 16. Juli 1984 i.S. Staat Bern (E. 4a) hielt es fest, gleich wie bei entschädigungslos zu duldenden vorübergehenden Störungen, die sich aus Bauarbeiten auf den Nachbarparzellen ergäben, sei bei einer nachträglich sanierten Nationalstrasse eine enteignungsrechtliche Entschädigung für die Duldung von Immissionen bis zur Sanierung nur zu leisten, wenn die Einwirkungen ihrer Art, Stärke und Dauer nach aussergewöhnlich seien. Seit Erlass der Umweltschutzgesetzgebung muss sich das Kriterium der Dauer der Einwirkungen nach den Sanierungsvorschriften im Umweltschutzgesetz und in der Lärmschutz-Verordnung richten. Solange die Sanierungsfrist noch läuft, kann im allgemeinen nicht gesagt werden, die Einwirkungen seien im enteignungsrechtlich relevanten Sinne ihrer Dauer nach aussergewöhnlich. Ähnlich verhält es sich übrigens bei gewissen Tatbeständen der vorübergehenden Enteignung im Sinne von Art. 6 EntG (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Juli 1984, in ZBl 87/1986 S. 76; BGE 109 Ib 268 ). c) All diese Erwägungen führen zur Abweisung des Entschädigungsbegehrens, ohne dass im heutigen Zeitpunkt zu entscheiden wäre, wie sich die Rechtslage ausnimmt, wenn die Sanierungsfrist überschritten würde oder eine Sanierung nur mit Erleichterungen möglich wäre.

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Urteilskopf 86 II 335 52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1960 i.S. Ember gegen Schaffner.

Regeste Solidarhaftung der Erben ( Art. 603 ZGB ) für Schulden des Erblassers gegenüber einem Erben? Einschränkung der Praxis, die eine solche Haftung verneint. Rückgriffsrecht des belangten Erben ( Art. 640 ZGB ).

Erwägungen ab Seite 335 BGE 86 II 335 S. 335 A.- Die Eheleute Schaffner-Probst, zwischen denen Gütertrennung bestand, besorgten für einander im Lauf der Jahre zahlreiche Rechtsgeschäfte, namentlich auf dem Gebiet des Liegenschaftenhandels. Nach der Erkrankung des Ehemannes verwaltete die Ehefrau eine Zeitlang sein Vermögen. Am 8. Dezember 1952 starb der Ehemann. Er hatte durch letztwillige Verfügungen seine Frau enterbt, seine Tochter aus früherer Ehe, Frieda Ember-Schaffner, zu seiner Alleinerbin eingesetzt und seinen Enkel Maximilian Ember (einen Sohn der Frieda Ember) zum Willensvollstrecker ernannt. BGE 86 II 335 S. 336 B.- Über die gegenseitigen Ansprüche der Eheleute Schaffner aus ihren geschäftlichen Beziehungen entstand zwischen Frau Schaffner und Frau Ember Streit. Jene belangte diese als Erbin ihres Mannes auf Bezahlung von Fr. 137'314.90 nebst Zinsen. Die Beklagte bestritt ihre Passivlegitimation mit der Behauptung, die Klägerin hätte die Klage auch gegen den Willensvollstrecker richten müssen. Ausserdem bestritt sie die meisten Forderungsposten, stellte Gegenansprüche in höherm Betrag zur Verrechnung und erhob darüber hinaus Widerklage mit zehn Begehren im Streitwerte von Fr. 128'000.-- nebst Zinsen. In einem weitern Prozesse stellte Frau Schaffner das Begehren, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers seien "gänzlich, eventuell in Bezug auf die Enterbung der Klägerin" ungültig zu erklären und sie sei demgemäss als gesetzliche Erbin im Sinne von Art. 462 ZGB anzuerkennen. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat am 28. August 1956 a) im vorliegenden Abrechnungsprozesse die Anerkennung von Teilbeträgen in Höhe von Fr. 19'800.-- vorgemerkt, die Beklagte verpflichtet, der Klägerin über die anerkannten Beträge hinaus Fr. 77'679.60 nebst Zinsen zu bezahlen, und die Klägerin verurteilt, einen Schuldbrief im Betrage von Fr. 16'000.-- gegen Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 16'151.-- in den Nachlass ihres Ehemannes einzuwerfen und diesem Nachlass Fr. 5760.-- zu vergüten. b) im Testamentsanfechtungsprozesse die letztwilligen Verfügungen des Erblassers für ungültig erklärt, "soweit durch sie die Klägerin enterbt wird", und demgemäss festgestellt, die Klägerin sei gesetzliche Erbin im Sinne von Art. 462 ZGB . C.- Gegen beide Urteile hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Im Abrechnungsprozess beantragt sie die Abweisung der Hauptklage, weil sie mit Bezug auf diese Klage nicht passivlegitimiert sei. Im BGE 86 II 335 S. 337 Testamentsanfechtungsprozess schliesst sie auf Abweisung der Klage... Das Bundesgericht weist die Berufung im Abrechnungsprozess ab (und bestätigt darauf auch das obergerichtliche Urteil im Testamentsanfechtungsprozess; vgl. BGE 86 II 340 hienach). In den Erwägungen 1-4 des bundesgerichtlichen Urteils im Abrechnungsprozess wird dargelegt, die Klägerin verlange mit ihrer Klage, dass die Beklagte als Erbin ihres Ehemannes persönlich zur Zahlung des Betrags verurteilt werde, den ihr Ehemann ihr nach ihrer Meinung schuldig geworden sei. Sie verlange nicht Zahlung aus dem vom Willensvollstrecker verwalteten Nachlass. Der Willensvollstrecker habe daher nicht in den Prozess einbezogen werden müssen, sondern die Passivlegitimation und die Prozessführungsbefugnis der Beklagten seien zu bejahen. Nach dem materiellen Erbrecht sei es zulässig, einen Erben, der die Erbschaft angenommen habe, schon vor der Teilung für Schulden des Erblassers zu belangen, auch wenn dieser einen Willensvollstrecker eingesetzt habe. Vergeblich suche die Beklagte der Klägerin diese Befugnis mit der Begründung abzusprechen, dass die Klägerin, die als Ehefrau des Erblassers potentielle Erbin gewesen sei und bei Bestätigung des obergerichtlichen Urteils im Testamentsanfechtungsprozess Miterbin werde, in einem gerichtlichen Verfahren zur Abrechnung mit dem Erblasser verpflichtet worden sei und diese Pflicht nicht erfüllt habe. Im Anschluss hieran führt das Bundesgericht in Erwägung 5 aus: Es bleibt die Frage zu prüfen, ob der von der Beklagten geltend gemachte Umstand, dass die Klägerin als Ehefrau "potentielle Erbin" des Erblassers war und im Falle der Gutheissung der Testamentsanfechtungsklage Miterbin (zu einem Viertel) der Beklagten wird, unter einem andern als dem von der Beklagten erwähnten Gesichtspunkte rechtserheblich sei. BGE 86 II 335 S. 338 In BGE 71 II 222 und BGE 72 II 160 oben hat das Bundesgericht erklärt, die Solidarhaftung der Erben für die Schulden des Erblassers bestehe nur zugunsten von Gläubigern, die nicht ihrerseits Erben seien; die Forderungen, die einzelne Erben gegen den Nachlass besitzen, seien im Erbteilungsverfahren zu liquidieren. In Anwendung dieses Grundsatzes hat das Bundesgericht im zweiten dieser Fälle, wo eine Tochter der Erblasserin durch Klage gegen ihren Bruder die Feststellung der Ungültigkeit des von ihr mit der Erblasserin abgeschlossenen Erbverzichtsvertrags wegen Simulation verlangt und zugleich die Rückzahlung eines von ihr der Erblasserin gewährten Darlehens gefordert hatte, im Hinblick auf die Gutheissung des ersten Begehrens das zweite abgewiesen. Aus diesen Präjudizien könnte geschlossen werden, für den Fall der Gutheissung der Testamentsanfechtungsklage der Klägerin sei die vorliegende Forderungsklage abzuweisen und die Klägerin auf den Weg der Geltendmachung ihrer Forderung im Erbteilungsverfahren zu verweisen. Dieses Ergebnis wäre jedoch höchst unbefriedigend. Da die Klägerin vom Erblasser enterbt worden war, konnte sie, solange die betreffende Verfügung nicht beseitigt war, nicht als Erbin auftreten und hatte also keine Gelegenheit, ihre Forderung im Rahmen der Erbteilung geltend zu machen. Mit der Einforderung ihrer Guthaben bis nach der rechtskräftigen Erledigung des Testamentsanfechtungsprozesses zuzuwarten, war ihr nicht zuzumuten, da dies auf eine Stundung hinausgelaufen wäre, auf welche die Beklagte mindestens im Falle der Bestätigung der Enterbung keinen Anspruch hatte. Daher muss der Klägerin zugebilligt werden, dass sie ungeachtet ihres Bestrebens, sich als Miterbin anerkennen zu lassen, berechtigt war, ihre Forderung vorgängig der im Falle der Gutheissung der Testamentsanfechtungsklage durchzuführenden Erbteilung durch eine besondere Klage geltend zu machen. Dies nicht durch eine Klage auf Zahlung aus dem Nachlass zu tun, sondern die Beklagte persönlich zu BGE 86 II 335 S. 339 belangen, war bei den gegebenen Verhältnissen ebenfalls statthaft, zumal da die Beklagte einstweilen als Alleinerbin zu gelten hatte. Die somit zulässigerweise neben der Testamentsanfechtungsklage eingeleitete Forderungsklage gegen die Beklagte für den Fall der Gutheissung jener andern Klage als unzulässig geworden abzuweisen, wäre ungereimt. Wenigstens für Fälle von der Art des vorliegenden kann also an dem in den erwähnten Präjudizien aufgestellten Grundsatze, dass die Forderungen eines Erben gegen den Nachlass erst im Teilungsverfahren zu bereinigen seien, nicht festgehalten werden, sondern in solchen Fällen muss Art. 603 ZGB auch im Verhältnis unter den Erben Anwendung finden. Bleibt der Klägerin auch im Falle, dass sie infolge Gutheissung der Testamentsanfechtungsklage die Stellung einer Miterbin erlangt, das Recht gewahrt, vorgängig der Teilung von der Beklagten persönlich die Bezahlung ihrer Forderung gegen den Erblasser zu verlangen, so muss aber umgekehrt der Beklagten ihrerseits gestattet sein, gegenüber der Klägerin schon vor der Teilung das Rückgriffsrecht auszuüben, das ein Erbe erwirbt, der eine Schuld des Erblassers bezahlt, die nicht ihm zugewiesen worden ist ( Art. 640 ZGB ). Über den Umfang dieses Regressanspruchs besteht hier (anders als im Falle BGE 72 II 160 oben) Klarheit: er geht entsprechend dem der Klägerin bei Hinfall der Enterbung zukommenden Erbanteil auf 1/4 des ihr zugesprochenen Betrages. Im Falle der Gutheissung der Testamentsanfechtungsklage kommen also, wenn der Willensvollstrecker sich nicht bereit finden sollte, die Mittel für die Befriedigung der Klägerin aus dem Nachlass zur Verfügung zu stellen, folgende Möglichkeiten in Betracht: entweder zahlt die Beklagte die Forderung der Klägerin im vollen Betrag "auf Rechnung des Nachlasses" aus ihren eigenen Mitteln und lässt sich diese Leistung bei der Teilung gutschreiben, wodurch 1/4 des von ihr bezahlten Betrags auf die Klägerin überwälzt würde, oder sie beruft sich jetzt BGE 86 II 335 S. 340 schon auf ihr Rückgriffsrecht, was zur Folge hätte, dass sie der Klägerin nur 3/4 des im Urteil festgesetzten Betrags zu zahlen hätte. Damit wäre die erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien hinsichtlich der streitigen Forderung durchgeführt, so dass diese bei der Teilung nicht mehr in Betracht fiele. Alle diese Wege führen am Ende zum gleichen Ziel, dass die Klägerin 1/4 und die Beklagte 3/4 der streitigen Nachlassschuld zu tragen hat.

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Urteilskopf 113 Ia 304 47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. November 1987 i.S. Nehal Ahmed Syed gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Kultusfreiheit; Strafvollzug. 1. Verhältnis zwischen Glaubens- und Gewissensfreiheit ( Art. 49 Abs. 1 BV ) und Kultusfreiheit ( Art. 50 Abs. 1 BV ) (E. 2). 2. Anforderungen an eine grundrechtskonform ausgestaltete Gottesdienstordnung im Strafvollzug (E. 3-5).

Sachverhalt ab Seite 304 BGE 113 Ia 304 S. 304 Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich erlassene Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf vom 12. Februar 1975 (Anstaltsverordnung) bestimmt: § 42 Seelsorgerische Betreuung Evangelisch-reformierte und katholische Gefangene werden von einem Anstaltspfarrer ihrer Religionsgemeinschaft seelsorgerisch betreut. Konfessionslose Gefangene und Angehörige anderer Religionsgemeinschaften werden auf Wunsch ebenfalls von den beiden Anstaltspfarrern betreut. Die Direktion der Strafanstalt kann bei Bedarf Seelsorger anderer Religionsgemeinschaften für die Betreuung von Gefangenen beiziehen. § 43 Gottesdienst In der Anstalt werden regelmässig evangelisch-reformierte und katholische Gottesdienste durchgeführt, die allen Gefangenen zugänglich sind. Gefangenen in Einzelhaft wird das Hören des vom Radio ausgestrahlten Gottesdienstes ermöglicht. BGE 113 Ia 304 S. 305 Mit Verfügung vom 8. April 1987 wies die Direktion der kantonalen Strafanstalt Regensdorf das Gesuch von Nehal Ahmed Syed ab, worin verlangt worden war, es sei 19 Gefangenen islamischer Religion zu gestatten, jeweils am Freitag einen gemeinsamen Gottesdienst abzuhalten. Ein Rekurs an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich blieb erfolglos. Das Bundesgericht heisst die von Nehal Ahmed Syed erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 2. Nach Art. 49 Abs. 1 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich, und Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Kultusfreiheit. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit schliesst das Recht ein, den Glauben zu betätigen. Die Kultusfreiheit hat gottesdienstliche Handlungen, also eine besondere Form der Betätigung des Glaubens zum Gegenstand. Die freie Ausübung des Kultus erscheint so, wie das Bundesgericht schon in einem frühen Entscheid erklärt hat, als Bestandteil und als Ausfluss der Glaubens- und Gewissensfreiheit (BGE 13, S. 9). Mit dem angefochtenen Entscheid wird den in der Strafanstalt Regensdorf inhaftierten Moslems die Durchführung eines gemeinsamen Freitagsgebetes, einer Kultushandlung also, verwehrt. Dass der Beschwerdeführer eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit geltend macht und sich nicht ausdrücklich auf die in erster Linie betroffene Kultusfreiheit beruft, kann ihm nach dem Gesagten nicht schaden. 3. Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die freie Ausübung gottesdienstlicher Handlungen innerhalb der Schranken der Sittlichkeit und der öffentlichen Ordnung. Die Kultusfreiheit gilt nicht absolut. Einschränkungen sind jedoch nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen. Im Strafvollzug ergeben sich im öffentlichen Interesse liegende Freiheitsbeschränkungen aus dem Zweck dieser Institution und aus dem Erfordernis der Einhaltung eines geordneten Anstaltsbetriebes. Über das hiezu erforderliche Mass dürfen sie nicht hinausgehen ( BGE 106 Ia 281 ). Durch die weitgehende Abschliessung des Häftlings von der Aussenwelt kann der Strafvollzug Beschränkungen der Glaubens- und Gewissensfreiheit und namentlich der Kultusfreiheit mit sich bringen. Solche Beschränkungen muss eine BGE 113 Ia 304 S. 306 sachgerechte Anstaltsordnung in engen Schranken halten. Sie muss Mittel und Wege finden, um die Ausübung des Glaubenslebens möglichst gut zu gewährleisten, ohne den Strafvollzug übermässig zu belasten. In diesem Sinne werden die Gefangenen der Strafanstalt Regensdorf durch einen evangelisch-reformierten und einen katholischen Anstaltspfarrer betreut, wobei bei Bedarf auch Seelsorger anderer Religionsgemeinschaften beigezogen werden können (§ 42 Anstaltsverordnung). Zudem werden regelmässig evangelisch-reformierte und katholische Gottesdienste durchgeführt (§ 43 Anstaltsverordnung). Mit dem angefochtenen Entscheid wurde den Moslems dagegen die Abhaltung eines gemeinsamen Freitagsgebetes verweigert. 4. a) Die Insassen der Strafanstalt Regensdorf setzten sich 1986 (1985) gegliedert nach Konfessionen wie folgt zusammen: reformiert 53 (71) katholisch 119 (111) griechisch-orthodox 7 (7) neuapostolisch - (2) Moslem 40 (51) jüdisch 2 (4) Hindu 8 (3) buddhistisch - (1) konfessionslos 22 (19) Die Direktion der Justiz stützt ihren Entscheid, mit dem den Moslems die Durchführung eines gemeinsamen Freitagsgebetes verweigert wird, darauf, dass es unter dem Gesichtspunkt der Anstaltsordnung nicht möglich sei, allen Glaubensrichtungen die Durchführung gemeinsamer Gottesdienste zu gestatten. Eine Ausnahme könne daher nur für die Landeskirchen gemacht werden. b) Der angefochtene Entscheid der Direktion der Justiz kann sich auf § 43 Anstaltsverordnung stützen, der Gottesdienste lediglich für die evangelisch-reformierte und die katholische Konfession vorsieht. Die gesetzliche Grundlage ist gegeben. c) Im öffentlichen Interesse liegende Gründe der Anstaltsordnung können gebieten, dass nicht für jede (auch noch so kleine) Glaubensgemeinschaft ein eigener Gottesdienst abgehalten wird. Die in einer bestimmten Strafanstalt mögliche Zahl der Gottesdienste wird etwa von den damit verbundenen organisatorischen Problemen und von den räumlichen Möglichkeiten abhängen. Solche Schwierigkeiten entbinden die Behörden indessen nicht von BGE 113 Ia 304 S. 307 der Pflicht, die Gottesdienstordnung grundrechtskonform auszugestalten. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit und die Kultusfreiheit verpflichten den Staat zu religiöser Neutralität. Dies schliesst nach herkömmlicher Auffassung zwar eine gewisse Bevorzugung öffentlich-rechtlich anerkannter Landeskirchen etwa bei der Steuererhebung nicht aus (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates über die Volksinitiative "betreffend die vollständige Trennung von Staat und Kirche" vom 6. September 1978, BBl 1978 II 672 ff.; Art. 64 Abs. 3 der Zürcher Kantonsverfassung). Diese Bevorzugung darf aber nicht die Betätigung des Glaubens zum Gegenstand haben. Wäre nur Angehörigen von als Landeskirchen anerkannten Glaubensgemeinschaften erlaubt, sich zum Kultus zusammenzufinden, könnte von religiöser Freiheit nicht mehr die Rede sein. In Strafanstalten kann nichts anderes gelten. Gerade hier, wo der weitgehende Entzug der Bewegungsfreiheit den Gefangenen hindert, die ihm verbleibenden Grundrechte selbstverantwortlich in Anspruch zu nehmen, und er sich in ausserordentlich grosser Abhängigkeit von den Vollzugsorganen befindet, muss sich die religiöse Neutralität des Staates bewähren. Dies führt dazu, dass die öffentlich-rechtliche Anerkennung einer Glaubensgemeinschaft als Landeskirche nicht zum Kriterium für die Zulässigkeit eines gemeinsamen Gottesdienstes gemacht werden darf. Soweit der angefochtene Entscheid den Moslems das gemeinsame Freitagsgebet verweigert, weil ihre Glaubensgemeinschaft nicht öffentlich-rechtlich anerkannt ist, verstösst er gegen die Kultusfreiheit. Er hält im übrigen auch vor dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht stand, weil zwischen Landeskirchen und anderen Glaubensgemeinschaften hinsichtlich des Kultus kein erheblicher Unterschied in den tatsächlichen Verhältnissen besteht, der eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchte. d) Eine grundrechtskonform ausgestaltete Gottesdienstordnung muss zum Zwecke haben, möglichst vielen Häftlingen den Besuch gemeinsamer Gottesdienste zu ermöglichen. Unter dem Gesichtspunkt beschränkter räumlicher und organisatorischer Möglichkeiten kann es sich rechtfertigen, nicht jeder Glaubensgemeinschaft, die dies wünscht, einen eigenen Gottesdienst zu gestatten. Insofern kann es als zulässig erscheinen, Angehörige verwandter Konfessionen auf interkonfessionelle Feiern zu verweisen. Christliche Sekten können so nicht für sich beanspruchen, unter Beizug eines eigenen Geistlichen einen eigenen Gottesdienst abzuhalten, BGE 113 Ia 304 S. 308 wenn sie an einer interkonfessionellen christlichen Feier teilnehmen können. Auf christliche Feiern können dagegen Moslems selbstredend nicht verwiesen werden. Die Frage, ob der Strafvollzug übermässig erschwert würde, wenn auch kleinsten - nichtchristlichen - Glaubensgemeinschaften die Abhaltung des gemeinsamen Kultus gestattet würde, stellt sich vorliegend nicht. Im Jahre 1985 waren 51 Moslems und im Jahre 1986 deren 40 in der Strafanstalt Regensdorf inhaftiert. Die Zahl der Häftlinge evangelischen Glaubens, für die regelmässig ein eigener Sonntagsgottesdienst stattfindet, war in diesem Zeitraum mit 71 für das Jahr 1985 und 53 für das Jahr 1986 nicht wesentlich höher. Die Verweigerung des gemeinsamen Freitagsgebetes für Moslems lässt sich damit nicht mit dem Hinweis auf Probleme der Anstaltsordnung bei einer Vielzahl von Gottesdiensten kleinster Glaubensgemeinschaften begründen. Die Direktion der Justiz ist diesbezüglich zwar der Auffassung, die in der Strafanstalt Regensdorf inhaftierten Moslems gehörten verschiedenen Glaubensrichtungen an, was die Abhaltung von mehreren (getrennten) Freitagsgebeten bedingen würde. Diese Auffassung ist indessen unhaltbar. Genauso wie Angehörige kleinerer christlicher Sekten auf eine gemeinsame christliche Feier verwiesen werden können, kann dies ohne Verstoss gegen die Kultusfreiheit auch für Moslems verschiedener Glaubensrichtung geschehen. 5. Die Direktion der Justiz macht schliesslich sicherheitstechnische Gründe für ihren Entscheid geltend, ohne diese allerdings zu konkretisieren. Unter diesen Umständen ist es dem Bundesgericht nicht möglich, dazu abschliessend Stellung zu nehmen. Die Direktion der Justiz wird die sicherheitstechnischen Aspekte der Durchführung des Freitagsgebetes abzuklären und unter Wahrung der Kultusfreiheit der inhaftierten Moslems in der Sache neu zu entscheiden haben. Abzuklären wird insbesondere die Vertrauenswürdigkeit des beizuziehenden Imams sein, bei dessen Wahl die Vorschläge der Häftlinge selbstverständlich in keiner Weise verbindlich sind. Zu prüfen wird sodann sein, ob tatsächlich Streitereien zu befürchten sind und wie diese allenfalls verhindert werden können. Dabei fällt sowohl in Betracht, streitsüchtige Häftlinge auszuschliessen, als auch - soweit dies unabdingbar sein sollte - Beschränkungen bei der Gestaltung des Kultus vorzunehmen. Probleme sprachlicher Art der Überwachung dürften sich schliesslich nicht stellen, nachdem der Strafanstalt arabisch und türkisch sprechende Vertrauenspersonen zur Verfügung stehen (Jahresbericht 1985 der Strafanstalt Regensdorf, S. 14).

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Urteilskopf 104 Ia 336 52. Urteil vom 1. November 1978 i.S. Tschannen gegen Fritsche und Obergericht des Kantons Thurgau

Regeste Güterzusammenlegung; gesetzliche Grundlage für eine Gewinnbeteiligung des früheren Eigentümers. 1. Das Institut der Gewinnbeteiligung ist nicht notwendiger Wesensbestandteil einer Güterzusammenlegung (E. 4a). 2. Einschränkende Auslegung einer Kompetenzabtretung vom kantonalen Gesetzgeber an eine kommunale öffentlichrechtliche Körperschaft (E. 4b und c). 3. Die Gewinnbeteiligungspflicht als schwerwiegende Eigentumsbeschränkung (E. 4d).

Sachverhalt ab Seite 336 BGE 104 Ia 336 S. 336 § 47 der vom Regierungsrat des Kantons Thurgau am 2. März 1959 genehmigten Statuten der Güter- und Waldzusammenlegungskorporation Wagenhausen bestimmt im wesentlichen Folgendes: "Die Eigentümer des neuen Besitzstandes sind verpflichtet, bei Landverkäufen zu Bau- oder Industriezwecken mit Gewinn und innert BGE 104 Ia 336 S. 337 15 Jahren vom Antritt des Neubesitzes an, einen Teil des Vorerlöses dem alten Besitzer zurückzuerstatten. Diese Rückzahlung beträgt im 1. Jahr 75% und reduziert sich für jedes folgende Jahr um 5%.)... (Gewinnberechnung). Die Parteien regeln die Rückerstattung unter sich ohne Beanspruchung der Korporationsorgane." In der auf den 1. Januar 1966 in Kraft getretenen Landumlegung wurde die neue Parzelle Nr. 914 Franz Fritsche zugewiesen. Zuvor hatte dieses Grundstück teilweise Hans Tschannen gehört. Im August 1974 verkaufte es Fritsche an einen Dritten. Gestützt auf den angeführten § 47 und auf eine Gewinnaufrechnung des Grundbuchgeometers klagte darauf Tschannen gegen Fritsche beim Bezirksgericht Steckborn eine Gewinnbeteiligung von Fr. 28'498.15 nebst Zins ein. Das Bezirksgericht und auf Berufung hin das Obergericht des Kantons Thurgau wiesen am 26. Oktober 1976 bzw. 10. Februar 1977 die Klage ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt Hans Tschannen die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. (Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.) 2. Das in einem Landumlegungsverfahren dem früheren Eigentümer einer Parzelle eingeräumte Beteiligungsrecht am Gewinn, den der neue Eigentümer dieser Parzelle mit ihrer Veräusserung erzielt, stellt eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung dar, die auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen sowie den Grundsatz der Rechtsgleichheit und den unmittelbar aus Art. 22ter BV folgenden Anspruch auf wertgleichen Realersatz wahren muss ( BGE 95 I 372 E. 4 und 5). Im genannten Entscheid stand die gesetzliche Grundlage nicht in Frage, und das öffentliche Interesse am Gewinnbeteiligungsrecht wurde grundsätzlich bejaht (a.a.O. 373 E. 6a); hingegen wurde die damalige kantonalbernische Regelung als mit Art. 4 BV und der Eigentumsgarantie unvereinbar erklärt (a.a.O. 375 E. 6c und d). Im vorliegenden Fall haben beide kantonale Instanzen festgestellt, § 47 der Statuten bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage für das Gewinnbeteiligungsrecht, da die hiezu erforderliche Ermächtigung durch den kantonalen Gesetzgeber BGE 104 Ia 336 S. 338 fehle. Die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts unterhalb der Verfassungsstufe überprüft das Bundesgericht auch auf Anrufung der Eigentumsgarantie hin in der Regel nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür; geht es jedoch um einen besonders schweren Eingriff, untersucht es dessen gesetzliche Grundlage mit freier Kognition ( BGE 102 Ia 115 E. 4, mit Verweisungen). Ob das fragliche Gewinnbeteiligungsrecht einen besonders schweren Eingriff in das Eigentum darstellt, kann indessen offen bleiben; denn die staatsrechtliche Beschwerde wurde nicht vom beschwerten Grundeigentümer erhoben, sondern von einem Dritten, der aus der umstrittenen Regelung Rechte ableiten will. Die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist daher auf Willkür beschränkt. Überdies macht der Beschwerdeführer selber nur eine willkürliche Auslegung des massgeblichen kantonalen Rechts geltend und behauptet nicht, dem Bundesgericht stehe freie Kognition zu. 3. a) Das Bezirksgericht Steckborn hatte festgestellt, dass weder das EGzZGB (§§ 34 ff. und 97 ff.) noch das neue Flurgesetz des Kantons Thurgau von 1958 über das Gewinnbeteiligungsrecht ausdrückliche Bestimmungen enthalten. Wohl habe der Gesetzgeber die Güterzusammenlegungskorporationen ermächtigt, alles anzuordnen, was notwendigerweise zum Wesen der Güterzusammenlegung gehöre, doch erstrecke sich diese Ermächtigung nicht auch auf das Gewinnbeteiligungsrecht, da dieses Institut zwar von öffentlichem Interesse sei, aber keine für die Landumlegung unerlässliche Massnahme darstelle und zudem jüngeren Datums und dem Gesetzgeber der genannten Bestimmungen unbekannt gewesen sei. Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid diese Erwägungen ausdrücklich übernommen und sich darauf beschränkt, die Einwendungen des Beschwerdeführers zu widerlegen. Es verwarf den Standpunkt, wonach aus dem Umstand, dass die Güterzusammenlegungskorporationen mit den Gemeinden Einiges gemeinsam hätten, im strittigen Punkt Analogieschlüsse gezogen werden könnten, bestätigte weiter, dass das Institut der Gewinnbeteiligung kein notwendiger Wesensbestandteil von Güterzusammenlegungen sei, und schloss aus dem Fehlen eines entsprechenden Hinweises in der kantonalen Gesetzgebung, dass der Gesetzgeber die Korporationen zur Schaffung eines solchen Institutes nicht ermächtigt habe. Das Obergericht wies ferner darauf hin, dass das Institut in jenen BGE 104 Ia 336 S. 339 Kantonen, wo es bestehe, durch ausdrückliche Gesetzesbestimmungen eingeführt oder zugelassen worden sei. Zudem spreche für seine Auslegung die Tatsache, dass die Bundesgesetzgebung dieses Institut nicht einmal erwähne. Schliesslich fehle auch in den thurgauischen Gesetzesmaterialien jeder Hinweis auf mögliche Gewinnbeteiligungsvorschriften in den Korporationsstatuten. b) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die Güterzusammenlegungskorporationen im Gegensatz zu den Gemeinden nicht schon aufgrund der Kantonsverfassung befugt sind, korporative Rechtssätze zu erlassen, sondern dass sie hiezu einer besonderen Ermächtigung durch den kantonalen Gesetzgeber bedürfen. Er behauptet aber, da diese Korporationen nach § 101 EGzZGB allgemein zum Erlass korporativer Rechtssätze befugt seien, müssten sie es auch hinsichtlich des Gewinnbeteiligungsrechtes sein. Er wirft dem Obergericht vor, es sei mit seiner Feststellung, das fragliche Institut sei nicht Gegenstand des eigentlichen Landumlegungsverfahrens und eine Ermächtigung des Gesetzgebers fehle, in Willkür verfallen. 4. a) Das Obergericht hat nicht in Abrede gestellt, dass das Institut der Gewinnbeteiligung möglicher Bestandteil eines Güterzusammenlegungsverfahrens ist, sondern lediglich festgestellt, dieses Institut, das einen finanziellen Ausgleich für nach Abschluss der Landumlegung eingetretene Entwicklungen schaffen solle, sei nicht notwendigerweise mit diesem Verfahren verbunden. Diese Feststellung ist keineswegs willkürlich sondern vielmehr richtig. Notwendigerweise mit jedem Landumlegungsverfahren verbunden ist zweifellos die Pflicht der beteiligten Grundeigentümer, ihren Altbesitz in das Unternehmen einzuwerfen und das ihnen neu zugeteilte Land als Ersatz entgegenzunehmen; dasselbe gilt für die Belastung mit einem prozentualen Abzug für gemeinsame Anlagen. Ohne diese Wesensbestandteile wäre die Güterzusammenlegung offensichtlich undenkbar. Hingegen kann sie durchaus ohne Gewinnbeteiligungsrecht auskommen; das zeigt schon die Tatsache, dass viele Kantone diese zusätzliche Eigentumsbeschränkung nicht kennen, ohne dass deswegen die Landumlegungen erschwert oder gar verunmöglicht worden wären. Im angeführten Präjudiz hat das Bundesgericht lediglich erklärt, das Institut der Gewinnbeteiligung liege - wie die Bodenverbesserungen im allgemeinen und die Güterzusammenlegung BGE 104 Ia 336 S. 340 im besonderen - im öffentlichen Interesse, weil es geeignet sei, die Durchführung der Güterzusammenlegung zu erleichtern; die Grundeigentümer, die ihren Altbesitz wegen der erwarteten baulichen Entwicklung für wertvoller hielten als das ihnen neu zugeteilte Land, fänden sich mit dem Abtausch nämlich eher ab, wenn ihnen eine Beteiligung an dem bei der späteren Veräusserung ihres Altbesitzes erzielten Gewinn in Aussicht stehe ( BGE 95 I 374 ). Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich somit als unbegründet. b) Bei Einschränkungen von Freiheitsrechten der Bürger ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung in den Anforderungen, denen die Delegation rechtssetzender Befugnisse vom kantonalen Gesetzgeber an eine andere kantonale Behörde - in der Regel die Exekutive - genügen muss, besonders streng ( BGE 103 Ia 375 E. 3a, BGE 102 Ia 64 E. 2, BGE 100 Ia 161 E. 5d, BGE 98 Ia 109 E. 2 und 592; mit weiteren Verweisungen). Es wurde indessen bisher ausdrücklich offen gelassen, ob die Anforderungen ebenso hoch sind, wenn der kantonale Gesetzgeber den Gemeindegesetzgeber zur Reglementierung einer bestimmten Materie ermächtigt und ihm dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt; denn in solchen Fällen liegt nicht eine eigentliche Delegation sondern vielmehr eine Kompetenzausscheidung zwischen Kanton und Gemeinden vor. In dieser liegt kein Einbruch in den Grundsatz der Gewaltentrennung und der Referendumsdemokratie, auf dessen Wahrung die genannte Rechtsprechung in erster Linie ausgerichtet ist; die Kompetenzabtretung an den Gemeindegesetzgeber braucht daher sachlich nicht ebenso eng begrenzt zu sein wie eine Delegation an die kantonale oder kommunale Exekutive ( BGE 102 Ia 10 E. 3b, BGE 97 I 202 und 805). Weiter fragt sich, ob eine ähnliche Zurückhaltung hinsichtlich der Anforderungen angezeigt ist, wenn wie hier Kompetenzen nicht an eine Gemeinde abgetreten werden, sondern an eine andere öffentlichrechtliche Körperschaft, die - wie gerade die Güterzusammenlegungskorporation - Rechtssätze in Form von Statuten erlässt, zu einem ganz bestimmten Zweck und auf beschränkte Zeit gebildet wird und nicht jene Autonomie geniesst, die der Gemeinde anerkanntermassen zusteht (vgl. BGE 95 I 45 ff. E. 4 und 5). Diese Fragen brauchen hier indessen nicht entschieden zu werden, da von einer Verletzung der Eigentumsgarantie offensichtlich BGE 104 Ia 336 S. 341 nicht die Rede sein kann, wenn eine kantonale Behörde in einschränkender Auslegung einer allgemeinen Ermächtigung des Gesetzgebers nur jene Eigentumsbeschränkungen für zulässig erklärt, die zur Erreichung des Zweckes der Körperschaft unerlässlich sind. Zudem stellen die vom Bundesgericht über die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation entwickelten Grundsätze bloss Mindestanforderungen dar, welche die Kantone beachten müssen, aber durchaus erweitern dürfen ( BGE 98 Ia 591 lit. b und BGE 91 I 463 , mit Verweisungen). Das Bundesgericht könnte daher nur eingreifen, wenn die einschränkende Auslegung der Kompetenzabtretung durch die kantonale Behörde geradezu willkürlich, d.h. schlechthin unhaltbar wäre. c) Der Beschwerdeführer bringt vor, § 101 EGzZGB erteile den Güterzusammenlegungskorporationen eine allgemeine und umfassende Befugnis zur Ausführung des Unternehmens, inbegriffen die Erledigung von Streitigkeiten unter den beteiligten Grundeigentümern. Wenn nun die Argumentation des Obergerichts richtig wäre, wonach jede einzelne öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung, welche die Körperschaft anordnen könne, in der Ermächtigung des Gesetzgebers aufgeführt sein müsse, dann müsse doch hieraus geschlossen werden, dass die Körperschaft gar nicht in der Lage wäre, ihre Aufgabe zu erfüllen; denn in § 101 EGzZGB werde keine einzige Eigentumsbeschränkung spezifiziert, was nach Auffassung des Obergerichts jedoch zwingend wäre. Dessen Argumentation sei darum völlig unhaltbar. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet. Einmal ist es nicht so, dass im EGzZGB keinerlei Eigentumsbeschränkungen oder sonstige Verpflichtungen, die ein Landumlegungsverfahren mit sich bringt, erwähnt würden: § 34 Abs. 2 regelt den Beitrittszwang und § 37 verleiht den Körperschaften das Enteignungsrecht nach den näheren Bestimmungen des entsprechenden kantonalen Gesetzes; § 101 ermächtigt die Körperschaften nicht nur allgemein zur Ausführung des Unternehmens, sondern führt auch die für jede Güterzusammenlegung wesentlichen Handlungsabläufe an, nämlich die Klassifikation, Abtretung und Neuzuteilung der Grundstücke sowie die Kostenverteilung; § 102 ordnet schliesslich den Eigentumsübergang und die Übertragung der Pfandrechte. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers erwähnt das EGzZGB also BGE 104 Ia 336 S. 342 ausdrücklich alle für eine Landumlegung wesentlichen Eigenuumsbeschränkungen. Dann hat das Obergericht auch nicht - wie der Beschwerdeführer geltend macht - erwogen, der Gesetzgeber habe die Körperschaften einzig zur statutarischen Einführung der im Gesetz ausdrücklich genannten Eigentumsbeschränkungen ermächtigt, sondern das Obergericht hat vielmehr klargestellt, dass die Ermächtigung sich einzig auf jene Massnahmen erstreckt, die mit dem Güterzusammenlegungsverfahren notwendigerweise verbunden sind. Dass die Auffassung der kantonalen Behörden, das Gewinnbeteiligungsrecht falle nicht darunter, keinesfalls willkürlich ist, wurde bereits vorne dargelegt (E. 4a). Ebensowenig ist die einschränkende Auslegung der Kompetenzausscheidungsnorm unhaltbar, zumal der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass das fragliche Institut dem historischen Gesetzgeber von 1911 noch nicht bekannt war, und die Auffassung des Obergerichts überdies durch den Umstand bestätigt wird, dass nicht einmal die Schöpfer des neuen Flurgesetzes von 1958 die Aufnahme dieses Instituts ins Gesetz für angezeigt hielten. d) Schliesslich braucht der Einwand des Beschwerdeführers, das Gewinnbeteiligungsrecht stelle keinen "besonders schweren Eingriff in das Grundeigentum" dar, nicht weiter geprüft zu werden. Es genügt hier festzustellen, dass die Auffassung der kantonalen Behörden, die in § 47 der Statuten vorgesehene Massnahme sei eine schwerwiegende Eigentumsbeschränkung, jedenfalls nicht willkürlich ist. Die Gewinnbeteiligungspflicht, der die Landübernehmer unterliegen, geht in ihrem Ansatz von 75% im ersten Jahr bis zu 5% im 15. Jahr nach der Übernahme. Mit solch einschneidenden Prozentsätzen auf längere Zeit und mit ihren Auswirkungen auf das grundlegende Recht des Landbesitzers zur Realisierung seines Grundeigentums kann die fragliche Eigentumsbeschränkung bestimmt nicht als leicht angesehen werden. e) Es ergibt sich, dass das Obergericht weder mit seiner einschränkenden Auslegung der Kompetenzabtretung des kantonalen Gesetzgebers an die Güterzusammenlegungskorporationen noch mit seiner Feststellung, die vom Gewinnbeteiligungsrecht bewirkte Eigentumsbeschränkung sei von dieser Ermächtigung nicht gedeckt, in Willkür verfallen ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

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Urteilskopf 110 II 70 15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1984 i.S. TMC Corporation gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Rückweisung eines Patentgesuchs. Gesetz- und Verfassungsmässigkeit des Art. 35 Abs. 3 PatV . 1. Kann das Bundesamt für geistiges Eigentum die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der PatV überprüfen? (Frage offengelassen) (E. 1). 2. Die Rückweisung eines Patentgesuchs wegen fehlender und bis zum Ablauf von 16 Monaten seit dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum nicht nachgereichter Erfindernennung gemäss Art. 35 Abs. 3 PatV hält sich im Rahmen der dem Bundesrat im PatG delegierten Kompetenzen und ist verfassungsmässig (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 71 BGE 110 II 70 S. 71 Das Bundesamt für geistiges Eigentum (Amt) wies am 26. Mai 1983 das Patentgesuch der TMC Corporation für eine Auslöseskibindung wegen fehlender Erfindernennung zurück. Die TMC Corporation hat gegen die Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, sie aufzuheben, eventuell in der Weise abzuändern, dass die Patentbewerberin durch Nachreichung der Erfindernennung, Stellung eines schriftlichen Weiterbehandlungsantrags und Bezahlung einer Weiterbehandlungsgebühr veranlassen könne, dass die Zurückweisung rückgängig gemacht werde. Sie stellte überdies beim Amt ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand ( Art. 47 PatG ), welches am 5. Oktober 1983 abgewiesen wurde. Die TMC Corporation hat dagegen ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab, die Beschwerde gegen die Rückweisung des Patentgesuchs aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Wird die Erfindernennung nicht mit dem Antrag eingereicht, so kann sie bis zum Ablauf von 16 Monaten seit dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum nachgereicht werden ( Art. 35 Abs. 1 PatV ). Wird sie nicht rechtzeitig nachgereicht, so weist das Amt das Patentgesuch zurück ( Art. 35 Abs. 3 PatV ). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, das Amt sei nicht entsprechend dieser Bestimmung vorgegangen. Sie bestreitet indes deren Gesetz- und Verfassungsmässigkeit und macht geltend, Art. 35 Abs. 3 PatV widerspreche sowohl der Delegationsnorm des Art. 141 PatG als auch der Bundesverfassung, insbesondere Art. 4 BV . Ausserdem sei Art. 14 Abs. 2 lit. b PatV über den Wortlaut BGE 110 II 70 S. 72 hinaus analog auf den Fall von Art. 35 Abs. 3 PatV anzuwenden. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Amt hätte Art. 35 Abs. 3 PatV nicht "auf unmodifizierte Weise" auf ihren Fall anwenden dürfen. Soweit sie damit rügen will, bereits das Amt hätte Art. 35 Abs. 3 PatV auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen müssen, wirft sie der Vorinstanz eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Ob das Amt die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der Verordnungsbestimmung überhaupt prüfen dürfte (vgl. BGE 104 Ib 418 E. 3; 104 Ib 208 ; BGE 100 Ib 17 E. 4b; VPB 41/1977 Nr. 97 S. 49), kann indes dahingestellt bleiben. Dem Bundesgericht kommt in dieser Frage jedenfalls nicht eine beschränktere Kognition zu, weshalb eine allfällige Verweigerung des rechtlichen Gehörs im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt würde ( BGE 104 Ib 418 E. 3; 209 E. 2). 2. Das Bundesgericht kann grundsätzlich die PatV auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Dabei prüft es, ob sich die Verordnung in den Grenzen der dem Bundesrat im PatG eingeräumten Befugnisse hält. Soweit zudem das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der Verordnung ( BGE 109 V 219 E. 5a; BGE 107 Ib 246 E. 4 mit Hinweisen). Nach Art. 141 PatG hat der Bundesrat die zur Ausführung des Patentgesetzes nötigen Massnahmen zu treffen (Abs. 1); er kann insbesondere Vorschriften über Fristen aufstellen (Abs. 2). Vor der Revision von 1976 bestimmte Art. 5 PatG , dass die Erfindernennung vor dem amtlichen Datum der Eintragung des Patents erfolgen müsse. Bei der Revision wurde diese Frist gestrichen, weil es der Gesetzgeber für zweckmässig hielt, diese und andere Fristen in der Verordnung festzulegen, damit das schweizerische Recht rascher an geänderte internationale Normen angepasst werden könne (Botschaft über die Änderung des Patentgesetzes vom 24. März 1976, BBl 1976 II S. 69). In der Botschaft zur Gesetzesänderung wurde ausdrücklich festgehalten, Frist, Form und Inhalt der Erfindernennung müssten in der Verordnung möglichst auf das Recht des Europäischen Patentübereinkommens (EPUe, SR 0.232.142.2) abgestimmt werden, aber auch auf das berechtigte Interesse des Erfinders, den Anspruch auf Nennung seines Namens wirksam durchsetzen zu können (Botschaft a.a.O., S. 69). Die allgemeine Vollzugskompetenz gemäss Art. 141 Abs. 2 PatG , auf der Art. 35 PatV beruht, ist in dieser Hinsicht mit der Gesetzesänderung BGE 110 II 70 S. 73 spezifiziert worden und insoweit für das Bundesgericht verbindlich. Dass die streitige Frist und die Sanktion bei Versäumnis der Regelung des EPUe entspricht ( Art. 91 Abs. 5 EPUe ; Regel 42 der Ausführungsordnung zum EPUe, SR 0.232.142.21), wird zu Recht nicht bestritten. Ebensowenig lässt sich bestreiten, dass sie auf die Interessen des Erfinders abgestimmt ist, verhilft sie doch dem Recht auf Erfindernennung besser zum Durchbruch als die frühere Regelung; so können namentlich Unstimmigkeiten in der Erfindernennung bereits vor der Publikation der Patentschrift bereinigt werden, und das Amt ist früher in der Lage, auf Anfragen Dritter Angaben über Namen und Wohnsitz des Erfinders zu machen ( Art. 91 Abs. 1 lit. b PatV ). Bei üblicher Sorgfalt ist es ohne weiteres möglich, die lange Frist einzuhalten, auf die und deren Folgen der Patentbewerber vom Amt ausdrücklich aufmerksam gemacht wird, falls er die Erfindernennung nicht ordnungsgemäss bereits dem Antrag auf Erteilung des Patents beigefügt hat. Der Bundesrat hat daher mit der streitigen Regelung hinreichende Massnahmen getroffen, um den Anmelder vor den Folgen von Verfahrensfehlern zu bewahren. Insoweit ist daher auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen ( BGE 107 Ib 246 f. E. 4). Aber auch im Vergleich zu andern Fristen des Patenterteilungsverfahrens lässt sich die Regelung weder unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit noch demjenigen der Rechtsgleichheit ( BGE 109 V 219 E. 5a) beanstanden. Da die Frist des Art. 35 Abs. 3 PatV nach dem Gesagten nicht nur ein geordnetes Verfahren, sondern ausserdem den Schutz des Erfinders bezweckt, unterscheidet sie sich ohnehin von den in Art. 14 Abs. 2 lit. b PatV genannten Fristen, bei deren Versäumnis die Zurückweisung durch einen Weiterbehandlungsantrag rückgängig gemacht werden kann. Ausserdem fällt die streitige Regelung auch innerhalb der PatV nicht aus dem Rahmen, da die Frist für die Einreichung der Prioritätsbelege ebenfalls in der Verordnung festgelegt ist, 16 Monate beträgt ( Art. 40 Abs. 4 PatV ) und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch von der Sanktion her vergleichbar ist, da der Prioritätsanspruch verwirkt ist, wenn die Frist nicht eingehalten ist ( Art. 19 Abs. 2 PatG ), was praktisch dem Verlust des Patents gleichkommen kann. Dass der deutsche Gesetzgeber eine andere Regelung getroffen hat, ist nicht massgebend. Abgesehen davon ist die geltende Fassung des deutschen Patentgesetzes, das eine Frist von 15 Monaten BGE 110 II 70 S. 74 vorsieht, die zwar verlängert werden kann, aber nur bei aussergewöhnlichen Umständen (§ 37 Abs. 1 und 2), mit der schweizerischen Regelung durchaus vergleichbar. Die Beschwerde gegen die Rückweisung des Patents erweist sich deshalb als offensichtlich unbegründet.

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Urteilskopf 102 Ia 96 18. Extrait de l'arrêt du 9 juin 1976 dans la cause Association pour la défense des intérêts de Serrières et consorts contre la Ville de Neuchâtel.

Regeste Art. 4 BV : überspitzter Formalismus. Wer eine Klage aufgrund der Art. 679 und 684 ZGB anstrengt, kann wegen deren besonderer Natur seine Begehren in ganz allgemein gehaltener Form stellen. Es genügt, wenn in der Klagbegründung die Gründe und Auswirkungen der Störung umschrieben werden. Überdies hat der Kläger das Recht, es dem Richter zu überlassen, die im konkreten Fall zu treffenden Massnahmen - nötigenfalls aufgrund von Gutachten - zu bestimmen. Die Ungültigerklärung einer Klage, deren Anträge weder die Immissionen noch die zu ihrer Beseitigung tauglichen Massnahmen nennen, ist überspitzt formalistisch.

Sachverhalt ab Seite 96 BGE 102 Ia 96 S. 96 Le 19 juin 1975, Charles Neuhaus et consorts, savoir divers propriétaires et locataires du quartier de Serrières, ainsi que l'ADIS ont ouvert action devant le Tribunal cantonal neuchâtelois contre la ville de Neuchâtel, sur la base des art. 679 et 684 CC , prenant les conclusions suivantes: "1. Ordonner à la défenderesse de prendre toutes mesures pour que cessent immédiatement les nuisances provoquées par les entreprises situées sur les immeubles dont elle est superficiaire. 2. Condamner la défenderesse aux frais et dépens." BGE 102 Ia 96 S. 97 La demande contient notamment les allégués suivants: "8. Sur les terrains dont elle est superficiaire, la ville de Neuchâtel a autorisé l'établissement d'industries dont les nuisances intolérables font l'objet de la présente action. Il s'agit de l'entreprise Bühler et Otter et de l'entreprise Prêt-Béton. 12. Ces nuisances sont causées par les nombreuses machines utilisées par ces entreprises, des grues, trieuses, trax. Ces engins, du fait de leur échappement, du frottement des pelles sur le sol, provoquent des bruits intolérables. 13. De plus, la poussière provenant de ce chantier s'infiltre partout, salit tout. Par vents, il est impossible de se tenir à l'extérieur, de laisser son linge sécher au soleil, ou d'avoir les fenêtres ouvertes." Les demandeurs font allusion à divers rapports d'expertise, l'un d'un architecte acousticien, l'autre d'un bureau d'ingénieurs-conseils, d'autres encore d'un agent de la police locale spécialisé dans la lutte contre le bruit. Ils exposent les conclusions des experts, présentent notamment un tableau des intensités admissibles du bruit, en décibels, dans les zones d'habitation (bruit de fond: 55 dB; pointes fréquentes: 65 dB; pointes rares: 70 dB) et dans les zones industrielles (respectivement 65, 75 et 80 dB). Ils allèguent encore qu'à Serrières, l'intensité du bruit dépasse souvent la limite fixée pour la zone industrielle et atteint parfois 85 décibels, à dire de spécialiste. Le 10 septembre 1975, la ville de Neuchâtel a conclu préjudiciellement à ce que la demande soit déclarée nulle en raison de l'imprécision des conclusions. Les demandeurs ont conclu au rejet de ce moyen. Par jugement du 2 février 1976, notifié le 5 février, le Tribunal cantonal neuchâtelois a annulé la demande et prononcé que les demandeurs étaient tenus de signifier un nouvel acte dans les dix jours, faute de quoi l'instance serait annulée, mettant les frais et dépens à la charge des demandeurs. L'autorité cantonale a estimé qu'en principe, les conclusions d'une demande en cessation de trouble devraient être rédigées avec la même précision que le dispositif du jugement permettant l'exécution, tout en concédant que le juge doit interpréter les conclusions des parties dans leur sens raisonnable et que l'on peut se référer aux allégués pour en définir la portée. Cette précision serait nécessaire pour que le juge ne statue pas au-delà des conclusions des parties et pour permettre l'accomplissement de divers actes de procédure: acquiescement BGE 102 Ia 96 S. 98 et désistement, emportant les effets d'un jugement définitif, amplification des conclusions, retrait de la demande. Elle reproche aux demandeurs de ne définir, dans leurs conclusions, ni les nuisances - et seules les nuisances excessives sont prohibées par la loi - ni les mesures propres à les éliminer. On ne saurait dès lors de quels excès ils se plaignent. Enfin, la demande n'exprimerait pas en unités l'excès de bruit et ne fournirait aucune précision quant à l'excès de poussière. Par acte du 8 mars 1976, l'ADIS et Charles Neuhaus et consorts ont formé un recours de droit public contre ce jugement préjudiciel, concluant ä son annulation. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Il convient ensuite d'examiner les moyens soulevés au fond par les parties. Les recourants soutiennent que le juge neuchâtelois a interprété les règles de procédure relatives aux conclusions de manière arbitraire, savoir en faisant preuve d'un formalisme excessif. Ils prétendent qu'au regard de la nature particulière de l'action, l'on ne pouvait exiger davantage de précision et que leurs conclusions étaient suffisantes, interprétées sur la base des allégués définissant l'intensité maximale du bruit admissible. Ils sont d'avis qu'il appartient au juge de définir les mesures propres à éliminer ces excès. L'intimée réplique que l'objet de la réclamation reste imprécis et qu'elle serait dans l'impossibilité de mesurer les conséquences d'un acquiescement éventuel aux conclusions. On ne saurait si les demandeurs réclament le transfert des industries responsables du bruit, s'ils réclament davantage que l'élimination des nuisances en tant qu'elles seraient excessives, enfin s'ils se plaignent des nuisances d'autres chantiers (route nationale 5). a) Selon le droit neuchâtelois, les conclusions doivent être énoncées en termes clairs et articulés (art. 152 litt. c CPC). Seuls les actes manquant des formalités essentielles peuvent être déclarés nuls (art. 76 al. 1). Sont essentielles les formalités prescrites par une disposition d'ordre public ou indispensables pour que l'acte puisse remplir sa fonction (art. 76 al. 2). b) Selon la doctrine, celui qui intente l'action en cessation de trouble fondée sur les rapports de voisinage ( art. 679 et 684 CC ) n'est pas tenu de définir les mesures concrètes à prendre BGE 102 Ia 96 S. 99 en vue d'éliminer le trouble; il peut s'en remettre au tribunal en formulant ses conclusions de manière toute générale. C'est au juge qu'incombe l'obligation, au besoin sur la base d'expertises, de déterminer les mesures à prendre dans le cas particulier (HAAB, n. 20 ad art. 679 CC ; MEYER-HAYOZ, n. 122 ad art. 679 CC ). Ces considérations tiennent à la nature de l'action même, de sorte que les exigences procédurales cantonales ne peuvent s'y opposer. Il suffit ainsi que les demandeurs concluent à la cessation du trouble en définissant ses causes ( ATF 88 II 267 ) et ses effets. On ne saurait par ailleurs exiger que tous ces éléments figurent dans le seul énoncé des conclusions. Tendantes à faire cesser l'état contraire au droit, les conclusions peuvent s'appuyer sur les allégations de la demande, définissant les circonstances du cas particulier. c) En l'espèce, les demandeurs ont clairement limité les causes du trouble: ils attaquent la ville de Neuchâtel, en tant que superficiaire de terrains où travaillent l'entreprise Bühler et Otter, ainsi que l'entreprise Prêt-Béton (allégué 8). Contrairement à ce que laisse entendre la défenderesse, les demandeurs ne s'en prennent manifestement qu'aux nuisances provenant des travaux sur ces terrains. Ils ne mentionnent les bruits provenant de la route nationale No 5 qu'à titre de comparaison des effets; la première phrase de leur allégué 29 ("l'expert estime que la présence du chantier aggrave notablement les bruits dont la RN 5 peut être la cause") ne saurait ainsi avoir le sens que la défenderesse lui attribue. Les demandeurs définissent mieux encore la cause des troubles: ils font allusion au bruit des engins, grues, trieuses, trax (échappement et frottement des pelles) et à la poussière dégagée par les travaux (allégués 12 et 13). Quant aux effets des nuisances, les demandeurs exposent les conclusions d'expertises, chiffrant en décibels l'intensité du bruit, alléguant que l'intensité maximale en zone d'habitation, voire en zone industrielle, est dépassée. Il est évident qu'ils réclament une diminution du bruit en se fondant sur les normes admises en zone d'habitation. Quant au dégagement de poussière, ils font valoir que les habitants de Serrières ne peuvent plus se tenir à l'extérieur, laisser les fenêtres ouvertes ou faire sécher le linge à l'extérieur. BGE 102 Ia 96 S. 100 Ainsi, donc, l'objet du litige est suffisamment défini à l'intention des juges et de la partie adverse. Interprétées sur la base des allégués contenant toutes les précisions nécessaires au sujet des causes et des effets des troubles invoqués, les conclusions des demandeurs permettaient à l'acte de remplir sa fonction. d) L'intimée objecte encore que l'on ne sait si les demandeurs exigent le transfert des industries visées ou la diminution des éventuelles nuisances excessives, l'action ne pouvant tendre qu'à l'élimination des excès. La question de savoir s'il y a excès ou non est un problème de fond. Au surplus, les demandeurs ne requièrent que la cessation du trouble, laissant au juge, comme ils en ont le droit, le soin d'ordonner les mesures concrètes. Leur allégué 44 se borne à constater que si les dispositions prises s'avèrent inefficaces, la cessation du trouble impliquera le transfert des entreprises. 3. La juridiction cantonale ne devait ainsi pas s'arrêter au sens littéral des conclusions de la demande pour en contester la précision. Il lui appartenait de rechercher le sens qu'il convenait de leur donner au regard des allégués, des circonstances du cas d'espèce et de la nature particulière de l'action prévue par l' art. 679 CC . La thèse des recourants est fondée. Certes, les art. 76 et 152 litt. c du code de procédure civile neuchâtelois ne sont point eux-mêmes critiquables. Cependant, le tribunal cantonal a appliqué ces dispositions avec trop de rigueur. Il a fait preuve d'un formalisme excessif que ne justifiait aucun intérêt digne de protection, et qui équivaut au déni de justice condamné par l' art. 4 Cst. Le recours doit, en conséquence, être admis dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée annulée, les demandeurs étant autorisés à procéder sur la base de l'acte et des conclusions annulés à tort.

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Urteilskopf 114 V 358 66. Arrêt du 24 novembre 1988 dans la cause W. contre Office cantonal genevois de l'emploi

Regeste Art. 4 Abs. 1 BV , Art. 70 Abs. 1 VwVG , Art. 110 AVIG : Rechtsweg bei formeller Rechtsverweigerung. Als Aufsichtsbehörde des Bundes über die Arbeitslosenversicherung ist das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit zuständig zum Entscheid über Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden, welche von Versicherten gegen eine Arbeitslosenkasse oder gegen eine mit der Durchführung der Arbeitslosenversicherung betraute kantonale Amtsstelle erhoben werden; es übt damit die gleiche Funktion aus wie im AHV/IV-Bereich das Bundesamt für Sozialversicherung als Aufsichtsbehörde über die kantonalen und die Verbands-Ausgleichskassen.

Sachverhalt ab Seite 358 BGE 114 V 358 S. 358 A.- Depuis plusieurs années, Victor W., né en 1952, touche par intermittence des indemnités de chômage; il a exercé en outre diverses activités lucratives occasionnelles. En date du 4 septembre 1986, il a adressé à l'Office cantonal genevois de l'emploi une demande d'assentiment de fréquentation d'un cours d'informatique et de comptabilité s'étendant du 15 septembre 1986 au 26 janvier 1987. Cette demande n'a donné lieu à aucune décision formelle dudit office; il semble toutefois que celui-ci ait informé oralement l'intéressé de son refus de lui accorder les prestations sollicitées. L'année suivante, Victor W. a réitéré par lettre du 26 août 1987 sa demande tendant à la fréquentation du même cours, dont le BGE 114 V 358 S. 359 début était fixé au mois de septembre suivant, en se plaignant de n'avoir pas reçu de réponse à sa requête précédente. L'Office cantonal de l'emploi n'a pas donné de suite à cette demande. En revanche, il a organisé, dans le cadre de l'occupation temporaire des chômeurs, l'engagement de l'intéressé par la Caisse cantonale genevoise de compensation pour une durée de trois mois au maximum à partir du 2 novembre 1987. B.- Par acte daté du 30 mars 1988, Victor W. a adressé au Tribunal fédéral une "plainte pour déni de justice et retard injustifié de l'Office cantonal de l'emploi à Genève". Alléguant, en résumé, que ledit office n'avait jamais statué sur sa demande d'assentiment de fréquentation du cours qu'il souhaitait suivre, malgré ses divers rappels, il a conclu à la constatation par le tribunal de l'existence d'un déni de justice, à l'intervention du tribunal en vue de provoquer une décision qui lui soit favorable, et à l'octroi d'un dédommagement. L'intimé a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. C.- Le 14 juillet 1988, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a ordonné, après un échange de vues avec le Tribunal fédéral des assurances, la transmission du recours de Victor W. et du dossier de la cause à la Cour de céans comme étant objet de sa compétence. Invité par le Tribunal fédéral des assurances à se déterminer sur le recours, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) propose, en se référant à la jurisprudence relative au déni de justice imputable à une caisse de compensation dans le domaine de l'AVS/AI, que la cause lui soit transmise afin qu'il puisse - en sa qualité d'autorité fédérale de surveillance en matière d'assurance-chômage - statuer par une décision formelle sur le recours de l'assuré. Erwägungen Considérant en droit: 1. La compétence ratione materiae de la Cour de céans par rapport à celle du Tribunal fédéral résulte en l'espèce de l' art. 128 OJ - selon lequel le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97 et 98 let. b à h, en matière d'assurances sociales - et du caractère subsidiaire du recours de droit public BGE 114 V 358 S. 360 ainsi que du recours de droit administratif au Tribunal fédéral ( art. 84 al. 2 et 102 let. b OJ ). 2. Dans un litige récent portant sur des prestations de l'assurance-invalidité fédérale, dans lequel l'assuré se plaignait notamment du déni de justice commis par une caisse de compensation qui refusait de statuer sur son droit à certaines prestations, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'en première instance ce moyen devait faire l'objet d'un recours à l'autorité fédérale de surveillance ( ATF 114 V 145 ). (Suit un extrait de l'arrêt, dans lequel la Cour, après avoir rappelé que la législation en matière d'AVS/AI prévoit que les décisions rendues par les caisses de compensation peuvent faire l'objet d'un recours devant les autorités désignées par les cantons, remarque qu'il n'existe pas de disposition de droit fédéral désignant expressément l'autorité qui peut être saisie d'un recours pour retard injustifié ou refus de statuer de la part d'une caisse de compensation et déclare que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) est compétent, dans le cadre de son pouvoir de surveillance, pour connaître d'un tel recours.) 3. Dans l'assurance-chômage également, la loi prévoit que "les décisions peuvent être attaquées par voie de recours" ( art. 100 LACI ) devant l'autorité compétente indiquée à l' art. 101 LACI , sans préciser quelle est l'autorité pouvant être saisie d'un recours pour déni de justice. Comme dans l'AVS et les régimes apparentés, la question des voies de droit en cas de retard injustifié ou de refus de statuer de la part de l'administration n'est pas réglée par la loi. Selon l' art. 110 LACI (en corrélation avec l' art. 76 al. 2 LACI ), le Conseil fédéral surveille l'exécution de la loi (al. 1). La surveillance est exercée par l'OFIAMT; l'OFAS surveille la perception des cotisations (al. 2). Les autorités de surveillance s'emploient à assurer une application uniforme du droit. Elles peuvent donner des instructions aux organes d'exécution (al. 3). Ces instructions prennent en général la forme de circulaires, soit d'ordonnances administratives visant à renseigner les organes d'application de la loi sur la manière dont ils doivent exercer leurs compétences. Elles peuvent cependant aussi revêtir la forme de directives adressées dans un cas concret par exemple à une caisse de chômage particulière ou à un office cantonal du travail (cf. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], t. II, p. 869, ch. 17). L'OFIAMT possède donc dans l'assurance-chômage - sous réserve de la perception des BGE 114 V 358 S. 361 cotisations - des compétences semblables à celles de l'OFAS dans l'AVS et dans les régimes apparentés. La surveillance exercée par ces deux offices se caractérise en effet par la faculté de ceux-ci de donner des instructions impératives à des organes d'application de la loi comme à des administrations subordonnées. Or, la compétence de l'organe de surveillance d'une autorité administrative de connaître d'un recours pour déni de justice est précisément un aspect de ce pouvoir hiérarchique (cf. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 226). Dès lors, et compte tenu de la similitude que présentent à cet égard l'OFIAMT et l'OFAS dans leurs fonctions respectives, l'existence de ce moyen juridictionnel au sein de l'administration - prévu en procédure administrative fédérale par l' art. 70 al. 1 PA - doit être admise aussi en matière d'assurance-chômage. En d'autres termes, il entre dans les attributions de l'OFIAMT, dans la mesure où il a qualité d'autorité fédérale de surveillance dans cette branche des assurances sociales, de statuer par une décision formelle (elle-même sujette à recours devant le Département fédéral de l'économie publique: art. 101 let . c LACI) sur le recours d'un assuré pour retard injustifié ou refus de statuer imputé à une caisse de chômage ( art. 76 al. 1 let. a LACI ) ou à une autorité cantonale chargée de l'application du régime de l'assurance-chômage ( art. 76 al. 1 let . c LACI). Il résulte de ce qui précède que le présent recours de droit administratif est irrecevable. La cause doit être transmise d'office à l'OFIAMT, conformément à l' art. 8 al. 1 PA . 4. (Frais.) Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est irrecevable. La cause est transmise à l'OFIAMT en tant qu'autorité compétente pour connaître du recours de Victor W.

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Urteilskopf 104 Ib 257 40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. November 1978 i.S. X.

Regeste Grundbuch; Löschung einer Grundpfandverschreibung. Das Vorliegen einer Urkunde, in der festgehalten wird, dass die Person, zu deren Gunsten das Pfandrecht errichtet worden war, gestorben sei und als einzigen Erben den Eigentümer des belasteten Grundstücks hinterlassen habe, verpflichtet das Grundbuchamt nicht, das Pfandrecht von Amtes wegen zu löschen.

Sachverhalt ab Seite 257 BGE 104 Ib 257 S. 257 A.X. ist Eigentümer einer Parzelle in Basel. Auf der Liegenschaft lastet eine Grundpfandverschreibung im Betrage von Fr. 34'500.- zu Gunsten der B.X. Gestützt auf eine von ihm am 16. August 1977 errichtete Urkunde, wonach B.X. am 18. Juni 1965 gestorben sei und als einzigen Erben den Sohn A.X. hinterlassen habe, ersuchte Advokat und Notar Dr. Y. das Grundbuchamt des Kantons Basel-Stadt, das Pfandrecht im Grundbuch zu löschen. Das Amt verlangte eine Bewilligung des Gläubigers. Da eine solche nicht nachgereicht wurde, teilte das Grundbuchamt Dr. Y. durch Schreiben vom 12. Oktober 1977 mit, es werde die Löschung nicht vollziehen. BGE 104 Ib 257 S. 258 A.X. erhob gegen diese Verfügung eine Beschwerde, die das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt am 20. Januar 1978 abwies. Durch Urteil des kantonalen Appellationsgerichtes als Verwaltungsgericht vom 22. Juni 1978 wurde dieser Entscheid bestätigt. A.X. hat gegen den zweitinstanzlichen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Grundbuchamt des Kantons Basel-Stadt sei anzuweisen, das strittige Pfandrecht infolge Konfusion durch Universalsukzession von Amtes wegen zu löschen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unter anderem berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat ( Art. 103 lit. a OG ). Der Beschwerdeführer hat insofern ein schutzwürdiges Interesse, als die von ihm angestrebte Löschung der Grundpfandverschreibung von Amtes wegen gebührenfrei ist (§ 51 a lit. A der baselstädtischen Verordnung zum EG zum ZGB), wogegen für die Löschung auf Anmeldung hin eine Gebühr von 20 Franken erhoben wird (§ 51 lit. D Ziff. 3 der genannten Verordnung). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten. 2. Wie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung zutreffend hervorhebt, beruht das schweizerische Grundbuchsystem auf dem Antragsprinzip; der Grundbuchverwalter handelt nur ausnahmsweise von Amtes wegen (vgl. Art. 11 in Verbindung mit Art. 61 GBV ). Bezüglich der Löschung ist dies für Fälle vorgesehen, da sich aus dem Grundbuch selbst ergibt, dass ein Eintrag seine rechtliche Bedeutung verloren hat. So sind von Amtes wegen zu löschen: Vormerkungen persönlicher Rechte, wenn die angegebene Zeit abgelaufen ist ( Art. 72 Abs. 1 GBV ); vorgemerkte Vorkaufs-, Rückkaufs- oder Kaufsrechte, wenn der Berechtigte Eigentümer des Grundstücks geworden ist ( Art. 72 Abs. 2 GBV ); die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung, wenn die entsprechende definitive Eintragung vorgenommen wird oder wenn die vom BGE 104 Ib 257 S. 259 Grundbuchverwalter oder vom Richter für deren Anmeldung festgesetzte Frist unbenützt abgelaufen ist ( Art. 76 Abs. 1 GBV ); Dienstbarkeiten, die zu Lasten des einen und zugunsten des andern von zu vereinigenden Grundstücken bestehen ( Art. 92 Abs. 2 GBV ). Das gleiche gilt bei persönlichen Dienstbarkeiten dann, wenn der Tod des daraus Berechtigten, beispielsweise eines Nutzniessers oder eines Wohnberechtigten, feststeht. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass es angesichts der allgemeinen Bestimmung des Art. 964 ZGB und des Art. 826 ZGB zur Löschung einer Grundpfandverschreibung grundsätzlich auch bei Untergang der Pfandforderung einer schriftlichen Erklärung des Gläubigers bedürfe, hält aber dafür, die Besonderheiten bei der Vereinigung von Schuldner- und Gläubigerstellung durch Erbgang rechtfertigten eine Ausnahme. Er stützt sich vorab auf Art. 963 Abs. 2 ZGB , wonach für eine Grundbucheintragung keine Erklärung des Eigentümers des Grundstücks erforderlich ist, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder auf eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag. Ob diese Bestimmung sich auf gewisse Löschungen sinngemäss anwenden lasse, ist angesichts des Art. 964 ZGB zweifelhaft, kann aber hier dahingestellt bleiben. Die Frage ist nämlich jedenfalls hinsichtlich der Löschung der strittigen Grundpfandverschreibung zu verneinen. Wie der Beschwerdeführer selbst einräumt, geht aus dem Grundbuch nicht in zuverlässiger Weise hervor, wer bei einer Grundpfandverschreibung der jeweilige Gläubiger ist. Wohl steht es diesem zu, sich ins Gläubigerregister aufnehmen zu lassen, doch kommt einem solchen Vermerk keine Grundbuchwirkung zu, zumal die Forderung ohne Anzeige an das Grundbuchamt gültig abgetreten werden kann ( Art. 835 ZGB ; BGE 87 III 69 unten mit Hinweisen). Andererseits braucht die Person des Eigentümers des verpfändeten Grundstücks nicht mit derjenigen des Schuldners der Pfandforderung übereinzustimmen ( Art. 824 Abs. 2 ZGB ). Eine Vereinigung, wie sie der Beschwerdeführer geltend macht, lässt sich dem Grundbuch somit nicht schlüssig entnehmen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung besteht also ein rechtlich erheblicher Unterschied zwischen einer Personalservitut und der Grundpfandverschreibung. Dass B.X. im Zeitpunkt ihres Todes Gläubigerin und der Beschwerdeführer Schuldner der durch die strittige Grundpfandverschreibung BGE 104 Ib 257 S. 260 gesicherten Forderung gewesen seien, geht zwar - allerdings nur indirekt - aus der vom Vertreter des Beschwerdeführers am 16. August 1977 errichteten Urkunde hervor, doch fehlt darin die Feststellung, der Beschwerdeführer habe die Erbschaft angenommen, d.h. nicht ausgeschlagen. Des weitern beruft sich der Beschwerdeführer auf Art. 656 Abs. 2 ZGB , wonach der Erwerber eines Grundstücks bei Aneignung, Erbgang, Enteignung, Zwangsvollstreckung oder richterlichem Urteil schon vor der Grundbucheintragung das Eigentum erlangt, jedoch im Grundbuch über das Grundstück erst nach der Eintragung verfügen kann. Da diese Bestimmung indessen den Erwerb des Eigentums an einem Grundstück, und nicht ein Pfandrecht an einem solchen, betrifft, insbesondere nicht die hier zu beurteilenden Verhältnisse bei der Grundpfandverschreibung regelt, kann sie entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht den Art. 801 und 826 ZGB vorgehen. Auch dieser Hinweis ist mithin unbehelflich. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Grundbuchamt habe ihn als Gläubiger anerkannt und die einschlägigen Register entsprechend nachgeführt; das Amt habe im übrigen erklärt, es würde die verlangte Löschung mit seiner schriftlichen Einwilligung ohne weiteres vollziehen; es sei unter diesen Umständen nicht einzusehen, weshalb sich das Grundbuchamt weigere, dies von Amtes wegen zu tun, zumal bei einer ungerechtfertigten Löschung dem wirklichen Berechtigten so oder so die Grundbuchberichtigungsklage zu Gebote stünde. Letzterem ist durchaus beizupflichten. Das Beharren auf einer Erklärung des Gläubigers ist jedoch aus der Sicht der Verantwortlichkeit geboten, kann doch dem Grundbuchamt eine ungerechtfertigte Löschung einer Grundpfandverschreibung unter den gegebenen Verhältnissen nur dann nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn eine Bewilligung des - tatsächlichen oder vermeintlichen - Gläubigers vorliegt.

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Urteilskopf 110 V 65 11. Urteil vom 25. Mai 1984 i.S. Schweizerische Ausgleichskasse gegen Bühler und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

Regeste Art. 2 Abs. 1 AHVG , Art. 1 und 3 VFV . Art. 1 und 3 VFV sind gesetzwidrig, soweit damit die Möglichkeit, der freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer beizutreten, vom Eintrag in der Konsularmatrikel (Matrikelregister) abhängig gemacht wird.

