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Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 19

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Faits: A. A._, ressortissant égyptien né en 1971, a contracté mariage, le 16 décembre 2000, avec B._, ressortissante suisse née en 1965. Après avoir vécu à l'étranger, les époux se sont établis en Suisse dès le 1er avril 2005 et l'intéressé s'est vu octroyer une autorisation de séjour afin de pouvoir vivre auprès de son épouse. Le 28 mars 2007, A._ a déposé une demande de naturalisation facilitée fondée sur son mariage avec B._. Les époux ont contresigné, le 13 septembre 2007, une déclaration écrite aux termes de laquelle ils confirmaient vivre en communauté conjugale effective et stable, résider à la même adresse et n'envisager ni séparation ni divorce. Par décision du 6 février 2008, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM) a accordé la naturalisation facilitée à A._. B. Le 9 avril 2009, B._ a déposé auprès du Tribunal civil de Sion une requête visant à interdire à son époux de s'approcher du domicile conjugal et de prendre contact avec elle en raison des violences verbales et des menaces de plus en plus pressantes dont elle était victime. Le même jour, il a été donné suite à cette requête à titre de mesures préprovisionnelles urgentes. Par décision du 15 mai 2009, le Tribunal civil a, dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée. Le 8 septembre 2009, l'ODM a informé A._ qu'il envisageait d'ouvrir une procédure visant à l'annulation de sa naturalisation facilitée, compte tenu du fait qu'il vivait séparé de son épouse depuis le 1er janvier 2009. Le prénommé a indiqué, dans ses déterminations datées du 22 septembre 2009, que cette séparation était la conséquence de problèmes strictement personnels avec son épouse et a assuré qu'il n'avait jamais eu l'intention de commettre une quelconque fraude en matière de naturalisation. Par jugement du 4 mars 2010, le Tribunal civil a prononcé la dissolution du mariage. Invité par l'ODM à se déterminer sur divers éléments ressortant du dossier de la procédure civile (dégradation de l'union conjugale depuis son arrivée en Suisse en 2005, intégration professionnelle difficile, comportement répréhensible envers son épouse ayant contraint la justice à prendre des mesures d'interdiction à son endroit), A._ a, par pli daté du 6 janvier 2011, transmis une copie de ses déterminations du 22 septembre 2009 ainsi que de sa carte d'agent de sécurité privée délivrée par les autorités valaisannes compétentes. C. Par décision du 25 janvier 2011, l'ODM a prononcé, avec l'assentiment des autorités cantonales compétentes, l'annulation de la naturalisation facilitée. A la suite de cette décision, l'ex-épouse a adressé à l'ODM un courrier daté du 1er février 2011 dans lequel elle affirmait notamment que le couple n'avait pas eu l'intention de tromper les autorités suisses lors de la demande de naturalisation. D. Par arrêt du 21 juillet 2011, le Tribunal administratif fédéral (ci-après: le TAF) a rejeté le recours formulé par A._. Il a considéré que l'examen des faits pertinents de la cause ainsi que leur déroulement chronologique relativement rapide depuis le dépôt de la demande de naturalisation fondaient la présomption qu'au moment de la signature de la déclaration commune et, a fortiori, lors de la décision de naturalisation, les époux n'avaient plus la volonté de maintenir une communauté conjugale stable. Les éléments invoqués par l'intéressé n'étaient pas suffisants pour renverser cette présomption. E. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._, par l'intermédiaire de son mandataire Me Guérin de Werra, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du TAF et de confirmer la décision du 6 février 2008 lui accordant la naturalisation facilitée. Il se plaint de l'établissement manifestement inexact des faits et d'une violation de l'art. 41 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0). Dans une écriture séparée datée du même jour, A._ avance également quelques arguments à l'appui de son recours. Le TAF a, aux termes de ses observations, conclu au rejet du recours. L'ODM a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. L'arrêt attaqué émane du TAF et concerne l'annulation de la naturalisation facilitée accordée à la recourante, si bien qu'il peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a et 86 al. 1 let. a LTF). Le motif d'exclusion de l'<ref-law> n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire. Pour le surplus, le recourant possède la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> et les conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière. 2. Aux termes de l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Cette exclusion vaut non seulement pour les faits postérieurs à la décision attaquée, mais également pour ceux que les parties ont omis d'alléguer dans la procédure cantonale. Ces dernières sont en effet tenues de présenter devant les instances précédentes tous les faits qui leur paraissent pertinents et d'offrir les moyens de preuve adéquats (Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4137). L'attestation de travail datée du 31 septembre 2011 est postérieure au prononcé de l'arrêt attaqué. Il s'agit donc d'un vrai nova, qui échappe à la cognition du Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 344). Quant aux attestations non datées établies par la cousine de l'ex-épouse du recourant ainsi que par une connaissance de celui-ci, elles ne figurent pas au dossier du TAF et ne résultent pas non plus de l'arrêt attaqué. Il n'en sera dès lors pas tenu compte. 3. Dans un grief intitulé "faits établis de façon manifestement inexacte", le recourant reproche au TAF d'avoir tenu compte des problèmes conjugaux survenus au printemps 2009 ayant contraint la justice à prendre des mesures urgentes consistant à lui interdire de prendre contact avec son ex-épouse. A vrai dire, il ne conteste pas ces éléments de fait, mais estime que ceux-ci, datant du printemps 2009, ne sont pas déterminants pour apprécier si sa volonté de maintenir une communauté de vie était intacte lors de la signature de la déclaration commune en septembre 2007. Son grief, qui ne concerne donc pas l'établissement des faits, se confond en réalité avec la violation de l'art. 41 LN examiné ci-après. 4. Le recourant estime que l'arrêt entrepris violerait l'art. 41 LN. Il affirme qu'au moment de la déclaration commune les époux formaient une véritable union conjugale stable ou, à tout le moins, qu'il n'était pas conscient de la gravité de ses problèmes de couple. La lettre du 1er février 2011 rédigée par son ex-épouse le confirmerait. 4.1 Conformément à l'art. 41 al. 1 LN dans sa teneur jusqu'au 1er mars 2011 et à l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police (RS 172.213.1), l'ODM peut, avec l'assentiment de l'autorité du canton d'origine, annuler dans les cinq ans une naturalisation facilitée obtenue par des déclarations mensongères ou par la dissimulation de faits essentiels. 4.1.1 Pour qu'une naturalisation facilitée soit annulée, il ne suffit pas qu'elle ait été obtenue alors que l'une ou l'autre de ses conditions n'était pas remplie; il faut qu'elle ait été acquise grâce à un comportement déloyal et trompeur. S'il n'est pas besoin que ce comportement soit constitutif d'une escroquerie au sens du droit pénal, il est nécessaire que l'intéressé ait donné sciemment de fausses informations à l'autorité ou l'ait délibérément laissée dans l'erreur sur des faits qu'il savait essentiels (<ref-ruling> consid. 2 p. 165; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 115 et les références). Tel est notamment le cas si le requérant déclare vivre en communauté stable avec son conjoint alors qu'il envisage de se séparer une fois obtenue la naturalisation facilitée; peu importe que son mariage se soit ou non déroulé jusqu'ici de manière harmonieuse (arrêt 1C_272/2009 du 8 septembre 2009 consid. 3.1). La nature potestative de l'art. 41 al. 1 LN confère une certaine latitude à l'autorité. Dans l'exercice de cette liberté, celle-ci doit s'abstenir de tout abus; commet un abus de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui se fonde sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou au principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 115; <ref-ruling> consid. 1a/cc p. 279; <ref-ruling> consid. 2 p. 310 et les références). 4.1.2 La procédure administrative fédérale est régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273], applicable par renvoi de l'art. 19 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]). Ce principe vaut également devant le Tribunal administratif fédéral (<ref-law>). L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption. C'est notamment le cas pour établir que le conjoint naturalisé a menti lorsqu'il a déclaré former une union stable, dans la mesure où il s'agit d'un fait psychique, lié à des éléments relevant de la sphère intime, souvent inconnus de l'administration et difficiles à prouver (<ref-ruling> consid. 3 p. 166). Partant, si l'enchaînement rapide des événements fonde la présomption de fait que la naturalisation a été obtenue frauduleusement, il incombe alors à l'administré, en raison non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (<ref-law>; cf. ATF <ref-ruling> consid. 3.2 p. 115), mais encore dans son propre intérêt, de renverser cette présomption (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 485 s.). S'agissant d'une présomption de fait, qui ressortit à l'appréciation des preuves et ne modifie pas le fardeau de la preuve (<ref-ruling> consid. 3 p. 166 et les références), l'administré n'a pas besoin, pour la renverser, de rapporter la preuve contraire du fait présumé, à savoir faire acquérir à l'autorité la certitude qu'il n'a pas menti; il suffit qu'il parvienne à faire admettre l'existence d'une possibilité raisonnable qu'il n'a pas menti en déclarant former une communauté stable avec son conjoint. Il peut le faire en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une détérioration rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple et, ainsi, l'existence d'une véritable volonté de maintenir une union stable avec son conjoint lorsqu'il a signé la déclaration (<ref-ruling> consid. 3 p. 165 s. et les arrêts cités). 4.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que les ex-époux ont signé la déclaration commune attestant de la stabilité de leur union le 13 septembre 2007. La naturalisation a été accordée au recourant le 6 février 2008. La séparation effective des ex-époux est intervenue fin 2008 lorsque l'intéressé a quitté le domicile conjugal sur injonction de son ex-épouse, en raison de la dégradation de la situation du couple intervenue depuis son arrivée en Suisse en avril 2005. Le 9 avril 2009, le juge civil a ordonné, sur requête de l'ex-épouse, des mesures préprovisionnelles urgentes visant à interdire à l'intéressé de s'approcher du domicile de son ex-épouse et de prendre contact avec celle-ci. Le 15 mai 2009, les ex-époux ont été autorisés, par mesures protectrices de l'union conjugale, à vivre séparément et le divorce a été prononcé le 4 mars 2010. Le TAF a estimé que ces éléments et leur enchaînement chronologique relativement rapide étaient de nature à fonder la présomption que la communauté conjugale n'avait été stable ni au moment de la signature de la déclaration commune, ni au moment de l'octroi de la naturalisation facilitée. Pour l'instance précédente, cette présomption était renforcée par différents éléments. Ainsi, il ressortait des pièces du dossier que la situation du couple s'était dégradée depuis son arrivée en Suisse en 2005 et que l'intéressé avait déjà quitté le domicile conjugal durant plusieurs jours en décembre 2007, soit un à deux mois avant sa naturalisation. Le recourant ne conteste aucun de ces éléments, lesquels sont propres à fonder la présomption que sa naturalisation a été obtenue frauduleusement. La présomption précitée peut en effet être admise compte tenu de l'enchaînement des différents événements, en particulier l'abandon du domicile conjugal durant plusieurs jours moins de deux mois avant la naturalisation, puis la séparation durable et effective survenue quelque onze mois après l'obtention de la nationalité suisse. De plus, quoi qu'en dise le recourant, le TAF pouvait également tenir compte des faits intervenus au printemps 2009, ayant contraint la justice à prononcer à son encontre des mesures urgentes d'éloignement, pour asseoir cette présomption. Conformément à la jurisprudence précitée, il s'agit donc uniquement de déterminer si l'intéressé est parvenu à renverser cette présomption en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité des problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune. 4.3 Dans son écriture, le recourant met en évidence le courrier du 1er février 2011 rédigé par son ex-épouse dans lequel celle-ci affirme notamment qu'il n'y a pas eu volonté de fraude de leur part, qu'ils espéraient que la naturalisation allait permettre de mettre un terme à la précarité professionnelle de son époux, que leurs problèmes conjugaux n'étaient pas pires que ceux de la moyenne des autres couples et qu'ils étaient dû aux contraintes extérieures subies par un couple mixte. Le recourant soutient que cette lettre permettrait de renverser la présomption établie en rendant vraisemblable qu'il ignorait la gravité de ses problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune. Plusieurs éléments figurant au dossier tendent cependant à infirmer cette dernière affirmation. On peut en effet relever, avec le TAF, que les époux ont tous deux reconnu que la situation du couple s'était dégradée depuis son arrivée en Suisse en 2005, en raison des difficultés rencontrées (cf. mémoire de recours déposé sur le plan cantonal par l'intéressé; requête au sens de l'<ref-law> introduite le 9 avril 2009 par l'ex-épouse). Le recourant avait notamment quitté le domicile conjugal plusieurs jours en décembre 2007 déjà (procès-verbal de l'audience du 15 mai 2009 devant le Tribunal civil). A cela s'ajoute que le recourant a déclaré qu'il espérait que l'obtention de la naturalisation permettrait de soulager son couple des tensions dues à sa précarité professionnelle (cf. courrier du recourant du 22 septembre 2009). Dans ces circonstances, le TAF pouvait à juste titre considérer qu'il n'était pas crédible que le recourant ait pu avoir la conviction que sa communauté matrimoniale était stable, effective et tournée vers l'avenir au sens requis par la jurisprudence, lors de la procédure de naturalisation. Le fait que les ex-époux n'aient accepté l'échec de leur mariage qu'au printemps 2009, comme le soutient l'intéressé, ne modifie pas cette appréciation. En outre, le recourant entend tirer argument du fait que ses problèmes de couple - dus essentiellement aux contraintes extérieures subies par un couple mixte - n'étaient pas pires que ceux rencontrés par la moyenne des couples qu'il connaît. Cet élément n'est toutefois pas pertinent pour l'examen de la question de savoir s'il y a eu obtention frauduleuse de naturalisation au sens de l'art. 41 LN. Il se prévaut également en vain du fait qu'il ne s'est pas marié dans le but d'acquérir la nationalité suisse ainsi que du fait qu'il aurait déjà pu déposer une requête de naturalisation facilitée en 2006, mais qu'il ne l'a fait qu'en mars 2007. Ces éléments antérieurs à la signature de la déclaration commune ne sont pas de nature à affaiblir la présomption établie. Enfin, le fait que l'intéressé n'ait commis aucun délit, qu'il ait fait de son mieux pour s'intégrer dans la société helvétique et qu'il se sente suisse aujourd'hui, est sans pertinence pour apprécier si la naturalisation a été obtenue de façon frauduleuse ou non. Dans ces circonstances, l'intéressé ne rend pas vraisemblable qu'il n'avait pas conscience de la gravité des problèmes du couple au moment de la signature de la déclaration commune. Par ailleurs, il n'apporte aucun élément propre à démontrer la survenance d'un événement extraordinaire postérieur à la signature de la déclaration commune et susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal. 4.4 En définitive, les éléments que le recourant a avancés ne suffisent pas à renverser la présomption établie. Dans ces conditions, l'annulation de la naturalisation facilitée ne viole pas l'art. 41 LN. 5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, fixés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III. Lausanne, le 12 janvier 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz La Greffière: Arn