Sachverhalt ab Seite 65 BGE 110 V 65 S. 65 A.- Urs Bühler hält sich seit dem 1. Februar 1981 mit seiner Familie in der Bundesrepublik Deutschland auf, wo er als Direktor der Firma X. in B. tätig ist. Am 16. Juli 1981 meldete sich seine Ehefrau zur Aufnahme in die freiwillige AHV/IV für Auslandschweizer an. Mit Verfügung vom 14. August 1981 eröffnete ihr die Schweizerische Ausgleichskasse, das Begehren werde abgewiesen, da sie weder im Ausland Wohnsitz habe noch in der Konsularmatrikel der zuständigen Auslandvertretung eingetragen sei. B.- Frau Bühler liess gegen diese Verfügung Beschwerde erheben mit dem Antrag, sie sei rückwirkend, spätestens aber auf den Zeitpunkt der Anmeldung in die freiwillige Versicherung aufzunehmen. Die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen nahm an, Frau Bühler habe Wohnsitz im Ausland, und stellte fest, sie sei seit Mai 1981 beim Generalkonsulat in H. als nichtimmatrikulierte Schweizer Bürgerin registriert, was einer formgerechten Immatrikulation gleichzusetzen BGE 110 V 65 S. 66 sei. In Gutheissung der Beschwerde wies sie die Sache an die Ausgleichskasse zurück, damit sie über das Beitrittsgesuch im Sinne der Erwägungen neu verfüge (Entscheid vom 21. April 1983). C.- Die Schweizerische Ausgleichskasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 14. August 1981 wiederherzustellen. Sie macht geltend, gemäss Art. 1 VFV müsse der Beitrittswillige im Matrikelregister der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung eingetragen sein; eine blosse Registrierung genüge nicht. Frau Bühler lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Überprüfungsbefugnis: vgl. BGE 104 V 6 Erw. 1.) 2. Nach Art. 2 Abs. 1 AHVG können sich im Ausland niedergelassene Schweizer Bürger, die nicht obligatorisch versichert sind, unter bestimmten Voraussetzungen freiwillig versichern. Abs. 7 der Bestimmung ermächtigt den Bundesrat zum Erlass ergänzender Vorschriften insbesondere über den Beitritt, den Rücktritt und den Ausschluss sowie die Erhebung der Beiträge und die Gewährung der Leistungen. Gestützt hierauf (sowie auf Art. 154 Abs. 2 AHVG und Art. 86 Abs. 2 IVG ) hat der Bundesrat die Verordnung über die freiwillige AHV und IV für Auslandschweizer (VFV) vom 26. Mai 1961 erlassen. Nach Art. 1 dieser Verordnung (in der hier anwendbaren, bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung) gelten als im Ausland niedergelassene Schweizer Bürger die nicht gemäss Art. 1 AHVG versicherten Personen, "welche das Schweizer Bürgerrecht besitzen, ihren Wohnsitz im Ausland haben und in der Konsularmatrikel der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung eingetragen sind". Mit der auf den 1. Januar 1983 in Kraft getretenen neuen Fassung von Art. 1 VFV wurde die Bezeichnung "Konsularmatrikel" durch "Matrikelregister" ersetzt, ohne dass an der Bestimmung materiell etwas geändert worden wäre. 3. a) Die Vorinstanz hat die gegen die Verfügung vom 14. August 1981 erhobene Beschwerde im wesentlichen mit der BGE 110 V 65 S. 67 Begründung gutgeheissen, das Erfordernis der Eintragung in der Konsularmatrikel bilde eine blosse Ordnungsvorschrift und es sei im vorliegenden Fall die Registrierung bei der Auslandvertretung einer formgerechten Immatrikulation gleichzustellen. Die Schweizerische Ausgleichskasse vertritt demgegenüber die Auffassung, dass es sich im Rahmen von Art. 1 VFV bei der Eintragung in der Konsularmatrikel um eine selbständige Voraussetzung handle und dass eine blosse Registrierung nicht genüge. Das BSV führt zur rechtlichen Bedeutung der Immatrikulation aus, das Matrikelregister werde nach den vom Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten erlassenen Weisungen geführt. Voraussetzung für die Eintragung sei, dass der Schweizer Bürger im Konsularbezirk wohne, was von der zuständigen Auslandvertretung (und im Zweifelsfall vom Departement) aufgrund des zivilrechtlichen Wohnsitzbegriffes festzustellen sei. Daraus folge, dass für Personen, welche im Matrikelregister eingetragen seien, sowohl das Schweizer Bürgerrecht als auch der Wohnsitz im Ausland bejaht würden; die Immatrikulation bedeute demnach für die Schweizerische Ausgleichskasse, dass die Voraussetzungen von Art. 1 VFV erfüllt seien. Anderseits könne ein Schweizer Bürger durchaus seinen Wohnsitz im Ausland begründen, ohne dass er sich bei der Vertretung melde; der Immatrikulation komme folglich neben den andern Voraussetzungen für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung eigenständige Bedeutung zu. Weil die Immatrikulation voraussetze, dass die betreffende Person Wohnsitz im Konsularbezirk habe, sei hierauf abzustellen. Eine eigene Prüfung der Wohnsitzfrage durch die Ausgleichskasse würde eine Doppelspurigkeit bedeuten und liesse sich auch gar nicht durchführen. Da ausser den Sozialversicherungsbehörden weitere Amtsstellen auf den Wohnsitz abstellten, dränge sich ein einheitlicher Entscheid durch die Auslandvertretung geradezu auf. Abgesehen von Fällen offensichtlicher Unrichtigkeit frage sich zudem, ob der Wohnsitz im Sozialversicherungsprozess überhaupt geprüft werden solle. Den Betroffenen sei der Rechtsschutz schon dadurch gewahrt, dass ihnen bei Verweigerung der Immatrikulation die Beschwerde an das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten offenstehe. b) Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Sie würde bedeuten, dass der Entscheid über eine im Rahmen der freiwilligen AHV und IV für Auslandschweizer sich stellende Rechtsfrage, nämlich diejenige über den Wohnsitz einer beitrittswilligen Person, BGE 110 V 65 S. 68 dem Bereich der Verwaltungs- und Rechtspflegeorgane der Sozialversicherung entzogen und den Organen des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten bzw. dem Bundesgericht übertragen würde. Eine solche Lösung wäre zwar denkbar und dem Sozialversicherungsrecht nicht völlig fremd. Eine gewisse Parallele findet sich im AHV-Beitragsrecht, wo die Angaben der Steuerbehörden über die für die Berechnung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebenden Einkommensgrundlagen für die Ausgleichskassen verbindlich sind ( Art. 23 Abs. 4 AHVV ) und der Beitragspflichtige seine Rechte in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren hat ( BGE 106 V 130 Erw. 1, BGE 102 V 30 Erw. 3a). Diese Regelung hat indessen in Art. 9 Abs. 4 AHVG , welcher den Bundesrat ermächtigt, kantonale Behörden mit der Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu beauftragen, eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Demgegenüber fehlt es mit Bezug auf die hier streitige Beurteilung der Wohnsitzfrage an einer Kompetenzdelegation. Sie ergibt sich weder aus der generellen Vollzugsermächtigung von Art. 154 Abs. 2 AHVG und Art. 86 Abs. 2 IVG noch aus Art. 2 Abs. 7 AHVG , wonach der Bundesrat zum Erlass ergänzender Vorschriften über die freiwillige Versicherung befugt ist. Als bloss ergänzende Vorschrift könnte es nicht bezeichnet werden, wenn die Ausgleichskasse und der Sozialversicherungsrichter von einer selbständigen Prüfung der Wohnsitzfrage ausgeschlossen würden. Für einen solchen Ausschluss bestünden auch keine zwingenden sachlichen Gründe. Entgegen den Ausführungen des BSV ist nicht anzunehmen, dass die Schweizerische Ausgleichskasse zu einer selbständigen Prüfung der Wohnsitzfrage nicht in der Lage ist. Die Frage des (ausländischen) Wohnsitzes muss denn auch in zahlreichen andern Bereichen der Sozialversicherung durch deren Organe entschieden werden. Dagegen ist nicht ausgeschlossen, dass die Auslandvertretungen als Hilfsstellen mit gewissen Abklärungs- und Durchführungsaufgaben betraut werden. Der Bundesrat durfte unter diesem Gesichtspunkt zweifellos anordnen, dass die Auslandvertretungen die Beitrittsgesuche entgegenzunehmen, die darin enthaltenen Angaben zu überprüfen und eine Kontrolle der freiwillig Versicherten zu führen haben ( Art. 3 VFV ). Die Ausgestaltung dieser Hilfsfunktionen darf aber nicht dazu führen, dass damit indirekt - nämlich durch verbindlichen Entscheid über die Frage des Wohnsitzes - auch über die Sache selbst, d.h. über den Anspruch auf Beitritt zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer entschieden wird. BGE 110 V 65 S. 69 c) Aus dem Gesagten folgt, dass das Matrikelregister die ihm vom BSV beigemessene sozialversicherungsrechtliche Funktion nicht zu erfüllen vermag, weil einerseits nach dem primären Zweck des Registers der Eintrag bzw. dessen Verweigerung den Entscheid der Auslandvertretung über die Wohnsitzfrage voraussetzt, wozu aber anderseits die Auslandvertretung in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht nicht zuständig ist. Da der Entscheid über die Wohnsitzfrage von der Schweizerischen Ausgleichskasse zu treffen ist, kann er nicht vom Eintrag im Matrikelregister und damit vom vorgängigen Entscheid der Auslandvertretung in gleicher Sache abhängig gemacht werden. Soweit Art. 1 VFV für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung den Eintrag im Matrikelregister voraussetzt, ist die Bestimmung daher als gesetzwidrig zu betrachten. Als gesetzwidrig erweist sich auch Art. 3 VFV , soweit damit das Beitrittsverfahren auf die im Matrikelregister eingetragenen Auslandschweizer beschränkt wird. Dass den Auslandvertretungen nebst anderen Hilfsfunktionen die "Entgegennahme der Beitrittserklärungen und Überprüfung der darin enthaltenen Angaben" (lit. a) und die "Führung einer Kontrolle der freiwillig Versicherten" (lit. b) obliegt, ist - wie bereits gesagt - nicht zu beanstanden. Beides muss aber unabhängig vom Eintrag in das Matrikelregister erfolgen. In welcher Form die Registrierung der Beitrittswilligen und der freiwillig Versicherten zu geschehen hat, ist von der Verwaltung bzw. vom Bundesrat zu entscheiden. Wesentlich ist, dass die Registrierung nicht einen Entscheid über den Wohnsitz voraussetzt, worüber allein die Schweizerische Ausgleichskasse zu befinden hat. Diese hat aufgrund der Meldungen der Auslandvertretung in eigener Kompetenz über das Vorliegen der Beitrittsvoraussetzungen zu entscheiden. Gegen ihren Entscheid steht dem Betroffenen der ordentliche sozialversicherungsrechtliche Beschwerdeweg offen. 4. a) Im vorliegenden Fall hat die Schweizerische Ausgleichskasse den Beitritt zur freiwilligen Versicherung einzig mangels Eintrages der Beschwerdegegnerin im Matrikelregister verweigert, ohne die Wohnsitzfrage selbständig zu prüfen. Die Vorinstanz hat in einer Zwischenverfügung vom 18. Januar 1983 diese Prüfung vorgenommen, jedoch nur vorfrageweise im Hinblick auf ihre Zuständigkeit und die Erhebung eines Kostenvorschusses. Im Endentscheid setzte sie den ausländischen Wohnsitz unter Hinweis auf die Zwischenverfügung voraus, während die Schweizerische Ausgleichskasse hiezu nicht Stellung bezog und auch die BGE 110 V 65 S. 70 Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzig mit dem fehlenden Eintrag im Matrikelregister begründet. Wenn die Schweizerische Ausgleichskasse die Zwischenverfügung nicht angefochten hat, so darf hieraus nicht geschlossen werden, sie habe auch die Auffassung der Vorinstanz bezüglich der Wohnsitzfrage anerkannt. Die Frage des Wohnsitzes ist in der vorinstanzlichen Zwischenverfügung nur vorfrageweise geprüft und nicht als solche eigenständig und dispositivmässig entschieden worden. Es liegt diesbezüglich daher kein rechtskräftiger Entscheid vor. b) In der Zwischenverfügung vom 18. Januar 1983 war die Vorinstanz zum Schluss gelangt, Urs Bühler habe mindestens seit dem 1. Februar 1981 Wohnsitz an seinem Arbeits- und Wohnort in der Bundesrepublik Deutschland, so dass die Ehefrau im Zeitpunkt der Beitrittserklärung das Erfordernis des ausländischen Wohnsitzes erfüllt habe. Diese Annahme erscheint aufgrund der Akten als naheliegend. Allerdings hatte der Ehemann zunächst selber angegeben, Wohnsitz in der Schweiz zu haben; auch blieben die Schriften anscheinend in der Schweiz deponiert, was zwar nicht ausschlaggebend ist, jedoch ein Indiz für die Beibehaltung des schweizerischen Wohnsitzes sein kann ( BGE 106 V 7 ). Schliesslich kann nicht unbeachtet bleiben, dass die Auslandvertretung den Wohnsitz einstweilen anders beurteilt hat, auch wenn es hierauf nach dem Gesagten nicht ankommt. Die Sache bedarf daher zusätzlicher Abklärungen, zu welchem Zweck die Akten an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückzuweisen sind. Diese wird die Wohnsitzfrage im Sinne der Erwägungen selbständig zu beurteilen und alsdann über das Beitrittsgesuch neu zu entscheiden haben. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositivziffer 1 des Entscheides der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 21. April 1983 und die Kassenverfügung vom 14. August 1981 aufgehoben werden und die Sache an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach Abklärung im Sinne der Erwägungen, über das Beitrittsgesuch neu befinde.

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Urteilskopf 103 V 25 6. Urteil vom 24. März 1977 i.S. Weber gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

Regeste Art. 1 Abs. 1 und Abs. 4 lit. c und d ELV. Die gesonderte Berechnung der Ergänzungsleistung bei faktisch getrennt lebenden Ehegatten setzt eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse unter den Ehegatten voraus.

Sachverhalt ab Seite 25 BGE 103 V 25 S. 25 A.- Der 1903 geborene X. Weber wohnt seit anfangs September 1974 in der Alterssiedlung des Betagtenheims Z. Die 1904 geborene Ehefrau hält sich seit dem 21. August 1974 in der Krankenabteilung des Betagtenheims auf, wo sie für Pflege und Unterkunft Fr. 24'108.-- im Jahr zu entrichten hat. Mit Verfügung vom 7. Oktober 1974 sprach die Ausgleichskasse dem Ehemann eine Ergänzungsleistung zur AHV von Fr. 550.-- und der Ehefrau eine solche von Fr. 10.-- im BGE 103 V 25 S. 26 Monat zu. Auf den 1. Januar 1975 wurde die Ergänzungsleistung für den Ehemann neu auf Fr. 650.-- im Monat festgesetzt (Verfügung vom 17. Januar 1975). Der Ehefrau wurde mit Verfügung vom 16. Januar 1975 mitgeteilt, zufolge Überschreitens der Einkommensgrenze stehe ihr ab 1. Januar 1975 keine Ergänzungsleistung mehr zu. B.- Gegen beide Verfügungen beschwerte sich X. Weber mit der Begründung, die Kasse habe die Ehepaar-Altersrente auf die Ehegatten aufgeteilt; dagegen sei das Kostgeld der Ehefrau allein seinem eigenen Einkommen belastet worden. Die Abzüge seien aber für beide Ehegatten getrennt vorzunehmen. Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Januar 1976 ab. Das Gericht stellte im wesentlichen fest, an die Unterhalts- und Pflegekosten von Fr. 24'108.-- im Jahr könne die Ehefrau höchstens Fr. 8'100.-- (Hälfte der Ehepaar-Altersrente) leisten; den ungedeckten Betrag von Fr. 16'008.-- müsse der Ehemann aufbringen. Dadurch erhöhe sich das anrechenbare Einkommen der Ehefrau auf Fr. 24'108.--, was die Zusprechung einer Ergänzungsleistung ausschliesse. Die Unterhaltsleistungen an die Ehefrau könne der Beschwerdeführer von seinem anrechenbaren Einkommen abziehen. Bei einem Einkommen von knapp über Fr. 9'000.-- (Hälfte der Ehepaar-Altersrente und Kapitalzinsen) habe er daher Anspruch auf eine Ergänzungsleistung im Höchstbetrag von Fr. 7'800.-- im Jahr. In welchem Masse der Beschwerdeführer seine Ehefrau tatsächlich unterstütze, stehe nicht fest, doch rechtfertige sich die Annahme, er verwende hiefür sowie für den eigenen Unterhalt sein gesamtes Einkommen, weshalb sich zusätzliche Abklärungen erübrigten. C.- X. Weber erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Neuberechnung der Ergänzungsleistung. Bei der Berechnung der Ergänzungsleistung der Ehefrau seien Krankheitskosten in Abzug zu bringen, jedenfalls soweit er hiefür nicht selbst aufzukommen vermöge. Die Ausgleichskasse beantragt unter Hinweis auf die Vernehmlassung im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Ausgleichskasse zur Neuberechnung der Ergänzungsleistung der Ehefrau vernehmen. BGE 103 V 25 S. 27 Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das ELG enthält keine Bestimmungen über die Berechnung der Ergänzungsleistung im Falle der Ehetrennung. Art. 3 Abs. 6 ELG ermächtigt jedoch den Bundesrat, u.a. über die Zusammenrechnung der Einkommensgrenzen und die anrechenbaren Einkommen von Familiengliedern nähere Vorschriften zu erlassen. Gestützt hierauf bestimmt Art. 1 Abs. 1 ELV , dass bei Trennung der Ehe von Ehegatten, die beide rentenberechtigt sind, jedem von ihnen ein selbständiger Anspruch auf Ergänzungsleistung zusteht, wobei die massgebenden Einkommen gesondert berechnet Werden und je die für Alleinstehende geltende Einkommensgrenze angewandt wird. Gemäss Art. 1 Abs. 4 ELV gelten Ehegatten als getrennt lebend, wenn a) die Ehe gerichtlich getrennt ist oder b) eine Scheidungs- oder Trennungsklage anhängig ist oder c) eine tatsächliche Trennung mindestens 1 Jahr ohne Unterbruch gedauert hat oder d) glaubhaft gemacht wird, dass eine tatsächliche Trennung längere Zeit dauern wird. 2. Es steht fest, dass die Eheleute Weber weder gerichtlich getrennt sind noch in einem Scheidungs- oder Trennungsverfahren stehen; es spricht auch nichts für eine richterlich geregelte Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ( Art. 170 ZGB ). Ausgleichskasse und Vorinstanz erachten jedoch den Tatbestand einer faktischen Trennung der Ehe im Sinne von Art. 1 Abs. 4 lit. c und d ELV als gegeben. a) X. und Y. Weber wohnen seit September 1974 im Betagtenheim Z., die Ehefrau in der Krankenabteilung an der ...strasse und der Ehemann in der Alterssiedlung an der ...strasse. Die Ehegatten leben innerhalb des gleichen, anscheinend mehrere selbständige Abteilungen umfassenden Heimes und sind lediglich deshalb getrennt untergebracht, weil die Ehefrau zufolge Krankheit einer besonderen Pflege bedarf. Eine faktische Trennung liegt nicht vor, wenn beide Ehegatten gemeinsam in einem Heim wohnen. Die von der Ausgleichskasse in der erstinstanzlichen Vernehmlassung erwähnte Verwaltungsweisung (Rz. 150 der EL-Mitteilungen Nr. 40 vom 22. Juli 1975), wonach es den kantonalen EL-Durchführungsstellen BGE 103 V 25 S. 28 freigestellt ist, in solchen Fällen die getrennte Berechnung der Ergänzungsleistung vorzunehmen, lässt sich in dieser Form mit der Verordnungsbestimmung (und auch mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit) nicht vereinbaren (vgl. hiezu auch Rz. 126 des ab 1. Januar 1977 gültigen Nachtrages 3 zur EL-Wegleitung). Im vorliegenden Fall verhält es sich insofern anders, als die Ehegatten zwar im gleichen Heim wohnen, intern jedoch getrennt sind. Es ist zu prüfen, ob dieser Umstand einer faktischen Trennung im Sinne von Art. 1 Abs. 4 lit. c und d ELV gleichkommt. b) Mit den Ergänzungsleistungen soll bedürftigen Rentnern der AHV sowie Bezügern von Renten und Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung ein bestimmtes Mindesteinkommen garantiert werden. Dieser Zweckbestimmung entsprechend liegt dem Gesetzes- und Verordnungsrecht im wesentlichen eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde, welcher auch im Rahmen von Art. 1 ELV Rechnung zu tragen ist. Für die getrennte Berechnung der Ergänzungsleistung ist deshalb nicht die Tatsache des Getrenntlebens als solche, sondern die sich hieraus ergebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse massgebend. Ohne eine solche Änderung lässt sich eine gesonderte Berechnung der Ergänzungsleistung trotz faktischer Trennung der Ehegatten nicht rechtfertigen. Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die finanziellen Beziehungen unter den Ehegatten mit dem Übertritt in das Betagtenheim geändert hätten. Den Akten ist zu entnehmen, dass der Ehemann wie bisher die ganze Ehepaar-Altersrente bezieht und für die Aufenthaltskosten beider Ehegatten im Heim aufkommt. Die Ehefrau verfügt über kein eigenes Einkommen und Vermögen; auch haben die Ehegatten keine mit Bezug auf die Ergänzungsleistung relevanten güterrechtlichen Vereinbarungen getroffen. Dass über die Aufenthaltskosten im Betagtenheim beiden Ehegatten getrennt Rechnung gestellt wird, ist unerheblich. Auch ist der Umstand, dass sich aus der internen Trennung zusätzliche Kosten ergeben, nicht entscheidend; diese sind im Rahmen der gesetzlichen Abzüge vom Einkommen ( Art. 3 Abs. 4 lit. e und Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG ) zu berücksichtigen. Im übrigen hat sich an den wirtschaftlichen Gegebenheiten nichts Wesentliches geändert. Vielmehr besteht die bisherige wirtschaftliche Einheit der Ehe ungeachtet des getrennten BGE 103 V 25 S. 29 Aufenthaltes im Betagtenheim weiter. Die für die Annahme einer getrennten Ehe im Sinne von Art. 1 ELV massgebenden tatsächlichen Voraussetzungen sind daher nicht erfüllt. 3. Nach dem Gesagten ist die Ergänzungsleistung nach den für zusammenlebende Ehegatten geltenden Regeln zu berechnen. Auf Grund der Akten ist anzunehmen, dass sich dabei eine Ergänzungsleistung in dem für Ehepaare geltenden Höchstbetrag gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 des kantonalen Dekretes über die Ergänzungsleistungen ergibt. Es wird indessen zunächst Sache der Ausgleichskasse sein, hierüber verfügungsweise neu zu befinden. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügungen vom 16. und 17. Januar 1975 aufgehoben werden und die Sache zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen wird.

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Urteilskopf 118 Ib 169 22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. April 1992 i.S. X. gegen Departement Y. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

Regeste Art. 45 Abs. 2bis BtG , Art. 67a AngO ; Verweigerung der Reallohnerhöhung wegen ungenügender Leistungen (negative Leistungslohnkomponente). 1. Zulässigkeit der "negativen Leistungslohnkomponente" im Angestelltenverhältnis (E. 3). 2. Voraussetzungen, unter denen ein ausserdienstliches Fehlverhalten die Verweigerung einer Gehaltserhöhung rechtfertigen kann (E. 5b).

Erwägungen ab Seite 170 BGE 118 Ib 169 S. 170 Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. a) Am 23. Juni 1988 führte der Gesetzgeber in den Art. 45 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172.221.10) einen Absatz 2bis ein (AS 1988, 1682), der lautet: "Bei der Gewährung einer realen Erhöhung der Beträge nach Artikel 36 sowie von ordentlichen und ausserordentlichen Besoldungserhöhungen nach den Artikeln 40 und 41 ist die Leistung des Beamten angemessen zu berücksichtigen." b) Gestützt auf Art. 62 BtG ergänzte der Bundesrat hierauf am 24. April 1991 die Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) - analog den Beamtenordnungen (AS 1991, 1078, 1082, 1086) - dahin gehend, dass die reale Erhöhung der Beträge nach Art. 45 sowie die ordentliche Gehaltserhöhung nach Art. 47 AngO jenem Angestellten verweigert werden, "dessen Leistungen ungenügend sind" ( Art. 67a Abs. 1 AngO ). Den entsprechenden Entscheid trifft die Wahlbehörde (Abs. 2), wobei sie das Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz durchzuführen und dem Betroffenen die Verfügung schriftlich unter Angabe der Gründe und des Rechtsmittels zu eröffnen hat (Abs. 3). Mit der Verfügung wird die ganze Gehaltserhöhung verweigert (Abs. 4), jede weitere Nichtgewährung muss neu angeordnet werden (Abs. 5). 3. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Verweigerung der realen Gehaltserhöhung entbehre generell der gesetzlichen Grundlage, ist seine Rüge offensichtlich unbegründet. a) Die Angestelltenordnung stützt sich auf Art. 62 BtG , eine Überprüfung dieser Delegationsnorm ist dem Bundesgericht aufgrund von Art. 114bis Abs. 3 BV versagt (vgl. HERMANN BGE 118 Ib 169 S. 171 SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 26 FN 4; YVO HANGARTNER, Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit der Beamten, in: ZBl 85/1984 S. 385 ff., insbesondere S. 389 FN 19). Wird dem Bundesrat im Gesetz ein weites Ermessen für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum auch für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle jenes des Bundesrates setzen, sondern muss sich auf die Prüfung beschränken, ob die Verordnung den Rahmen des im Gesetz eingeräumten Ermessens offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (vgl. BGE 114 Ib 19 E. 2 mit Hinweisen). b) Der Bundesrat passte am 24. April 1991 die Angestelltenordnung lediglich der Änderung des Beamtengesetzes an. Art. 45 Abs. 2bis BtG , der auf einen Vorschlag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission zurückgeht, sollte das Leistungselement in der Besoldung verstärken (vgl. die Protokolle der Sitzungen der nationalrätlichen Kommission vom 18. und 25. Januar 1988 betreffend die Änderung des Beamtengesetzes vom 23. Juni 1988) und dem Bund im Rahmen einer modernen Personalpolitik, unabhängig von der Unterscheidung zwischen Beamten- und Angestelltenstatus, ein neues Führungsinstrument in die Hand geben (Amtl.Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach; 363 Votum Seiler; vgl. auch Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 18. Januar 1988, wo vom Bundespersonal (S. 4, 8, 12) oder vom "Bundesdienst" (S. 11, 12) gesprochen wird). Ein Grund, weshalb die Leistungslohnkomponente nur gegenüber Beamten, nicht aber auch Angestellten zum Tragen kommen sollte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Eine Ungleichbehandlung führte zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Schlechterstellung der Beamten und entleerte die personalpolitische Massnahme der "angemessenen" Berücksichtigung der Leistung weitgehend ihres Sinnes. Der Bundesrat hielt sich somit bei der Aufnahme von Art. 67a in die Angestelltenordnung an den ihm in Art. 62 BtG eingeräumten Spielraum. 5. b) Zweifelhaft erscheint, ob auch ein ausserdienstliches Fehlverhalten die Verweigerung einer Gehaltserhöhung zu rechtfertigen vermag. Zwar hält Art. 24 Abs. 1 BtG (bzw. Art. 26 Abs. 1 AngO ) fest, dass sich der Beamte (oder Angestellte) generell durch sein Verhalten der Achtung und des Vertrauens würdig zu erweisen hat, die seine dienstliche Funktion erfordert, doch stellt die BGE 118 Ib 169 S. 172 Leistungslohnkomponente ein personalpolitisches Führungsinstrument dar. Sie besteht, auch wenn sie ähnliche Ziele wie das Disziplinarrecht verfolgen kann, neben und ausserhalb dieser Ordnung und bezweckt in erster Linie, die Leistungen am Arbeitsplatz selber positiv zu beeinflussen (vgl. BBl 1971 II/2 1936); sie dient nicht dazu, unabhängig hiervon eine Verletzung der allgemeinen beamtenrechtlichen Treuepflicht zu sanktionieren. Die reale oder ordentliche Gehaltserhöhung kann deshalb nur verweigert werden, falls die Auswirkungen einer ausserdienstlichen Pflichtverletzung in der für die Beurteilung ausschlaggebenden Zeitperiode die Arbeitsverrichtung selber direkt und konkret beeinträchtigen. Solange die entsprechenden Konsequenzen die Arbeit aber nicht oder nur in sehr untergeordneter Weise treffen, darf einem Bundesbediensteten sein Anspruch auf Lohnerhöhung nicht gestützt auf Art. 45 Abs. 2bis BtG und Art. 67a AngO verweigert werden. Auch die Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG ( Art. 69 Abs. 1 AngO ), auf die im Parlament verwiesen wurde, um die Leistung im Sinn von Art. 45 Abs. 2bis BtG bewerten zu können (Amtl.Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach), erfasst nur arbeitsplatzrelevantes Verhalten.

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Urteilskopf 119 II 437 88. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 juillet 1993 dans la cause dame D. contre J. S.A. (recours en réforme)

Regeste Verzug des Gläubigers. Ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners. 1. Der Schuldner einer Holschuld setzt den Gläubiger bereits mit einem bloss verbalen Anbieten der Leistung (Verbaloblation) in Verzug (E. 2b). 2. Fall eines Mieters, der den Mietvertrag kündigt und den Vermieter in Verzug setzt hinsichtlich der Rücknahme des Mietgegenstandes, diesen in der Folge aber weiter benützt, ohne dass der Vermieter sich dem widersetzt. Rechtsgrund, aus welchem der Mieter den Vermieter zu entschädigen hat; im vorliegenden Fall, ungerechtfertigte Bereicherung (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 437 BGE 119 II 437 S. 437 A.- a) Par convention du 19 juin 1984, G. a cédé à dame D., avec effet au 1er août 1984, les droits résultant du bail à loyer du 19 mai 1980, qui avaient été transmis le 25 octobre 1982 au premier par BGE 119 II 437 S. 438 dame S. Ces droits consistaient notamment dans la remise de locaux à usage de café. Le 1er août 1984, dame D. a repris l'exploitation de l'établissement public ouvert dans les locaux qu'elle avait pris à bail. Y. S.A., qui était propriétaire du mobilier, de l'agencement et du matériel d'exploitation du café, a alors soumis à dame D. un contrat daté du 31 août 1984, prévoyant que l'établissement public lui était remis "en qualité de gérante libre tenancière" moyennant paiement d'un loyer de 3'380 francs par mois pour cession de l'usage du fonds de commerce, somme à laquelle s'ajoutait le loyer mensuel dû au propriétaire. Ce contrat devait être conclu du 1er septembre 1984 au 31 mai 1990. Dame D. a refusé de signer cette convention, mais elle a versé d'août 1984 à juillet 1985 le montant mensuel de 3'380 francs, plus le loyer dû au bailleur des locaux. Après avoir tenté de vendre le fonds de commerce à dame D., Y. S.A. lui a soumis une nouvelle convention, datée du 31 juillet 1985, aux termes de laquelle la location du fonds de commerce, pour la période du 1er août 1985 au 31 mai 1990, était réduite à 2'000 francs par mois; dame D. s'est refusée également à signer cet accord, mais a payé à Y. S.A., en août, septembre et octobre 1985, le montant de 2'000 francs par mois. A cette époque, elle a fait inventorier le mobilier et le matériel du café par la Fiduciaire suisse des cafetiers, qui en a fixé la valeur à 36'230 francs. Par lettre du 17 octobre 1985, dame D. a offert à Y. S.A. de racheter cet équipement pour ce montant, à défaut de quoi elle déclarait résilier le contrat de bail pour fin octobre 1985 et mettre en demeure la bailleresse de reprendre le matériel. Y. S.A. a décliné cette offre, soutenant que dame D. était liée contractuellement jusqu'au 31 mai 1990. b) Le 17 janvier 1986, Y. S.A. a ouvert action contre dame D., concluant au paiement de 6'000 francs pour la location du matériel d'exploitation du café pendant trois mois, soit de novembre 1985 à janvier 1986. Par jugement du 22 juillet 1987, le Tribunal de district de Neuchâtel a condamné la défenderesse à verser à la demanderesse le loyer de novembre 1985, par 2'000 francs. II a considéré que les parties étaient liées par un bail de durée indéterminée, qui avait été résilié valablement pour le 30 novembre 1985. Le recours formé par Y. S.A. contre ce jugement a été rejeté par la Cour cantonale de cassation civile. c) Dame D. a continué l'exploitation du café. Après plusieurs mises en demeure de la défenderesse, Y. S.A. a repris le matériel et le mobilier le 4 juillet 1988. BGE 119 II 437 S. 439 B.- Le 24 janvier 1991, Y. S.A., devenue ultérieurement J. S.A., a réclamé à dame D. la somme de 114'000 francs, correspondant à un loyer de 2'000 francs pendant 52 mois, à savoir de février 1986 à mai 1990, plus 10'000 francs d'intérêts calculés à leur échéance moyenne. Par jugement du 2 novembre 1992, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, admettant l'existence d'un rapport contractuel de fait entre les parties, a condamné la défenderesse à payer à J. S.A. la somme de 35'200 francs en capital, soit 22 mensualités de 1'600 francs pour les mois de février 1986 à fin novembre 1987; elle a rejeté la demande pour le surplus. C.- Dame D. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation du jugement précité et au rejet de la demande. La demanderesse propose le rejet du recours. Elle forme un recours joint, demandant principalement que la défenderesse soit condamnée à lui verser 46'400 francs en capital, subsidiairement qu'elle soit déboutée dans toutes ses conclusions. Dame D. conclut au rejet du recours joint. Erwägungen Extrait des considérants: 2. b) Dans son écriture du 17 octobre 1985, la défenderesse, en même temps qu'elle déclarait résilier le bail, a invité la demanderesse à reprendre les choses louées. A teneur de l'art. 271 al. 1 aCO, à la fin du bail, le preneur restitue la chose louée dans l'état où il l'a reçue et conformément à l'usage local. Il s'agit d'une dette quérable, ce qui signifie que, sauf convention spéciale, la chose doit être restituée au lieu où elle se trouvait lors de la conclusion du contrat ( art. 74 al. 2 ch. 2 CO ; ATF 48 II 390 ). S'agissant d'une dette quérable, l'offre purement verbale de restituer suffit à entraîner la demeure du créancier (WEBER, n. 126 ad art. 91 CO ; cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 446, let. B in fine, qui est d'avis que le créancier est en demeure, même en l'absence d'une offre, si la dette est quérable, à l'expiration du contrat). En l'espèce, comme on l'a vu, la résiliation du bail par la défenderesse a pris effet le 30 novembre 1985. Il s'ensuit que dès le 1er décembre 1985 la bailleresse était tenue de reprendre le matériel en cause, faute de quoi elle se trouvait en demeure au sens de l' art. 91 CO . Elle ne pouvait en effet se prévaloir d'aucun motif BGE 119 II 437 S. 440 légitime, tel que l'entend cette disposition, pour ne pas reprendre le matériel du café. Contrairement à l'opinion de la cour cantonale, la circonstance que le créancier se méprend quant à la validité de la résiliation d'un contrat de durée indéterminée ne constitue nullement une raison objective suffisante pour refuser la prestation que le débiteur lui a offerte régulièrement (WEBER, n. 155 ss, spéc. 158, ad art. 91 CO ). Le créancier supporte le risque qu'entraîne son refus d'accepter la prestation (WEBER, n. 157 ad art. 91 CO ; cf. ATF 48 II 388 et, en droit allemand, arrêt du Bundesgerichtshof, du 22 mars 1960, in Neue juristische Wochenschrift (NJW) 1960, p. 909). 3. Selon les constatations du jugement attaqué, la défenderesse a continué d'user des choses louées après avoir résilié le bail, et cela du 1er décembre 1985 au 30 juin 1988. Il convient donc d'examiner si elle doit à ce titre indemniser la demanderesse et, dans l'affirmative, en vertu de quels principes juridiques. a) On pourrait envisager que la défenderesse soit tenue de verser, jusqu'à consignation des choses louées, le loyer qui était convenu dans le précédent bail. Certes, d'après l'opinion majoritaire en Suisse, la demeure du créancier ne met pas fin à elle seule au contrat synallagmatique; l'intérêt conventionnel, compris comme la contrepartie due pour l'usage d'une chose ou d'un capital, continue alors à courir jusqu'à ce que l'objet de l'obligation soit consigné ou vendu ( ATF 82 II 467 consid. 2; WEBER, n. 23 ad art. 92 CO ; OR-BERNET, Vorbemerkungen zu Art. 91 - 96 CO , n. 7; GAUCH/SCHLUEP, 5e éd., vol. II, n. 2501). En droit allemand, l'intérêt contractuel en cause n'est dû que si l'objet de l'obligation est une chose, à l'exclusion d'une somme d'argent (cf. SOERGEL/WIEDEMANN, n. 3 ad par. 301 BGB et STAUDINGER/LÖWISCH, n. 3 ad par. 301 BGB). Mais, dans le cas présent, ce n'est pas la demeure du créancier qui a mis fin à l'obligation de la défenderesse de payer le loyer, mais bien la résiliation du bail par dame D., laquelle a pris effet au 30 novembre 1985. Il se justifie d'autant plus de libérer la défenderesse du paiement du loyer fixé dans le précédent bail que celle-ci a donné le congé en raison de la cherté dudit loyer. Or, compte tenu du fait qu'il n'était guère possible d'exiger de la défenderesse qu'elle consigne le matériel et le mobilier du café, il serait choquant que le créancier, par sa demeure, puisse faire perdurer une relation contractuelle dont il tire avantage, indépendamment du fait que le contrat a été résilié. b) Il n'empêche que la demanderesse, en intentant un procès, a manifesté de manière reconnaissable pour la défenderesse, en vertu du principe de la confiance, qu'elle n'entendait pas lui céder gratuitement BGE 119 II 437 S. 441 l'usage du matériel d'exploitation précité. Dame D. doit donc verser en principe une indemnité à la demanderesse, dont le fondement peut découler d'un contrat, d'un rapport contractuel de fait, voire des dispositions afférentes à l'enrichissement illégitime. aa) Un fondement contractuel ne pourrait se déduire que de la passation d'un nouveau contrat de bail après celui qui a été résilié au 30 novembre 1985, en considérant, sur la base du principe de la confiance, qu'il y a eu à ce propos accord de droit (ou normatif) entre parties. Cette hypothèse ne saurait être retenue en l'espèce. En effet, selon les constatations de la décision critiquée, qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme ( art. 63 al. 2 OJ ), les plaideurs ne se sont entendus ni sur le montant, ni même sur le principe d'une rémunération pour la cession de l'usage du matériel du café (cf. ATF 108 II 113 ). bb) Selon la jurisprudence, lorsque au terme du bail le locataire ne restitue pas la chose louée et continue d'en user, il se crée entre celui-ci et le propriétaire des rapports de fait assimilables à un contrat de bail ( ATF 63 II 372 ; cf. également JÖRG SCHMID, Geschäftsführung ohne Auftrag, p. 586, note de bas de page 140 et les nombreuses références doctrinales). Le locataire doit alors payer un loyer, qui pour certains auteurs constitue une obligation contractuelle, pour d'autres une obligation légale (SCHMID, ibid.). Il convient toutefois de ne recourir à la notion de rapport contractuel de fait que dans des situations particulières, telles celles où un contrat de durée indéterminée invalide est néanmoins exécuté par les parties qui ignorent l'existence du vice l'affectant. Cette construction juridique doit également trouver application lorsqu'une partie obtient sans bourse délier une prestation qu'elle savait ne devoir être fournie que contre paiement, cela après avoir été vainement invitée à verser une indemnité. En transposant ce dernier principe au cas d'un bail à loyer qui a été résilié sans que la chose louée soit restituée, il appert que le locataire est tenu d'indemniser le bailleur dans la mesure où ce dernier est privé de la chose contre sa volonté. En effet, dans cette hypothèse, celui qui est contraint de céder l'usage d'une chose ne doit pas être traité plus mal qu'un bailleur. Le Tribunal fédéral, approuvé par la doctrine (KRAMER, n. 252 ad art. 1 CO ), s'est exprimé dans ce sens dans l' ATF 63 II 368 , spéc. 373, non sans se référer au paragraphe 557 du code civil allemand. A teneur de cette disposition, le locataire qui ne restitue pas la chose louée à la fin du bail est alors redevable du loyer précédemment convenu ou d'une indemnité (supérieure) adaptée à l'usage local. Toutefois, selon BGE 119 II 437 S. 442 la doctrine et la jurisprudence allemandes, la disposition légale précitée ne saurait s'appliquer si en fait le locataire n'empêche pas le bailleur d'user de la chose louée, mais qu'au contraire celui-ci n'en demande pas la remise, notamment parce qu'il est à tort persuadé que le bail n'a pas pris fin. En d'autres termes, pour que le bailleur soit privé de sa chose du fait du locataire, encore faut-il que cela soit contre la volonté du premier (arrêts du Bundesgerichtshof du 22 mars 1960 déjà cité, in NJW 1960 p. 910, et du 13 octobre 1982, in NJW 1983 p. 113; RGRK-GELHAAR, n. 5 ad par. 557 BGB; STAUDINGER/SONNENSCHEIN, n. 25 ad par. 557 BGB). Rien ne s'oppose à ce que ces principes du droit allemand soient repris en droit suisse. Il importe en effet que le bailleur en demeure ne puisse imposer au locataire la continuation d'un bail, que celui-ci a résilié en raison du montant du loyer, trop élevé à ses yeux. En l'espèce, il résulte des faits tenus pour constants que, après que la défenderesse a résilié le bail avec effet au 30 novembre 1985, la demanderesse, alors en demeure de reprendre les choses louées, les a délibérément laissées à la disposition de dame D. Dans ces conditions, au vu de ce qui précède, l'indemnité que doit verser la défenderesse à la demanderesse (cf. consid. 3b in initio) ne trouve pas assise dans la théorie du rapport contractuel de fait. cc) Dans le cas présent, c'est en vertu des règles régissant l'enrichissement illégitime que la défenderesse devra une contrepartie financière pour avoir continué à utiliser le matériel d'exploitation du café après l'extinction du bail. Une partie de la doctrine plaide au demeurant en faveur de l'application des règles légales en cause (cf. SCHMID, op.cit., ch. 1859, p. 587; KRAMER, n. 24 ad art. 1 CO ). Le bailleur, même en demeure de reprendre la chose, a droit à une indemnité du fait que l'ancien locataire, en utilisant la chose, s'est enrichi dans une certaine mesure. Cette solution a le mérite d'être en accord avec la notion d'enrichissement exprimée dans l' ATF 82 II 467 consid. 3. En outre, le locataire dont il est question doit être considéré comme un possesseur de mauvaise foi au sens de l' art. 940 CC , car il continue d'utiliser la chose louée en sachant que le bailleur n'entend pas lui en céder l'usage gratuitement. Enfin, la jurisprudence et la doctrine allemandes partagent cette opinion (cf. RGRK-GELHAAR, n. 5 ad par. 557 BGB). In casu, l'enrichissement consiste dans le fait que la défenderesse a été dispensée de se procurer d'une autre manière le matériel d'exploitation susmentionné. Cet enrichissement correspond à la BGE 119 II 437 S. 443 valeur locative objective de ce matériel pour la période pendant laquelle il a été utilisé effectivement. La défenderesse devra donc verser à la demanderesse un montant calculé selon ces critères du 1er février 1986 - J. S.A. ne réclame à bon droit pas d'indemnité pour les deux mois précédents - au 30 juin 1988. Le jugement attaqué ne contient aucune constatation quant à la valeur locative objective du matériel d'exploitation du café. Il convient donc de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle constate les faits nécessaires et en tire les déductions juridiques qui s'imposent ( art. 64 al. 1 OJ ). Il lui appartiendra de rechercher le montant approprié, compte tenu de la valeur d'usage des installations au 1er février 1986 et de leur durée de vie.

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Urteilskopf 106 V 107 25. Urteil vom 2. Juni 1980 i.S. Nebauer gegen Schweizerische Kranken- und Unfallkasse "Krankenfürsorge" und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

Regeste Art. 26 Abs. 3 KUVG . Statutarische Subsidiärklauseln in der Unfallversicherung einer Krankenkasse in Konkurrenz mit der Subsidiarität der Bundesdeckung gemäss Art. 76 Abs. 3 SVG .

Sachverhalt ab Seite 107 BGE 106 V 107 S. 107 A.- Am 23. April 1978 fuhr der 1967 geborene Hans-Rudolf Nebauer mit dem Velo von B. in Richtung F. Wegen eines auf seiner Fahrbahn entgegenkommenden Autos musste er auf die angrenzende Wiese ausweichen, wobei er stürzte und sich einen Schlüsselbeinbruch zuzog. Der Personenwagenlenker setzte seine Fahrt unerkannt fort. Die Schweizerische Kranken- und Unfallkasse "Krankenfürsorge" verfügte am 13. Juni 1978, dass sie für die Unfallheilungskosten nicht aufkommen könne, da sie gemäss Art. 44 lit. g und Art. 45 Ziff. 2 lit. a ihrer Statuten bei Kausalhaftungsfällen bzw. bei Haftung Dritter keine Leistungen zu erbringen habe. Im Falle des Versicherten Hans-Rudolf Nebauer decke die Eidgenossenschaft die Ersatzansprüche für Personenschäden. B.- Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich am 27. Februar 1979 mit der Begründung ab, die Bundesdeckung nach Art. 76 SVG sei als Haftung Dritter im Sinne der erwähnten statutarischen Bestimmungen zu qualifizieren. Zur Deckung dieser Haftpflicht habe der Bund bei der Zürich-Versicherungsgesellschaft eine Versicherung abgeschlossen. C.- Mit vorliegender Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Hans-Rudolf Nebauer das Begehren, die streitigen Unfallheilungskosten seien von der Kasse zu übernehmen. Die BGE 106 V 107 S. 108 Begründung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben. Die Kasse lässt sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 45 Ziff. 1 ihrer Statuten übernimmt die Beschwerdegegnerin Unfallheilungskosten im gleichen Rahmen wie bei Krankheit. Keine Leistungspflicht besteht jedoch bei Krankheit und Unfällen, die "Kausalhaftungsfälle darstellen, wenn ein Dritter ohne eigenes Verschulden und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist" (Art. 44 lit. g der Statuten). Im weiteren sind Kassenleistungen von der Versicherung "ausgeschlossen, soweit eine Haftung Dritter besteht. Die auf Subsidiärhaftung beruhenden Versicherungsleistungen der Kasse werden nur dann von ihr erbracht, wenn das Mitglied gegenüber einem anderweitigen Versicherungsinstitut bzw. einem Drittleistungspflichtigen auch ohne Bestehen der Kassenmitgliedschaft keinen Entschädigungsanspruch besitzt..." (Art. 45 Ziff. 2 lit. a der Statuten). Die als Subsidiärklauseln zu verstehenden Art. 44 lit. g und Art. 45 Ziff. 2 lit. a der Statuten bezwecken, die Kasse vom Kreis der Einstandspflichtigen auszunehmen, soweit anderweitige Ersatzpflichtige für Heilungskosten und Erwerbsausfall aufkommen müssen. Die Kasse soll nicht vor oder gleichzeitig mit andern Ersatzpflichtigen haftbar werden können. 2. Gemäss Art. 76 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) deckt der Bund nach den Grundsätzen über die Halterversicherung die Ersatzansprüche für die von unbekannten Motorfahrzeugen oder Radfahrern verursachten Personenschäden sowie für Sachschäden, die einen vom Bundesrat festzusetzenden Selbstbehalt des Geschädigten übersteigen. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung deckt der Bund nur den Teil des Schadens, für den der Geschädigte nicht anderweitig Ersatz beanspruchen kann. Leistungen aus privaten Lebensversicherungsverträgen sowie die in Form einer Kapitalabfindung oder eines Taggeldes geleisteten Entschädigungen aus privaten Unfallversicherungsverträgen werden indessen auf die Ansprüche des Geschädigten gegen den Bund nicht angerechnet. BGE 106 V 107 S. 109 Die Ersatzpflicht des Bundes tritt demnach erst dann ein, wenn der Betroffene alle andern Möglichkeiten der Schadensdeckung ausgeschöpft hat. Mit andern Worten besitzt der Geschädigte so lange keinen Anspruch auf Leistungen des Bundes, als eine Entschädigungspflicht Dritter besteht. Nicht anrechenbar sind lediglich Ansprüche aus Summenversicherungen. Daraus folgt, dass die Bundesdeckung gemäss Art. 76 SVG als (absolut) subsidiär gegenüber anderweitigen Ersatzpflichtigen zu betrachten ist (H. OSWALD, Revision des Strassenverkehrsgesetzes, in ZBJV 1975, S. 229; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, S. 150). 3. Es stellt sich somit die Frage, ob den statutarischen Subsidiärklauseln der Kasse gegenüber Art. 76 Abs. 3 SVG der Vorrang eingeräumt werden kann. In der bundesrätlichen Botschaft betreffend Änderung des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 14. November 1973 (BBl 1973 II 1204/5) wird die Subsidiarität der Bundesdeckung wie folgt begründet: "Die soziale Begründung dieser Norm und der Umstand, dass der Bund für seine Leistungen keine Prämien bezieht, sondern aus öffentlichen Mitteln aufzukommen hat, charakterisiert die Bundesdeckung als subsidiär gegenüber andern Versicherungsträgern, an die sich der Geschädigte halten kann. In der praktischen Anwendung des Art. 76 SVG wurde in verschiedenen Fällen die Subsidiarität der Bundesdeckung bestritten und die Ansicht vertreten, dass der Bund solidarisch mit den Haftpflichtversicherern der übrigen an einem Unfall beteiligten Fahrzeuge hafte (ebenso Bussy/Rusconi, Code suisse de la circulation, S. 292; Wehrli, Solidarität mit andern Haftpflichtigen oder absolute Subsidiarität der Bundesdeckung? in SVZ 1972, S. 97 ff.; Oftinger II/2 S. 826 ff.) oder sogar eine primäre Leistungspflicht des Bundes bestehe. Um inskünftig Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden, sehen wir in Abs. 3 eine Subsidiärklausel vor. Darnach hat der Geschädigte keinen Anspruch gegen den Bund, soweit z.B. Haftpflichtversicherungen anderer am Unfall beteiligter Fahrzeuge für den Schaden oder Krankenkassen oder Unfallversicherungen für schadenabhängige Kosten (z.B. Arzt- und Heilungskosten) aufkommen; einen allenfalls die Leistung dieser Versicherungsträger übersteigenden Schadenteil hat jedoch der Bund zu übernehmen." Schon bei den Vorarbeiten zum Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. März 1932 (MFG) liess sich deutlich die Tendenz erkennen, den im Strassenverkehr Geschädigten einen möglichst lückenlosen Versicherungsschutz zu bieten. Besondere Probleme stellten sich dabei für die BGE 106 V 107 S. 110 Deckung von Schäden, die von Strolchenfahrern und nichtversicherten oder unbekannt gebliebenen Fahrzeugen verursacht wurden. Man erachtete es als mit dem sozialen Empfinden unvereinbar, in solchen Fällen - im Vordergrund stand damals namentlich die Strolchenfahrt - das schuldlose Verkehrsopfer den Schaden selber tragen zu lassen (P. PORTMANN, Strolchenfahrt und Strolchenfahrtenversicherung, Diss. Bern 1952, S. 7; P. STAUB, Die Ergänzung der Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung nach Art. 75 und 76 SVG , Diss. Bern 1968, S. 36). Eine Lösung hinsichtlich der unbekannten Schädiger brachte allerdings erst das neue Strassenverkehrsgesetz (SVG). Da sich der im Entwurf vom Januar 1952 zum SVG gemachte Vorschlag, die Gesamtheit der Haftpflichtversicherer und damit indirekt die Motorfahrzeughalter zu behaften, nicht durchzusetzen vermochte und sich keine andere realisierbare Lösungsmöglichkeit bot, wurde in Anlehnung an die frühere Regelung für die Strolchenfahrtenschäden die Hilfseinrichtung des Art. 76 SVG geschaffen. Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit Art. 76 SVG eine als sozial nicht vertretbar empfundene Lücke in der Schadensdeckung schliessen wollte (BBl 1973 II S. 1204). Die Zurechnung des von einem unbekannten Fahrzeug verursachten Schadens an den Bund erfolgt ausschliesslich aus dieser Begründung heraus. Entgegen der von Kasse und Vorinstanz vertretenen Auffassung hat der Bund für die Deckung dieser Schäden nicht eine Versicherung abgeschlossen. Vielmehr erledigt gemäss einem Abkommen des Bundes mit den UDK-Versicherungsgesellschaften die jeweils geschäftsführende Gesellschaft lediglich die Schadenregulierung. Der Bund zahlt dieser Gesellschaft die von ihr erbrachten Schadenersatzleistungen zuzüglich einer Erledigungsgebühr und der Barauslagen, vermindert um den Regressertrag, in vollem Umfange zurück. Prämien entrichtet der Bund nicht. Anders verhält es sich mit der von der Beschwerdegegnerin übernommenen Verpflichtung, den Beschwerdeführer auch gegen Unfall zu versichern. Dafür bezieht sie vom Versicherten Prämien und kommt überdies in den Genuss von Subventionen. Es handelt sich um eine vom Prinzip der Gegenseitigkeit beherrschte Versicherung. Diese im Verhältnis zu der aus Billigkeit erfolgenden Einstandspflicht des Bundes engere und stärker verpflichtende Beziehung zwischen Beschwerdegegnerin und Beschwerdeführer rechtfertigt es, der Subsidiarität BGE 106 V 107 S. 111 gemäss Art. 76 Abs. 3 SVG den Vorrang einzuräumen. Demzufolge hat die Leistungspflicht der Kasse der Bundesdeckung vorzugehen. Die Beschwerdegegnerin wird deshalb die zu erbringenden gesetzlichen und statutarischen Leistungen zu bestimmen und gegebenenfalls eine neue Verfügung darüber zu erlassen haben. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Februar 1979 und die Verfügung der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse "Krankenfürsorge" vom 13. Juni 1978 aufgehoben. Die Sache wird an die Schweizerische Kranken- und Unfallkasse "Krankenfürsorge" zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.

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Urteilskopf 123 III 31 5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Januar 1997 i.S. P. AG (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 727c und Art. 727d Abs. 3 OR . Unabhängigkeit der Revisionsstelle einer Aktiengesellschaft. Anforderungen an die Unabhängigkeit (E. 1a). Durchsetzung der Unabhängigkeit (E. 1b). Mit dem Unabhängigkeitserfordernis unvereinbar ist es, dass zwei Gesellschaften bzw. ihre Organe sich gegenseitig prüfen (E. 2). Die in Art. 727c Abs. 2 OR vorgesehene Abschwächung des Unabhängigkeitserfordernisses bleibt auf Konzernverhältnisse beschränkt (E. 3c).

Sachverhalt ab Seite 31 BGE 123 III 31 S. 31 L. amtiert sowohl in der L. AG als auch in der P. AG als einziger Verwaltungsrat. Die L. AG ist Revisionsstelle der H. AG. Mit Schreiben vom 18. April 1996 ersuchte die P. AG das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, die H. AG als ihre Revisionsstelle im Handelsregister einzutragen. Das Handelsregisteramt verweigerte mit Verfügung vom 25. April 1996 die Eintragung mit der Begründung, dass die in Art. 727c OR verlangte Unabhängigkeit der Revisionsstelle offensichtlich nicht gegeben sei. BGE 123 III 31 S. 32 Die Beschwerde, welche die P. AG gegen diese Verfügung ergriff, wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 11. Juli 1996 ab. Die P. AG hat gegen den Entscheid der Justizdirektion Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Nach Art. 727c Abs. 1 OR müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Mehrheitsaktionär unabhängig sein und dürfen insbesondere weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Aktiengesellschaft sein noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen ( Art. 727d Abs. 3 OR ). Diese Bestimmungen wurden anlässlich der Aktienrechtsnovelle von 1991 mit dem Ziel eingeführt, die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle zu verschärfen. Das bisherige Recht schrieb hinsichtlich der äusseren Stellung der Revisoren nur vor, dass diese nicht Mitglieder des Verwaltungsrats oder Angestellte der Gesellschaft sein durften; im übrigen galt die Unabhängigkeit einzig als Frage der inneren Einstellung und der Charakterstärke der Revisoren, d.h. ihrer tatsächlichen Fähigkeit, ohne Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun (vgl. BGE 99 Ib 104 E. 5 S. 111; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Nachdruck 1995, S. 701). Das neue Recht geht weiter: Es greift nicht erst bei tatsächlicher Voreingenommenheit, sondern richtet sich bereits gegen äussere Beziehungen, die den Anschein der Voreingenommenheit entstehen lassen können (Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBl 183 II, S. 845; PEDROJA/WATTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 zu Art. 727c OR ). Die Unabhängigkeit bezieht sich demnach nicht mehr nur auf die innere Haltung des Abschlussprüfers; dieser muss vielmehr auch gegen aussen hin als unabhängig erscheinen (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 5 zu Art. 727c OR ; vgl. auch CARL HELBLING, Revisions- und Bilanzierungspraxis, 3. Aufl. 1992, S. 100 und 104). Dabei geht es darum, nicht nur jede offensichtliche Weisungsgebundenheit, sondern auch weniger leicht erkennbare beteiligungsmässige, hierarchische BGE 123 III 31 S. 33 oder wegen anderer Zusammenhänge gegebene Abhängigkeiten des Revisors zu vermeiden (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 943 Rz. 1788a). Mit der Unabhängigkeit unvereinbar sind daher neben formellen vertraglichen Bindungen auch Geschäftsbeziehungen, die zwar keine rechtliche, wohl aber eine wirtschaftliche Verflechtung mit der zu prüfenden Gesellschaft erzeugen, so dass bei der Revisionsstelle die Prüfungsaufgabe in Konflikt mit eigenen Interessen geraten kann (vgl. HANDSCHIN, Zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle, SJZ 90/1994, S. 345). b) Für die Einhaltung der Vorschriften über die Unabhängigkeit der Revisionsstelle hat zunächst die Gesellschaft selbst zu sorgen ( Art. 727d Abs. 2 OR ). Sodann kann jeder Aktionär und jeder Gläubiger durch Klage gegen die Gesellschaft die Abberufung eines Revisors verlangen, der die Voraussetzungen für das Amt nicht erfüllt ( Art. 727e Abs. 3 Satz 2 OR ). Schliesslich fällt dem Handelsregisterführer eine wichtige Rolle bei der Durchsetzung der Unabhängigkeitsvorschriften zu: Er hat die Eintragung des Revisors abzulehnen, wenn dieser die Unabhängigkeit im Sinne von Art. 727c OR offensichtlich nicht aufweist ( Art. 86a Abs. 1 HRegV ; SR 221.411). 2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass L. einziger Verwaltungsrat sowohl der Beschwerdeführerin als auch der L. AG ist. Weiter ist unbestritten, dass letztere Gesellschaft die H. AG revidiert. Der Justizdirektion ist darin beizupflichten, dass angesichts dieses bereits bestehenden Revisionsmandats mit der Bestellung der H. AG zur Revisionsstelle der Beschwerdeführerin eine wirtschaftliche Verflechtung entstünde, die sich mit der Unabhängigkeit, wie sie das Gesetz für Revisoren voraussetzt, nicht vereinbaren lässt. Würde die H. AG als Revisionsstelle der Beschwerdeführerin eingetragen, hätte sie eine Gesellschaft zu revidieren, deren Verwaltung mit jener ihrer eigenen Revisionsstelle identisch ist. Wie das Handelsregisteramt in seiner Vernehmlassung zutreffend festhält, würde dies faktisch auf eine gegenseitige Prüfung hinauslaufen. Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzugestehen, dass sich nicht unmittelbar zwei Gesellschaften gegenüberstehen, die ihre Abschlussprüfung je von der andern besorgen lassen. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt ist jedoch mit dem Fall, dass zwei Gesellschaften sich gegenseitig revidieren, zumindest vergleichbar. Solche Konstellationen aber führen leicht zu Interessenkonflikten und sind insbesondere geeignet, Beeinflussungen der Revisionstätigkeit durch unsachliche gegenseitige Rücksichtnahmen zu veranlassen. Es besteht daher jedenfalls vom äusseren Anschein her offensichtlich die Gefahr, dass BGE 123 III 31 S. 34 die H. AG die Aufgaben der Revisionsstelle nicht mit der nötigen Unvoreingenommenheit wahrnehmen könnte. Das Handelsregisteramt hat deshalb die Eintragung der H. AG als Revisionsstelle der Beschwerdeführerin zu Recht gestützt auf Art. 86a Abs. 1 HRegV verweigert. 3. c) Unbehelflich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Bestimmung von Art. 727c Abs. 2 OR , nach der es zulässig ist, als Revisionsstelle einer Konzerngesellschaft eine dem gleichen Konzern angehörende Gesellschaft einzusetzen, solange kein Aktionär oder Gläubiger eine konzernunabhängige Revisionsstelle verlangt. Mit dieser Sondervorschrift wollte der Gesetzgeber lediglich einem praktischen Bedürfnis von Konzernen entgegenkommen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 929; BÖCKLI, a.a.O., S. 945 Rz. 1790). Die im Sinne einer Ausnahme vorgesehene Abschwächung des Unabhängigkeitserfordernisses hat deshalb auf Konzernverhältnisse beschränkt zu bleiben. Art. 727c Abs. 2 OR bietet somit keine Grundlage für Analogieschlüsse, mit denen sich die allgemeinen Anforderungen, die Art. 727c Abs. 1 OR an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle stellt, untergraben liessen.

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Urteilskopf 118 Ib 187 25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juni 1992 i.S. Eidgenössisches Finanzdepartement gegen Hermann Fitzi und Eidgenössische Zollrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

Regeste Befreiung der Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke von der Warenumsatz-Steuerpflicht (Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV; WUSt-Beschluss, SR 641.20). Die in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV vorgesehene Steuerbefreiung der Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke gilt sowohl für die Steuer auf dem Warenumsatz im Inland als auch für die Steuer auf der Wareneinfuhr (E. 4 und E. 5).

Sachverhalt ab Seite 188 BGE 118 Ib 187 S. 188 Der in Italien lebende Künstler Hermann Fitzi führte teils vor teils nach dem 1. Oktober 1982 von ihm hergestellte Bilder in die Schweiz ein, wo sie später in einer Kunstgalerie in Winterthur zum Kauf angeboten wurden. Aufgrund von Ermittlungen des Untersuchungsdienstes Schaffhausen nahm die Zollkreisdirektion II am 13. Juni 1984 ein Schlussprotokoll gegen Hermann Fitzi auf, worin ihm zur Last gelegt wurde, durch unrichtige Deklaration bei der Einfuhr seiner Bilder Warenumsatzsteuern hinterzogen zu haben. Nachdem die Zollkreisdirektion Schaffhausen in der Folge Hermann Fitzi für den Steuerbetrag von Fr. 4'630.90 leistungspflichtig erklärt hatte, setzte die Oberzolldirektion auf Beschwerde hin die nachzuentrichtende Umsatzsteuer mit Entscheid vom 5. Juli 1988 auf Fr. 2'233.50 herab. Mit Urteil vom 14. September 1990 hiess die Eidgenössische Zollrekurskommission eine Beschwerde Hermann Fitzis teilweise gut. Sie bestätigte die Steuerpflicht des Beschwerdeführers für die vor dem 1. Oktober 1982 erfolgte Einfuhr und setzte die betreffende Nachsteuer auf Fr. 729.15 fest. Dagegen verneinte sie die Steuerpflicht für Einfuhren nach diesem Zeitpunkt, weil gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung (ÜbBest.BV) Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke seit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung (1. Oktober 1982) von der Steuerpflicht in der Warenumsatzsteuer befreit seien, was auch für die Einfuhrsteuer gelte. Das Eidgenössische Finanzdepartement erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil der Eidgenössischen Zollrekurskommission vom 14. September 1990 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Umstritten - und vorab zu beantworten - ist die Frage, ob das Bundesgericht den WUSt-Beschluss auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüfen kann. a) Das beschwerdeführende Departement ist der Auffassung, Art. 113 Abs. 3 bzw. 114bis Abs. 3 BV stünden dieser Überprüfung entgegen, weil die Verfassung selbst festlege (in Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV), dass die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer und BGE 118 Ib 187 S. 189 die Biersteuer in Kraft bleiben, mit Ausnahme der in Art. 8 Abs. 2 und 3 ÜbBest.BV umschriebenen Änderungen. b) Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft zu, dass das Bundesgericht an jene vom Volk angenommene Verfassungsbestimmung und damit auch an die Bestimmungen, die darin für verbindlich erklärt werden, gebunden ist (ASA 52, 642 E. 1, mit Hinweisen; vgl. auch ASA 56, 267 E. 5a, mit Hinweis). Hier geht es jedoch nicht darum, solche Bestimmungen des WUSt-Beschlusses auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen; vielmehr geht es um die Rechtsfrage, ob der WUSt-Beschluss im nachhinein den in Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV ausdrücklich vorbehaltenen und insbesondere in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, also auf Verfassungsstufe selbst vorgenommenen Änderungen (richtig) angepasst wurde (vgl. Art. 8 Abs. 4 ÜbBest.BV). In diesem Umfang unterliegt der WUSt-Beschluss, wie andere selbständige Verordnungen des Bundesrates auch, der bundesgerichtlichen Überprüfung auf seine Verfassungsmässigkeit. Im folgenden ist deshalb zu prüfen, ob sich die im WUSt-Beschluss ab 1. Oktober 1982 für Kunstmaler und Bildhauer getroffene Regelung mit Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV vereinbaren lasse. 3. a) Art. 8 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung lautet im hier interessierenden Teil wie folgt: "1 Unter Vorbehalt von Bundesgesetzen im Sinne von Artikel 41ter bleiben die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer (bisher Wehrsteuer) und die Biersteuer mit den nachstehenden Änderungen in Kraft. 2 Mit Wirkung ab 1. Oktober 1982 gelten für die Warenumsatzsteuer folgende Bestimmungen: b. Kunstmaler und Bildhauer sind für die selbst hergestellten Kunstwerke von der Steuerpflicht befreit. 4 Der Bundesrat passt die Beschlüsse über die Warenumsatzsteuer und die Wehrsteuer den Änderungen in den Absätzen 2 und 3 an. ..." Der französische und der italienische Text von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV lauten: "Les artistes-peintres et les sculpteurs ne sont pas assujettis à l'impôt pour les oeuvres d'art qu'ils ont créées eux-mêmes." "Gli artisti pittori e gli scultori sono esclusi dall'assoggettamento per le opere d'arte che loro stessi hanno creato." BGE 118 Ib 187 S. 190 b) Nach Art. 2 WUStB umfasst die Warenumsatzsteuer eine Steuer auf dem Warenumsatz im Inland (Art. 4-43) und eine Steuer auf der Wareneinfuhr (Art. 44-53). Der Bundesrat hat die Anpassung gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV vorgenommen, indem er Art. 11 Abs. 1 WUStB durch eine weitere Ausnahme von der Steuerpflicht im 1. Teil des Beschlusses betreffend die Steuer auf dem Warenumsatz im Inland ergänzt hat (lit. d). Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil die Auffassung, der Bundesrat wäre aufgrund jener Übergangsbestimmung überdies verpflichtet gewesen, eine entsprechende Ausnahme von der Steuerpflicht zugunsten der Kunstmaler und Bildhauer für ihre selbst hergestellten Kunstwerke auch im 2. Teil des Beschlusses, bei der Steuer auf der Wareneinfuhr ( Art. 44 ff. WUStB ), vorzusehen. Es fragt sich daher, ob Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke aufgrund von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV nur von der Steuer auf dem Warenumsatz im Inland oder ebenfalls von der Steuer auf der Wareneinfuhr befreit sind. Diese Frage ist entgegen der Auffassung des Departementes mit dem Hinweis, dass die Verfassungsbestimmung "praktisch unverändert" in Art. 11 Abs. 1 lit. d WUStB übernommen worden sei und dass Art. 48 WUStB lediglich bezüglich des Steuergegenstandes Ausnahmen (abschliessend) vorsehe, nicht beantwortet, sondern durch Auslegung der Verfassung selbst zu klären. Im übrigen ist der Hinweis auch unrichtig: Nach Art. 11 Abs. 1 lit. d WUStB "gelten" die betreffenden Künstler "nicht als Grossisten", während sie nach dem Verfassungswortlaut "... von der Steuerpflicht befreit..." sind; von einer praktisch unveränderten Übernahme kann somit nicht gesprochen werden. 4. Verfassungsbestimmungen sind nach schweizerischer Lehre und Praxis grundsätzlich nach denselben methodischen Regeln auszulegen wie Normen einfachen Gesetzesrechtes ( BGE 115 Ia 130 E. 3a, BGE 112 Ia 212 E. 2a, je mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 104). Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung, wobei deren Sinn und Zweck anhand sämtlicher anerkannter Auslegungselemente festzustellen ist ( BGE 115 Ia 130 E. 3a, mit Hinweis). Die allgemein anerkannten, für einfaches Gesetzesrecht entwickelten Auslegungsmethoden sind umso eher massgebend für die Auslegung einer Übergangsbestimmung wie Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, die zwar formell Verfassungsrang hat, sachlich aber einfaches Gesetzesrecht vertritt, weil sie - wie der gemäss Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV weitergeltende WUStB - nur bis BGE 118 Ib 187 S. 191 zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt und eine Detailfrage regelt (HÖHN, Kommentar zu Art. 8 ÜbBest.BV, N 12). 5. a) Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV scheint an sich klar: Mit Wirkung ab 1. Oktober 1982 gilt hinsichtlich der Warenumsatzsteuer, dass Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke "von der Steuerpflicht befreit" sind. Diese Steuerbefreiung ist bei rein grammatischer Auslegung allgemein und vorbehaltlos formuliert, wie der Beschwerdegegner zu Recht bemerkt; namentlich wird nicht zwischen Warenumsatz im Inland und Einfuhr aus dem Ausland unterschieden. Die Behauptung des beschwerdeführenden Departementes, die Verfassung enthalte insofern eine "genaue Regelung", als sich "aus dem entsprechenden Text selbst" ergebe, dass Künstler nur von der Inland-Steuerpflicht befreit sein sollen, trifft also nicht zu und findet übrigens in den angegebenen Literaturstellen keine Stütze. Trotz des unmissverständlichen Wortlauts (in allen drei Amtssprachen) ist die Bestimmung indes auslegungsbedürftig, da umstritten ist, ob der Wortlaut in bezug auf die hier interessierende Frage auch ihren wahren Sinn und Zweck wiedergebe. Nach ständiger Rechtsprechung kann (und muss sogar) vom blossen Wortlaut abgewichen werden, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich etwa aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben ( BGE 115 Ia 137 E. 2b, mit Hinweisen; vgl. dazu RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 21 B/IV; ULRICH HÄFELIN, Bindung des Richters an den Wortlaut des Gesetzes, in: Festschrift für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 111 ff.; DANIEL THÜRER, Das Willkürverbot nach Art. 4 BV , in ZSR 106 (1987), S. 499 ff.; vgl. ferner weitere Hinweise auf Judikatur und Lehre bei GIOVANNI BIAGGINI, Verfassung und Richterrecht, Diss. Basel 1991, S. 113 Anm. 24 und S. 421 Anm. 35-37) und werden denn auch vom Finanzdepartement vorliegend geltend gemacht. b) Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung zeigt, dass diese in erster Linie die Künstler von der als beengend empfundenen Last der Abrechnungs- und damit der Aufzeichnungspflichten befreien sollte (METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N 203, S. 104/5; zur Vorgeschichte der heutigen Regelung siehe METZGER, a.a.O., N 201, S. 103/4). Die parlamentarischen Vorstösse, die BGE 118 Ib 187 S. 192 schliesslich zur Aufnahme von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV führten, verfolgten die Absicht, zur früheren Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zurückzukehren ("de revenir à la pratique antérieure de l'Administration fédérale des contributions"; Motion Junod vom 3. Oktober 1973, Sten.Bull. N 83/1973, S. 1583; ebenso Motion Girardin vom 3. Oktober 1973, Sten.Bull. S 83/1973, S. 784). Daraus folgt aber nicht, dass der klare Wortlaut nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche. Die frühere - vom Bundesgericht aufgehobene - Verwaltungspraxis war nämlich nicht nur darum gesetzwidrig, weil sie die Kunstmaler und Bildhauer von der Abrechnungspflicht befreite, sondern darüber auch von der Steuerpflicht. Darum handelte der Gesetzgeber folgerichtig, wenn er in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV nicht bloss die Befreiung von der Abrechnungspflicht, sondern "von der Steuerpflicht" schlechthin aussprach. So wurde der durch die Aufhebung der gesetzwidrigen Praxis entstandene unbefriedigende Zustand mit einer dem System (lit. c hienach) und der Zwecksetzung (lit. d hienach) des WUSt-Beschlusses entsprechenden, kohärenten Regelung beseitigt. Dass die Steuerbefreiung nur auf den Inlandumsatz beschränkt sein sollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. c) Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV ergänzt als singuläre Verfassungsbestimmung den WUSt-Beschluss, sedes materiae der Warenumsatzsteuer, der im übrigen grundsätzlich weitergilt (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV). Ihr wahrer Sinn, insbesondere die Bedeutung des Ausdrucks "Steuerpflicht", ist deshalb in systematischer Auslegung auch aus dem Zusammenhang mit dem WUSt-Beschluss zu ermitteln. Der WUSt-Beschluss bestimmt, was unter Steuerpflicht zu verstehen ist, bzw. unter welchen Voraussetzungen die Steuerpflicht für die Umsatzsteuer entsteht. Er regelt die Voraussetzungen der Steuerpflicht im zweiten Abschnitt des ersten Teils (Art. 8-12) für die Steuer auf dem Warenumsatz im Inland nicht nur weit ausführlicher, sondern auch grundsätzlich anders als diejenigen für die Steuer auf der Wareneinfuhr. Art. 46 WUStB erklärt jeden Zollzahlungspflichtigen als für die Umsatzsteuer bei der Wareneinfuhr steuerpflichtig und verweist in weitem Umfange auf die Regelung der Zollgesetzgebung. Nach Art. 47 WUStB unterliegt jede Einfuhr von Waren in das Inland der Steuer, sofern nicht eine der in Art. 48 WUStB genannten Ausnahmen gegeben ist. In beiden Fällen handelt es sich aber eindeutig um die "Steuerpflicht", und aus deren unterschiedlicher Regelung im BGE 118 Ib 187 S. 193 WUSt-Beschluss kann entgegen der Auffassung des Eidgenössischen Finanzdepartementes nicht geschlossen werden, der Verfassungsgeber habe Kunstmaler und Bildhauer (für die von ihnen selbst hergestellten Kunstwerke) von der Steuerpflicht nur für die Steuer auf dem Inlandumsatz, nicht hingegen auf der Wareneinfuhr befreien wollen. Eine solche einschränkende Interpretation des Verfassungswortlauts (bzw. entgegen dem Verfassungswortlaut) drängt sich von der Systematik des WUSt-Beschlusses her nicht auf. Schon deshalb nicht, weil der Ausdruck "Steuerpflicht" der allgemeinen Steuer-Rechtssprache angehört und auch im Warenumsatz-Steuerrecht, insbesondere im WUSt-Beschluss, nicht anders verwendet und verstanden wird. Das erhellt bereits aus der Terminologie dieses Bundesratsbeschlusses: Nach Art. 2 umfasst die Warenumsatzsteuer auch die Steuer auf der Wareneinfuhr, für welche gemäss Art. 46 die Zollzahlungspflichtigen "steuerpflichtig" sind (im französischen Text: "Sont soumises à l'impôt les personnes assujetties aux droits de Donau ..."). Ob im übrigen nach der Systematik der Art. 44 ff. WUStB tatsächlich keine Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht vorgesehen sind, wie das Finanzdepartement vorbringt, kann offenbleiben; jedenfalls hätte dieser Umstand den Verfassungsgeber nicht hindern können, mit der generellen Steuerbefreiung für bildende Künstler erstmals eine solche Ausnahme zu schaffen. d) Zu prüfen bleibt, ob Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV allenfalls nach seinem Sinn und Zweck gebietet, vom klaren und vorbehaltlosen Verfassungswortlaut abzurücken und die vorgesehene Steuerbefreiung der bildenden Künstler auf den Warenumsatz im Inland zu beschränken. Die Materialien lassen die angestrebte Befreiung der bildenden Künstler von der Aufzeichnungs- und Abrechnungspflicht, der nur Grossisten unterliegen, als vordergründigen Zweck der Übergangsbestimmung erkennen (vgl. E. 5b hievor). Darin kann sich deren Sinn und Zweck indessen nicht erschöpfen, denn die auf den 1. Oktober 1982 in Kraft getretene Regelung ist viel weiter gefasst: Kunstmaler und Bildhauer sollen für die selbst hergestellten Kunstwerke "von der Steuerpflicht befreit" sein. Der Verfassungsgeber bestimmt damit eine subjektive Ausnahme von der Steuerpflicht und bezeichnet gleichzeitig den steuerbefreiten Gegenstand. Es ist der bildende Künstler, der für das von ihm hergestellte Kunstwerk steuerbefreit ist. Hätte ihn der Verfassungsgeber nur von der Steuer auf dem Warenumsatz im Inland bzw. der damit verbundenen Abrechnungspflicht befreien wollen, so hätte es genügt, im Sinne einer (weiteren) Ausnahme gemäss Art. 11 BGE 118 Ib 187 S. 194 WUStB in der betreffenden Übergangsbestimmung selbst vorzuschreiben, Kunstmaler und Bildhauer gälten nicht als Grossisten im Sinne des WUSt-Beschlusses (vgl. E. 3b Abs. 2 hievor). Während nun aber die bisherigen Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht in Art. 11 Abs. 1 lit. a-c WUStB (Landwirte, Gastwirte, Anstaltsbetriebe) Fälle betreffen, wo die Möglichkeit einer Steuerbelastung bei den Einfuhren naturgemäss entfällt, verhält es sich bei den Künstlern anders. In den genannten Fällen werden die Produkte in der Schweiz erzeugt und abgesetzt; die Künstler hingegen - insbesondere die Kunstmaler - stellen ihre Werke häufig auf Reisen im Ausland her. Müssten sie für die Werke, die sie zum Verkauf heimbringen, die Einfuhrsteuer entrichten, wären sie schlechtergestellt als jene Künstler, die ihre Werke in der Schweiz herstellen, bzw. ihre eigenen Werke wären steuerbelastet oder nicht, je nachdem ob sie sie im Ausland herstellen oder in der Schweiz. Besondere Schwierigkeiten entstehen dann, wenn sie bloss Skizzen oder Entwürfe heimbringen, die sie in der Schweiz weiterbearbeiten. Dazu kommt, dass die Künstler heute in ganz ausgeprägtem Masse international tätig sind. Bedeutende Schweizer Künstler halten sich regelmässig im Ausland auf, wo sie manchmal an verschiedenen Orten Ateliers besitzen. Ihre Produktion geht nach wie vor zur Hauptsache auf den Schweizer Kunstmarkt. Sie behalten deshalb häufig ihr Schweizer Atelier bei, wo sie ihre unverkauften Werke einlagern. Da ein Künstler nicht jedes geschaffene - und eingeführte - Werk sofort oder überhaupt je verkaufen kann, ist die Einfuhrsteuer für ihn noch viel belastender, als es die Inlandsteuer wäre, die nur bei Verkauf fällig würde. So wäre es mit Sinn und Zweck der angestrebten Steuerbefreiung erst recht nicht vereinbar, wenn die Künstler auf ihren eingeführten Werken eine Warenumsatzsteuer zu entrichten hätten. Nicht nur würden damit nämlich die Preise für die Kunstwerke (wenigstens mittelbar) erhöht und so deren Verkauf erschwert; eine Einfuhrsteuer würde unter Umständen den Künstler in seiner wirtschaftlichen Existenz treffen. Denn er hätte bei der Einfuhr für jedes eigene Kunstwerk einen - aufgrund der deklarierten Wertangaben berechneten - Steuerbetrag aufzubringen, obwohl er den erhofften Verkaufserlös möglicherweise erst Jahre später oder gar nicht erzielen kann. Eine derartige finanzielle Belastung würde sich für Kunstmaler und Bildhauer härter auswirken als die blosse Abrechnungs- und Aufzeichnungspflicht bei der Steuer auf dem Inlandumsatz. Der verfassungsrechtlichen Regelung, die nach dem Wortlaut eine generelle, vorbehaltlose Befreiung der Kunstmaler und Bildhauer für BGE 118 Ib 187 S. 195 die selbst hergestellten Kunstwerke von der Warenumsatz-Steuerpflicht vorsieht, lässt sich aufgrund dieser Überlegungen durchaus ein vernünftiger Sinn entnehmen. Allerdings können dann auch ausländische Künstler die von ihnen persönlich hergestellten Werke steuerfrei in die Schweiz einführen. Sie wären ja auch für Werke, die sie in der Schweiz schaffen, von der Inlandsteuer befreit. Bei der internationalen Mobilität der Kunstschaffenden kann nicht darauf abgestellt werden, wo sich das primäre Arbeitszentrum - oder gar der Wohnsitz - des Künstlers befindet. Auch unter diesem Aspekt ist die durchgehende Steuerbefreiung des Künstlers für seine Werke - wie sie sich aus dem Wortlaut ergibt - die konsequente Lösung. e) Unbestrittenermassen soll die von der Verfassung angeordnete Steuerbefreiung nicht der Entlastung der Kunstsammler bzw. des Kunsthandels dienen, und es sind auch nicht die Werke der bildenden Kunst als solche von der Umsatzsteuer befreit: Werden sie nicht vom Künstler selbst umgesetzt, sondern z.B. von Kunsthandlungen oder Galerien, welche die Voraussetzungen eines Grossisten erfüllen, dann unterliegen sie auch im Inlandmarkt der Warenumsatzsteuer (METZGER, a.a.O., N 203, S. 105, mit Hinweis); ebenso unterliegen sämtliche Kunstwerke bei der Einfuhr der Steuerpflicht, wenn sie nicht durch den herstellenden Künstler eingeführt werden. Wird also ein Kunstwerk eingeführt, über das der Künstler nicht mehr verfügt (im umsatzsteuerrechtlichen Sinn), so unterliegt es der Warenumsatzsteuer. Nach der ratio legis kommt es wesentlich darauf an, ob der Künstler sein Kunstwerk selbst in den Handel bringt (oder einführt), oder ob dieses von einem verfügungsberechtigten Dritten umgesetzt (oder eingeführt) wird. Im ersten Fall greift die verfassungsrechtliche Steuerbefreiung, d.h. der Künstler ist für das von ihm hergestellte Kunstwerk "von der Steuerpflicht befreit" (und nicht bloss von der Abrechnungspflicht), im zweiten nicht. Hingegen kommt für die Steuerbefreiung wie gesagt nichts darauf an, ob der Künstler sein Kunstwerk in der Schweiz umsetzt oder im Ausland herstellt und dann in die Schweiz einführt. f) Die Eidgenössische Zollrekurskommission hat deshalb kein Bundesrecht verletzt ( Art. 104 lit. a OG ), wenn sie erkannt hat, Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV sehe eine generelle Steuerbefreiung für Kunstmaler bezüglich ihrer Kunstwerke vor und unterscheide diesbezüglich nicht zwischen Warenumsatz im Inland und Einfuhr aus dem Ausland. BGE 118 Ib 187 S. 196 Ob die Steuerbefreiung bei der Einfuhr von Waren durch Künstler allen Beteiligten des Zollverfahrens "Schwierigkeiten praktischer Natur" brächte, wie das Finanzdepartement befürchtet, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden; allfällige Unzukömmlichkeiten in der praktischen Anwendung können wohl für oder gegen eine vertretbare Auslegung sprechen, sie können aber nicht zur Abweichung von einem klaren Auslegungsergebnis führen (vgl. IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 20 B/II). Immerhin ist festzuhalten, dass für die Abklärung und Erhebung der Einfuhrsteuer auf Kunstwerken die Zollbehörden darauf abzustellen haben, ob der (für die Steuerbefreiung allein in Frage kommende) herstellende Künstler im Zeitpunkt der Einfuhr die Verfügungsmacht im umsatzsteuerrechtlichen Sinn hat (vgl. ASA 60, 433 E. 3a, mit Hinweis; METZGER, a.a.O., N 916, S. 362).