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Federation

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nan

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Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 23. November 2006 sprach die IV-Stelle Bern der 1972 geborenen R._ ab 1. November 2003 eine halbe Invalidenrente und ab 1. August 2004 eine Dreiviertelsrente zu bei einem Invaliditätsgrad von 51 resp. 67 %. Im Oktober 2009 leitete die IV-Stelle ein Revisionsverfahren ein, wobei die Versicherte eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes angab. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens ermittelte die Verwaltung einen Invaliditätsgrad von 27 %, weshalb sie mit Verfügung vom 29. Juli 2011 die bisherige Rente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats aufhob. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. April 2013 ab. C. R._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 10. April 2013 und der Verfügung vom 29. Juli 2011 sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihr weiterhin eine Dreiviertelsrente auszurichten. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>). 2. Die Vorinstanz hat dem neurochirurgischen Gutachten der Frau Dr. med. I._ vom 29. November 2010 Beweiskraft beigemessen. Einen Revisionsgrund (E. 3.1) hat sie darin erblickt, dass seit der im November 2006 erfolgten Rentenzusprache eine Stabilisierung des Gesundheitszustandes und eine darauf gründende Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eingetreten sei. Weiter hat sie für angepasste Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 70 % bei einer um 15 % verminderten Leistungsfähigkeit festgestellt. In der Folge hat sie die Invaliditätsbemessung auf der Grundlage eines Erwerbsstatus von 80 % vorgenommen (vgl. <ref-law>). Beim resultierenden Gesamtinvaliditätsgrad von (gerundet) höchstens 37 % hat sie die Rentenaufhebung bestätigt (vgl. <ref-law>). Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen eines Revisionsgrundes. 3. 3.1. Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (<ref-law> [SR 830.1]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung (<ref-ruling> E. 3 S. 132); dazu gehört die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteile 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E. 2.3; I 232/05 vom 28. September 2006 E. 3.3; ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S. 374). Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2; Urteil 8C_133/2013 vom 29. Mai 2013 E. 4.1). Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bildet die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 75 ff.). 3.2. Für die Beurteilung der Arbeits (un) fähigkeit stützt sich die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen, die von ärztlichen und gegebenenfalls auch anderen Fachleuten zur Verfügung zu stellen sind. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis). 3.3. Bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person handelt es sich grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.), welche das Bundesgericht seiner Urteilsfindung zugrunde zu legen hat (E. 1). Die konkrete Beweiswürdigung stellt ebenfalls eine Tatfrage dar. Dagegen ist die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil I 865/06 vom 12. Oktober 2007 E. 4 mit Hinweisen), die das Bundesgericht im Rahmen der den Parteien obliegenden Begründungs- bzw. Rügepflicht (<ref-law> und <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254) frei überprüfen kann (<ref-law>). 3.4. 3.4.1. Mit Blick auf einen Revisionsgrund (E. 3.1) hat die Vorinstanz festgestellt, die Verfügung vom 23. November 2006 habe massgeblich auf der von der Verwaltung eingeholten interdisziplinären Expertise der medizinischen Abklärungsstelle X._ vom 23. März 2006 beruht. Der Gesundheitszustand der Versicherten habe sich seither in Bezug auf die Diagnose und die Befunderhebung nicht oder zumindest nicht erheblich verändert. Diese Feststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig (E. 1). Namentlich steht Letztere im Einklang mit der Einschätzung der Frau Dr. med. I._, wonach im Vergleich zu Voruntersuchungen von 2003 und 2005 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht objektiviert werden könne, sondern vielmehr "eine Stabilisierung, wenn nicht sogar tendenzielle Verbesserung erkennbar" sei. Dafür verwies sie ohne nähere Ausführungen auf die reduzierte analgetische Medikation und die Erweiterung der körperlichen Aktivitäten. 3.4.2. Soweit das kantonale Gericht festgestellt hat, Frau Dr. med. I._ habe "aufgrund" dieser Stabilisierung "neu" eine höhere Arbeitsfähigkeit als die Gutachter der medizinischen Abklärungsstelle X._ attestiert, kann ihm nicht gefolgt werden: Einerseits wurde im neurochirurgischen Gutachten nicht (nachvollziehbar) dargelegt, weshalb die Stabilisierung des Gesundheitszustandes resp. dessen allfällige "tendenzielle" Verbesserung allein eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit in erheblichem Umfang bewirkt haben soll. Solches lässt sich namentlich nicht mit dem verminderten Schmerzmittelkonsum begründen, zumal bereits im Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle X._ eine unbefriedigende Wirksamkeit der Medikation festgehalten wurde. Anderseits setzte sich Frau Dr. med. I._ mit dem Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle X._ nur marginal auseinander, wobei sie immerhin die darin enthaltene Arbeitsfähigkeitsschätzung explizit für "nicht nachvollziehbar" und mit "Unklarheiten" behaftet hielt. Die Frage nach der Entwicklung der Arbeitsfähigkeit seit 2003 beantwortete die Expertin mit der Bemerkung, sie habe sich "seither keinesfalls verschlechtert". Dass sich die Arbeitsfähigkeit der Versicherten wesentlich verbessert haben soll, lässt sich demnach dem Gutachten der Frau Dr. med. I._ nicht entnehmen, im Gegenteil ist diesbezüglich klar von der lediglich unterschiedlichen Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts auszugehen. 3.4.3. Weiter hat die Vorinstanz festgestellt, die Versicherte habe nach eigenen Angaben ihre Gehtoleranz von 15 auf 30 Minuten steigern können. Zudem sei sie früher alle drei bis vier Wochen zur Mobilisation auf einen Amerikaner-Stock angewiesen gewesen; diesen brauche sie heute nicht mehr. Schliesslich habe sie ihre Leistungen im Haushalt steigern können. Diese verbindlichen (E. 1) Feststellungen lassen zwar auf einen allenfalls leicht verbesserten Gesundheitszustand, nicht aber auf eine wesentlich gesteigerte Arbeitsfähigkeit schliessen. Eine solche ergibt sich auch nicht aus den weiteren medizinischen Unterlagen. Damit fehlt es an einem Revisionsgrund im Sinn von <ref-law>. 3.5. Sodann lässt sich die Rentenaufhebung nicht mit der substituierten Begründung, die ursprüngliche Rentenzusprache sei zweifellos unrichtig gewesen (<ref-law>), schützen (vgl. Urteile 8C_647/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2.3; 9C_203/2010 vom 21. September 2010 E. 3.1.3, je mit Hinweisen) : Anhaltspunkte für eine Wiedererwägung in diesem Sinn werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich, zumal die Verfügung vom 23. November 2006 u.a. auf dem von der Verwaltung eingeholten interdisziplinären Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle X._ beruhte (E. 3.4.1). Demnach hat die Versicherte weiterhin Anspruch auf die bisherige Dreiviertelsrente; die Beschwerde ist begründet. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 10. April 2013 und die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 29. Juli 2011 werden aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 24. Oktober 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Dormann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Le Juge d'instruction du canton de Vaud a rendu le 26 septembre 2005 des ordonnances de clôture de douze enquêtes pénales dirigées notamment contre A._; ce dernier était renvoyé devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé principalement de calomnie et diffamation. A._ et des coaccusés ont recouru contre ces ordonnances. Par un arrêt du 27 janvier 2006 (notifié aux parties le 3 février 2006), le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les recours; il a toutefois ordonné la jonction de plusieurs enquêtes pénales (PE04.008686, PE04.019149, PE04.043978, PE05.004032, PE05.006145, PE05.016570, PE05.018133) et réformé d'office des ordonnances de clôture relatives à ces enquêtes dans ce sens que les accusés ont été renvoyés devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte. A. Le Juge d'instruction du canton de Vaud a rendu le 26 septembre 2005 des ordonnances de clôture de douze enquêtes pénales dirigées notamment contre A._; ce dernier était renvoyé devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé principalement de calomnie et diffamation. A._ et des coaccusés ont recouru contre ces ordonnances. Par un arrêt du 27 janvier 2006 (notifié aux parties le 3 février 2006), le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les recours; il a toutefois ordonné la jonction de plusieurs enquêtes pénales (PE04.008686, PE04.019149, PE04.043978, PE05.004032, PE05.006145, PE05.016570, PE05.018133) et réformé d'office des ordonnances de clôture relatives à ces enquêtes dans ce sens que les accusés ont été renvoyés devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte. B. Le 6 février 2006, le Premier président du Tribunal d'arrondissement de La Côte a présenté spontanément au Tribunal cantonal une demande tendant à la récusation de tous les magistrats de ce Tribunal d'arrondissement. Il invoquait le fait qu'un de ses collègues figurait parmi les plaignants, dans une des enquêtes précitées. La Cour administrative du Tribunal cantonal a statué sur cette requête dans sa séance du 13 février 2006. Elle a admis la demande de récusation spontanée du Tribunal d'arrondissement de La Côte et délégué la cause au Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. La Cour administrative n'avait pas, auparavant, recueilli les déterminations des accusés ni du Ministère public; elle a en effet exposé que, conformément à l'art. 38 al. 3 du Code de procédure pénale (CPP/VD), en cas de récusation spontanée, la décision était prise sans autre formalité, sur le vu de la demande. Le prononcé de la Cour administrative a été notifié aux parties le 20 février 2006. Le prononcé de la Cour administrative a été notifié aux parties le 20 février 2006. C. Agissant par la voie du recours de droit public - selon un acte mis à la poste le 21 mars 2006 -, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Cour administrative du Tribunal cantonal. Il requiert également la suspension de la procédure jusqu'à ce que le Grand Conseil du canton de Vaud ait répondu à une lettre qu'il lui a envoyée le 5 mars 2006. Le recours contient le passage suivant: "J'apprends par cet arrêt que le Tribunal de La Côte et le Ministère public vaudois ont eu des correspondances avec la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois. Je n'ai pas été informé de cet échange d'écritures, qui s'est fait derrière mon dos. De tels procédés sont inadmissibles, et rendent l'arrêt attaqué caduc". Invité à répondre au recours, le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de la décision attaquée. Invité à répondre au recours, le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de la décision attaquée. D. Le recourant requiert l'assistance judiciaire. D. Le recourant requiert l'assistance judiciaire. E. Le 3 avril 2006, A._ a déposé une demande de récusation de tous les juges de la Ire Cour de droit public (soit les Juges fédéraux Féraud, président de la Cour, Aemisegger, Nay, Aeschlimann, Reeb, Fonjallaz et Eusebio). Selon le recourant, il s'agirait de "magistrats qui violent la loi" et qui "ont déjà dysfonctionné à plusieurs reprises dans [ses] affaires".