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Urteilskopf 141 IV 97 13. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen) 6B_768/2014 vom 24. März 2015

Regeste Art. 122 StGB ; schwere Körperverletzung, vorsätzliche Infizierung mehrerer Personen mit dem HI-Virus. Die Infizierung mit dem HI-Virus erfüllt angesichts der tiefgreifenden und lebenslangen Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Gesundheit den Tatbestand der schweren Körperverletzung im Sinne der Generalklausel von Art. 122 Abs. 3 StGB . Dass die Übertragung des HI-Virus nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB darstellt, steht damit nicht in Widerspruch (E. 2.4).

Sachverhalt ab Seite 98 BGE 141 IV 97 S. 98 A. X. wird in der Hauptsache vorgeworfen, er habe in der Zeit von ca. Mai 2001 bis Mai 2005 sechzehn Personen vorsätzlich mit dem HI-Virus infiziert. Dabei soll er sich von einer oder mehreren HIV-infizierten Personen unter dem Vorwand, er könne sie heilen, regelmässig Blutproben oder Proben von anderem biologischem Material verschafft haben, in denen HI-Viren enthalten waren, so insbesondere von seinem Musikschüler A. Nach der Darstellung von X. jenem gegenüber hätten die Blutproben der Überprüfung des Therapieerfolges gedient, wobei die Auswertung des Blutes durch einen geheimen Schamanenkreis erfolgt sein soll. Eine schulmedizinische Behandlung habe A. auf Anraten von X. abgelehnt. Auf diese Weise habe sich dieser ein eigenes HIV-Reservoir erschlossen. Das kontaminierte Blut oder andere biologische Material habe X. in der Folge immer wieder auf- und vorbereitet, um es später mittels Nadeln oder nadelähnlichen Gegenständen in den Körper seiner Opfer einbringen und diese mit dem HI-Virus infizieren zu können. Die Infizierung sei teils im Rahmen einer von ihm zur geistigen Erweiterung ("Öffnung des inneren bzw. dritten Auges") oder zur Linderung körperlicher oder psychischer Beschwerden durchgeführten "Akupunkturbehandlung" als Stich in den Rücken oder in den Nackenbereich, teils als überraschender Stich in den Rücken oder dadurch erfolgt, dass den Opfern, welche nach der Konsumation eines Getränkes ungewollt das Bewusstsein verloren, das verseuchte Material während ihrer Ohnmacht in ihren Körper eingebracht wurde. Die meisten dieser 16 Personen erkrankten innert eines Zeitraumes von rund einer bis mehreren Wochen nach dem Ereignis und zeigten diverse Symptome, die vereinbar mit einer HIV-Primoinfektion waren. Alle 16 Personen wurden nach diesen Ereignissen früher oder später positiv auf HIV getestet; 14 von ihnen zusätzlich auf Hepatitis C. B. Das Regionalgericht Bern-Mittelland erklärte X. mit Urteil vom 22. März 2013 der mehrfachen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB und des mehrfachen Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Satz 1 StGB in 16 Fällen schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren und 9 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen Haft. Ferner verurteilte es ihn zur Zahlung einer Genugtuung an die Geschädigten im Umfang von je Fr. 100'000.-, bzw. in einem Fall in der Höhe von Fr. 90'000.-. Die Schadenersatzklagen der Geschädigten hiess es dem Grundsatz nach gut und verwies sie zur Festsetzung der Höhe des Schadenersatzes auf den Zivilweg. Das Verfahren wegen BGE 141 IV 97 S. 99 Tätlichkeiten sowie wegen mehrfacher Drohung und versuchter Nötigung, evtl. Drohung stellte es ein. Schliesslich entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände. Auf Berufung des Beurteilten und Anschlussberufung der Generalstaatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 11. April 2014 das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Zivilpunkt und verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von den Vorwürfen der schweren Körperverletzung und des Verbreitens einer menschlichen Krankheit zum Nachteil von B. und von C. freizusprechen. Eventualiter sei er in Bezug auf diese beiden Personen der einfachen Körperverletzung und des Verbreitens einer menschlichen Krankheit schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu verurteilen. Ferner sei er der mehrfachen einfachen Körperverletzung und des mehrfachen Verbreitens einer menschlichen Krankheit zum Nachteil der übrigen 14 Geschädigten schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu verurteilen. Subeventualiter sei die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an die erste, eventuell an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner beantragt er, die Zivilforderungen seien nur dem Grundsatz nach zu beurteilen und im Übrigen auf den Zivilweg, eventuell an die erste Instanz bzw. die Vorinstanz zu verweisen. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. D. Die Generalstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Bern haben auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2.3 2.3.1 Gemäss Art. 122 StGB macht sich der schweren Körperverletzung schuldig, wer einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2); oder wer eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3). Nach Art. 123 StGB wird wegen einfacher BGE 141 IV 97 S. 100 Körperverletzung bestraft, wer einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt. 2.3.2 Das Bundesgericht qualifizierte in seiner früheren Rechtsprechung die Infektion mit dem HI-Virus als lebensgefährliche schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB (bzw. Art. 125 Abs. 2 StGB ). Es ging davon aus, eine HIV-Infektion führe nach ungewisser, relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod. Die HIV-Infektion sei damit lebensgefährlich. Dabei müsse die Lebensgefahr nicht notwendigerweise zeitlich unmittelbar drohen bzw. akut sein. Massgeblich sei nur die erhebliche Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs. Bei diesem Ergebnis könne dahingestellt bleiben, ob die HIV- Infektion auch als andere schwere Schädigung der körperlichen und/oder geistigen Gesundheit im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB qualifiziert werden könne und ob in diesem Zusammenhang auch eine aus der Kenntnisnahme des positiven Befunds resultierende schwere Depression samt deren Konsequenzen sowie die Nebenwirkungen einer medizinischen Behandlung mitberücksichtigt und dem Täter objektiv (und subjektiv) zugerechnet werden könnten ( BGE 125 IV 242 E. 2b /dd; BGE 131 IV 1 E. 1.1; vgl. auch BGE 116 IV 125 E. 5a). In einem neueren Entscheid, dem die Übertragung des HI-Virus über ungeschützten Geschlechtsverkehr auf den Sexualpartner zugrunde lag, kehrte das Bundesgericht von dieser Rechtsprechung ab. Es gelangte zum Schluss, angesichts der aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisse und der heutigen medizinischen Behandlungsmöglichkeiten lasse sich nicht mehr sagen, dass der Zustand der Infektion mit dem HI-Virus schon als solcher generell lebensgefährlich im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB sei. Mit modernen antiretroviralen Kombinationstherapien sei es möglich, den Ausbruch von AIDS hinauszuschieben, die Vermehrung der HI-Viren im Körper aufzuhalten, die Viruslast im Blut unter die Nachweisgrenze zu senken und die Lebenserwartung von HIV-infizierten Personen erheblich zu steigern, so dass Betroffene bei früher Diagnose und guter Behandlung fast so lange leben könnten wie nicht Infizierte. Damit fehle es heute - unter der Voraussetzung medizinischer Behandlung - an der erheblichen Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs und folglich an der Lebensgefahr der HIV-Infektion im Sinne der Tatbestandsvariante von Art. 122 Abs. 1 StGB ( BGE 139 IV 214 E. 3.4.2 mit Hinweisen). BGE 141 IV 97 S. 101 Das Bundesgericht hielt im genannten Entscheid indes fest, es stehe ausser Frage, dass die HIV-Infektion als solche auch unter Berücksichtigung der medizinischen Fortschritte nach wie vor eine nachteilige pathologische Veränderung mit Krankheitswert darstelle, welche - soweit sie auf einen Übertragungsakt zurückzuführen sei - als Körperverletzung zu würdigen sei. Weiter erwog es, bei der Beurteilung der Frage, ob jene unter den Tatbestand der einfachen oder der schweren Körperverletzung, namentlich im Sinne der Generalklausel nach Art. 122 Abs. 3 StGB (bzw. Art. 125 Abs. 2 StGB ) zu subsumieren sei, sei einerseits in Rechnung zu stellen, dass die modernen (Kombinations-)Therapien effizient und in der Regel gut verträglich seien sowie dass die Lebenserwartung von HIV-Infizierten sich derjenigen von Gesunden angleiche. Andererseits sei die Infektion nach wie vor nicht heilbar und sei eine Impfung trotz grosser medizinischer Fortschritte nicht in Sicht. Die Therapien stellten hohe Anforderungen an die Disziplin der Betroffenen. Die Medikamente müssten ein Leben lang streng vorschriftsgemäss eingenommen werden und könnten körperliche und/oder seelische Nebenwirkungen mit Beeinträchtigung der Lebensqualität verursachen. Überdies bestehe das Risiko von Resistenzentwicklungen, Wechselwirkungen mit andern Medikamenten und unerwünschten Langzeitnebenwirkungen. Insgesamt seien Betroffene trotz verbesserter Behandlungsmethoden und Medikamentenverträglichkeit nach wie vor komplexen physischen und psychischen Belastungen ausgesetzt. Alleine die Gewissheit, mit dem HI-Virus infiziert zu sein, könne zu einer Erschütterung des seelischen Gleichgewichts führen ( BGE 139 IV 214 E. 3.4.3 ff.; vgl. auch BGE 140 V 356 E. 5.5.3.2). Gestützt auf diese Änderung der Rechtsprechung hat das Bundesgericht in einem sozialversicherungsrechtlichen Entscheid erkannt, eine HIV-Infektion erfülle für sich allein das bei der Beurteilung der Adäquanz einer psychischen Fehlentwicklung mitzuberücksichtigende Kriterium der "Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen" nicht in besonders ausgeprägter Art ( BGE 140 V 356 E. 5.5.3.3 und 5.5.3.5; zur sog. "Psycho-Praxis" vgl. BGE 115 V 133 ; ferner LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 20 N. 28; KIESER/LANDOLT, Unfall - Haftung - Versicherung, 2012, N. 592 ff. und 613 ff.). 2.4 2.4.1 Die Vorinstanz subsumiert die Infizierung der Geschädigten mit dem HI-Virus gestützt auf die Erläuterungen des BGE 141 IV 97 S. 102 Sachverständigen unter die Generalklausel gemäss Art. 122 Abs. 3 StGB . Sie gelangt zum Schluss, es liege eine massive, tiefgreifende und lebenslange Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Gesundheit vor, die in ihrer Qualität und in ihren Auswirkungen den in Art. 122 Abs. 2 StGB beispielhaft genannten Schädigungen in nichts nachstehe (vgl. auch (ROTH/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 9 mit Hinweisen und N. 20 ff. zu Art. 122 StGB ; TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 11 zu Art. 231 StGB ; vgl. auch BGE 139 IV 214 E. 3.4.4). Diese rechtliche Würdigung verletzt kein Bundesrecht. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht sie auch nicht der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechungsänderung lediglich die generelle, unbesehen der konkreten Umstände des Einzelfalls vorgenommene Qualifizierung als lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB als bundesrechtswidrig erachtet. Zur Frage, ob die HIV-Infektion unter die Generalklausel im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB gefasst werden kann, hat es sich aufgrund des Umstands, dass diese in jenem Entscheid nicht Gegenstand der Anklage und der vorinstanzlichen Urteile bildete, explizit nicht geäussert ( BGE 139 IV 214 E. 3.4.5). Nicht zu beanstanden ist zudem, dass die Vorinstanz im zu beurteilenden Fall bei der rechtlichen Würdigung von einer objektiven Sichtweise ausgeht. Im Unterschied zu dem BGE 139 IV 214 zugrunde liegenden Fall liegen hier sowohl eine genügende Anklageschrift als auch ein hinreichendes Beweismaterial vor, welche eine Würdigung der Taten als schwere Körperverletzung im Sinne der Generalklausel erlauben. So nannte die Staatsanwaltschaft bereits in der Anklageschrift vom 29. August 2012 als anwendbare Gesetzesbestimmung Art. 122 Abs. 3 StGB . Überdies liegen bei den Akten diverse medizinische Unterlagen sowie einlässliche Aussagen der Geschädigten über ihren Gesundheitszustand. Schliesslich holte die Vorinstanz aufgrund eines Antrags des Beschwerdeführers bei Prof. Dr. med. D., Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene des Universitätsspitals Zürich, einen Expertenbericht zu den allgemeinen Folgen einer HIV-Infektion ein (nicht publ. E. 2.2). Dieser kommt zum Ergebnis, eine unbehandelte HIV-Infektion verlaufe nach wie vor tödlich und sei nach heutigem Wissensstand nicht heilbar. Eine antiretrovirale Therapie müsse lebenslänglich eingenommen werden, wobei die Anzahl und Frequenz mit der Schwere der Resistenz zunehme. BGE 141 IV 97 S. 103 Langzeitnebenwirkungen und Organtoxizitäten seien auch mit den heutigen Medikamenten durchaus denkbar. Weitere Faktoren wie Alter, Komorbiditäten und psychische Konstitution des Patienten könnten den Verlauf einer HIV-Infektion ungünstig beeinflussen. Die Belastung für Körper und Psyche sei auch heute noch enorm und die Krankheit sei mit einer ausgeprägten Stigmatisierung verbunden. Zudem hätten Personen, welche in den Jahren 2001-2005 mit HIV-1 infiziert und diagnostiziert worden seien, aufgrund von Hochrechnungen gegenüber der Normalbevölkerung eine deutlich, um mehrere Jahre verkürzte Lebenserwartung. Diese Folgen bestehen nach den unmissverständlichen Erklärungen des Sachverständigen für alle Betroffenen gleichermassen. Dass ein individueller Betroffener diese Folgen im Einzelfall unterschiedlich gewichten mag, ist für die rechtliche Qualifikation der HIV-Infektion ohne Bedeutung. Wie die Vorinstanz zutreffend erkennt, kann es nicht vom subjektiven Empfinden des Betroffenen abhängen, ob die Infektion den Tatbestand der schweren oder der einfachen Körperverletzung erfüllt. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus BGE 139 IV 214 ableiten. Die Wendung in der Regeste des publizierten Entscheids, wonach die HIV-Infektion "unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls als einfache oder als schwere Körperverletzung zu qualifizieren" sei, ist im Zusammenhang mit der dem Entscheid zugrunde liegenden Würdigung der HIV- Infektion als lebensgefährliche Körperverletzung von Art. 122 Abs. 1 StGB zu sehen. Darin liegt keine Reduktion der rechtlichen Würdigung auf einen rein subjektiven Massstab. Im Weiteren hat das Bundesgericht im genannten publizierten Entscheid erwogen, das kantonale Gericht werde gegebenenfalls ein Gutachten einholen müssen, um sich in tatsächlicher Hinsicht ein besseres Bild vom aktuellen Forschungsstand, den medizinischen Behandlungsmöglichkeiten und deren Folgen zu machen ( BGE 139 IV 214 E. 3.4.5). Dem ist die Vorinstanz im zu beurteilenden Fall, wie ausgeführt, nachgekommen, so dass sie über eine ausreichende Entscheidgrundlage verfügte. 2.4.2 Selbst wenn man der subjektiven Wahrnehmung der konkreten Folgen der HIV-Infektion durch die betroffenen Geschädigten stärkeres Gewicht beimessen wollte, ist im vorliegenden Fall die Würdigung als schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB nicht zu beanstanden. Was der Beschwerdeführer gegen die Eventualbegründung der Vorinstanz einwendet, verfängt nicht. So ist zunächst nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft mit Ergänzung der Anklageschrift vom 5. März 2014 die Anklage um die BGE 141 IV 97 S. 104 gesundheitlichen Folgen, welche einer HIV-Infektion immanent und bei den betroffenen Personen konkret aufgetreten sind, präzisierte. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ableiten, die ursprüngliche Anklageschrift hätte den Anforderungen von Art. 325 StPO nicht genügt. Die Vorinstanz nimmt denn auch zutreffend an, es handle sich nicht um eine Änderung der Anklage im Sinne von Art. 333 Abs. 1 StPO , sondern um eine blosse Ergänzung. Diese stützt sich im Übrigen auf die in der Untersuchung erhobenen Aussagen der Betroffenen und erfolgte somit gestützt auf die bestehende Aktenlage. Ausserdem wurden in der Verhandlung vor der Vorinstanz zahlreiche Arztberichte zu den Akten erkannt. Der Beschwerdeführer konnte hiezu in der Berufungsverhandlung Stellung nehmen, womit er seine Rechte hinreichend wahrnehmen konnte, zumal selbst eine Änderung der Anklage nach der Rechtsprechung noch in der Berufungsverhandlung zulässig ist (Urteile des Bundesgerichts 6B_777/2011 vom 10. April 2012 E. 2; 6B_428/2013 vom 15. April 2014 E. 3.3 mit Hinweisen). Inwieweit sodann die Feststellungen der Vorinstanz auf einer unrichtigen Feststellung des Sachverhalts beruhen sollen, ist nicht ersichtlich. Was der Beschwerdeführer in diesem Kontext vorbringt, erschöpft sich weitgehend in einer unzulässigen appellatorischen Kritik. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen genügt.

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ff90f28f-4da9-4584-b977-5b9f0ab19d0e

Urteilskopf 117 Ib 111 16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Juni 1991 i.S. Stadt Zürich gegen Schweiz. Bundesbahnen, Bundesamt für Verkehr und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 99 lit. c OG , Art. 18 und Art. 18a EBG ; Bahnhof-Umbau, Anfechtung einer im ordentlichen eisenbahnrechtlichen Verfahren ergangenen Plangenehmigungsverfügung. Wird nicht der Inhalt der Pläne angefochten, sondern die Frage aufgeworfen, ob der Bund oder der Kanton zur Bewilligung der vorgesehenen Nutzungen zuständig sei, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und nicht die verwaltungsrechtliche Beschwerde an den Bundesrat gegeben (E. 1a). Beschwerdebefugnis der Gemeinde (E. 1b).

Sachverhalt ab Seite 112 BGE 117 Ib 111 S. 112 Am 6. September 1985 leiteten die Schweizerischen Bundesbahnen das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren für den Um- und Ausbau des Hauptbahnhofes Zürich sowie für den Innenausbau des Bahnhofes Museumstrasse ein. Im Verlaufe des Verfahrens wurde die Vorlage aufgeteilt. Nach Bewilligung eines ersten Projektes über den Um- und Ausbau des Aufnahmegebäudes erteilte das Bundesamt für Verkehr dem Projekt "Zürich Hauptbahnhof, architektonische Gestaltung der Fassaden und des Bauvolumens des Nordtraktes" am 28. September 1987 die Genehmigung. Gegen die Plangenehmigungsverfügung erhob neben dem Schweizer Heimatschutz auch die Stadt Zürich Beschwerde. Sie stellte den Antrag, das Verfügungs-Dispositiv sei mit dem Vorbehalt zu ergänzen, dass die erweiterten kommerziellen Nutzungen des künftigen Hauptbahnhofes Zürich nicht Objekt vorliegender Genehmigung seien und einer kommunalen Baubewilligung bedürften. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement wies die Beschwerde am 6. September 1988 ab, soweit es auf sie eintrat. Hierauf wandte sich die Stadt Zürich mit Beschwerde an den Bundesrat, der die Eingabe nach Durchführung eines Meinungsaustausches über die Frage der Zuständigkeit dem Bundesgericht zur Behandlung überwies. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. BGE 117 Ib 111 S. 113 Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Der angefochtene Entscheid des EVED erging auf Beschwerde gegen die im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren erlassene Verfügung des Bundesamtes für Verkehr (vgl. Art. 20 lit. b und Art. 29 der Verordnung vom 23. Dezember 1932 über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten; SR 742.142) und stellt somit ebenfalls eine Verfügung über Pläne dar, die weder mit einer Enteignung noch mit einer Landumlegung zusammenhängt und daher gemäss Art. 99 lit. c OG grundsätzlich nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt. Die Stadt Zürich ficht jedoch nicht den Inhalt dieser Pläne und deren Genehmigung an sich an, sondern ersucht um Feststellung, dass gewisse kommerzielle Nutzungen des Bahnareals nicht Gegenstand der Plangenehmigung bildeten, sondern einer kommunalen Baubewilligung bedürften. Damit wirft sie im Lichte von Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) die Frage der Zuständigkeit von Bund oder Kanton zur Bewilligung der fraglichen Nutzungen auf. Diese Frage der Abgrenzung eidgenössischen und kantonalen Rechts ist - sofern sie sich nicht vorfrageweise in einem Baubewilligungs- oder Plangenehmigungsverfahren stellt - in einem sogenannten (selbständigen) Anstandsverfahren nach Art. 40 lit. a EBG zu beurteilen, welches letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht führt ( BGE 111 Ib 249 E. 5, BGE 116 Ib 403 ff.). Unter diesen Umständen kann die Beschwerde der Stadt Zürich gleich wie in einem Anstandsverfahren als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und behandelt werden. Dabei kann offenbleiben, wie vorzugehen wäre, wenn die Beschwerdeführerin gleichzeitig auch den Inhalt der Pläne angefochten hätte. b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat ( Art. 103 lit. a OG ), ferner jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt ( Art. 103 lit. c OG ). Das Bundesrecht enthält keine ausdrückliche Ermächtigung der Gemeinde, im Verfahren nach Art. 40 EBG Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben. Es fragt sich deshalb, ob die Stadt Zürich als berührt im Sinne von Art. 103 lit. a OG gelten könne. Das ist zu bejahen. Zwar hat die Beschwerdeführerin - wie dargelegt - nicht ein selbständiges Anstandsverfahren nach Art. 40 EBG BGE 117 Ib 111 S. 114 eingeleitet, sondern im Plangenehmigungsverfahren verlangt, dass das kommunalrechtliche Baubewilligungsverfahren ausdrücklich vorbehalten werde; inhaltlich kommt ihr Antrag jedoch einem Begehren nach Art. 40 EBG auf Feststellung der Zuständigkeit zur Bewilligung von Bauten auf Bahnareal gleich. In einem solchen durch die Gemeinde veranlassten Anstandsverfahren wäre diese Partei und unmittelbare Adressatin der Feststellungsverfügung und damit ohne weiteres zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A. 1983, S. 167 ff.; FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, "recht" 1986 S. 8 f.). Dass die Stadt Zürich ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Klärung der Frage hat, ob die städtische Baupolizeibehörde zur Durchführung des Baubewilligungsverfahrens für bestimmte Bauvorhaben zuständig sei, liegt auf der Hand. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

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Urteilskopf 101 V 81 14. Urteil vom 29. April 1975 i.S. Sch. gegen Caisse de compensation de la Fédération genevoise des sociétés de détaillants und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen

Regeste Art. 20 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 4 AHVV . - Persönliche Beitragspflicht des als Treuhänder an einer Kollektivgesellschaft beteiligten Versicherten. - Wer beitragspflichtig ist, bestimmt sich nicht nach steuerrechtlichen Kriterien.

Sachverhalt ab Seite 81 BGE 101 V 81 S. 81 A.- Der in Basel wohnhafte Sch. ist Direktor der Firma O. AG. Als deren Treuhänder ist er im August 1970 in die Kollektivgesellschaft D. & Co. eingetreten. Die zum Erwerb der Beteiligung an der Firma D. & Co. erforderlichen Mittel wurden von der Firma O. AG aufgebracht, welcher auch sämtliche Erträgnisse aus der durch Sch. ausgeübten Beteiligung zufliessen. Grundlage des Treuhandverhältnisses ist der Treuhandvertrag vom 18. Oktober 1971. Darnach ist Sch. Gesellschafter der D. & Co., welche Stellung er "gänzlich für Rechnung und Gefahr" der Aktiengesellschaft innehat; deren Weisungen und Richtlinien sind für ihn verbindlich; die Entschädigung für die Tätigkeit als Gesellschafter "ist in derjenigen BGE 101 V 81 S. 82 inbegriffen, welche er für seine übrige Tätigkeit als Direktor des Auftraggebers und dessen Konzerngesellschaften erhält". Die Caisse de compensation de la Fédération genevoise des sociétés de détaillants stellte fest, dass Sch. für die ersten sechs Monate seiner Tätigkeit in der D. & Co. einen Gewinnanteil von Fr. 330'112.-- erhalten hatte, rechnete diesen Betrag auf ein Jahreseinkommen um und ermittelte nach Abzug des Zinses des im Betrieb investierten Eigenkapitals ein Einkommen von Fr. 628'774.--. Auf dieser Grundlage setzte die Ausgleichskasse die von Sch. für die Zeit vom August 1970 bis September 1971 geschuldeten persönlichen Sozialversicherungsbeiträge fest. Die entsprechende Kassenverfügung vom 21. Oktober 1971 ist von der AHV-Rekurskommission des Kantons Genf am 12. Mai 1972 bestätigt worden. Die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Eidg. Versicherungsgericht mit Entscheid vom 26. Oktober 1972 abgewiesen ( BGE 98 V 191 ). B.- Mit Verfügung vom 8. April 1974 eröffnete die Ausgleichskasse dem Sch., dass er für die Jahre 1974 und 1975 persönliche Sozialversicherungsbeiträge von je Fr. 53'640.-- zu bezahlen habe. Dieser Forderung legte sie ein nach Abzug des Eigenkapitalzinses verbliebenes mittleres Jahreseinkommen von Fr. 670'515.-- aus selbständiger Erwerbstätigkeit der Jahre 1971/72 zugrunde. C.- Sch. liess gegen diese Verfügung bei der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, Beschwerde erheben, indem er unter anderem geltend machte: Die Erträgnisse aus der Beteiligung an der D. & Co. würden ungeschmälert der Aktiengesellschaft abgeliefert. Die Eidgenössische Wehrsteuerverwaltung habe es bezüglich der Wehrsteuer als zulässig anerkannt, dass seine Beteiligung an der Kollektivgesellschaft D. & Co. der O. AG zugerechnet werde. In diesem Sinn sei die kantonale Wehrsteuerverwaltung bei der Steuerveranlagung 1973/74 vorgegangen. Weil die Steuerverwaltung den Ertrag aus der "Beteiligung D." nicht als Erwerbseinkommen des Sch., sondern als Ertrag der O. AG qualifiziert habe, dürften auf diesem Ertrag keine Sozialversicherungsbeiträge erhoben werden. Die Vorinstanz hat die Beschwerde am 27. Juni 1974 abgewiesen. BGE 101 V 81 S. 83 D.- Diesen Entscheid zieht Sch. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weiter. Er lässt beantragen, der Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er für die Zahlungen der D. & Co. nicht beitragspflichtig sei. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht: Bei der Beurteilung, ob der innerhalb einer Kollektivgesellschaft erzielte Ertrag abgabepflichtiges Erwerbseinkommen sei, habe die Ausgleichskasse auf gesellschaftsinterne Verhältnisse abzustellen, wenn diese von den Beteiligten bewiesen werden. Darum sei vorliegend die gewählte Konstruktion für die Beteiligung der O. AG an der D. & Co. massgebend, die eine Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen auf den Erträgnissen der D. & Co. nicht zulasse. Zweifellos wäre es durch eine andere Rechtsgestaltung möglich gewesen, jeden Anschein einer Beitragspflicht zu vermeiden. Im Vertrauen darauf, dass die Steuerverwaltungen wie die andern abgaberechtlichen Behörden praxisgemäss von den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten ausgehen, sei ein einfacher und klarer Treuhandvertrag gewählt worden. Die beteiligten Steuerverwaltungen hätten denn auch entschieden, dass die der O. AG aus der Beteiligung D. & Co. zustehenden Erträge von dieser zu versteuern seien. In gleicher Weise habe die Ausgleichskasse, die an die steuerrechtliche Qualifikation gebunden sei, zu verfahren. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. In seinem Urteil vom 26. Oktober 1972 hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass der zwischen Sch. und der O. AG abgeschlossene Treuhandvertrag für die D. & Co. eine "res inter alios acta" sei. Zu den Teilhabern der Kollektivgesellschaft gehöre Sch., nicht die O. AG. Sch. kämen Dritten gegenüber alle Verpflichtungen zu, welche das Gesetz den Mitgliedern einer Kollektivgesellschaft auferlege. Zu diesen Verpflichtungen gehöre auch die Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen als Selbständigerwerbender auf dem ihm zukommenden Netto-Gewinnanteil. Die Beitragspflicht bestehe ohne Rücksicht darauf, ob der Beitragspflichtige den BGE 101 V 81 S. 84 Anteil zu seinem Nutzen verwenden oder einer natürlichen oder juristischen Person zu Eigentum übertrage. Das Gericht führte weiter aus, dass die Sozialversicherung dann von dieser Betrachtungsweise abgehen und sich an die wirtschaftliche Wirklichkeit halten müsste, wenn die Parteien beabsichtigt hätten, durch ihre Vereinbarungen eine Beitragspflicht zu umgehen ( BGE 98 V 192 Erw. 3). - Diese Rechtsprechung basiert auf dem allgemeinen Grundsatz, dass die Beitragsordnung der AHV sich in der Regel an die nach aussen kundgemachten rechtlichen Verhältnisse zu halten hat (EVGE 1967 S. 227). In dem soeben zitierten Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht übrigens auch erklärt, dass die Beiträge auf dem Anteil am Reingewinn, welcher auf den an einer Kommanditgesellschaft treuhänderisch beteiligten Kommanditär entfällt, von diesem entrichtet werden müssen. Ebenfalls im Urteil vom 26. Oktober 1972 hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Berufung auf EVGE 1967 S. 227 aber auch darauf hingewiesen, dass die Beiträge von treuhänderisch erzieltem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit regelmässig von jener Person bezahlt werden müssen, die der Fiskus als dafür steuerpflichtig bezeichnet. Die Frage wurde offen gelassen, ob die Ausgleichskasse im Falle des Sch. durch eine spätere definitive Steuermeldung gebunden wäre, wenn sich aus dieser Meldung ergäbe, dass der Fiskus die Gewinnanteile aus der D. & Co. bei der O. AG besteuert hat ( BGE 98 V 194 Erw. 5). 2. An der im Urteil vom 26. Oktober 1972 dargelegten Rechtsprechung (insbesondere Erwägungen 2-4) ist festzuhalten, weshalb auf jene Darlegungen verwiesen werden kann. Hingegen ist heute zu prüfen, ob die Tatsache, dass sowohl der eidgenössische wie der kantonale Fiskus für den Gewinnanteil 1971/72 des Sch. aus seiner Beteiligung an der D. & Co. die Fiduziantin O. AG und nicht den Treuhänder besteuern, auch beitragsrechtlich zu einer neuen Betrachtungsweise des seit dem Urteil vom 26. Oktober 1972 unveränderten Gesellschafts- und Treuhandverhältnisses führen muss. 3. Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt das in selbständiger Stellung erzielte Einkommen unter anderem aus Handel und Gewerbe, einschliesslich der Anteile der Teilhaber von Kollektivgesellschaften, soweit sie den gesetzlich abzugsfähigen Eigenkapitalzins übersteigen BGE 101 V 81 S. 85 ( Art. 9 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 17 lit. c und Art. 18 Abs. 2 AHVV ). Art. 20 Abs. 3 AHVV bestimmt ferner unter dem Randtitel "Beitragspflichtige Personen", dass die Teilhaber von Kollektivgesellschaften die Beiträge von dem gemäss Art. 17 lit. c AHVV berechneten Anteil am Einkommen der Personengesamtheiten zu entrichten haben. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass die in einer Kollektivgesellschaft realisierten Geschäftsgewinne Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen und beitragsrechtlich von den "Teilhabern" zu verabgaben sind. Teilhaber einer Kollektivgesellschaft können nur die natürlichen Personen sein, welche die Kollektivgesellschaft gemäss Art. 552 OR bilden. Grundsätzlich ist jede einzelne dieser Personen für ihren Gewinnanteil beitragspflichtig, soweit er den zum Abzug zugelassenen Eigenkapitalzins übersteigt. Diese Ordnung geht einer abweichenden steuerrechtlichen Betrachtungsweise schon deshalb vor, weil der Treuhandvertrag nur die daran beteiligten Personen verpflichten, mithin keine darüber hinausgehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse begründen kann. Aber auch abgesehen davon, muss der Treuhänder den auf ihn entfallenden Gewinnanteil aus der Kollektivgesellschaft jedenfalls dort AHV-rechtlich selber verabgaben, wo der Treugeber selber überhaupt nicht der Beitragspflicht unterworfen werden könnte. Denn das AHV-rechtliche Postulat lückenloser Erfassung des Arbeitseinkommens hat ohnehin Priorität gegenüber den Veranlagungsvorschriften des Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV , wonach die Steuerbehörden das massgebende Einkommen anhand der Wehrsteuerveranlagung zu ermitteln und die Ausgleichskassen sich an die Angaben der Steuerbehörden zu halten haben. In diesem Zusammenhang ist folgendes zu beachten: Das Wehrsteuerrecht bestimmt nicht, wer für treuhänderisch erworbenes Einkommen steuerpflichtig ist - ob der Treuhänder oder der Treugeber -, sondern lässt wahlweise beide Lösungen zu (KÄNZIG, Wehrsteuer N. 25 zu Art. 2). Wenn die Eidgenössische Steuerverwaltung am 19. November 1971 der heutigen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers geschrieben hat: "Vorliegend dürften die Verhältnisse genügend klar und übersichtlich gestaltet worden sein, um eine direkte Zurechnung der auf den in Frage stehenden Gesellschaftsanteil an der D. & Co. entfallenden Faktoren bei der Treugeberin ... BGE 101 V 81 S. 86 zu gestatten, sofern sie bei dieser ordnungsgemäss verbucht werden", so liess sie sich allein davon leiten, dass der Gewinnanteil besteuert werde; sie war mit der Besteuerung bei der Fiduziantin einverstanden, sofern diese das dafür Erforderliche vorkehre. Bei dieser Sachlage ist dem Bundesamt für Sozialversicherung zuzustimmen, dass der wehrsteuerrechtlichen Bestimmung derjenigen Person, die für den Gewinnanteil eines treuhänderischen Kollektivgesellschafters steuerpflichtig ist, keine entscheidende Bedeutung dafür zukommt, ob und gegebenenfalls von wem auf diesem Gewinnanteil Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden müssen. In dieser Hinsicht sind die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden nicht gebunden. Diese haben das für die Beitragspflicht massgebende Erwerbseinkommen zu ermitteln und den Ausgleichskassen verbindlich zu melden. Aber wer von diesem Einkommen Sozialversicherungsbeiträge bezahlen muss, ist von der Ausgleichskasse auf Grund des AHV-Rechts zu bestimmen. Im übrigen hat die Rechtsprechung zu Art. 23 Abs. 4 AHVV schon längst erkannt, dass der Richter von rechtskräftigen Steuertaxationen unter anderem dann abweichen darf, wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind ( BGE 98 V 188 Erw. 2 und dort zitierte Urteile). 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass fiduziarische Verhältnisse nichts daran ändern, dass die AHV-Beitragsordnung sich in der Regel an die nach aussen - insbesondere durch das Handelsregister - kundgemachten Rechtsverhältnisse zu richten hat ( BGE 101 V 7 , EVGE 1967 S. 227). Treuhandverhältnisse können, wenn überhaupt, die Beitragspflicht des Treuhänders als Teilhaber einer Kollektivgesellschaft nur dann in Frage stellen, wenn der Fiduziant diese Beitragspflicht rechtlich zu übernehmen vermag. Im vorliegenden Fall ist die Treugeberin mangels natürlicher Persönlichkeit ausserstande, die persönliche Beitragspflicht zu erfüllen. Demzufolge hat Sch. selber von den auf ihn entfallenden Gewinnanteilen aus der D. & Co. persönliche Beiträge zu entrichten. An diesem Ausgang des Verfahrens vermögen die Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Insbesondere ist es belanglos, ob die für die Beteiligung der O. AG an der D. & Co. gewählte Konstruktion steuerliche Vorteile bietet oder nicht und ob es durch eine BGE 101 V 81 S. 87 andere Rechtsgestaltung möglich gewesen wäre, die streitigen Beiträge einzusparen. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 96 IV 91 23. Entscheid der Anklagekammer vom 29. Juni 1970 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen Verhöramt des Kantons Glarus.

Regeste Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB , Art. 263 BStP . 1. Die nachträgliche Änderung eines von der Anklagekammer festgesetzten oder von den Kantonen vereinbarten Gerichtsstandes ist nur aus triftigen Gründen zulässig (Erw. 1). 2. Umstände, die bei Aufdeckung neuer Straftaten eine solche Änderung rechtfertigen (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 92 BGE 96 IV 91 S. 92 A.- Peter Spillmann, von Niederhasli (ZH), wurde auf Grund eines Haftbefehls des Verhöramtes des Kantons Schwyz vom 24. Juni 1969 in der Bundesrepublik Deutschland verhaftet, am 3. Februar 1970 an die Schweiz ausgeliefert und am gleichen Tage den Behörden des Kantons Schwyz zugeführt. Am 3. März 1970 traf die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen einen "Gerichtsstands-Entscheid", den sie ausser den Behörden des Kantons Schwyz auch dem Verhöramt des Kantons Glarus und den Staatsanwaltschaften der Kantone Graubünden und Aargau mitteilte. Sie stellte darin fest, es lägen gegen Spillmann sechs Strafanzeigen wegen Einbruchsdiebstahls vor, wobei sich der Tatort in je einem Falle in den Kantonen St. Gallen, Glarus, Aargau und Graubünden und in zwei Fällen im Kanton Schwyz befinde. Ausserdem werde Spillmann in drei Fällen des Betruges verdächtigt, wovon der eine zum Nachteil einer im Kanton Zürich wohnenden Person und die beiden anderen in Italien begangen worden seien. Ferner würden ihm mit Travellerchecks in Deutschland und in Paris begangene Betrüge zur Last gelegt. Die im Ausland gesetzten Tatbestände seien erst im Verlaufe des Untersuchungsverfahrens bekannt und in das Verfahren einbezogen worden. Der erste zur Anzeige gelangte Tatbestand sei der im Kanton St. Gallen (Weesen) begangene Einbruch, der am 16. März 1968 angezeigt worden sei. Alle Taten seien mit gleicher Strafe bedroht, weshalb Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anwendbar sei. Es lägen keine Umstände vor, die eine Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand aufdrängten. Für die im Ausland verübten Taten wäre gemäss Art. 348 Abs. 1 StGB mangels eines Wohnortes des Beschuldigten der Heimatkanton Zürich zuständig, so dass die acht Tatbestände in fünf Kantonen gesetzt worden seien. Von einem Schwerpunkt könne also nicht die Rede sein. Im Sinne dieser Erwägungen werde die Zuständigkeit des Kantons St. Gallen gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anerkannt und das Bezirksamt BGE 96 IV 91 S. 93 Gaster mit der Durchführung der Untersuchung betraut. Am 9. März 1970 liess das Verhöramt des Kantons Schwyz Spillmann dem Bezirksamt Gaster zuführen. Die Untersuchung, die dieses fortsetzte, ergab, dass der Beschuldigte weitere strafbare Handlungen begangen hatte. Es werden ihm nunmehr insgesamt fünfzehn Einbruchsdiebstähle zur Last gelegt, wovon fünf im Kanton Glarus, einer im Kanton St. Gallen, drei im Kanton Zug, drei im Kanton Aargau, zwei im Kanton Schwyz und einer im Kanton Graubünden begangen wurden. Die Fälle von Betrug, die der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen schon am 3. März 1970 bekannt waren, bilden weiterhin Gegenstand des Verfahrens. Daneben wird Spillmann ein weiterer Betrug vorgeworfen, den er durch Verkauf eines gestohlenen Radioapparates begangen haben soll, nach seinen Angaben vermutlich in Zürich, eventuell in Deutschland. Es stellte sich heraus, dass nicht mehr der im Kanton St. Gallen (Weesen) verübte Einbruchsdiebstahl, der am 16. März 1968 um 7.10 Uhr angezeigt worden war, Anlass zur ersten Untersuchungshandlung gegeben hatte, sondern ein im Kanton Glarus (Bilten) begangener, von dem die Kantonspolizei des Kantons Glarus am 16. März 1968 um 6.20 Uhr Kenntnis erhalten hatte. Unter Berufung auf den neuen Sachverhalt ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen am 27. Mai 1970 das Verhöramt des Kantons Glarus, die Strafverfolgung zu übernehmen. Das Verhöramt des Kantons Glarus lehnte dies am 29. Mai 1970 ab. B.- Mit Eingabe vom 16. Juni 1970 an die Anklagekammer des Bundesgerichtes beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, die Behörden des Kantons Glarus zur Verfolgung und Beurteilung aller dem Spillmann zur Last gelegten strafbaren Handlungen zuständig zu erklären. Sie beruft sich auf Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB . Das Verhöramt des Kantons Glarus beantragt, die Behörden des Kantons St. Gallen zuständig zu erklären. Es ist der Auffassung, es bestehe kein triftiger Grund, den Gerichtsstand zu ändern. Erwägungen Die Anklagekammer zieht in Erwägung: 1. Nach der Rechtsprechung der Anklagekammer ist die nachträgliche Änderung eines von ihr festgesetzten oder von BGE 96 IV 91 S. 94 den Kantonen vereinbarten Gerichtsstandes nur aus triftigen Gründen zulässig ( BGE 69 IV 46 Erw. 2, BGE 71 IV 61 , BGE 85 IV 210 Erw. 3). Diese Rechtsprechung geht darauf zurück, dass gewisse Kantone, wenn sie die Strafverfolgung wegen der in ihrem Gebiete verübten strafbaren Handlungen nachträglich einstellen, sich der Pflicht zur Verfolgung und Beurteilung der übrigen Taten zu entziehen versuchten. In der teilweisen Einstellung der Verfolgung konnte die Anklagekammer nicht leichthin einen Grund zur Änderung des Gerichtsstandes sehen, weil Einstellungsbeschlüsse in der Regel erst gefasst werden, wenn der Sachverhalt, soweit überhaupt möglich, abgeklärt, die Untersuchung also abgeschlossen ist. Auch wollte sie der Versuchung der Behörden, zuerst nur die im eigenen Kanton ausgeführten Taten zu untersuchen und sich nachher der Sache zu entledigen, vorbeugen. In der vorliegenden Sache verhält es sich anders. Es liegt kein Einstellungsbeschluss vor. Das Bezirksamt Gaster hat sich bemüht, die vorerst nur teilweise bekannt gewesene Kette strafbarer Handlungen des Beschuldigten umfassend zu ermitteln. Der "Gerichtsstands-Entscheid" der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen vom 3. März 1970 beruhte auf unvollständiger Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse. Würden in einem solchen Falle der Änderung des Gerichtsstandes durch die Rechtsprechung der Anklagekammer erhebliche Hindernisse in den Weg gelegt, so müsste die Bereitschaft der Kantone, die Untersuchung vorläufig an die Hand zu nehmen und weitere Abklärung zu schaffen, erlahmen. Die Strafverfolgung würde dadurch gerade in jenen Fällen, in denen die Zusammenarbeit der Kantone am nötigsten ist, erheblich leiden (vgl. BGE 94 IV 47 ). Allerdings soll auch bei nachträglicher Aufdeckung neuer strafbarer Handlungen der Gerichtsstand nicht jedesmal sofort geändert werden. Den Kantonen kann aber zugemutet werden, in solchen Fällen die Änderung leichter anzuerkennen, und die Anklagekammer hat sie eher zu verfügen. Der "triftige Grund" ist hier weiter auszulegen als in den Fällen, die zu der erwähnten Rechtsprechung Anlass gegeben haben. 2. Das Verhöramt des Kantons Glarus geht fehl, wenn es geltend macht, es rechtfertige sich nicht, wegen des geringfügigen zeitlichen Unterschiedes von fünfzig Minuten, mit dem die beiden Strafanzeigen vom 16. März 1968 erstattet wurden, den Gerichtsstand zu ändern. Der entscheidende Grund der BGE 96 IV 91 S. 95 nachgesuchten Änderung liegt nicht in diesem Zeitunterschied, sondern darin, dass dem Beschuldigten am 3. März 1970 nur sechs Fälle von Einbruchsdiebstahl zur Last gelegt wurden, während es heute deren fünfzehn sind, und dass damals der Tatort nur je in einem Falle in den Kantonen Glarus und St.Gallen lag, heute aber in fünf Fällen im Kanton Glarus und nach wie vor nur in einem Falle im Kanton St. Gallen. Das Verhöramt des Kantons Glarus versucht zwar das Verbrechen, das Spillmann in der Nacht vom 15. auf 16. März 1968 in Weesen beging, in drei Fälle aufzulösen, weil der Beschuldigte damals in drei Baracken eingedrungen sei. Die drei Baracken standen aber aneinander gereiht im gleichen Steinbruch und gehörten em und derselben Firma, die daselbst ein Hartschotterwerk betreibt. Diebstähle wurden nur in zwei dieser Baracken begangen, und die Schlüssel zur dritten lagen in der zweiten, wo der Täter sie denn auch behändigte. Das ganze Vorgehen ist offensichtlich als ein einziges Verbrechen zu würdigen, gleich wie wenn ein Einbrecher in einem Geschäftshause in mehrere Räume eindringt. Dem Verhöramt des Kantons Glarus kann auch nicht beigepflichtet werden, wenn es im Bestreben, die Gerichtsbarkeit in weiteren Fällen dem Kanton St. Gallen zuzuschreiben, geltend macht, Spillmann habe vor seiner Ausreise in das Ausland bei seinen Eltern in Amden und vorher bei seiner (nunmehr geschiedenen) Ehefrau in Buchs (SG) gewohnt, so dass für die im Ausland begangenen Handlungen St. Gallen zuständig wäre. Bei der Gerichtsstandsvereinbarung vom 3. März 1970 sind die Behörden davon ausgegangen, Spillmann habe in der Schweiz keinen Wohnort, so dass er für die im Ausland verübten Taten an sich in seinem Heimatkanton Zürich verfolgt werden müsste ( Art. 348 Abs. 1 StGB ). Hieran hat sich nichts geändert. Bleibt es somit dabei, dass heute der Kanton St. Gallen nach wie vor nur mit dem Falle von Weesen an der Sache beteiligt ist, der Kanton Glarus dagegen in fünf Fällen, die zudem auch im Hinblick auf die Diebsbeute erheblich schwerer wiegen als der St. Galler Fall, so rechtfertigt es sich, Glarus zuständig zu erklären, das nach dem Grundsatz der Prävention in der Anhebung einer Untersuchung ( Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ) zuständig ist. Ob das im Kanton Glarus liegende Übergewicht der verbrecherischen Tätigkeit Spillmanns es auch rechtfertigen würde, in Anwendung des Art. 263 BStP vom Gerichtsstand des Art. 350 Ziff. 1 StGB abzuweichen, wenn sich dieser im BGE 96 IV 91 S. 96 Kanton St. Gallen befände, kann offen bleiben. Der gesetzliche Gerichtsstand befindet sich nicht im Kanton St. Gallen, sondern im Kanton Glarus, weshalb sich diese Frage gar nicht stellt. Dem Verhöramt des Kantons Glarus hilft auch der Einwand nicht, die Untersuchung sei bald abgeschlossen. Sollte dies zutreffen, so werden die Behörden des Kantons Glarus umso mehr aus der vom Bezirksamt Gaster geleisteten Arbeit Nutzen ziehen; sie haben diese Arbeit nicht nochmals zu leisten ( BGE 94 IV 48 ). Den Behörden des Kantons St. Gallen kann auch nicht etwa vorgeworfen werden, sie hätten die Untersuchung verschleppt und die Änderung des Gerichtsstandes über Gebühr hinausgeschoben. Vom 3. März bis zum Ansuchen vom 27. Mai 1970 sind nicht einmal drei Monate verstrichen. Dispositiv Demnach erkennt die Anklagekammer: Das Gesuch wird gutgeheissen, und die Behörden des Kantons Glarus werden zuständig erklärt, Peter Spillmann für die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.

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ff9cd889-e911-4f12-9124-06f2b287d32f

Urteilskopf 84 IV 65 21. Urteil des Kassationshofes vom 16. April 1958 i.S. Spuler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

Regeste Art. 5 MFV . Begriff des landwirtschaftlichen Traktors. Wann steht der Transport landwirtschaftlicher Produkte nicht mehr im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes?

Sachverhalt ab Seite 65 BGE 84 IV 65 S. 65 A.- Eduard Spuler betreibt in Endingen ein Handelsgeschäft mit Heu und Stroh, indem er bei den Landwirten des Surbtales Heu und Stroh aufkauft, es zu Ballen presst und weiter verkauft. Von Endingen werden die Ballen mit Motorfahrzeugen zum Bahnverlad nach den Stationen Klingnau-Döttingen und Niederweningen gebracht. Den BGE 84 IV 65 S. 66 Autotransport besorgte anfänglich die mit dem Sesa-Dienst beauftragte Firma Julius Meier AG in Baden. Im Jahre 1949 wurde vereinbart, dass fortan Eduard Spuler die Ballen selber zur Bahn bringe. Seither führte dessen Bruder Franz Spuler, von Beruf Landwirt, die Transporte mit einem Landwirtschaftstraktor mit Anhänger aus. Eduard Spuler bezog dafür von der Firma Julius Meier AG eine Entschädigung. Anfangs 1957 wurde Franz Spuler polizeilich verzeigt, weil dessen Traktor nicht mit einem Fahrzeugausweis versehen und der Anhänger nicht mit einem Kontrollschild ausgerüstet war. B.- Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte am 14. Februar 1958 Franz Spuler wegen fortgesetzter Übertretung des Art. 61 Abs. 3 MFG (Fahren ohne Fahrzeugausweis) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 50.-. Von der Anklage der Übertretung des Art. 63 Abs. 3 MFG (Führen ohne Kontrollschild) sprach es den Beschuldigten frei, da nicht er selber, sondern sein Sohn den Traktor mit Anhänger geführt habe. C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei auch von der Anschuldigung der Übertretung des Art. 61 Abs. 3 MFG freizusprechen. Erwägungen Des Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 MFG, wonach bloss mit einem Fahrzeugausweis versehene Motorfahrzeuge zum Verkehr zugelassen werden, findet gemäss Art. 5 MFV auf landwirtschaftliche Traktoren keine Anwendung. Als solche gelten nach der gesetzlichen Umschreibung Traktoren, die zu Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes verwendet werden. Massgebend ist demnach nicht die Zweckbestimmung des Traktors, sondern die Art seiner Verwendung im konkreten Fall. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass sein Traktor immer zu Fahrten verwendet worden sei, die mit BGE 84 IV 65 S. 67 seinem Landwirtschaftsbetrieb in Zusammenhang gestanden seien, hält nicht stand. Ob dieser Zusammenhang wenigstens bei den Fahrten bestanden habe, die er für den Transport von Heu und Stroh vom Ort der produzierenden Landwirte nach Endingen ausführte, kann offen bleiben, und ebenso braucht die damit zusammenhängende Frage nicht entschieden zu werden, ob die Verwendung eines Traktors zur Verrichtung landwirtschaftlicher Arbeiten für Rechnung Dritter gleich zu behandeln sei wie die Verwendung im eigenen Landwirtschaftsbetrieb (vgl. Kreisschreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 19. Januar 1934, wo die Frage abweichend von einer früheren Stellungnahme bejaht wird). Jedenfalls waren die auf Rechnung seines Bruders Eduard Spuler ausgeführten Transporte von Endingen zu den Bahnstationen Döttingen und Niederweningen ohne Fahrzeugausweis unzulässig. Dass diese Transporte keinen Gewinn abwarfen, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist unerheblich; Art. 5 Abs. 1 MFG macht die Verpflichtung, für das Inverkehrbringen eines Motorfahrzeuges einen Ausweis einzuholen, nicht von der Rentabilität der mit dem Fahrzeug auszuführenden Fahrten abhängig. Unter Art. 5 MFV fallen die Fahrten nicht, weil sie dem Heu- und Strohhandel Eduard Spulers dienten, der nicht einen Landwirtschaftsbetrieb bewirtschaftet, sondern emen Gewerbebetrieb führt. An der Natur dieses Geschäftes ändert nichts, dass Heu und Stroh landwirtschaftliche Produkte sind und deren Verwertung zur Bewirtschaftung landwirtschaftlicher Betriebe gehört. Mit dem Verkauf des Heus und Strohs durch die Landwirte an einen selbständigen Händler war die landwirtschaftliche Verwertung abgeschlossen, und das allenfalls noch bestehende Interesse der Landwirte am weiteren Absatz der verkauften Waren genügt nicht, um den in Art. 5 MFV geforderten Zusammenhang der Transporte mit der Bewirtschaftung ihrer Landwirtschaftsbetriebe zu begründen. Wäre das Interesse der Produzenten am Verkauf ihrer landwirtschaftlichen Erzeugnisse entscheidend, BGE 84 IV 65 S. 68 so könnte jeder Händler, der Waren solcher Art auf eigene Rechnung verarbeitet oder weiter verkauft, seine geschäftlichen Transporte mit einem Traktor besorgen, dessen Geschwindigkeit 20 km/Std nicht übersteigt, und damit die Beschaffung eines Fahrzeugausweises umgehen, eine Folge, die vernünftigerweise vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Indem der Beschwerdeführer seinen Traktor ohne Fahrzeugausweis für Fahrten verwenden liess, für die ein solcher vorgeschrieben ist, hat er Art. 61 Abs. 3 MFG verletzt. 2. ... (Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB verneint). Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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ff9ef4f1-e960-435f-a4ec-ac2cc9ab07d7

Urteilskopf 99 V 111 37. Auszug aus dem Urteil vom 22. Mai 1973 i.S. Neyer gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

Regeste Abzug der Krankheitskosten vom Einkommen ( Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG ). - Die Rechnung dieser Kosten gilt dann als gemäss Art. 2 ELKV gestellt, wenn sie der zu ihrer Empfangnahme befugten Person oder Amtsstelle zugekommen ist. - Anspruch auf Krankheitskostenabzug, wenn der Leistungsbezüger nicht rechtzeitig wissen konnte, dass eine Rechnung gestellt wurde ( Art. 48 Abs. 2 IVG ).

Sachverhalt ab Seite 111 BGE 99 V 111 S. 111 A.- Der 1920 geborene Leo Neyer befindet sich wegen Invalidität im Altersheim. Er ist bevormundet. Als Vormund amtet der Waisenamtsschreiber. Leo Neyer bezieht seit 1966 zu seiner Invalidenrente eine Ergänzungsleistung. Am 21. April 1972 verfügte die Ausgleichskasse unter anderem: Für die vom Gemeindeammann am 15. Februar 1971 visierte Rechnung des Dr. S. in der Höhe von Fr. 177.60 falle eine Rückvergütung ausser Betracht, weil diese Kosten nicht innerhalb der vorgeschriebenen 12 Monate seit Rechnungstellung bei ihr geltend gemacht worden seien. Die Arztrechnung über Fr. 177.60 war am 17. März 1971 von der Gemeindekasse zu Lasten des Leo Neyer beglichen worden. B.- Beschwerdeweise machte der Vormund für Leo Neyer geltend, das Gemeindekassieramt habe ihm erst am 22. April 1972 von der Arztrechnung Kenntnis gegeben. Somit habe die 12monatige Frist erst an diesem Tag zu laufen begonnen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hat die Beschwerde mit Entscheid vom 25. August 1972 abgewiesen, im BGE 99 V 111 S. 112 wesentlichen mit der Begründung, die 12monatige Frist habe Verwirkungscharakter. C.- Der Vormund reicht für Leo Neyer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Er beantragt die "Zusprechung des Anspruches auf Vergütung der Krankheitskosten pro 1971 als Anrechnung 1971 event. pro 1972". Er bringt erneut. vor, dass weder sein Mündel noch er selbst von jener Arztrechnung Kenntnis gehabt habe. Er als Vormund sei allein zur Geltendmachung der Krankheitskosten zuständig, was aber voraussetze, dass diese ihm rechtzeitig bekannt gegeben würden. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 2 der Verfügung des Eidgenössischen Departements des Innern über den Abzug von Krankheits- und Hilfsmittelkosten auf dem Gebiet der Ergänzungsleistungen (ELKV) können Kosten für Arzt, Medikamente und Krankenpflege bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens ( Art. 2 Abs. 1 ELG ) nur dann im Sinn des Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG abgezogen werden, wenn sie innert zwölf Monaten seit Rechnungstellung bei der Durchführungsstelle geltend gemacht werden. Dies bedeutet für den Leistungsansprecher insofern eine Vergünstigung, als nicht nur Krankheitskosten abziehbar sind, die sofort bei Rechnungstellung der Durchführungsstelle gemeldet werden, sondern auch diejenigen Kosten, für die innert der zwölf dieser Meldung vorangegangenen Monate Rechnung gestellt worden ist. Dabei handelt es sich um eine Art Nachgewährung von Leistungen, wie sie auch die Invalidenversicherung kennt. Art. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG bestimmt nämlich, dass dem Versicherten die Leistungen für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate nachgewährt werden müssen. Darüber hinaus und abweichend von der Departementsverfügung sieht Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG aber vor, dass Versicherungsleistungen auch für mehr als zwölfzurückliegende Monate nachbezahlt werden, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt. Nun sind die Ähnlichkeit der beiden einerseits in Art. 2 der BGE 99 V 111 S. 113 Departementsverfügung, anderseits in Art. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG geordneten Rechtsinstitute und der mit ihnen angestrebten Zwecke unverkennbar. Dieser Umstand rechtfertigt es, Satz 2 des Art. 48 Abs. 2 IVG im Bereich der Ergänzungsleistungen sinngemäss anzuwenden: Konnte der Ergänzungsleistungsbezüger nicht wissen, dass eine Rechnung gestellt worden war, die zu einem Abzug berechtigen würde, meldet er aber die entsprechenden Krankheitskosten der Durchführungsstelle innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme, so werden auch die mehr als zwölf Monate vor dieser Meldung in Rechnung gestellten Kosten abgezogen. Eine Rechnung gilt dann im Sinn des Art. 2 der Departementsverfügung als gestellt, wenn sie der zu ihrer Empfangnahme befugten Person oder Amtsstelle zugekommen ist. 2. Die Arztrechnung des Dr. S. in der Höhe von Fr. 177.60 ist am 15. Februar 1971 vom Gemeindeammann visiert und somit spätestens an diesem Tag der Gemeindekasse zugestellt worden. Dem Vormund ist fernerzu glauben, dass er erst am 22. April 1972 vonjener Rechnung Kenntnis erhalten hat. Dennoch kann seiner Auffassung, die zwölfmonatige Frist habe für ihn erst zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen, nicht beigepflichtet werden. Wie der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entnehmen ist, führt das Gemeindekassieramt die Buchhaltung für das Altersheim. Für jeden Pensionär besteht ein Konto, auf dem unter anderem Arztrechnungen belastet und Ergänzungsleistungen gutgeschrieben werden. Rechnungen der erwähnten Art, welche Altersheimpensionäre betreffen, werden demnach direkt der Gemeindekasse zugeleitet und von dieser beglichen, was auch vorliegend der Fall war. Dieses Vorgehen war dem Vormund bekannt; anscheinend war er damit auch einverstanden. Es hat aber den Nachteil, dass der Vormund unter Umständen erst mit Verspätung von finanziellen, seine Mündel betreffenden Transaktionen der Gemeindekasse Kenntnis erhält. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich der Arztrechnung des Dr. S. Es gehört grundsätzlich zur Sorgfaltspflicht des Vormundes, sich über die Geschäftserledigung durch die Gemeindekasse so häufig als nötig unterrichten zu lassen. Unterlässt er dies, so kann er sich nicht darauf berufen, die Gemeindekasse habe ihm nicht rechtzeitig von der Rechnung bzw. deren Bezahlung Kenntnis gegeben. BGE 99 V 111 S. 114 Die Rechnung des Dr. S. über den Betrag von Fr. 177.60 ist - wie gesagt - spätestens am 15. Februar 1971 der Gemeindekasse zugegangen. Bei Beachtung der ihm obliegenden Sorgfaltspflichten hätte sich der Vormund in den folgenden Monaten ohne weiteres von dieser Rechnung Kenntnis verschaffen können. Diese Unterlassung führte dazu, dass die Rechnung erst am 24. März 1972 der Ausgleichskasse zum Abzug gemeldet wurde. Zu diesem Zeitpunkt war aber die zwölfmonatige Frist zur Geltendmachung der betreffenden Krankheitskosten bereits abgelaufen, weshalb die Ausgleichskasse mit Recht eine Kostenrückvergütung verweigert hat. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 117 IV 504 88. Urteil des Kassationshofes vom 21. März 1991 i.S. H. gegen Statthalteramt des Bezirkes Winterthur (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 12 Abs. 2 VRV ; brüskes Bremsen (Schikanestop). 1. Brüsk im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV bremst auch, wer - wenn ein anderes Fahrzeug folgt - auf Autobahnen sein Fahrzeug durch Bremsen mehr als nur unwesentlich verzögert (E. 1b; Präzisierung der Rechtsprechung). 2. Brüskes Bremsen stellt nur dann eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 VRV dar, wenn durch dieses Verhalten andere Verkehrsteilnehmer gefährdet werden (E. 1c).

Sachverhalt ab Seite 505 BGE 117 IV 504 S. 505 H. fuhr am 26. Dezember 1988 um 15.30 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Autobahn N 1 auf der Überholspur, um eine Wagenkolonne zu überholen. Ihm folgte ein ziviles Polizeifahrzeug, dessen Lenker durch mehrere Zeichen mit der Lichthupe anzeigte, dass er überholen wolle. Da das Fahrzeug etwas zu nahe aufgeschlossen war und er sich dadurch schikaniert fühlte, wollte H. den Lenker dieses Fahrzeuges durch mehrmaliges (drei- bis viermal) Antippen des Bremspedals, wodurch sein Fahrzeug mehr als nur geringfügig verzögert wurde, auf sein verkehrswidriges Verhalten aufmerksam machen. Nachdem H. mit Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Winterthur gestützt auf diesen Sachverhalt am 9. März 1989 noch wegen Ausführens eines Schikanestops und ungenügenden Rechtsfahrens bestraft worden war, sprach ihn der Einzelrichter am 15. Januar 1990 nur noch wegen des Schikanestops in Anwendung von Art. 12 Abs. 2 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 100.--. Eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von H. wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. August 1990 ab. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt H., das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Zürich und das Statthalteramt des Bezirkes Winterthur haben auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 VRV . a) Die kantonalen Instanzen verurteilten den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 12 Abs. 2 VRV , wonach "brüskes Bremsen und Halten" nur gestattet sind, wenn kein Fahrzeug folgt und im Notfall. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz stelle zwar fest, er habe sein Fahrzeug mehr als nur unwesentlich verzögert; von brüskem Bremsen sei indessen weder im erstinstanzlichen Entscheid, noch im Urteil des Obergerichts die Rede. Dass ein Fahrzeug folgte und kein Notfall vorlag, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Es ist daher einzig zu prüfen, ob eine "mehr BGE 117 IV 504 S. 506 als nur unwesentliche Verzögerung" als brüskes Bremsen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV bezeichnet werden kann. b) Vorinstanz und Beschwerdeführer stützen sich auf BGE 99 IV 100 ff., ziehen indessen daraus unterschiedliche Schlüsse. Der Entscheid lässt in der Tat verschiedene Auslegungen von Art. 12 Abs. 2 VRV zu: Einerseits wird das brüske bzw. "grundlos scharfe Bremsen aus Böswilligkeit" als unzulässig erachtet, andererseits das nur unwesentliche Verzögern der Fahrt des Fahrzeuges als zulässig bezeichnet. Art. 12 Abs. 2 VRV konkretisiert Art. 37 Abs. 1 SVG und ist im Lichte der Grundverkehrsregel von Art. 26 SVG auszulegen, wonach sich im Verkehr jedermann so zu verhalten hat, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet (vgl. BGE 115 IV 250 E. 2b und 3a). Für die Verkehrsregeln im Vordergrund steht deshalb die Verkehrssicherheit, d.h. die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer und anderer Dritter (vgl. SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I, Bern 1984, N 282). Ursprünglich war die Bestimmung auf Situationen mit dichtem Verkehr und entsprechend knappen Abständen zwischen den Fahrzeugen (BBl 1955 II 34) und damit eher normale (städtische) Strassen zugeschnitten, auf welchen zu jener Zeit, als noch keine Autobahnen bestanden (das BG über die Nationalstrassen (SR 725.11), das den Bau solcher Strassen ermöglichte, trat 1960 in Kraft), noch keine hohen Geschwindigkeiten gefahren werden konnten. Heute ist die Bestimmung angesichts der veränderten Verkehrsverhältnisse zeitgemäss auszulegen. Die erheblich höheren Geschwindigkeiten, die auf den heutigen Autobahnen gefahren werden, führen dazu, dass schon ein Abbremsen des Fahrzeuges, welches nicht als "brüsk" im Sinne eines "scharfen" ( BGE 99 IV 102 ) oder "einigermassen kräftigen" (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N 534) Bremsens bezeichnet werden kann, die Verkehrssicherheit beeinträchtigt; denn je höher die gefahrene Geschwindigkeit und je knapper der zwischen dem bremsenden und dem nachfolgenden Fahrzeug bestehende Abstand, um so gefährlicher kann auch ein geringfügiges Bremsen für die Verkehrsteilnehmer sein. Aufgrund dieses Gefahrenpotentials ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV brüsk bremst, wer - wenn ein anderes Fahrzeug folgt - auf Autobahnen sein Fahrzeug durch Bremsen mehr als nur unwesentlich verzögert. Die erwähnte Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu präzisieren. BGE 117 IV 504 S. 507 c) Nicht gefolgt werden kann indessen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung, es könne offenbleiben, ob das nachfolgende Fahrzeug durch das Antippen des Bremspedals gefährdet wurde; denn brüskes Bremsen stellt nur dann eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 VRV dar, wenn durch dieses Verhalten andere gefährdet werden und der Bremsende weiss oder wissen muss, dass dies der Fall ist ( BGE 115 IV 255 E. 5d mit Hinweis).

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Urteilskopf 137 I 351 33. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. et Y. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public) 2C_349/2011 du 23 novembre 2011

Regeste Art. 98 Abs. 4 ZGB und Art. 67 Abs. 3 ZStV ; Art. 12 EMRK und Art. 14 BV ; Art. 14 Abs. 1 AsylG ; Verfahren zur Vorbereitung der Eheschliessung und Trauung: Erfordernis, den rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz während des Vorbereitungsverfahrens nachzuweisen; Vereinbarkeit dieses Erfordernisses mit dem Recht auf Ehe; Grundsatz der Ausschliesslichkeit bzw. des Vorranges des Asylverfahrens. Vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit bzw. des Vorranges des Asylverfahrens kann nur bei Vorliegen eines "offensichtlichen" Rechtsanspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung abgewichen werden (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 3.1). Kann der Zivilstandsbeamte die Trauung eines ausländischen Verlobten mangels Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz nicht vollziehen ( Art. 98 Abs. 4 ZGB und Art. 67 Abs. 3 ZStV ), so ist die Migrationsbehörde gehalten, letzterem im Hinblick auf die Heirat einen provisorischen Aufenthaltstitel auszustellen, sofern keine Anzeichen für einen Rechtsmissbrauch vorliegen und klar erscheint, dass der Betroffene - einmal verheiratet - aufgrund seiner persönlichen Situation die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz erfüllen wird (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG); diese Auslegung erlaubt die Beachtung von Art. 12 EMRK und Art. 14 BV in Übereinstimmung mit dem Willen des Gesetzgebers (E. 3.4-3.7) und steht mit dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit bzw. des Vorranges des Asylverfahrens im Einklang (E. 3. 8). Anwendung im vorliegenden Fall (E. 3.9).

Sachverhalt ab Seite 353 BGE 137 I 351 S. 353 X., ressortissant camérounais né en 1979, est arrivé en Suisse en juin 2003 et y a déposé une demande d'asile. L'Office fédéral des réfugiés n'est pas entré en matière sur sa demande et a ordonné son renvoi par décision du 6 octobre 2003, confirmée sur recours le 27 octobre suivant. L'intéressé n'a pas obtempéré à l'ordre de renvoi et est resté en Suisse. Le 4 octobre 2010, X. a déposé une demande d'autorisation de séjour en vue de se marier avec Y., une ressortissante camerounaise née en 1966, titulaire d'une autorisation de séjour; à l'époque, cette dernière, mère de cinq enfants, était séparée depuis plusieurs années de Z., un citoyen suisse qu'elle avait épousé en janvier 2003 et avec lequel elle était en instance de divorce; elle vivait depuis 2008 en compagnie de X. et de trois de ses enfants, dont A. et B. nés respectivement en 2003 et en 2009. Le 22 novembre 2010, X. a reconnu le dernier de ces enfants comme sa fille après qu'une procédure en désaveu de paternité eut constaté, en juillet 2010, que Z. n'en était pas le père. En décembre 2010, saisi une première fois d'une demande de mariage de X. et de Y., l'officier d'état civil a refusé d'ouvrir la procédure préparatoire, car le divorce de la prénommée d'avec Z., prononcé le 2 décembre 2010, ne devait être exécutoire, en l'absence de recours, au plus tôt qu'en janvier de l'année suivante - ce qui fut le cas. Les intéressés ont déposé une nouvelle demande de mariage le 6 mars 2011; en réponse à cette requête, l'officier d'état civil a fixé aux fiancés, le 8 mars 2011, un délai de "60 jours non prolongeables" pour déposer une pièce prouvant la légalité du séjour en Suisse de X., conformément à l' art. 90 al. 4 CC , sous peine "de non-entrée en matière sur la procédure de mariage." Par décision du 11 mars 2011, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) n'est pas entré en matière sur la demande d'autorisation de séjour déposée par X. en octobre 2010, eu égard au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile. X. et Y. ont recouru contre cette décision. Par arrêt du 21 avril 2011, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public (ci-après: le Tribunal cantonal), a rejeté le recours. Il a notamment considéré qu'une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile ne pouvait être BGE 137 I 351 S. 354 admise que si un droit à une autorisation de séjour était manifeste, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, au vu des démarches restant à accomplir en vue d'un mariage en Suisse. X. et Y. forment un "recours" au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Ils soutiennent, comme en procédure cantonale, que le refus de leur accorder une autorisation de séjour, au moins pendant le temps nécessaire pour préparer et célébrer leur mariage, constitue une violation du droit au mariage garanti à l' art. 12 CEDH . Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et à l'octroi "d'une autorisation de séjour avec activité lucrative" en faveur de X. Par arrêt du 23 novembre 2011, le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure de sa recevabilité et a renvoyé la cause au Service cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Selon la jurisprudence, une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à une autorisation de séjour requis par l'art. 14 al. 1 in initio de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) apparaît "manifeste" (cf. arrêts 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4; 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1). Tel n'est en principe pas le cas si le requérant invoque uniquement le droit à la protection de sa vie privée au sens de l' art. 8 par. 1 CEDH , car la reconnaissance d'un droit à une autorisation de séjour par ce biais revêt un caractère exceptionnel (cf. arrêt 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4). En revanche, la jurisprudence admet que l' art. 8 par. 1 CEDH justifie de faire exception à l' art. 14 al. 1 LAsi lorsqu'il en va de la protection de la vie privée et familiale, notamment pour protéger les relations entre époux (cf. arrêt 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4). Une telle exception suppose toutefois, outre l'existence d'une relation étroite et effective entre les époux, que le requérant soit marié avec une personne disposant d'un droit de présence assuré ("ein gefestigtes Anwesenheitsrecht") en Suisse; tel est le cas si son époux jouit de la nationalité suisse ou d'une autorisation d'établissement (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.; ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) voire, dans certaines circonstances particulières, d'une simple autorisation de séjour, s'il apparaît d'emblée et clairement que cette autorisation sera durablement prolongée à l'avenir, par exemple pour des motifs d'ordre BGE 137 I 351 S. 355 humanitaire (cf. arrêt précité 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4). En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que les recourants vivent sous le même toit depuis 2007 (depuis janvier 2007 selon leurs allégués) et qu'ils sont père et mère d'une petite fille qu'ils élèvent ensemble depuis sa naissance en juillet 2008; par ailleurs, même si elle n'a qu'une simple autorisation de séjour, la mère dispose d'un droit de présence assuré en Suisse dans la mesure où elle a la garde et l'autorité parentale sur son fils A., né en février 2003 d'un père suisse dont il a hérité la nationalité (regroupement familial inversé; cf. ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287 confirmé in ATF 137 I 247 consid. 4.2 p. 250 s.); il apparaît donc que X. pourrait selon toute vraisemblance se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour fondé sur l' art. 8 par. 1 CEDH par exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile s'il pouvait épouser Y., comme les recourants le veulent mais ne le peuvent, en raison de l'absence d'un titre de séjour du fiancé, point qui constitue l'enjeu de la présente procédure. 3.2 La jurisprudence relative au droit et au respect de la vie privée et familiale ( art. 8 par. 1 CEDH ) permet, à certaines conditions, à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (cf. arrêts 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.1; 2C_25/2010 du 2 novembre 2010 consid. 6.1 et les références citées). Le Tribunal cantonal a toutefois écarté cette éventualité en l'espèce, au motif que le mariage envisagé n'apparaissait pas imminent, la procédure préparatoire n'ayant pu être engagée qu'après l'entrée en force du jugement de divorce des époux Y. et Z., en janvier 2011, tandis "que la vérification et l'authentification des documents d'état civil de X. pourraient prendre plusieurs mois". 3.3 Les recourants ne se prévalent pas de l' art. 8 CEDH , mais invoquent uniquement la garantie du droit au mariage prévue à l' art. 12 CEDH . A leurs yeux, cette garantie a été violée, dans leur cas, par le refus des autorités cantonales, fondé sur l' art. 14 al. 1 LAsi , d'entrer en matière sur leur demande d'une autorisation de séjour en vue du mariage projeté. A l'appui de leur opinion, ils se réfèrent notamment à l'arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et consorts contre Royaume-Uni , requête n° 34848/07. BGE 137 I 351 S. 356 3.4 Cette affaire concerne le cas d'un ressortissant nigérian et de sa fiancée, double ressortissante britannique et irlandaise, qui avaient été empêchés de se marier au Royaume-Uni de mai 2006 à juillet 2008 en raison de la législation introduite dans ce pays en 2005 pour lutter contre les mariages de complaisance. Cette législation interdisait aux personnes soumises au contrôle de l'immigration de se marier, à moins de disposer d'une autorisation spécialement délivrée à cet effet lors de leur entrée au Royaume-Uni ou d'obtenir par la suite un "Certificate of Approval" contre le paiement d'un montant de 295 £; mais seuls les étrangers légalement entrés au Royaume-Uni ou titulaires d'une autorisation de séjour d'une certaine durée pouvaient recevoir un tel certificat; deux modifications de la loi, en 2006 et 2007, ont assoupli le système en permettant aux autres étrangers d'obtenir un "Certificate of Approval" à la condition de fournir des informations supplémentaires prouvant la sincérité de leur projet de mariage. La CourEDH a conclu à l'unanimité à la violation du droit au mariage des requérants ( art. 12 CEDH ) pour la période comprise entre mai 2006, date à laquelle ceux-ci avaient exprimé le souhait de se marier, et le 8 juillet 2008, date de la délivrance du "Certificate of Approval". Les juges ont en effet estimé inadmissible que les requérants, dont l'intention de se marier était sincère et ne visait pas à contourner les lois d'immigration, n'avaient pas pu obtenir le certificat litigieux en raison tout d'abord, jusqu'au 19 juin 2007, date de la seconde modification de la loi, de la situation personnelle du fiancé qui était entré illégalement au Royaume et était dépourvu de titre de séjour, puis, par la suite, faute de disposer des moyens leur permettant de s'acquitter des frais de dossier (cf. arrêt précité, § 82 ss). 3.5 Il découle de l'arrêt O'Donoghue et consorts que le droit au mariage garanti par l' art. 12 CEDH peut également être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. Il n'en va pas différemment de la garantie du droit au mariage inscrite à l' art. 14 Cst. , qui appartient en principe à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris les apatrides - ou sa religion (cf. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4 e éd. 2008, p. 221; RUTH REUSSER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [éd.], 2 e éd. 2008, n° 11 ad art. 14 Cst. ; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n° 4 ad art. 14 Cst. ). Il s'agit en effet d'un droit de l'homme et non d'un droit du citoyen (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2 e éd. 2006, n° 419). Il ressort également de l'arrêt O'Donoghue et consorts les BGE 137 I 351 S. 357 deux principes suivants: premièrement, une interdiction systématique d'accéder au mariage opposée à des étrangers sans titre de séjour est contraire à l' art. 12 CEDH , car les droits fondamentaux garantis par la Convention, comme le droit au mariage, ne peuvent pas être limités par des mesures générales, automatiques et indifférenciées (cf. arrêt précité, § 89); secondement, des mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées (arrêt précité, § 82 ss) et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère, soit repose sur la volonté de fonder une communauté conjugale (arrêt précité, § 88); à cet égard, la CourEDH a notamment souligné qu'à la différence du droit au respect de la vie privée et familiale (cf. art. 8 par. 2 CEDH ), aucune ingérence n'est prévue à l' art. 12 CEDH dans le droit au mariage (arrêt précité, § 84). Au vu de ces exigences, il faut admettre que le système mis en place par le législateur suisse peut s'avérer contraire à l' art. 12 CEDH lorsqu'un étranger, bien qu'en situation irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement se marier. En effet, en cas de refus de l'autorité de police des étrangers de régulariser - même temporairement - sa situation, il ne pourra pas, en vertu de l' art. 98 al. 4 CC , entré en vigueur le 1 er janvier 2011 (RO 2010 3057), concrétiser son projet en Suisse; ce risque est spécialement marqué pour les requérants d'asile déboutés qui ne peuvent, comme on l'a vu (supra consid. 3.1), obtenir l'ouverture d'une procédure d'autorisation de séjour qu'à des conditions relativement restrictives au regard de l' art. 14 al. 1 LAsi . La doctrine est d'ailleurs apparemment unanime à considérer qu'un refus automatique et sans discernement de l'accès au mariage à tous les étrangers séjournant illégalement en Suisse serait de nature à violer la garantie du droit au mariage (en ce sens, cf. JÖRG PAUL MÜLLER, Bekämpfung von Scheinehen im Konflikt mit der Ehefreiheit: zur Umsetzung der parlamentarischen Initiative Toni Bruner, Asyl 24/2009 p. 14 ss; CARONI/SCHÄDLER, Lex Brunner und EMRK, Asyl 4/2011 p. 23 ss; MEIER/CARANDO, "Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse-", Jusletter du 14 février 2011 p. 9; GEISER/BUSSLINGER, in Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], 2 e éd. 2009, n° 14.15 ad § 14; MARC SPESCHA, Autorités de l'état civil: complices d'expulsion pour des motifs de police des étrangers ou garantes du droit au mariage-, Revue de l'état civil 2010 p. 119 s.; MARIE-LAURE PAPAUX VAN DELDEN, Le droit au mariage et à la famille: analyse critique des restrictions, FamPra 2011 p. 595 ss; du même auteur , in Commentaire romand, Code civil, 2010, n° 19 ad art. 98 CC ; BGE 137 I 351 S. 358 MARIO GERVASONI, Mariage fictifs - Mariages d'étrangers sans permis, Revue de l'état civil 2008, p. 142 ss; AMARELLE/NGUYEN/SOW, Chronique de jurisprudence relative au droit des étrangers, PJA 2011 p. 687), du moins lorsque le fiancé a la nationalité suisse ou dispose d'un droit de présence assuré en Suisse (cf. REUSSER, op. cit., n° 16 ad art. 14 Cst. ). Une telle pratique reviendrait en effet à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci; elle amènerait donc à interdire de manière générale, automatique et indifférenciée l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (cf. MEIER/CARANDO, op. cit., p. 4; MÜLLER, op. cit., p. 16). Par ailleurs, on ne saurait considérer que la possibilité pour les fiancés de se marier à l'étranger suffit à remplir les exigences découlant de l' art. 12 CEDH (cf. MEIER/CARANDO, op. cit., p. 5; PAPAUX VAN DELDEN, op. cit., n° 19 ad art. 98 CC ), car les Etats membres doivent assurer le respect des droits garantis par la Convention sur leur territoire; par ailleurs, une telle possibilité s'apparente à un obstacle important au mariage en raison du temps et des coûts qu'elle entraîne pour les personnes concernées, surtout pour les moins aisées d'entre elles (cf. SPESCHA, op. cit., p. 119 s.). 3.6 Le législateur n'a pas ignoré ces problèmes en édictant l' art. 98 al. 4 CC . Cette disposition trouve son origine dans une initiative parlementaire intitulée "Empêcher les mariages fictifs", déposée le 16 décembre 2005 par le Conseiller national Toni Brunner (objet no 05.463), qui estimait que l' art. 97a CC , introduit le 1 er janvier 2008 pour combattre les abus liés à la législation sur les étrangers, ne permettait pas d'empêcher "à coup sûr" les mariages fictifs, car elle laissait aux services de l'état civil une certaine marge d'appréciation sans leur offrir de base légale claire sur laquelle fonder un refus; en inscrivant dans le Code civil l'obligation de démontrer la légitimité du séjour en Suisse, cette lacune serait donc comblée de manière simple et efficace selon l'auteur de l'initiative, et l'on empêcherait les requérants d'asile définitivement déboutés et les personnes séjournant illégalement en Suisse de se soustraire par le mariage à l'obligation de quitter le pays (cf. le texte de l'initiative disponible sur internet à l'adresse http://www.parlament.ch ). Cette initiative a donné lieu à un projet de loi élaboré par la Commision des institutions politiques du Conseil national (CIP-CN). Selon BGE 137 I 351 S. 359 ce projet, baptisé "Empêcher les mariages en cas de séjour irrégulier", l' art. 98 al. 4 CC entend mettre un terme à l'automatisme consistant, aussitôt qu'un étranger en situation illégale dépose une demande de mariage, à lui délivrer une autorisation de séjour, en tout cas pour la durée de la procédure préparatoire; une telle réforme permet en outre d'harmoniser et de coordonner les décisions de l'état civil et des autorités de police des étrangers (cf. rapport de la CIP-CN du 31 janvier 2008 sur l'initiative parlementaire "Empêcher les mariages fictifs", FF 2008 2247, 2252). Le Conseil fédéral a estimé, dans la ligne des observations contenues dans le rapport que la CIP-CN lui a remis (cf. p. 2254 et 2256 du raport précité), que le système mis en place était conforme à la Constitution fédérale et à la Convention européenne des droits de l'homme sous réserve toutefois, conformément aux principes généraux valables en cas de restriction à des droits fondamentaux, de veiller à ce que l'application des mesures envisagées ne conduise pas dans un cas concret à vider les garanties du mariage ( art. 14 Cst. ; art. 12 CEDH ) et du respect de la vie privée et familiale ( art. 13 Cst. ; art. 8 CEDH ) de leur substance ou à constituer de fait un obstacle prohibitif à la conclusion du mariage (avis du Conseil du 14 mars 2008 sur l'initiative parlementaire "Empêcher les mariages fictifs", FF 2008 2261, 2263). A cet égard, la CIP-CN a notamment exprimé ce qui suit (rapport précité, p. 2254): "Les personnes qui séjournent en Suisse de manière illégale et qui souhaitent se marier doivent préalablement demander à régulariser leur séjour. Ces personnes doivent en principe séjourner à l'étranger durant le traitement de leur requête. Des exceptions sont toutefois possibles si les conditions d'admission après le mariage sont manifestement remplies et qu'il n'y a aucun indice que l'étranger entend invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial (cf. art. 17 LEtr, par analogie). Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, les autorités pourront fixer un délai de départ à l'étranger, délai dans lequel le mariage devra cas échéant être célébré et le séjour en Suisse réglé. Ici aussi, les autorités doivent prendre en compte le droit constitutionnel au mariage ( art. 14 Cst. ) et le droit au respect de la vie privée et familiale ( art. 8 CEDH )." 3.7 Cela étant, l' art. 98 al. 4 CC n'offre aucune marge au manoeuvre à l'officier d'état civil confronté à une demande de mariage émanant d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse. Celui-ci n'a pas d'autre alternative, conformément au voeu du législateur, que de refuser la célébration du mariage (cf. art. 67 al. 3 de l'ordonnance du 28 avril 2004 sur l'état civil [OEC; RS 211.112.2]). BGE 137 I 351 S. 360 Ainsi, dans le cas d'espèce, en refusant d'entrer en matière sur la demande de mariage des recourants, l'officier d'état civil n'a fait que tirer les conséquences de la décision du Service cantonal rejetant la demande de X. d'ouvrir une procédure tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour - même provisoire - en vue de préparer et de célébrer son mariage. En ce sens, l'autorité civile est liée par la décision de la police des étrangers. Il appartient ainsi à cette dernière autorité lors de la procédure d'autorisation de séjour en vue du mariage - et non à l'officier d'état civil - de prendre en compte dans sa décision les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de proportionnalité. C'est ainsi qu'il faut comprendre l'appel du législateur, à l'adresse des "autorités" (cf. supra consid. 3.6 dernier paragraphe), à faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit. Par conséquent, dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution ( art. 14 Cst. ) et au droit conventionnel ( art. 12 CEDH ), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr [RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage. BGE 137 I 351 S. 361 3.8 Lorsque, comme en l'espèce, l'étranger qui désire se marier est un requérant d'asile (débouté), le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile ne saurait, lorsque les conditions d'une application par analogie de l'art. 17 al. 2 LEtr sont réunies, empêcher l'ouverture d'une procédure d'autorisation de séjour en vue du mariage. Contrairement à ce que suggèrent les premiers juges, l' art. 190 Cst. n'interdit nullement une telle interprétation de l' art. 14 al. 1 LAsi . D'une part, l'exigence jurisprudentielle qu'il existe un droit "manifeste" à une autorisation de séjour pour faire échec au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile se concilie tout à fait avec les conditions, de même nature, permettant à un étranger d'attendre l'issue d'une procédure en Suisse en vertu de l'art. 17 al. 2 LEtr. D'autre part, le législateur a clairement manifesté, comme on l'a vu (supra consid. 3.6), sa volonté de faire en sorte que l'introduction de l' art. 98 al. 4 CC ne conduise pas à des violations du droit constitutionnel ou conventionnel (cf. MÜLLER, op. cit., p. 15). 3.9 En l'espèce, au vu des constatations cantonales (cf. supra consid. 3.1), il faut admettre, en l'absence d'éléments contraires au dossier, que la relation des recourants est sérieuse et stable (vie commune depuis 2007; enfant commun depuis juillet 2008) et que leur volonté de se marier est réelle et sincère. X. devrait donc, une fois marié, pouvoir obtenir une autorisation de séjour sur la base de l' art. 8 par. 1 CEDH en vertu du droit de présence durable de sa future épouse (cf. supra consid. 3.1). Certes, X. a un casier judiciaire. Ses deux plus graves condamnations résultent toutefois d'infractions à la loi fédérale sur les étrangers pour séjour illégal en Suisse et consistent en des peines de 90 jours-amende à 15 fr. par jour (avec sursis mais celui-ci a ensuite été révoqué) plus 1'000 fr. d'amende et de finalement 120 jours de privation de liberté. Pour le reste, il a été condamné à des amendes de 400 fr. et 200 fr. pour respectivement s'être opposé à des actes de l'autorité en refusant de décliner son identité à un contrôleur et avoir menacé un autre contrôleur dans le cadre de contrôles des billets de transport public en villes de Berne et de Burgdorf. Dans l'ensemble, ces délits ne sont pas suffisamment graves pour faire apparaître leur auteur comme une personne présentant une menace à l'ordre et à la sécurité publics propre à justifier d'emblée un refus d'autorisation de séjour fondé sur l' art. 8 par. 2 CEDH (cf., sous l'angle de l'art. 17 al. 2 LEtr, les arrêts 2C_483/2009 du 18 septembre 2009 consid. 4.2 et 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5). BGE 137 I 351 S. 362 Quant à la situation économique de l'intéressé et du couple, l'arrêt ne contient aucune constatation sur ces points. Des allégués des recourants, il apparaît que X. ne travaille pas et que Y. toucherait une aide sociale pour compléter son salaire d'aide-soignante occupée à 50 % dans une institution pour personnes handicapées. Il est certain que si, après son mariage, l'intéressé devait ne pas travailler et dépendre lui-même de l'aide sociale, il s'exposerait à ne plus recevoir d'autorisation de séjour (cf. art. 44 let . c LEtr). Le danger qu'il émarge concrètement à l'aide sociale, une fois en possession d'un permis de séjour, ne doit toutefois pas s'examiner à la seule lumière de la situation actuelle; il faut également tenir compte de l'évolution probable de celle-ci (cf. ATF 122 II 1 consid. 3c p. 8; ATF 119 Ib 1 consid. 3b p. 6; arrêt 2C_268/2011 du 22 juillet 2011 consid. 6.2.3); or, sur ce point, on peut convenir avec le recourant que sa situation actuelle précaire devrait pouvoir notablement s'améliorer une fois qu'il aura reçu une autorisation de séjour lui permettant de trouver un travail, étant précisé qu'il est encore jeune et apparemment en bonne santé. On ajoutera que, dans la pesée des intérêts à effectuer sur la base de l' art. 8 par. 2 CEDH , l'autorité doit tenir compte de l'intérêt privé à ce que X. puisse rester en Suisse non seulement par rapport à sa (future) épouse, mais également à l'égard de sa fille, encore en bas âge, avec laquelle il vit et entretient, selon ses allégués, des liens étroits depuis sa naissance. Dans ces conditions, il faut admettre que, prima facie, X. réunit toutes les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en cas de mariage. Le Service cantonal ne pouvait dès lors pas refuser d'entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour en vue de se marier. Il convient donc d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer le dossier à cette autorité pour qu'elle entre en matière et rende une décision sur le droit de X. à une autorisation de séjour - éventuellement temporaire - pour pouvoir se marier.

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ffb0d355-a8d2-425d-ae20-4c4cdcf57c42

Urteilskopf 135 II 183 20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.D. und B.D. gegen Kantonale Steuerkommission Schaffhausen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_180/2008 / 2C_181/2008 vom 16. Februar 2009

Regeste Art. 22 Abs. 1 und 3, Art. 24 lit. b DBG ; Besteuerung einer Kapitalzahlung aus dem Rückkauf einer Leibrentenversicherung im Rahmen der ungebundenen Selbstvorsorge (Säule 3b). Steuerliche Behandlung von Leistungen aus Vorsorge im Allgemeinen (E. 3.1). Begriff der Leibrente und der "Zeitrente" (E. 3.2). Unterscheidung zwischen Kapitalversicherung und Rentenversicherung (E. 4.1). Kapitalleistungen aus dem Rückkauf von Rentenversicherungen sind gemäss Art. 22 Abs. 3 DBG zu 40 Prozent steuerbar; Stellungnahmen in der Doktrin (E. 4.2-4.4). Bei Leibrenten von kurzer Dauer (weniger als fünf Jahre), die sich den "Zeitrenten" annähern, rechtfertigt es sich, beim Rückkauf oder bei der Rückgewähr nur die Zinskomponente als "Ertrag aus beweglichem Vermögen" im Sinne von Art. 20 Abs. 1 DBG zu erfassen (E. 4.5). Die Kapitalzahlung aus dem Rückkauf einer Leibrente, die weniger als fünf Jahre gedauert hat, kann nicht als Einkommen aus Vorsorge im Sinne von Art. 22 Abs. 3 DBG besteuert werden (E. 5.3). Sie ist lediglich mit ihrer effektiven Zinskomponente, analog Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG , zu besteuern (E. 5.4).

Sachverhalt ab Seite 184 BGE 135 II 183 S. 184 A.D. (Beschwerdeführer) schloss im Jahre 2000 bei der Versicherungsgesellschaft X. eine Leibrentenversicherung in US-Dollar ab. Die Einmaleinlage belief sich auf USD 253'659.-. Versicherungsbeginn war der 20. Dezember 2000. Die vereinbarte monatliche Rente betrug USD 1'426.-, zahlbar erstmals am 20. Dezember 2005. Da die Performance der Versicherung nicht den Erwartungen entsprach, reichte A.D. am 16. Dezember 2005 ein Gesuch um Rückkauf der Versicherung ein. Am 18. Januar 2006 bezahlte die Versicherungsgesellschaft A.D. den Betrag von USD 305'630.- aus. Im Rahmen der Veranlagung 2006 für die Kantons-, Gemeinde- und direkte Bundessteuer erfasste die Kantonale Steuerverwaltung Schaffhausen den Rückkaufsbetrag von umgerechnet Fr. 400'375.30 im Umfang von 40 Prozent zusammen mit dem übrigen Einkommen zum Satz, der sich ergäbe, wenn anstelle der Kapitalzahlung eine jährliche Rente von USD 17'112.- ausgerichtet worden wäre ( Art. 22 Abs. 3, Art. 37 DBG [SR 642.11]). Eine Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 25. Januar 2008 ab. BGE 135 II 183 S. 185 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten verlangen die Steuerpflichtigen (Beschwerdeführer und B.D.), dass die Rückkaufsleistung lediglich mit der Ertragskomponente (statt zu 40 Prozent) besteuert werde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 DBG unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte. Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG erklärt namentlich alle Erträge aus rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen mit Einmalprämie im Erlebensfall oder bei Rückkauf als steuerbar, sofern diese nicht der Vorsorge dienen. Als der Vorsorge dienend gilt nach dem zweiten und dritten Satz von Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG die Auszahlung der Versicherungsleistung ab dem vollendeten 60. Altersjahr des Versicherten auf Grund eines mindestens fünfjährigen Vertragsverhältnisses, das vor Vollendung des 66. Altersjahres begründet wurde. In diesem Fall ist die Leistung steuerfrei (s. auch Art. 24 lit. b DBG ). Diese Vorschriften betreffen ausdrücklich die Kapitalversicherungen. Nach Art. 22 Abs. 1 DBG sind ferner steuerbar "alle Einkünfte aus der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge, mit Einschluss der Kapitalabfindungen und Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen". Es handelt sich um die Einkünfte aus der Säule 1, 2 und 3a entsprechend der Dreisäulen-Konzeption ( Art. 111 Abs. 1 BV , Art. 34 quater Abs. 1 aBV ; vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 1 und 4 zu Art. 22 DBG ). Diese Einkünfte werden voll besteuert, weil auch die Prämien, Einlagen und Beiträge zum Erwerb dieser Ansprüche vollumfänglich zum Abzug zugelassen werden ( Art. 33 Abs. 1 lit. d und e DBG ). Es handelt sich um das sog. Waadtländer-Modell, das mit dem Inkrafttreten der steuerrechtlichen Bestimmungen in Art. 81-83 BVG (SR 831.40) übernommen wurde (vgl. BGE 130 I 205 E. 7 S. 212 ff.; BGE 131 I 409 E. 5.1 S. 414 f.). Lediglich zu 40 Prozent steuerbar sind nach Art. 22 Abs. 3 DBG "Leibrenten sowie Einkünfte aus Verpfründung". Es geht um Formen der nicht gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3b). Diese Renten und Einkünfte werden nicht vollumfänglich als Einkommen besteuert, BGE 135 II 183 S. 186 weil die zu ihrer Finanzierung aufgewendeten Einlagen, Prämien und Beiträge im Rahmen des allgemeinen Abzuges für Versicherungsprämien und Zinsen von Sparkapitalien gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. g DBG nur beschränkt oder überhaupt nicht abgezogen werden können und weil sie eine grundsätzlich nicht steuerbare Kapitalrückzahlungskomponente enthalten. Die Abzugsmöglichkeit ist beschränkt, weil der Pauschalabzug insbesondere auch für die Prämien der Krankenkasse, der nicht obligatorischen Unfallversicherung und für die Zinsen von Sparkapitalien beansprucht werden muss ( BGE 130 I 205 E. 7.6.1 S. 216). Es handelt sich um eine pauschalierende Lösung, wie sie bereits im Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer enthalten war (vgl. Art. 21 bis Abs. 1 BdBSt und dazu ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl. 1982, N. 130 zu Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt ). 3.2 Art. 22 Abs. 3 DBG spricht nur von Leibrenten (und Einkünften aus Verpfründung). Die Praxis versteht den Begriff jedoch umfassend. Sie zählt dazu namentlich auch Rentenverträge, die dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) unterstehen (vgl. Art. 520 OR ). Die Leibrente im Sinne von Art. 516 ff. OR ist eine an das Leben der Person geknüpfte Verpflichtung zur Leistung zeitlich wiederkehrender Zahlungen zumeist in Form von Geld an den Rentengläubiger. Stirbt die versicherte Person, endet die Rentenverpflichtung und fällt ein noch vorhandenes Kapital an den Rentenschuldner, sofern keine Rückgewähr verabredet ist (Urteil 2A.366/2000 vom 15. November 2001 E. 2b, in: StE 2002 B 26.12 Nr. 6; Urteil 2C_596/2007 vom 24. Juni 2008 E. 3.1, in: RDAF 2008 II S. 390; je mit Hinweisen). Die Leibrente kann auch abgekürzt (temporär) abgeschlossen werden in dem Sinne, dass sie nach einer bestimmten Zeit ohnehin endet, sofern die Person nicht vorher stirbt. Voraussetzung ist jedoch, dass aufgrund des Alters mit dem vorzeitigen Versterben mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist. Andernfalls liegt faktisch eine "Zeitrente" vor. Eine solche auf eine bestimmte Zeit oder bis zu einem bestimmten Alter zu bezahlende Rente ist indessen keine Leibrente. Es handelt sich um eine reine Kapitalanlage, bei welcher ein um den Ertragsanteil (Zinsanteil) vergrössertes Kapital zurückbezahlt wird (RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 46 zu Art. 22 DBG ). Sie fällt mit der Ertragskomponente unter Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG ( BGE 131 I 409 E. 5.5.7 S. 422 mit Hinweisen; Urteil 2C_596/2007 vom 24. Juni 2008 E. 3.4, in: RDAF 2008 II S. 390). BGE 135 II 183 S. 187 4. Vorliegend geht es nicht um Rentenbetreffnisse, die besteuert werden, sondern um eine Kapitalleistung beim Rückkauf einer Rentenversicherung mit Einmalprämie. Zu prüfen ist, wie diese steuerlich zu behandeln ist. 4.1 Kapitalauszahlungen kommen vor beim Rückkauf der Versicherung oder in Form der sog. Rückgewähr, wenn beim vorzeitigen Tod des Versicherten das Kapital nicht an den Versicherer fällt. Solche Kapitalzahlungen können weder unter Art. 20 Abs. 1 lit. a noch Art. 24 lit. b DBG subsumiert werden, weil diese Bestimmungen nur die (rückkaufsfähigen) Kapitalversicherungen, nicht auch die Rentenversicherungen betreffen (vgl. E. 3.1 hiervor; GLADYS LAFFELY MAILLARD, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, N. 31 zu Art. 22 DBG ; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 26 zu Art. 24 DBG ; LINDA PETER-SZERENYI, Der Begriff der Vorsorge im Steuerrecht, 2001, S. 337). Obschon das DBG zwischen Kapitalversicherung und Rentenversicherung unterscheidet, definiert es diese beiden Begriffe nicht näher. Die Kapitalversicherung unterscheidet sich von der Rentenversicherung in der Art der Auszahlung. Bei der Kapitalversicherung hat der Versicherer im Versicherungsfall ein Kapital zu zahlen, während bei der Rentenversicherung ab dem vereinbarten Termin eine Rente geschuldet ist (URS R. BEHNISCH, Zur steuerlichen Behandlung des Rückkaufs und der Prämienrückgewähr von Rentenversicherungen, ASA 74 S. 101 [im Folgenden: Steuerliche Behandlung]; MAUTE/STEINER/RUFENER, Steuern und Versicherungen, 1999, S. 263 unten; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 59 zu Art. 22 DBG ). Da jedoch jede Rente in ein Kapital und jedes Kapital in eine Rente umgewandelt werden kann, kann es für die Unterscheidung zwischen Kapital- und Rentenversicherung - die übrigens im VVG nicht anzutreffen ist - auf die effektive Auszahlungsart nicht ankommen. Abzustellen ist somit darauf, ob eine Renten- oder eine Kapitalversicherung abgeschlossen worden ist (vgl. Urteil 2A.40/1998 vom 10. August 1998 E. 4c/aa, in: StE 1999 B 28 Nr. 6 = RDAF 1998 II S. 462; Urteil 2C_596/2007 vom 24. Juni 2008 E. 3.1, in: RDAF 2008 II S. 390; anderer Ansicht BEHNISCH, Steuerliche Behandlung, ASA 74 S. 116 mit Hinweis auf BGE 107 Ib 315 E. 3b S. 321). Kapitalzahlungen aus Rentenversicherungen fallen auch nicht unter Art. 22 Abs. 1 DBG . Die Vorschrift erfasst "alle Einkünfte aus BGE 135 II 183 S. 188 der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge, mit Einschluss der Kapitalabfindungen und Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen" und somit nach dem Wortlaut alle Einkünfte aus der ersten und der zweiten Säule sowie aus der gebundenen Selbstvorsorge, Säule 3a. Kapitalzahlungen aus Rentenversicherungen können auch nicht den "einmaligen oder wiederkehrenden Zahlungen bei Tod sowie für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile" gemäss Art. 23 lit. b DBG gleichgestellt werden. Diese Vorschrift ist auf eigentliche Risikoversicherungen zugeschnitten (vgl. BGE 131 I 409 E. 5.5.5). 4.2 Fallen Art. 20 Abs. 1 lit. a und Art. 22 Abs. 1 DBG als Besteuerungsgrundlage für Kapitalleistungen aus Rentenversicherungen ausser Betracht, ist die Anwendbarkeit von Art. 22 Abs. 3 DBG zu prüfen. Diese Vorschrift ("Leibrenten sowie Einkünfte aus Verpfründung sind zu 40 Prozent steuerbar") nennt die Kapitalleistungen aus Leibrenten nicht ausdrücklich, schliesst sie aber auch nicht aus. Bereits im Urteil 2A.40/1998 vom 10. August 1998 (in: StE 1999 B 28 Nr. 6 und RDAF 1998 II S. 462, E. 4c) hatte das Bundesgericht zu Art. 21 bis Abs. 1 lit. a und Abs. 3 erster Satz BdBSt - die mit den Art. 22 Abs. 3 und Art. 24 lit. b DBG vergleichbar sind - entschieden, dass weder das Gesetz Raum lasse noch sonst wie Anlass bestehe, für die Kapitalabfindungen aus Leibrenten von der für die Rentenzahlungen vorgesehenen Regelung abzuweichen. Diese Auffassung wurde im BdBSt noch gestützt durch den 2. Satz in Art. 21 bis Abs. 3, der für "Einkünfte aus Versicherung und Vorsorge in Form einmaliger Kapitalleistungen", die nicht Kapitalversicherungen sind, die "sinngemässe Anwendung" von Art. 21 bis Abs. 1 (und 2) BdBSt vorsah (das heisst, die Besteuerung zu drei oder vier Fünftel, sofern die Prämien und Beiträge zum Erwerb des Anspruchs ganz oder teilweise vom Steuerpflichtigen aufgebracht worden sind). Es ging im damals beurteilten Fall um die Besteuerung einer Kapitalzahlung aus dem Rückkauf einer Rentenversicherung (Urteil 2A.40/1998 vom 10. August 1998 E. 4c, in: StE 1999 B 28 Nr. 6 und RDAF 1998 II S. 462). Bis zu diesem Urteil wurden solche Kapitalleistungen in der Praxis der Kantone überwiegend als "Vermögensanfall aus rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen" qualifiziert, was keine Einkommenssteuerfolgen auslöste (vgl. JUNGO/MAUTE, Lebensversicherungen und Steuern, 2003, S. 68). BGE 135 II 183 S. 189 In BGE 131 I 409 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung für die harmonisierten Steuergesetze des Bundes bestätigt. Der Fall betraf zwar eine doppelbesteuerungsrechtliche Problematik: Ausgangspunkt war die Frage, welcher Teil der Rückgewährssumme als Einkommen dem Wohnsitzkanton des Empfängers zuzuweisen war. Das Bundesgericht hat indessen diese Frage nach harmonisierungsrechtlichen Gesichtspunkten beantwortet, das heisst in Auslegung insbesondere der Art. 22 Abs. 3 und Art. 24 lit. b DBG (bzw. Art. 7 Abs. 2 und 4 lit. d des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14] ) und den Rückgewährsbetrag aus einer Leibrentenversicherung im Todesfall im Umfang von 40 Prozent dem für die Besteuerung des Einkommens des Leistungsempfängers zuständigen Kanton (und 60 Prozent dieser Summe dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers) zugewiesen (vgl. BGE 131 I 409 E. 5.5.5 f. und 6.1 S. 420 ff.). Gestützt auf dieses Urteil hat die Schweizerische Steuerkonferenz (SSK) in ihrer Empfehlung vom 7. März 2006 diejenige vom 2./3. April 2003 der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angepasst und vorgeschlagen, BGE 131 I 40 Prozent der Rückgewährssumme im Todesfall als Kapitalleistung aus Vorsorge der separaten Einkommenssteuer zum Vorsorgetarif ( Art. 38 DBG ) zu besteuern (zitiert gemäss Kurzmitteilung Nr. 375 der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft vom 6. September 2006; zur Empfehlung der SSK vom 2./3. April 2003, vgl. PETRA HELFENSTEIN, Die Besteuerung der privaten Rentenversicherungen in der Schweiz - eine systematische Darstellung der kantonalen Unterschiede, StR 59/2004 S. 86 ff.). 4.3 Dieser Rechtsprechung - Besteuerung von Kapitalzahlungen beim Rückkauf von Rentenversicherungen zu 40 Prozent - ist allerdings auch Kritik erwachsen. Es wird geltend gemacht, sie könne zu Über- oder Unterbesteuerungen führen. Das Leistungsfähigkeitsprinzip werde namentlich verletzt, wenn beim Rückkauf nach kurzer Zeit das Kapital kleiner sei als die Einmalprämie (LAFFELY MAILLARD, a.a.O., N. 31 zu Art. 22 DBG ; s. auch AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 1b zu Art. 38 DBG S. 140 f.; LOCHER, a.a.O., N. 26 zu Art. 24 DBG ). Da die Rentenversicherung zudem auch das Langleberisiko abdecken müsse, was bei der Festsetzung der Pauschale von 40 Prozent habe berücksichtigt werden müssen, und dieses Risiko beim Rückkauf oder vorzeitigen Tod BGE 135 II 183 S. 190 wegfalle, erweise sich die Pauschale von 40 Prozent im Falle der Kapitalzahlung als zu hoch (URS R. BEHNISCH, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2005 [ad BGE 131 I 409 ], ZBJV 143/2007 S. 435). Es wird deshalb von einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, Kapitalleistungen aus Rentenversicherungen sollten nur mit ihrer Ertragskomponente besteuert werden. Die gesetzliche Grundlage wird in Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG (AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, a.a.O., N. 1b zu Art. 38 DBG S. 141) oder in Art. 16 Abs. 1 DBG erblickt (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 26 zu Art. 24 DBG mit weiteren Hinweisen). Nach BEHNISCH könnte der Vorbehalt in Art. 22 Abs. 4 DBG zu Gunsten von Art. 24 lit. b DBG dahingehend verstanden werden, dass die gesamte Leistung im Falle eines Rückkaufs steuerfrei sei (BEHNISCH, Steuerliche Behandlung, ASA 74 S. 117; ablehnend LOCHER, a.a.O., N. 26 zu Art. 24 DBG ; Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 165 ad Art. 22 E-DBG i.f.). Nach anderer Ansicht ist die Rechtsprechung zur Besteuerung von Kapitalleistungen aus Rentenversicherungen vertretbar (YVES NOËL, Double imposition intercantonale et internationale, ASA 76 S. 67 zu BGE 131 I 409 ), oder es wird geltend gemacht, dass die Lösung vom Gesetzgeber gewollt sei, weshalb nur eine Gesetzesänderung Abhilfe schaffen könne (LAFFELY MAILLARD, a.a.O., N. 31 zu Art. 22 DBG ). 4.4 Der Gesetzgeber ist bei der Festsetzung der Pauschale von Erfahrungswerten ausgegangen. Der Besteuerung von Leibrenten (sowie Einkünften aus Verpfründung) zu 40 Prozent nach Art. 22 Abs. 3 DBG liegen versicherungswirtschaftliche Überlegungen und Berechnungen zugrunde. Sie beruht auf dem Modellfall, dass im Alter von 62 Jahren eine Rentenversicherung begründet wird und nach zehn Jahren die Zinskomponente (je nach Geschlecht) leicht unter bzw. über 40 Prozent liegt, wobei in diesem Zeitpunkt rund die Hälfte der statistischen Lebenserwartung erreicht wird (AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, a.a.O., N. 4a zu Art. 22 DBG S. 95; HANS-JÜRG NEUHAUS, Die steuerlichen Massnahmen im Bundesgesetz vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998, ASA 68 S. 294; s. auch Urteil 2C_596/2007 vom 24. Juni 2008 E. 4.3, in: RDAF 2008 II S. 390). Möglich wäre auch die separate Berechnung der steuerbaren Zinskomponente, doch wäre das mit einem erheblichen administrativen Aufwand verbunden, zumal die Berechnung getrennt nach Rentenbeginn, Alter und Geschlecht erfolgen müsste BGE 135 II 183 S. 191 (vgl. NEUHAUS, a.a.O., S. 295). Die Besteuerung der Rentenzahlungen nach einem pauschalierten Ansatz, wie ihn der Gesetzgeber vorgesehen hat, wird denn auch in der Literatur soweit ersichtlich nicht grundsätzlich kritisiert (mit Ausnahme des Satzes von 40 Prozent, der zum Teil noch immer als zu hoch betrachtet wird, HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, § 14 N. 103 S. 339). Die erwähnte Kritik richtet sich vielmehr gegen die Anwendung der pauschalen Besteuerung nach Art. 22 Abs. 3 DBG auch auf Kapitalzahlungen aus Rentenversicherungen. 4.5 Die von der Doktrin vorgetragenen Bedenken sind durchaus ernst zu nehmen. Eine vollumfängliche Freistellung der Besteuerung der Kapitalrückzahlung aus Leibrenten analog Art. 24 lit. b DBG - wie von einem Teil der Lehre gefordert - kann indessen nicht in Frage kommen. Eine gesetzliche Grundlage besteht nicht, um diese für die Kapitalversicherungen geltende Regelung analog auf Rentenversicherungen anzuwenden (LAFFELY MAILLARD, a.a.O., N. 31 zu Art. 22 DBG ; LOCHER, a.a.O., N. 26 zu Art. 24 DBG ). Art. 24 lit. b DBG gilt nur für die rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen und nicht für Rentenversicherungen (anderer Meinung BEHNISCH, Steuerliche Behandlung, ASA 74 S. 114 ff., der in wirtschaftlicher Betrachtungsweise [S. 116] argumentiert, dass mit dem Rückkauf der Versicherung das versicherte Langelebrisiko dahinfällt und sich damit die Rentenversicherung nicht mehr von einer Kapitalversicherung unterscheide). An sich könnte die Zinskomponente über die Generalklausel von Art. 20 Abs. 1 DBG auch direkt und in ihrer tatsächlichen Höhe besteuert werden. Zu den "Erträgen aus beweglichem Vermögen" im Sinne dieser Bestimmung gehören grundsätzlich alle "Zinsen aus Guthaben". Die Aufzählung in lit. a-f hat bloss exemplifikativen Charakter. Dem steht indessen entgegen, dass nach Ablauf der Aufschubphase (mit Beginn der Rentenzahlungen) die pauschalierende Methode der Besteuerung eingreift ( Art. 22 Abs. 3 DBG ). Es ist daher mit Blick auf einen Rückkauf oder eine Rückgewähr in der Rentenphase ausgeschlossen, dass die in den Rentenzahlungen enthaltenen Ertragskomponenten pauschal, die in den Kapitalzahlungen enthaltenen Ertragskomponenten hingegen konkret berechnet werden. Eine derartige Mischrechnung wäre auch mit praktischen Schwierigkeiten verbunden. Das Bundesgericht hat einen solchen Methodendualismus in BGE 131 I 409 E. 6.1 S. 422 f. daher abgelehnt. Abhilfe schaffen könnte nur der Gesetzgeber, sofern sich die BGE 135 II 183 S. 192 pauschale Besteuerung von 40 Prozent gesamthaft oder in Bezug auf Kapitalzahlungen als zu hoch erweisen sollte. Den Unzulänglichkeiten des Gesetzes kann auch dadurch Rechnung getragen werden, dass bei Leibrenten von kurzer Dauer (weniger als fünf Jahre, vgl. Art. 20 Abs. 1 lit. a zweiter Satz DBG), die schwerlich der Vorsorge zugerechnet werden können und die sich den "Zeitrenten" annähern, nur die Zinskomponente als "Ertrag aus beweglichem Vermögen" im Sinne von Art. 20 Abs. 1 DBG erfasst wird (vgl. vorn E. 3.2). Die Aufzählung in Art. 20 Abs. 1 lit. a-f DBG hat, wie erwähnt, nicht abschliessenden Charakter (zum Begriff "Zeitrente", s. auch Urteil 2A.366/2000 vom 15. November 2001 E. 2b, in: StE 2002 B 26.12 Nr. 6; Urteil 2C_596/2007 vom 24. Juni 2008 E. 3.4, in: RDAF 2008 II S. 390; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 46 zu Art. 22 DBG ). 5. 5.1 Der Beschwerdeführer, geboren am 22. November 1943, schloss den Vertrag mit der Versicherungsgesellschaft für die Rentenversicherung in US-Dollar im Alter von 57 Jahren am 26. Januar 2001 ab. Versicherte Person und Versicherungsnehmer war der Beschwerdeführer. Der Rentenbeginn für die monatlichen Rentenzahlungen wurde auf den 20. Dezember 2005 festgelegt. Die letzte Rente wäre am 20. November 2022 fällig geworden. Im Todesfall während der Aufschubsphase (Ansparphase) wäre das Deckungskapital, im Todesfall während der Rentendauer der Rückkaufswert fällig geworden. Ab dem 20. Dezember 2022 wäre die Versicherung als Leibrente zugunsten der versicherten Person, solange diese lebte, weitergeführt worden. Finanziert wurde die Versicherung durch den Beschwerdeführer mit einer Einmaleinlage von USD 260'000.- (einschliesslich Stempelabgabe). Da die Überschüsse offenbar nicht den Erwartungen entsprachen, stellte der Beschwerdeführer am 16. Dezember 2005, also noch vor der ersten Rentenzahlung (20. Dezember 2005), ein Gesuch um Rückkauf der Versicherung. Gemäss Ziff. 8.4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen entspricht der Rückkaufswert der mit einer Einmalprämie finanzierten Versicherung beim Rückkauf vor dem Rentenbeginn dem Deckungskapital vermindert um den allfälligen Zinsrisikoabzug. Beim Rückkauf nach Rentenbeginn entspricht der Rückkaufswert dem Barwert der noch zu leistenden Renten. Am 23. Januar 2007 wurde dem Beschwerdeführer der Rückkaufswert im Betrag von USD 305'630.- von der Versicherung ausbezahlt. BGE 135 II 183 S. 193 Nicht zutreffend ist im Übrigen die Feststellung des Beschwerdeführers, er habe aus dieser Versicherung einen Verlust erlitten. In der Rechnungswährung (USD) erzielte er vielmehr einen Gewinn. 5.2 Gemäss Art. 90 Abs. 1 VVG ist der Versicherer verpflichtet, jede Lebensversicherung, für welche die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind, auf Begehren des Anspruchsberechtigten ganz oder teilweise in eine beitragsfreie Versicherung umzuwandeln. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift kann der Versicherungsnehmer statt der Umwandlung auch den Rückkauf wählen (sofern der Vertrag einen Rückkaufswert hat). Der Rückkauf führt somit zur Vertragsbeendigung unter Vergütung des individuellen Rückkaufswerts durch das Versicherungsunternehmen (s. auch ANDREA EISNER-KIEFER, Beendigung des Versicherungsvertrages, ZSR 126/2007 I S. 384; Gesamtrevision des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag [VVG], Erläuternder Bericht der Expertenkommission vom 31. Juli 2006, in: Totalrevision VVG, Ein Wurf für die nächsten 100 Jahre?, Beiträge zur Tagung vom 23. November 2006, Anhang S. 88). 5.3 Von der Möglichkeit des Rückkaufs hat auch der Beschwerdeführer Gebrauch gemacht mit der Folge, dass der Versicherungsvertrag mit dem Rückkaufsgesuch an den Versicherer beendet wurde. Damit hatte der Vertrag weniger als fünf Jahre Bestand. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Parteien den Vertrag über den Rückkaufszeitpunkt hinaus weitergeführt hätten oder dass bereits Rentenbetreffnisse zur Auszahlung gelangt wären. Vielmehr weist auch der Beschwerdeführer darauf hin, dass ihm das Deckungskapital, vermindert um den allfälligen Zinsrisikoabzug, ausbezahlt worden sei. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob die Rückkaufssumme unter die "Einkünfte aus Vorsorge" (vgl. Titel vor Art. 22 DBG ) fällt. Art. 22 Abs. 3 DBG findet nur auf Versicherungsverhältnisse Anwendung, die der Vorsorge dienen. Das muss auch für die Kapitalzahlung aus der Ablösung einer Leibrente gelten. Der Begriff der Vorsorge ist in den Steuergesetzen nicht allgemein definiert. Immerhin legt Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG für die rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen mit Einmalprämie fest, wann eine solche Versicherung der "Vorsorge dient". Rückkaufsfähige Kapitalversicherungen mit Einmalprämie sind im Erlebensfall oder bei Rückkauf einkommenssteuerfrei, sofern sie der Vorsorge dienen BGE 135 II 183 S. 194 ( Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG ). Als der Vorsorge dienend gilt gemäss dieser Vorschrift die Auszahlung der Versicherungsleistung ab dem vollendeten 60. Altersjahr des Versicherten auf Grund eines mindestens fünfjährigen Vertragsverhältnisses, das vor Vollendung des 66. Altersjahres begründet wurde. In diesem Fall sind die Leistungen aus der Versicherung einkommenssteuerfrei (Art. 20 Abs. 1 lit. a zweiter und dritter Satz DBG). Es rechtfertigt sich, im vorliegenden Fall, hilfsweise (analog) auf diese Begriffsumschreibung abzustellen. Auch wenn es sich nicht um eine Kapital-, sondern eine Rentenversicherung handelt, müssen doch vergleichbare Verhältnisse hergestellt werden. Erforderlich wäre ein mindestens fünf Jahre andauerndes Vertragsverhältnis (in diesem Sinn Urteil 2C_596/2007 vom 24. Juni 2008 E. 4.5, in RDAF 2008 II S. 390). Diese Frist ist im vorliegenden Fall nicht eingehalten worden. Es rechtfertigt sich daher nicht, dem vorliegend streitigen Vertragsverhältnis, das weniger als volle fünf Jahre gedauert hat, den Vorsorgecharakter zuzuerkennen. Art. 22 Abs. 3 DBG findet auf die vorliegende Rückkaufsleistung keine Anwendung. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als mit der pauschalen Besteuerung von 40 Prozent der Rückkaufssumme nach einer Laufzeit von nicht einmal vollen fünf Jahren offensichtlich mehr als nur die Ertragskomponente besteuert wird. 5.4 Es stellt sich die Frage, wie die Kapitalleistung zu besteuern ist. Als Kapitalversicherung kann die vom Beschwerdeführer geschlossene Rentenversicherung nicht betrachtet werden. Entscheidend ist, dass eine Rentenversicherung, keine Kapitalversicherung abgeschlossen wurde (vgl. vorstehende E. 4.1). Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG (Besteuerung rückkaufsfähiger Kapitalversicherung ohne Vorsorgecharakter mit der Ertragskomponente) ist auf die Rentenversicherung daher nicht direkt anwendbar. Da der Versicherung der Vorsorgecharakter fehlt, kommt auch Art. 24 lit. b DBG nicht in Betracht. Die Aufzählung in Art. 20 Abs. 1 DBG hat indessen lediglich exemplifikativen Charakter, wie aus dem Einleitungssatz hervorgeht ("insbesondere"). Es ist daher nicht ausgeschlossen, die Rückkaufssumme nur mit der Ertragskomponente der Einkommenssteuer zu unterstellen. Die gesetzliche Grundlage findet sich in Art. 20 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 DBG . Da die Renten noch nicht zu laufen begonnen haben und das Rentenstammrecht unangetastet ist, stellen sich bei deren Berechnung keine besonderen Schwierigkeiten.

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Urteilskopf 105 Ia 98 19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 2 mai 1979 en la cause X. contre Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (recours de droit public)

Regeste Untersuchungshaft; Beschränkung des Rechts auf Kontakt mit dem Verteidiger. Art. 6 Abs. 3 lit. b EMRK ; die aus dem ungeschriebenen Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit abgeleiteten Prinzipien sind auch bei der Auslegung der Konvention beizuziehen. Auslegung des Art. 22 Ziff. 2 der freiburgischen StPO; diese Bestimmung erlaubt es grundsätzlich nicht, dem Beschuldigten jeden mündlichen Kontakt mit seinem Anwalt bis zum Abschluss der Untersuchung zu verbieten.

Sachverhalt ab Seite 98 BGE 105 Ia 98 S. 98 Par requête du 6 décembre 1978, l'avocat de X. demanda au juge d'instruction de mettre ce dernier en liberté provisoire, de lui donner accès au dossier et de lui accorder la possibilité de conférer avec son client. Par décision du 15 décembre 1978, le BGE 105 Ia 98 S. 99 magistrat instructeur refusa la liberté provisoire, ainsi que la libre communication du prévenu avec son défenseur, sans se prononcer sur la demande d'accès au dossier. Le 30 novembre 1978, X. fut incarcéré à la prison centrale de Fribourg et maintenu sous le régime de la détention préventive. X. recourut contre cette décision auprès de la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal, qui rejeta le recours par arrêt du 29 décembre 1978. La juridiction cantonale considéra en substance que ses restrictions étaient proportionnées au but d'intérêt public recherché. X. forme un recours de droit public contre la décision de la Chambre d'accusation et requiert le Tribunal fédéral de l'annuler dans la mesure où elle lui interdit de communiquer librement avec son défenseur. La Chambre d'accusation se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant ne se plaint pas d'être victime d'une violation de la loi cantonale, mais il soutient que la décision attaquée, portant atteinte à la liberté personnelle, viole le principe de la proportionnalité, ainsi que l'art. 6 par. 3 lettres b et subsidiairement c de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), car le refus d'autoriser toute communication orale avec son avocat est contraire au droit de l'accusé à disposer des facilités nécessaires à la préparation de sa défense. Selon l' art. 22 ch. 2 CPP frib., dès la clôture de l'enquête, le défenseur peut communiquer librement avec le prévenu, sous réserve des mesures destinées à empêcher l'évasion. A vrai dire, cette disposition, prise à la lettre, n'apparaît pas interdire au juge d'instruction d'autoriser le défenseur à communiquer librement avec le prévenu, avant même la clôture de l'enquête; elle donne à ce dernier le droit de communiquer après cette clôture. Il n'en demeure pas moins que les autorités fribourgeoises l'interprètent en ce sens qu'elle s'opposerait à la libre communication aussi longtemps que l'enquête est en cours. Il y a lieu dès lors d'examiner si cette interprétation restreint la liberté des prévenus au-delà de ce qu'exigent les besoins de l'enquête et si, de ce fait, elle peut consacrer une violation du principe de la proportionnalité. BGE 105 Ia 98 S. 100 2. Dans ses arrêts X. c. Genève du 22 janvier 1975 ( ATF 101 Ia 49 ) et Bonzi c. Vaud du 23 février 1977 ( ATF 103 Ia 294 ), le Tribunal fédéral a considéré que la mise au secret d'un détenu, ayant pour principal effet l'interruption des communications entre ce dernier et son conseil, constitue une atteinte grave à la liberté personnelle, d'où il résulte qu'il appartient au Tribunal fédéral de statuer sur les griefs du recourant avec plein pouvoir d'examen. A la différence des législations cantonales applicables dans ces deux espèces, la législation fribourgeoise ne prévoit pas que l'interdiction de communication entre l'inculpé et son défenseur ne peut être ordonnée que "dans les cas d'une gravité exceptionnelle et pour les besoins de l'enquête" ( art. 152a CPP gen., actuellement, dans une teneur quelque peu différente, art. 149 CPP du 29 septembre 1977) ou "lorsque les besoins de l'instruction l'exigent" ( art. 79 CPP vaud.). La législation fribourgeoise diffère aussi, dans la même mesure, de la législation fédérale, qui prévoit que "le juge d'instruction peut exceptionnellement limiter ou faire cesser pour un temps déterminé ces communications, lorsque l'intérêt de l'instruction l'exige" ( art. 117 PPF ; voir aussi art. 58 DPA ). On vient de voir que dans le canton de Fribourg, selon l'interprétation donnée à la loi par les autorités cantonales, l'interdiction de communiquer est automatique aussi longtemps que le juge d'instruction n'a pas mis fin à son activité. Comme le Tribunal fédéral l'a relevé à diverses reprises, le détenu étant soumis, du fait même de sa détention, à des mesures de contrainte restreignant sa liberté personnelle, il ne doit cependant, en vertu de la règle de la proportionnalité, pas être soumis à des mesures restrictives allant au-delà de ce qu'exige le but de l'incarcération; lorsqu'il est en détention préventive, il s'agit des mesures qui sont destinées à assurer le déroulement de l'instruction d'une affaire pénale. Dès lors, pour autant que la loi autorise l'interruption des communications entre l'inculpé et son défenseur, une telle interruption ne peut être prononcée que s'il existe des raisons spéciales à cet effet. Une interdiction de communiquer ne peut être prévue d'une façon générale, pendant toute la durée de l'enquête, et sans qu'elle soit commandée par les nécessités du cas particulier; elle ne peut d'autre part être prononcée que pour éviter un danger de collusion et non, par exemple, pour exercer sur le prévenu une pression en vue de l'obliger à parler. BGE 105 Ia 98 S. 101 Il résulte de ces considérations que, dans la mesure où la disposition de l' art. 22 CPP frib. devrait être interprétée comme signifiant que, d'une manière générale, une personne mise en détention préventive ne peut recevoir la visite de son défenseur qu'après la clôture de l'enquête pénale, une telle disposition serait contraire au principe de la liberté personnelle, ou plus exactement contreviendrait à la règle de la proportionnalité dans l'application de ce principe; elle devrait donc être considérée comme inconstitutionnelle. En revanche, si on l'interprète en ce sens qu'avant la clôture de l'enquête l'inculpé n'a pas un droit absolu de communiquer en toutes circonstances avec son défenseur, la disposition n'est pas inconstitutionnelle comme telle, mais il s'agit alors d'examiner dans chaque cas particulier si le refus d'autoriser la communication, prononcé par le juge d'instruction ou par la Chambre d'accusation, est ou non contraire à la règle de la proportionnalité, compte tenu des circonstances du cas et des motifs qui, selon l'autorité judiciaire, s'opposeraient à ce que cette communication soit autorisée. 3. a) L'art. 6 par. 3 lettre c CEDH, invoqué à titre subsidiaire par le recourant, n'entre manifestement pas en considération dans le cas présent, car X. a l'assistance d'un défenseur de son choix. b) L' art. 6 par. 3 lettre b CEDH garantit à tout accusé l'exercice du droit de "disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense". Concernant la violation alléguée de cette disposition, il convient tout d'abord de relever que jusqu'ici les organes institués par la convention ne semblent pas avoir eu l'occasion de se prononcer d'une façon précise sur le point de savoir dans quelle mesure, au stade de l'instruction préliminaire, la libre communication de l'inculpé avec son défenseur est garantie. La question a été abordée, sans avoir été réellement tranchée, dans certaines décisions de la Commission européenne des droits de l'homme (cf. notamment Ann. CEDH 9/1966, p. 263). A la différence de l'Ensemble des règles minima pour le traitement des détenus, approuvé par le Comité des ministres du Conseil de l'Europe le 19 janvier 1973 (règle no 93), et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (art. 14 par. 3 lettre e]), auquel la Suisse n'a pour l'instant pas adhéré, la Convention européenne des droits de l'homme ne contient pas de dispositions spécifiques sur les communications entre BGE 105 Ia 98 S. 102 l'inculpé et son défenseur. Il n'en demeure pas moins que, dans la mesure notamment où l' art. 5 par. 4 CEDH autorise toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention à introduire un recours devant un tribunal, une telle faculté de recours serait illusoire si l'intéressé n'avait pas, aussi longtemps que l'enquête n'est pas terminée, la possibilité de s'entretenir avec un avocat pour permettre à ce dernier d'agir. Il faut dès lors admettre que l' art. 6 par. 3 lettre b CEDH serait par là violé (cf. PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, p. 179 ss.; SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, RDS 94/1975, p. 507, no 158). Dans son rapport relatif à la convention, le Conseil fédéral a relevé que "le droit de la défense entraîne normalement celui de communiquer librement avec son défenseur. Les cantons qui autorisent le juge d'instruction à ordonner, dans des cas exceptionnels et pour les besoins de l'enquête, la mise au secret de l'inculpé pourraient dès lors rencontrer certaines difficultés suivant l'usage que leurs autorités feront de cette faculté" (FF 1968 II 1120). On peut donc considérer que les principes déduits de la garantie de la liberté personnelle résultant du droit constitutionnel non écrit de la Confédération valent aussi dans l'interprétation de la convention. Dans le cas présent, le juge d'instruction n'a pas estimé que des circonstances de fait constituaient un obstacle à la libre communication, mais s'est seulement considéré comme lié par l' art. 22 ch. 2 CPP frib. Quant à la Chambre d'accusation, tout en admettant que cette disposition interdit la libre communication de l'inculpé avec le défenseur pendant la durée de l'enquête, elle s'est néanmoins demandé si la loi fribourgeoise n'est pas contraire aux droits reconnus à la défense par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Elle s'est référée, ce faisant, à l'arrêt Minelli, où le Tribunal fédéral, examinant l'applicabilité de l'Ensemble des règles minima pour le traitement des détenus, a relevé que si ces règles ne lient pas les Etats membres du Conseil, il y a lieu néanmoins d'en tenir compte dans la concrétisation des droits fondamentaux découlant de la constitution fédérale, de sorte que le Tribunal fédéral ne saurait les ignorer ( ATF 102 Ia 284 ). Elle a toutefois jugé qu'en l'espèce, il existait des motifs importants de déroger à ces règles, car la libre communication pouvait entraver sérieusement l'action pénale, notamment l'arrestation des complices. BGE 105 Ia 98 S. 103 Dans le cas particulier, l'inculpé a été arrête le 23 novembre 1978 et la Chambre d'accusation a rendu sa décision le 29 décembre 1978. Il s'est donc écoulé entre ces deux dates cinq semaines. Or, les motifs invoqués par la juridiction cantonale pour justifier le refus de toute communication orale entre l'inculpé et son défenseur ne permettent pas de prolonger cette mesure pendant une telle durée, à moins qu'elle n'ait eu des raisons spéciales de se méfier de l'avocat choisi, ce qui n'a pas été allégué. Au contraire, la Chambre d'accusation, dans sa réponse au recours, déclare elle-même que "la décision du juge d'instruction ne procède en rien d'une suspicion quelconque envers l'avocat du recourant". Dès lors, si le fait que l'inculpé a commis de graves infractions et que ses complices n'ont pas encore été arrêtés justifie son maintien en détention préventive, il ne permet en aucun cas de le priver de tout contact oral avec son avocat sans fixer de limite dans le temps. Certes, la juridiction cantonale souligne que X. a le droit de communiquer par écrit avec l'extérieur et de recevoir tout le courrier, sous le contrôle du juge d'instruction. Mais il est évident que la possibilité de communiquer par écrit ne saurait remplacer la libre communication pour un détenu qui entend s'entretenir avec son avocat de ses moyens de défense ou de la possibilité de requérir sa mise en liberté. Dans ces circonstances, il n'a pas été établi par les autorités fribourgeoises que ce soit à titre exceptionnel et pour le temps nécessaire aux besoins de l'enquête que le droit du recourant à communiquer librement avec son défenseur a été supprimé, ni qu'une telle mesure soit justifiée par des intérêts publics prépondérants. Dès lors, le moyen tiré de la violation du principe de la proportionnalité doit être admis. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.

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Urteilskopf 102 V 175 42. Urteil vom 8. Oktober 1976 i.S. Hürlimann gegen Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes und Kantonale Rekurskommission Basel für die Ausgleichskassen

Regeste Art. 11 IVG und 2 Abs. 5 IVV. Haftung für Gesundheitsschäden, die durch eine von einer Sozialversicherung angeordnete medizinische Vorkehr verursacht worden sind.

Sachverhalt ab Seite 176 BGE 102 V 175 S. 176 A.- Der 1924 geborene Hürlimann musste sich im Oktober 1972 in der Neurochirurgischen Poliklinik Basel einer Diskektomie Th 10 bis Th 12 unterziehen. Postoperativ kam es zu einer Nachblutung mit konsekutiver progressiver Paraparese der untern Extremitäten. Daher wurde er zur weitern Rehabilitation ins Paraplegikerzentrum verlegt. Die physiotherapeutische Nachbehandlung erfolgte in verschiedenen Heil- und Rehabilitationsanstalten. Die Invalidenversicherung gewährte ihm erstmals mit Verfügung der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes vom 28. März 1973 diverse Leistungen, u.a. Kostengutsprache für den Aufenthalt im Paraplegikerzentrum Basel für die Zeit vom 28. November 1972 bis 31. Januar 1973 und für die Nachbehandlung bis 31. Mai 1973. Später wurde die Kostengutsprache wiederholt verlängert. Am 17. Juli 1974 verfügte die Ausgleichskasse die Übernahme der Kosten eines Aufenthaltes im Paraplegikerzentrum zum Blasentraining für den Zeitraum 29. April bis 9. Mai 1974. Mit Schreiben vom 11. Juni 1975 schilderte der Versicherte der Invalidenversicherungs-Kommission den Verlauf der seines Erachtens als Folge einer Blasendruckmessung im Dezember 1974 aufgetretenen Harnweginfektion. Dem Sinne nach ersuchte er um medizinische Massnahmen zu deren Behandlung. Die Ausgleichskasse verfügte indessen am 6. August 1975, dass das Blasentraining und die Medikamente der Behandlung des Leidens an sich dienten und daher nicht der Invalidenversicherung belastet werden könnten. B.- Der Versicherte zog diese Verfügung beschwerdeweise an die kantonale Rekurskommission Basel für die Ausgleichskassen weiter, indem er geltend machte, die Blasendruckmessung, die zur Infektion geführt habe, sei im Zusammenhang mit der von der Invalidenversicherungs-Kommission bewilligten medizinischen Eingliederungsmassnahme durchgeführt worden. Die Vorinstanz hat die Beschwerde am 30. Oktober 1975 abgewiesen mit der Begründung: Vom Mai bis Mitte Dezember 1974 sei der Versicherte beschwerdefrei gewesen. Die Infektion, für die er Leistungen verlange, sei im besten BGE 102 V 175 S. 177 Fall die Folge einer im Dezember 1974 erfolgten Nachuntersuchung, die nicht von der Invalidenversicherung angeordnet worden sei. Art. 11 Abs. 1 IVG sei somit nicht anwendbar. C.- Der Versicherte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Ersatz der Heilungskosten gemäss Art. 11 Abs. 1 IVG . Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Harnweginfektion, für deren Behandlung er Kostengutsprache verlangt, auf eine Blasendruckmessung zurückzuführen sei. Diese Untersuchung habe "in ursächlichem und notwendigem Zusammenhang" mit der ihm am 17. Juli 1974 als medizinische Massnahme verfügungsweise gewährten Kostengutsprache für den Aufenthalt im Paraplegikerzentrum zum Blasentraining gestanden. Die Invalidenversicherung sei daher gemäss Art. 11 Abs. 1 IVG leistungspflichtig. Demgegenüber meint das Bundesamt, das Blasentraining sei bisher nur im Rahmen von Art. 2 Abs. 5 IVV übernommen worden; die in Art. 11 Abs. 1 IVG statuierte Haftung für das Eingliederungsrisiko erstrecke sich nicht auf Behandlungsvorkehren im Sinne der zitierten Verordnungsvorschrift. 2. a) Nach Art. 11 Abs. 1 IVG hat der Versicherte Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, die durch Eingliederungsmassnahmen verursacht werden. Zu diesen Eingliederungsmassnahmen gehören u.a. jene medizinischen Vorkehren, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren ( Art. 12 Abs. 1 IVG ). Art. 2 Abs. 5 IVV enthält eine Ausnahme zu diesem Grundsatz in dem Sinne, dass bei Anstaltspflege die Versicherung für die Zeit, während welcher der Aufenthalt vorwiegend der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen dient, auch Vorkehren übernehmen muss, die der Behandlung des Leidens an sich dienen, selber also keine Eingliederungsmassnahmen BGE 102 V 175 S. 178 sind. Diese ausnahmsweise Übernahme eigentlicher Leidensbehandlung wurde in der Verordnung offensichtlich aus Gründen der Praktikabilität und der Billigkeit im Sinne eines Entgegenkommens gegenüber den Versicherten statuiert. Es läge daher nahe, die in Art. 11 Abs. 1 IVG vorgesehene Haftung nicht über den Wortlaut dieser Bestimmung hinaus auszudehnen auf Heilungskosten für Krankheiten oder Unfälle, welche durch die nur im Ausnahmefall von Art. 2 Abs. 5 IVV zu gewährende Leidensbehandlung verursacht werden. b) Anderseits ist zu beachten, dass die Invalidenversicherung nach Art. 11 Abs. 1 IVG selbst dann für die durch Eingliederungsmassnahmen verursachten Krankheiten und Unfälle haftet, wenn jene Vorkehren zu Unrecht als Eingliederungsmassnahmen qualifiziert und zugesprochen worden sind ( BGE 102 V 172 , 99 V 212, EVGE 1968 S. 199, 1965 S. 77, 1962 S. 48; ZAK 1972 S. 674, 1971 S. 369, 1968 S. 688; unveröffentlichtes Urteil vom 28. Juli 1975 i.S. Genilloud). Würde jedoch eine Vorkehr richtigerweise als Behandlung des Leidens an sich qualifiziert und gestützt auf Art. 2 Abs. 5 IVV zu Recht gewährt, so wäre die Haftung der Invalidenversicherung bei wörtlicher Anwendung von Art. 11 Abs. 1 IVG - nach den Darlegungen im vorliegenden Absatz - für eine durch jene Vorkehr verursachte Gesundheitsschädigung nicht gegeben. Diese Betrachtungsweise lässt sich mit der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 11 Abs. 1 IVG aber nicht vereinbaren, dies vor allem auch aus den folgenden Überlegungen. Unter Umständen wünscht ein Versicherter medizinische Massnahmen gemäss Art. 12 IVG gar nicht und unterzieht er sich ihnen nur im Hinblick auf die versicherungsmässigen Sanktionen, die das Gesetz jenem Invaliden androht, welcher die Eingliederung erschwert oder gar verunmöglicht (vgl. Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 1 IVG ). Ferner ist zu beachten, dass der Verursachung von Krankheiten und Unfällen durch Eingliederungsmassnahmen nicht nur objektive Gegebenheiten, sondern zusätzlich ein Verschulden von Invalidenversicherungs-Organen bzw. Invalidenversicherungs-Durchführungsstellen zugrunde liegen kann. Würde die oben dargelegte Praxis zu Art. 11 Abs. 1 IVG aufgegeben, so entständen in den Fällen der Beteiligung eines Verschuldens von Invalidenversicherungs-Organen bzw. Invalidenversicherungs-Durchführungsstellen BGE 102 V 175 S. 179 bei zu Unrecht angeordneten und fehlerhaft durchgeführten medizinischen Eingliederungsmassnahmen kaum befriedigend lösbare Haftungsfragen. Die gleiche Situation ergäbe sich aber auch bei grundsätzlicher Verneinung der Haftung, wenn eine Leidensbehandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 5 IVV aus schuldhaftem Verhalten von Invalidenversicherungs-Organen bzw. Invalidenversicherungs-Durchführungsstellen zu Krankheiten oder Unfällen und entsprechenden Heilungskosten führen würde. Diese Überlegungen rechtfertigen es, die in Art. 11 Abs. 1 IVG statuierte Haftung der Invalidenversicherung auch auf den Ersatz von Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle auszudehnen, welche durch eine gemäss Art. 2 Abs. 5 IVV von der Invalidenversicherung zu übernehmende Behandlung des Leidens an sich verursacht werden. 3. Das bedeutet, dass die Invalidenversicherung für die Behandlung der Harnweginfektion des Beschwerdeführers aufzukommen hat, sofern der Infekt mit Wahrscheinlichkeit auf eine von der Invalidenversicherung angeordnete medizinische Eingliederungsmassnahme zurückzuführen ist. Dazu enthalten die Akten keine hinreichend zuverlässigen Anhaltspunkte. Es wird Sache der Invalidenversicherungs-Kommission sein, dies durch Einholung zusätzlicher Arztberichte näher abzuklären und alsdann über den Anspruch des Beschwerdeführers neu verfügen zu lassen. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission Basel für die Ausgleichskassen vom 30. Oktober 1975 und die Kassenverfügung vom 6. August 1975 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Aktenergänzung gemäss den Erwägungen, über den Anspruch des Versicherten neu verfüge.

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ffb9455f-dde3-4bd2-8b7b-71c15143c86b

Urteilskopf 108 II 225 48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1982 i.S. Griesser AG gegen Traber AG (Berufung)

Regeste Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG . Verwarnungen wegen angeblicher Patentverletzung sind nur dann als unlauterer Wettbewerb zu qualifizieren, wenn der Patentinhaber um die Nichtigkeit des Patentes weiss oder an dessen Rechtsbeständigkeit zumindest ernsthaft zweifeln muss.