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le recourant demande la récusation en bloc de la Ire Cour de droit public, section du Tribunal fédéral compétente pour connaître des recours de droit public pour violation des garanties concernant la procédure pénale, lorsque la contestation porte sur une décision prise au cours de l'instruction d'une affaire pénale (art. 2 al. 1 ch. 3 du règlement du Tribunal fédéral [RS 173.111.1]). La procédure de récusation des juges du Tribunal fédéral est définie aux art. 22 ss OJ. Selon la règle de l'art. 26 al. 1 OJ, si un cas de récusation est contesté, la décision est prise, en l'absence des juges visés, par la section compétente du tribunal. En l'occurrence, l'ensemble des juges de la section compétente sont visés. La jurisprudence prévoit néanmoins une exception à la règle de l'art. 26 al. 1 OJ (ainsi que, le cas échéant, à des règles analogues du droit cantonal de procédure) et elle admet qu'un tribunal, ou une cour, dont la récusation est demandée en bloc peut écarter lui-même la requête lorsque celle-ci est abusive ou manifestement mal fondée (<ref-ruling> consid. 1 p. 279; <ref-ruling> consid. 1c et d p. 304; arrêt non publié 6P.54/2005 du 12 octobre 2005, consid. 3.2 et les références, cet arrêt ayant été rendu dans une cause introduite par l'actuel recourant). La demande de récusation présentée dans le cas particulier est à l'évidence abusive; telle qu'elle est formulée, elle est une nouvelle manifestation de l'attitude, notoire, du recourant consistant à récuser systématiquement et sans discernement ses juges, en cherchant à paralyser le fonctionnement de l'appareil judiciaire. Cette demande de récusation doit donc être d'emblée déclarée irrecevable et cette décision doit être prise par la Ire Cour de droit public, dans le présent arrêt. La procédure de récusation des juges du Tribunal fédéral est définie aux art. 22 ss OJ. Selon la règle de l'art. 26 al. 1 OJ, si un cas de récusation est contesté, la décision est prise, en l'absence des juges visés, par la section compétente du tribunal. En l'occurrence, l'ensemble des juges de la section compétente sont visés. La jurisprudence prévoit néanmoins une exception à la règle de l'art. 26 al. 1 OJ (ainsi que, le cas échéant, à des règles analogues du droit cantonal de procédure) et elle admet qu'un tribunal, ou une cour, dont la récusation est demandée en bloc peut écarter lui-même la requête lorsque celle-ci est abusive ou manifestement mal fondée (<ref-ruling> consid. 1 p. 279; <ref-ruling> consid. 1c et d p. 304; arrêt non publié 6P.54/2005 du 12 octobre 2005, consid. 3.2 et les références, cet arrêt ayant été rendu dans une cause introduite par l'actuel recourant). La demande de récusation présentée dans le cas particulier est à l'évidence abusive; telle qu'elle est formulée, elle est une nouvelle manifestation de l'attitude, notoire, du recourant consistant à récuser systématiquement et sans discernement ses juges, en cherchant à paralyser le fonctionnement de l'appareil judiciaire. Cette demande de récusation doit donc être d'emblée déclarée irrecevable et cette décision doit être prise par la Ire Cour de droit public, dans le présent arrêt. 2. Il n'est ni prescrit par la loi ni opportun de suspendre la procédure judiciaire jusqu'à la réponse du parlement cantonal à une pétition que lui a soumise le recourant (cf. <ref-law> par renvoi de l'art. 40 OJ). 2. Il n'est ni prescrit par la loi ni opportun de suspendre la procédure judiciaire jusqu'à la réponse du parlement cantonal à une pétition que lui a soumise le recourant (cf. <ref-law> par renvoi de l'art. 40 OJ). 3. Le recourant se plaint de n'avoir pas été informé de la procédure devant le Tribunal cantonal; cette procédure, ouverte après l'arrêt du Tribunal d'accusation du 27 janvier 2006 prononçant son renvoi en jugement devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte, a abouti au prononcé attaqué, déléguant la cause au Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. Le recourant critique, en d'autres termes, le fait qu'il n'a pas été invité à intervenir dans cette procédure. Quand bien même il ne se prévaut pas expressément du droit d'être entendu et n'invoque pas directement l'art. 29 al. 2 Cst., ni aucune norme équivalente du droit cantonal, il résulte suffisamment clairement de l'acte de recours - rédigé par un justiciable non assisté et sans formation juridique - que tel est le grief soumis au Tribunal fédéral. 3.1 Aux termes de l'art. 87 al. 1 OJ, le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence, prises séparément. Comme accusé renvoyé devant un tribunal au terme de l'instruction préparatoire, le recourant peut se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé, au sens de l'art. 88 OJ, en invoquant ses droits de partie à la procédure pénale, notamment le droit d'être entendu. Il a donc qualité pour recourir. 3.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise qui touche sa situation juridique (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 et les arrêts cités). En l'espèce, il ressort de l'arrêt du Tribunal d'accusation du 27 janvier 2006 (dont le considérant topique est cité dans la décision attaquée) que le for de l'action pénale, déterminé selon les règles du droit fédéral (art. 346 et 350 CP) qui s'appliquent également à la détermination de la compétence intracantonale (<ref-ruling>; <ref-ruling>), se trouve dans l'arrondissement pénal de La Côte. La décision attaquée a pour résultat le renvoi du recourant devant un tribunal qui n'est pas celui du for ainsi déterminé. En pareilles circonstances, même si la Cour administrative du Tribunal cantonal a statué dans un cas de récusation spontanée où le droit cantonal prévoit en principe une décision prise "sans autre formalité, sur le vu de la demande" (<ref-law>/VD), les garanties tirées de l'art. 29 al. 2 Cst. commandaient néanmoins à la juridiction cantonale de donner à l'accusé l'occasion de s'exprimer préalablement, en lui fixant par exemple un bref délai pour se déterminer par écrit, à l'instar de ce que prescrit l'<ref-law>/VD quand le Tribunal cantonal est saisi d'une requête non pas de récusation mais de dérogation aux règles de for. Le grief de violation du droit d'être entendu est donc fondé. 3.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise qui touche sa situation juridique (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 et les arrêts cités). En l'espèce, il ressort de l'arrêt du Tribunal d'accusation du 27 janvier 2006 (dont le considérant topique est cité dans la décision attaquée) que le for de l'action pénale, déterminé selon les règles du droit fédéral (art. 346 et 350 CP) qui s'appliquent également à la détermination de la compétence intracantonale (<ref-ruling>; <ref-ruling>), se trouve dans l'arrondissement pénal de La Côte. La décision attaquée a pour résultat le renvoi du recourant devant un tribunal qui n'est pas celui du for ainsi déterminé. En pareilles circonstances, même si la Cour administrative du Tribunal cantonal a statué dans un cas de récusation spontanée où le droit cantonal prévoit en principe une décision prise "sans autre formalité, sur le vu de la demande" (<ref-law>/VD), les garanties tirées de l'art. 29 al. 2 Cst. commandaient néanmoins à la juridiction cantonale de donner à l'accusé l'occasion de s'exprimer préalablement, en lui fixant par exemple un bref délai pour se déterminer par écrit, à l'instar de ce que prescrit l'<ref-law>/VD quand le Tribunal cantonal est saisi d'une requête non pas de récusation mais de dérogation aux règles de for. Le grief de violation du droit d'être entendu est donc fondé. 4. Vu la nature formelle du droit d'être entendu, il s'ensuit que le recours de droit public doit être admis et que la décision attaquée doit être annulée. Le présent arrêt doit être rendu sans frais (art. 156 OJ). Le recourant, non assisté, n'a pas droit à des dépens (art. 159 OJ). La requête d'assistance judiciaire, tendant à ce que le recourant soit dispensé de l'avance de frais et du paiement d'un émolument judiciaire (art. 152 al. 1 OJ), est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de récusation des Juges de la Ire Cour de droit public est irrecevable. 1. La demande de récusation des Juges de la Ire Cour de droit public est irrecevable. 2. Le recours de droit public est admis et la décision rendue le 13 février 2006 par la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud est annulée. 2. Le recours de droit public est admis et la décision rendue le 13 février 2006 par la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud est annulée. 3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et à la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 9 mai 2006 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Le greffier:

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nan

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de

Sachverhalt: A. Am 15. September 2002 bestellte X._ bei A._ tele-fonisch ein halbes Kilogramm Heroin. Der Interessent erklärte, dieses zuerst testen zu wollen. Am Abend des gleichen Tages wurde ihm zu diesem Zweck beim Bahnhof Zürich-Stadelhofen ein Muster von Heroin übergeben. Da X._ die Qualität des Heroins bemängelte, kam es nicht zum beabsichtigten Geschäft. Am 19. September 2002 verkaufte A._ Y._ bei einem Treffen in Dübendorf 55 Gramm Heroin zum Preis von ca. Fr. 1'400.--. Er selber hatte die Drogen zuvor für ca. Fr. 1'100.-- erworben. Am 22. September 2002 nahm A._ von einem unter dem Namen Z._ bekannten Mann eine Bestellung von 10 Gramm Kokain und einem Kilogramm Streckmittel entgegen. Er besorgte darauf diesen Stoff bei einem Lieferanten und händigte ihn am 22. September 2002 dem Abnehmer in Regensdorf aus. Schliesslich begab sich A._ am 14. Oktober 2002 zur Asylbewerberunterkunft in Dübendorf, um dort Y._ 400 Gramm Heroin und 750 Gramm Streckmittel zu verkaufen. Vor der Übergabe wurde er verhaftet. Bei seiner Festnahme führte er 409 Gramm Heroin (Reinheit 3 %) und 750 Gramm Streckmittel sowie einen Revolver "Arminius" und fünf Patronen mit sich. Die Waffe und die dazugehörige Munition hatte er ohne die dafür erforderliche Bewilligung erworben. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A._ am 22. Oktober 2003 wegen mehrfacher und teilweise qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu 24 Monaten Gefängnis. Zugleich widerrief es den bedingten Vollzug von zwei früher ausgesprochenen Strafen von 7 Tagen Gefängnis und 60 Tagen Gefängnis. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Mai 2004 dieses Urteil vollumfänglich. B. A._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an diese Instanz zurückzuweisen. Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Eine Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft wurde nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde richtet sich allein gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz habe eine unverhältnismässig hohe Strafe ausgesprochen und damit ihr Ermessen überschritten. Im Kanton Zürich erfolgten bei vergleichbaren Drogengeschäften regelmässig bloss Verurteilungen zu bedingten Freiheitsstrafen von 18 Monaten. 1.1 Nach <ref-law> misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Die Schwere des Verschuldens bildet das zentrale Kriterium bei der Zumessung der Strafe. Bei deren Bestimmung hat der Richter die Umstände der Tat (sog. Tatkomponente) zu beachten, also das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen. Je leichter es für ihn gewesen wäre, das Gesetz zu respektieren, desto schwerer wiegt dessen Missachtung und damit das Verschulden. Neben diesen auf die Tat bezogenen Faktoren sind auch täterbezogene Elemente (sog. Täterkomponente) zu berücksichtigen, so das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse des Täters, weiter aber auch sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, allenfalls gezeigte Reue und Einsicht sowie die Strafempfindlichkeit (<ref-ruling> E. 6.1 S. 20; <ref-ruling> E. 2a S. 103; <ref-ruling> E. 1 S. 113 f.). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der genannten Strafzumessungskomponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde, mit der ausschliesslich eine Rechtsverletzung geltend gemacht werden kann, nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er umgekehrt wesentliche Faktoren ausser Acht gelassen hat und schliesslich wenn er solche Elemente in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 6.1 S. 21; <ref-ruling> E. 4a S. 295). 1.2 Der Beschwerdeführer rügt mit Nachdruck, dass die Vorinstanz sein Verschulden bei den Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in unhaltbarer Weise als recht schwer einstufe. Sie gehe zu Unrecht von einer erheblichen Menge von gehandelten Betäubungsmitteln aus. Diese Kritik verkennt, dass im angefochtenen Entscheid die fragliche Bewertung des Verschuldens für die Betäubungsmitteldelikte gesamthaft erfolgt. Die Vorinstanz übersieht nicht, dass dabei, soweit ein schwerer Fall vorliegt, die mengenmässige Grenze nur relativ knapp überschritten wurde. Sie misst indessen der Drogenmenge keine ausschlaggebende Bedeutung zu, sondern verweist auf weitere Tatumstände, die das Verschulden nicht mehr als leicht erscheinen lassen. So hat der Beschwerdeführer delinquiert, ohne selber drogenabhängig oder in einer finanziellen Notlage zu sein. Er verfügte vielmehr über eine feste Anstellung mit einem monatlichen Einkommen von Fr. 3'800.--. Ferner verweist sie auf das professionelle Vorgehen des Beschwerdeführers und seine Stellung als Zwischenhändler in der Drogenhandelshierarchie. Diese Gewichtung des Verschuldens bewegt sich im Rahmen des dem kantonalen Richter zustehenden Ermessens, da nach der Rechtsprechung der gehandelten Drogenmenge - und insbesondere auch dem Reinheitsgrad der Betäubungsmittel - bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukommt (<ref-ruling> E. 2c S. 301 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 348). Die grössere Drogenmenge belegt im Übrigen, dass die Handelstätigkeit des Beschwerdeführers nicht in einem bloss bescheidenen Rahmen verblieb, auch wenn die Betäubungsmittel stark gestreckt waren. 1.3 Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, dass im angefochtenen Entscheid seine persönlichen Verhältnisse bei der Strafzumessung nicht genügend berücksichtigt werden. Diese Rüge ist angesichts der entsprechenden Feststellungen im vorinstanzlichen Urteil und in jenem des Bezirksgerichts, worauf verwiesen wird, schwer verständlich. Die vom Beschwerdeführer behaupteten persönlichen und familiären Schwierigkeiten werden überhaupt nicht näher dargetan, noch bestehen dafür ausreichende Anhaltspunkte. Der weitere Einwand, dass die Vorstrafen nicht deutlich straferhöhend hätten berücksichtigt werden dürfen, entbehrt ebenfalls der Grundlage. Denn eine der beiden Vorstrafen lag nur wenige Monate zurück und betraf ebenfalls eine Widerhandlung gegen das Waffengesetz, wobei der Beschwerdeführer damals sogar einige Zeit in Untersuchungshaft verbrachte. Ferner erscheint es nicht ermessensverletzend, wenn die Vorinstanz dem Geständnis, das der Beschwerdeführer bei ihr abgelegt hat, keine erhebliche strafmindernde Bedeutung beimisst, da dieses ganz offensichtlich aus taktischen Gründen erfolgte. Es ist im Ergebnis auch nicht ausschlaggebend, wenn die Vorinstanz das Geständnis etwas stärker strafmindernd berücksichtigt als das Bezirksgericht, umgekehrt aber das Tatverschulden etwas grösser einstuft. Schliesslich begründet der Beschwerdeführer nicht näher, welche Tatsachen seine Einsicht, Reue und das behauptete kooperative Verhalten in der Strafuntersuchung belegen sollten. Die angeführte Belastung eines Mittäters bildet jedenfalls unter den gegebenen Umständen noch keinen zwingenden Grund für eine Strafminderung. 1.4 Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Strafzumessung auch im Ergebnis als unhaltbar und stellt ihr seine eigene Bestimmung des Strafmasses gegenüber. Eine solche Berechnung vermag indessen noch keine Ermessensverletzung darzulegen. Es trifft auch nicht zu, dass die Begründung der Strafzumessung im angefochtenen Entscheid ungenügend und zu wenig transparent ist. Der Beschwerdeführer übersieht, dass im Urteil nicht in absoluten Zahlen oder Prozenten angegeben werden muss, inwieweit bestimmte strafzumessungsrelevante Tatsachen straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt werden. Der kantonale Richter muss ebenso wenig ausdrücklich eine "Einsatzstrafe" beziffern, die er bei Fehlen bestimmter Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe ausgefällt hätte (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 56). Auch wenn es zutreffen mag, dass bei alleiniger Betrachtung der gehandelten Drogenmenge bzw. des Reinheitsgehalts in vergleichbaren Fällen bedingte Freiheitsstrafen ausgesprochen werden, bedeutet dies nicht, dass gegenüber dem Beschwerdeführer ebenfalls lediglich eine solche Sanktion auszufällen ist. Die Vorinstanz legt vielmehr eingehend dar, dass die beurteilten Taten sich vom Durchschnittsfall abheben, weil das Tatverschulden bedeutend ist, und dass ausserdem verschiedenen strafschärfenden bzw. deutlich -erhöhenden Umständen nur das geringfügig strafmindernde Geständnis gegenübersteht. Der angefochtene Entscheid verletzt daher kein Bundesrecht. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Damit wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Dezember 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

A.- A._, geboren 1962, meldete sich am 22. Januar 1998 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach erfolgtem Vorbescheidverfahren lehnte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 30. Juni 1998 den Anspruch auf eine Invalidenrente ab. Für die beruflichen Massnahmen wurde auf eine Mitteilung vom 13. Mai 1998 verwiesen, in welcher die Umschulung abgelehnt worden war. B.- Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 7. Dezember 2000 ab. C.- A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei ihm eine ganze Invalidenrente ab April 1998 zuzusprechen. Eventualiter sei eine interdisziplinäre, subeventualiter eine psychiatrische Begutachtung vorzunehmen. Ferner ersucht er um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Er legt einen Bericht des Dr. med. M._, FMH Innere Medizin, vom 21. Januar 2001 bei. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Nach <ref-law> gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. Nach <ref-law> hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist; in Härtefällen hat der Versicherte nach <ref-law> bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente. Für die Bemessung der Invalidität wird gemäss <ref-law> das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre. b) Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis). 2.- Wie der vom Beschwerdeführer am 30. Januar 2001 ins Recht gelegte Bericht des Hausarztes Dr. med. M._ bestätigt, stimmen die verschiedenen ärztlichen Diagnosen in somatischer Hinsicht im Wesentlichen überein. Es ist deshalb der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie - gestützt auf das Gutachten der Frau Dr. med. und Dr. sc. nat. ETH S._, Innere Medizin FMH, speziell Rheumaerkrankungen, vom 21. April 1998 - davon ausgeht, dass dem Versicherten eine Verweisungstätigkeit als Magaziner auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit geringfügigen Einschränkungen zumutbar ist und er so ein Einkommen erzielen könnte, das nicht geringer als das bisher erzielte ist. Die Zusprechung einer Rente aus somatischen Gründen ist deshalb zu Recht abgelehnt worden. 3.- Streitig ist nur noch, ob der Beschwerdeführer an einem psychischen Gesundheitsschaden leidet, der seine Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt. Der vom Versicherten mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ins Recht gelegte Bericht des Hausarztes Dr. med. M._ vom 21. Januar 2001 führt dazu aus, dass sich eine depressive Grundstimmung eingestellt habe und dass diese Depression seit etwa einem Jahr, d.h. seit Januar 2000, Krankheitswert habe. Da die Depression - wenn überhaupt - frühestens seit Januar 2000 Krankheitswert hat, war sie für die IV-Stelle zur Zeit des Verfügungserlasses am 30. Juni 1998 nicht massgebend (vgl. Erw. 1b hievor), sodass die Vorinstanz zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente wegen der Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens verneint hat. 4.- Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter eine Begutachtung durch eine medizinische Abklärungsstelle, subeventualiter eine psychiatrische Begutachtung. Im vorliegenden Fall ist der medizinisch relevante Sachverhalt umfassend abgeklärt worden. Von ergänzenden Abklärungen, seien sie interdisziplinär oder psychiatrisch, können in Bezug auf den massgebenden Verfügungszeitpunkt (30. Juni 1998) keine neuen Erkenntnisse erwartet werden, sodass unter Vornahme einer antizipierten Beweiswürdigung (vgl. <ref-ruling> Erw. 4b und 122 V 162 Erw. 1d) der Eventual- und Subeventualantrag abzuweisen sind. 5.- Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Robert Baumann, St. Gallen, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (Honorar und Auslagenersatz) von Fr. 2500.- ausgerichtet. IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 30. April 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