Sachverhalt ab Seite 225 BGE 108 II 225 S. 225 A.- Die Griesser AG ist Inhaberin des Schweizer Patentes Nr. 577 104, das einen von ihr hergestellten Faltrolladen betrifft. Die Traber AG fabriziert ebenfalls Rolladen, in denen die Griesser AG eine Verletzung ihres Patentes erblickte. Die Traber AG liess dies nicht gelten und warf ihrer Konkurrentin unter anderem BGE 108 II 225 S. 226 unlauteren Wettbewerb vor. Im April 1977 klagte sie beim Obergericht des Kantons Thurgau gegen die Griesser AG auf Feststellung, dass das Patent Nr. 577 104 nichtig sei (Ziff. 1) und dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb begehe, indem sie tatsächliche oder mögliche Geschäftspartner der Klägerin vor den Folgen einer angeblichen Patentverletzung mündlich und schriftlich warnen lasse (Ziff. 2). Sie verlangte ferner, der Beklagten solche Warnungen bei Strafe zu verbieten (Ziff. 3), sie zu Schadenersatz zu verurteilen (Ziff. 4) und das Urteil veröffentlichen zu lassen (Ziff. 5). Das Obergericht hiess die Klage am 12. Mai 1981 teilweise gut, indem es das Feststellungsbegehren schützte, die übrigen Rechtsbegehren der Klägerin aber abwies. B.- Die Griesser AG hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, der sich die Traber AG mit den Anträgen angeschlossen hat, ihre Rechtsbegehren 2-5 ebenfalls gutzuheissen. Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Traber AG hält die von der Griesser AG ausgesprochenen Verwarnungen wegen der Nichtigkeit des Streitpatentes Nr. 577 104 für objektiv rechtswidrig und zudem ein Verschulden der Griesser AG für gegeben. Sie wirft dem Obergericht vor, ihre Klagebegehren wegen unlauteren Wettbewerbs zu Unrecht abgewiesen und dadurch Art. 1 und 2 UWG verletzt zu haben. a) Wird ein Patent vom Richter auf Klage hin nichtig erklärt, so fällt es ex tunc dahin. Sein Eintrag hat nicht nur als anfechtbar, sondern wegen objektiver Rechtswidrigkeit der Patenterteilung von Anfang an als nichtig zu gelten (BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl. II S. 187). In diesem Sinne hat das Bundesgericht auch in andern Bereichen des Immaterialgüterrechts entschieden ( BGE 91 II 7 ff., BGE 76 II 173 ff.). Verwarnungen, wie die von der Griesser AG veranlassten, sind deshalb objektiv rechtswidrig, wenn auf Nichtigkeit des streitigen Patentes erkannt wird. Das genügt indes nicht, um Verwarnungen wegen angeblicher Patentverletzung als unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG auszugeben. Nach der Rechtsprechung, die von der Traber AG nicht beanstandet wird, ist diesfalls vielmehr erforderlich, dass der Patentinhaber um die Nichtigkeit des Patentes weiss oder zumindest ernste Zweifel daran haben muss, ob die formelle Eintragung zu Recht besteht; das ist der Traber AG BGE 108 II 225 S. 227 bereits im Entscheid der I. Zivilabteilung vom 1. Februar 1978 entgegengehalten worden (ebenso BGE 60 II 130 E. 5; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., 205; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. II S. 824 und 1018). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. b) Das Obergericht stellt nicht fest, die Griesser AG sei sich der Nichtigkeit des Streitpatentes bewusst gewesen, als sie Geschäftspartner der Traber AG vor Patentverletzungen warnte. Seine Erwägung, erst die gerichtliche Expertise habe die Nichtigkeit des Patentes ergeben und die Griesser AG habe dies nicht mit Sicherheit voraussehen können, lässt sich zwangslos dahin verstehen, dass das Obergericht ein solches Wissen bei der Griesser AG sinngemäss verneint. Was die Traber AG dazu vorbringt, erschöpft sich entweder in gegenteiligen Behauptungen oder in einer anderen Würdigung der einzelnen Elemente und ist nicht geeignet, die Auffassung der Vorinstanz zu widerlegen, geschweige denn als sachlich unhaltbar hinzustellen. Falls sie den Sachverhalt in diesem Punkte ergänzt oder berichtigt wissen wollte, hätte sie die entsprechenden Aktenstellen genau angeben müssen ( BGE 106 II 175 /76). Die Traber AG hat im kantonalen Verfahren zwar behauptet, für die mit dem Streitpatent beanspruchte Lehre sei in keinem Land, das die amtliche Vorprüfung kenne, ein Patent erteilt worden und in Deutschland habe die Beklagte zudem ein Gebrauchsmuster eintragen lassen statt eine Hilfsanwendung für ein solches Muster einzureichen. Sie hat diese von der Gegenpartei bestrittene Behauptung, die sie in der Berufung wiederholt, aber nicht zum Beweis verstellt und kann darauf vor Bundesgericht nicht zurückkommen, auch nicht gestützt auf Art. 67 OG , der einer Partei nicht erlaubt, Versäumtes nachzuholen. Ernste Zweifel an der Rechtsbeständigkeit eines Patentes müssen beim Patentinhaber nicht schon deshalb aufkommen, weil einer seiner Konkurrenten auf Feststellung der Nichtigkeit klagt und Gründe für mangelnde Patentfähigkeit anführt. Dabei handelt es sich wie bei der Stellungnahme des Patentinhabers um einen blossen Parteistandpunkt. Auch lässt sich in der Regel erst nach einer näheren technischen Prüfung sagen, ob eine streitige Lehre insbesondere die erforderliche Erfindungshöhe aufweise. Die Traber AG vermag nichts dafür vorzubringen, dass es sich im Parallelverfahren, das vor ihrem Prozess eingeleitet worden ist, anders verhalten hätte; sie beschränkt sich vielmehr auf die Behauptung, das Streitpatent sei offensichtlich von Anfang an nichtig gewesen. Von Offensichtlichkeit konnte indes selbst nach dem BGE 108 II 225 S. 228 Schriftenwechsel nicht die Rede sein, weil der Experte den von der Baumann AG bestrittenen technischen Fortschritt des Streitpatentes bejaht, ihn sogar für erheblich gehalten hat; dies kann zudem ein Indiz für die verlangte Erfindungshöhe sein ( BGE 102 II 372 E. 1 mit Hinweisen). Der Experte schloss zudem nicht aus, dass sich durch Zusammenlegen des Hauptanspruchs mit einzelnen Unteransprüchen eine patentfähige Lehre ergeben könnte. Dass die Griesser AG an der Rechtsbeständigkeit ihres Patentes ernsthaft zweifeln musste, als sie Geschäftspartner der Traber AG verwarnen liess, ist somit durch nichts belegt. Der Vorhalt, sie habe zuvor keine weiteren Abklärungen vorgenommen, genügt dafür nicht, selbst wenn solche geboten gewesen wären. c) Es trifft zu, dass die Griesser AG die Nichtigkeitsklage der Baumann AG in ihren Verwarnungen nicht erwähnt hat. Ihre Darstellung war insofern zwar unvollständig, aber weder unrichtig noch irreführend, wie unlauterer Wettbewerb im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG dies voraussetzt. Solange das Streitpatent nicht durch den Richter nichtig erklärt worden war, hatte sie die gesetzliche Vermutung für sich, dass dessen Benützung durch Dritte eine Patentverletzung darstellte. 2. (Ausführungen darüber, dass damit auch den Klagebegehren 3-5 der Boden entzogen ist.)

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Urteilskopf 92 I 382 65. Urteil vom 28. September 1966 i.S. T. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft.

Regeste Schweiz.-deutsches Auslieferungsabkommen. Internationales Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge. 1. Aus dem Flüchtlingsabkommen kann nicht abgeleitet werden, dass Flüchtlinge auslieferungsrechtlich den Schweizerbürgern gleichstehen und daher nicht ausgeliefert werden dürfen. Verweigerung der Auslieferung auf Grund von Art. 33 Abs. 1 des Flüchtlingsabkommens, wegen Verstosses gegen den schweiz. ordre public oder mangels Gegenseitigkeit? (Erw. 1). 2. Auslieferung zur Strafverfolgung wegen a) Erpressung; zum Begriff der unrechtmässigen Bereicherung und des konnex-politischen Delikts (Erw. 2a). b) Hehlerei; diese fällt unter den Begriff der Teilnahme im Sinne von Art. 1 Abs. 1 des schweiz.-deutschen Auslieferungsabkommens und ist daher Auslieferungsdelikt, sofern sie sich auf eines der in Ziff. 1-23 aufgeführten Delikte bezieht (Erw. 2b).

Sachverhalt ab Seite 383 BGE 92 I 382 S. 383 A.- Der im Jahre 1929 als Sohn jüdischer Eltern in der Tschechoslowakei geborene T. wurde nach der Besetzung dieses Landes durch die Deutschen deportiert und bis 1945 in einem Lager festgehalten. Nach seiner Freilassung führte ihn ein bewegtes Leben durch verschiedene Länder Europas, bis er sich am 6. Oktober 1961 in Paris mit Frl. X. verheiratete, die im Kanton Waadt ein Geschäft betreibt. T. wohnte seit der Heirat in der Schweiz, half seiner Frau im Geschäft und wurde von den schweizerischen Behörden als Flüchtling im Sinne des Internationalen Abkommens von Genf über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (AS 1955 S. 443 ff., im Folgenden kurz als Flüchtlingsabkommen bezeichnet) anerkannt. Seiner Ehe entstammt ein 1962 geborener Sohn. B.- Am 15. November 1965 erliess das Amtsgericht Düsseldorf gegen T. einen Haftbefehl wegen dringenden Verdachts der gemeinschaftlichen räuberischen Erpressung und der Hehlerei (§§ 253. 255, 249, 250 Abs. 1 Ziff. 1, 259, 47 und 74 des deutschen StGB = DStGB) auf Grund folgender Tatbestände: "1. Am 8. Dezember 1960 zwangen der Beschuldigte und die mit ihm auf Grund eines gemeinsamen Tatplanes Handelnden, anderweitig Verfolgten G. und D. den Fabrikanten K. aus Grevenbroich, den sie vorher körperlich misshandelt hatten, mit vorgehaltener Pistole, einen Scheck über 15'000.-- Deutsche Mark und einen Schuldschein über 26'000.-- Deutsche Mark zu unterschreiben. Für den Fall seiner Weigerung drohten sie, ihn zu erschiessen, ihm die Augen auszustechen oder ihn in die sowjetisch besetzte Zone Deutschlands zu entführen. Aus Angst vor diesen Drohungen und unter Emwirkung der ihm zugefügten körperlichen Misshandlungen unterzeichnete K. die von ihm verlangten Papiere und liess den Scheck durch einen Lehrling einlösen. Der Beschuldigte und seine Mittäter entfernten sich darauf unter Mitnahme des Geldes und des Schuldscheines. 2. Am 30. November 1960 oder am folgenden Tage kaufte der Beschuldigte in Düsseldorf von den anderweitig Verfolgten H. und G. Pelze im Werte von etwa 100'000.-- Deutsche Mark zum Hehlerpreis von 9000.-- Deutsche Mark. H. und G. hatten die Pelze am 30. November 1960 bei einem Einbruch in das Pelzgeschäft Lipsia in Düsseldorf erbeutet. Dem Beschuldigten war dies bekannt." BGE 92 I 382 S. 384 Gestützt auf diesen Haftbefehl ersuchte das Justitzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen am 23. November 1965 das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement um die Auslieferung des T. C.- T. hat gegen die Auslieferung Einsprache erhoben. Sein Vertreter erhebt folgende Einwendungen: a) Als von der Schweiz anerkannter Flüchtling mit einem schweizerischen Pass für Ausländer sei T. auslieferungsrechtlich einem Schweizerbürger gleichzustellen und könne daher gemäss Art. 2 des schweiz.-deutschen Auslieferungsvertrages nicht an Deutschland ausgeliefert werden. Seine Auslieferung verstosse gegen den schweizerischen "ordre public" sowie gegen Art. 33 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens. Auch sei die in Art. 1 des Auslieferungsvertrages statuierte Gegenseitigkeit nicht verbürgt. b) Die im Haftbefehl enthaltene Darstellung der Erpressung sei sachlich unrichtig. Auch fehle danach ein Tatbestandsmerkmal der Erpressung, nämlich das Erlangen eines unrechtmässigen Vermögensvorteils. Es handle sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit, die mit der Ausfuhr von Kobalt in die Oststaaten eng zusammenhänge. Da diese Ausfuhr von den deutschen Behörden aus politischen Gründen verboten sei, stelle die angebliche Erpressung eine konnex-politische Handlung dar, für welche die Auslieferung zu verweigern sei. Selbst wenn diese an den Vorbehalt geknüpft werde, dass T. nur für den gemeinrechtlichen Tatbestand der Erpressung verfolgt werden dürfe, könnte er wegen der Konnexität von Erpressung und politischem Ausfuhrdelikt sein Recht nicht finden. c) An der im Haftbefehl dargelegten Hehlerei sei T. völlig unbeteiligt. Überdies sei Hehlerei kein Auslieferungsdelikt. Die nähere Begründung dieser Einwendungen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. D.- Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement überwies die Akten am 15. Juli 1966 dem Bundesgericht, damit es über die Auslieferung entscheide. Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Einsprache des T. abzuweisen und seine Auslieferung an das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen zu bewilligen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Während Art. 2 Abs. 1 des schweiz.-deutschen Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 (AV) die vertragsschliessenden Staaten wohl lediglich von der Pflicht zur Auslieferung BGE 92 I 382 S. 385 der eigenen Staatsangehörigen entbindet, diese Auslieferung aber nicht ausschliesst, bestimmt Art. 2 Abs. 1 des Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892 (AuslG), dass kein Schweizerbürger an einen fremden Staat ausgeliefert werden darf. T. ist unbestrittenermassen kein Schweizerbürger, sondern entweder tschechoslowakischer Staatsangehöriger oder staatenlos. Er behauptet jedoch, er sei als von der Schweiz anerkannter Flüchtling im Sinne des Flüchtlingsabkommens einem Schweizerbürger gleichzustellen. Seine Auslieferung verstosse zudem gegen Art. 33 Abs. 1 des Flüchtlingsabkommens wie auch gegen den schweizerischen "ordre public". Schliesslich sei auch die in Art. 1 AV statuierte Gegenseitigkeit nicht verbürgt. a) Nach Auffassung der Bundesanwaltschaft kann sich T. nicht auf das Flüchtlingsabkommen berufen, weil dessen Bestimmungen nach Art. 1 lit. F/b nicht anwendbar sind "auf Personen, für die ernsthafte Gründe für den Verdacht bestehen, dass sie ein schweres Verbrechen des gemeinen Rechts ausserhalb des Gastlandes begangen haben, bevor sie dort als Flüchtling aufgenommen worden sind". Diese Bestimmung dürfte auf T. zutreffen, da der gegen ihn bestehende Verdacht einer mit Zuchthaus strafbaren Erpressung als ernsthaft erscheint und der Umstand, dass er die Schweiz im Jahre 1961 nicht in der Absicht, sich der Strafverfolgung zu entziehen, aufgesucht hat, der Anwendung der Bestimmung wohl nicht entgegensteht. Die Frage kann dahingestellt bleiben, da die Berufung auf das Flüchtlingsabkommen ihm ohnehin nichts hilft. b) Art. 12 des Flüchtlingsabkommens, wonach die personenrechtliche Stellung eines Flüchtlings sich nach dem Gesetz seines Wohnsitz- bzw. Aufenthaltslandes bestimmt, bezieht sich lediglich auf zivilrechtliche Verhältnisse wie Handlungsfähigkeit, Eheschliessung, Ehescheidung usw. (BBl 1954 II 75/6). Neben gewissen Bestimmungen, welche die Gleichbehandlung der Flüchtlinge mit Einheimischen vorschreiben (Art. 14 Satz 1, 16 Ziff. 2, 20, 22 Ziff. 1, 23, 24, 29), sehen zahlreiche Bestimmungen nur die Gleichstellung mit den andern Ausländern vor (vgl. z.B. Art. 13, 14 Satz 2, 15, 16 Ziff. 3, 17, 18, 19, 21, 22, 26). Schliesslich wird im Anhang des Abkommens (AS 1955 S. 460 ff.) ausdrücklich festgehalten, dass die Abgabe des in Art. 28 des Abkommens erwähnten Reiseausweises den Status des Inhabers, insbesondere was die Staatsangehörigkeit anbelangt, nicht berührt (§ 15) und ihm keinen Anspruch auf diplomatischen BGE 92 I 382 S. 386 oder konsularischen Schutz desjenigen Staates verschafft, der den Ausweis abgegeben hat (§ 16). Ist der Flüchtling demnach nur in beschränktem Umfange den Angehörigen des Gastlandes gleichgestellt, so kann aus dem Abkommen nicht abgeleitet werden, er stehe auslieferungsrechtlich einem Schweizerbürger gleich. c) Nach Art. 33 Ziff. 1 des Abkommens darf kein Vertragsstaat einen Flüchtling "in irgend einer Form" in das Gebiet eines Landes "ausweisen oder zurückstellen", wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauung gefährdet wäre. Selbst wenn man annimmt, darunter falle auch die auf Grund eines Staatsvertrages zu bewilligende Auslieferung zur Strafverfolgung oder -verbüssung wegen eines gemeinen Verbrechens oder Vergehens, so würde es vorliegend an der weiteren Voraussetzung der Anwendbarkeit fehlen. In der Einsprache wird nicht darzutun versucht noch ist ersichtlich, inwiefern im Falle der Auslieferung des T. an Deutschland sein Leben oder seine Freiheit aus den erwähnten Gründen gefährdet sein könnte. d) T. macht weiter geltend, die Auslieferung eines einem Schweizerbürger gleichzustellenden Flüchtlings ohne heimatlichen Schutz verstosse gegen den schweizerischen "ordre public". Das Bundesgericht hat in BGE 76 I 137 und BGE 78 I 244 die Berufung des Einsprechers auf den schweizerischen "ordre public" abgelehnt und es im zweiten Urteil als fraglich bezeichnet, ob dieser weder im AuslG noch im AV vorgesehene Einwand einem andern Staate überhaupt entgegengehalten werden könne. Der Bundesrat möchte demgegenüber den Einwand, die Auslieferung widerspreche dem schweizerischen "ordre public", auf Grund eines internationalen Gewohnheitsrechts in beschränktem Umfange, nämlich dann zulassen, wenn die Auslieferung die Hoheitsrechte der Schweiz verletzen, ihre Sicherheit gefährden oder die politischen, sozialen oder sonstige Grundlagen unseres Staates antasten würde (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1957 S. 38 Erw. 7, 1961 S. 121 Erw. 5). Da diese Voraussetzungen im Falle der Auslieferung eines (nach dem Gesagten nicht als Schweizerbürger zu behandelnden) Ausländers an Deutschland zur Beurteilung wegen eines gemeinen Verbrechens offensichtlich nicht erfüllt sind, kann die Frage, inwieweit die Berufung des Auszuliefernden auf BGE 92 I 382 S. 387 den schweizerischen "ordre public" vom Bundesgericht zu berücksichtigen ist, auch hier offen bleiben (vgl. auch SCHULTZ, Schweiz. Auslieferungsrecht S. 239/40). e) Unbegründet ist schliesslich auch der Einwand des T., die Gegenseitigkeit sei nicht verbürgt. Wie die Polizeiabteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements auf Anfrage des Instruktionsrichters bestätigt und belegt hat, haben die deutschen Behörden Flüchtlinge im Sinne des Flüchtlingsabkommens jeweils anstandslos an die Schweiz ausgeliefert. Dafür, dass dann eine Ausnahme gemacht würde, wenn der Flüchtling mit einer deutschen Bürgerin verheiratet ist, bestehen keine Anhaltspunkte; in dem in der Eingabe des Vertreters des T. vom 27. September 1966 erwähnten Falle kam es deshalb nicht zu der für die Verbüssung einer Strafe verlangten Auslieferung eines in Deutschland mit einer deutschen Bürgerin verheirateten Italieners an Italien, weil der Italiener in der Folge in Italien begnadigt wurde. 2. T. setzt der im Haftbefehl enthaltenen Umschreibung der ihm zur Last gelegten Mittäterschaft bei räuberischer Erpressung eine andere Darstellung des Sachverhalts entgegen und bestreitet jede Beteiligung an der ihm ausserdem vorgeworfenen Hehlerei. Diese Einwendungen können nicht gehört werden. Der Auslieferungsrichter ist hinsichtlich des Hergangs der Tat und der Schuld des Auszuliefernden an die zur Begründung des Auslieferungsgesuchs vorgelegten Urkunden, hier den Haftbefehl des Amtsgerichts Düsseldorf vom 15. November 1965, gebunden und hat, die Berichtigung offensichtlicher Irrtümer vorbehalten, auf die darin enthaltene Darstellung des Sachverhalts abzustellen ( BGE 88 I 40 /41 und BGE 92 I 113 Erw. 1 mit Verweisungen). Er hat lediglich zu prüfen, ob die verfolgte Tat ein Auslieferungsdelikt darstelle und nach dem Recht sowohl des ersuchenden wie des ersuchten Staates strafbar sei, und ob allenfalls ein Grund vorliege, der die Auslieferung ausschliesse. a) Die T. in erster Linie vorgeworfene (räuberische) Erpressung ist nach Art. 1 Ziff. 1 AV ein Auslieferungsdelikt. Zum Tatbestand der Erpressung gemäss § 253 DStGB (und des qualifizierten Falls des § 255) gehört einerseits eine rechtswidrige Nötigung durch Gewalt oder schwere Drohung und anderseits, als Folge davon, eine rechtswidrige Vermögensverschiebung bestehend aus einem Nachteil des Opfers und einer unrechtmässigen BGE 92 I 382 S. 388 Bereicherung des Täters oder eines andern. Im wesentlichen gleich sind die Tatbestandsmerkmale der Erpressung gemäss Art. 156 StGB (vgl. SCHWANDER, StGB, Nr. 577). Dass T. und seine beiden Mittäter den Fabrikanten K. rechtswidrig durch Gewalt und schwere Drohung zur Unterzeichnung eines Checks über DM 15'000.-- und einer Schuldanerkennung über 26'000.-- sowie zur Überlassung der für den Check eingelösten DM 15'000.-- genötigt haben, ist nach dem im Haftbefehl umschriebenen Sachverhalt klar; die Behauptung des T., K. habe lediglich eine Ohrfeige erhalten, kann als Bestreitung jenes Sachverhalts nicht gehört werden. In dem unter B nicht wiedergegebenen Teil des Haftbefehls wird T. beschuldigt, K. diesen Vermögensnachteil zugefügt zu haben, um "sich zu Unrecht zu bereichern". T. bestreitet die Unrechtmässigkeit der Vermögensverschiebung, indem er ausführt, K. habe ihm und D. gegen Bezahlung von DM 41'000.-- Kobalt zur (verbotenen) Auslieferung nach den Oststaaten verkauft, jedoch wertloses Material geliefert, worauf sie ihn aufgesucht und im Verlaufe einer Auseinandersetzung ("explication") zur Unterzeichnung des Checks und der Schuldanerkennung veranlasst hätten. Ob diese den Sachverhalt im Haftbefehl ergänzende Darstellung der Hintergründe und Motive der Erpressung vom Bundesgericht zu berücksichtigen ist, kann dahingestellt bleiben, da sie nicht geeignet ist, die Vermögensverschiebung als rechtmässig erscheinen zu lassen. T. hatte nach seiner eigenen Darstellung die DM 41'000.-- auf Grund eines widerrechtlichen Vertrages hingegeben und besass daher keinen klagbaren Rückforderungsanspruch (vgl. § 817 BGB und Art. 66 OR ). Wer aber zur Durchsetzung eines nicht klagbaren Anspruchs sich unerlaubter Mittel wie Gewalt, Drohung, Betrug oder Urkundenfälschung bedient, erstrebt einen unrechtmässigen Vermögensvorteil (vgl. BGE 83 IV Bl; SCHWANDER, StGB, Nr. 536). Zu Unrecht wendet T. auch ein, die Erpressung hänge eng mit der in Deutschland aus politischen Gründen verbotenen Ausfuhr von Kobalt nach den Oststaaten zusammen und stelle daher eine konnex-politische Handlung dar, für welche die Auslieferung zu verweigern sei. Handlungen, deren überwiegend politischer Charakter die Verweigerung der Auslieferung rechtfertigt, sind solche, welche im Rahmen eines Kampfes für oder gegen die Staatsgewalt oder um sich einer jede Gegnerschaft ausschliessenden Staatsgewalt zu entziehen, begangen werden BGE 92 I 382 S. 389 ( BGE 90 I 300 mit Verweisungen). Der Kobaltschmuggel wurde von T. indes nicht aus solchen Gründen, sondern um des Gewinnes willen betrieben und stellt daher kein politisches Delikt dar. Selbst wenn es sich jedoch um ein solches Delikt handelte, hat jedenfalls die Erpressung, mit welcher die Rückforderung des Kaufpreises für zur unerlaubten Ausfuhr bestimmtes, aber nicht geliefertes Kobalt erwirkt wurde, nicht politischen, sondern gemeinrechtlichen Charakter, da sie nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einer solchen Ausfuhr steht. Der Hinweis des T. aufBGE 78 I 39ff. Erw. 3 c und auf den Umstand, dass K. nicht Strafantrag gestellt hat, ist unverständlich, da es sich dort um eine nach dem Recht des ersuchenden Staates nur auf Antrag strafbare Nötigung handelte, während die hier in Frage stehende Erpressung nach deutschem und schweizerischem Recht von Amtes wegen verfolgt wird. Die Befürchtung des T., er könnte in Deutschland im Zusammenhang mit der Erpressung auch wegen des Kobaltschmuggels bestraft werden, ist unbegründet, da dies nach Art. 4 Abs. 3 AV in Verbindung mit dem Notenaustausch vom 6./23. März 1936 zwischen der Schweiz und Deutschland (BS 12 S. 93) ausgeschlossen ist. b) Dass der im Haftbefehl unter Ziff. 2 umschriebene Sachverhalt nach deutschem und schweizerischem Recht den Straftatbestand der Hehlerei (§ 259 DStGB, Art. 144 StGB ) erfüllt, steht ausser Frage. Die Behauptung, T. habe die Tat nicht begangen, kann nicht gehört werden. Zu prüfen ist einzig der Einwand, die Hehlerei stelle kein Auslieferungsdelikt dar. Die Hehlerei gehört nicht zu den in Art. 1 AV unter Ziff. 1-23 aufgezählten Delikten. Das hängt damit zusammen, dass die Hehlerei oder Sachbegünstigung zur Zeit des Abschlusses des AV in der Schweiz - anders als in Deutschland - noch wie die (Personen-) Begünstigung als eine Form der Teilnahme galt (vgl. Art. 23 des Bundesstrafrechts und - für das kantonale Recht - SCHULTZ a.a.O. S. 275 Anm. 92). Da sich die Auslieferungspflicht nach Art. 1 Abs. 1 AV auf die Teilnehmer an den unter Ziff. 1-23 aufgezählten strafbaren Handlungen erstreckt, hat der Bundesrat schon im Jahre 1885 eine Auslieferung an Württemberg wegen Hehlerei bei Unterschlagung bewilligt (BBl 1886 II 975 = SALIS, Bundesrecht Nr. 1844). Ferner hat Deutschland im Jahre 1888 eine Auslieferung an die BGE 92 I 382 S. 390 Schweiz wegen (Personen-) Begünstigung bei Diebstahl bewilligt, nachdem der Bundesrat ausdrücklich erklärt hatte, auch die (Personen-) Begünstigung gehöre zur Teilnahme im Sinne von Art. 1 Abs. 1 AV (BBl 1889 II 769= SALIS, Bundesrecht Nr. 1843). Das Bundesgericht erblickte in den bei diesem Anlass von den beiden Regierungen abgegebenen Erklärungen eine authentische Interpretation von Art. 1 Abs. 1 AV , welche für den Auslieferungsrichter ohne weiteres verbindlich sei, und es liess daher die Auslieferung an Deutschland zu wegen Begünstigung oder Hehlerei inbezug auf eines der in Art. 1 Ziff. 1-23 AV aufgezählten Delikte ( BGE 38 I 170 Erw. 4, BGE 42 I 212 Erw. 1). An dieser Auslegung des Begriffs der Teilnahme in Art. 1 Abs. 1 AV , die im Jahre 1927 noch durch eine Verständigung der beiderseitigen Regierungen verdeutlicht wurde (BBl 1927 I 39), ist festzuhalten (vgl. auch SCHULTZ a.a.O. S. 277/80). Die Hehlerei, wegen welcher T. verfolgt wird, betrifft gestohlenes Gut, bezieht sich also auf ein Auslieferungsdelikt ( Art. 1 Ziff. 11 AV ). Die Auslieferung ist daher auch für die Hehlerei zu bewilligen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Einsprache des T. gegen die Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland wird abgewiesen und die Auslieferung bewilligt.

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CH

Federation

ffbe3d16-b89b-4dbc-bb0a-4ce792300348

Urteilskopf 102 Ia 417 59. Auszug aus dem Urteil vom 29. September 1976 i.S. X. gegen Y. und Appellationshof (II. Zivilkammer) des Kantons Bern

Regeste Art. 4 BV ; Arbeitsrecht. Ungültigkeit einer Übereinkunft, nach welcher der Arbeitnehmer auf die Einhaltung der zwingend vorgesehenen Minimalkündigungsfrist durch den Arbeitgeber verzichtet, um diesem die Einschränkung seiner Leistungen zu erlauben.

Erwägungen ab Seite 417 BGE 102 Ia 417 S. 417 Aus den Erwägungen: 3. c) Wenn Art. 336b OR in Verbindung mit Art. 361 und 341 Abs. 1 OR den Arbeitnehmer gegen eine einseitige Kündigung des Vertrages schützt, welche die minimale Kündigungsfrist von einem Monat nicht berücksichtigt, so untersagt er den Parteien nicht, den Vertrag jederzeit durch gegenseitige Übereinkunft aufzuheben, wobei diese Übereinkunft selbst stillschweigend erfolgen kann, jedoch nicht vermutet werden darf und unzweifelhaft sein muss (OSER/SCHÖNENBERGER, Komm. zum OR, 2. A., N. 2 zu Art. 345 S. 1307; HUG, Das Kündigungsrecht, Diss. Zürich 1926, Band II, S. 38/9). Auf diese Art kann aber nicht vorgegangen werden, wenn es sich nicht darum handelt, das Arbeitsverhältnis wirklich zu beenden, sondern der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einlädt, einen BGE 102 Ia 417 S. 418 neuen Vertrag im gleichen Unternehmen abzuschliessen, um zu erreichen, dass der Arbeitnehmer auf gewisse Leistungen verzichtet, die er auf Grund der zwingenden Bestimmungen des Gesetzes oder eines Gesamtarbeitsvertrages beanspruchen könnte. Eine solche Änderung des Vertrages ist gemäss Art. 341 Abs. 1 OR ungültig, da sie die Anwendung von Vorschriften zu umgehen versucht, deren zwingende Natur zeigt, dass sie zum Schutze des Arbeitnehmers aufgestellt worden sind. Beim Erlass des Art. 341 Abs. 1 OR ging der Gesetzgeber von der Überlegung aus, dass sich der Arbeitnehmer während der Dauer des Vertrages in den meisten Fällen in wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Arbeitgeber befinde und sich infolgedessen gezwungen sehen könnte, einer Einschränkung seiner Rechte zuzustimmen, um den Verlust seiner Stelle zu vermeiden. Soweit diese Einschränkung der Rechte ein Abweichen von einer gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmung bewirkt, welche zwingender Natur ist, ist sie rechtlich ungültig (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, Ziff. 1 ff. zu Art. 341, S. 314 ff.; BERENSTEIN, La nouvelle réglementation du contrat de travail, in Mitteilungen des Schweiz. Anwaltsverbandes, Heft Nr. 45, September 1974, S. 16/17). Wenn dem Arbeitnehmer in Anwendung von Art. 336b OR eine zwingend vorgesehene Minimalkündigungsfrist von einem Monat zugute kommt, so dürfte eine Übereinkunft, durch die er auf die Einhaltung dieser Frist verzichtet, um dem Arbeitgeber die Einschränkung seiner Leistungen zu erlauben, vom Richter nicht geschützt werden.

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ffc39493-e264-4032-b27d-94976ee33a09

Urteilskopf 81 II 495 77. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Oktober 1955 i. S. Dobler gegen Dobler und Konsorten.

Regeste 1. Ort der Erbschaftseröffnung. Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 zwischen der Schweiz und Frankreich. Art. 538 ZGB und Art. 23 NAG . a) Die erwähnte staatsvertragliche Norm ist nicht anwendbar, wenn der Erblasser im massgebenden Zeitpunkt seines Todes schweizerisch-französischer Doppelbürger war. b) Der Ort der Erbschaftseröffnung und der daran anknüpfende Gerichtsstand der Erbschaft ist der Verfügung des Erblassers entzogen. c) Die Unterstellung der Erbfolge unter das Heimatrecht gemäss Art. 22 Abs. 2 NAG hat auf die örtliche Zuständigkeit keinen Einfluss. 2. Schweizer mit Wohnsitz im Ausland. Zuständigkeit der Behörden des Wohnsitzstaates gemäss Art. 28 NAG .

Sachverhalt ab Seite 496 BGE 81 II 495 S. 496 A.- Frau Alice Stéphanie Dobler-Sengel, geboren 1861, verlor durch ihre Heirat mit dem Schweizerbürger Louis Ferdinand Dobler im Jahre 1885 ihre französische Nationalität und wurde Basler Bürgerin. Durch einen in Paris am 4. Juli 1885 vor der Heirat abgeschlossenen Ehevertrag vereinbarten die Brautleute die Gütergemeinschaft des Basler Rechtes. Das Ehepaar hatte seinen Wohnsitz ständig in Paris. Am 22. November 1934 errichtete Frau Dobler-Sengel ein Testament, in dem sie den Notar Dr. Samuel Burckhardt in Basel als Willensvollstrecker bezeichnete und die Erbfolge in ihren Nachlass den Gesetzen des Kantons Basel-Stadt unterstellte. Im folgenden Jahre suchte sie bei den französischen Behörden die Wiederaufnahme in das französische Bürgerrecht nach, die ihr 1937 gewährt wurde. Fortan war sie, da sie das durch die Heirat erworbene Schweizerbürgerrecht daneben behielt, Doppelbürgerin. B.- Im Alter von 90 Jahren am 16. November 1951 an ihrem Wohnort Paris gestorben, hinterliess Frau Dobler-Sengel als Erben ihren Ehemann, den Sohn Jean und die Tochter Alice. Unter den Erben erhob sich Streit darüber, wer für die Behandlung des Nachlasses zuständig sei. Das im Dezember 1951 mit der Angelegenheit befasste Erbschaftsamt von Basel-Stadt eröffnete das Testament, erklärte sich dann aber mit Rücksicht auf die der Erblasserin neben der schweizerischen zugekommene französische Nationalität als unzuständig, die vom Sohn der BGE 81 II 495 S. 497 Erblasserin, Jean Dobler, am 24. April 1954 verlangten Massnahmen zur Sicherung des Erbganges zu treffen und namentlich ein Inventar aufzunehmen. Die von Jean Dobler bei der Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt erhobene Beschwerde wurde am 5. November 1954 abgewiesen, und am gleichen Tage wurde auf eine zweite Beschwerde des Jean Dobler über eine vom Willensvollstrecker getroffene Anordnung über die schweizerischen Werte des Nachlasses nicht eingetreten. Gegen beide Entscheide rekurrierte Jean Dobler an den Appellationsgerichtsausschuss, der aber mit Entscheid vom 11. Januar 1955 die örtliche Zuständigkeit des Basler Erbschaftsamtes zu den in Frage stehenden Massnahmen gleichfalls verneinte; er wies die Aufsichtsbehörde bloss an, die gegen den Willensvollstrecker geführte Beschwerde materiell zu beurteilen, soweit sie dingliche Rechte an schweizerischen Liegenschaften betrifft. Dabei stimmte der Appellationsgerichtsausschuss der Entscheidung des Tribunal civil de la Seine vom 17. Dezember 1954 zu, das sich zur Beurteilung einer am 12. April 1954 vom Witwer Louis Ferdinand Dobler und von der Tochter Alice Dobler gegen Jean Dobler eingereichten Klage "aux fins de compte, liquidation et partage, tant de la communauté ayant existé entre Alice SENGEL et son époux survivant que de la succession d'Alice SENGEL" als zuständig erklärte und die von Jean Dobler erhobenen Einreden der Unzuständigkeit der französischen Gerichte und der in Basel gültig begründeten Rechtshängigkeit verwarf. C.- Gegen das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses hat Jean Dobler Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 OG eingereicht mit dem Antrag, "es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Erbschaftsamt Basel-Stadt zur Behandlung des Nachlasses der am 16. November 1951 in Paris verstorbenen Frau Alice Dobler-Sengel, insbesondere zur Anordnung sichernder Massnahmen (ZGB Art. 551) und zur Aufnahme des Inventars (E inf.G. zum ZGB § 136) über den gesamten Nachlass der Verstorbenen zuständig zu erklären; unter Kosten- und Entschädigungsfolge." BGE 81 II 495 S. 498 D. - Die Beschwerdegegner Louis Ferdinand Dobler und Alice Dobler tragen auf Abweisung der Beschwerde an. Der Willensvollstrecker enthält sich eines Antrages. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer will als für die Zuständigkeit zur Behandlung des gesamten Nachlasses seiner Mutter massgebend deren schweizerischen Bürgerort Basel betrachtet wissen. Denn für die schweizerischen Behörden falle in erster Linie die schweizerische Nationalität dieser Doppelbürgerin in Betracht. Der Heimatort Basel habe nach Art. 5 Abs. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 als Ort der Erbschaftseröffnung und damit als Gerichtsstand für erbrechtliche Klagen zu gelten. Diese Bestimmung lautet: "Jede Klage betreffend Liquidation oder Teilung einer Erbschaft, sei es in Folge von Testament oder von Intestaterbrecht, und betreffend die Abrechnung zwischen Erben und Legataren, ist vor dem Gerichte des Ortes geltend zu machen, wo die Erbschaft eröffnet worden ist, und zwar, wenn es sich um die Verlassenschaft eines Franzosen handelt, der in der Schweiz verstorben ist, vor dem Gerichte seines letzten Wohnortes in Frankreich, und wenn es sich um die Verlassenschaft eines Schweizers handelt, der in Frankreich verstorben ist, vor dem Gerichte seines Heimatortes. Immerhin müssen für die Teilung und für die Veräusserung von Immobilien die Gesetze des Landes, wo dieselben liegen, beobachtet werden." "Toute action relative à la liquidation et au partage d'une succession testamentaire ou ab intestat et aux comptes à faire entre les héritiers ou légataires sera portée devant le tribunal de l'ouverture de la succession, c'est-à-dire, s'il s'agit d'un Français mort en Suisse, devant le tribunal de son dernier domicile en France, et s'il s'agit d'un Suisse décédé en France, devant le tribunal de son lieu d'origine en Suisse. Toutefois on devra, pour le partage, la licitation ou la vente des immeubles, se conformer aux lois du pays de leur situation." Diese Vorschrift wäre zweifellos in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Sinn anwendbar, wenn die in Paris wohnhaft gewesene Erblasserin nur die durch ihre Heirat erworbene schweizerische und nicht seit 1937 ausserdem die französische Nationalität gehabt hätte. Auf die Erbschaft BGE 81 II 495 S. 499 eines Doppelbürgers aber, der sowohl Schweizer wie auch Franzose war, kann nach der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden grundsätzlichen Entscheidung ( BGE 43 I 90 ff.) Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages nicht angewendet werden, so wenig wie dessen Art. 1 ff. sich auf persönliche Klagen zwischen zwei Parteien beziehen lassen, deren eine zugleich die schweizerische wie auch die französische Nationalität hat ( BGE 76 I 34 ff. mit zahlreichen Literaturangaben). Daran ist festzuhalten, speziell was Art. 5 des Staatsvertrages betrifft. Denn, wie im ersterwähnten Präjudiz dargetan ist, hat die in Frage stehende Vorschrift nur zwei Fälle im Auge: Klagen betreffend die Erbschaft eines in der Schweiz verstorbenen Franzosen (sie sind an dessen letztem Wohnort in Frankreich anzubringen) und Klagen betreffend die Erbschaft eines in Frankreich verstorbenen Schweizers (wofür die Gerichte an dessen schweizerischem Heimatort zuständig sind). Sie lässt sich vernünftigerweise nicht auf die Erbschaft eines Doppelbürgers beziehen, der das schweizerische wie auch das französische Bürgerrecht besitzt. Wollte man ihr eine solche Erbschaft unterstellen, so ergäben sich zwei miteinander konkurrierende Gerichtsstände. Die einen Streitigkeiten über dieselbe Erbschaft könnten in der Schweiz, die andern in Frankreich ausgetragen werden. Ja es liesse sich die nämliche Streitfrage mit vertauschten Parteirollen zugleich vor den schweizerischen und den französischen Richter bringen, wobei sich der eine wie der andere Richter, weil er den Erblasser als Bürger seines Staates zu betrachten hätte, als ausschliesslich zuständig erklären und die Hängigkeit des Streites im andern Staate als unbeachtlich bezeichnen würde. Eine solche doppelte Zuständigkeit zu begründen, ist zweifellos nicht der Wille von Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages. Diese Vorschrift will den Ort der Erbschaftseröffnung eindeutig in das Gebiet des einen oder des andern Vertragsstaates weisen, je nachdem ob der Erblasser Franzose oder aber Schweizer war. Mit Doppelbürgern, die den beiden BGE 81 II 495 S. 500 Staaten angehörten, befasst sich diese Vorschrift nicht. Sie ist somit auf solche Fälle nicht anzuwenden. Vielmehr haben die Behörden eines jeden der beiden Staaten auf die Erbschaft eines Doppelbürgers ihre eigenen Kollisionsnormen anzuwenden, wie sie sich aus der Landesgesetzgebung ergeben oder durch Ausfüllung von Lücken dieser Gesetzgebung festzusetzen sind. Der Beschwerdeführer hält dafür, das französische Bürgerrecht seiner Mutter falle ausser Betracht, weil es erst im Verlauf der Ehe zu dem durch die Heirat erworbenen schweizerischen Bürgerrecht hinzugekommen sei. Allein es sind die beim Tod eines Erblassers bestehenden Verhältnisse massgebend. Daher ist auf das Doppelbürgerrecht der Frau Dobler-Sengel Rücksicht zu nehmen, gleichwie wenn sie ihr angestammtes französisches Bürgerrecht beim Eheabschluss nicht verloren hätte und während des ganzen Bestandes der Ehe Doppelbürgerin gewesen wäre. Das entspricht auch dem Standpunkt der französischen Gerichte. Sie haben - und zwar auch die von Jean Dobler gegenüber dem Urteil des Tribunal civil de la Seine angerufene Cour d'Appel de Paris mit Entscheidung vom 21. Juni 1955 - die Erblasserin als Französin betrachtet und daher der Nichtanwendung von Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages durch die Basler Behörden zugestimmt. Eine Frage für sich ist, ob eine in Frankreich erfolgte Zwangseinbürgerung eines Schweizers allenfalls von den schweizerischen Behörden nicht zu berücksichtigen wäre. Hier handelt es sich aber nicht um eine der Erblasserin aufgezwungene, sondern um eine von ihr (durch eine "supplique rédigée en termes élevés", wie das Urteil des Tribunal civil de la Seine ausführt) nachgesuchte Wiederaufnahme in das angestammte, seinerzeit durch die Heirat mit einem Schweizer verlorene Bürgerrecht. Übrigens erschiene selbst dann, wenn die Erblasserin von ihrem Wohnsitzstaat ohne oder sogar gegen ihren Willen eingebürgert worden wäre, als fraglich, ob es den schweizerischen Behörden zustünde, einen schweizerischen Ort der BGE 81 II 495 S. 501 Erbschaftseröffnung gestützt auf Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages in Anspruch zu nehmen und damit einen positiven Kompetenzkonflikt mit den französischen Behörden zu schaffen. Das mag jedoch unerörtert bleiben. Auch der vom Beschwerdeführer hervorgehobene Umstand, dass in erster Linie der von den Eheleuten Dobler-Sengel angenommene baselstädtische Güterstand zu liquidieren sein werde, und dass die Erblasserin die Erbfolge in ihren Nachlass testamentarisch dem Rechte des Kantons Basel-Stadt unterstellt habe, rechtfertigt es nicht, diese Doppelbürgerin nur als Schweizerin zu betrachten und Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages auf ihre Erbschaft anzuwenden. Für den Ort der Erbschaftseröffnung ist der eheliche Güterstand ohne Belang, und die Unterstellung der Erbfolge unter das Heimatrecht im Sinne von Art. 22 Abs. 2 NAG (vgl. auch STAUFFER, N. 1 und 2 zu Art. 5 NAG ) kann sich nur auf das anzuwendende Recht beziehen. Der Ort der Erbschaftseröffnung und die an diesen Ort anknüpfenden Gerichtsstände sind der Verfügung des Erblassers entzogen, wie denn weder Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages noch die Art. 23 NAG und Art. 538 ZGB derartige Verfügungen vorbehalten (vgl. auch TUOR, N. 3 zu Art. 538 ZGB ). 2. Der mangels einer auf die Erbschaft eines Doppelbürgers anwendbaren staatsvertraglichen Norm massgebende Art. 28 NAG (vgl. BGE 43 I 90 ff., besonders 98) anerkennt die am letzten Wohnsitz des "Schweizers im Ausland" geltende Zuständigkeit der dortigen Behörden (ausser für die in der Schweiz gelegenen Grundstücke, worauf der angefochtene Entscheid gleichfalls Bedacht nimmt). Aus den die nämlichen Parteien betreffenden Urteilen der französischen Gerichte geht hervor, dass die Zuständigkeit am letzten Wohnsitz der Erblasserin, in Paris, nach der französischen Gesetzgebung in der Tat begründet ist (was denn auch nach Art. 110 des Code civil in Verbindung mit Art. 59 al. 6 des Code de procédure civile ausser Zweifel steht). Somit ist der vom Beschwerdeführer BGE 81 II 495 S. 502 beanspruchte schweizerische Heimatgerichtsstand nach Art. 28 Ziff. 2 NAG nicht gegeben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen und der Entscheid des Appellationsgerichtsausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 11. Januar 1955 bestätigt.

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Urteilskopf 138 V 502 59. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG gegen Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 9C_902/2011 vom 26. November 2012

Regeste Art. 331 OR ; Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 18 ZGB ; Art. 71 BVG ; Art. 57 BVV 2 ; patronaler Wohlfahrtsfonds; Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen aus freien Stiftungsmitteln; Anlagebeschränkungen. Das Heranziehen von freien Stiftungsmitteln, um Arbeitgeberbeiträge zu finanzieren, ist unzulässig, nachdem weder eine sog. Finanzierungsstiftung gegeben ist noch - bilanzmässig - eine Arbeitgeberbeitragsreserve ausgeschieden worden ist (E. 5). Die Anlagebeschränkungen von Art. 57 BVV 2 sind auch auf patronale Wohlfahrtsfonds anwendbar (E. 6.2). Für eine large(re) Handhabung bleibt höchstens Spielraum, wenn die Zahlungsfähigkeit des Schuldners längerfristig stabil erscheint (E. 6.3).

Sachverhalt ab Seite 502 BGE 138 V 502 S. 502 A. Mit Verfügung vom 5. August 2008 stellte das Amt für die Aufsicht über die Stiftungen und die berufliche Vorsorge des Kantons Freiburg (ab 1. Januar 2012 im Zuständigkeitsbereich der Bernischen BGE 138 V 502 S. 503 BVG- und Stiftungsaufsicht, nachfolgend: Aufsichtsbehörde) fest, dass die Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG (kurz: Personalfürsorgestiftung) in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen der Arbeitgeberfirma, der X. AG, ein Darlehen gewährt und Arbeitgeberbeiträge aus ihren freien Mitteln finanziert habe (Dispositiv-Ziff. III). Sie wies die Personalfürsorgestiftung an - gegebenenfalls in Erstellung eines Rückzahlungsplans - bis zum 30. September 2008 die notwendigen Schritte zu unternehmen, um Fr. 214'740.90 per 31. Dezember 2004 von der X. AG zurückzuerhalten, zuzüglich eines marktkonformen Zinses und abzüglich der Rückzahlung von Fr. 45'000.- mit Valuta vom 28. Dezember 2006. In der selben Frist sei die Jahresrechnung 2007 gemäss den Fachempfehlungen zur Rechnungslegung von Personalvorsorgeeinrichtungen Swiss GAAP FER 26 zu erstellen und einzureichen (Dispositiv-Ziff. IV); der Rückforderungsbetrag von Fr. 214'740.90 setzte sich aus einem der Arbeitgeberfirma gewährten Darlehen von Fr. 171'576.80 per 31. Dezember 2004 und der Begleichung von Arbeitgeberbeiträgen im Jahr 2004 in der Höhe von Fr. 43'164.10 zusammen. Im Weiteren stattete die Aufsichtsbehörde die Verfügung mit dem Hinweis auf die Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB und Art. 79 BVG (SR 831.40) aus (Dispositiv-Ziff. V). Ferner rief sie den Organen der Personalfürsorgestiftung Art. 158 StGB und die Strafbestimmungen des BVG wie auch die Verantwortlichkeit gemäss Art. 52 BVG in Erinnerung (Dispositiv-Ziff. VI). B. Am 25. Oktober 2011 hiess das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde der Personalfürsorgestiftung teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es änderte Dispositiv-Ziff. IV der Verfügung vom 5. August 2008 dahingehend ab, dass es die Personalfürsorgestiftung verpflichtete, "die nötigen Schritte zu unternehmen, gegebenenfalls in der Erstellung eines Rückzahlungsplanes, damit ihr der Betrag von Fr. 166'439.35, zuzüglich marktkonformen Zins ab 31. Dezember 2006, nötigenfalls unter Ansetzung einer neuen Frist, von der Arbeitgeberfirma X. AG zurückbezahlt wird". Im Übrigen bestätigte das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Verfügung. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Aufsichtsbehörde habe den Rückzahlungsbetrag per 31. Dezember 2006 auf netto Fr. 169'740.90 beziffert, nämlich Fr. 214'740.90 per 31. Dezember 2004 abzüglich der Rückzahlung von Fr. 45'000.- mit Valuta 28. Dezember 2006. Ausserdem habe sie in E. 13 ihrer Verfügung die zurückzuverlangenden Darlehen und Arbeitgeberbeiträge per BGE 138 V 502 S. 504 31. Dezember 2006 moniert. Aufgrund der Jahresrechnungen per 31. Dezember 2004-2006 sowie der Kontrollstellenberichte ergebe sich per 31. Dezember 2006 jedoch ein Total von Fr. 117'322.- an ausgerichteten und zurückzufordernden Arbeitgeberbeiträgen sowie eine zurückzufordernde Überschreitung aus Darlehensgewährung an die X. AG von Fr. 49'117.35, zusammen also Fr. 166'439.35. C. Die Personalfürsorgestiftung reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in materieller Hinsicht, es seien das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2011 sowie Dispositiv-Ziff. III, IV (ausgenommen letzter Satz), V und VI der Verfügung vom 5. August 2008 aufzuheben. Zudem sei festzustellen, dass sie berechtigt sei, Arbeitgeberbeiträge der Stifterfirma X. AG mit dem freien Stiftungsvermögen zu bezahlen. In formeller Hinsicht stellt die Personalfürsorgestiftung Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Aufsichtsbehörde und das Bundesverwaltungsgericht schliessen in ihren Stellungnahmen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich ausschliesslich zu dem der X. AG gewährten Darlehen und beantragt diesbezüglich die Abweisung der Beschwerde im Sinne der Ausführungen, wobei der Umfang der Rückzahlungspflicht neu zu überprüfen sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Es ist unbestritten, dass es sich bei der Beschwerdeführerin seit ihrer Organisations- und Zweckänderung, die per 1. Januar 1985 erfolgte, um einen patronalen Wohlfahrtsfonds im Sinne von BGE 138 V 346 S. 349 E. 3.1.1 Abs. 1 S. 349 handelt. Wie die Vorinstanz diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 1.1), besteht seitdem keine reglementarische Personalvorsorge mehr. Ebenso wenig wurde die Stiftung seither mit Arbeitnehmerbeiträgen finanziert. Es besteht keine Veranlassung, von dieser grundsätzlichen und allseits anerkannten Qualifizierung abzuweichen (vgl. auch E. 5.1 unten). 5. Im Vordergrund steht die Streitfrage, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin ihre freien Mittel für die Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen der X. AG verwenden darf. Die Vorinstanz verneinte eine solche Berechtigung für die Jahre 2004-2006, weil das per 31. Dezember 1984 vorhandene freie Stiftungskapital von den BGE 138 V 502 S. 505 Arbeitnehmern mitfinanziert und daraus keine Arbeitgeberbeitragsreserve ausgesondert worden sei. 5.1 Der seit 1. Januar 1985 gültige Stiftungszweck sieht einerseits die Fürsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma und ihre Angehörigen und Hinterlassenen sowie für die Personen, für die der Arbeitnehmer nachweisbar bis zuletzt gesorgt hat, gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod, Invalidität, Krankheit, Unfall und in besonderen Notlagen vor (Art. 2 Abs. 1 Stiftungsurkunde). Anderseits wird der Stiftungszweck auch verfolgt durch Zuweisung von Beiträgen aus der Arbeitgeber-Beitragsreserve an die Personalvorsorgeeinrichtung der Stifterfirma. Diese Beiträge gelten als Beiträge der Firma im Sinne von Art. 331 OR bzw. Art. 66 BVG (Abs. 2). Die Stiftung kann zudem mit bestehenden oder neuen Mitteln zugunsten steuerbefreiter Personalvorsorge-Einrichtungen der Stifterfirma eine Beitragsreserve gemäss Art. 331 OR errichten (Abs. 3) oder Zuwendungen oder Leistungen gemäss Art. 338 f. OR direkt an andere steuerbefreite Personalvorsorge-Einrichtungen einer Firma erbringen (Abs. 4). 5.2 Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz habe übersehen, dass sie bereits vor dem 1. Januar 1985 die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge lediglich "treuhänderisch" erhoben habe, indem diese im gleichen Jahr wieder insgesamt an die Versicherungsgesellschaft weitergeleitet worden seien. Das Kapital per 31. Dezember 1984 habe allein aus Mutationsgewinnen und Kapitalerträgen bestanden, wobei Erstere keine Arbeitnehmerbeiträge umfasst hätten, da früher - vor dem 1. Januar 1985 - bei einem Austritt eines Mitarbeiters dessen Beiträge vollständig, inklusive Zinsen, mitzugeben waren, von den Arbeitgeberbeiträgen dagegen nur ein Anteil. Damit ist indessen nicht belegt, dass sich im freien Stiftungsvermögen, das unverändert in die Jahresrechnung 1985 überging, nicht auch Kapital befand, das von den Arbeitnehmern mitfinanziert worden war. Im Gegenteil erhellt aus der Bilanz per 31. Dezember 1983, dass die Beschwerdeführerin infolge eines Todesfalls eine Versicherungsleistung von Fr. 142'340.- eingenommen, an die Erben aber nur Fr. 60'000.- ausbezahlt hatte. Ferner wurden gemäss dem altrechtlichen Reglement vom Juli 1961 die Arbeitnehmerbeiträge jeweils bei der Lohnauszahlung in Abzug gebracht und der Stiftung überwiesen (Art. 13 Abs. 3), während die Beitragsleistung der Firma in einem jährlichen Beitrag bestand (Art. 13 Abs. 2). In logischer Konsequenz dieser getroffenen Regelung - wie sich aber auch aus der Darlegung der Beschwerdeführerin selber ergibt - erfolgte die BGE 138 V 502 S. 506 Überweisung der Prämienzahlung an die Versicherung ebenfalls als jährliche "Einmalleistung". Demzufolge verblieben die Arbeitnehmerbeiträge zumindest für eine gewisse Zeit in der Stiftung resp. auf deren Bankkonto und erwirtschafteten Zinsen. Bei dieser Sachlage kann die Beschwerdeführerin - losgelöst vom Stiftungszweck - von vornherein nicht als Finanzierungsstiftung gelten (vgl. BGE 138 V 346 E. 3.1.1 Abs. 2 S. 349). 5.3 Die Vorsorgeeinrichtungen waren nur noch bis Ende 1984 berechtigt, freies Vorsorgevermögen, das auch durch die Arbeitnehmer mitgeäufnet wurde, als Arbeitgeberbeitragsreserve auszuweisen, sei es durch Abspaltung aus dem vorbestandenen freien Stiftungskapital in eine separate Bilanzposition, sei es durch Aussonderung aus dem vorbestandenen freien Stiftungskapital unter gleichzeitiger Überführung in einen rechtlich verselbständigten patronalen Wohlfahrtsfonds. Die derart als Beitragsreserve gebuchten oder auf eine separate Stiftung übertragenen Mittel können auch nach 1985 ihre Funktion als Beitragsreserve erfüllen. Darauf konnte nur im Falle einer Finanzierungsstiftung verzichtet werden, wenn also das Stiftungsvermögen insgesamt rein patronal finanziert war und dieses gemäss Stiftungsurkunde zur Erbringung von Arbeitgeberbeiträgen herangezogen werden durfte (Urteil 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.6, in: SVR 2011 BVG Nr. 20 S. 74). Nachdem in concreto weder eine sogenannte Finanzierungsstiftung gegeben ist noch - bilanzmässig - eine Arbeitgeberbeitragsreserve ausgeschieden worden war (vgl. E. 5.2), hat die Vorinstanz das Heranziehen von freien Stiftungsmitteln, um Arbeitgeberbeiträge zu finanzieren, zu Recht als unzulässig bewertet. Dies gilt hier umso mehr, als Art. 2 Abs. 2 der Stiftungsurkunde ausdrücklich festhält, dass die Zuweisung von Beiträgen aus der Arbeitgeber-Beitragsreserve an die Personalvorsorgeeinrichtung der Stifterfirma erfolgt (vgl. E. 5.1). 5.4 Die Höhe der in den Jahren 2004-2006 unrechtmässig ausgerichteten Arbeitgeberbeiträge von insgesamt Fr. 117'322.- bleibt unangefochten. Dabei hat es sein Bewenden. Es bestehen keine Anhaltspunkte, die auf eine offensichtliche Unrichtigkeit hinweisen (nicht publ. E. 1.1). 6. Streitig und zu prüfen ist sodann die Vermögensanlage beim Arbeitgeber. Diesbezüglich schreibt Art. 57 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) - unabhängig von der jeweiligen BGE 138 V 502 S. 507 Fassung - im Wesentlichen vor, dass das Vermögen der Vorsorgeeinrichtung, soweit es zur Deckung der Freizügigkeitsleistungen sowie zur Deckung der laufenden Renten gebunden ist, nicht ungesichert beim Arbeitgeber angelegt werden darf (Abs. 1) sowie dass ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber 20 % (Fassung bis zum 31. Dezember 2005; AS 2004 1709, 1712 Übergangsbestimmungen) bzw. dass ungesicherte Anlagen und Beteiligungen 5 % (Fassung ab 1. Januar 2006) des Vermögens nicht übersteigen dürfen (Abs. 2). 6.1 Mit Grundsatzurteil BGE 138 V 346 hat das Bundesgericht entschieden, dass patronale Wohlfahrtsfonds vom Anwendungsbereich von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB nicht ausgenommen sind. Indes darf der darin stipulierte Kriterienkatalog nicht integral und strikt übertragen werden. Er ist auf patronale Wohlfahrtsfonds analog anzuwenden, wenn und soweit die BVG-Normen mit deren Charakter vereinbar sind ( BGE 138 V 346 E. 4.5 S. 354 f.). Einer solchen Analogie zugänglich sind grundsätzlich die BVG-Bestimmungen betreffend die Revisionsstelle ( Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 7 ZGB mit Verweis auf Art. 53 BVG ), die Aufsicht ( Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 12 ZGB mit Verweis auf Art. 61, 62 und 64 BVG ) sowie betreffend die Rechtspflege ( Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 19 ZGB mit Verweis auf Art. 73 und 74 BVG ; BGE 138 V 346 E. 4.6 S. 355 f.). Ebenfalls analog anwendbar ist, wie im besagten Grundsatzurteil neu entschieden wurde, Art. 53b BVG (vgl. Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB ), welche Bestimmung das Verfassen eines Teilliquidationsreglements vorschreibt ( BGE 138 V 346 E. 5.6 S. 361). Mit BGE 138 V 420 hat das Bundesgericht sodann festgehalten, dass auch die Bestimmungen über die Vermögensverwaltung ( Art. 71 BVG und Art. 49-58a BVV 2 ), worauf in Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 18 ZGB verwiesen wird, analog für patronale Wohlfahrtsfonds gelten. Dabei hat es grundsätzlich eine grosszügige Auslegung von Art. 49 ff. BVV 2 befürwortet, da patronale Wohlfahrtsfonds - anders als reglementarische Vorsorgeeinrichtungen - kaum feste zukünftige Verpflichtungen aufweisen. Insbesondere ist ein hinreichend enger sachlicher Zusammenhang zwischen den (analog) anwendbaren Bestimmungen und den konkreten Gegebenheiten des patronalen Wohlfahrtsfonds unabdingbar. Damit bleibt die Möglichkeit bestehen, der Situation im Einzelfall Rechnung zu tragen und nicht alle Anlagebestimmungen tel quel zur Anwendung zu bringen. Im Normalfall sollten auch die Erweiterungen gemäss Art. 50 Abs. 4 BVV 2 in Anspruch genommen werden können ( BGE 138 V 420 E. 3 S. 423, insbesondere E. 3.3.1 S. 425). Im Übrigen ist BGE 138 V 502 S. 508 vor allem nach der Grösse des patronalen Wohlfahrtsfonds und seinen Leistungsausschüttungen zu differenzieren ( BGE 138 V 420 E. 3.3.2 S. 425). Zwar steht hier eine Vermögensverwaltung zur Beurteilung, die (teilweise) vor der 1. BVG-Revision (per 1. Januar 2005) bzw. vor der Revision der Anlagevorschriften von Art. 49 ff. BVV 2 (per 1. Januar 2009) ihren Niederschlag gefunden hat. Dies schliesst deren analoge Anwendung (in der damals gültigen Fassung) indessen nicht aus. Einerseits hat Art. 89 bis Abs. 6 ZGB bereits vor der 1. BVG-Revision auf Art. 71 BVG resp. Art. 49 ff. BVV 2 verwiesen. Anderseits beschränken sich die Argumente, die für ihre Analogie sprechen (vgl. BGE 138 V 420 E. 3.2 S. 424; vgl. auch BGE 138 V 346 E. 4.5 Abs. 1 S. 354), nicht auf einen bestimmten Zeitraum. 6.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht richtig erkannt hat, hat die Beschwerdeführerin als patronaler Wohlfahrtsfonds weder für die Deckung von Freizügigkeitsleistungen noch von laufenden Renten einzustehen. Gemäss verbindlicher Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz (nicht publ. E. 1.1) richtete sie einzig in den Jahren 1995 (Fr. 7'000.-) und 1996 (Fr. 4'000.-) Leistungen an Destinatäre aus. Dessen ungeachtet gilt es im Bewusstsein zu behalten, dass die Mittel eines patronalen Wohlfahrtsfonds, selbst wenn zu 100 % vom Arbeitgeber geäufnet, nicht ihm gehören und er über diese Gelder nicht frei verfügen kann ( BGE 138 V 346 E. 5.3 Abs. 2 S. 358 und E. 6.5.2 Abs. 2 S. 365). Es ist deshalb nicht einsichtig, weshalb patronale Wohlfahrtsfonds von der Anwendung von Art. 57 BVV 2 ausgenommen sein sollen. Die darin statuierte Anlagebeschränkung dient der angemessenen Verteilung der Risiken, was einen allgemeinen Vermögensverwaltungsgrundsatz darstellt. 6.3 Die Senkung der Anlagebeschränkung von 20 % auf 5 % erfolgte, weil sich in der Praxis erwiesen hatte, dass Anlagen bei der Stifterfirma problematisch sind, da sie bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Arbeitgebers oft neu eingegangen oder erhöht werden und bei nachfolgendem Konkurs des Arbeitgebers trotz Konkursprivileg der 1. Klasse gar nicht mehr oder nicht mehr voll gedeckt sind (Mitteilung des BSV Nr. 72 vom 8. April 2004 über die berufliche Vorsorge S. 9). Die Destinatäre eines patronalen Wohlfahrtsfonds sind somit im Rahmen einer Anlage bei der Stifterfirma gleich wie bezüglich der reglementarischen Vorsorgeeinrichtung einem doppelten Verlustrisiko ausgesetzt: einerseits dem Verlust des Arbeitsplatzes, BGE 138 V 502 S. 509 anderseits demjenigen von Vorsorgemitteln. Dass es beim patronalen Wohlfahrtsfonds wohl nur - aber immerhin - um Ansprüche "minderer Verbindlichkeit" geht (vgl. BGE 138 V 346 E. 3.1.1 S. 348 f.), ändert an dieser prinzipiellen Wechselwirkung nichts. Den Anlagebeschränkungen von Art. 57 BVV 2 kommt daher auch betreffend patronale Wohlfahrtsfonds eine nicht zu vernachlässigende Relevanz zu. Mit anderen Worten verbleibt - wenn überhaupt - höchstens dann Spielraum für eine large(re) Handhabung, wenn die Zahlungsfähigkeit des Schuldners längerfristig stabil erscheint. 6.4 Gemäss rechnerischer Zusammenstellung der Vorinstanz, an die das Bundesgericht gebunden ist (nicht publ. E. 1.1), überschritt die Beschwerdeführerin die Vermögensanlage (Darlehensgewährung) beim Arbeitgeber in den Jahren 2004-2006 erheblich. Danach ergibt sich für das Jahr 2004 ein Anlagevolumen in der Höhe von 60 %, für das Jahr 2005 ein solches von über 50 % und für das Jahr 2006 ein solches von über 25 %. Die Kontrollstelle der Beschwerdeführerin hat die Höhe der Anlage ab der Jahresrechnung 2002 beanstandet. Die wirtschaftliche Situation bei der Arbeitgeberfirma war, wie sich aus den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt (nicht publ. E. 1.1), angespannt. Jedenfalls macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend, es hätten finanziell stabile Verhältnisse geherrscht. Ebenso wenig beruft sie sich darauf, dass ihr die Option einer Erweiterung im (analogen) Sinne von aArt. 59 BVV 2 resp. Art. 50 Abs. 4 BVV 2 offengestanden wäre. Unter diesen Umständen erweist sich die von der Vorinstanz angeordnete Rückzahlung des Darlehens bis auf die gesetzliche Limite nicht als bundesrechtswidrig. 6.5 Die Höhe der Anlageüberschreitung per 31. Dezember 2006 von Fr. 49'117.35 bleibt unangefochten. Dabei hat es ebenfalls sein Bewenden. Es bestehen auch hier keine Anhaltspunkte, die auf eine offensichtliche Unrichtigkeit hinweisen (nicht publ. E. 1.1).

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Urteilskopf 106 Ia 254 48. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. November 1980 i.S. Fabian Aeppli und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV ; Änderung der Gesetzgebung über die Lehrerbildung im Kanton Zürich. 1. Befugnis des Regierungsrates zum Erlass einer Übergangsordnung (E. 2). 2. Die angefochtene Übergangsordnung widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht, greift nicht in wohlerworbene Rechte ein und bedeutet keine unzulässige Rückwirkung (E. 3); sie verletzt auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 255 BGE 106 Ia 254 S. 255 Am 24. September 1978 nahmen die Stimmbürger des Kantons Zürich das "Gesetz über die Ausbildung von Lehrern für die Vorschulstufe und die Volksschule (Lehrerbildungsgesetz)" an. Mit diesem Lehrerbildungsgesetz wird die Primarlehrerausbildung, die bisher im Gesetz über die Ausbildung von Lehrkräften für die Primarschulen vom 3. Juli 1938 geregelt war, grundlegend neu geordnet. Nach § 39 Lehrerbildungsgesetz bestimmt der Regierungsrat den Zeitpunkt des Inkrafttretens und erlässt für die Einführung des Gesetzes eine Übergangsordnung. Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss, das Lehrerbildungsgesetz im Frühjahr 1981 in Kraft zu setzen. Für die Lehramtskandidaten, die nach altem Recht im Frühjahr 1981 oder später in das Oberseminar hätten eintreten können, bedeutet dies im wesentlichen eine Verlängerung ihrer Ausbildungszeit zum Primarlehrer um ein Jahr und vier Monate. Im Sinne einer Übergangsordnung beschloss der Regierungsrat, denjenigen Lehramtskandidaten die Pflicht zur Absolvierung des viermonatigen ausserschulischen Praktikums gemäss § 19 Lehrerbildungsgesetz zu erlassen, die noch unter der Herrschaft des Gesetzes vom 3. Juli 1938 mit ihrer Ausbildung zum Primarlehrer begonnen hatten. Für diese Lehramtsschüler, die 1981 und 1982 an einem Unterseminar oder in der Zeit von 1980 bis 1982 an einer Lehramtsabteilung die Abschlussprüfung ablegen würden, sollte sich demnach die Ausbildung zum Primarlehrer um ein Jahr verlängern. Gegen den Regierungsratsbeschluss betreffend die Übergangsordnung zum Lehrerbildungsgesetz reichen dreizehn Seminaristen und Seminaristinnen staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie berufen sich auf Art. 4 der Bundesverfassung, auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie das Gebot von Treu und Glauben und machen geltend, sie hätten einen Anspruch darauf, noch nach der alten Ordnung zu Primarlehrern ausgebildet BGE 106 Ia 254 S. 256 zu werden. Ausserdem fehle dem angefochtenen Beschluss die gesetzliche Grundlage, da das Gesetz bei Erlass der Übergangsordnung noch in Kraft gewesen sei; § 39 Lehrerbildungsgesetz, auf den sich die angefochtene Übergangsordnung stützt, erfülle zudem die Anforderungen an eine Delegationsnorm nicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Nach § 39 Abs. 1 Lehrerbildungsgesetz tritt dieses Gesetz nach der amtlichen Veröffentlichung des Kantonsratsbeschlusses über die Erwahrung auf den vom Regierungsrat zu bestimmenden Zeitpunkt in Kraft. Der Regierungsrat erlässt für dessen Einführung eine Übergangsordnung (§ 39 Abs. 2 Lehrerbildungsgesetz). Gestützt auf diese Ermächtigung hat der Regierungsrat in seinem Beschluss vom 2. Juli 1980 betreffend die Übergangsordnung zum Lehrerbildungsgesetz unter anderem folgende Regelung erlassen: "§ 3. Den Lehramtskandidaten, die 1981 und 1982 an einem Unterseminar oder in der Zeit von 1980 bis 1982 an einer Lehramtsabteilung die Maturitätsprüfung bestehen, wird die Pflicht zur Absolvierung eines ausserschulischen Praktikums gemäss § 19 des Lehrerbildungsgesetzes erlassen. Zudem wird diesen Maturitätsjahrgängen der Anspruch auf Zulassung zur Grundsausbildung gewahrt. § 6. Prüfungen zum Erwerb des Fähigkeitsausweises als zürcherischer Primarlehrer aufgrund des bisherigen Rechts finden letztmals im März 1982 statt." b) § 39 Abs. 1 Lehrerbildungsgesetz ermächtigt den Regierungsrat, den Zeitpunkt des Inkrafttretens zu bestimmen, und § 39 Abs. 2 dieses Gesetzes beauftragt ihn, eine Übergangsordnung zu erlassen. Die Ermächtigung zur Inkraftsetzung eines Gesetzes wird mit dem formgültigen Erlass durch den Gesetzgeber - hier spätestens mit dem Erwahrungsbeschluss über die Volksabstimmung - wirksam und bedarf keiner besonderen Inkraftsetzung durch den Gesetzgeber selbst. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat demnach am 2. Juli 1980 aufgrund einer bereits geltenden Ermächtigung zwei verschiedene Inkraftsetzungstermine bestimmt und mit Erlass der Übergangsordnung § 39 Abs. 2 Lehrerbildungsgesetz sofort als anwendbar erklärt, während die übrigen Bestimmungen erst am BGE 106 Ia 254 S. 257 16. April 1981 wirksam werden sollen. Im übrigen wäre die Kompetenz zum Erlass einer dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügenden Übergangsordnung auch ohne ausdrückliche Bestimmung schon in der Ermächtigung zur Inkraftsetzung eines Erlasses enthalten ( BGE 104 Ib 215 E. 5b mit Hinweisen, vgl. auch BGE 103 Ia 275 E. 6a). Die Rüge der Beschwerdeführer, die angefochtene Übergangsordnung könne sich noch nicht auf eine geltende gesetzliche Grundlage stützen, ist offensichtlich unbegründet. c) Nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Delegation rechtssetzender Befugnisse an Verwaltungsbehörden zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Verfassungsrecht ausgeschlossen wird, wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt wird, wenn das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt, und wenn sie in einem der Volksabstimmung unterliegenden Gesetz enthalten ist ( BGE 104 Ia 310 E. c, 117 E. 3, BGE 103 Ia 376 ff., vgl. auch BGE 103 Ia 274 E. 3a). Die Verfassung des Kantons Zürich verbietet die Delegation nicht. Die zürcherische Rechtsprechung anerkennt deren Zulässigkeit, soweit der Gesetzgeber nicht den Erlass der grundsätzlichen und primären Rechtssätze an die Exekutive delegiert ( BGE 102 Ia 64 E. 2 mit Hinweisen). Solche primären Rechtssätze enthält die angefochtene Übergangsordnung nicht, denn den Unterseminaristen bzw. Lehramtsschülern der betroffenen Jahrgänge werden durch diese Ordnung nicht mehr oder andere Pflichten auferlegt, als das Lehrerbildungsgesetz vom 24. September 1978 vorsieht. Die Delegation zum Erlass einer Übergangsordnung ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer auch auf eine bestimmte Materie beschränkt. Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechtes ermöglichen oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem Recht mildern. Sie schafft mit dem Erlass technisch-organisatorischer Bestimmungen die Voraussetzungen für die Anwendung des neuen Rechtes. Sie trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung, dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in Kraft treten lässt als den übrigen Erlass, dass sie Anpassungsfristen gewährt oder auf andere Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften sorgt. Diesen Rahmen BGE 106 Ia 254 S. 258 überschreitet die umstrittene Übergangsordnung nicht. § 39 Lehrerbildungsgesetz bildet deshalb eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Regierungsratsbeschluss. 3. Es ist somit zu untersuchen, ob die angefochtene Übergangsordnung zum Lehrerbildungsgesetz materiell verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer dadurch verletzt, dass sie zu wenig weitgehende Ausnahmen zugunsten der Beschwerdeführer schafft und insbesondere einen allfälligen Anspruch auf Erwerb des Lehrerpatentes nach alter Ordnung missachtet. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine - unter bestimmten Voraussetzungen verfassungswidrige - Rückwirkung eines Erlasses dann vor, wenn bei der Anwendung einer gesetzlichen Regelung an ein Ereignis angeknüpft wird, das in der Vergangenheit liegt und vor Erlass des Gesetzes abgeschlossen worden ist. Keine (bzw. eine sogenannte unechte) Rückwirkung ist dann gegeben, wenn der Gesetzgeber lediglich auf Verhältnisse abstellt, die zwar noch unter der Herrschaft des alten Rechtes entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern ( BGE 104 Ib 219 E. 6 mit Verweisen). Die Beschwerdeführer haben ihre Ausbildung als Primarlehrer noch nicht abgeschlossen und sind demnach noch nicht zur Ausübung des Lehrerberufes zugelassen worden. Wenn deshalb die strengeren Zulassungsvoraussetzungen des Lehrerbildungsgesetzes auf sie Anwendung finden, wird nicht an ein in der Vergangenheit liegendes, abgeschlossenes Ereignis angeknüpft. Rückwirkung im Sinne der Rechtsprechung liegt nicht vor. b) Die Beschwerdeführer machen eher beiläufig geltend, sie hätten ein wohlerworbenes Recht auf Abschluss ihrer Ausbildung nach alter Ordnung. Ob sogenannte wohlerworbene Rechte im vorliegenden Zusammenhang in Frage stehen könnten, braucht indessen nicht geprüft zu werden. Gegenüber einer Gesetzesänderung könnten sich die Beschwerdeführer höchstens dann auf einen besonderen Schutz ihrer Rechtsstellung berufen, wenn ihnen schon nach altem Recht Ansprüche zugestanden hätten. Dies ist nicht der Fall. Als das Lehrerbildungsgesetz in der Volksabstimmung vom 24. September 1978 angenommen wurde, hatten die Beschwerdeführer ihre Ausbildung, die sie unter anderem zum Primarlehreramt führen kann (vgl. BGE 106 Ia 254 S. 259 § 3 des Gesetzes vom 3. Juli 1938), erst begonnen. Die blosse Zulassung zu einer Ausbildung verschafft grundsätzlich keinen Anspruch auf unveränderte Weiterführung des Lehrganges. Die Stoffvermittlung muss neuen Erkenntnissen und veränderten Bedürfnissen angepasst werden können und es kann sich deshalb als notwendig erweisen, nicht nur Lehrpläne usw. zu ändern, sondern auch die Ausbildungszeit entsprechend anzupassen, wenn ein Ausbildungsziel in der ursprünglich vorgesehenen Zeit nicht mehr erreicht werden kann. Aus der blossen Tatsache ihrer Zulassung zur Primarlehrerausbildung können die Beschwerdeführer deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten. Einen besonderen Schutz verschafft ihnen aber auch § 1 Abs. 3 des Gesetzes vom 3. Juli 1938 nicht. Diese Bestimmung legt zwar die Dauer der gesamten Ausbildung zum Primarlehrer fest, bezweckt jedoch nicht, die genannte Dauer unter allen Umständen denjenigen zu garantieren, die diese Primarlehrerausbildung beginnen. c) Die Beschwerdeführer können sich gegenüber einer Gesetzesänderung grundsätzlich auch nicht auf das Gebot von Treu und Glauben berufen ( BGE 101 Ia 450 E. c mit Verweisen, vgl. auch BGE 102 Ia 336 E. 3c), denn der Bürger kann bei einer Änderung der Rechtslage nicht gestützt auf früher erteilte Auskünfte eine vom Gesetz abweichende Behandlung verlangen ( BGE 102 Ia 337 E. c mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sind zudem bindende Zusicherungen nicht schon darin zu sehen, dass ihnen vor Eintritt in das Unterseminar eine Broschüre "Volksschüler - wohin?" abgegeben worden ist, die unter anderem das Unterseminar mit vierjähriger Dauer vorstellt und in der das - zweisemestrige - abschliessende Oberseminar als eine der weiterführenden Schulen genannt wird. Diese - zutreffende - allgemeine Darstellung des damals geltenden Rechtszustandes war nicht bestimmt und auch nicht geeignet, die angegebene Art und Dauer der Ausbildung zu garantieren oder gar gegenüber künftigen Gesetzesänderungen abzusichern. Auch in der formularmässigen Bestätigung des Direktors des Unterseminars Küssnacht, dass einzelne der heutigen Beschwerdeführerinnen Schülerinnen einer bestimmten Klasse seien, kann keine Zusicherung liegen. Die Angaben über die Dauer der Ausbildung bezweckten lediglich, die Situation der betreffenden Schülerinnen im Hinblick auf Kinderzulagen und Stipendien klarzustellen. Eine Zusicherung BGE 106 Ia 254 S. 260 zuhanden der Schülerinnen selbst, dass die gesamte Ausbildungszeit nicht mehr als fünf Jahre betragen werde, stellen sie nicht dar. Es kann sich deshalb bloss fragen, ob der verfassungsmässige Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebiete, den Beschwerdeführern eine Primarlehrerausbildung nach altem Recht zu gewährleisten. Im Rahmen dieses Grundsatzes kann allenfalls auch Vertrauen berücksichtigt werden, wenn nämlich aufgrund eines besonders gerechtfertigten Vertrauens in den Bestand einer gesetzlichen Regelung Dispositionen getroffen worden sind, deren vollständige und sofortige Wertlosigkeit unter neuem Recht für die Betroffenen eine Härte darstellt, die nach Sinn und Zweck der Neuregelung als unverhältnismässig erscheint. 4. a) Ob das verfassungsmässige Prinzip der Verhältnismässigkeit verletzt sei, prüft das Bundesgericht im Bereiche spezieller Grundrechte grundsätzlich frei (vgl. unter anderem BGE 103 Ia 315 E. 5, BGE 101 Ia 176 E. 3, 150 E. 3 mit Hinweisen). Wird dieser verfassungsmässige Grundsatz dagegen im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 der Bundesverfassung angerufen, so kann nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüft werden, ob der angefochtene Erlass oder Entscheid damit vereinbar sei ( BGE 103 Ia 508 E. 1, vgl. auch BGE 104 Ib 427 E. 6c). Zurückhaltung auferlegt sich das Bundesgericht namentlich bei der Prüfung einer Übergangsordnung, welche in hohem Masse von Zweckmässigkeitsüberlegungen beeinflusst ist, die von der Art und vom Gegenstand der Regelung abhängt und bei deren Ausgestaltung dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum des Ermessens zusteht. b) Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die neue verlängerte Primarlehrerausbildung veränderten Bedürfnissen und Anforderungen an den Primarlehrerberuf entspricht und als solche im öffentlichen Interesse liegt. Sie machen jedoch sinngemäss geltend, die Einführung der Neuregelung sei nicht dringend und diese hätte deshalb auf sie noch keine Anwendung finden dürfen. Stellt der Gesetzgeber durch die Änderung einer Regelung fest, dass ein Bedürfnis für eine Neuordnung besteht, so liegt es grundsätzlich im öffentlichen Interesse, diese Neuordnung möglichst bald zu verwirklichen. Auch ohne besondere zeitliche BGE 106 Ia 254 S. 261 Dringlichkeit ist deshalb ein Erlass ohne Verzug in Kraft zu setzen, wenn nicht besondere Gründe gebieten, den Termin des Wirksamwerdens hinauszuschieben. Die Beschwerdeführer sehen einen solchen Grund für ein Zuwarten mit der Inkraftsetzung des Lehrerbildungsgesetzes darin, dass die um ein Jahr verlängerte Ausbildungszeit für sie eine Härte bedeute. Sie hätten ihre Berufs- und Lebensplanung nach einer fünfjährigen Ausbildungszeit ausgerichtet und sähen sich nun in ihren Erwartungen enttäuscht. Auch müssten sie, bzw. ihre Eltern, entsprechend höhere finanzielle Mittel für die verlängerte Ausbildungszeit aufwenden. c) Es trifft zwar zu, dass mit einer verlängerten Ausbildung in der Regel Belastungen finanzieller und persönlicher Art verbunden sind. Solche Belastungen können unter Umständen für die Betroffenen etwa dann ein Härte bedeuten, wenn sie sich in einer Zweit- oder Weiterbildung befinden, deren Auswirkungen sie insbesondere in finanzieller Hinsicht vorher abgeklärt haben. Die Beschwerdeführer - die mit zwei Ausnahmen noch nicht volljährig sind - haben jedoch das Lehramt als primäres Berufsziel gewählt. Abgesehen davon, dass gerade bei der Wahl des Lehrerberufes qualitative Überlegungen im Vordergrund stehen dürften und der Dauer der Ausbildung demgegenüber in der Regel eher untergeordnete Bedeutung zukommt, lässt sich nach allgemeiner Erfahrung die Dauer der primären Berufsausbildung nicht zum vorneherein auf ein Jahr genau festlegen; auch besteht keine Gewähr, dass unmittelbar nach Abschluss der Ausbildung der Lehrerberuf auch wirklich ausgeübt werden kann. Eine verlängerte Ausbildung vermag dagegen den Beschwerdeführern als angehenden Primarlehrern nicht bloss eine bessere Allgemeinbildung zu vermitteln, sondern erhöht mit einem vermehrten berufsspezifischen Angebot auch zweifellos die Chancen einer erfolgreichen Berufsausübung. Die Beschwerdeführer vermögen nicht darzutun, dass sich für sie aus der angefochtenen Regelung eine unzumutbare Härte ergibt. Namentlich kann nicht angenommen werden, die - teilweise - Anwendung des Lehrerbildungsgesetzes, wie sie die Übergangsordnung vorsieht, bedeute einen plötzlichen, mit übertriebener Härte durchgeführten Eingriff in einen Dauersachverhalt. Die Beschwerdeführer legen selbst dar, das Gesetzgebungsverfahren habe mehr als zehn Jahre gedauert. Während dieser Zeit mussten sie mit einer Änderung der Lehrerausbildung BGE 106 Ia 254 S. 262 - auch für deren Dauer - rechnen. Ausserdem hat der Regierungsrat des Kantons Zürich (wie übrigens bereits der Gesetzgeber, vgl. § 20 Abs. 3 Lehrerbildungsgesetz) die Neuregelung gerade nicht vollständig in Kraft gesetzt, sondern mit der angefochtenen Übergangsregelung dem Umstand Rechnung getragen, dass die Beschwerdeführer ihre Ausbildung noch unter der alten Regelung begonnen haben; er hat deshalb das gesetzliche Erfordernis eines viermonatigen ausserschulischen Praktikums für sie als noch nicht anwendbar erklärt. Unter diesen Umständen kann von einer Härte für die Beschwerdeführer, die nach dem Zweck der Neuregelung als offensichtlich nicht gerechtfertigt erschiene, nicht gesprochen werden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

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Urteilskopf 82 II 430 58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1956 i.S. Romann gegen Volkart und Sutz.