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de

(Benutzung des öffentlichen Grundes), hat sich ergeben: A.- X._ wurde am 6. Mai 1998 vom Polizeirichteramt der Stadt Winterthur wegen Übertretung von Art. 2 der Vorschriften der Stadt Winterthur über die Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken (VBöGS) sowie der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Winterthur (APV) mit Fr. 300.-- gebüsst. Dabei wurde ihm vorgeworfen, am 13. und 20. Dezember 1997 jeweils unmittelbar vor dem Eingang zum Modehaus Y._ in Winterthur ohne polizeiliche Bewilligung eine Demonstration durchgeführt sowie der polizeilichen Anordnung, die Kundgebung abzubrechen, keine Folge geleistet zu haben. Nachdem X._ gegen diese Bussenverfügung Einsprache erhoben hatte, wurde er vom Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Winterthur am 28. Juni 1999 hinsichtlich beider Vorfälle der Übertretung der erwähnten städtischen Erlasse schuldig gesprochen, wobei der Einzelrichter die Busse auf Fr. 200.-- reduzierte. Gegen dieses Urteil erhob X._ Nichtigkeitsbeschwerde. Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Beschluss vom 11. Januar 2000 ab, soweit sie darauf eintrat. B.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat X._ staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Versammlungs- und der Meinungsäusserungsfreiheit sowie wegen Missachtung des rechtlichen Gehörs erhoben und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Winterthur zurückzuweisen. Das Polizeirichteramt, das Bezirksgericht sowie das Obergericht haben auf eine Stellungnahme verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 5a S. 96 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Urteils, kann darauf nicht eingetreten werden. Dies gilt vorliegend für den Antrag auf Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung. Die Beschwerde enthält über weite Strecken rein appellatorische Kritik am Urteil des Obergerichts, was im Lichte von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG unzulässig ist. Soweit im Folgenden auf derartige Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, geschieht dies deshalb, weil die Beschwerde im erwähnten Sinn den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt. Ebenfalls nicht zu berücksichtigen sind die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen zur Einstellung der wegen falscher Zeugenaussage auf seine Anzeigen hin eingeleiteten Strafuntersuchungen, die nur entfernt in den vorliegenden Zusammenhang gehören und nicht Gegenstand dieses Verfahrens bilden. Schliesslich kann angesichts des in Art. 86 Abs. 1 OG aufgestellten Erfordernisses der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids auch nicht auf Rügen eingetreten werden, die sich gegen das bezirksgerichtliche Urteil richten. c) Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene, kantonal letztinstanzliche Endurteil in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Missachtung der von ihm angerufenen Verfassungsrechte legitimiert (Art. 86 f. OG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist mit den erwähnten Vorbehalten auf die Beschwerde einzutreten. 2.- a) Dem gegen den Beschwerdeführer durchgeführten Übertretungsstrafverfahren liegen die zwei folgenden Vorfälle vom 13. und 20. Dezember 1997 zugrunde: aa) Der Beschwerdeführer, der sich als Präsident des Vereins Z._ aktiv für Anliegen des Tierschutzes einsetzt, ersuchte die Stadtpolizei Winterthur mit Fax vom 8. Dezember 1997 um Bewilligung einer für den 13. Dezember 1997, von 10 bis 16 Uhr geplanten Kundgebung, die sich gegen das Tragen gewisser Pelze richten und darin bestehen sollte, dass fünf Personen, davon eine mit einem Tierkostüm verkleidet, in der Marktgasse in Winterthur herumziehen und Flugblätter verteilen. Die Stadtpolizei lehnte dieses Gesuch mit Schreiben vom 9. Dezember 1997 ab. Der Beschwerdeführer entschied sich daraufhin für eine kleinere Aktion und begab sich mit zwei Personen vor den Eingang des beim Untertor in Winterthur gelegenen Modehauses Y._. Währenddem dort eine der beiden Personen mit einer Totenkopf-Maske und einem Fell bekleidet den Passanten Flugblätter verteilte, die sich gegen die vom besagten Modehaus verkauften Pelzartikel richteten, hielt die andere, ebenfalls in ein Fell gehüllte Person Informationstafeln auf; der Beschwerdeführer selbst befand sich als Zuschauer im Hintergrund. In der Folge meldete ein Angestellter des Modehauses Y._ den Vorfall der Polizei, worauf der Beschwerdeführer vor Ort von einem Polizisten aufgefordert wurde, die Aktion zu beenden. Der Beschwerdeführer beharrte indessen auf deren Fortsetzung bis um 12 Uhr. Die Kundgebung wurde von einer Zivilpatrouille bis zum Ende überwacht und verlief ruhig. bb) Am 20. Dezember 1997 führte der Beschwerdeführer eine weitere Kundgebung durch, wobei er dieses Mal vorgängig kein Gesuch stellte. Die Aktion begann um etwa 14.00 Uhr in der Nähe des Modehauses Y._ und bestand darin, dass drei Personen in theatralischer Weise die Pelztierjagd zur Schau stellten. Dabei wurde eine als Füchsin kostümierte Frau vom Beschwerdeführer, der als Schlächter in blutbeflecktem Mantel auftrat, symbolisch mit einer blutverschmierten Keule geknüppelt, während die dritte Person mit Skelettanzug und Sense den Tod darstellend auf das neue Tieropfer für die Pelzmode wartete. Nach rund zwanzig Minuten wurde die Inszenierung von einigen Stadtpolizisten abgebrochen, nachdem sich der Beschwerdeführer entsprechenden Anordnungen widersetzt hatte. b) Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil die Busse wegen unbewilligter Durchführung zweier Kundgebungen geschützt. In diesem Zusammenhang hat es auch die polizeiliche Anordnung, mit welcher der Beschwerdeführer zum Abbrechen der Kundgebung vom 13. Dezember 1997 angehalten worden war, mit der Begründung als zulässig erachtet, dass sich dieser in seiner Stellung als Präsident des Vereins Z._ sowie als Organisator der fraglichen Aktion selbst als für deren Durchführung verantwortlich erklärt habe. Bezüglich der gerügten Bewilligungspraxis der Stadtpolizei Winterthur betreffend die Benützung der Marktgasse in der Vorweihnachtszeit ist das Obergericht davon ausgegangen, diese könne im Strafverfahren nur eingeschränkt auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden, da der Beschwerdeführer - entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der ablehnenden Verfügung vom 9. Dezember 1997 - die Möglichkeit gehabt hätte, sich dagegen bei den Verwaltungsbehörden und in letzter Instanz beim Verwaltungsgericht zu beschweren. Gestützt auf aktenkundige Zeugenaussagen befand das Obergericht, dass es sich bei der Veranstaltung vom 13. Dezember 1997 nicht um eine blosse nicht bewilligungspflichtige Flugblatt-Verteilaktion gehandelt habe. Hinsichtlich der Kundgebung vom 20. Dezember 1997 stellte das Obergericht sinngemäss fest, dass sie aufgrund ihres Ausmasses ebenfalls nicht ohne Polizeierlaubnis zulässig gewesen sei. Die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme von Entlastungszeugen hat das Obergericht mangels konkreter Vorschläge sowie mangels Ausführungen, welche verfahrensrelevanten Tatsachen damit bewiesen werden sollen, abgelehnt. c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kundgebung vom 13. Dezember 1997 habe sich in einem gemeinverträglichen Rahmen gehalten, weshalb sie nicht bewilligungspflichtig gewesen sei. Zudem sei die Polizei mangels gesetzlicher Grundlage nicht befugt gewesen, ihn als Zuschauer der Aktion zum Abbrechen derselben anzuhalten; vielmehr hätte sie diese Anordnung direkt gegenüber den beiden die Aktion durchführenden Personen treffen müssen. Dass er die Kundgebung organisiert habe, ändere nichts an dieser Situation. Im Übrigen sei es unverhältnismässig, dass nach den stadträtlichen Richtlinien im Dezember grundsätzlich in der Winterthurer Marktgasse keine mobilen Kundgebungen bewilligt würden, selbst wenn diese den Verkehrsfluss nicht behinderten. Dass diesbezüglich für das sogenannte "Rösslitram" - ein Samichlaus mit Pferd und Wagen, der ständig die Marktgasse hinauf- und hinunterfahre - eine Ausnahme gemacht werde, obwohl es zu Fussgängerstaus führe, stelle eine diskriminierende Bevorzugung rein kommerzieller, privater Interessen dar und verstosse gegen die Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit. Bezeichnend sei in diesem Zusammenhang, dass die Polizei nach der Einreichung des Kundgebungsgesuchs die zur Verteilung vorgesehenen Drucksachen verlangt habe; mit der Ablehnung der Bewilligung habe sie im Ergebnis das Modehaus Y._, das in den Flugblättern kritisiert worden sei, schützen wollen. Sodann habe es sich auch bei der am 20. Dezember 1997 durchgeführten Aktion um eine Kleinkundgebung gehandelt, welche die Passanten nicht behindert hätte. Zu einer vorübergehenden Menschenansammlung sei es einzig wegen dem gewaltsamen Einsatz der Polizei gekommen. Aus den erwähnten Gründen verstosse das obergerichtliche Urteil, mit dem die Unzulässigkeit der beiden Aktionen sowie die Rechtmässigkeit der städtischen Bewilligungspraxis bestätigt worden sei, gegen die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit. 3.- a) Die fraglichen Kundgebungen, mit denen Anliegen des Tierschutzes zum Ausdruck gebracht wurden, fallen in den Anwendungsbereich der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit, wie sie in den Art. 10 und 11 EMRK gewährleistet sind und bis Ende 1999 als ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes anerkannt waren; heute sind diese beiden Grundrechte ausdrücklich in den Art. 16 und 22 BV verankert, wobei sich ihr Gehalt nicht verändert hat. Die Meinungsäusserungsfreiheit schützt den Anspruch des Einzelnen, seine Gedankenvorgänge sowohl privat als auch öffentlich kundzutun. Allerdings werden vom Schutzbereich grundsätzlich nur ideelle Inhalte erfasst. Äusserungen, die kommerziellen Zwecken dienen, fallen nach der Rechtsprechung in den Geltungsbereich der Handels- und Gewerbefreiheit (<ref-ruling> E. 3a). Das Bundesgericht hat es stets abgelehnt, aus diesen Freiheitsrechten als weiteres ungeschriebenes Verfassungsrecht die Demonstrationsfreiheit, das heisst einen Anspruch, auf öffentlichem Grund vorbehaltlos politische Veranstaltungen durchzuführen, abzuleiten. Solche Kundgebungen sind weitergehenden Beschränkungen unterworfen als Versammlungen auf privatem Boden und andere Formen der Meinungsäusserung. Da sie eine Form des gesteigerten Gemeingebrauchs des öffentlichen Grundes darstellen, darf ihre Durchführung von einer Bewilligung abhängig gemacht werden. Der Behörde, welcher die Verfügung über den öffentlichen Grund zusteht, kommt im Bewilligungsverfahren ein gewisses Ermessen zu, wobei sie nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden ist. Sie darf beim Entscheid über die Erteilung der Bewilligung neben dem Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentliche Interessen berücksichtigen, namentlich dasjenige an einer zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner. Sie hat darüber hinaus den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen und die verschiedenen Anliegen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen. Dabei soll sie auch dem legitimen Bedürfnis, Veranstaltungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung tragen. Ob die Auffassungen, die durch die fraglichen Veranstaltungen verbreitet werden sollen, der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll und wichtig erscheinen, darf für den Entscheid über eine nachgesuchte Bewilligung indessen nicht ausschlaggebend sein (<ref-ruling> E. 3a und b; <ref-ruling> E. 2a und 3c; <ref-ruling> E. 3 S. 303; <ref-ruling> E. 2a, 226 E. 4b/bb S. 230, 292 E. 2b, je mit Hinweisen). Art. 11 EMRK, der die Demonstrationsfreiheit, mithin auch mobile Kundgebungen, erfasst (Mark E. Villiger, Handbuch der EMRK unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, 2. Aufl. , Zürich 1999, § 27 Rz. 634 ff.), erlaubt im gleichen Sinne, dieses Recht gesetzlichen Einschränkungen zu unterwerfen, die in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen und öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral oder des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind (Art. 11 Ziff. 2 EMRK). Nach Art. 14 EMRK, auf den sich der Beschwerdeführer ebenfalls beruft, ist der Genuss dieses Freiheitsrechts ohne Benachteiligung zu gewährleisten, die u.a. in politischen oder sonstigen Anschauungen liegen kann. b) In Winterthur ist die Bewilligungspflicht für die gesteigerte Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes in den städtischen Vorschriften über die Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken vorgesehen. Nach Art. 2 VBöGS bedarf es für die Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken der vorgängigen Bewilligung des Polizeiamtes. Laut Art. 3 VBöGS können Bewilligungen verweigert werden, wenn beispielsweise Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit einer Veranstaltung entgegenstehen. Sodann wird der Verstoss gegen die VBöGS mit Hinweis auf die APV unter Strafe gestellt (Art. 32 VBöGS). c) Der Beschwerdeführer rügt die gestützt auf die städtische Benützungsordnung entwickelte Bewilligungspraxis, wonach für den Monat Dezember in der Winterthurer Marktgasse grundsätzlich keine mobilen Kundgebungen, sondern lediglich Standaktionen erlaubt werden können. Die Rechtmässigkeit dieser Praxis kann hier entgegen den Ausführungen des Obergerichts im Rahmen des Strafverfahrens uneingeschränkt überprüft werden, da jedenfalls in Bezug auf den Vorfall vom 20. Dezember 1997 der Schuldspruch direkt auf die Art. 2 und 32 VBöGS in Verbindung mit den Art. 4 und 40 APV gestützt wurde, weshalb dem Beschwerdeführer der Rechtsmittelweg an das kantonale Verwaltungsgericht insoweit nicht offen stand. d) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich mit freier Kognition, ob die erwähnte Praxis einem ausreichenden öffentlichen Interesse entspricht und das Verhältnismässigkeitsprinzip wahrt. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit es um die Würdigung der besonderen örtlichen Verhältnisse geht, welche die kantonalen Instanzen besser kennen, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (BGE <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 2b S. 67). Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen willkürlich sind (<ref-ruling> E. 1; zum Willkürbegriff: s. <ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 5b S. 134 und 10 E. 3a mit Hinweisen). 4.- a) Ist eine bestimmte Art der Benützung einer öffentlichen Sache nicht mehr gemeinverträglich, indem sie ihrer Natur oder Intensität nach den Rahmen des Üblichen übersteigt und deshalb den rechtmässigen Gebrauch der Sache durch andere Benützer beeinträchtigen könnte, so darf sie der Bewilligungspflicht unterstellt werden. In diesem Sinne hat das Bundesgericht es etwa als zulässig erachtet, wenn das Aufstellen von Ständen wegen der damit verbundenen ausschliesslichen Raumbeanspruchung von einer Bewilligung abhängig gemacht wurde (<ref-ruling> E. 2), dies demgegenüber für das blosse Flugblattverteilen abgelehnt (<ref-ruling> E. 6 S. 592). Nach dem Gesagten spielt bei der Beurteilung, ob eine Kundgebung das gemeinverträgliche Benutzungsmass überschreitet und daher bewilligungspflichtig ist, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht nur die Anzahl der an einer Aktion Beteiligten, sondern auch die Art und Weise der Durchführung eine Rolle. Wenn eine Veranstaltung - etwa aufgrund der eingesetzten Mittel oder der auffälligen Ausgestaltung - in ihrer Anziehungskraft auf die vorbeigehenden Leute und ihren Auswirkungen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine besondere Nutzungsintensität des öffentlichen Grundes erwarten lässt, muss auch dann, wenn nur wenige Personen unmittelbar daran mitwirken, von der Bewilligungspflicht ausgegangen werden. b) Sowohl bei der Kundgebung vom 13. Dezember 1997, bei der zwei mit Fellen verkleidete Personen Flugblätter verteilten, als auch bei der Veranstaltung vom 20. Dezember 1997, anlässlich welcher ein kleines Schauspiel zum Thema Pelztierjagd vorgeführt wurde, haben sich gemäss Zeugenaussagen kleine Menschenansammlungen ergeben, die den Eingang zum Modehaus Y._ behindert haben und damit den gewohnten Gebrauch dieses Orts überstiegen. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht, sondern macht geltend, die Aktivisten selbst hätten keine Passanten belästigt und ein Fussgängerstau habe sich am 20. Dezember 1997 erst aufgrund des heftigen Polizeieinsatzes ergeben. Selbst wenn dies zutreffen sollte, sind jedoch, wie bereits erwähnt, auch die allgemein voraussehbaren Auswirkungen einer Aktion sowie die allenfalls bereits anderweitige Nutzung des öffentlichen Grundes bei der Beurteilung der Nutzungsintensität in Betracht zu ziehen. Aus den Akten geht hervor, dass anlässlich der fraglichen Kundgebungen die Passanten angesprochen und zu Diskussionen animiert wurden. Dass die spektakuläre Art und Weise, wie die Öffentlichkeit auf die Pelz-Thematik aufmerksam gemacht werden sollte, eine gesteigerte Nutzung der betreffenden Umgebung nach sich ziehen würde, war ohne weiteres zu erwarten, zumal sich vor dem Modehaus Y._ eine Haltestelle des "Rösslitrams" befand, das als eine Art weihnächtliche Pferdekutsche für Kinder gedacht war und die Platzverhältnisse zum Vornherein einengte. Die beiden Veranstaltungen unterlagen demnach der Bewilligungspflicht. c) Die Stadtpolizei lehnte das für den 13. Dezember 1997 gestellte Kundgebungsgesuch mit der Begründung ab, in der Markt- und Untertorgasse herrsche als traditioneller Haupteinkaufsachse der Innenstadt während der Vorweihnachtszeit, insbesondere an den Samstagen, erfahrungsgemäss ein reger Fussgängerverkehr, so dass nach den stadträtlichen Richtlinien mobile Kundgebungen in diesem Gebiet zwecks Vermeidung der Staubildung und zur Aufrechterhaltung der Sicherheit generell nicht zugelassen werden könnten. Standaktionen könnten demgegenüber nach der stadträtlichen Praxis selbst an der Markt- und Untertorgasse grundsätzlich bewilligt werden, jedoch nur an geeignet erscheinenden Orten und unter strengen Auflagen. Da der Verein Z._ für den 13. Dezember 1997 - als Teil einer genehmigten Serie von Standaktionen - bereits über eine Standerlaubnis beim "Pickwick Pub" im Bereich Neumarkt/Marktgasse verfüge, wo mit Hilfe zweier zur Schau gestellter lebender Kaninchen auf die Missstände in der Nutztierhaltung aufmerksam gemacht werden soll, und weil für den nämlichen Tag im Gebiet Markt-/Untertorgasse bereits zwölf weitere Standaktionen bewilligt worden und weitere Interessenten sogar abgewiesen worden seien, falle eine weitere Standaktion des Vereins Z._ ausser Betracht. Unter dem Titel "Alternativangebot" wies die Stadtpolizei den Beschwerdeführer auf die bewilligungsfähige Möglichkeit hin, die beabsichtigte Kundgebung im Umherziehen in der Altstadt, jedoch ohne Zutritt zu der Markt- und Untertorgasse, durchzuführen. Dass die städtische Polizei für den Monat Dezember mobile Kundgebungen in der Marktgasse grundsätzlich nicht genehmigt, hat den sachlichen Grund, dass die Umgebung Neumarkt/Marktgasse in der Vorweihnachtszeit als zentrales Einkaufsgebiet zahlreiche Kunden anzieht und schon deshalb stark benützt wird. Insbesondere an Samstagen herrscht dort ein dichter Fussgängerverkehr und Andrang vor den Geschäften. Bei diesen Rahmenbedingungen ist es zwecks Aufrechterhaltung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit nicht unverhältnismässig, wenn in der betreffenden Stadtzone für einen relativ kurzen Zeitraum im Jahr allgemein nur eine beschränkte Anzahl Informationsstände und keine beweglichen Strassenaktionen bewilligt werden. Dass für einen Samichlaus, der mit Pferd und Wagen die Gasse hinauf- und hinunterfährt und die Weihnachtsstimmung untermalt, eine Ausnahme gemacht wird, stellt keine Ungleichbehandlung dar, da diese Aktion weder in ihrer Zielsetzung noch in ihren Auswirkungen mit jener des Beschwerdeführers vergleichbar ist. Da dem Verein Z._ mit der Bewilligung eines Informationsstandes beim "Pickwick Pub" an der Marktgasse bereits eine Gelegenheit geboten wurde, sich für Tierschutzanliegen einzusetzen, kann auch nicht gesagt werden, diese Art von Protestkundgebung würde gegenüber anderen Ausdrucksformen benachteiligt, zumal der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, die mobile Kundgebung gegen die Pelztierjagd in einem etwas weniger intensiv benützten Stadtteil durchzuführen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers waren die umstrittenen Veranstaltungen, die sich zum Teil generell gegen die heutige Pelzmode und die damit verbundene Pelztierjagd und Pelztierzucht richteten, auch nicht an den Standort vor dem Modehaus Y._ gebunden. Im Übrigen fallen Kundgebungen, die über ideelle Zielsetzungen hinausgehen, indem sie sich auf die Kritisierung vereinzelter Warenanbieter beschränken und insofern wettbewerbsrelevant sind, nicht mehr unter den Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit (s. vorne E. 3a; vgl. <ref-ruling> E. 3 und 4). Die gerügte Bewilligungspraxis hält sich demnach im zulässigen Ermessensbereich und ist mit der Verfassung vereinbar. 5.- a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs, weil das Obergericht für die Beurteilung der Aktion vom 13. Dezember 1997 nicht auf die zu einem ähnlichen Sachverhalt ergangene Rechtsprechung des Einzelrichters des Bezirks Zürich abgestellt habe, bei der eine ebenfalls vom Beschwerdeführer organisierte, vergleichbare Kundgebung noch als gemeinverträglich betrachtet worden sei. Zudem fehlten im obergerichtlichen Urteil Ausführungen darüber, weshalb die Aktion einer Bewilligung bedurft hätte. Deshalb sei auch nicht klar, ob das Obergericht die ursprünglich mit fünf Personen geplante, nicht bewilligte Kundgebung oder die tatsächlich nur mit zwei Personen durchgeführte Kurzaktion beurteilt habe. Ebenfalls eine Gehörsverletzung stelle der Umstand dar, dass das Obergericht auf die beantragte Zeugeneinvernahme verzichtet habe, mit welcher der Beschwerdeführer habe beweisen wollen, dass nicht die Kundgebung vom 20. Dezember 1997, sondern das "Rösslitram" und der unverhältnismässige Polizeieinsatz zu einem Fussgängerstau geführt hätten. Schliesslich habe das Obergericht den Gehörsanspruch auch verletzt, indem es zur Rüge, wonach ein generelles Kundgebungsverbot für die Marktgasse in der Vorweihnachtszeit unzulässig sei, nicht Stellung genommen habe. b) Der aus Art. 4 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör, der heute unverändert in <ref-law> gewährleistet ist, dient der Sachaufklärung und garantiert dem Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren (<ref-ruling> E. 2 und 49 E. 3a; <ref-ruling> E. 4a; je mit Hinweisen). Insbesondere folgt daraus die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründungspflicht soll dazu beitragen, dass sich die Behörde nicht von sachfremden Motiven leiten lässt; sie dient in diesem Sinn sowohl der Transparenz der Entscheidfindung als auch der Selbstkontrolle der Behörden (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 4 S. 86 mit Hinweisen). Daher muss die Behörde wenigstens kurz die Überlegungen darstellen, von denen sie sich leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Andererseits darf sich die Begründung auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken, muss sich also nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Argument des Beschwerdeführers auseinander setzen (vgl. dazu ausführlich <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2c). Die Anforderungen an die Begründung werden umso höher gestellt, je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte eingreift (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör umfasst weiter das Recht auf Abnahme von rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisen, soweit diese geeignet sind, zur Klärung einer erheblichen Tatsache beizutragen (<ref-ruling> E. 3b S. 383 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2b). Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 4 aBV hat der Angeklagte das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken (s. <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3). Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der EMRK und des Bundesgerichts besteht kein unbedingter Anspruch des Angeklagten auf Befragung von Entlastungszeugen. Auf deren Ladung und Vernehmung kann der Strafrichter vielmehr verzichten, wenn er, ohne in Willkür zu verfallen, zur Auffassung gelangen durfte, die Vernehmung weiterer Zeugen werde an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern (vgl. <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 5b S. 101; <ref-ruling> E. 2b S. 202; vgl. Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 138 zu Art. 6EMRK). c) Das Obergericht ist auf die vorgebrachten Rügen, soweit diese im kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren zugelassen waren, eingegangen und hat sie teils mit eigenen rechtlichen Ausführungen, teils mit Verweis auf die Begründung im bezirksgerichtlichen Urteil vom 28. Juni 1999 für unbegründet erklärt. Dass es sich darüber hinaus nicht generell mit der Praxis des Bezirksgerichts zur Sondernutzung des öffentlichen Grundes auseinander gesetzt hat, ist mangels Darlegung entsprechender neuer Gesichtspunkte durch den Beschwerdeführer nicht zu beanstanden. Aufgrund der im bezirksgerichtlichen Urteil enthaltenen Sachverhaltsdarstellung und der ausführlichen rechtlichen Begründung besteht entgegen der Befürchtung des Beschwerdeführers auch nicht die Ungewissheit, dass in Bezug auf die Geschehnisse vom 13. Dezember 1997 anstelle der tatsächlich durchgeführten die ursprünglich im grösseren Stil geplante Aktion beurteilt worden wäre. Weiter war das Obergericht nicht gehalten, Entlastungszeugen vorzuladen, nachdem der Beschwerdeführer weder einen konkreten Beweisantrag gestellt noch dargelegt hat, welche verfahrensrelevanten Umstände abzuklären seien. Da es für die Prüfung der Bewilligungspflicht der fraglichen Kundgebungen ohnehin nicht ausschlaggebend war, ob die Aktivisten Passanten belästigt haben oder nicht und ob die am 20. Dezember 1997 festgestellten Menschenansammlungen primär auf die Aktion selbst oder das Einschreiten der Polizeibeamten zurückzuführen ist (s. vorne E. 4b), erübrigten sich weitere Beweiserhebungen auch aus diesem Grund. 6.- Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Winterthur, dem Polizeirichteramt der Stadt Winterthur und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 30. Mai 2000 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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public_law

nan

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de

Der Präsident zieht in Erwägung: Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Die von A._ unterschriebene Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, in dem davon ausgegangen wurde, dass A._ die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Erhebung der kantonalen Beschwerde nicht habe rechtsgültig vertreten können. Soweit sich die Beschwerde zur Hauptsache mit anderen Fragen als derjenigen, ob die kantonale Beschwerde rechtsgültig unterzeichnet wurde, befasst, ist darauf von vornherein nicht einzutreten. Soweit darin am Rande behauptet wird, die kantonale Beschwerde sei von B._ unterzeichnet worden (Beschwerde S. 2 unten), ist darauf ebenfalls nicht einzutreten, weil sich daraus nicht ergibt, dass die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, B._ habe zu Protokoll erklärt, die Eingabe nicht unterschrieben zu haben (angefochtener Entscheid S. 2 oben), offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> sein könnte. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. 1. Die von A._ unterschriebene Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, in dem davon ausgegangen wurde, dass A._ die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Erhebung der kantonalen Beschwerde nicht habe rechtsgültig vertreten können. Soweit sich die Beschwerde zur Hauptsache mit anderen Fragen als derjenigen, ob die kantonale Beschwerde rechtsgültig unterzeichnet wurde, befasst, ist darauf von vornherein nicht einzutreten. Soweit darin am Rande behauptet wird, die kantonale Beschwerde sei von B._ unterzeichnet worden (Beschwerde S. 2 unten), ist darauf ebenfalls nicht einzutreten, weil sich daraus nicht ergibt, dass die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, B._ habe zu Protokoll erklärt, die Eingabe nicht unterschrieben zu haben (angefochtener Entscheid S. 2 oben), offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> sein könnte. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. 2. Die Gerichtskosten sind A._, der sie verursacht hat, aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt der Präsident: Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird A._ auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird A._ auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, A._, der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Kantonsgerichtspräsident, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. September 2007 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

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penal_law

nan

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it

Fatti: A. Nell'ambito di una causa civile che oppone B._ a C._, il 30 gennaio 2003 A._, consulente finanziario, è stato chiamato a testimoniare di fronte al Pretore in merito segnatamente a una telefonata avente per oggetto l'ordine di trasferire un titolo obbligazionario da un conto di pertinenza di C._ a un altro conto. Il 28 luglio 2004 C._ (di seguito: accusatore privato) ha denunciato A._ per titolo di falsa testimonianza. Con sentenza del 5 marzo 2012 il Giudice della Pretura penale ha riconosciuto A._ autore colpevole di falsa testimonianza e lo ha condannato alla pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere di fr. 150.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni, nonché alla multa di fr. 500.--, fissando a quattro giorni la pena detentiva sostitutiva in caso di mancato pagamento. B. Statuendo sull'appello del condannato, con sentenza del 14 dicembre 2012 la Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino (CARP) ha prosciolto A._ dall'accusa di falsa testimonianza, non essendole possibile giungere con sufficiente certezza alla conclusione che egli abbia dichiarato il falso. C. Il Procuratore pubblico insorge al Tribunale federale con un ricorso in materia penale, postulando l'annullamento della sentenza della CARP e, in via principale, la conferma del giudizio di prime cure, subordinatamente, il rinvio della causa all'autorità cantonale di ultima istanza per nuovo giudizio.