Regeste Art. 62, 64 OR . a) Wann und in welchem Umfange liegt eine unentgeltliche Zuwendung durch gemischten Vertrag vor? (Erw. 4-6). b) Zuwendung im Hinblick auf die zwischen dem Empfänger und der Tochter des Zuwendenden versprochene Ehe (Erw. 7). Da der Grund der Zuwendung noch nicht verwirklicht war, musste der Empfänger mit der Rückerstattung rechnen (Erw. 8). c) Bemessung des zurückzuerstattenden Betrages; der gutgläubige Empfänger der Zuwendung darf nach der Rückerstattung nicht schlechter dastehen, als wenn die Zuwendung unterblieben wäre (Erw. 9).

Sachverhalt ab Seite 431 BGE 82 II 430 S. 431 A.- Jean Volkart besass in Rümlang eine Liegenschaft, in der er unter Mithilfe seiner Tochter Margrit eine Metzgerei führte. Am 9. Februar 1949 verkaufte er sie samt Geschäftsmobiliar für Fr. 90'000.-- an Eugen Romann, der seit 4. Juli 1948 mit Margrit Volkart verlobt war. Liegenschaft und Mobiliar hatten damals einen Verkehrswert von Fr. 155 750.--. Die Gebäude waren für Fr. 219 600.-- gegen Brand versichert. Romann, der bisher zusammen mit seinen Eltern im Hause seines Vaters in Dielsdorf eine Metzgerei geführt hatte, liess auf der neu erworbenen Liegenschaft bedeutende Umbauarbeiten vornehmen, bewog seine Eltern, Geschäft und Grundbesitz in Dielsdorf zu verkaufen, zog im Mai 1950 mit ihnen in Rümlang ein und übernahm hier den Betrieb des Geschäftes. Am 29. März 1951 starb Jean Volkart. Er wurde von seinen Kindern Margrit Volkart, Hans Volkart und Elisabeth Sutz beerbt. Am 18. Juni 1951 löste Romann sein Verlöbnis mit Margrit Volkart auf. B.- Am 7. Juli 1952 klagten die Erben des Jean Volkart beim Bezirksgericht Dielsdorf gegen Eugen Romann mit den Begehren, er sei zu verpflichten, ihnen Fr. 70 000.-- nebst 5% Zins ab 1. März 1949 zu bezahlen, eventuell ihnen die Liegenschaft gegen Rückerstattung von Fr. 90 000.-- und gegen Erstattung des vom Beklagten geschaffenen Mehrwertes zu übertragen. Sie machten geltend, im Verkauf der Liegenschaft zu bewusst stark untersetztem Preise liege eine unentgeltliche Zuwendung im Hinblick darauf, dass der Empfänger die Tochter des BGE 82 II 430 S. 432 Verkäufers habe heiraten wollen. Da die Ehe nicht zustande gekommen sei, habe der Beklagte die Zuwendung nach Art. 62 ff. OR herauszugeben. Der Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen. Das Bezirksgericht hiess sie dahin teilweise gut, dass es ihn verurteilte, den Klägern Fr. 28'500.-- nebst 5% Zins seit 9. Februar 1949 zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das beide Parteien appellierten und vor dem sie an ihren Anträgen festhielten, änderte am 30. September 1955 das Urteil dahin ab, dass es den Klägern Fr. 35'000.-- nebst 5% Zins seit 9. Oktober 1951 zusprach. Es ging davon aus, Jean Volkart habe dem Beklagten Liegenschaft und Mobiliar um Fr. 65 750.-- unter dem Verkehrswert verkauft. Zurückzuerstatten sei aber nur der Unterschied zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem Preise, den die Parteien vernünftigerweise verabredet hätten, wenn der Verkäufer nicht, wie es beiden Teilen bewusst sein musste, eine unentgeltliche Zuwendung hätte vornehmen wollen. Dieser Unterschied hange nicht nur von objektiven Umständen ab. In einem billigen Kaufpreis liege nicht ohne weiteres eine unentgeltliche Zuwendung, da es durchaus natürlich sei, dass ein Verkäufer einem zukünftigen Schwiegersohne eine solche billiger überlasse als einem Fremden, ohne damit geradezu eine Schenkung machen zu wollen. Auch hätte der Beklagte, dem eine Metzgerei in Dielsdorf zur Verfügung gestanden habe, kaum die Liegenschaft in Rümlang erworben, wenn er dafür soviel hätte bezahlen müssen wie irgend ein Dritter. Der Beklagte könne nicht auf einem Umwege gezwungen werden, einen Kaufpreis zu bezahlen, den er niemals angeboten hätte. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Beklagte im Vertrauen auf die Endgültigkeit des Erwerbs grosszügiger umgebaut habe, als wenn er den vollen Verkehrswert hätte bezahlen müssen. Eine Nichtigkeitsbeschwerde, die der Beklagte gegen das oberinstanzliche Urteil einreichte, wurde vom Kassationsgericht BGE 82 II 430 S. 433 des Kantons Zürich am 30. April 1956 abgewiesen, soweit es auf sie eintrat. C.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung erklärt mit den Anträgen, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Die Kläger haben die Anschlussberufung erklärt mit dem Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Fr. 56'000.-- nebst 5% Zins seit 9. Oktober 1951. D.- Die Kläger beantragten Abweisung der Berufung, der Beklagte Abweisung der Anschlussberufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: ..... 4. Zur Rückerstattung aus ungerechtfertigter Bereicherung ist gemäss Art. 62 OR unter anderem verpflichtet, wer aus einem nicht verwirklichten Grund eine Zuwendung erhalten hat. Eine solche braucht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf einem Rechtsgeschäft zu beruhen, das nur den Zuwendenden zu einer Leistung verpflichtet. Auch wer eine Leistung entgilt, das aber nur teilweise tut, ist bereichert. Die den Empfänger bereichernde Zuwendung liegt dann im nicht entgoltenen Teil der Leistung. Man spricht von einem gemischten Geschäft, gemischt in dem Sinne, dass eine entgeltliche Zuwendung mit einer unentgeltlichen verschmolzen ist. Ob die entgeltliche und die unentgeltliche aus ein und demselben Grunde gemacht werden, ist unerheblich. Trifft das zu und wird der Grund nicht verwirklicht, so lassen die Art. 62 ff. OR sich auf den nicht entgoltenen Teil der Leistung dennoch anwenden, wogegen sie den entgoltenen nicht erfassen, weil der Empfänger wegen seiner Gegenleistung insoweit nicht bereichert ist. 5. Nicht jeder Vertrag, in dem Leistung und Gegenleistung nicht gleichviel wert sind, ist ein gemischter. Die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien BGE 82 II 430 S. 434 kann das Geschäft trotz des objektiv nicht bestehenden Gleichgewichts zwischen den beidseitigen Leistungen zu einem ausschliesslich zweiseitigen Vertrage machen. Denn niemand ist gehalten, den Leistungen ihren objektiven Wert beizulegen. Die Parteien können aus mannigfaltigen Gründen, insbesondere wegen persönlicher Beziehungen zur Gegenpartei, das Gleichgewicht als hergestellt sehen, obschon es objektiv nicht besteht. Von einem gemischten Vertrage kann daher nur die Rede sein, wenn nach übereinstimmender gegenseitiger Willensäusserung der Parteien der Unterschied zwischen dem objektiven Wert der Leistungen oder ein Teil davon unentgeltliche Zuwendung sein soll (vgl. BGE 45 II 379 , 520, BGE 77 II 39 ). Die Tatsache, dass Volkart dem Beklagten für die Kaufgegenstände einen objektiv um Fr. 65'750.-- zu niedrigen Preis verlangt hat, macht daher für sich allein das Geschäft nicht zu einem gemischten. Anderseits wird ein solches nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Beklagte behauptet, er habe keine unentgeltliche Zuwendung erhalten wollen, sondern nur deshalb einen so geringen Preis bezahlt, weil er die Liegenschaft auf Abbruch gekauft habe. Nicht was der Beklagte tatsächlich gewollt hat, ist massgebend, sondern auf den Inhalt der übereinstimmenden Willensäusserungen, die den Vertrag zustande bringen ( Art. 1 OR ), kommt es an. 6. Im vorliegenden Fall ist dieser Inhalt aus den Umständen zu ermitteln, da zu der Frage, ob der Vertrag als gemischter zu gelten habe, keine Partei beim Vertragsabschluss eine ausdrückliche Erklärung abgegeben hat. Die Umstände aber geben dem Vertrage den Sinn eines gemischten Geschäftes. Der vereinbarte Preis liegt so erheblich unter dem Verkehrswert, dass der Beklagte nicht annehmen durfte, Volkart sehe in ihm einen blossen Freundschaftspreis, wie er unter eng verbundenen Personen etwa vereinbart wird. Er lässt sich auch nicht mit einem blossen Entgegenkommen des Verkäufers im Hinblick auf den vom Käufer geplanten Umbau erklären. BGE 82 II 430 S. 435 Dagegen lag in der Absicht des Beklagten, die Tochter des Verkäufers zu heiraten, ein erkennbarer Grund, dem Beklagten eine unentgeltliche Zuwendung zu machen. In diesem Sinne legte auch der Notar den Vertrag aus, sah er sich doch veranlasst, den Verkäufer - in Abwesenheit des Beklagten - vor der Verurkundung zu fragen, ob er sich nicht durch ein Rückkaufsrecht oder eine Grundpfandverschreibung sichern wolle, da er ja nicht wisse, ob die Verlobung seiner Tochter wirklich zu einer Heirat führen werde. Volkart antwortete nicht etwa, dass er die Fr. 90'000.-- angesichts der Umstände als gerechten Preis erachte, über den er nicht hinausgehen wolle, was auch immer kommen möge, sondern er gab seinem Vertrauen in den Käufer Ausdruck, das eine Sicherung unnötig mache. Wie das Bezirksgericht auf Grund der Aussagen des Notars und seines Substituten sowie weiterer Zeugen ausführt, war es denn auch tatsächlich der Wille des Verkäufers, dem Beklagten die Liegenschaft im Hinblick auf die erwartete Verehelichung mit Margrit Volkart unter dem Verkehrswert zu überlassen, eine Feststellung, die vom Obergericht durch Verweisung auf die tatsächlichen Ergebnisse des erstinstanzlichen Urteils übernommen wird und daher das Bundesgericht bindet. Dem Beklagten konnte diese Einstellung des Verkäufers nicht entgehen, und Volkart durfte annehmen, sein Wille, eine unentgeltliche Zuwendung zu machen, liege auch ohne ausdrückliche Erklärung klar zutage. Der Beklagte war zur Zeit des Vertragsabschlusses fünfunddreissigjährig, führte nach seinen eigenen Angaben in Dielsdorf das grosse, sieben Angestellte aufweisende Geschäft seiner betagten Eltern und war diesen die Hauptstütze. Wenn ihn das Obergericht als erfahrenen Geschäftsmann bezeichnet, so kann daher von einem offensichtlichen Versehen, wie der Beklagte unter Hinweis auf Art. 55 Abs. 1 lit d und Art. 63 Abs. 2 OG geltend macht, keine Rede sein. Als erfahrener Geschäftsmann aber konnte er auch ohne besondere Fachkenntnisse im Handel mit Grundeigentum den Wert einer BGE 82 II 430 S. 436 Liegenschaft mit Metzgerei einigermassen ermessen und musste er sich daher bewusst werden, dass jene des Volkart erheblich mehr als Fr. 90 000.-- wert war und ihm der Verkäufer eine unentgeltliche Zuwendung machen wollte, weil er in ihm seinen künftigen Schwiegersohn sah. Dass die Parteien sich über das Mass dieser Zuwendung einig waren oder sich auch bloss über den objektiven Wertunterschied zwischen Leistung und Gegenleistung übereinstimmende Vorstellungen machten, ist nicht nötig. Es genügt, dass der Beklagte aus den Umständen auf ein gemischtes Geschäft schliessen musste. Seiner Auffassung, es liege ein reiner Kaufvertrag vor, ist somit nicht beizupflichten. 7. Demnach erblickte Volkart den Grund der unentgeltlichen Zuwendung in der versprochenen Ehe zwischen seiner Tochter und dem Beklagten, und auch dieser musste ihn nach den Umständen darin sehen. Dieser Grund hat sich nicht verwirklicht, womit insoweit die Voraussetzung der Rückerstattung gemäss Art. 62 OR erfüllt ist. Eines Vorbehaltes der Rückforderung für den Fall der Auflösung der Verlobung bedurfte es nicht; der Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung ergibt sich aus dem Gesetz. Dass Volkart keinen dahingehenden Vorbehalt in den Vertrag aufnahm, bedeutet daher nicht Verzicht; die gegenteilige Auffassung des Beklagten hält nicht stand. Ebensowenig lässt die Rückerstattungspflicht sich mit der Überlegung bestreiten, die Zuwendung hange mit dem nicht verwirklichten Grund nicht ursächlich zusammen, weil das, was Vater Volkart gewollt habe, nicht durch ihn, sondern durch den Beklagten selbst, nämlich durch den mit eigenen Mitteln erstellten Umbau erreicht worden sei. Grund der Zuwendung war die Heirat, nichts anderes, und da die Ehe nicht zustande kam, hängt die Bereicherung mit der Nichtverwirklichung des Zuwendungsgrundes ursächlich zusammen. 8. Das Obergericht erachtet die Einwendung des BGE 82 II 430 S. 437 Beklagten, er sei nicht mehr bereichert und daher nicht zur Rückerstattung verpflichtet, als unerheblich, weil er solange mit der Rückerstattung habe rechnen müssen, als der Grund der Zuwendung nicht verwirklicht war ( Art. 64 OR ). Diese Auffassung ist zutreffend. Der Beklagte vermag sie nicht mit der Begründung zu widerlegen, der Vertrag, dessetwegen Volkart leistete, nämlich die Verlobung, sei ja im Augenblick der Zuwendung schon abgeschlossen gewesen. Die unentgeltliche Zuwendung erfolgte nicht wegen der Verlobung und in der Erwartung, dass sie bestehen bleibe, sondern im Hinblick auf die künftige Heirat. Das war ein zwar versprochenes, aber dennoch unsicheres Ereignis, was auch immer zur Ursache seines Nichteintrittes geworden sein und wer immer sie gesetzt haben mag. Daher kommt auf den weiteren Einwand des Beklagten, er habe nicht damit rechnen müssen, dass seine Braut wichtige Gründe zur Aufhebung der Verlobung schaffen werde, nichts an. Da die Trauung nicht stattgefunden hatte, als der Beklagte die Zuwendung erhielt, musste er damit rechnen, dass es möglicherweise nicht zur Heirat komme und die Zuwendung zurückerstattet werden müsse. 9. a) Zurückzuerstatten ist höchstens der Betrag der unentgeltlichen Zuwendung. Unentgeltlich zugewendet aber ist im gemischten Vertrag nicht notwendigerweise der ganze Unterschied zwischen den objektiven Werten der Leistung und der Gegenleistung. Wie die Parteien trotz eines solchen Unterschiedes das Gleichgewicht als hergestellt erklären und damit die Würdigung als gemischtes Geschäft ausschliessen können, steht es ihnen frei, durch übereinstimmende Willensäusserungen nur einen Teil des objektiven Wertunterschiedes zur unentgeltlichen Zuwendung zu machen. Ein dahin gehender Wille braucht nicht ausdrücklich erklärt zu werden, sondern kann sich aus den Umständen ergeben. Im vorliegenden Falle ist zu berücksichtigen, dass schon BGE 82 II 430 S. 438 die Ermittlung des objektiven Wertunterschiedes dem Ermessen weiten Raum lässt. Das erhellt daraus, dass das Bezirksgericht in Anlehung an das Gutachten Gisiger/Schweizer einen Verkehrswert der Kaufgegenstände von Fr. 118'500.--, das Obergericht dagegen, im wesentlichen dem Gutachten Rehfuss/Stettler folgend, einen solchen von Fr. 155'750.-- feststellt. Wenn auch das Bundesgericht an die oberinstanzliche Feststellung gebunden ist, so liegt doch auf der Hand, dass sie das Ergebnis blosser Abwägung ist, die in guten Treuen auch anders hätte ausfallen können. Das Obergericht hat denn auch die Einholung eines weiteren Gutachtens mit der Begründung abgelehnt, ein solches würde nur neue Schätzungszahlen ergeben, "die genau so diskutabel wären wie die alten". Daher lässt sich nicht sagen, die Umstände ergäben eine von den Parteien gewollte unentgeltliche Zuwendung in der Höhe des im Prozess festgestellten Wertunterschiedes von Fr. 65 750.--. Es fehlt denn auch jeder Anhaltspunkt, dass die eine oder andere Partei gerade an diesen Betrag gedacht habe. Was den Verkäufer betrifft, steht gegenteils fest, dass er, wenn auch erst kurz vor seinem Tode, eine Rückerstattung von Fr. 40 000.-- in Aussicht nahm entwarf er doch damals, offenbar weil das Verlöbnis inzwischen brüchig geworden war, eine Schuldanerkennung in dieser Höhe. Freilich können ihn dabei auch andere Überlegungen als nur die subjektive Bewertung der Kauf sache bewogen haben, seinen Anspruch auf nur Fr. 40 000.-- zu beziffern. Ferner ist durchaus natürlich, dass ein Verkäufer einem zukünftigen Schwiegersohn, auch ohne ihm eine unentgeltliche Zuwendung machen zu wollen, eine Sache billiger überlässt als einem Fremden. Auch diese Erfahrungstatsache verbietet hier, den ganzen Unterschied zwischen Verkehrswert der Kaufsache und dem vereinbarten Preis als unentgeltlich zugewendet zu behandeln. Endlich kommt dazu, dass der Beklagte die erworbenen Gebäude weitgehend umbauen wollte, was auch dem Verkäufer BGE 82 II 430 S. 439 bekannt war, enthält doch der Vertrag eine Bestimmung, wonach der Käufer im Hinblick auf den geplanten Umbau eine leere Pfandstelle von Fr. 100'000.-- errichte. Allerdings steht nicht fest, dass, wie der Beklagte behauptet, die Gebäude zum Abbruch bestimmt gewesen seien, gibt er doch selber zu, dass die Vorderfront stehen blieb. Doch auch die Kläger sprechen von wesentlichen Umbauarbeiten, und aus den Akten ergibt sich, dass schliesslich für sie allein nach der Bauabrechnung Fr. 242 376.75 ausgelegt werden mussten. Der grosse Aufwand für den Umbau, der dem Beklagten beim Kauf der Liegenschaft in Aussicht stand, kann bei der Bestimmung des Kaufpreises nicht ganz ausser Betracht gefallen sein. b) Bei der Bemessung des herauszugebenden Betrages ist ferner darauf Bedacht zu nehmen, dass der gutgläubige Empfänger der unentgeltlichen Zuwendung nach der Rückerstattung nicht schlechter dasteht, als wenn die Zuwendung nicht stattgefunden hätte. Das heisst, wer im Vertrauen auf die Endgültigkeit der Zuwendung eine sein übriges Vermögen mindernde Verfügung trifft oder eine Massnahme zur Wahrung seiner Vermögensinteressen unterlässt, soll sich dafür, auch wenn den andern kein Verschulden trifft, an der empfangenen Zuwendung schadlos halten können ( BGE 73 II 108 f.). Dass der Beklagte beim Empfang der unentgeltlichen Zuwendung guten Glaubens war, die versprochene Ehe komme zustande und er dürfe die Zuwendung behalten, ist nicht bestritten. Auch ist davon auszugehen, dass er im Vertrauen auf ihre Endgültigkeit grosszügiger umgebaut hat, als wenn er den Verkehrswert hätte bezahlen müssen. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass billiger Bodenerwerb oder der Kauf eines zum Umbau bestimmten Hauses zu einem unter seinem Werte stehenden Preis den Käufer leicht zu Bauauslagen bewegt, die er sonst unterliesse und denen keine entsprechende Wertvermehrung gegenübersteht. Gerade dies behaupten die Kläger vom Beklagten, wenn sie ausführen, er habe im alten Teil des BGE 82 II 430 S. 440 Ladens die ganzen Plattenbeläge herausgerissen, statt nur den neuen Teil mit Platten verkleiden zu lassen, und er sei auch sonst auf ähnliche Weise vorgegangen. In derartigen Auslagen, die, ohne ertragbringend zu sein, seinen Geschäftsbetrieb belasten und ohne das Vertrauen auf den tiefen Einstandspreis der Liegenschaft unterblieben wären, liegt eine mit der unentgeltlichen Zuwendung ursächlich zusammenhangende Vermögensverminderung, die bei Bestimmung der Höhe der Rückerstattung ebenfalls zu berücksichtigen ist. Welches Ausmass sie erreichte, steht nicht fest, doch erübrigt es sich, hierüber Beweis anzuordnen. Der vom Beklagten zu leistende Betrag müsste ohnehin nach Ermessen bestimmt werden, weil zahlenmässige Anhaltspunkte dafür, in welchem Umfang der Unterschied zwischen Preis und Verkehrswert als unentgeltliche Zuwendung zu gelten hat, fehlen, und weil schliesslich auch "Gesichtspunkte der Billigkeit, die das Gebiet der ungerechtfertigten Bereicherung in ausgeprägtem Masse beherrscht" ( BGE 73 II 108 ), in die Waagschale geworfen werden müssen. c) Unter Berücksichtigung aller erwähnten Umstände, insbesondere der Tatsache, dass das Vertrauen auf die Endgültigkeit des billigen Erwerbes der Liegenschaft den Beklagten zu unnützen Bauauslagen verleitet hat, ist das Hauptbegehren der Klage nur im Umfang von Fr. 20'000.-- gutzuheissen. 10. Der Beklagte bestreitet mit Recht nicht, dass er seit 9. Oktober 1951 im Zahlungsverzug sei, falls eine Schuldpflicht bestehe. Der Verzugszins ist daher auf einem Betrag von Fr. 20 000.-- zu 5% seit 9. Oktober 1951 zuzusprechen ( Art. 104 OR ). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten. 2.- Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, BGE 82 II 430 S. 441 vom 30. September 1955 aufgehoben und der Berufungskläger verurteilt, den Berufungsbeklagten Fr. 20'000.-- nebst Zins zu 5% seit 9. Oktober 1951 zu bezahlen.

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Urteilskopf 115 IV 97 22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1989 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB . Unterbrechung der Verfolgungsverjährung. Die Eröffnung des Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person in der Schweiz durch Übernahme des gegen sie im Ausland durchgeführten Verfahrens unterbricht die Verjährung. Entgegen dem Wortlaut von Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB können nicht nur Verfügungen des Gerichts, sondern auch Verfügungen der Strafverfolgungsbehörde die Verjährung unterbrechen. Es ist nicht erforderlich, dass die Verfügung dem Beschuldigten eröffnet wurde; es genügt, dass sie nach aussen in Erscheinung trat. Offengelassen, ob Untersuchungshandlungen und Verfügungen einer ausländischen Behörde im Rahmen eines ausländischen Strafverfahrens, das in der Folge von der Schweiz übernommen wird, die Verjährung gemäss Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB unterbrechen können (E. 2b).

Erwägungen ab Seite 98 BGE 115 IV 97 S. 98 Auszug aus den Erwägungen: 2. b) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil wurde die Verfolgungsverjährung "beispielsweise" am 3. Oktober 1975 durch den Auftrag des Fürstlich Liechtensteinischen Landgerichts an das Sicherheitskorps Vaduz zur Vornahme weiterer Erhebungen und die Aufforderung an die Bank in Liechtenstein, weitere Unterlagen einzureichen, sowie am 20. Oktober 1975 durch das Rechtshilfegesuch des Fürstlich Liechtensteinischen Landgerichts an die Bezirksanwaltschaft Zürich unterbrochen, waren somit am 30. August 1985, als der Beschwerdeführer vom Kantonalen Untersuchungsrichter für Wirtschaftsdelikte auf den 4. September 1985 zur Einvernahme in der Angelegenheit W. vorgeladen wurde, noch nicht 10 Jahre seit der letzten Unterbrechungshandlung verstrichen. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die im angefochtenen Urteil genannten Untersuchungshandlungen vom 3. und vom 20. Oktober 1975 oder etwa die im erstinstanzlichen Entscheid erwähnte Einvernahme des Beschwerdeführers vom 2. September 1975, die alle von einem ausländischen Richter in einem ausländischen Strafverfahren vorgenommen wurden, entsprechend der nicht näher begründeten Auffassung der Vorinstanz die Verfolgungsverjährung im Sinne von Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu unterbrechen vermochten oder ob nur Untersuchungshandlungen und Verfügungen schweizerischer Behörden im Rahmen eines in der Schweiz durchgeführten Strafverfahrens diese Wirkung zeitigen können. Die Verfolgungsverjährung wurde vorliegend jedenfalls dadurch unterbrochen, dass die schweizerischen Behörden am 29. Juni 1982 die Verfolgung der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten - gemäss Art. 6 StGB auch unter die schweizerische Strafrechtshoheit fallenden - Straftaten von den Behörden des Fürstentums Liechtenstein übernahmen und dadurch in der Schweiz gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren wegen der fraglichen Taten eröffneten. Die Eröffnung des Strafverfahrens in der Schweiz durch Übernahme des liechtensteinischen Verfahrens ist im Sinne von Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB eine Verfügung gegenüber dem Täter. Allerdings handelt es sich nicht um eine "Verfügung des Gerichts", sondern um die Verfügung einer BGE 115 IV 97 S. 99 Strafverfolgungsbehörde. Das ist indessen unerheblich. Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB , wonach die Verjährung unterbrochen wird "durch jede Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde oder Verfügung des Gerichts", ist insoweit unglücklich redigiert. Die Formulierung beruht auf einem Redaktionsvorschlag des EJPD im Bericht vom 4. November 1949 an die ständerätliche Kommission. In der ersten Session der Kommission des Ständerates vom 6./7. September 1949 hatte Bundesanwalt Lüthi die Wendung "... durch jede Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde ..." vorgeschlagen, worauf der Kommissionspräsident Schoch gefragt hatte, ob das Gericht eine "Strafverfolgungsbehörde" sei oder nicht besonders genannt werden sollte (Protokoll der ersten Session, S. 27/28). Der Redaktionsvorschlag des EJPD - "... durch jede Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde oder Verfügung des Gerichts..." - wurde in der zweiten Session der ständerätlichen Kommission vom 10./12. November 1949 insoweit diskussionslos angenommen. Umstritten war insoweit einzig, was unter einer "Behörde" zu verstehen sei, ob darunter etwa auch die Polizei falle (Protokoll der zweiten Session, S. 36 ff.). Ständerat Iten beispielsweise schlug daher die Formulierung "... durch jede Handlung oder Verfügung im Strafverfolgungsverfahren ..." vor (Protokoll der zweiten Session, S. 39 unten). Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB ist unter Berücksichtigung dieser Diskussionen in dem Sinne zu verstehen, dass die Verjährung durch jede Untersuchungshandlung oder Verfügung der Strafverfolgungsbehörde oder des Gerichts gegenüber dem Täter unterbrochen wird. Das entspricht auch dem Sinn des Gesetzes. Es gibt keine sachlichen Gründe, einerseits den Untersuchungshandlungen eines Gerichts und andererseits den Verfügungen einer Strafverfolgungsbehörde die verjährungsunterbrechende Wirkung abzusprechen. Aus den Akten geht allerdings nicht hervor, wann und in welcher Form der Beschwerdeführer, der erst am 30. August 1985 auf den 4. September 1985 zur ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme zu den in jenem Zeitpunkt mehr als 10 Jahre zurückliegenden Handlungen einvernommen wurde, von der am 29. Juni 1982 durch Übernahme des liechtensteinischen Verfahrens erfolgten Eröffnung des Strafverfahrens in der Schweiz (betreffend die Angelegenheit W. und die Darlehen Q.) Kenntnis erhielt. Das ist indessen unerheblich. Die Verfügung der Strafverfolgungsbehörde förderte das Strafverfahren und trat nach aussen in Erscheinung BGE 115 IV 97 S. 100 (vgl. dazu BGE 90 IV 63 E. 1); sie wurde dem Bundesamt für Polizeiwesen und durch dieses den liechtensteinischen Behörden zur Kenntnis gebracht.

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Urteilskopf 109 V 150 29. Urteil vom 30. August 1983 i.S. Mathys gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Bern

Regeste Art. 98 Abs. 3 KUVG : Kürzung der Versicherungsleistungen wegen Nichttragens der Sicherheitsgurten. - Schutzwirkung der Sicherheitsgurten. - Aufgrund der wissenschaftlich gesicherten Erfahrungen mit Sicherheitsgurten ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Nichttragen der Gurten und den erlittenen Verletzungen im Regelfall als gegeben zu betrachten.

Sachverhalt ab Seite 150 BGE 109 V 150 S. 150 A.- Der bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versicherte Heinz Mathys, geboren 1954, fuhr am 29. Juni 1978 abends mit seinem Wagen von Subingen in Richtung Etziken. Aus der Gegenrichtung näherten sich zur gleichen Zeit drei Fahrzeuge, von denen die beiden letzten zum Überholen des ersten ansetzten. Als der zweite Überholer sich auf der Höhe des zu Überholenden befand, sah er plötzlich den über eine Strassenkuppe auftauchenden Wagen des Versicherten. Während der erste Überholer sein Manöver beenden konnte, gelang dies dem zweiten BGE 109 V 150 S. 151 nicht mehr; er leitete eine Vollbremsung ein und lenkte sein Fahrzeug knapp vor dem Überholten auf die rechte Fahrspur zurück. Es geriet jedoch ins Schleudern und gelangte auf die Gegenfahrbahn, wo es zu einem frontal-seitlichen Zusammenstoss mit dem korrekt entgegenkommenden Wagen des Versicherten kam. Dabei wurde das Fahrzeug des Unfallverursachers um die eigene Achse gedreht und auf seine Fahrbahn zurückgeworfen, während der Wagen des Versicherten nach rechts ins angrenzende Feld geschleudert wurde. Gemäss Aussagen der Beteiligten sollen der Versicherte mit ca. 90 km/h und der Unfallverursacher mit ca. 100 km/h gefahren sein. Der Versicherte hatte die in seinem Wagen vorhandenen 3-Punkt-Automatic-Sicherheitsgurten nicht getragen. Er erlitt beim Zusammenstoss eine Commotio cerebri, eine Thoraxkontusion, eine Kniekontusion sowie eine innere Mundschleimhautverletzung der Oberlippe und Umschlagfalte oben mit Perforation in der Nase (Arztbericht Dr. A. vom 7. Juli 1978). Vom 29. Juni bis 6. Juli 1978 war der Versicherte hospitalisiert. Bis 16. Juli 1978 bestand volle, danach bis 3. September 1978 hälftige Arbeitsunfähigkeit; am 4. September 1978 nahm er die Arbeit wieder voll auf. Mit Verfügung vom 6. Dezember 1978 kürzte die SUVA ihre Leistungen um 10%. Dazu führte sie aus, beim Tragen der Sicherheitsgurten wären die Verletzungen aus ärztlicher Sicht zumindest weniger schwer ausgefallen; deshalb treffe den Versicherten ein grobes Verschulden an den Unfallfolgen. B.- Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 20. Dezember 1979 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte beantragen, es seien Verfügung und vorinstanzlicher Entscheid aufzuheben und die Versicherungsleistungen in voller Höhe zu erbringen. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 98 Abs. 3 KUVG werden die Versicherungsleistungen nach Massgabe des Verschuldens gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. Nach ständiger Rechtsprechung handelt grobfahrlässig, wer jene elementaren Vorsichtsgebote unbeachtet lässt, die jeder verständige BGE 109 V 150 S. 152 Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden ( BGE 104 V 38 Erw. 1, BGE 102 V 25 Erw. 1, BGE 97 V 212 Erw. 2 mit Hinweisen). Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Ticozzi vom 8. März 1978 (BGE BGE 104 V 36 = Pra 67 Nr. 252) entschieden und seither mehrmals bestätigt hat (nicht veröffentlichte Urteile Stöckli vom 26. Mai 1983, Vannay vom 14. August 1981 und Keiser vom 29. Oktober 1980 sowie die in BGE 107 V 241 nicht veröffentlichte Erw. 4 des Urteils H. vom 12. November 1981), stellt das Nichttragen der Sicherheitsgurten grundsätzlich eine grobe Fahrlässigkeit dar, welche eine Kürzung der Versicherungsleistungen rechtfertigt, wenn zwischen einem solchen Verschulden und dem Unfallereignis oder seinen Folgen ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. 2. Die Vorinstanz führt in ihrem Entscheid aus, beim Tragen der Sicherheitsgurten hätte der Beschwerdeführer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit geringere Verletzungen erlitten. Jedenfalls bestünde kein Grund zur Annahme, die wissenschaftlich belegten Vorteile des Gurtentragens hätten sich hier nicht ausgewirkt. Zwar habe die Beifahrerin ungefähr gleich lange wie der Beschwerdeführer an den Unfallfolgen gelitten, obwohl sie die Gurten getragen habe. Daraus lasse sich aber nichts für den Beschwerdeführer ableiten. Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, volle Schutzwirkung könnten Sicherheitsgurten vor allem innerorts entfalten; mit zunehmender Geschwindigkeit lasse sie jedoch rasch nach. Im vorliegenden Fall müsse von einer hohen Kollisionsgeschwindigkeit ausgegangen werden. Die beim Unfall erlittenen Verletzungen seien weitgehend gurtunabhängig und hätten auch beim Tragen der Gurten auftreten können. Dies gelte insbesondere für die Gehirnerschütterung, da die Gefahr von Kopfverletzungen trotz Benützens der Gurten bei weitem noch nicht gebannt sei. Ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Nichttragen und den Verletzungen müsse darum verneint werden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die angegurtete Beifahrerin praktisch gleich schwere Verletzungen erlitten habe, obwohl die verletzungshemmende Wirkung bei Passagiergurten im allgemeinen viel höher sei als bei Fahrergurten. 3. a) Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem BGE 109 V 150 S. 153 gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint. Dabei braucht der Kausalzusammenhang nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit nachgewiesen zu werden. Es muss vielmehr genügen, wenn der Richter in Fällen, wo nach der Natur der Sache ein direkter Beweis sich nicht erheben lässt, die Überzeugung gewinnt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spricht. Dabei kommt es nicht auf die subjektive, sondern auf die objektive Voraussehbarkeit an ( BGE 107 II 272 Erw. 1b, BGE 107 V 176 f., je mit Hinweisen). b) Wie das Eidg. Versicherungsgericht im (oben erwähnten) Urteil Ticozzi ausgeführt hat, verhindern Sicherheitsgurten, dass angegurtete Personen bei einer starken Negativbeschleunigung vom Sitz gehoben und mit dem Kopf gegen die Windschutzscheibe und das Armaturenbrett geschleudert werden. Somit vermögen sie die Gefahr von Verletzungen, die im Vergleich zur Kollisionswucht unverhältnismässig schwer sein können, erheblich zu verringern, wenn sich der Unfall bei mässiger Geschwindigkeit ereignet, und grössere Sicherheit zu garantieren, wenn der Zusammenstoss bei hoher Geschwindigkeit erfolgt; in solchen Fällen können namentlich die gewöhnlich sehr schweren Folgen eines möglichen Hinausschleuderns aus dem Fahrzeug verhütet werden ( BGE 104 V 40 ). Zwar haben Untersuchungen ergeben, dass die Schutzwirkung von Sicherheitsgurten bei mittleren und niedrigeren Geschwindigkeiten grösser ist als bei höheren Geschwindigkeiten (Unfalluntersuchung Sicherheitsgurten, EJPD Mai 1977, S. 19 und 71; F. WALZ, Unfalluntersuchung Autoinsassen, EJPD März 1982, S. VII f.; BBl 1979 I 240). Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, die Schutzwirkung entfalte sich vorwiegend innerorts und gehe ausserorts allgemein so stark zurück, dass ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Nichttragen der Gurten und den Unfallfolgen in der Regel verneint werden müsse. So finden sich denn auch in den erwähnten Unfalluntersuchungen über Autoinsassen und über Sicherheitsgurten keine Hinweise dafür, dass die Schutzwirkung von Sicherheitsgurten bei Ausserortsunfällen grundsätzlich anders beurteilt und insofern generell zwischen Innerorts- und Ausserortsunfällen unterschieden werden muss. Es wäre darum verfehlt zu glauben, angesichts der BGE 109 V 150 S. 154 ausserorts allgemein gefahrenen Geschwindigkeiten könne man auf das Tragen von Sicherheitsgurten getrost verzichten, da von ihnen ja doch keine Schutzwirkung ausgehe, der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Nichttragen der Gurten und den Unfallfolgen darum verneint werden müsse und eine Kürzung der Versicherungsleistungen somit nicht in Betracht kommen dürfe. Wie durch zahlreiche in- und ausländische Studien und Statistiken überzeugend nachgewiesen ist, werden Autoinsassen durch richtig angelegte Sicherheitsgurten wirksam geschützt, sei es dass Verletzungen überhaupt vermieden werden, sei es dass die Verletzungen weniger schwer ausfallen als beim Nichttragen der Gurten (Unfalluntersuchung Autoinsassen S. VII und 53; Unfalluntersuchung Sicherheitsgurten S. 1, 98 und 153; BBl 1979 I 239 f., Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 13. Dezember 1979, EuGRZ 1980 S. 170). Und zwar gilt dies praktisch für alle Unfallsituationen, insbesondere aber für Frontalkollisionen, welche den höchsten Traumatisierungsgrad aufweisen, sowie für Seitenkollisionen und Überschläge (Unfalluntersuchung Autoinsassen S. VII und 41 ff.; Unfalluntersuchung Sicherheitsgurten S. 67, 77 f., 83 ff. und 155 f.; BBl 1979 I 239 ff.). Aufgrund der wissenschaftlich gesicherten Erfahrungen mit Sicherheitsgurten kann daher im Regelfall auch ohne aufwendige unfalltechnische und -medizinische Untersuchungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass Sicherheitsgurten wirksam gewesen wären und dass Verletzungen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht oder nicht im selben Ausmass entstanden wären. In diesem Sinne ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Nichttragen der Gurten und den erlittenen Unfallfolgen als gegeben zu betrachten, soweit aufgrund der besonderen Unfallverumständungen nicht das Gegenteil angenommen werden muss. c) Im vorliegenden Fall spricht nichts gegen die vorinstanzliche Feststellung, die Verletzungen des Beschwerdeführers wären beim Tragen der Sicherheitsgurten kleiner ausgefallen. Was der Beschwerdeführer hinsichtlich der Geschwindigkeit seines Autos im Kollisionszeitpunkt vorbringt, ist unbehelflich, da es darauf nach dem Gesagten nicht ankommt. Am adäquaten Kausalzusammenhang vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die angegurtete Mitfahrerin ebenfalls Verletzungen davontrug und daran, was die Dauer von Spitalaufenthalt und voller Arbeitsunfähigkeit anbelangt, fast gleich lang BGE 109 V 150 S. 155 litt wie der Beschwerdeführer. Mit Recht erwähnt die Vorinstanz, dass die Verletzungen der Mitfahrerin anderer Art waren und dass die Verletzungsanfälligkeit verschiedener Personen nicht gleich ist. Rückschlüsse auf andere Personen sind darum nicht möglich. Insbesondere kann aus den gurtspezifischen Verletzungen der Mitfahrerin nicht abgeleitet werden, der Beschwerdeführer hätte beim Tragen der Gurten ebenfalls solche Verletzungen erlitten und deren Schwere hätte in etwa den tatsächlich davongetragenen entsprochen. Im übrigen wäre die Mitfahrerin mit grosser Wahrscheinlichkeit wesentlich schwerer verletzt worden, wenn sie nicht angegurtet gewesen wäre. 4. Schliesslich bemängelt der Beschwerdeführer auch den Umfang der vorgenommenen Kürzung. Zu Unrecht versucht er in diesem Punkt unter Hinweis auf das Urteil Ticozzi ebenfalls einen Gegensatz zwischen Innerorts- und Ausserortsunfällen zu konstruieren. Es besteht jedoch kein Anlass, das Verschulden des Beschwerdeführers als weniger schwer zu betrachten als im erwähnten Urteil. Im übrigen entspricht eine 10%ige Kürzung der Versicherungsleistungen bei Grobfahrlässigkeit dem praxisgemässen Kürzungsminimum (vgl. MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 319) und kann im vorliegenden Fall nicht als zu hoch beanstandet werden. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 81 IV 217 48. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 mars 1955 en la cause Champod contre Neuchât el, Ministère public.

Regeste Art. 58 StGB , Einziehung. Voraussetzungen der Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben. - Einziehung eines Brennapparates, der zur unerlaubten Herstellung von Absinth gedient hatte.

Sachverhalt ab Seite 218 BGE 81 IV 217 S. 218 A.- Champod est propriétaire d'un alambic destiné à la distillation des racines de gentianes et déclaré à la régie fédérale des alcools. Ayant employé cet appareil pour distiller de l'absinthe, il a été condamné, le 18 octobre 1946 à 60 fr. d'amende et, le 28 novembre 1949, à 350 fr. d'amende. Le 26 février 1954, une bonbonne contenant quinze litres d'absinthe fut trouvée chez lui; il avoua avoir distillé cette liqueur et en avoir vendu cinq litres à Armand Parel. En raison de ces faits, le Tribunal de police du district du Val-de-Travers le condamna, le 23 avril 1954, à 500 fr. d'amende et prononça la confiscation de l'alambic conformément aux art. 1er al. 1, 3 al. 1 de la loi fédérale du 24 juin 1910 sur la fabrication de l'absinthe et 58 CP. Champod recourut à la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel en déclarant admettre la condamnation à l'amende, mais contester la confiscation de l'alambic. Le 7 juillet 1954, cependant, cette autorité rejeta le recours. B.- Contre cet arrêt, Champod s'est pourvu, en temps utile, devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il allègue que l'interprétation donnée de l'art. 58 CP n'est conforme ni à la lettre de cette disposition légale, ni à l'intention du législateur. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 3 al. 4 de la loi fédérale du 24 juin 1910 sur l'interdiction de l'absinthe renvoyait notamment aux art. 42 et 44 LCDA. Ces textes réglaient la confiscation des objets et appareils qui avaient servi à commettre une infraction. Ils ont été purement et simplement abrogés par l'art. 398 al. 2 litt. a et f CP, de sorte que selon l'art. 333 CP, la confiscation est aujourd'hui régie par l'art. 58 CP BGE 81 IV 217 S. 219 en matière d'infraction à la loi sur l'interdiction de l'absinthe. 2. L'art. 58 CP n'autorise le juge à confisquer les objets qui ont servi à commettre une infraction que si ces objets "compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public". Le recourant conteste que cette condition soit réalisée en l'espèce. Il ressort du texte même de l'art. 58 CP que la confiscation doit prévenir la mise en danger des personnes, de la morale ou de l'ordre public. Elle sera donc prononcée en principe, dès lors qu'il est suffisamment vraisemblable que, sans cette mesure, la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public seraient compromis (cf. RO 65 I 47, no 9; 77 IV 20 ; 79 IV 176 ). Une telle vraisemblance, cependant, peut exister bien que l'objet soit dangereux, non par sa nature, mais seulement par l'usage dont il est susceptible. Le recourant le conteste à tort. Peu importe que le texte légal ne prévoie pas expressément cette catégorie d'objets, il la vise aussi sans conteste. Le titre marginal de l'art. 58 (confiscation d'objets dangereux) ne permet pas de conclure qu'il doit s'agir d'objets dangereux par leur nature déjà. Il ne saurait du reste en aucun cas restreindre la portée du texte légal (RO 74 IV 208; 76 IV 55 ; 78 IV 176 ). Quant aux travaux préparatoires, ils ne fournissent aucun appui à la thèse du recourant. Les exemples que l'on trouve soit dans le message du Conseil fédéral (FF 1918 IV pp. 25 ss), soit dans le Bulletin sténographique (tirage à part, Cons. nat. 1928, p. 208) sont décisifs à cet égard-. 3. En l'espèce, le recourant a été condamné trois fois pour avoir distillé de l'absinthe avec l'appareil dont le juge cantonal a ordonné la confiscation. Il n'était nullement contraire à l'art. 58 CP d'en conclure que vraisemblablement, selon le cours normal des choses, Champod recommencerait à violer la loi de la même façon si l'appareil lui était laissé. Or, de telles infractions portent atteinte à l'ordre public, c'est-à-dire à la santé publique, BGE 81 IV 217 S. 220 que protège la loi fédérale du 24 juin 1910. L'alambic apparaissait dès lors comme un objet dangereux au sens de la loi, selon les principes rappelés plus haut, et il devait être confisqué. Le recourant ne saurait objecter que l'on trouve dans le commerce des appareils semblables et qu'il lui serait donc possible de s'en procurer un autre. Ce fait n'enlève nullement à l'alambic confisqué son caractère d'objet dangereux, qui est décisif. Sans doute, la facilité plus ou moins grande du remploi diminue-t-elle l'efficacité de la confiscation, mais elle ne la supprime nullement. La mesure prise conserve son caractère préventif; elle demeure tout au moins comme un avertissement grave, même si elle n'exclut pas absolument la répétition des actes préjudiciables à la sécurité des personnes, à la morale ou à l'ordre public. Au surplus, le remplacement d'un alambic est subordonné à l'autorisation de la régie des alcools (art. 14 al. 6 de la loi fédérale sur l'alcool). Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Rejette le pourvoi.

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Urteilskopf 111 Ia 81 16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Juni 1985 i.S. X. gegen Jugendanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV , amtliche Verteidigung im Jugendstrafverfahren. In schweren oder komplizierten Fällen ergibt sich aus Art. 4 BV ein Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung schon im Untersuchungsverfahren.

Sachverhalt ab Seite 81 BGE 111 Ia 81 S. 81 X. steht bei der Jugendanwaltschaft Basel-Stadt in Strafuntersuchung. Es werden ihm neun Fälle von vollendeter Brandstiftung und ein Brandstiftungsversuch zur Last gelegt, ferner mehrere Sachbeschädigungen durch Farbschmierereien und in einem Falle durch Einwerfen einer Schaufensterscheibe. Er wurde am 14. Dezember 1984 in Untersuchungshaft genommen; seit dem 2. April 1985 befindet er sich in der Beobachtungsstation Erlenhof, Reinach/BL. Der vom Vater von X. beauftragte Rechtsanwalt stellte am 16. Februar 1985 bei der Jugendanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt den Antrag, die erbetene Verteidigung sei in eine amtliche umzuwandeln "unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege". Mit Schreiben vom 6. März 1985 teilte die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt dem Rechtsanwalt mit, auf sein Gesuch könne im jetzigen Zeitpunkt nicht eingetreten werden, da nach dem Recht des Kantons Basel-Stadt die Verbeiständung des Jugendlichen durch einen Anwalt erst nach der Überweisung des Falles an das Jugendgericht vorgesehen sei. Auf einen hiergegen erhobenen Rekurs BGE 111 Ia 81 S. 82 trat der Präsident der Jugendstrafkammer des Kantons Basel-Stadt mit Verfügung vom 28. März 1985 nicht ein. Das Bundesgericht heisst eine dagegen von X. eingereichte staatsrechtliche Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt begründet ihren Entscheid damit, dass nach der Gesetzgebung dieses Kantons die Bestellung eines amtlichen Verteidigers im Jugendstrafverfahren erst nach Überweisung des Falles an die Jugendstrafkammer zulässig sei. Diese Auslegung des Gesetzes über die Jugendstrafrechtspflege vom 30. Oktober 1941 (JStrPflG) wird in der Beschwerde nicht als willkürlich angefochten; sie scheint denn auch mit der systematischen Stellung der Bestimmung über die Verbeiständung (§ 28) im Hauptabschnitt "Beurteilung durch die Jugendstrafkammer" im Einklang zu stehen. Der Beschwerdeführer beruft sich vielmehr auf die sich unmittelbar aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 BV sowie auf Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK ergebenden Rechte. Damit macht er dem Sinne nach geltend, die heute in Kraft stehende Regelung der Verteidigungsrechte im Jugendstrafrecht des Kantons Basel-Stadt verstosse gegen Normen höherer Ordnung. Rügen dieser Art sind zulässig, selbst dann, wenn die Frist zur Anfechtung des betreffenden Gesetzes längst verstrichen ist. Sie führen allerdings, wenn sie sich als begründet erweisen, nicht zur Aufhebung der betreffenden Bestimmung, sondern einzig dazu, dass sie im konkreten Fall nicht angewendet werden darf ( BGE 108 Ia 43 E. 1b; BGE 107 Ia 54 E. 2a, 128/129 E. 1a, 333 E. 1a, mit Hinweisen). Dem Bundesgericht steht in diesem Zusammenhang freie Kognition zu ( BGE 105 Ia 299 E. 2b; BGE 103 Ia 3 ). b) Beruft sich ein Beschwerdeführer für den nämlichen Anspruch gleichzeitig auf ein verfassungsmässiges Recht und auf eine Bestimmung der EMRK, so prüft das Bundesgericht in der Regel zunächst, ob der angefochtene Entscheid gegen die Bundesverfassung verstosse. Dabei berücksichtigt es allerdings gegebenenfalls die Konkretisierung bestimmter Rechtsgrundsätze durch die Konventionsorgane ( BGE 105 Ia 29 E. 2b; vgl. auch BGE 109 Ia 277 E. 2a). c) Für das Strafverfahren, das bei Straftaten Erwachsener zur Anwendung kommt, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung unter bestimmten Umständen einen unmittelbar aus BGE 111 Ia 81 S. 83 Art. 4 BV fliessenden Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung angenommen. Ein solcher Anspruch ist gegeben, wenn es sich bei der Strafsache nicht um einen Bagatellfall handelt und sie in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen der Angeklagte (oder sein gesetzlicher Vertreter) nicht gewachsen ist ( BGE 103 Ia 5 E. 2; BGE 100 Ia 187 E. 4b). Unabhängig von den tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten besteht hingegen im allgemeinen schon dann ein Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, wenn der Angeklagte mit einer Strafe zu rechnen hat, für welche wegen ihrer Dauer von mehr als 18 Monaten die Gewährung des bedingten Vollzuges ausgeschlossen ist, oder wenn eine freiheitsentziehende Massnahme von erheblicher Tragweite wie etwa eine Verwahrung nach Art. 42 StGB in Frage steht. In den anderen Fällen, in denen der Entscheid über den Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung davon abhängig ist, ob die Sache besondere Schwierigkeiten bietet, ist diese Voraussetzung jeweils sorgfältig zu prüfen ( BGE 102 Ia 90 /91 E. 2b). Es stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls mit welchen Modifikationen sich diese Rechtsprechung auch auf das Jugendstrafverfahren anwenden lasse. 3. a) Die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt bringt im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck, die zurückhaltende Regelung dieses Kantons hinsichtlich des Anspruchs Jugendlicher auf einen Verteidiger sei darauf zurückzuführen, dass der genannten Behörde "betont auch fürsorgerische und richterliche Funktionen" zugewiesen seien. Damit steht das baselstädtische Verfahrensrecht dem Grundsatze nach auf dem Boden einer älteren Lehre, die im Interesse des Jugendlichen möglichst viele Kompetenzen bei einer einzigen Stelle, der Jugendanwaltschaft, konzentrieren wollte, nämlich die Ermittlung, die Fürsorge während des Verfahrens, den Massnahmevollzug und zum Teil auch die Beurteilung (vgl. hierzu ERWIN FREY, Die Organisation des Jugendgerichtes unter dem Gesichtspunkt der Einheit des Jugendstrafverfahrens, in ZStrR 54/1940 S. 1 ff.; ferner Hinweise bei MARIE BÖHLEN, Kommentar zum schweizerischen Jugendstrafrecht, Bern 1975, S. 276, und bei PETER HUBER, Das Jugendstrafverfahren im Kanton Uri, Diss. Bern 1975, S. 103 f.). Die Überlegungen, die für eine Vereinfachung und Konzentration des Jugendstrafverfahrens gegenüber dem ordentlichen Prozess sprechen, sind durchaus auch heute noch beachtlich und lassen sich auf weite Strecken ohne Widerspruch zur Bundesverfassung verwirklichen. Indessen darf BGE 111 Ia 81 S. 84 die auf dem Fürsorgegedanken beruhende Regelung dem Jugendlichen nicht einen Rechtsschutz entziehen, der dem erwachsenen Angeschuldigten zusteht, jedenfalls dann nicht, wenn er mit vergleichbaren Sanktionen strafrechtlicher Natur zu rechnen hat. Dass der Jugendanwalt die Offizialmaxime anzuwenden und - verglichen mit einem Untersuchungsrichter im Verfahren für Erwachsene - vor allem die Entwicklung des fehlbaren Jugendlichen und erst in zweiter Linie das Verhältnis der zu verhängenden Strafe oder Massnahme zur Tatschuld zu berücksichtigen hat, ändert hieran nichts. Auch der fähigste Jugendanwalt kann nicht gleichzeitig - seiner Aufgabe gemäss - den staatlichen Strafanspruch verfechten und dasjenige vorkehren, was im Regelfall Aufgabe des Verteidigers ist, nämlich im Rahmen der Rechtsordnung auf ein freisprechendes oder ein möglichst mildes Urteil hinwirken ( BGE 106 Ia 105 E. 6b). In der neueren Literatur wird denn auch, soweit ersichtlich, einhellig die Auffassung vertreten, dem Jugendlichen müsse unter gleichen Voraussetzungen wie einem erwachsenen Angeschuldigten ein Anspruch auf den Beistand eines Verteidigers zugebilligt werden (PETER HUBER, a.a.O., S. 107/108; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 256, N. 5; MARIANNE GIRSBERGER, Grundzüge des Jugendstrafverfahrens mit besonderer Berücksichtigung der Kantone Aargau und Waadt, Zürcher Diss. 1973, S. 133; mit Einschränkungen: MARIE BÖHLEN, a.a.O., S. 278). Die Mehrzahl der genannten Autoren betont die besondere Schutzbedürftigkeit des Jugendlichen und erblickt hierin ein zusätzliches Argument für die Notwendigkeit der Verteidigung in schweren Fällen. Erweist sich aber, dass es sich in solchen Fällen nicht rechtfertigt, hinsichtlich des Anspruches auf einen Verteidiger zwischen Erwachsenen und Jugendlichen zu differenzieren, so ergibt sich auch ohne weiteres, dass es nicht genügt, allenfalls erst für die Verhandlung vor Jugendgericht einen Verteidiger zu bestellen, wie dies in § 28 Abs. 2 JStrPflG für den Kanton Basel-Stadt vorgesehen ist. Es ist heute allgemein anerkannt, dass die Mitwirkung des Verteidigers schon während der Untersuchung von erheblicher Bedeutung ist (statt vieler: ROBERT HAUSER, a.a.O., S. 93). Dies muss auch für die Untersuchung im Jugendstrafverfahren gelten, wo regelmässig wesentliche Vorentscheidungen zu treffen sind (Begutachtung, stationäre Beobachtung), zu denen der Verteidiger soll Stellung nehmen können. BGE 111 Ia 81 S. 85 b) Soweit ersichtlich hatte das Bundesgericht die hier streitige Frage noch nie zu beurteilen. Indessen war im Jahre 1978 über den Fall eines Jugendlichen zu entscheiden, der nach Art. 94 Ziff. 2 StGB wegen Nichtbewährung in ein Heim zurückversetzt werden sollte. Dieser Jugendliche beantragte die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, was von der Jugendstaatsanwaltschaft und auf Rekurs hin von der im betreffenden Kanton zuständigen Erziehungsdirektion abgewiesen wurde. Das Bundesgericht hiess eine hiergegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut. Zur Begründung führte es aus, es stehe ausser Zweifel, dass die in Frage stehende Anstaltseinweisung dann, wenn sie Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens bilden würde, "sowohl in Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts als auch unter dem Gesichtswinkel der bundesrechtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 BV " Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger gäbe. Sodann wurde beigefügt, es könne unter dem Gesichtswinkel der notwendigen Verbeiständung keinen Unterschied ausmachen, ob die Anordnung betreffend den Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme in die Zuständigkeit des Richters oder in diejenige einer Verwaltungsbehörde falle (nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Juli 1978 i.S. P.G.). Hält man an den hier zum Ausdruck gebrachten Grundgedanken fest, so folgt auch daraus, dass im Jugendstrafverfahren ein Anspruch auf Verteidigung in ähnlichem Masse gewährt werden muss wie im Verfahren gegen Erwachsene. c) Im Jugendstrafverfahren ist es schwieriger als im Verfahren für Erwachsene, festzulegen, wann ein Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes besteht; denn die Dauer der drohenden Strafe kann im Hinblick auf die Elastizität des für Jugendliche geltenden Straf- und Massnahmensystems keinen allgemeingültigen Massstab bilden. Hingegen kann in Anlehnung an die das Strafverfahren für Erwachsene betreffende Rechtsprechung des Bundesgerichts als Richtlinie aufgestellt werden, die Verteidigung sei in schweren oder komplizierten Fällen notwendig. Im vorliegenden Verfahren geht es vor allem um nicht weniger als zehn Fälle von Brandstiftung. Das kriminelle Verhalten des Angeschuldigten wiegt somit offensichtlich schwer. Im übrigen kann der Auffassung der Jugendanwaltschaft nicht beigepflichtet werden, wonach die Sache keine besonderen Schwierigkeiten biete. Wohl trifft dies hinsichtlich der Tatvorgänge und deren rechtlicher Subsumtion zu. Hingegen spricht die Art der begangenen Taten und das Verhalten des Beschwerdeführers während der Untersuchung BGE 111 Ia 81 S. 86 für eine besonders schwierige Charakterstruktur, zu der sich sachlich zu äussern weder der Beschwerdeführer selbst noch sein Vater in der Lage sind. Diese Charakterstruktur wird unter anderem die Natur der zu verhängenden Massnahme oder Strafe mitbestimmen. Schon aus diesem Grunde erweist sich die Bestellung eines Verteidigers als notwendig und zwar, wie dargelegt, schon im Untersuchungsverfahren. d) Die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt weist darauf hin, dass sie dem vom Vater des Beschwerdeführers mit dessen Verteidigung beauftragten Anwalt über ihre gesetzliche Verpflichtung hinaus sämtliche Verteidigungsrechte gewährt habe, also insbesondere die Akteneinsicht und den Verkehr mit dem Beschwerdeführer. Diese Ausführungen sprechen nicht gegen, sondern für die Gutheissung der Beschwerde. Lässt nämlich die Jugendanwaltschaft in der Praxis die erbetene Verteidigung wie im Verfahren gegen Erwachsene zu, schliesst sie aber - dem Wortlaut des Jugendstrafrechtspflegegesetzes folgend - die amtliche Verteidigung im Untersuchungsstadium aus, so werden unbemittelte Angeschuldigte offensichtlich benachteiligt, was gegen Art. 4 BV verstösst. e) Aus diesen Gründen ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt die Bestellung eines amtlichen Verteidigers im gegenwärtigen Verfahrensstadium als unzulässig erklärt hat, und ihr Entscheid ist aufzuheben. Da sich dieses Ergebnis bereits aus Art. 4 BV ergibt, erübrigt es sich, zu prüfen, wie es sich diesbezüglich aufgrund der EMRK verhielte.

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Urteilskopf 96 V 120 32. Extrait de l'arrêt du 28 novembre 1970 dans la cause Wagner contre Caisse interprofessionnelle romande d'assurance-vieillesse et survivants des syndicats patronaux et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

Regeste Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG und Art. 54 AHVV . Berechnung der Ehepaarsrente eines Gatten, der wegen unzumutbarer Doppelbelastung vorübergehend von der Zugehörigkeit zur schweizerischen AHV befreit wurde. Berücksichtigung der Erwerbstätigkeit und Beitragsjahre der Ehefrau.

Erwägungen ab Seite 120 BGE 96 V 120 S. 120 Extrait des considérants: L'art. 54 RAVS (introduit dès le 1er janvier 1966 en vertu de l'autorisation donnée dès le 1er janvier 1964 par l'art. 30 al. 6 LAVS, actuellement l'art. 30bis LAVS, cité ci-après dans sa teneur actuelle, en vigueur dès le 1er janvier 1969) dispose que, "dans le calcul de la rente de vieillesse pour couple et de la rente de veuve ou de la rente simple de vieillesse de la veuve lui succédant, la période en cours de mariage durant laquelle le mari n'a pas cotisé, faute d'avoir été assuré, sera complétée par le revenu de l'activité lucrative et les années de cotisations de l'épouse". BGE 96 V 120 S. 121 En l'espèce, Rolf Wagner n'a pas payé de cotisations jusqu'à fin septembre 1965; et cela parce qu'il n'était jusqu'alors pas assuré, libéré qu'il avait été de l'assujettissement à l'AVS en raison d'un cumul de charges trop lourdes selon l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS. Il est établi, d'autre part, qu'il s'est marié en avril 1960 et que sa femme a régulièrement cotisé. L'application à la lettre de l'art. 54 RAVS amène donc à conclure que - comme le demande le recourant - sa propre durée de cotisations doit être complétée par les années de cotisations de l'épouse entre avril 1960 et septembre 1965. Le résultat en serait une rente de vieillesse pour couple qui, fondée sur l'échelle 13 des rentes partielles, s'élèverait à 232 francs par mois, selon le calcul de l'Office fédéral des assurances sociales. La caisse intimée et l'Office fédéral des assurances sociales surtout objectent à cette solution que l'exemption de l'assurance selon l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS n'a lieu que sur demande expresse de l'intéressé et qu'il serait choquant de voir une telle personne, ainsi volontairement libérée de l'assurance, tirer ensuite profit de la règle exceptionnelle de l'art. 54 RAVS. Il est exact que, selon l'art. 3 RAVS, les personnes affiliées à des institutions officielles étrangères d'assurance - auxquelles sont assimilées les institutions d'organisations internationales telles que l'ONU (art. 4 RAVS; ATFA 1950 p. 21) - ne sont exemptées de l'AVS obligatoire, en raison d'un cumul de charges trop lourdes, que sur présentation d'une requête. Après avoir admis d'abord sans restriction la légalité de cette réglementation (ATFA 1950 p. 26), le Tribunal fédéral des assurances a émis certains doutes, relevant que l'art. 1er al. 2 LAVS énumérait exhaustivement les conditions objectives dont la réalisation entraînait exclusion de l'assurance et qu'une disposition d'exécution ne pouvait supprimer le caractère impératif de la norme légale (ATFA 1952 p. 26 et les arrêts qui y sont cités). Par la suite, la jurisprudence a reconnu que, si l'intéressé devait certes faire valoir le cumul de charges et si la dispense dépendait ainsi "dans une certaine mesure de la libre volonté individuelle", l'exclusion même de l'assurance découlait uniquement de la réalisation des conditions objectives prévues par la loi (voir p.ex. ATFA 1958 p. 131, 1960 p. 185 consid. 5). Si l'intéressé - et lui seul (ATFA 1967 p. 217) - est donc libre de ne pas faire valoir le motif d'exemption, celle-ci une fois requise découle directement et strictement de la loi, au BGE 96 V 120 S. 122 même titre que les autres exclusions de l'assurance énumérées à l'art. 1er al. 2 LAVS. Aussi les termes d'"option" et de "demande expresse", utilisés notamment par l'Office fédéral des assurances sociales, ne reflètent-ils que partiellement la vérité légale. Il est juste aussi, historiquement, que l'art. 30 al. 6 LAVS (actuellement l'art. 30bis), en vigueur dès le 1er janvier 1964 et qui est la base légale de l'art. 54 RAVS introduit deux ans plus tard, entendait permettre de codifier une jurisprudence antérieure. Le message du 16 septembre 1963 (FF 1963 II p. 555) déclare à son propos que cette disposition "confie au Conseil fédéral la compétence d'édicter des prescriptions sur la prise en compte, à titre subsidiaire, des cotisations et périodes de cotisations de l'épouse pour le cas où la durée de cotisations du mari est incomplète. Une telle solution n'est pas nouvelle; elle a déjà été retenue, encore que dans une mesure restreinte, par la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances. Le moment paraît indiqué de codifier cette jurisprudence, en la complétant au besoin." La pratique à laquelle il est fait ici allusion repose sur l'arrêt Roullet du 12 mars 1959 (RCC 1959 p. 356), qui avait admis que la femme "représente" le couple envers l'assurance pour les années de mariage durant lesquelles tout lien était rompu entre l'assurance et le mari. Tel était le cas, selon cet arrêt, pendant les périodes où le mari n'était pas domicilié en Suisse, n'y exerçait non plus aucune activité lucrative ni ne travaillait à l'étranger pour le compte d'un employeur en Suisse (art. 1er al. 1er LAVS) et n'avait pas adhéré à l'assurance facultative (art. 2 LAVS); mais le Tribunal fédéral des assurances déclarait douteux - sans pour autant trancher la question - que l'on puisse admettre une rupture suffisante des liens lorsque le mari n'était pas assuré uniquement en vertu des clauses d'exception de l'art. 1er al. 2 LAVS. L'Office fédéral des assurances sociales voudrait retenir ces règles jurisprudentielles, tout au moins dans les cas d'exemption de l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS. Mais, outre que l'arrêt précité est demeuré unique dans les annales du tribunal de céans - qui a été saisi ensuite uniquement de cas où il a rejeté toute extension de ces principes (arrêts non publiés Bürgler du 18 mai 1961, Aubert du 3 octobre 1961, Dafflon du 29 octobre 1964) -, il est dépassé depuis l'introduction de l'art. 30 al. 6 BGE 96 V 120 S. 123 LAVS (aujourd'hui 30bis). Dans l'arrêt Cohen du 11 février 1965 (ATFA 1965 p. 24), le Tribunal fédéral des assurances a constaté ainsi que cet article de la loi réservait au Conseil fédéral - et non au juge - la faculté de compléter la durée de cotisations du mari par celle de la femme; que même le fait que le Conseil fédéral n'avait alors pas fait usage encore de l'autorisation à lui donnée par le législateur ne diminuait en rien la portée de cette réglementation nouvelle. On ne saurait donc, pour interpréter les dispositions actuelles, s'inspirer d'une jurisprudence à laquelle tout fondement légal fait défaut de longue date. Il est exact enfin qu'il peut paraître choquant de voir un intéressé, exempté de l'assurance sur sa demande, tirer profit de la règle de l'art. 54 RAVS, qui est parfaitement clair au demeurant. Cet article ne réserve pas l'exception de certains cas suivant le motif pour lequel le mari n'était pas assuré et ne fait notamment aucune distinction selon que le défaut d'assurance découle de l'art. 1er al. 1er ou al. 2 LAVS. Même si, lors de l'élaboration de la loi, on avait voulu reprendre les restrictions de la jurisprudence antérieure - ce dont il est d'ailleurs permis de douter, le message précité parlant bien plutôt de compléter au besoin cette jurisprudence -, le Conseil fédéral ne l'a exprimé d'aucune façon dans le texte édicté. On ne saurait admettre qu'il y ait là un oubli, la situation étant connue sous tous ses aspects, et que cette lacune éventuelle puisse être comblée par voie de jurisprudence. Quant au principe selon lequel une règle d'exception doit être interprétée restrictivement, il ne trouve aucune application en présence d'un texte clair. Tout comme la Cour de céans n'a pas tenu pour abusif l'octroi d'une rente extraordinaire à la veuve de celui qui avait été dispensé de l'assurance en vertu de l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS (ATFA 1957 p. 210), voire à l'intéressé lui-même (ATFA 1958 p. 131), ainsi ne peut-on déclarer tel le bénéfice de l'art. 54 RAVS. Il faut relever par ailleurs que l'épouse est co-bénéficiaire de la rente pour couple; la solution découlant des termes de cette disposition ne va donc pas à l'encontre du but de protection de l'épouse qui se trouve manifestement à la base du système institué. Tout au plus peut-on réserver les cas où, après exemption de l'assurance, l'exigence ultérieure d'une rente calculée en tenant compte d'années de cotisations de l'épouse devrait être regardée BGE 96 V 120 S. 124 comme un abus de droit (voir p.ex. ATFA 1969 p. 211, s'agissant de la renonciation à une rente pour couple). Mais il n'en est pas question en l'espèce. Une voie possible à suivre, si l'on veut combattre les excès, serait peut-être de prendre en considération le revenu de l'épouse également pour apprécier l'existence de la charge trop lourde au sens de l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS; ce problème n'a cependant pas à être abordé ici.

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Urteilskopf 107 II 238 35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1981 i.S. Ketra-Übersee-Transport GmbH & KG gegen AK Internationale Speditions GmbH (Berufung)

Regeste Haftung unter Frachtführern wegen verspäteter Lieferung. 1. Das Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR) geht dem Landesrecht vor (E. 2). 2. Art. 17 ff. und 23 Ziff. 5 CMR . Gemäss diesen Bestimmungen können Ersatzansprüche gegen den Frachtführer wegen verspäteter Lieferung nur vom Absender oder Empfänger des Frachtgutes erhoben werden; Ansprüche unter Frachtführern richten sich allenfalls nach Landesrecht (E. 3). 3. Art. 37 und 39 CMR , Art. 449 OR . Ein Frachtführer kann nicht wegen eines Lohnabzuges auf einen andern zurückgreifen, wenn er sich den Abzug nicht gefallen lassen musste (E. 4). 4. Art. 398 und 399 OR . Schadenersatzansprüche eines Frachtführers gegen einen andern wegen entgangener Transportaufträge. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen einer vorsätzlichen Vertragsverletzung und dem behaupteten Schaden (E. 5a); Mass der Haftung (E. 5b).

Sachverhalt ab Seite 239 BGE 107 II 238 S. 239 A.- Die Pegel & Sohn GmbH, Berlin, wollte Bauteile aus Stahl von Bremen nach Riyadh (Saudiarabien) senden. Mit der Beförderung wurde die Paulsen KG in Bremen beauftragt, die mit der Ketra-Übersee-Transport GmbH & KG, Hamburg, einen Frachtvertrag schloss. Danach war das Frachtgut am 3. Mai 1978 in Bremen zu übernehmen und mit zwei Sattelzügen ohne Umlad nach Riyadh zu führen; zwischen Volos (Griechenland) und Tartus (Syrien) sollte die Fähre benützt werden. Die Ketra GmbH gab den Auftrag zum Preise vom DM 30'000.-- an die AK Internationale Speditions GmbH in München weiter, die ihrerseits die Erfüllung des Frachtvertrages der Schneeweiss Transport GmbH in Spitz (Österreich) übertrug. Diese Firma übernahm das Frachtgut am 3. Mai 1978 in Bremen, leitete den Transport entgegen der auch von ihr übernommenen Verpflichtung jedoch nach Ravenna, um die Ware von dort auf dem billigeren Seeweg nach Saudiarabien transportieren zu lassen und so ihre Verdienstmarge zu erhöhen. Die Ketra GmbH beschwerte sich bei der AK Internationale gegen dieses Vorgehen, als sie davon erfuhr, fand sich dann aber mit einer Verschiffung ab. Das Frachtgut konnte indes nicht wie vorgesehen am 10. Mai verschifft werden; es wurde schliesslich auf dem vereinbarten Landweg weiterbefördert, traf aber erst am 1. Juni in Riyadh ein. B.- Die Ketra GmbH verweigerte den halben Frachtlohn wegen verspäteter Lieferung. Die AK Internationale klagte deshalb im November 1978 gegen sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von DM 15'000.-- nebst Zins. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Begehren, die Klägerin zu Schadenersatz nebst Zins in einem noch zu bestimmenden Betrag von über Fr. 40'000.-- zu verurteilen. Mit Urteil vom 6. November 1980 setzte das Handelsgericht den streitigen Lohnanspruch wegen verspäteter Lieferung auf DM 10'000.-- herab und hiess die Hauptklage in diesem Betrag nebst Zins gut. Eine Gegenforderung der Beklagten von BGE 107 II 238 S. 240 DM 12'450.-- für Frachtlohnkürzung sowie die widerklageweise geltend gemachte Schadenersatzforderung wies es dagegen ab. C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, die Hauptklage ganz abzuweisen und ihre Widerklage gutzuheissen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, indem es die Sache mit Bezug auf die Widerklage zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückweist und dessen Urteil im übrigen bestätigt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es wird von keiner Seite bestritten, dass der vorliegende Streit nach dem Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr vom 19. Mai 1956 (CMR, AS 1970 S. 851 ff.) und subsidiär nach den Bestimmungen des schweiz. Obligationenrechts zu beurteilen ist. Das Handelsgericht folgert namentlich aus den zahlreichen Fernschreiben der Beteiligten, die Verzögerung des Transportes sei ausschliesslich der vorsätzlichen Vertragsverletzung durch die Firma Schneeweiss zuzuschreiben, wofür die Klägerin gemäss Art. 3 CMR wie für eigenes Verhalten hafte. Der Transport habe deshalb 29 statt 15 bis höchstens 18 Tage gedauert. Hier sei freilich keine Lieferfrist vereinbart worden; es gelte aber als Überschreitung einer solchen Frist, wenn das Frachtgut nicht innerhalb einer Zeit abgeliefert werde, die einem sorgfältigen Frachtführer dafür unter Berücksichtigung der Umstände zuzubilligen sei ( Art. 19 CMR ). Eine Überschreitung der Frist ändere am Anspruch des Frachtführers auf den vereinbarten Lohn jedoch nichts, sondern mache ihn lediglich bis zur Höhe des Lohnes für den entstandenen Schaden ersatzpflichtig ( Art. 23 Ziff. 5 CMR ). Die Parteien wenden dagegen zu Recht nichts mehr ein. 3. Das Handelsgericht stellt fest, dass im vorliegenden Prozess kein Schaden geltend gemacht werde, der allenfalls dem Absender oder dem Empfänger des Frachtgutes durch die verspätete Lieferung entstanden sei; der Ersatzanspruch der Beklagten beschränke sich vielmehr auf eigenen Schaden. Die Vorinstanz hat diesen Anspruch geprüft und im Betrag vom DM 5000.-- geschützt, ohne jedoch klarzustellen, auf welcher Rechtsgrundlage das geschehen ist. BGE 107 II 238 S. 241 Die Vorinstanz geht zu Recht vom Frachtbrief aus, in dem die Firma Pegel in Berlin als Absender, der Besteller in Riyadh als Empfänger und die Beklagte als Frachtführerin angegeben werden. Anhand der Fernschreiben stellt sie sodann zutreffend fest, dass die Beklagte in eigenem Namen die Klägerin mit dem Transport beauftragt und letztere den Auftrage vorbehaltlos angenommen hat. Nach dem internationalen Abkommen bestimmt nun aber der Frachtbrief, wer als Vertragspartner anzusehen ist; die Firma Pegel gilt deshalb auch im Verhältnis zur Klägerin als Absenderin ( Art. 4-6 und 34 CMR ; M.C. NICKEL-LANZ, La Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, Diss. Lausanne 1976, S. 27 und 149/50; CH. AISSLINGER, Die Haftung des Strassenfrachtführers und die Frachtführerhaftpflicht-Versicherung, Diss. Zürich 1975, S. 14 und 16/17). Ersatzansprüche aus Art. 17 ff. CMR können indes nur vom Absender oder Empfänger des Frachtgutes erhoben werden; dazu gehören gemäss Art. 23 Ziff. 5 CMR auch solche für Schaden, der ihnen aus einer Überschreitung der Lieferfrist entstanden ist (NICKEL-LANZ S. 88 und 158/59; AISSLINGER 94/95 und 97; W. MUTH, Leitfaden zum CMR, 4. Aufl. S. 11 und 73/74). Die Beklagte war ihrerseits Frachtführerin; sie kann ihre Gegenforderungen daher der Klägerin gegenüber nicht auf Art. 23 Ziff. 5 CMR stützen, wie sie in der Berufung annimmt. Die Beklagte beruft sich nur auf die Bestimmungen der CMR. Gleichwohl ist von Amtes wegen zu prüfen, wieweit sich ihre Ansprüche allenfalls auf das schweiz. Obligationenrecht stützen lassen ( Art. 63 Abs. 3 OG ). Das Abkommen befasst sich abgesehen vom Regressrecht (Art. 37) bloss mit Ansprüchen des Absenders oder Empfängers; es regelt die Haftung des Frachtführers zudem auch insoweit nur für Verlust, Beschädigung und Verspätung. Im übrigen kann, namentlich bei Missachtung von Weisungen, Landesrecht anwendbar sein, was sich z.B. hinsichtlich der ausservertraglichen Haftung unmittelbar bereits aus Art. 28 CMR ergibt (MUTH S. 11/12, 16 und 76; NICKEL-LANZ S. 83/84 und 136 ff.; AISSLINGER S. 3 und 61 ff.). Das schweizerische Recht regelt in Art. 447-449 OR die Haftung des Frachtführers für Transportschäden und Verspätungen in Belangen, die hier interessieren, freilich nicht wesentlich anders. Es beschränkt die Sonderregelung ebenfalls auf Ansprüche des Absenders oder Empfängers und auf den Rückgriff unter BGE 107 II 238 S. 242 mehreren Frachtführern (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 447, N. 1 und 8 zu Art. 449 OR ; GAUTSCHI, N. 15 und 16c zu Art. 447, N. 3a, 4b und 5a zu Art. 449 OR ). Im übrigen gelten nach der Verweisung in Art. 440 Abs. 2 OR die Bestimmungen des allgemeinen Auftragsrechts, insbesondere über die Haftung des Beauftragten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 vor Art. 440, N. 4 zu Art. 447 OR ; GAUTSCHI, N. 9a zu Art. 440, N. 4a zu Art. 447 OR ; BECKER, N. 1 zu Art. 447 OR ). Diese Grundsätze sind daher bei der Prüfung der Schadenersatzforderungen, welche die Beklagte gegen die Klägerin erhebt, mitzuberücksichtigen. 4. Das Handelsgericht hat die von der Beklagten zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung von DM 12'450.-- abgewiesen, weil nach den Bestimmungen der CMR, die auch im Verhältnis der Beklagten zu ihrem Auftraggeber Pegel bzw. Paulsen gälten, der Frachtlohn trotz Überschreitung der Lieferfrist geschuldet sei; wenn die Beklagte zu Unrecht nicht den vollen Frachtlohn erhalten habe, könne sie daraus der Klägerin gegenüber nichts ableiten. Die Beklagte hält dem entgegen, der Frachtvertrag habe den schnelleren und teureren Strassentransport vorgesehen, die tatsächliche Transportdauer dagegen einem längeren und billigeren Schiffstransport entsprochen, weshalb ihr der Auftraggeber zu Recht nur den Frachtlohn für einen länger dauernden Transport bezahlt habe. Die Leistung des Frachtführers weise einen Minderwert auf, der sich aus dem unterschiedlichen Lohn für die beiden Transportarten ergebe und von der Klägerin zu ersetzen sei. Damit macht die Beklagte einen Regressanspruch zwischen mehreren Frachtführern im Sinne von Art. 37 CMR und Art. 449 OR geltend. Da die Beklagte nicht gerichtlich verurteilt worden ist, kann die Klägerin sich ihrem Anspruch mit dem Einwand widersetzen, sie habe sich den Lohnabzug nicht gefallen lassen müssen, also zu Unrecht bezahlt. Das ist in Art. 39 CMR ausdrücklich vorgesehen und entspricht auch schweizerischem Recht ( Art. 145 Abs. 2 OR ; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu Art. 449 OR ). Die Auftraggeberin konnte von der Beklagten nach Art. 23 Ziff. 5 CMR wie nach Art. 448 Abs. 1 OR nur Ersatz des nachzuweisenden Verspätungsschadens verlangen, sie aber nicht dazu verhalten, den Frachtlohn auf die Ansätze eines gar nicht stattgefundenen Schiffstransportes herabzusetzen. Dass Absender oder Empfänger einen Schaden erlitten hätten, der den behaupteten Lohnabzug BGE 107 II 238 S. 243 allenfalls rechtfertigen könnte, ist von der Beklagten weder im kantonalen noch im Berufungsverfahren dargelegt worden. Das Handelsgericht hat daher die Forderung von DM 12'450.--, welche die Beklagte verrechnet wissen wollte, zu Recht nicht berücksichtigt; insoweit bleibt es folglich bei seinem Urteil. 5. Mit der Widerklage macht die Beklagte eine Ersatzforderung von mindestens Fr. 40'000.-- geltend, weil ihr infolge des vertragswidrigen Verhaltens der Firma Schneeweiss allein für 1978 weitere rund 100 Lastwagentransporte nach Riyadh entgangen seien. Dieser Anspruch kann, wie die Beklagte schon vor Handelsgericht zutreffend ausführte und auch aus dem vorstehenden Erwägungen erhellt, sich nur auf das Obligationenrecht stützen, wobei es vorweg um die Sorgfaltshaftung nach Auftragsrecht geht. a) Das Handelsgericht hat die zweite Ersatzforderung der Beklagten ebenfalls abgewiesen, weil zwischen dem vertragswidrigen Abstecher der Firma Schneeweiss nach Ravenna und dem Abbruch der Vertragsverhandlungen mit der Firma Paulsen kein adäquater Kausalzusammenhang bestehe. Dass wegen eines einzigen Vorfalles wie des geschilderten ein Vertragspartner ein für allemal fallengelassen werde, sei eine unangemessene und nach der Lebenserfahrung nicht zu erwartende Reaktion, zumal die Beklagte sich jederzeit über ihren ungewöhnlichen persönlichen Einsatz für eine vertragsgemässe Abwicklung des Transportes habe ausweisen können. Für ein erfahrungsgemäss nicht zu erwartendes Verhalten des Auftraggebers und die Folgen, die sich daraus ergäben, könne von der Klägerin kein Ersatz verlangt werden. Die Beklagte meint zu Unrecht, dass das Handelsgericht damit den natürlichen Kausalzusammenhang nicht in Zweifel ziehe, den sie im kantonalen Verfahren ja beweisen wollte, weil er bestritten war. Die Vorinstanz übergeht diese Frage vielmehr, was nicht zu beanstanden ist; wie es sich mit der natürlichen Kausalität verhält, durfte sie in der Tat offen lassen, wenn sich das Verhalten der Firma Schneeweiss so oder anders nicht als adäquate Ursache des behaupteten Schadens ausgeben lässt. Dies ist im Gegensatz zum natürlichen Kausalzusammenhang aber eine Frage der Rechtsanwendung, die auf Berufung hin frei überprüft werden darf ( BGE 101 II 73 , BGE 98 II 291 mit Hinweisen). Das Bundesgericht betrachtet den festgestellten natürlichen Kausalzusammenhang dann als adäquat und damit als rechtserheblich, wenn die Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen BGE 107 II 238 S. 244 herbeizuführen oder ihn jedenfalls zu begünstigen, wobei es durchaus auch ein ungewöhnlicher Zusammenhang sein kann ( BGE 96 II 396 E. 2 und BGE 87 II 127 je mit weiteren Hinweisen). Nach dieser Rechtsprechung erweist sich die Kritik der Beklagten als begründet. Es steht fest, dass die Firma Schneeweiss sich als Frachtführer vorsätzlich und aus Eigennutz über die Weisungen des Auftraggebers hinweggesetzt und dadurch die gewöhnliche Transportdauer nahezu verdoppelt hat. Auch wenn die Klägerin daran kein Verschulden trifft, sondern sie nur rechtlich dafür einzustehen hat, versteht sich von selbst, dass der Auftraggeber für einen Schwertransport wie hier einen zuverlässigen Frachtführer wählt, der den Auftrag ebenfalls nach sorgfältiger Auswahl weitergibt, falls er ihn nicht selber erfüllen will. Gewiss hätte auch der Auftraggeber ein Einsehen haben können. Das ändert jedoch nichts daran, dass seine Reaktion durchaus im Bereich der Lebenserfahrung liegt, der Kausalzusammenhang sich folglich nicht als inadäquat bezeichnen lässt. Deshalb bleibt zu entscheiden, ob die von der Beklagten behauptete, von der Klägerin aber bestrittene natürliche Kausalität gegeben ist. Was die Klägerin in der Berufungsantwort vorbringt, betrifft hauptsächlich diese Frage. Da es dabei um tatsächliche Verhältnisse geht, ist das angefochtene Urteil gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung an das Handelsgericht zurückzuweisen. b) Eine Ergänzung des Sachverhalts erübrigt sich, wenn der Ersatzanspruch auf der geschilderten Rechtsgrundlage selbst bei nachgewiesenem Schaden zu verneinen wäre. Unter diesem Gesichtspunkt ist auf die Verschuldensfrage einzugehen. Dass die Firma Schneeweiss eine ihr erteilte Weisung und damit den Frachtvertrag grob und schuldhaft verletzt hat, wird vom Handelsgericht zu Recht bejaht; vom blossen Versuch einer Vertragsverletzung kann entgegen der Berufungsantwort im Ernst keine Rede sein. Daraus folgt, dass die Klägerin sich im vorneherein nicht auf die haftungsbeschränkenden Bestimmungen der CMR berufen kann; das gilt selbst in deren Verhältnis zum nationalen Recht (Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 CMR ). Das Handelsgericht findet unter Hinweis auf Art. 3 CMR , das Verschulden der Firma Schneeweiss sei der Klägerin voll als eigenes anzurechnen. Das hilft der Beklagten indes nichts, da die Klägerin ja nicht aus dem Abkommen haftet (NICKEL-LANZ S. 146; MUTH S. 46; AISSLINGER S. 98 ff.). Auch die entsprechende Regelung in Art. 449 OR ist nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar BGE 107 II 238 S. 245 anwendbar auf einen Ersatzanspruch, der sich nicht aus dem Sonderrecht über den Frachtvertrag ergibt (GAUTSCHI, N. 1a zu Art. 449 OR ). Lässt sich der Schadenersatzanspruch der Beklagten nur auf allgemeines Auftragsrecht stützen, so beurteilen sich Sorgfaltspflicht und Haftung der Klägerin nach den Art. 398 und 399 OR . Danach hat sie für das Verhalten der von ihr beigezogenen Firma Schneeweiss nur dann voll einzustehen, wenn der Beizug unbefugt war; bei erlaubter Substitution haftet sie dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und Instruktion ( Art. 399 Abs. 2 OR ). Die Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich dadurch von der Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 OR , welche die volle Haftung für Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht. Das ist bereits in BGE 103 II 61 E. 1a hervorgehoben worden, wo es allerdings um die Haftung eines Zwischenspediteurs ging. Im angefochtenen Urteil fehlen tatsächliche Feststellungen sowohl hinsichtlich der Befugnis der Klägerin, den Transportauftrag weiterzugeben, als auch hinsichtlich der Sorgfalt, die sie in der Wahl und Instruktion ihres Vertragspartners wahrte. Darauf kommt freilich nichts an, wenn Art. 399 Abs. 2 OR nach den Auftragsverhältnissen differenziert und restriktiv auszulegen ist, wie dies in der neueren Lehre befürwortet wird (insbes. HOFSTETTER, in Schweiz. Privatrecht Bd VII/2 S. 73 ff.; vgl. auch GAUTSCHI, N. 40 d und f zu Art. 398 OR ). Nach dieser Auffassung ist auch bei erlaubter Substitution u.a. danach zu unterscheiden, ob der Beauftragte für den Erfolg seiner Dienst- oder Arbeitsleistung garantiert und ob die Substitution im Interesse des Auftraggebers (z.B. Beizug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt) oder im Interesse des Beauftragten erfolgt ist (z.B. zur Vergrösserung seiner geschäftlichen Kapazität oder seines Umsatzes). Vorliegend dürfte letzteres der Fall und daher nach HOFSTETTER volle Haftung gegeben sein; es erübrigt sich aber, zur neueren Lehre abschliessend Stellung zu nehmen. Auch wenn die Ersatzpflicht der Klägerin sich nicht unmittelbar aus Art. 440 ff. OR ergibt, hängt ihre Verantwortung als Zwischenfrachtführerin mit dem Frachtvertrag doch so eng zusammen, dass sich eine analoge Anwendung von Art. 449 OR geradezu aufdrängt, zumal dies auch der allgemeinen Regel des Art. 101 Abs. 1 OR entspricht. Die Klägerin muss sich daher das Verschulden der von ihr beigezogenen Firma Schneeweiss voll anrechnen lassen; vorbehalten bleibt ihr der Rückgriff auf das schuldige Unternehmen.

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Urteilskopf 116 II 103 20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 janvier 1990 dans la cause dame G. contre G. (recours en réforme)

Regeste Art. 151 Abs. 1 ZGB . Gewährung einer zusätzlichen Entschädigung in Form einer Kapitalabfindung zugunsten des schuldlosen Ehegatten zum Ausgleich des Verlusts erbrechtlicher Vorteile.

Sachverhalt ab Seite 104 BGE 116 II 103 S. 104 A.- a) G., né le 16 avril 1926, et dame D., née le 19 janvier 1923, se sont mariés le 30 septembre 1966. Ils s'étaient soumis au régime de la séparation de biens. Aucun enfant n'est issu de leur union. La vie commune a duré environ deux ans, jusqu'en 1968. b) Par jugement du 15 juin 1971, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté l'action en divorce introduite par G., admis l'action reconventionnelle en séparation de corps formée par l'épouse et prononcé pour une durée indéterminée la séparation de corps des conjoints. Le Tribunal a retenu que le demandeur n'avait établi contre la défenderesse aucune cause déterminée ou indéterminée de divorce, mais qu'en revanche il avait rendu la vie conjugale insupportable à sa femme. Les époux n'ont pas repris la vie commune. c) Le 13 novembre 1986, G. a introduit une action en divorce. Par jugement du 1er décembre 1988, le Tribunal civil du district de Lausanne a admis l'action et rejeté les conclusions libératoires de la défenderesse. Le Tribunal a ainsi prononcé le divorce des époux G.-D., dit que le demandeur verserait à la défenderesse, en vertu de l' art. 152 CC , une pension alimentaire de 1'800 francs par mois et déclaré dissous le régime matrimonial. Ce faisant il a débouté implicitement la défenderesse de sa prétention de recevoir du demandeur, outre une pension alimentaire, une indemnité de 700'000 francs pour la perte des avantages successoraux, fondée sur l' art. 151 al. 1 CC . B.- Statuant sur un recours de dame G., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 12 juin 1989. Cette décision est motivée comme il suit en ce qui concerne l'indemnité en capital pour la perte du droit aux avantages successoraux, réclamée par la recourante: L'indemnité en capital pour la perte du droit aux avantages successoraux a un caractère exceptionnel: il faut des circonstances particulières pour en justifier l'allocation. En l'espèce, c'est avec raison que les premiers juges ont estimé, dans l'intérêt même de la recourante, qu'il convenait de lui allouer une pension alimentaire, au sens de l' art. 152 CC , suffisante pour la mettre à l'abri du besoin, au lieu de combiner cette pension avec un capital. Selon le cours ordinaire des choses, les chances de la recourante de bénéficier de son droit de succession réservataire sont aléatoires. BGE 116 II 103 S. 105 L'épouse est plus âgée que le mari. Bien que l'intimé souffre d'un cancer de la vessie et soit constamment en traitement, on ne peut pas poser de pronostic. La recourante est également atteinte dans sa santé. Son état est stationnaire et elle est toujours hospitalisée; elle devra probablement le rester jusqu'à la fin de ses jours ou en tout cas être assistée médicalement et socialement. De surcroît, bien qu'il soit hors de doute que le mari a eu une part prépondérante dans l'échec de l'union conjugale, l'épouse n'a personnellement contribué en rien à la création et à l'amélioration de la fortune de l'intimé. C.- Dame G. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant, principalement, que l'action en divorce de G. fût rejetée; subsidiairement, pour le cas où cette action serait admise, que lui fût allouée, outre la pension alimentaire de 1'800 francs par mois, une indemnité de 350'000 francs en vertu de l' art. 151 al. 1 CC . Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que le demandeur et intimé a été condamné à verser à la défenderesse et recourante la somme de 50'000 francs, valeur échue. Erwägungen Considérant en droit: II. 1. Il reste à examiner les conclusions subsidiaires, tendant à l'allocation d'une indemnité en capital sur la base de l' art. 151 al. 1 CC , en plus de la pension alimentaire de 1'800 francs par mois accordée à la recourante. 2. Aux termes de la disposition légale précitée, l'époux innocent dont les intérêts pécuniaires, même éventuels, sont compromis par le divorce a droit à une équitable indemnité de la part du conjoint coupable. a) Vu ce qui précède, il y a lieu de reconnaître à la recourante la qualité d'épouse innocente et à l'intimé celle de conjoint coupable. La cour cantonale et les parties l'admettent d'ailleurs implicitement... b) La recourante fait valoir que, par suite du divorce, elle perdra ses droits légaux dans la succession de l'intimé ( art. 154 al. 2 CC ). D'après ses calculs, ses espérances successorales en tant qu'héritière réservataire oscillent entre 700'000 francs et BGE 116 II 103 S. 106 350'000 francs. C'est ce dernier montant que, comme en seconde instance cantonale, elle réclame à titre d'équitable indemnité en capital, affirmant que la Chambre des recours le lui a refusé à tort. c) Le principe de l'indemnisation de la perte des avantages successoraux est unanimement admis par la jurisprudence et la doctrine (cf. TERCIER, L'indemnisation de la perte des avantages successoraux en cas de divorce ( art. 151 al. 1 CC ) in Festschrift für Cyril Hegnauer zum 65. Geburtstag, Berne 1986, p. 553 ss, sp. p. 555-557. Pour la doctrine, voir les auteurs cités p. 555 n. 3 et p. 556 n. 4 et 5. On peut relever notamment: HINDERLING, Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 129; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 171; BÜHLER/SPÜHLER, n. 28 ad art. 151 CC ; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., n. 651-652, p. 125/126). Les arrêts fédéraux publiés allouant une indemnité pour la perte des avantages successoraux sont au nombre de deux seulement et anciens. En 1912, puis en 1913, le Tribunal fédéral a octroyé de telles indemnités, qui couvraient également la réparation morale ( ATF 38 II 54 /55; JdT 1914 I 293 consid. 2 = SJ 1914 p. 36/37). D'autre part, en 1959 et en 1968, il a retenu implicitement l'indemnisation de la perte des avantages successoraux dans deux arrêts qui ne traitent de la question qu'indirectement ( ATF 85 II 77 ss, 94 II 217 ss). Enfin, en 1982, il a dit expressément, dans un arrêt relatif à l'opposition abusive au divorce sur la base de l' art. 142 al. 2 CC , que l' art. 151 al. 1 CC vise à assurer au conjoint innocent la réparation du dommage pécuniaire résultant pour lui du divorce, en particulier de la perte du droit à l'entretien et des espérances successorales ( ATF 108 II 29 consid. 3a). Il faut préciser la portée de ce principe à la lumière de la jurisprudence fédérale relative à l' art. 151 al. 1 CC . En 1912-1913, la fonction de cette disposition légale était, selon la conception adoptée par le législateur, de garantir à l'épouse innocente une situation comparable à celle qu'elle aurait eue sans le divorce (cf. TERCIER, op.cit., p. 559): il était donc normal de lui assurer la réparation du préjudice pécuniaire futur, dans la mesure où il était prévisible (TERCIER, op.cit., p. 563/564). Mais, tel qu'il a été interprété ultérieurement par le Tribunal fédéral, l' art. 151 al. 1 CC permet avant tout à la femme d'obtenir, généralement sous la forme d'une rente, une indemnité pour la perte du droit à l'entretien: il se justifie de garantir à l'épouse - sa vie durant ( ATF 108 II 81 et les arrêts cités) ou, selon la jurisprudence récente, BGE 116 II 103 S. 107 temporairement ( ATF 114 II 11 consid. 7a, ATF 111 II 306 et les arrêts cités) - un statut comparable à celui qu'elle avait avant le divorce. Ces principes, dégagés sous l'empire de l'art. 160 al. 2 aCC, demeurent applicables dans le droit matrimonial actuel, en vertu des règles de la bonne foi, quand, dans un mariage de longue durée, la femme s'est consacrée à la tenue du ménage (cf. ATF 115 II 12 /13 consid. 5b et les références). Selon une telle interprétation de l'indemnité, les droits successoraux jouent un rôle subsidiaire, voire extraordinaire. La perte de ces droits peut entrer en ligne de compte comme élément complémentaire dans la fixation de l'indemnité due au titre de la perte du droit à l'entretien, pour autant que l'épouse établit avec une certaine vraisemblance qu'elle en aurait bénéficié; en revanche, une indemnité supplémentaire et autonome de ce chef ne doit être accordée que dans des circonstances exceptionnelles, lorsque le postulent la situation personnelle des époux et les conditions dans lesquelles intervient le divorce (TERCIER, op.cit., p. 560 ss, sp. p. 566 et p. 571). La cour cantonale s'est à juste titre fondée sur ces prémisses. d) Examinant à quelles conditions l'épouse peut prétendre à une indemnité pour la perte des avantages successoraux, TERCIER (op.cit., p. 566-569) énumère les trois conditions suivantes: aa) Il faut que l'épouse établisse que, sans le divorce, elle aurait effectivement bénéficié de droits dans la succession de son mari. Il en est ainsi sans aucun doute pour la part réservataire ( art. 471 ch. 3 CC ). bb) Il faut en outre que la concrétisation du droit soit vraisemblable, à savoir qu'il y ait des chances sérieuses, selon le cours ordinaire des choses, que l'époux demandeur eût pu effectivement en bénéficier si le divorce n'avait pas mis fin au mariage. Tel est le cas, d'une part, si les âges respectifs des conjoints paraissent le permettre et, d'autre part, si, selon les données communément admises, l'ouverture de la succession n'aurait pas été reportée à un terme trop lointain: si l'époux recherché est relativement âgé, les facteurs d'incertitude sont plus réduits que s'il est jeune. cc) Enfin, l'indemnisation doit être justifiée. Comme elle a un caractère complémentaire, le juge tiendra compte de l'ensemble des prestations que le mari débiteur est amené à faire par suite du divorce. Il prendra en considération d'abord les montants que l'épouse reçoit dans la liquidation du régime matrimonial. Il tiendra compte ensuite des sommes allouées au titre de la perte du BGE 116 II 103 S. 108 droit à l'entretien: plus ces sommes seront importantes, moins il y aura de motifs de faire intervenir en outre d'autres facteurs, dès lors que le but premier visé par l' art. 151 al. 1 CC est de garantir à l'épouse un niveau de vie comparable à celui dont elle bénéficiait durant le mariage. L'indemnisation de la perte des avantages successoraux peut être prise en compte dans cette perspective pour compléter, après le décès de l'époux, la perte du droit à l'entretien, passivement intransmissible ( ATF 100 II 2 et les références). D'autre part, comme l'indemnisation de la perte des avantages successoraux a un caractère exceptionnel, il faut en outre que des circonstances particulières justifient l'octroi de l'indemnité: tel pourra être le cas, en particulier, lorsque l'époux recherché a eu un rôle prépondérant dans l'échec de l'union conjugale. On peut se rallier à ce raisonnement et adopter les critères proposés, dans la mesure où ils sont reproduits ci-dessus. e) En l'espèce, on constate ce qui suit: aa) Il existe des droits successoraux dont la recourante ne pouvait être privée: elle était héritière réservataire. bb) Contrairement à ce que dit la cour cantonale, la concrétisation de ces droits est vraisemblable. Certes, la recourante est plus âgée que l'intimé et ce facteur peut, selon les circonstances, amener à refuser toute indemnisation de la perte des avantages futurs: ainsi, la Chambre civile d'appel du Tribunal cantonal du canton du Tessin n'a pas alloué d'indemnité pour la perte des avantages successoraux à une femme âgée de 57 ans alors que son mari n'en avait pas encore 46; elle a estimé que les probabilités que l'épouse survécût à son conjoint étaient théoriquement minimes et pratiquement nulles (arrêt du 4 juin 1968, Rep. 1968 p. 49 consid. 4; cité par TERCIER, op.cit., p. 557 n. 12 et p. 568 n. 47). Mais, en l'espèce, la différence d'âge n'est que de trois ans, entre époux âgés actuellement de 67 et de 64 ans. Or, l'espérance de vie de la femme est plus longue que celle de l'homme (pour une femme de 67 ans, elle est de 19,77; pour un homme de 64 ans, elle n'est que de 17,32: STAUFFER/SCHAETZLE, Tables de capitalisation, 4e éd., trad. fr., Zurich 1990, table 42). De surcroît, l'intimé souffre depuis 1980 d'un cancer de la vessie nécessitant un traitement constant, tandis que la recourante est atteinte essentiellement dans sa santé psychique. Dame G. avait donc des chances sérieuses de succéder à son mari: non seulement les âges respectifs des époux paraissaient le permettre, mais, étant donné la maladie grave dont souffre BGE 116 II 103 S. 109 l'intimé, l'ouverture de la succession n'aurait, selon les données communément admises, pas été reportée à un terme trop lointain. cc) L'indemnisation est justifiée. La recourante ne retirera aucun avantage de la liquidation du régime matrimonial des parties, puisque celles-ci étaient soumises au régime de la séparation de biens. La pension alimentaire allouée couvre la différence entre les dépenses incompressibles de la femme et ses ressources mensuelles, mais la recourante n'y aura plus droit en cas de décès de l'intimé. Par ailleurs, l'intimé jouit d'une fortune importante, tandis que la recourante n'en a aucune. Enfin, le mari a l'entière responsabilité de l'échec de l'union conjugale. Au rebours de ce que pense la cour cantonale, il importe peu que la recourante n'ait pas contribué à la création ou à l'amélioration de la fortune de l'intimé: ce facteur ne saurait l'emporter sur l'existence des droits réservataires. TERCIER (op.cit., p. 569) raisonne dans une autre optique, prenant en considération l'éventualité où la femme a contribué personnellement, dans une large mesure, à l'amélioration de la situation de son mari et en a peu profité durant le mariage ou dans la liquidation du régime matrimonial: dans ce cas, dit-il, l'indemnité allouée permettrait de rétablir la situation. Vu ce qui précède, les conclusions subsidiaires doivent être admises dans leur principe. f) Le montant de l'équitable indemnité à laquelle la recourante peut prétendre relève de l'appréciation du juge ( art. 4 CC ), qui doit examiner d'une manière objective tous les éléments pertinents et rechercher la solution adéquate aux circonstances spéciales du cas particulier ( ATF 101 Ia 550 consid. 2d). La somme de 350'000 francs réclamée apparaît nettement excessive au vu des données de l'espèce. aa) L'intimé, qui exerçait une profession libérale, a dû arrêter de travailler: il en est réduit aux revenus de sa fortune et à une rente de l'assurance-invalidité. En raison de ses charges, et notamment de la pension alimentaire due à la recourante (qui représente plus d'un tiers de ses ressources), il est obligé d'entamer son capital pour vivre. Certes, sa fortune est importante et, contrairement à ce qu'il affirme, elle n'est pas uniquement de nature immobilière: il fait donc vainement valoir que "toute indemnité en capital allouée à la recourante aurait pour conséquence d'accroître ses dettes". Il n'en reste pas moins que le capital diminuera. Dès lors, on ne saurait déterminer l'indemnité BGE 116 II 103 S. 110 en fonction de la fortune actuelle; ce critère est inadéquat en l'espèce. bb) La pension alimentaire permet à la recourante de couvrir la différence entre ses dépenses incompressibles et ses ressources mensuelles. Le montant de 1'800 francs alloué est mieux proportionné aux besoins de l'épouse qu'aux ressources du mari, qu'il grève lourdement, comme on l'a vu. cc) Si le mariage a duré vingt ans, la vie commune n'a été que de deux ans. Eu égard à ces circonstances, il apparaît équitable de fixer à 50'000 francs, valeur échue, l'indemnité allouée à la recourante pour la perte des avantages successoraux. Le recours doit donc être admis dans cette mesure.

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Urteilskopf 122 IV 33 5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Februar 1996 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und X. GmbH (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG ; unlauterer Wettbewerb, Herabsetzung. Herabsetzend ist eine Äusserung dann, wenn sie den anderen, seine Waren usw. verächtlich macht. Dafür genügt nicht jede negative Aussage. Diese muss eine gewisse Schwere aufweisen (E. 2c). Herabsetzung verneint bei einer unrichtigen Äusserung eines Anlageberaters, welche im Gesamtzusammenhang von untergeordneter Bedeutung war (E. 2d).

Sachverhalt ab Seite 33 BGE 122 IV 33 S. 33 A., Anlageberater bei der Bank Y., wurde von F., einem Mitarbeiter der M. AG, mit der Ausarbeitung eines Anlagevorschlags für diese Firma beauftragt. Er sollte sich dabei auch zu den X. Fonds äussern. Am 23. Februar 1993 unterbreitete A. dem F. schriftlich einen detaillierten Anlagevorschlag. Das Schreiben umfasst zwei A4-Seiten. Am Schluss des Schreibens führte A. aus: BGE 122 IV 33 S. 34 "Aktienanlagen sind stark abhängig von Ihrer Risikopräferenz und dürfen nur dann ins Auge gefasst werden, wenn deren Risiken dank einer längerfristigen Anlagepolitik durch den höheren erwarteten Ertrag aufgefangen werden können. Sofern das Bedürfnis besteht, jederzeit Liquidität zu schaffen (z.B. für eine Akquisition), rate ich Ihnen davon ab, v.a. dann, wenn es sich nicht um liquide Fonds (X. in Can$) handelt. Die in der Beilage enthaltenen Kurzberichte über die X. Fonds geben Ihnen einen Überblick der entsprechenden Anlagen. Abgesehen davon, dass für diese Fonds kaum bezahlte Preise zu eruieren sind, rate ich auch ab, in kanadischen Rohstoffaktien oder in nordamerikanischen Aktien zu investieren. Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich, den wir bei einer langfristigen Anlagestrategie für sinnvoll erachten, ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet! Interessant auch die horrenden Kosten, die mit dem Kauf und dem Halten solcher Fonds verbunden sind: 10% Ausgabekosten und monatlich 0,2% Verwaltungsvergütung. Einen Hinweis auf die Verbreitung und gleichzeitig ein Vorbehalt bezüglich Diversifikation innerhalb der Fonds geben auch die Fondsvermögen (8,4 Mio Can$ und 9 Mio US$!!)." Mit Strafklage vom 9. September 1993 verlangte die X. GmbH die Bestrafung von A. nach Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) . Am 27. Oktober 1994 stellte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt das Verfahren gegen A. ein. Das Obergericht des Kantons Luzern, an welches die X. GmbH das Verfahren weitergezogen hatte, sprach A. am 23. Mai 1995 in bezug auf zwei Äusserungen vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs frei. In bezug auf eine dritte Äusserung erkannte es ihn dagegen schuldig und bestrafte ihn mit Fr. 2'000.-- Busse. A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit er nicht freigesprochen worden sei, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) aa) Die erste der beiden Äusserungen, bei denen es vorinstanzlich zu einem Freispruch kam, lautet: "Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich, den wir bei einer langfristigen Anlagestrategie für sinnvoll erachten, ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet!" BGE 122 IV 33 S. 35 Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Äusserung sei zwar herabsetzend, jedoch weder unrichtig noch irreführend noch unnötig verletzend. Die zweite Äusserung, bei der ein Freispruch erfolgte, lautet: "Sofern das Bedürfnis besteht, jederzeit Liquidität zu schaffen (z.B. für eine Akquisition), rate ich Ihnen davon ab, v.a. dann, wenn es sich nicht um liquide Fonds (X. in Can$) handelt." Die Vorinstanz erachtete diese Äusserung als nicht herabsetzend. bb) Der Schuldspruch bezog sich auf folgende Aussage: "Abgesehen davon, dass für diese Fonds kaum bezahlte Preise zu eruieren sind (...)." Die Vorinstanz führt aus, F. sei aufgrund dieser Äusserung zur Auffassung gelangt, die X. Fondsanteile würden nicht regelmässig gehandelt und die erzielten Preise seien kaum in Erfahrung zu bringen. Entscheidend sei, wie F. die Bemerkung verstanden habe. Aufgrund der Zeugenaussage des F. müsse die Äusserung als herabsetzend angesehen werden, denn sie habe bei ihm eine negative Einwirkung auf das Bild der X. Fonds gehabt, welche im Rahmen des Wettbewerbs relevant sei. Die Äusserung des Beschwerdeführers sei unrichtig gewesen. Die Preise der X. Fonds würden bei Reuters und in verschiedenen Zeitungen veröffentlicht. Der objektive Tatbestand der Herabsetzung nach Art. 3 lit. a UWG sei deshalb erfüllt. Auch der subjektive Tatbestand sei gegeben. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Kurse täglich eruierbar gewesen seien. b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Tatbestandsmerkmal der Herabsetzung sei nicht erfüllt. Art. 3 lit. a UWG beziehe sich auf negative Äusserungen, die in ihrer Intensität wesentlich weiter gingen als die Aussage, die bezahlten Preise seien kaum zu eruieren. 2. a) Gemäss Art. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach dieser Bestimmung begeht, wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 100'000.-- bestraft ( Art. 23 UWG ). b) Im Schrifttum wird darauf hingewiesen, dass die detaillierten Tatbestände von Art. 3 bis 6 UWG entwickelt worden sind im Hinblick auf den zivilrechtlichen Rechtsschutz. Es sei fraglich, ob der gesetzliche Automatismus, wonach jede vorsätzliche Verletzung aller dieser detailliert umschriebenen Verhaltensweisen strafbar ist, gerechtfertigt sei (MARTIN BGE 122 IV 33 S. 36 SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechts im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995, S. 154). Es wird die Auffassung vertreten, die strafrechtlichen UWG-Normen widersprächen dem Legalitätsprinzip. Strafnormen dürften nicht derart unbestimmt sein. Im UWG seien typische Zivilrechtsnormen in Strafrechtsnormen gekleidet, was eine Systemwidrigkeit darstelle. Diese Bestimmungen seien deshalb bei der strafrechtlichen Beurteilung restriktiv auszulegen (FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Bern 1996, § 10 N. 24 und 28; vgl. auch MARIO M. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, Bern 1992, S. 238; IVAN CHERPILLOD, Anwendung des UWG auf Journalisten, plädoyer 1992 Nr. 4, S. 40; SCHUBARTH a.a.O.; RICHARD BAUR, UWG und Wirtschaftsberichterstattung-Vorschläge zur Reduktion des Haftungsrisikos, Diss. Zürich 1995, S. 169). In der kantonalen Rechtsprechung wird ebenfalls eine restriktive Auslegung befürwortet (SJZ 90/1994, S. 183 [Bezirksgericht Zürich]). c) Art. 3 lit. a UWG umschreibt den Tatbestand der Herabsetzung oder der sog. Anschwärzung (Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II, S. 1061, Hervorhebung nicht im Original). Entsprechend wird in den romanischen Gesetzestexten für "herabsetzen" der Ausdruck "dénigrer" bzw. "denigrare" verwendet. "Dénigrer" bedeutet: S'efforcer de noircir, de faire mépriser (qqn., qqch.) en attaquant, en niant les qualités (Le Nouveau Petit Robert, 1993, S. 589). Herabsetzend ist eine Äusserung somit dann, wenn sie den anderen, seine Waren usw. anschwärzt, also verächtlich macht. Dafür genügt nicht jede negative Aussage. Diese muss eine gewisse Schwere aufweisen. Verächtlich macht z.B. ein Erzeugnis, wer es als wertlos, seinen Preis nicht wert, unbrauchbar, fehler- oder schadhaft hinstellt. Es besteht eine gewisse Analogie zur Ehrverletzung. Bei dieser wird ein Mensch herabgesetzt, dort seine Waren, Werke usw. d) Der Beschwerdeführer führte in seinem Schreiben unter anderem aus, für die X. Fonds seien kaum bezahlte Preise zu eruieren. Diese Aussage war nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ) unrichtig. Es stellt sich die Frage, ob sie im dargelegten Sinne herabsetzend war. Die Äusserung darf nicht für sich allein betrachtet werden. Sie ist im Lichte des ganzen Schreibens zu würdigen. Der Beschwerdeführer unterbreitete darin der M. AG einen detaillierten Anlagevorschlag. Am BGE 122 IV 33 S. 37 Schluss machte er einige Hinweise zu den X. Fonds. Er kam zum Ergebnis, dass eine Anlage in diese Fonds für die M. AG ungeeignet sei. Dies war sachlich zutreffend. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Äusserung "Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich ... ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet!" weder unrichtig noch irreführend noch unnötig verletzend war. Betrachtet man die Passage über die X. Fonds im Schreiben des Beschwerdeführers als Ganzes, so wird deutlich, dass eine Anlage in diese Fonds der M. AG unabhängig von der Eruierbarkeit der Preise nicht empfohlen werden konnte. Die Aussage zur Eruierbarkeit der Preise war somit von untergeordneter Bedeutung. Im übrigen war sie abgeschwächt formuliert ("kaum zu eruieren"). Bei dieser Sachlage kann von einer Herabsetzung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG nicht gesprochen werden. 3. (Kostenfolgen).

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Urteilskopf 112 Ia 116 20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 juillet 1986 dans la cause dame R. contre V., C. et G. (recours de droit public)

Regeste Frist für den Zivilrekurs im summarischen Verfahren nach freiburgischer Zivilprozessordnung. Selbst wenn es sich um ein Versehen des Gesetzgebers handelt, verbietet die Rechtssicherheit, dass die durch das Gesetz klar bezeichnete Frist für den Zivilrekurs durch die Rechtsprechung verkürzt wird.

Sachverhalt ab Seite 117 BGE 112 Ia 116 S. 117 A.- Le 21 janvier 1986, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère a pris acte d'un passé-expédient par lequel dame R. s'est désistée des conclusions qu'elle avait prises le 16 juillet 1984, en ouvrant action en libération de dette contre V., C. et G. (art. 287 CPC frib.). Après avoir rayé la cause du rôle, le tribunal, statuant en la forme sommaire en vertu de l'art. 290 al. 1 CPC frib., a mis les dépens à la charge de la demanderesse, car les défendeurs n'étaient pas parties à la procédure de mainlevée provisoire. B.- La demanderesse a formé contre ce règlement des dépens un recours civil auprès du Tribunal cantonal (art. 290 al. 2 CPC). Par arrêt du 13 mars 1986, la Cour civile l'a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté, le délai jurisprudentiel de 10 jours étant expiré. C.- Dame R. exerce en temps utile un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 4 Cst., elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale. La cour cantonale et les intimés ont renoncé à présenter des observations. Erwägungen Extrait des considérants: Lorsque le procès est rayé du rôle pour une des causes visées aux art. 287 et 289 CPC frib., dont le passé-expédient par désistement (art. 287), et que les parties ne règlent pas elles-mêmes l'attribution des dépens, le juge statue sur ce point en la forme sommaire (art. 290 al. 1 CPC frib.). Cette décision peut être portée au Tribunal cantonal par la voie du recours civil (al. 2). Dans la procédure sommaire, le délai pour recourir en appel ou en cassation est de dix jours (art. 366 al. 2 lettre a CPC frib.). Le Tribunal cantonal applique également cette règle au recours civil (Extraits ATCF 1956 p. 129, 1966 p. 71). La recourante estime qu'il le fait arbitrairement. a) Loin de trouver un appui dans le texte clair de l'art. 366 al. 2 lettre a CPC frib., cette application jurisprudentielle semble en effet le contredire. Elle n'échapperait dès lors au grief d'arbitraire que s'il existait des raisons sérieuses d'admettre que l'interprétation conforme au texte ne correspond pas au sens véritable de la loi et aboutit à un résultat que le législateur n'a certainement pas voulu. De telles raisons peuvent résulter de la genèse de la loi, de son fondement, de son but ou de ses rapports avec d'autres règles légales, dont le texte ne tient manifestement pas compte (ATF 106 BGE 112 Ia 116 S. 118 Ia 211 consid. 5, 103 Ia 117 consid. 3 et les références; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, p. 197). Le juge doit dégager de la loi le sens que ses destinataires peuvent objectivement et raisonnablement lui attribuer; il se fondera sur le texte même et sa finalité, la considération de l'un des facteurs n'excluant pas celle de l'autre. L'interprétation peut aboutir à la constatation d'une lacune - la loi étant incomplète - et notamment d'une lacune praeter legem involontaire, que le législateur n'a pas prévue. C'est ainsi que le silence de la loi peut être contraire à son économie (cf. DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, II, 1, Le Titre préliminaire du code civil suisse, p. 77 ss). b) La jurisprudence et la doctrine fribourgeoises (Extraits ATCF 1956 p. 129; DESCHENAUX/CASTELLA, La nouvelle procédure civile fribourgeoise, 1960, p. 206 ch. 3) relèvent qu'en ne mentionnant pas le recours civil à l'art. 366 al. 2 lettre a du nouveau code de procédure civile du 28 avril 1953, le législateur cantonal a commis une inadvertance. En effet, l'art. 315 du projet soumis au Grand Conseil prévoyait un délai de dix jours pour le recours civil, alors que le délai d'appel et de cassation était de vingt jours. Le message motivait cette différence en disant notamment que le recours civil ne soulève généralement qu'une seule question, dans une cause exigeant une liquidation rapide. La Commission parlementaire proposa cependant de porter le délai à vingt jours, "afin d'unifier autant que possible tous les délais, et parce que le délai de dix jours est un peu court, pour les avocats en particulier" (BGC 1952 p. 259). Cette proposition fut admise (même référence et BGC 1953 p. 35). Dans le système du projet, il était inutile de préciser qu'en procédure sommaire le délai du recours civil était de dix jours, puisque le délai général du recours civil était de cette durée. En portant celui-ci à vingt jours, par souci d'uniformisation, le Grand Conseil aurait dû, pour maintenir à dix jours le délai du recours civil en procédure sommaire, le mentionner expressément à l'art. 366 CPC frib. à côté de l'appel et de la cassation. Cette omission est manifestement due à une inadvertance, car rien ne permet de penser que le législateur ait voulu, dans la procédure sommaire, instituer, pour le recours civil, un délai autre que celui de dix jours. Le projet prévoyait des délais de recours uniformes en procédure sommaire. L'intention du Grand Conseil n'a pas été de modifier ce principe, mais d'uniformiser également les délais de recours en procédure ordinaire. En effectuant cette seconde BGE 112 Ia 116 S. 119 unification, il n'a manifestement pas voulu porter atteinte à la première. La jurisprudence cantonale considère dès lors que le délai de recours, en procédure sommaire, est de dix jours aussi bien pour le recours civil que pour l'appel ou la cassation. c) Les motifs du Tribunal cantonal montrent de façon convaincante l'inadvertance commise par le législateur fribourgeois. Ils ne sont toutefois pas pertinents pour justifier la réduction du délai litigieux par voie jurisprudentielle. La sécurité du droit commande en effet que le justiciable puisse se fier à une règle de procédure clairement exprimée (cf. ATF 100 Ib 77). En l'espèce, l'art. 319 al. 1 CPC frib. ne souffre aucune interprétation. Il précise que le recours civil est formé par un mémoire adressé au Tribunal cantonal dans les vingt jours dès la réception de l'avis que le jugement est rédigé. Une modification de ce délai en procédure sommaire ne pourrait être que le fait du législateur cantonal procédant à la révision de l'art. 366 CPC frib. C'est dès lors de manière arbitraire que le Tribunal cantonal s'est écarté du texte clair de la loi cantonale de procédure.

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Urteilskopf 114 II 225 39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Mai 1988 i.S. S. gegen F. (Berufung)

Regeste Art. 620 Abs. 1 ZGB ; bäuerliches Erbrecht. Dem Begehren einer 76jährigen Frau um Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach Art. 620 ZGB kann nicht entsprochen werden, wenn die Bewerberin seit mehr als 20 Jahren keinen bäuerlichen Betrieb mehr geführt hat und ihr die Fähigkeit abgesprochen werden muss, die betriebliche Einheit der an mehrere Landwirte verpachteten Parzellen wiederherzustellen und den seit Jahren stillgelegten Betrieb wieder seiner eigentlichen Zweckbestimmung zuzuführen.

Sachverhalt ab Seite 225 BGE 114 II 225 S. 225 A.- Im Nachlass des am 21. Dezember 1984 verstorbenen W. F. befindet sich eine landwirtschaftliche Liegenschaft, bestehend aus Wohnhaus und Scheune sowie landwirtschaftlichen Grundstücken und Wald im Halte von insgesamt 597,98 Aren. Der Erblasser, der keine Nachkommen hat, hatte das Land sukzessive verpachtet, bis er im Jahre 1975 den Betrieb ganz aufgab. Gesetzliche Erbinnen sind allein K. S., geb. 1911, und A. F., geb. 1915, die beiden überlebenden Schwestern des Erblassers. B.- Mit Klage vom 7. April 1986 verlangte K. S. die ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Heimwesens zum Ertragswert. Ihre Miterbin und Schwester beantragte mit Klageantwort und Widerklage vom 11. August 1986, das Klagebegehren abzuweisen und den landwirtschaftlichen Betrieb zum Ertragswert ihr zuzuweisen. Das Bezirksgericht Lenzburg hiess die Klage mit Urteil vom 29. Januar 1987 gut, wies das Heimwesen der Klägerin zum landwirtschaftlichen Ertragswert ungeteilt zu und wies die Widerklage ab. BGE 114 II 225 S. 226 Eine Beschwerde der Beklagten wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. Oktober 1987 teilweise gutgeheissen. Es hob das Urteil des Bezirksgerichts auf und wies Klage und Widerklage ab. C.- Die Klägerin reichte beim Bundesgericht Berufung ein mit den Anträgen, in Gutheissung der Berufung sei der Entscheid des Obergerichts vom 27. Oktober 1987 aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 29. Januar 1987 zu bestätigen. Demgemäss sei der landwirtschaftliche Betrieb nebst den dazugehörigen Parzellen ihr ungeteilt zum landwirtschaftlichen Ertragswert zuzuweisen. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Das Obergericht hat die Eignung der Klägerin zur Selbstbewirtschaftung des Heimwesens des Erblassers vor allem aufgrund ihres Alters verneint. Auch dem Sohn der Klägerin hat es die Eigenschaften eines modernen landwirtschaftlichen Betriebsführers abgesprochen. Die Klägerin beanstandet dies nicht und findet sich demnach damit ab, dass eine Übernahme des landwirtschaftlichen Betriebs zur Selbstbewirtschaftung für sie nicht in Frage kommt. Das hindert sie jedoch nicht, die Zuweisung unter den weniger strengen Voraussetzungen der Übernahme zur Verpachtung zu verlangen. Aber auch diese Voraussetzungen hat die Vorinstanz als nicht erfüllt betrachtet. Sie wies darauf hin, dass die 76jährige Klägerin durch die Übernahme insbesondere vor eine physische Herausforderung gestellt würde, in welcher sie bei ihrem nicht fachkundigen Sohn keine Unterstützung finden würde. Die Zusammenführung der an verschiedene Landwirte verpachteten Grundstücke zu einer betrieblichen Einheit und die Reaktivierung des seit vielen Jahren stillstehenden Betriebs auf der Grundlage moderner Produktionsformen erfordere auch einen organisatorischen Aufwand des Verpächters, welchem die betagte Klägerin nicht gewachsen wäre, zumal sie seit über 20 Jahren keinen Betrieb mehr geführt habe und sich zunächst in die komplexe Organisation eines modernen Bauernbetriebs einarbeiten müsste. a) Soweit die Klägerin aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Bundesrechtsverletzung durch das Obergericht ableiten BGE 114 II 225 S. 227 will, übersieht sie, dass die von ihr angeführten neuesten Entscheide des Bundesgerichts zum Teil wesentlich vom hier gegebenen Sachverhalt abweichen. Zutreffend ist, dass in BGE 110 II 330 ff. anders als im vorliegenden Fall zwei geeignete Bewerberinnen zur Übernahme des elterlichen Hofs zur Verpachtung bereit waren und dass es dort auf die engere Verbundenheit der einen Bewerberin mit dem elterlichen Hof ankam, nachdem keine der beiden Anwärterinnen Nachkommen mit Interesse für die Landwirtschaft hatte. Dass die Klägerin Kinder hat, die in der Landwirtschaft tätig sind, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Es ging vielmehr im erst- wie im zweitinstanzlichen Verfahren stets nur um den einen Sohn, der nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil seit seiner Jugend nicht mehr in der Landwirtschaft gearbeitet, sondern eine kaufmännische Lehre absolviert hat und nunmehr als Geschäftsführer in einer Buchhandlung tätig ist. Die Vorinstanz hat in Frage gestellt, ob eine Übernahme durch die Klägerin Gewähr dafür biete, dass der Betrieb auch in Zukunft nicht zerstückelt oder der Landwirtschaft entzogen werde, worauf es in BGE 107 II 35 letztlich entscheidend ankam. Nachdem die Vorinstanz der Klägerin die Fähigkeit angesichts ihres fortgeschrittenen Alters abgesprochen hat, die verschiedenen verpachteten Grundstücke zusammenzuführen, um sie wieder zu einer betrieblichen Einheit zu vereinigen, ist es wohl berechtigt, Zweifel an dieser Gewähr zu haben, um so mehr, als kaum wahrscheinlich ist, dass der Sohn sich bereit finden wird, in absehbarer Zeit voll auf dem kleinen Bauernhof zu arbeiten und seine gute Anstellung hiefür aufzugeben. Richtig ist, dass in BGE 110 II 331 festgestellt worden ist, ein Verkauf eines landwirtschaftlichen Betriebes komme nur als ultima ratio in Betracht. In jenem Fall aber hatte die kantonale Instanz diesen Verkauf vorgesehen trotz Vorhandenseins geeigneter Anwärterinnen, die beide zudem sowohl angesichts ihrer Persönlichkeit und beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten als auch altersmässig Gewähr für die Weiterführung des insgesamt verpachteten Betriebs geboten hatten. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber um eine Vielzahl von Pächtern, die es jedenfalls nicht als abwegig erscheinen lässt, wenn das Obergericht die Kräfte der Klägerin zur Wiederherstellung einer betrieblichen Einheit als nicht ausreichend betrachtet hat. Das meint die Vorinstanz offensichtlich, wenn sie feststellt, der gesetzgeberische Zweck der Bewahrung eines existenzfähigen Betriebs vor der Zersplitterung sei BGE 114 II 225 S. 228 nur gegeben, wenn die Klägerin den organisatorischen Aufwand zur Reaktivierung des seit vielen Jahren stillstehenden Betriebs auf der Grundlage moderner Produktionsformen zu bewältigen vermöchte. In BGE 111 II 326 ff. schliesslich stand ein ebenfalls bereits 75jähriger Bewerber zur Diskussion, dessen Sohn allerdings seit jeher als Landwirt tätig war und immer auch auf dem erblasserischen Heimwesen selbst gearbeitet hatte. Im Gegensatz zum vorliegenden Sachverhalt konnte daher ohne jedes Bedenken angenommen werden, es liefe dem Zweck des bäuerlichen Erbrechts zuwider, wenn unverhältnismässige Anforderungen an die Eignung des unmittelbaren Übernehmers gestellt würden und gleichzeitig die reale Möglichkeit, dass dessen bereits auf dem landwirtschaftlichen Gut tätiger Sohn dieses in absehbarer Zeit zur Bewirtschaftung auf eigene Rechnung übernehme, ausser Betracht bliebe ( BGE 111 II 329 ). Das Bundesgericht fügte bei, es komme deshalb in diesem besonderen Fall mehr auf die persönliche Eignung des Sohnes zur Weiterführung des landwirtschaftlichen Gewerbes als auf jene des Beklagten an. Ein solcher Sonderfall liegt hier nun aber gerade nicht vor. Auch wenn zutreffen würde, dass die Klägerin - wie sie neu behauptet - drei Söhne habe, von denen einer aktiv einen Landwirtschaftsbetrieb bewirtschafte, hat sie sich stets nur auf den einen Sohn und darauf berufen, dass dieser in die Landwirtschaft zurückkehren möchte. Dass dieser Sohn landwirtschaftlich ausgebildet sei, stellt die Vorinstanz ebenfalls nicht fest. Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihres Vorwurfs, das Obergericht habe Art. 620 ZGB verletzt, auf die zitierten Bundesgerichtsurteile beruft, erweist sich die Berufung daher als offensichtlich unbegründet. b) Es bleibt die Frage zu prüfen, ob die Vorinstanz dadurch Bundesrecht verletzt hat, dass sie davon ausgegangen ist, die Klägerin müsste bei Zuweisung des Heimwesens an sie die betriebliche Einheit wieder herstellen und den Betrieb reaktivieren, wozu sie angesichts ihres vorgerückten Alters nicht mehr in der Lage wäre. Die Klägerin bringt dazu vor, gemäss Literatur und Rechtsprechung spiele es für die grundsätzliche Anwendung des bäuerlichen Erbrechts keine Rolle, ob die Grundstücke zu Lebzeiten des Erblassers parzellenweise an verschiedene Landwirte verpachtet worden seien, wenn die Gesamtheit der Parzellen erlaube, in vollem Umfang den Beruf eines Landwirts auszuüben. Sie verweist dazu auf ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen BGE 114 II 225 S. 229 Erbrecht, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 620 ZGB . Es dürfe ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass der Erblasser die Grundstücke zu seinen Lebzeiten an mehrere Landwirte verpachtet habe. Mit der Argumentation der Vorinstanz würde der Anwendungsbereich des bäuerlichen Erbrechts in vielen Fällen eingeschränkt, wenn nicht dessen Anwendung gar verunmöglicht. Diese Rüge ist unbegründet, hat doch das Obergericht den Umstand, dass die Parzellen seit Jahren an verschiedene Landwirte verpachtet waren, bei der Prüfung der grundsätzlichen Anwendung des bäuerlichen Erbrechts gar nicht berücksichtigt. Eine der objektiven Voraussetzungen des Art. 620 ZGB bildet ja gerade die wirtschaftliche Einheit des Betriebs. Diese Voraussetzung hat das Obergericht im vorliegenden Fall in Wahrung der Grundsätze, wie sie in BGE 89 II 19 f. aufgestellt worden sind, bejaht. c) Indessen ist die Berufung damit noch nicht abzuweisen. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob es sich mit dem Grundgedanken des bäuerlichen Bodenrechts und insbesondere mit der Zwecksetzung des bäuerlichen Erbrechts vereinbaren lässt, wenn für die Übernahme eines landwirtschaftlichen Heimwesens eine zusätzliche subjektive Voraussetzung aufgestellt wird, indem verlangt wird, dass der Bewerber geeignet und in der Lage sein müsse, eine Vielzahl verpachteter Parzellen wieder zu vereinen und den seit Jahren stillgelegten bäuerlichen Betrieb wieder seiner eigentlichen Zweckbestimmung zuzuführen. Hiezu ist zu sagen, dass das bäuerliche Erbrecht ein Sonderrecht ist, dessen Anwendung sich nur rechtfertigt, wenn die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Heimwesens auf lange Sicht der Erhaltung eines gesunden und existenzfähigen Bauernstandes dient. Es liegt ihm der Zweckgedanke zugrunde, dass leistungsfähige Familienbetriebe durch die bevorzugte Behandlung der Übernehmer am Leben bleiben sollen und eine gerade im Erbfall drohende Zersplitterung des landwirtschaftlichen Bodens verhindert werde, wozu auch die Zusammenführung einer Vielzahl verpachteter Parzellen gehört. Die agrarpolitische Zielsetzung des bäuerlichen Erbrechts ist nun aber nicht nur bei der Prüfung der objektiven Voraussetzungen, sondern auch der persönlichen Eignung des Übernehmers zu beachten. Wenn der Bewerber blosse Sonderinteressen verfolgt, wie etwa das elterliche Bauernhaus bewohnen zu können, so würde dies für die Zusprechung des Heimwesens auch bei grundsätzlicher Eignung zur Übernahme ohne Selbstbewirtschaftung nicht genügen ( BGE 95 II 395 ). BGE 114 II 225 S. 230 Im vorliegenden Fall geht es um einen kleinen Bauernbetrieb, der aber seit vielen Jahren nicht mehr als solcher geführt, sondern auf mehrere Pächter aufgeteilt worden ist. An sich stellt ein Betrieb dieser Grössenordnung - wie die Klägerin mit Recht geltend macht - bei der Übernahme keine besondern Probleme, dies jedoch nur, wenn er einfach weitergeführt werden könnte. Das trifft hier aber gerade nicht zu, müsste die Klägerin doch dafür besorgt sein, dass das Heimwesen wieder als bäuerlicher Betrieb funktionieren würde. Eine solche Aufgabe würde aber einen namhaften organisatorischen Aufwand benötigen, wie er der nunmehr über 76 Jahre alten Klägerin nicht zugemutet werden kann. Es ginge auch nicht mehr an, den Betrieb in der Weise weiterzuführen, wie es der Erblasser getan hatte. Angesichts der heutigen Anforderungen an die Landwirtschaft müssten für die Wiederherstellung eines existenzfähigen Kleinbauernbetriebs erhebliche Anstrengungen unternommen werden ( BGE 110 II 491 ; BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl., S. 209/210). Wenn die Vorinstanz unter diesen besondern Umständen der Klägerin die Eignung zur Übernahme des landwirtschaftlichen Heimwesens des Erblassers abgesprochen hat, so hat sie kein Bundesrecht verletzt.

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Urteilskopf 104 V 121 27. Arrêt du 26 octobre 1978 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre M. et Commission de recours en matière d'AVS du canton de Genève

Regeste Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG . Die Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau rechtfertigt sich dann nicht, wenn seine Unterstellung unter die obligatorische Versicherung einzig von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz abhängt.

Sachverhalt ab Seite 121 BGE 104 V 121 S. 121 A.- Simone M., née le 23 novembre 1914, possède la nationalité suisse depuis son mariage célébré le 25 septembre 1948 avec Paul M., né le 20 juillet 1914. Domicilié d'abord en France, le couple s'est établi à Genève au début de 1959. Le mari a cependant toujours travaillé dans cette ville - jusqu'en 1958 comme frontalier - et a régulièrement cotisé à l'AVS dés 1948. Quant à la femme, elle a exploité un commerce en France puis en Suisse et a cotisé à l'AVS dès 1959. L'intéressée a été mise au bénéfice d'une rente de vieillesse simple à partir du 1er décembre 1976. Selon décision de la Caisse cantonale genevoise de compensation du 22 décembre 1976, cette prestation lui a été allouée sous forme d'une rente extraordinaire de 500 fr. par mois, la rente ordinaire qui serait BGE 104 V 121 S. 122 revenue à l'assurée étant d'un montant inférieur. Compte tenu des 17 années de cotisations de l'intéressée durant la période allant de 1959 à 1975, la caisse a constaté en effet que le revenu annuel moyen déterminant s'élevait à 18000 fr. et que l'échelle applicable était l'échelle 21 des rentes partielles, d'où découlait une rente ordinaire de 455 fr. par mois seulement. B.- L'assurée a recouru contre la décision précitée. Elle s'étonnait de ne pas toucher une rente supérieure à 500 fr., étant de nationalité suisse et son mari ayant cotisé depuis 1948. La Commission de recours en matière d'AVS du canton de Genève a considéré que, en vertu du principe de l'unité du couple, la recourante devait être tenue pour assurée dès son mariage; qu'elle aurait certes dû payer dès lors des cotisations sur le revenu de son activité lucrative, mais que le défaut de paiement provenait de renseignements erronés fournis par les organes de l'assurance; qu'il se justifiait en pareilles circonstances d'inclure dans la période d'assurance celle allant de son mariage à fin 1958, et cela pour établir tant le revenu annuel moyen déterminant que l'échelle de rente applicable. Par jugement du 18 mai 1977, elle a par conséquent admis le recours et renvoyé le dossier à la caisse de compensation pour nouveau calcul de la rente ordinaire sur les bases indiquées. C.- La caisse de compensation interjette recours de droit administratif. Elle conteste l'extension à l'épouse de la qualité d'assuré du mari pour la période antérieure à 1959, fait valoir que la jurisprudence invoquée par la commission de recours quant au principe de l'unité du couple n'a rien à voir avec la présente espèce, conclut à l'annulation du jugement cantonal et au rétablissement de sa décision du 22 décembre 1976. Tandis que l'intimée se réfère à l'argumentation de la commission de recours, l'Office fédéral des assurances sociales expose la pratique administrative relative à l'application du principe de l'unité du couple et à ses limites et propose d'admettre le recours de la caisse. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il résulte de l'art. 42 al. 1 et 2 lit. c LAVS que l'intimée, dont le mari n'est pas encore au bénéfice de la rente de vieillesse pour couple, a droit à partir du 1er décembre 1976 à une rente extraordinaire de vieillesse simple - rente qui s'élevait en 1976 BGE 104 V 121 S. 123 à 500 fr. par mois (art. 34 al. 2 et 43 al. 1 LAVS) -, si la rente ordinaire à laquelle elle pourrait prétendre est d'un montant inférieur. Pour calculer la rente ordinaire de vieillesse simple à laquelle l'assurée pourrait prétendre, la caisse de compensation n'a pris et entend ne prendre en compte que les années de cotisations à partir de 1959; de ce mode de calcul découle une rente de 455 fr. par mois, soit d'un montant inférieur à celui de la rente extraordinaire. La commission de recours a prononcé en revanche que devaient être prises en compte également les années sans cotisations dès la date du mariage; de ce mode de calcul découlerait une rente dépassant quelque peu 500 fr. par mois, soit d'un montant supérieur à celui de la rente extraordinaire. Savoir si la décision administrative allouant à l'assurée une rente extraordinaire de vieillesse simple de 500 fr. par mois est exacte ou non dépend ainsi des éléments qui doivent être pris pour base de calcul de la rente ordinaire. 2. Selon l' art. 29bis al. 2 LAVS , les années pendant lesquelles la femme mariée était exemptée du paiement de cotisations en vertu de l'art. 3 al. 2 lit. b sont comptées comme années de cotisations lors du calcul de la rente ordinaire de vieillesse simple. Seules des personnes assurées (et le cas échéant leur employeur, art. 12 LAVS ) étant tenues de payer des cotisations, l'exemption précitée implique que la femme ait été assurée. Ne peuvent donc être comptées comme années de cotisations, dans le cadre de l'art. 29bis al. 2, que des périodes durant lesquelles la femme mariée était assurée au sens des art. 1er et 2 LAVS ( ATF 100 V 95 consid. 2c). L' art. 1er al. 1 LAVS dispose que sont assurées obligatoirement les personnes qui ont leur domicile civil en Suisse (lit. a), ou qui exercent en Suisse une activité lucrative (lit. b), ou encore qui travaillent à l'étranger pour le compte d'un employeur en Suisse et sont rémunérées par cet employeur (lit. c). Aucune de ces trois situations entraînant assujettissement à l'assurance obligatoire n'était donnée en l'espèce pour l'intéressée avant 1959: l'intimée était jusqu'alors domiciliée en France, où elle exploitait un commerce. L' art. 2 LAVS ouvre, sous certaines conditions, aux ressortissants suisses résidant à l'étranger et qui ne sont pas obligatoirement assurés la possibilité de s'assurer facultativement. BGE 104 V 121 S. 124 L'intéressée n'a pas fait acte d'adhésion à l'assurance facultative. L'intimée n'était ainsi personnellement assurée, avant 1959, ni à titre obligatoire au sens de l' art. 1er LAVS , ni à titre facultatif au sens de l' art. 2 LAVS . Mais les premiers juges, invoquant le principe de l'unité du couple, ont considéré que la qualité d'assuré du mari - qui avait été assujetti dès 1948 à l'assurance obligatoire en raison de l'activité lucrative qu'il exerçait en Suisse (art. 1er al. 1 lit. b LAVS) - s'étendait a l'épouse et que celle-ci était donc assurée dès son mariage. 3. Il est exact que le Tribunal fédéral des assurances a reconnu dans maints cas que le couple formait une unité juridique et que la qualité d'assuré du mari s'étendait à l'épouse aussi bien dans l'assurance obligatoire que dans l'assurance facultative (voir p.ex. RCC 1960, p. 79). Il a toutefois constaté et précisé d'emblée que cette unité ne découlait pas d'un principe ayant valeur générale dans l'AVS, mais qu'elle ressortait uniquement de dispositions légales particulières ou d'une situation de droit particulière (voir p. ex. ATFA 1957, p. 214 consid. 3 et les arrêts qui y sont cités). Or aucune disposition légale ne statue en termes exprès que la qualité d'assuré du mari s'étend à l'épouse; aussi le principe de l'unité du couple ne peut-il entraîner une telle extension que dans des cas où cette unité ressort d'une situation de droit particulière. a) Selon la jurisprudence, la qualité d'assuré d'un homme marié qui est assujetti à l'assurance obligatoire en raison de son domicile civil en Suisse (art. 1er al. 1 lit. a LAVS) s'étend à son épouse. Mais il s'agit là non tant d'une extension en vertu d'un principe d'unité du couple qui serait propre à l'AVS que de la simple constatation de l'unité de domicile que connaît le droit civil: le domicile du mari détermine en règle générale celui de la femme ( art. 25 al. 1 CC ), et la femme dont le mari est domicilié en Suisse se trouve ainsi être elle aussi personnellement assurée (aux termes du même art. 1er al. 1 lit. a LAVS). La pratique administrative - qui n'a jamais donné lieu jusqu'ici à un litige porté devant le Tribunal fédéral des assurances - considère d'ailleurs que, si la femme dont le mari est domicilié en Suisse s'est créé un domicile propre à l'étranger ( art. 25 al. 2 CC ), elle n'est pas englobée dans l'assurance obligatoire du mari et peut, étant Suissesse, adhérer à l'assurance facultative conformément à l' art. 2 LAVS . BGE 104 V 121 S. 125 La jurisprudence admet aussi que, si un ressortissant suisse résidant à l'étranger s'est assuré facultativement, sa qualité d'assuré s'étend à son épouse. Mais, bien qu'elle ne soit pas formulée dans le texte de la loi, une telle extension découle indirectement de l' art. 2 al. 4 LAVS . Cette disposition dénie en effet en principe à la femme mariée la possibilité d'adhérer pour elle-même - c'est-à-dire indépendamment de son mari - à l'assurance facultative et part donc implicitement de l'idée de l'unité du couple. b) L'extension à l'épouse de la qualité d'assuré du mari n'a été formellement reconnue par la jurisprudence que dans les deux situations susmentionnées. La question à trancher aujourd'hui est si une telle extension s'impose - ou même simplement se justifie - dans les cas où l'assujettissement du mari à l'assurance obligatoire dépend du seul critère de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (art. 1er al. 1 lit. b LAVS). Il apparaît tout d'abord, d'une part, que la situation de droit n'est en rien comparable à celle que l'on rencontre dans le cadre de l'assurance facultative et, d'autre part, que le lieu de travail du mari ne constitue pas pour l'épouse un point de rattachement aussi direct que le domicile. L'Office fédéral des assurances sociales relève par ailleurs à raison la portée lointaine qu'aurait pareille extension, laquelle aurait pour conséquences notamment l'obligation de l'épouse d'un frontalier ou d'un saisonnier - elle-même sans lien aucun avec la Suisse - de payer des cotisations sur le revenu de son activité lucrative ou encore le droit éventuel à des prestations de l'assurance-invalidité en cas d'atteinte à sa santé. Or des conséquences de cet ordre déborderaient largement le cadre et la conception même de l'assurance. Il faut en conclure que, si le mari est assujetti à l'assurance obligatoire en raison du seul fait de l'activité lucrative exercée en Suisse, sa qualité d'assuré ne saurait s'étendre à son épouse domiciliée à l'étranger. 4. Dans l'espèce, l'intimée n'a ainsi pas été assurée durant la période antérieure à 1959, et cette période ne peut donc être comptée comme années de cotisations dans le cadre de l' art. 29bis al. 2 LAVS . Sans doute fait-elle valoir qu'elle aurait été mal renseignée à l'époque; ce fait fût-il avéré, qu'il ne permettrait pas de combler la lacune existante: le délai d'adhésion à l'assurance facultative - qui lui était ouverte selon la BGE 104 V 121 S. 126 pratique administrative - serait échu de longue date, et la prescription ferait de même obstacle à la perception des cotisations en cause (cf. art. 16 al. 1 LAVS ). Il en résulte que la rente ordinaire de vieillesse simple à laquelle l'intéressée pourrait prétendre est d'un montant inférieur à celui de la rente extraordinaire et que la caisse de compensation a donc alloué à raison cette dernière rente. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours de droit administratif est admis, le jugement cantonal du 18 mai 1977 étant annulé.

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Urteilskopf 84 II 418 56. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 27 novembre 1958 dans la cause Roschi contre Roschi.

Regeste Vertragsabschluss oder blosse Vorbesprechung? Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.

Sachverhalt ab Seite 418 BGE 84 II 418 S. 418 A.- Alexandre-Jacob Roschi, de nationalité suisse, et son épouse Hélène-Sophie-Marie, née Mingard, sont décédés en France ab intestat, celle-ci le 11 février 1919, BGE 84 II 418 S. 419 son époux le 30 décembre 1954. Leurs successions échoient à leurs huit enfants. La masse successorale comprend notamment un immeuble sis à Plan-les-Ouates à Genève (parcelle no 10 222, feuille 7, contenance 92 ares 27). Dès janvier 1955, des discussions eurent lieu entre héritiers au sujet de cet immeuble, soit directement, soit par l'intermédiaire de l'étude de notaires R. et D., chargée de la liquidation des biens immobiliers sis dans le canton de Genève. Elles n'aboutirent pas. Le 29 septembre 1955 se tint en présence de Me D. une réunion à laquelle tous les héritiers avaient été priés d'assister ou de se faire représenter; Alix-Charrles Roschi, seul absent, donna procuration à son frère Robert. Après une longue discussion, Me D. prit note à la main, sur une série de feuilles, des accords auxquels on avait abouti touchant l'ensemble de la succession; y figure le passage suivant: "Plan-les-Ouates: Cession à MM. Henri et Jean Roschi sur la base de 80 000 fr. (comptant) moitié moitié en copropriété, frais à la charge de l'hoirie. Réponse définitive de MM. Roschi pour le lundi 3 octobre 1955. Si pas d'entente entre MM. Jean et Henri Roschi, cession à M. Jean Roschi du bloc pour 80 000 francs dans les mêmes conditions." "Coffre: Remise de la totalité du coffre à Me D. le jour de la signature de la cession de P.L.O. et signature par M. Henri Roschi de la procuration pour encaisser les livrets. Répartition de l'or suisse (les filles conservant par préciput les pièces françaises)." Ces notes furent signées par les héritiers. Le lendemain, le notaire envoya à Alix-Chartles Roschi une copie des décisions prises la veille, en exprimant l'espoir que le principal avait été réglé et que l'exécution se poursuivrait sans difficultés; il demandait une procuration destinée avant tout "à le faire représenter à la stipulation de l'acte de cession de la propriété de Plan-les-Ouates telle qu'elle avait été décidée en principe et dont il espérait la réalisation prochaine". BGE 84 II 418 S. 420 Louis-Henri Roschi ayant renoncé à l'attribution de l'immeuble, Me D. prépara en la forme authentique une cession à titre de partage à Jean Roschi, pour le prix de 80 000 fr., soit 10 000 fr. à payer à chaque cohéritier. L'acte contenait une réquisition d'inscription au registre foncier. Le notaire convoqua les hoirs pour le 14 octobre, en vue de la signature de la convention. Quatre d'entre eux se présentèrent et signèrent; Fernand Roschi et dame Dénervaud signèrent ultérieurement. Plus tard, Louis-Henri retira sa signature parce que, disait-il, il avait appris l'existence d'une offre supérieure pour l'immeuble cédé. Il ne déposa qu'après le 14 octobre le contenu du coffre. Sur ces entrefaites, Me D., qui avait reçu des pouvoirs de Robert et Alix-Charles Roschi, ne signa pas le document. Il avisa les héritiers que ce dernier n'avait pu être régularisé et les pria de définir leur position et de dire s'ils se considéraient comme obligés par l'acte de cession préparé. B.- Le 22 février 1956, Jean Roschi a assigné ses cohéritiers aux fins de faire prononcer qu'il est devenu le 14 octobre 1955 seul propriétaire de l'immeuble de Plan-les-Ouates et d'ordonner son inscription au registre foncier; il concluait en outre au paiement d'une indemnité par les opposants. Dame Quiblier, Alix-Charles et Lina Roschi ont cédé leur part au demandeur, qui avait ainsi droit pour la moitié (4/8) à l'immeuble. Les autres cohéritiers ont conclu au rejet. Le 2 avril 1957, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action, l'acte du 29 septembre 1955, signé par tous les héritiers, lui paraissant valoir contrat de partage. C.- Sur appel des défendeurs, la Cour de justice de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 27 mai 1958. En vertu de l'art. 5 du traité franco-suisse du 15 juin 1869, le juge genevois est compétent et le droit suisse, applicable. Selon l'art. 634 CC, le partage convenu en BGE 84 II 418 S. 421 la forme écrite est valable même si la succession comprend des immeubles (RO 47 II 251; 83 II 370 ). Les circonstances qui ont entouré la réunion du 29 septembre 1955 démontrent que l'on entendait y régler notamment le sort de l'immeuble de Plan-les-Ouates; un accord y fut trouvé sur les points essentiels (prix et attribution). La remise du coffre et des livrets a été accomplie; dans le cas contraire, et si elle avait été prévue comme condition de validité de l'acte, Louis-Henri Roschi à qui elle incombait n'eût pu se prévaloir de sa propre carence (art. 156 CO). De plus, les opposants ne peuvent prétendre ni qu'ils ont été lésés au sens de l'art. 21 CO, ni que les cohéritiers ont réservé la forme authentique (art. 16 al. 1 CO). D.- Louis-Henri Roschi a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action. Il a interjeté également un recours de droit public. Jean Roschi propose le rejet des pourvois. Erwägungen Considérant en droit: ..... 3. Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1er al. 1 CO). Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés (art. 2 al 1 CO). S'agissant de la conclusion d'un contrat, seule se présente comme étant de fait la question de savoir quels sont les paroles, les actes, les attitudes par lesquels a pu s'exprimer la volonté des parties, et c'est dans cette mesure seulement que le Tribunal fédéral ne peut revoir les jugements cantonaux. En revanche, c'est certainement une question de droit que de donner aux faits ainsi constatés leur qualification légale, c'est-à-dire de rechercher si les conditions requises par la loi pour qu'il y ait contrat sont réalisées (RO 72 II 79 et les arrêts cités). BGE 84 II 418 S. 422 Me D. s'est exprimé sur la portée des notes qu'il prit le 29 septembre 1955. Il l'a fait postérieurement à l'arrêt attaqué. C'est là un moyen de preuve nouveau que le Tribunal fédéral ne peut apprécier et retenir (art. 63 al. 2 et 55 al. 1 litt. c OJ). Les héritiers des époux Roschi ont-ils entendu s'obliger dès le 29 septembre ou, bien que le contenu du contrat fût projeté et fixé par écrit, puis signé, se sont-ils réservé de décider ultérieurement s'ils voulaient conclure et comment, définitivement, ils désiraient se lier? L'interprétation des notes prises par l'officier public, jointe à divers indices, conduit à penser que le document dressé n'incorporait pas encore une volonté sortant les effets juridiques propres d'un contrat parfait, mais n'était que la fixation hâtive du résultat des pourparlers, un projet plus ou moins définitif (Traktaten, Punktationen: OSER/-SCHÖNENBERGER, I, ad art. 2 CO). Quoique rédigé par un notaire dans son étude, lors d'une réunion préparée et convoquée par lui pour dénouer un conflit entre héritiers, il est écrit sur papier ordinaire, à la main, sans aucun souci de forme ni de présentation. Les marges ne sont pas respectées; les paragraphes du texte ne se suivent pas; aucun préambule ne les précède. Les biens de la masse ne font l'objet d'aucune précision. Le style est celui des télégrammes, la syntaxe, celle de l'écolier; aucune phrase n'est formée; ratures et retouches sont nombreuses et déparent l'écrit. Intelligible pour son auteur et les héritiers, le texte est conçu comme projet d'un acte futur, dont on élabore péniblement, en commun, le contenu en vue de la rédaction du document définitif; les discussions traînant depuis des mois, on note au long de l'entretien les résultats qui semblent acquis et on les signe pour éviter qu'un participant ait l'idée saugrenue de remettre sur le chantier tout ce qui vient d'être échafaudé. Ce ne peut être là oeuvre définitive aux yeux du juriste de carrière qui conseille les hoirs et est appelé constamment à liquider des successions complexes de BGE 84 II 418 S. 423 manière à couper court à toute contestation. Le brouillon qu'il fait signer contient-il d'ailleurs les données essentielles d'un partage successoral, même partiel? Cette opération n'y est mentionnée nulle part; au contraire, un "prix" de vente est stipulé qui doit être payé "comptant"; aucune imputation n'est prévue sur la part des cohéritiers, ni aucune soulte à la charge de ceux d'entre eux que le partage en nature aurait favorisés. Ce n'est que plus tard, dans l'acte nul du 14 octobre, que des précisions seront apportées. On comprend dès lors que le notaire ait demandé, entre les deux dates, une procuration à Alix-Charles Roschi pour se faire représenter à l'acte de cession de Plan-les-Ouates, en exprimant l'espoir que le principal avait été réglé; on conçoit aussi qu'il ait prié les héritiers, en constatant la caducité du contrat du 14 octobre, de lui dire s'ils se considéraient néanmoins comme obligés par les notes signées antérieurement: un assentiment définitif était nécessaire; restait à l'obtenir, puisque l'acte authentique était nul. Le passage concernant l'immeuble sis en Suisse n'est d'ailleurs pas le seul à donner l'impression d'une entente encore embryonnaire. Les autres points du brouillon du notaire la confirment. Aucune décision n'est prise quant à la pierre tombale. Les "dispositions" concernant l'Hôtel Bellerive sont inexécutables comme telles et ne comportent certainement aucun engagement valable. Celles qui traitent du "coffre" prévoient expressément la signature ultérieure d'une "cession de Plan-les-Ouates". Il est enfin manifeste que l'intimé n'a pas cru à la validité du document du 29 septembre 1955; il ne se considère comme propriétaire que depuis le 14 octobre, date où fut passé le contrat authentique, qu'il savait nul; il ne se fiait donc ni au premier ni au second des textes élaborés.

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Urteilskopf 96 I 4 2. Arrêt du 4 février 1970 dans la cause Chavannes contre Etablissement Parsilo et Cour de justice civile du canton de Genève.

Regeste Staatsrechtliche Beschwerde. Provisorische Rechtsöffnung. Willkür. Der Entscheid, mit dem die letzte kantonale Instanz die provisorische Rechtsöffnung bewilligt oder verweigert, kann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1). Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters und des mit einer staatsrechtlichen Beschwerde angerufenen Bundesgerichtes, wenn der Betreibungsschuldner unter Berufung auf Art. 20 OR und 157 StGB die Nichtigkeit des vom Gläubiger als Schuldanerkennung vorgelegten Vertrages (hier: Darlehen mit angeblich übersetztem Zins) einwendet (Erw. 2 und 3).

Sachverhalt ab Seite 4 BGE 96 I 4 S. 4 A.- Le 13 août 1965, l'Etablissement Parsilo, à Vaduz (en abrégé: Parsilo), et Christophe Chavannes, administrateur, à Cologny (Genève), ont conclu une "Convention de prêt partiaire avec garantie hypothécaire". Par cet accord, Parsilo prêtait à Chavannes une somme de deux millions de francs suisses, avec intérêt à 7% l'an, somme mise à la disposition de l'emprunteur dès l'inscription au registre foncier de l'hypothèque de garantie. Le débiteur déclarait vouloir payer les BGE 96 I 4 S. 5 intérêts de la première année au moment de la mise à disposition des fonds, de telle sorte qu'il lui fut versé la somme nette de 1 860 000 fr., les intérêts de la première année représentant un montant de 140 000 fr., soit le 7% de 2 000 000 fr. Selon l'article 2 de la convention, l'emprunteur consentait une garantie hypothécaire maximale de 2 500 000 fr., sur des parcelles sises à Cologny, sous la forme d'une inscription hypothécaire au montant de 2 100 000 fr. et de cédules hypothécaires au porteur pour une somme globale de 400 000 fr. L'hypothèque et les cédules étaient inscrites en deuxième rang et en concours entre elles, après une hypothèque en premier rang de 600 000 fr. Les deux parties ont admis que la valeur vénale des parcelles grevées était, au moment de la convention, de 9 000 000 fr. Le prêt de 2 000 000 fr. était consenti pour une durée de trois ans, d'après l'article 4 de la convention. La date du remboursement était fixée jour pour jour à l'échéance des trois ans, sans dénonciation du prêt et sans mise en demeure en cas de retard. Il était précisé que la somme prêtée serait remboursée à l'échéance, compte tenu de l'indexation de la dette sur l'indice officiel suisse des prix à la consommation au jour de l'échéance, la différence étant due en plus au prêteur. L'article 5 prévoyait au surplus, vu notamment le caractère partiaire du prêt, que le prêteur, en plus de l'intérêt de 7%, avait droit, à l'échéance du remboursement du prêt ou en cas de vente des parcelles grevées pour le prix de 9 000 000 fr. au maximum, à un montant de 200 000 fr. "à titre de participation au résultat de l'opération et d'indemnité forfaitaire et transactionnelle", et en cas de vente des parcelles grevées à un prix supérieur à 9 000 000 fr., au 20% de la différence entre la somme de 9 000 000 fr. et le prix de vente obtenu, étant entendu que la participation totale de 20% ne pourrait être en aucun cas inférieure à 200 000 fr. En outre, l'article 6 de la convention conférait au prêteur, sur les parcelles grevées, un droit de préemption s'exerçant aux prix et conditions acceptés par un tiers acquéreur, l'emprunteur s'engageant, faute par lui de respecter les obligations découlant du droit de préemption, à verser au prêteur une indemnité "fixée forfaitairement et transactionnellement à 200 000 fr., sans préjudice des autres obligations découlant de la convention". BGE 96 I 4 S. 6 Les parties contractantes spécifiaient enfin que pour tout litige pouvant naître entre elles, elles reconnaissaient l'application du droit suisse et le for de Genève et s'en remettaient à la sentence d'un tribunal arbitral de trois membres. Parsilo était représenté par Me X., avocat à Genève. C'est le débiteur Chavannes qui lui versa, pour cette opération, des honoraires à concurrence de 60 000 fr. Il paya également les frais et débours du notaire Z. par 18 284 fr. 60, à la suite de la constitution et de l'inscription de la garantie hypothécaire. B.- Après avoir payé les intérêts par tranches de 70 000 fr. (chaque six mois dès la deuxième année), Chavannes ne versa pas la dernière tranche de 70 000 fr. dont il devait s'acquitter le 13 août 1968 et s'opposa au remboursement du prêt de 2 000 000 fr. échu à cette même date. Parsilo lui fit alors notifier un commandement de payer dans la poursuite en réalisation d'un gage immobilier no 882 436, lui réclamant les sommes suivantes: a) 2 000 000 fr. avec intérêt au 7% dès le 13 août 1968 (montant du prêt résultant de la convention du 13 août 1965); b) 70 000 fr. (solde des intérêts conventionnels) avec intérêt au 5% du 13 août 1968; c) 200 000 fr. (indemnité conventionnelle), avec les mêmes intérêts; d) 231 664 fr. (adaptation à l'indice officiel du coût de la vie), avec les mêmes intérêts. Chavannes fit opposition totale au commandement de payer. Sur requête de Parsilo, le Tribunal de première instance de Genève, statuant par voie de procédure sommaire et en dernier ressort, prononça la mainlevée provisoire de l'opposition, sauf pour le montant de 70 000 fr., relatif à la dernière période des intérêts, partant de l'idée qu'ils auraient été réglés, le requérant n'ayant pas prétendu le contraire. C.- Chavannes appela de cette décision à la Cour de justice civile du canton de Genève. Il demanda l'annulation du jugement dans la mesure où la mainlevée provisoire avait été prononcée. Il invoquait la nullité de la convention du 13 août 1965, qu'il tenait pour illicite (art. 20 CO). Parsilo fit également appel. Il conclut à l'annulation du jugement en tant qu'il n'avait pas prononcé la mainlevée provisoire BGE 96 I 4 S. 7 de l'opposition pour le montant de 70 000 fr. représentant les intérêts non réglés de la dernière période du prêt. Statuant le 18 avril 1969, la Première Section de la Cour de justice civile du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel de Chavannes, attendu que le jugement attaqué n'était pas entaché d'une violation de la loi. En revanche, elle a déclaré recevable et fondé l'appel de Parsilo et prononcé la mainlevée provisoire également pour le montant de 70 000 fr. susmentionné, considérant que le premier juge l'avait refusée à la suite d'une erreur matérielle. L'arrêt est motivé en substance comme il suit: Chavannes ne peut plus invoquer la lésion au sens de l'art. 21 CO, les conditions prévues par la loi n'étant pas réalisées. Du reste, l'appelant est un homme d'affaires avisé et ne saurait alléguer ni son inexpérience ni sa légèreté. Il ne par le d'ailleurs que de sa gêne. La nullité fondée sur l'art. 20 CO supposerait que Chavannes ait prouvé séance tenante par pièces que les avantages obtenus de lui dépassent le taux de l'intérêt conventionnel autorisé par le Concordat intercantonal du 8 octobre 1957 et les dispositions cantonales en la matière édictées en application de l'art. 73 al. 2 CO. L'art. 1er du concordat autorise un taux maximum de 1,5% de la somme réellement due au début de chaque mois (1% à titre d'intérêt, de provision, de commission et d'émolument, 0,5% pour frais et débours justifiés). En l'espèce, en plus de l'intérêt de 7%, les parties ont prévu une indemnité conventionnelle de 200 000 fr., une indexation du capital à rembourser suivant le coût de la vie, d'où il résulte finalement un montant de 231 664 fr. à la charge du débiteur, les honoraires de Me X. par 60 000 fr. et les honoraires du notaire Z. par 18 284 fr. 60, soit un montant total de 509 948 fr. 60 pour trois ans, ce qui représente par année un intérêt supplémentaire de 8,50%. L'intérêt total étant de 15,50% et par conséquent inférieur au taux autorisé de 18%, la convention litigieuse n'est pas nulle au sens de l'art. 20 CO. D'ailleurs, même si les intérêts et les autres avantages stipulés avaient dépassé le taux prévu par la loi, seules les clauses relatives à l'indemnité de 200 000 fr. et à l'indexation du capital, qui se traduit par un supplément de 231 664 fr., auraient pu être considérées comme nulles, le droit au remboursement du BGE 96 I 4 S. 8 capital et à un intérêt normal subsistant de toute façon (RO 93 II 192). Quant au grief d'usure invoqué également par Chavannes, qui est une notion essentiellement pénale (art. 157 CP), il ne peut pas non plus être retenu. La preuve notamment des conditions subjectives du délit (exploitation de l'état de gêne ou de dépendance, de la faiblesse d'esprit, de l'inexpérience, de la faiblesse de caractère ou de la légèreté d'une personne) n'a pas été rapportée, sur le vu des pièces produites. D.- Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., Chavannes requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 18 avril 1969. Il se plaint d'une violation flagrante et arbitraire des art. 20 CO et 157 CP. A l'appui de son recours, il a produit notamment un avis de droit dont l'auteur examine si la convention du 13 août 1965 tombe sous le coup de l'art. 157 CP qui réprime l'usure. Parsilo conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La Cour de justice civile de Genève s'est référée à son arrêt, tout en se déterminant sur quelques points particuliers. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, le prononcé de l'autorité cantonale de dernière instance qui accorde ou refuse la mainlevée provisoire de l'opposition à une poursuite pour dettes (art. 82 LP) est une décision finale au sens de l'art. 87 OJ. Ni l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP), ni l'action en reconnaissance de dette (art. 79 LP) ne constituent des moyens de droit cantonal au sens de l'art. 86 al. 2 OJ, qui devraient être épuisés au préalable. Le prononcé rendu en vertu de l'art. 82 LP peut être attaqué par un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (RO 94 I 365). L'exception d'irrecevabilité soulevée par l'intimé est dès lors mal fondée. 2. Aux termes de l'art. 82 al. 1 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire. Le juge la prononce, si le poursuivi ne justifie séance tenante de sa libération (art. 82 al. 2 LP). Selon la jurisprudence, il suffit que le débiteur rende sa libération plausible ou vraisemblable (cf. PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée BGE 96 I 4 S. 9 d'opposition, § 26, p. 59). La procédure est sommaire (art. 25 ch. 2 LP) et le juge statue sur la demande de mainlevée, sinon dans le délai d'ordre de cinq jours prévu à l'art. 84 LP, du moins à bref délai, les parties entendues. Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral ne procède pas à un libre examen de toutes les circonstances de la cause et ne rend pas un arrêt au fond, qui se substituerait à la décision attaquée. Il se borne à contrôler si l'autorité cantonale a observé les principes que la jurisprudence a déduits de l'art. 4 Cst. Son examen ne porte du reste que sur les moyens invoqués par le recourant et motivés conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. Le recourant se plaint en l'espèce d'inégalité de traitement. Mais en réalité, son grief essentiel est celui d'arbitraire. Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement et manifestement une norme juridique ou un principe de droit clair et incontestable ou encore lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice (RO 90 I 139). Pour qu'une décision soit annulée à la suite d'un recours de droit public pour arbitraire, il ne suffit pas qu'elle apparaisse simplement erronée ou inopportune. Il faut qu'elle soit insoutenable, dépourvue de toute justification sérieuse, prise en violation d'un droit certain (cf. FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 255). 3. Parmi les moyens libératoires relatifs à la naissance de l'engagement constaté dans une reconnaissance de dette, la jurisprudence admet que le poursuivi rende vraisemblable que l'obligation contractée par lui est nulle parce que son objet serait illicite ou contraire aux moeurs (art. 20 CO; cf. PANCHAUD/CAPREZ, op.cit., § 32, p. 67). Le recourant prétend que la convention du 13 août 1965 est nulle, parce que le prêt aurait été assorti d'un intérêt dont le taux serait usuraire. A son avis, la cour cantonale serait tombée dans l'arbitraire en rejetant le moyen libératoire tiré des art. 20 CO et 157 CP. a) La jurisprudence admet qu'un contrat de prêt d'une somme d'argent est entaché de nullité partielle au sens de l'art. 20 al. 2 CO lorsque l'intérêt convenu apparaît contraire aux moeurs ou illicite parce qu'il viole les prescriptions du droit public cantonal réprimant les abus en matière d'intérêt conventionnel, réservées par l'art. 73 al. 2 CO (RO 80 II 327, 93 II 189). Le concordat intercantonal réprimant les abus en matière d'intérêt conventionnel du 8 octobre 1957, auquel le canton de Genève est BGE 96 I 4 S. 10 partie (ROLF 1958 p. 384), n'autorise qu'un intérêt maximal de 1% par mois et une prestation supplémentaire à la charge de l'emprunteur de 0,5% par mois au maximum pour les frais et les débours justifiés du prêteur. Examinant le moyen soulevé par le recourant, qui se prévalait d'une violation des règles concordataires, la Cour de justice civile de Genève, appréciant les pièces produites, a jugé que l'intérêt et les prestations supplémentaires convenus en l'espèce ne dépassaient pas la limite fixée par le concordat. Dans son recours de droit public, Chavannes affirme que cette décision est arbitraire. Il se trompe. Sur le vu des pièces produites dans la procédure de mainlevée, il n'était en tout cas pas insoutenable de conclure que le poursuivi n'avait pas rendu vraisemblable que la convention du 13 août 1965 fût nulle pour cause de violation des prescriptions susmentionnées. Du reste, on peut se demander si le concordat intercantonal, qui visait surtout, dans l'intention de ses auteurs, les abus en matière de petit crédit (cf. par exemple l'exposé des motifs du Conseil d'Etat vaudois, Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, automne 1957, p. 600), est applicable à un prêt de 2 000 000 fr. consenti par un établissement financier à un homme d'affaires qui pratique des opérations immobilières. La Chambre de droit public n'a pas à résoudre la question. Ce sera l'affaire du tribunal arbitral qui statuera, après une instruction complète, sur l'action en libération de dette que Chavannes a déjà ouverte. b) La juridiction cantonale a nié également que le recourant ait rendu sa libération vraisemblable en alléguant que le contrat du 13 août 1965 était nul parce qu'il tombait sous le coup de l'art. 157 CP qui réprime l'usure. Sans exclure absolument que le poursuivi puisse invoquer, pour justifier de sa libération au sens de l'art. 82 al. 2 LP, la commission d'une infraction réprimée par la loi pénale, il convient de rappeler que la procédure sommaire de mainlevée d'opposition ne se prête guère à la présentation d'un pareil moyen. Néanmoins, la juridiction cantonale a soigneusement examiné les griefs du recourant et apprécié les pièces qu'il avait produites à l'appui de ses allégations. Or il n'était en tout cas pas insoutenable de juger en l'espèce que le poursuivi n'avait pas rendu suffisamment vraisemblable, au regard de l'art. 82 al. 2 LP, qu'il était la victime d'un crime d'usure au sens de l'art. 157 CP. A cet égard non plus, la décision attaquée n'est pas arbitraire. BGE 96 I 4 S. 11 4. Le recours de droit public apparaît ainsi comme entièrement mal fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs, qui se rapportent au fond de la cause. Il appartiendra à Chavannes de faire valoir ses moyens dans l'action en libération de dette qu'il a intentée à Parsilo et dont le sort n'est évidemment pas préjugé par le présent arrêt, ni du reste par la décision rendue par l'autorité cantonale dans la procédure de mainlevée d'opposition. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

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Urteilskopf 83 I 119 17. Arrêt du 1er mai 1957 dans la cause Ville de Neuchâtel contre Manfrini et Tribunal cantonal neuchâtelois.

Regeste 1. Die staatsrechtliche Beschwerde kann grundsätzlich nur auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids gerichtet sein (Erw. 1). 2. Legitimation der Gemeinde als Trägerin öffentlicher Gewalt zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie oder des Art. 4 BV (Erw. 2). 3. Begriff der Gemeindeautonomie. Diese ist nur verletzt, wenn eine kantonale Behörde sich eine Befugnis anmasst, die nach der kantonalen Verfassung oder Gesetzgebung ausschliesslich der Gemeinde zusteht, nicht dagegen, wenn eine kantonale Behörde, die das Gemeinderecht anzuwenden hat, von ihrer Befugnis einen unrichtigen Gebrauch macht, indem sie dieses Recht unrichtig auslegt oder anwendet (Erw. 3 und 4).

Sachverhalt ab Seite 120 BGE 83 I 119 S. 120 A.- Le 15 juin 1892, la direction du service des eaux de la ville de Neuchâtel a édicté un "règlement pour les abonnements d'eau au compteur". Ce règlement a été approuvé par le Conseil communal de Neuchâtel dans sa séance du 1er juillet 1892. Il prévoit que celui qui est au bénéfice d'un abonnement d'eau au compteur paie une location pour le compteur et en outre une certaine somme par mètre cube d'eau consommé. Il institue, en son art. 6, un tarif minimum et dispose, en son art. 14 que "le présent règlement et tarifs pourra être revisé en tout temps par l'administration". De fait, la direction du service des eaux n'applique plus le tarif prévu par l'art. 6 du règlement. Elle explique qu'elle l'a modifié depuis plusieurs années et qu'elle se conforme à un nouveau barème. Ce barème a pour effet d'augmenter les taxes minimales. B.- En 1953, l'entrepreneur Dominique Manfrini a construit à Neuchâtel trois maisons locatives, qui sont alimentées en eau par la commune au moyen d'un abonnement au compteur. D'après le règlement, la taxe minimale aurait été de 180 fr. par immeuble. En vertu du nouveau barème, la direction du service des eaux a fixé ces taxes à 250 fr. pour deux des immeubles et à 300 fr. pour le dernier. Contestant toute valeur à ce barème, Manfrini a intenté action à la commune de Neuchâtel en demandant au Tribunal cantonal de Neuchâtel, devant lequel l'affaire avait été portée, de dire notamment que les taxes minimales fixées par la défenderesse étaient arbitraires. Par jugement du 7 janvier 1957, le Tribunal cantonal a admis cette conclusion, en bref par les motifs suivants: BGE 83 I 119 S. 121 Pour les trois immeubles qu'il a construits, Manfrini est soumis au régime de l'abonnement au compteur. Toutefois, quand elle calcule la taxe minimale, la commune applique non pas le règlement de 1892 mais une autre méthode qui conduit à fixer une taxe minimale plus élevée. Cette façon de procéder n'est pas admissible. La commune est en effet liée par ses propres règlements. Elle est tenue de les appliquer et, si elle les juge insuffisants, elle peut les modifier. En revanche, tant qu'ils sont en vigueur, elle doit les observer, sinon elle agit de manière illégale et arbitraire. C.- La commune de Neuchâtel attaque cet arrêt par la voie du recours de droit public. Elle requiert le Tribunal fédéral de l'annuler et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le cadre des conclusions des parties et dans le sens des motifs de l'arrêt du Tribunal fédéral à intervenir. Elle se plaint d'un empiétement dans son autonomie et d'une violation de l'art 4 Cst. Le Tribunal cantonal déclare ne pas avoir d'observations à formuler et s'en réfère à son jugement. Manfrini conclut à l'irrecevabilité et au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. En sa qualité de juridiction constitutionnelle, le Tribunal fédéral ne peut en principe qu'annuler les décisions cantonales contraires à la constitution (RO 81 I 14, 146, 195, 345, 359). Dans la mesure où elles excèdent ce pouvoir, les conclusions de la recourante sont irrecevables. 2. Le recours de droit public de l'art. 84 litt. a OJ, qui est celui interjeté en l'espèce, n'est ouvert que pour violation de droits constitutionnels des citoyens. En sa qualité de détenteur de la puissance publique, l'Etat ne peut être sujet de droits constitutionnels, car ceux-ci sont destinés à protéger les particuliers, personnes physiques ou morales, contre les abus du pouvoir et sont ainsi dirigés contre l'Etat. Il s'ensuit que le titulaire de la puissance publique n'est pas légitimé à former un recours de droit BGE 83 I 119 S. 122 public. En revanche, l'Etat a qualité au sens de l'art. 88 OJ quand il s'est placé sur le terrain du droit privé, qu'il traite avec un particulier d'égal à égal et que la décision ou l'arrêté l'atteint juridiquement de même manière qu'une personne privée. Ces principes sont applicables non seulement aux cantons mais aussi aux communes. Celles-ci n'ont donc pas qualité pour interjeter un recours de droit public quand elles agissent comme titulaires de la puissance publique. Il n'y a d'exception à cette règle que lorque les communes entendent défendre à l'égard de l'Etat l'autonomie qui leur est garantie. Bien qu'elles agissent alors comme titulaires de la puissance publique, la jurisprudence leur reconnaît néanmoins la qualité pour interjeter un recours de droit public (RO 74 I 52 ; 72 I 21 ; 70 I 76 , 155 ; 68 I 86 ; 66 I 74 , 261 ; 65 I 132 ). En l'espèce, le litige a pour objet la taxe que la commune réclame à l'intimé pour la distribution de l'eau dans les immeubles construits par ce dernier. La question de savoir si la commune est légitimée à former un recours de droit public dépend tout d'abord de la qualité en laquelle elle agit quand elle distribue l'eau aux particuliers. A cet égard, il n'est pas contestable que la fourniture de l'eau par les soins de la commune constitue un service public. En assumant cette distribution, la recourante ne poursuit en effet pas un but fiscal mais remplit une tâche d'intérêt général. D'ailleurs la loi neuchâteloise du 24 mars 1953 sur les eaux définit expressément l'alimentation en eau potable par la commune comme un service public (cf. art. 67 et 68). Sans doute le fait que la distribution de l'eau constitue un service public ne signifie-t-il pas nécessairement que, dans l'exploitation de ce service, la commune agit à l'égard du particulier comme titulaire de la puissance publique. Cette question doit bien plutôt être résolue au regard des circonstances du cas particulier. Dans le canton de Neuchâtel, les propriétaires d'immeubles qui n'ont pas leur propre source ou des droits sur une eau qui se trouverait dans le BGE 83 I 119 S. 123 voisinage - et tel paraît être le cas de l'intimé - ont l'obligation de prendre l'eau au réseau de distribution publique (art. 72 de la loi de 1953). En pratique donc, ils sont tenus d'accepter les conditions faites par l'autorité. En ce qui concerne la commune de Neuchâtel, ces conditions sont fixées unilatéralement et d'une manière complète et autoritaire par l'administration. Ainsi, dans l'abonnement au compteur, le système et le calibre du compteur sont choisis par le service des eaux (art. 3 et 10 du règlement de 1892). Le compteur est loué à l'abonné moyennant une taxe imposée. L'eau est vendue à un prix qui est également imposé et le consommateur est tenu de payer une taxe minimale qu'il n'est pas en droit de discuter quand elle reste dans les limites légales. Enfin, lorsque l'abonné enfreint ses obligations, il peut être frappé de sanctions pénales. Il apparaît ainsi que, même si le service des eaux passe des "contrats" avec les particuliers, ceux-ci ne traitent pas avec lui sur pied d'égalité. Ils sont au contraire envers lui dans un état de subordination. Ils sont soumis dès lors à la contrainte de la commune qui se présente à leur égard comme la puissance publique. Du moment que la commune recourante a agi en l'espèce en sa qualité de titulaire de la puissance publique, elle n'est pas recevable à se plaindre d'une violation de l'art. 4 Cst. Conformément aux principes rappelés plus haut, elle n'a qualité qu'en tant qu'elle se plaint d'une atteinte à son autonomie. 3. La jurisprudence du Tribunal fédéral définit l'autonomie communale comme la faculté, pour les communes, de régler leurs affaires de façon indépendante dans les limites de la constitution et de la loi (RO 65 I 131). Ainsi, le problème de l'autonomie communale est un problème de compétences. La commune est autonome dans la mesure où soit la constitution soit la loi lui confèrent à elle seule et à l'exclusion des autorités cantonales le droit de prendre certaines décisions, d'ordonner certaines mesures, d'administrer BGE 83 I 119 S. 124 certains biens dans des matières qui relèvent de sa sphère propre. Etant donné cette définition, une autorité cantonale ne peut violer l'autonomie communale que lorsque, excédant ses pouvoirs et empiétant sur ceux de la commune, elle intervient dans un domaine exclusivement réservé à cette dernière. La recourante voudrait aller plusloin. Se fondant sur l'avis du professeur IMBODEN (Gemeindeautonomie und Rechtsstaat, dans Demokratie und Rechtsstaat, Festgabe zum 60. Geburtstag von Z. Giacometti, Zurich, 1953, p. 103), elle affirme qu'une autorité cantonale viole aussi l'autonomie communale quand, dans un cas particulier, elle doit appliquer le droit communal et lui donne à cette occasion une interprétation inexacte ("unrichtige Auslegung"). Cette opinion ne tient toutefois pas compte de l'essence même de l'autonomie communale, problème des compétences et pouvoirs propres à la commune. Elle suppose en effet que, dans le cas particulier où le droit communal a reçu une interprétation inexacte, l'autorité cantonale avait, en vertu de la constitution ou d'une loi cantonale, le pouvoir d'intervenir et d'appliquer la norme qu'elle a mal interprétée. Or, si l'autorité cantonale peut ainsi agir, il est clair qu'elle n'empiète pas sur les compétences de la commune et, partant, ne viole pas son autonomie. Du reste, s'il fallait admettre que l'autonomie communale est violée chaque fois que le droit communal est interprété de manière inexacte, il faudrait, par voie de conséquence, considérer aussi que le Tribunal fédéral pourrait rechercher le sens exact de ce droit communal, ce qui supposerait qu'il juge librement. Cette déduction serait cependant difficilement conciliable avec la règle selon laquelle le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit cantonal que sous l'angle étroit de l'arbitraire. Dans le système suggéré par la recourante, le recours de droit public, qui est destiné à protéger le citoyen contre les abus du pouvoir, risquerait d'ailleurs de devenir entre les mains de la commune BGE 83 I 119 S. 125 l'instrument de la puissance publique contre le citoyen. Le problème ne se présenterait pas différemment si, au lieu d'admettre que l'autonomie communale est violée déjà lorsque le droit communal est appliqué de manière inexacte, on exigeait que l'autorité cantonale ait donné à ces normes juridiques une interprétation arbitraire, c'est-à-dire absolument insoutenable, ou qu'elle en ait purement et simplement omis d'essentielles. En effet, même avec ces exigences accrues, la nature du conflit demeurerait la même. Il ne s'agirait pas d'une question relative aux compétences propres de la commune, qui sont définies par le droit cantonal, mais uniquement d'une question d'interprétation du droit communal. Si l'application d'un texte constitue parfois une violation de l'autonomie communale, il ne saurait s'agir en principe que d'un texte de droit cantonal définissant l'étendue de l'autonomie communale à l'égard de l'Etat. On pourrait, il est vrai, imaginer des cas où l'interprétation fausse ou arbitraire d'une règle communale constituerait une violation de l'autonomie communale, dans l'hypothèse par exemple où, par son interprétation de la disposition appliquée, l'autorité cantonale aboutirait à la conclusion erronée que la tâche incombant en propre à la commune n'aurait pas été accomplie et où, en lieu et place de celle-ci, elle ordonnerait les mesures nécessaires. Mais pareille décision reviendrait en fait à un excès de pouvoir de la part de l'autorité cantonale. Dans ces conditions, il convient de s'en tenir à l'idée traditionnelle selon laquelle il n'y a violation de l'autonomie communale que lorsqu'une autorité cantonale s'arroge une compétence qui, d'après la constitution ou une loi cantonale, appartient en propre à la seule commune. En revanche, l'autonomie communale n'est pas violée quand une autorité cantonale, qui a le pouvoir d'appliquer le droit communal, fait de sa compétence un usage inexact en appliquant mal ce droit (RO 65 I 132). BGE 83 I 119 S. 126 4. La recourante soutient que son autonomie a été violée. En effet, dit-elle, en interprétant comme il l'a fait le règlement pour les abonnements d'eau au compteur, le Tribunal cantonal a "pratiquement annulé" le nouveau barème des taxes remplaçant l'art. 6 du règlement sans se rendre compte que l'administration avait modifié cette disposition en vertu d'un pouvoir qui lui est expressément accordé par l'art. 14 du même règlement. La recourante a sans doute raison d'affirmer qu'elle jouit de l'autonomie communale (RO 40 I 278, consid. 2). Elle a raison aussi de penser que la gestion du service communal de distribution d'eau rentre dans ses compétences propres. Cependant, il ne s'ensuit pas nécessairement que l'arrêt attaqué viole son autonomie. A cet égard, il faut observer tout d'abord qu'en vertu de l'art. 81 litt. d de la loi de 1953 sur les eaux, les tribunaux neuchâtelois sont compétents pour s'occuper des "différends survenant... entre une commune et des particuliers en raison des droits et des obligations fondées sur une vente ou une distribution publique... d'eau". Le présent litige, qui a pour objet le montant des taxes minimales prélevées par la commune de Neuchâtel pour la distribution de l'eau, rentre incontestablement dans les termes très larges de cette définition. D'autre part, le Tribunal cantonal - cela n'est pas contesté - était la juridiction compétente in casu, d'après les règles de la procédure neuchâteloise (art. 82 al. 2 de la loi de 1953 sur les eaux). Dès lors, saisi par Manfrini d'une action tendant essentiellement à faire constater le caractère arbitraire des taxes prélevées et à fixer le montant réellement dû à ce titre, le Tribunal cantonal avait la compétence de dire quelle était la taxe minimale que la commune de Neuchâtel était en droit d'exiger. Etant donné la manière dont le problème se posait devant la juridiction cantonale, cette compétence impliquait le pouvoir de dire s'il fallait fixer les taxes minimales conformément au nouveau barème ou selon les règles contenues à l'art. 6 du règlement. Le Tribunal cantonal pouvait donc aussi, BGE 83 I 119 S. 127 sans excéder ses compétences, arriver à la conclusion que seul l'art. 6 du règlement était applicable. Si cette solution a sans doute pour effet d'annuler le nouveau barème, elle ne constitue cependant pas une violation de l'autonomie communale car elle est la conséquence nécessaire des pouvoirs attribués par la loi au Tribunal cantonal. Autre chose est évidemment de savoir si le Tribunal cantonal a rendu un jugement exact, si en particulier, il a bien vu la portée de l'art. 14 du règlement ou s'il n'a pas omis cette disposition. Toutefois, ainsi que cela ressort des principes exposés au considérant 3 ci-dessus, le fait qu'en interprétant le droit communal, le Tribunal cantonal se serait trompé ou aurait même transgressé les principes découlant de l'art. 4 Cst. ne saurait ouvrir la voie à un recours de droit public pour violation de l'autonomie communale. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours en tant qu'il est recevable.

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Urteilskopf 96 I 34 6. Auszug aus dem Urteil vom 18. März 1970 i.S. X. gegen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich

Regeste Staatsrechtliche Beschwerde. Anforderungen an die Begründung (Erw. 1-3). Rechtsanwälte, Verbot aufdringlicher Empfehlung (§ 7 Abs. 2 zürch. Anwaltsgesetz). Gegen dieses Verbot verstösst, wie ohne Willkür angenommen werden kann, ein Anwalt, der in einem Branchenregister - seinen Namen und akademischen Titel fett drucken lässt (Erw. 5) - sich als "Alt-Nationalrat" bezeichnet (Erw. 6).

Sachverhalt ab Seite 34 BGE 96 I 34 S. 34 A.- Das zürcherische Anwaltsgesetz (AnwG) vom 3. Juli 1938 bestimmt in § 7: "1. Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, seine Berufstätigkeit gewissenhaft auszuüben und sich durch sein Verhalten in der Ausübung des Berufs und sein sonstiges Geschäftsgebaren der Achtung würdig zu zeigen, die sein Beruf erfordert. 2. Er enthält sich aufdringlicher Empfehlung." BGE 96 I 34 S. 35 B.- In dem vom Verlag Mosse-Annoncen 1968 herausgegebenen "Adressbuch der Schweiz" sind im Adressenteil der Stadt Zürich unter dem Titel "Advokaturbureaux" die Namen und Adressen von über 300 Rechtsanwälten aufgeführt. Auf Vorschlag des Vertreters des Herausgebers liess Rechtsanwalt Dr. X. (wie fünf weitere Anwälte) seinen Namen, Vornamen und akademischen Titel fett drucken; ferner liess er seinem Namen die Bezeichnung "Alt-Nationalrat" beifügen. Unter Hinweis hierauf verzeigte ihn ein Rechtsanwalt am 30. Mai 1969 bei der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich (AK) wegen Verstosses gegen § 7 Abs. 2 AnwG. Dr. X. bestritt, dass der Fettdruck seines Namens eine Empfehlung, und gar eine aufdringliche, enthalte und behauptete, die Beifügung "Alt-Nationalrat" diene lediglich zur Vermeidung von Verwechslungen mit einem Kollegen, der ebenfalls X. heisse. Mit Entscheid vom 1. Oktober 1969 verurteilte die AK X. wegen der Verletzung von § 7 Abs. 2 AnwG zu einer Ordnungsbusse von Fr. 100.--, im wesentlichen mit folgender Begründung: Als aufdringlich gelte nach der Praxis jede Werbung, die den Zweck verfolge, einen Anwalt aus der Reihe der Standesgenossen herauszuheben und ihm dadurch beim Publikum eine besondere Nachfrage zu verschaffen. Ein solches Herausheben liege im Fettdruck des Namens einiger weniger Anwälte in einem Branchenregister. Dieser Fettdruck erwecke beim nichtorientierten Rechtssuchenden den Eindruck, diese wenigen Anwälte zeichneten sich in irgendeiner Weise vor den andern aus, und bedeute den Beginn einer kommerziellen Reklame, wie sie vom Anwaltsberuf fernzuhalten sei. Bereits im Jahre 1942 habe die AK in einem Schreiben an verschiedene Anwälte, darunter Dr. X., die Hervorhebung ihres Namens im Branchenregister des Adressbuchs der Stadt Zürich beanstandet. Auch die Bezeichnung als "Alt-Nationalrat" sei eine aufdringliche, mit der Würde des Anwaltsstandes unvereinbare Empfehlung, lasse sie doch den Rechtssuchenden auf Beziehungen des Anwalts zu Politikern sowie zu Behörden und Verwaltungsstellen des Bundes schliessen, die einem Klienten nützlich sein könnten. Dr. X. sei am 3. Februar 1965 unter Hinweis auf ZR 50 Nr. 199 ersucht worden, im Telephonverzeichnis der Stadt Zürich den Titel "Nationalrat" wegzulassen. BGE 96 I 34 S. 36 C.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Dr. X. den Antrag, der Entscheid der AK vom 1. Oktober 1969 sei aufzuheben. Er macht Verletzung des Art. 4 BV geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, § 7 Abs. 2 AnwG oder dessen Anwendung im vorliegenden Falle verstiessen gegen die Handels- und Gewerbefreiheit, deren Schutz auch die wissenschaftlichen Berufe geniessen. Er beruft sich lediglich auf Art. 4 BV . Zu prüfen ist daher einzig, ob der Beschwerdeführer dartut, dass die AK § 7 Abs. 2 AnwG in einer Weise ausgelegt und angewendet habe, die mit dem klaren Wortlaut und Sinn der Bestimmung unvereinbar, mit keinen sachlichen Überlegungen vertretbar und geradezu willkürlich ist, oder dass sie Art. 4 BV sonst verletzt habe. 2. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift eine kurze Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Auf die Rügen, die diesen Anforderungen nicht genügen, wird nicht eingetreten ( BGE 93 I 111 E. 4 a und dort angeführte frühere Urteile). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Mitteilung des angefochtenen Entscheids an den Verzeiger sei "offensichtlich willkürlich und gesetzwidrig", und erwähnt dabei die §§ 22 ff. AnwG, legt aber nicht dar, inwiefern diese Vorschriften verletzt worden sind, denn er nennt keine Bestimmung, die eine solche Mitteilung ausschliessen würde und von der AK missachtet worden wäre. Auf diese Rüge ist daher nicht einzutreten. Sie wäre übrigens unbegründet, da nach § 41 Abs. 1 AnwG die aufgrund dieses Gesetzes ergehenden Entscheide "den am Verfahren Beteiligten" schriftlich begründet mitgeteilt werden und darunter, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, auch der Verzeiger fällt. So ist denn auch, wie sich aus den Akten ergibt, der Entscheid vom 3. Juni 1959, mit dem die AK dem Beschwerdeführer einen Verweis erteilt hat, dem damaligen Verzeiger mitgeteilt worden. 3. Der Beschwerdeführer bemerkt, dass die 5 andern Anwälte, deren Namen im Adressbuch fett gedruckt waren, lediglich aufgefordert worden seien, dies inskünftig zu unterlassen. BGE 96 I 34 S. 37 Hierauf ist nicht einzutreten, da der Beschwerdeführer nicht behauptet, die AK habe ihn im Verhältnis zu diesen Anwälten rechtsungleich behandelt und damit den Art. 4 BV verletzt. Auch diese Rüge wäre übrigens unbegründet, da der Beschwerdeführer, im Gegensatz zu den andern Anwälten, schon früher, am 4. November 1942, zur Unterdrückung von Hervorhebungen seines Namens im Adressbuch aufgefordert worden ist. 4. Der Beschwerdeführer beanstandet ohne nähere Begründung als Willkür und rechtsungleiche Behandlung, dass ihm am 4. Dezember 1969 nicht Einsicht in alle ihn betreffenden Akten der AK gewährt worden sei. Selbst wenn dieser Vorwurf zutreffen sollte, könnte das nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen, da er nicht das ihm vorausgegangene Verfahren, sondern eine nach der Mitteilung des Entscheids eingetretene Tatsache betrifft. Sofern der Beschwerdeführer die ihm angeblich vorenthaltenen Akten zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde benötigte, hätte er das Bundesgericht mit der Beschwerde ersuchen können, ihm Einblick in diese Akten zu verschaffen und Gelegenheit zu geben, gestützt darauf die Beschwerdebegründung zu ergänzen. Ein solches Begehren hat er nicht gestellt, weshalb sich das Bundesgericht mit der Frage der Akteneinsicht nicht zu befassen hat. 5. Als aufdringliche Empfehlung im Sinne von § 7 Abs. 2 AnwG und mit der Würde des Anwaltsstandes unvereinbar gilt nach der ständigen Rechtsprechung der AK eine Werbung, die den Zweck verfolgt, einen Anwalt aus der Reihe der Standesgenossen hervorzuheben (ZR 44 Nr. 58, 50 Nr. 199, 55 Nr. 173). Der Beschwerdeführer kritisiert diese Rechtsprechung nicht, sondern bestreitet lediglich, dass in der Hervorhebung des Namens einiger weniger Anwälte durch Fettdruck in einem Branchenregister eine Empfehlung liege. Indessen gibt er nicht an und ist auch nicht ersichtlich, was die Hervorhebung durch Fettdruck für einen andern Sinn und Zweck haben könnte, als die Aufmerksamkeit des Publikums auf diese Anwälte zu ziehen und bei ihm den Eindruck zu erwecken, sie zeichneten sich in irgend einer Weise vor den andern aus. Wenn die AK hierin eine aufdringliche Empfehlung im Sinne von § 7 Abs. 2 AnwG erblickt, so kann ihr zum mindesten nicht willkürliche Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung vorgeworfen werden. In Ziff. 6 Abs. 2 der "Richtlinien für die Pflichten- BGE 96 I 34 S. 38 Codices der kantonalen Anwaltsverbände" (abgedruckt im Heft 9 [Mai 1964] der Mitteilungen des Schweiz. Anwaltsverbandes S. 18) heisst es: "Eintragungen in Adressbüchern, Telephonbüchern und dergleichen dürfen nur im gewöhnlichen Druck und ohne irgendwelche Hervorhebung publiziert werden." Ebenso bestimmen die Standsregeln des Berner Anwaltsverbandes in Ziff. 9: "Eintragungen in Adressbüchern, Telephonbüchern, dürfen weder mit Sperrdruck noch mit Einfassungen oder auf andere Weise hervorgehoben werden." Wenn es auch zu weit ginge, aus diesen Bestimmungen ohne weiteres auf eine auch im Kanton Zürich geltende Übung zu schliessen (vgl. BGE 87 I 266 E. 3), so darf doch darin der Ausdruck eines von den schweizerischen Anwälten allgemein hochgehaltenen Grundsatzes erblickt werden. Wieso für die zürcherischen Anwälte eine Ausnahme von diesem Grundsatz zu machen wäre, ist nicht einzusehen. Die Berufung des Beschwerdeführers auf P. WEGMANN, Die Berufspflichten des Rechtsanwalts unter besonderer Berücksichtigung des zürch. Rechts, Diss. Zürich 1969, geht fehl. WEGMANN kritisiert zwar die Praxis der AK in verschiedener Hinsicht, erwähnt aber ausdrücklich und in zustimmendem Sinne die oben angeführte Ziff. 9 der Berner Standesregeln (S. 255). 6. Aus dem Gesichtspunkt der Willkür nicht zu beanstanden ist auch die Annahme der AK, die Beifügung der Bezeichnung "Alt-Nationalrat" zum Namen des Beschwerdeführers stelle eine unzulässige Empfehlung im Sinne von § 7 Abs. 2 AnwG dar. Es leuchtet ein, dass eine solche Beifügung bezweckt und auch bewirkt, dass der Anwalt, der einmal Nationalrat war, in den Augen des Publikums hervorgehoben wird vor den Anwälten, die nicht Nationalrat sind oder waren. Das verträgt sich, wie sehr wohl angenommen werden kann, nicht mit der Würde des Anwaltsstandes. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe diese Bezeichnung lediglich anbringen lassen, um nicht mit einem Kollegen mit dem gleichen Geschlechtsnamen verwechselt zu werden, hilft ihm nicht. Die AK hat ihn in ihrem Schreiben vom 3. Februar 1965 auf ihren Entscheid ZR 50 Nr. 199 aufmerksam gemacht, in welchem BGE 96 I 34 S. 39 ausgeführt wird, dass ein solcher Hinweis auf eine politische Stellung grundsätzlich verpönt sei und dass es üblich und meistens auch ohne weiteres möglich sei, Verwechslungen durch andere Mittel auszuschliessen. Dass die AK nicht früher gegen den Beschwerdeführer einschritt, ist bedeutungslos. Ihre Aufgabe ist es, Pflichtverletzungen, die ihr durch Verzeigung oder auf andere Weise bekannt werden, zu ahnden (vgl. § 21 AnwG), nicht dagegen, nach solchen Verstössen zu fahnden und das Verhalten der Anwälte ständig zu überwachen.

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Urteilskopf 106 Ia 94 22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Juli 1980 i.S. Gemeinde Klosters-Serneus gegen Hitz und Rohr sowie Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Gemeindeautonomie und Art. 22ter BV ; Quartierplanverfahren. Aufhebung von Wegrechten im Rahmen eines Quartierplanverfahrens. Gesetzliche Grundlage im kantonalen und kommunalen Recht. Kriterien für die Prüfung, ob ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht: ortsplanerische Gesichtspunkte (zweckmässige Erschliessung), verkehrs- und gesundheitspolizeiliche Aspekte sowie Anliegen des Ortsbildschutzes. Entschädigungspflicht.

Sachverhalt ab Seite 94 BGE 106 Ia 94 S. 94 Die Beschwerdegegner sind Eigentümer des Grundstückes Nr. 1947 im Gebiet Bündi in der Gemeinde Klosters-Serneus. Das mit dem Wohnhaus Pradisla überbaute Grundstück wird strassenmässig von der Monbielstrasse her über den Mülliweg, der teilweise 3,5 m breit ist, erschlossen. Bei dessen heutigem Endpunkt auf der Höhe von Parzelle Nr. 1932 zweigt rechtwinklig BGE 106 Ia 94 S. 95 ein etwa 3 m breiter Privatweg ab, der im Bereich der Grundstücke Nr. 1933 bis 1935 zunächst ungefähr 60 m nach Osten führt, dann nach Süden abzweigt und entlang der Ostgrenze von Parzelle Nr. 1933 verläuft, um schliesslich nach rund 40 m die Liegenschaft Nr. 1947 zu erreichen. Das Strässchen wurde von den Beschwerdegegnern gebaut. Soweit es über die Grundstücke Nr. 1933 bis 1935 verläuft, ist es durch eine Grunddienstbarkeit zugunsten von Nr. 1947 gesichert. An dem über die Parzellen Nr. 1934 und 1935 führenden Wegstück ist auch die Liegenschaft Nr. 1933 berechtigt. Der Gemeindevorstand Klosters-Serneus ordnete am 18. März 1977 eine Quartierplanung im grösserenteils bereits überbauten Gebiet Bündi an, um dessen strassenmässige Erschliessung einwandfrei sicherzustellen. Der erarbeitete Quartierplan (samt Kostenverteiler) sieht die geradlinige Verlängerung des Mülliwegs mit einem Baulinienabstand von 16,5 m und einer Fahrbahnbreite von 3,5 m (mit zusätzlichen Ausbuchtungen) zum Südende der Parzelle Nr. 1933 und von dort ostwärts zum Grundstück Nr. 1947 vor; nach einer Kurve um dieses herum sollte die neue Strasse in den bestehenden Riedweg einmünden. Die Beschwerdegegner erhoben hiegegen Einsprache. Der Gemeindevorstand wies diese am 6. Oktober 1978 im wesentlichen ab, hielt jedoch in der Begründung fest, dass 50% des Aufwandes für den bisherigen Weg in die Verteilerkosten miteinbezogen würden. In Dispositivziffer 2 ordnete er an, die Wegrechte zugunsten der Parzelle Nr. 1947 und zulasten der Nr. 1933 bis 1935 bis zum Zeitpunkt der Fertigstellung der neuen Quartierstrasse aufzuheben und im Grundbuch zu löschen; er begründete das damit, dass die heutige Servituts-Zufahrt Zum Grundstück Nr. 1947 durch die neue Quartierstrasse überflüssig werde. Auf Rekurs der Beschwerdegegner hin hob am 13. Juni 1979 das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Dispositivziffer 2 auf. Hiegegen führt die Gemeinde Klosters-Serneus staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie. Eine bundesgerichtliche Instruktionskommission führte am 17. März 1980 auf Platz einen Augenschein durch. Dabei ergab sich auch, dass neuerdings nicht mehr beabsichtigt wird, die neue Quartierstrasse in den Riedweg einmünden zu lassen, sondern diese soll zumindest vorläufig bei Parzelle Nr. 1947 enden, wo ein Kehrplatz anzulegen ist. BGE 106 Ia 94 S. 96 Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Zu Recht bestreiten die Beschwerdegegner das Bestehen einer gesetzlichen Grundlage für die Aufhebung von Wegrechten im Rahmen des Quartierplanverfahrens nicht mehr. Zwar ist im Quartierplanrecht des Kantons Graubünden und der Gemeinde Klosters-Serneus nirgends ausdrücklich die Rede von der Ablösung von Dienstbarkeiten. Da jedoch eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für Landabzüge besteht (Art. 41 f. des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973, kRPG; Art. 49 f. Baugesetz der Gemeinde Klosters-Serneus), d.h. für eine weit eingreifendere Massnahme, erscheint eine solche auch für die Aufhebung von Servituten gegeben, zumal Art. 38 Abs. 2 kRPG die Gemeinden u.a. ermächtigt, die Pflichten der Grundeigentümer bei der Quartierplanung und insbesondere bei der Erschliessung festzulegen. Dieser Schluss entspricht auch der schweizerischen Lehre (H. MAAG-HONGLER, Das moderne Baurecht und der zürcherische Quartierplan, S. 150 ff., insbesondere S. 165 und 171; EGGER, Einführung in das zürcherische Baurecht, 2. Aufl., S. 65; WIEDERKEHR, Das zürcherische Quartierplanrecht, S. 46 ff.; SCHNEWLIN, Wie werden Strassen und Gebäude aufeinander abgestimmt?, in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, S. 85; zurückhaltender HANS RUDOLF STEINER, Die Baulandumlegung, dargestellt nach schweizerischem Recht, S. 108 ff.). Im vorliegenden Verfahren ist ferner über das allfällige Ausmass der Entschädigungspflicht der Quartierplanunternehmung für die Ablösung der Servituten nicht zu entscheiden. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass nach der Lehre eine Ablösung von Servituten nur zulässig ist gegen vollen Ersatz ihres Vermögenswertes (MAAG-HONGLER, a.a.O. S. 171), wobei entsprechende Vorteile auszugleichen sind (STEINER, a.a.O. S. 111). a) Umstritten ist, ob für die Ablösung der Wegdienstbarkeit zulasten der Grundstücke Nr. 1933, 1934 und 1935, und zugunsten des Grundstückes Nr. 1947 ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Bei der Überprüfung unter dem Gesichtspunkt von Art. 22ter BV ist zu beachten, dass grundsätzlich jedes öffentliche Interesse geeignet ist, einen Eingriff in das Eigentum zu rechtfertigen, sofern das angestrebte Ziel nicht BGE 106 Ia 94 S. 97 rein fiskalischer Natur ist oder gegen anderweitige Verfassungsnormen Verstösst ( BGE 102 Ia 114 E. 3, mit Hinweisen). Bei der Aufstellung und Festsetzung von Quartierplänen verlangt das öffentliche Interesse in erster Linie, dass unter ortsplanerischen Gesichtspunkten eine zweckmässige Erschliessung und unter polizeilichen Aspekten hinreichende Zufahrten geschaffen werden. Ferner ist darauf zu achten, dass sich die Quartierstrassen nicht nur den Hauptstrassen, sondern auch den andern Quartierstrassen passend anschliessen; ein planloses Nebeneinander von neuen Quartierstrassen und alten Zufahrten ist zu vermeiden (vgl. Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich 1966 Nr. 74 S. 90, 1972 Nr. 78 S. 100,. EGGER a.a.O. S. 55). Daneben kommen bei der Quartierplanung verkehrs- und gesundheitspolizeiliche sowie wohnhygienische Aspekte unter dem Gesichtspunkt der massgeblichen öffentlichen Interessen in Betracht (MAAG-HONGLER a.a.O. S. 150 ff.; EGGER a.a.O. S. 55; Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich 1963 Nr. 94). Unter die öffentlichen Interessen, die bei der Festsetzung eines Quartierplanes von Bedeutung sind, fallen - vor allem seit Inkrafttreten des eidg. Raumplanungsgesetzes (vgl. Art. 3 Abs. 2, insbes. lit. b) - schliesslich Anliegen des Landschaftsschutzes. b) Für die Liegenschaft Nr. 1947 der Beschwerdegegner mag die vorhandene servitutarisch gesicherte Zufahrt unter polizeilichen Gesichtspunkten noch knapp genügen. Wird aber in Betracht gezogen, dass im Rahmen des Quartierplanverfahrens "Bündi" die beiden westlich davon liegenden Grundstücke Nr. 1948 und 1950 ebenfalls erschlossen werden müssen, reicht die bestehende Zufahrt infolge ihrer ungenügenden Breite unter ortsplanerischen und polizeilichen Gesichtspunkten nicht mehr aus. Auch speziell verkehrspolizeilich erscheint die im Quartierplan "Bündi" vorgesehene Verlängerung des Mülliweges in gerader Richtung nach Süden bis zum Ende der Parzelle Nr. 1933 und von dort ostwärts zur Nr. 1947 als die bessere Lösung. Da der Mülliweg nach Süden ein leichtes Gefälle aufweist, ist vor allem seine geradlinige Weiterführung nach Süden einer rechtwinklig scharfen Linkskurve im Bereiche der Grundstücke Nr. 1933, 1934 und 1935, wie sie der heutige Servitutsweg beschreibt, vorzuziehen. Dies gilt insbesondere bei Schnee- und Eisglätte im Winter. Durch die im Quartierplan vorgesehene Strassenführung wird nicht nur die BGE 106 Ia 94 S. 98 Übersicht erhöht, sondern statt dreier scharfer Abbiegungen - zwei Kurven der heutigen Servitutszufahrt und eine zusätzliche vor Parzelle Nr. 1947 zur Erschliessung der westlich davon liegenden Nr. 1948 und 1950 - sind nur noch eine Kurve am Südende von Nr. 1933 und eine geringere Abbiegung um Nr. 1947 herum erforderlich. Das der Nordseite von Nr. 1933 entlangführende, die Parzellen Nr. 1934 und 1935 belastende Wegstück bleibt allerdings bestehen, da der Gemeindevorstand Klosters-Serneus bei der Festsetzung des Quartierplanes die entsprechende Dienstbarkeit nur aufgehoben hat, soweit sie zugunsten der Parzelle Nr. 1947 bestand. Dennoch erscheint die im Quartierplan vorgesehene Strassenführung unter verkehrspolizeilichen Gesichtspunkten als günstiger. Durch das verbleibende Stück des Servitutsweges wird nämlich nur noch ein sehr bescheidener Verkehr fliessen. Wenn die Beschwerdegegner geltend machen, bei Weiterbestand des heutigen Servitutsweges und gleichzeitigem Bau der Fortsetzung des Mülliweges gemäss Quartierplan entstünde eine Schleife, die einem kreuzungsfreien Einbahnverkehr dienen könnte, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass einer der Hauptzwecke des Quartierplanverfahrens gerade darin liegt, dass möglichst wenig Land für die Erschliessung beansprucht wird. Die von ihnen vorgeschlagene Schleife ist für eine reibungslose Verkehrsabwicklung nicht nötig, sollen doch anstelle der Weiterführung der neuen Quartierstrasse in den Riedweg hinter dem Grundstück Nr. 1947 ein Kehrplatz und längs des Mülliweges verschiedene Ausweichstellen geschaffen werden. Der Vorschlag der Beschwerdegegner hätte somit ein unnötiges, bei der Quartierplanung zu vermeidendes Nebeneinander von neuer Quartierstrasse und alter Zufahrt zur Folge. Gesundheitspolizeilich und wohnhygienisch überwiegt keine der beiden Lösungen als besser, zumal - wie dargelegt - das ungefähr 60 m lange, in Richtung West-Ost verlaufende Teilstück des Servitutsweges zumindest einstweilen bestehen bleibt. Was schliesslich die Anliegen des Landschaftsschutzes anbelangt, die von der Beschwerdeführerin zusätzlich zur Begründung des öffentlichen Interesses der Servitutsaufhebung angerufen werden, so bringt die fragliche Quartierplanung diesbezüglich keine wesentlichen Vorteile, kann doch die Führung der Strassen kaum eingesehen werden; immerhin könnte durch BGE 106 Ia 94 S. 99 die günstigere Strassenführung gemäss Quartierplan das Ortsbild im engern Sinn etwas verbessert werden. c) Es ergibt sich, dass insgesamt aus ortsplanerischen und polizeilichen Gründen, namentlich wegen der rationelleren und verkehrspolizeilich sichereren Erschliessung, das öffentliche Interesse an der Aufhebung der fraglichen Wegdienstbarkeit als hinreichend betrachtet werden muss. Es überwiegt jedenfalls klarerweise die entgegenstehenden Interessen der Beschwerdegegner, zumal diese hauptsächlich finanzieller Natur sind. Die vom Gemeindevorstand vorgenommene Interessenabwägung hält somit vor der Eigentumsgarantie stand. Zu beachten ist aber, dass eine Ablösung von Servituten im Quartierplanverfahren nur gegen volle Entschädigung zulässig ist, wobei allfällige Vorteile auszugleichen sind (vgl. E. 3 vor lit. a). Die Beschwerdeführerin wird das bei der Festsetzung des neuen Kostenverteilers im Quartierplan Bündi zu berücksichtigen haben. d) Da der vom Verwaltungsgericht gerügte Verstoss gegen Art. 22ter BV nicht vorliegt, verletzt der angefochtene Entscheid die Gemeindeautonomie und ist daher aufzuheben.

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Urteilskopf 81 IV 156 34. Urteil des Kassationshofes vom 3. Juni 1955 i.S. Schmuki gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste Art. 144, 148 StGB . Das erfolglose Bemühen, auf Grund einer durch Betrug seitens eines Dritten zustande gekommenen Gutschrift einer Bank die Auszahlung eines Geldbetrages zu erwirken, ist kein Versuch der Hehlerei, sondern allenfalls ein Betrugsversuch.

Sachverhalt ab Seite 156 BGE 81 IV 156 S. 156 A.- Anselm Schmuki hatte bei der Bank AG Leu & Co. in Zürich ein Konto, über das ausser ihm auch Sergio Walter zu verfügen berechtigt war. Am 4. Juni 1954 teilte letzterer ihm mit, er, Walter, habe durch Betrug etwa eine halbe Million Franken vom Postscheckkonto des schweizerischen Fernsehdienstes an unberechtigte Dritte überwiesen und davon auch Fr. 69'016.10 auf das erwähnte Bankkonto Schmukis gutschreiben lassen. Schmuki entschloss sich, von diesem Konto, das vorher kein Guthaben aufgewiesen hatte, Fr. 69'000.-- abzuheben und damit gemeinsam mit Walter und dessen Bruder in das Ausland zu fliehen. Er sprach am gleichen Tage im Auftrage Walters auf der Bank vor und verlangte die Auszahlung des Betrages. Da der Bankbeamte Widmer seinem Begehren nicht entsprechen BGE 81 IV 156 S. 157 wollte, gab Schmuki ihm wider besseres Wissen an, er sei Mitarbeiter des Fernsehdienstes und habe für die bevorstehenden Fussballweltmeisterschaften die Unterkunft der ausländischen Fernsehleute zu organisieren. Er wollte damit die rechtmässige Herkunft und Zweckbestimmung des gutgeschriebenen Betrages vorspiegeln, um die Auszahlung zu erwirken. Widmer vertröstete ihn indessen auf den folgenden Tag. Schmuki begab sich daher am 5. Juni 1954 nochmals zur Bank und verlangte das Geld mit der Lüge, er müsse es nun unbedingt haben, da der Wagen zur Abreise schon bereit stehe. Da auch dieser Versuch scheiterte, wies Schmuki den Bankbeamten noch am gleichen Tage telephonisch an, den Betrag an Walter auszuzahlen. Es kam indessen nicht dazu, da Walter verhaftet wurde, als er bei der Bank vorsprach. B.- Das Obergericht des Kantons Zürich sah mit Urteil vom 7. Januar 1955 im erwähnten Verhalten Schmukis fortgesetzten vollendeten Versuch der Hehlerei ( Art. 144 Abs. 1, Art. 22 Abs. 1 StGB ). Es warf ihm vor, er habe versucht, eine durch strafbare Handlung erlangte Sache, nämlich das durch Walter ertrogene Bankguthaben, zu verheimlichen und absetzen zu helfen. Es verurteilte ihn deswegen sowie wegen anderer strafbarer Handlungen (wiederholten Diebstahls und wiederholter Veruntreuung) zu achtzehn Monaten Gefängnis, auf die es ihm 230 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft anrechnete. C.- Schmuki führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage des Versuchs der Hehlerei an das Obergericht zurückzuweisen. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Hehler im Sinne des Art. 144 Abs. 1 StGB ist, wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie BGE 81 IV 156 S. 158 durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder absetzen hilft. Dem Beschwerdeführer kann schon deshalb nicht vorgeworfen werden, er habe den Tatbestand dieser Bestimmung zu erfüllen versucht, weil weder das Geld, dessen Auszahlung er verlangte, noch die Forderung, die er an die Bank stellte, durch strafbare Handlung erlangte Sachen waren. Niemand hatte sich durch strafbare Handlung in den Besitz des Geldes gesetzt, insbesondere auch nicht Walter, der es ja eben mit Hilfe des Beschwerdeführers und durch persönliche Vorsprache bei der Bank erst zu erlangen versuchte. Der von Walter begangene Betrug hatte erst zur Folge gehabt, dass das Postscheckamt Fr. 69'016.10 zulasten des Kontos des Fernsehdienstes und zugunsten der Bank AG Leu & Co. verbucht und dass letztere ihrerseits den Betrag dem Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben hatte. Damit konnte der Beschwerdeführer lediglich eine Forderung erworben haben, der zudem die Einreden der Bank entgegenstanden. Eine Forderung aber war keine Sache im Sinne des Art. 144 und kann ihr auch nicht gleichgestellt werden. Diese Bestimmung versteht darunter nicht jeden Vermögenswert, sondern nur körperliche Sachen im Sinne des Zivilgesetzbuches, inbegriffen die Wertpapiere, in denen ein Recht derart verkörpert ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch übertragen werden kann. Das ergibt sich nicht nur aus dem allgemeinen Sprachgebrauch, der in einem Recht nicht eine Sache (chose, cosa) sieht, sondern auch aus dem Zusammenhang des Art. 144 mit den Art. 137-143, in denen Verbrechen und Vergehen umschrieben sind, die ausschliesslich die Aneignung von (beweglichen) "Sachen" betreffen. Unter solchen versteht das Gesetz hier offensichtlich nur körperliche Gegenstände, nicht auch Rechte. Folglich kann das Wort Sache auch in Art. 144 keinen anderen Sinn haben. So wird diese Bestimmung übrigens auch in der Literatur ausgelegt (z.B. von WAIBLINGER, ZStrR 61 263). BGE 81 IV 156 S. 159 Eine Ausnahme ist auch dann nicht zu machen, wenn die Forderung gegen eine zahlungsfähige Bank gerichtet und fällig ist und daher wirtschaftlich den gleichen Wert hat wie das bare Geld, auf das sie geht. Indem das Obergericht die Anwendung des Art. 144 auf Forderungen, die durch strafbare Handlungen erlangt wurden, mit der "wirtschaftlichen Betrachtungsweise" rechtfertigt, wendet es die Bestimmung entsprechend an auf einen Tatbestand, den sie nach Wortlaut und Sinn nicht erfasst. Art. 1 StGB verbietet das. Ob Hehlerei, wie das Obergericht annimmt, auch an Geldstücken möglich ist, die durch Vermischung in das Eigentum eines anderen übergegangen oder durch Wechseln an die Stelle auf strafbare Weise erlangter Geldstücke getreten sind, ist unerheblich. Selbst wenn die Frage, die entgegen WAIBLINGER, ZStrR 61 265, in BGE 69 IV 71 nicht entschieden worden ist, zu bejahen wäre, ergäbe sich daraus nicht, dass auch ein Kontoguthaben, das an Stelle strafbarerweise erlangten Geldes tritt, Gegenstand der Hehlerei sein könne. Die Analogie müsste daran scheitern, dass ein Kontoguthaben eine Forderung, also ein nach dem Wortlaut und Sinn des Art. 144 zur Hehlerei nicht geeigneter Vermögenswert ist, wogegen ein Geldstück, sei es selbst oder seien nur die zu seiner Einwechselung aufgewendeten Stücke durch strafbare Handlung erlangt worden, seiner Beschaffenheit nach taugliches Objekt ist. 2. Der Beschwerdeführer hat dadurch, dass er Auszahlung des gutgeschriebenen Betrages verlangte, auch nicht im Sinne des Art. 144 versucht, die Forderung zu erwerben, sich schenken zu lassen, zu Pfand zu nehmen, zu verheimlichen oder absetzen zu helfen. Er hatte sie ohne sein Zutun durch das betrügerische Vorgehen Walters erlangt und versuchte lediglich, sie für sich nutzbringend zu verwenden. Das war insbesondere auch kein Versuch des Verheimlichens der Forderung, wie das Obergericht ihn bejaht. Dass der Beschwerdeführer dem Bankbeamten Widmer falsche Angaben über die Zweckbestimmung des verlangten Geldes machte, um damit eine rechtmässige BGE 81 IV 156 S. 160 Herkunft des Guthabens vorzuspiegeln, ändert nichts. Damit verbarg er nur den Entstehungsgrund der Forderung, nicht diese selbst, berief er sich doch dem Bankbeamten gegenüber gerade auf sie. Die Auffassung des Obergerichts, er habe durch die falschen Angaben die Forderung für Nachforschungen unerreichbar zu machen versucht, taugt also nicht; die falschen Angaben dienten lediglich dazu, die Auszahlung zu erwirken und den Beschwerdeführer sowie Walter bis zur Flucht ins Ausland vor Strafverfolgung zu schützen. Ebensowenig versuchte der Beschwerdeführer, die Forderung absetzen zu helfen, d.h. sie auf einen anderen zu übertragen (abzutreten). Abgesetzt oder absetzen geholfen hätte er das Geld, nach dem er trachtete; aber dieses war nicht Gegenstand der Hehlerei. 3. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer von der Anklage der Hehlerei freizusprechen. Der Anhebung eines neuen Strafverfahrens wegen Betrugsversuches steht damit bundesrechtlich nichts im Wege. Nur unter diesem Gesichtspunkt kann der Beschwerdeführer sich allenfalls strafbar gemacht haben, und zwar, weil er durch arglistige Verschweigung des von Walter begangenen Betruges, ja sogar durch arglistig falsche Angaben über die beabsichtigte Verwendung des Geldes, eine Auszahlung zu erwirken versuchte, die ihm die Bank mit Recht verweigerte. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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