Diritto: 1. La decisione impugnata, di carattere finale (<ref-law>), è stata pronunciata in una causa in materia penale (<ref-law>), da un'autorità di ultima istanza cantonale che ha statuito su ricorso (<ref-law>). La legittimazione del ricorrente è data (art. 81 cpv. 1 lett. a e lett. b n. 3 LTF ). Presentato tempestivamente (<ref-law>) e nelle forme richieste (<ref-law>), il ricorso è sotto i citati aspetti ammissibile. 2. Il ricorrente lamenta arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove. La CARP avrebbe distorto il senso della dichiarazione testimoniale, giungendo a una conclusione che non resisterebbe a una sua attenta disamina. Contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, l'opponente avrebbe affermato in modo certo di aver identificato il suo interlocutore telefonico nella persona dell'accusatore privato e non di averne semplicemente riconosciuto la voce. 2.1. La nozione di arbitrio, vietato dall'<ref-law>, è oggetto di abbondante giurisprudenza, a cui per brevità si rinvia (v. tra tante <ref-ruling> consid. 7.1; con particolare riguardo alla valutazione delle prove e all'accertamento dei fatti v. <ref-ruling> consid. 4.1.2). I passaggi salienti della testimonianza dell'opponente sono i seguenti: "Ricordo che nel periodo estivo del 2001 ho ricevuto una telefonata da B._, del quale normalmente riconosco la voce e nella discussione posso riconoscere l'identità. Durante il colloquio egli mi passò un'altra persona che ho potuto identificare in C._, che mi chiedeva di trasferire un titolo obbligazionario argentino dal conto xxx al conto yyy. Durante la conversazione telefonica la sensazione che ho avuto è che entrambi i miei interlocutori erano al corrente e coscienti dell'operazione che mi veniva chiesta. (...) durante la telefonata in cui mi è stato chiesto di effettuare il trasferimento io sono sicuro di aver riconosciuto C._ dalla voce. " 2.2. Per la CARP, posto che l'opponente si è dichiarato convinto di aver riconosciuto attraverso la voce l'identità del suo secondo interlocutore nell'accusatore privato, egli ha fornito una versione dei fatti secondo il suo punto di vista. Non ha affermato in modo perentorio e inconfutabile di aver parlato con l'accusatore privato, ma unicamente di aver riconosciuto la sua voce. La divergente interpretazione avanzata nel ricorso, seppur altrettanto difendibile, non fa apparire insostenibile quella dei giudici cantonali. È vero che l'opponente in un primo tempo ha affermato semplicemente di aver identificato il suo interlocutore, ma poi ha precisato di averlo riconosciuto grazie alla voce. La CARP ha tuttavia anche considerato che tale convinzione ancora non significava che ciò sia stato effettivamente il caso, la sua dichiarazione non escludendo la sussistenza di un eventuale errore o perfino di un inganno da parte di terzi. 3. Il ricorrente si duole di arbitrio anche perché la CARP avrebbe scartato le dichiarazioni di due testimoni non in grado di datare con precisione l'incontro tra l'accusatore privato e B._, nel corso del quale, secondo quest'ultimo, avrebbe avuto luogo la telefonata con l'opponente. Le loro testimonianze permetterebbero di accertare che quel giorno l'accusatore privato non ha parlato con l'opponente e quindi di dimostrare che questi ha riferito il falso davanti al Pretore. Da un lato B._ ha raccontato di essersi recato negli uffici dell'accusatore privato dove questi era solo e, dopo avergli consegnato un assegno di 15 milioni di lire italiane e del denaro contante, di aver telefonato con il vivavoce all'opponente per dare l'ordine di trasferire il titolo obbligazionario, facendolo ratificare a voce dall'accusatore privato seduta stante. Dall'altro lato, l'accusatore privato ha affermato di aver ricevuto unicamente l'assegno e di non aver effettuato o partecipato ad alcuna telefonata. Da parte loro, i due testi, che si trovavano in loco al momento della consegna dell'assegno, hanno confermato la versione dell'assenza di qualsiasi telefonata. Le invocate testimonianze non sono state ignorate dai giudici cantonali, per i quali però le stesse dimostrano unicamente che la telefonata non è avvenuta nelle circostanze descritte da B._, ma non invece la falsità della testimonianza dell'opponente dinanzi al giudice civile. La CARP non ha infatti escluso che l'opponente sia effettivamente stato contattato telefonicamente da B._ insieme all'accusatore privato in un momento diverso rispetto a quello sul quale si sono espressi i testi. Tale ipotesi sarebbe peraltro avvalorata dalla testimonianza di un'altra persona resa di fronte al Pretore. Quest'ultima ha raccontato di aver accompagnato, nel corso del mese di agosto 2001, B._ sino all'ufficio dell'accusatore privato e di averlo visto, attraverso la porta aperta, consegnargli una busta piena di soldi ed effettuare insieme una telefonata. Il ricorrente omette di confrontarsi con quest'ulteriore elemento ritenuto dai giudici cantonali. Peraltro, le citate prove non escludono l'altra ipotesi formulata dalla CARP secondo cui l'opponente abbia effettivamente comunicato telefonicamente, oltre che con B._, con una seconda persona, che egli poteva legittimamente credere essere l'accusatore privato, del quale ha riconosciuto, anche se erroneamente ma in buona fede, la voce. In simili circostanze, non si può intravvedere alcun arbitrio nella valenza probatoria attribuita ai testi richiamati nel gravame. 4. Secondo l'insorgente la CARP avrebbe poi arbitrariamente ignorato varie testimonianze relative alla prassi degli ordini telefonici vigente nell'istituto bancario presso il quale lavorava l'opponente e conseguentemente travisato il reale significato dell'ordine scritto sulla base del quale è avvenuto il trasferimento dei titoli. Quest'ordine rappresenterebbe pure un indizio determinante per ritenere che non vi sarebbe stato alcun ordine telefonico di trasferimento di titoli e che l'opponente non avrebbe parlato telefonicamente con l'accusatore privato. La CARP ha accertato che il trasferimento dei titoli in parola è avvenuto sulla scorta non dell'ordine telefonico dell'8 agosto 2001, bensì dell'ordine scritto del 13 agosto seguente, firmato da B._. Fondandosi sulle dichiarazioni dell'opponente, i giudici cantonali hanno poi rilevato la sussistenza in quel periodo di divergenze sulle modalità operative tra le diverse sedi della banca, segnatamente sulle necessità di sottoscrivere sistematicamente gli ordini bancari, che del resto avevano già condotto all'allontanamento di due colleghi, provvedimento che pendeva anche sul suo capo. Ne hanno concluso che egli non potesse che mostrarsi maggiormente meticoloso nel rispetto delle esigenze formali per effettuare le transazioni, ritenuto che per la banca l'ordine telefonico di trasferimento di titoli a quel momento non aveva alcuna validità se non confermato per iscritto. Ora le testimonianze menzionate nel ricorso, apparentemente ignorate dalla sentenza impugnata, attestano effettivamente dell'inutilità di una conferma scritta di un ordine telefonico in presenza di una debita autorizzazione in tal senso del cliente. Se da un lato l'accusatore privato ha fornito questa autorizzazione al momento dell'apertura del conto, dall'altro lato la CARP ha ritenuto, senza che ciò sia contestato dal ricorrente, che l'operazione oggetto dell'ordine era la prima che l'opponente effettuava su tale conto, precedentemente aperto e gestito dai suoi superiori. Dalla sentenza impugnata risulta peraltro che l'opponente ha dichiarato di non aver mai visto la documentazione relativa all'apertura del conto prima dell'operazione di trasferimento dei titoli e di aver chiamato la sede di Lugano per chiedere come avrebbe dovuto procedere, ricevendo l'istruzione di effettuare l'operazione solo una volta ottenuto l'ordine scritto. Al riguardo i giudici cantonali hanno osservato che, per i motivi sopraesposti, non aveva alcun senso per l'opponente mentire su una simile questione. Alla luce di questi elementi, la mancata presa in considerazione delle testimonianze richiamate dal ricorrente non costituisce arbitrio, perché riferite alla prassi generale e non al caso specifico e quindi inidonee a confutare le affermazioni dell'opponente a cui la CARP ha dato credito, rilevandone inoltre la condotta professionale diligente. 5. Il ricorrente sostiene che la CARP avrebbe valutato in modo insostenibile la nota interna della banca relativa alle riunioni interne con i superiori, fondandosi ancora una volta unicamente sulle dichiarazioni dell'opponente e omettendo di confrontarsi con le altre prove agli atti. Da suddetta nota risulterebbe che nel corso della prima riunione l'opponente avrebbe comunicato di aver parlato telefonicamente solo con B._ e che soltanto in occasione della seconda avrebbe aggiunto di aver conferito anche con l'accusatore privato. La corte cantonale ha ritenuto che, il giorno in cui avrebbero discusso della problematica del trasferimento dei titoli, l'opponente aveva appena saputo di essere stato licenziato, sicché non era "in vena" di collaborare e ha fornito una spiegazione molto sbrigativa, corretta solo successivamente, dopo l'accertamento che B._ aveva sempre agito sul conto dell'accusatore privato senza formale procura. Come evidenziato nel gravame, questa considerazione poggia pressoché esclusivamente sulle dichiarazioni dell'opponente. Tuttavia non appare in aperto contrasto con gli atti di causa. In particolare, se è vero che il certificato menzionato dalla CARP non comprova che la prima riunione si sarebbe svolta proprio il giorno del licenziamento, nemmeno dimostra il contrario. Peraltro la stessa nota interna non precisa quando avrebbe avuto luogo la prima riunione. Neppure può essere seguito il ricorrente laddove afferma che l'opponente sapeva al più tardi il 5 settembre 2001, e quindi precedentemente alla prima riunione, che B._ non era legittimato a disporre del conto in parola. L'unico accertamento riconducibile alla citata data risulta essere la richiesta del titolare del conto di annullare l'eventuale procura amministrativa a favore dell'uomo (v. sentenza impugnata pag. 11), ciò che ancora non significa che nessuna procura fosse mai stata accordata. 6. Infine l'insorgente rimprovera all'autorità cantonale di aver dato eccessivo credito alle dichiarazioni rese dall'opponente al pubblico dibattimento, senza verificarne l'attendibilità mediante un confronto con le ulteriori prove agli atti di segno opposto, incorrendo nella violazione dell'<ref-law>. La CARP non ha fatto completa astrazione delle prove agli atti, le ha anzi richiamate esplicitamente per stabilire la cronistoria della vicenda sino alla contestata telefonata oggetto della testimonianza. Se è vero che si è avvalsa essenzialmente delle dichiarazioni dibattimentali dell'opponente, considerandole attendibili, gli elementi probatori evocati nel ricorso non permettono tuttavia di ribaltare questa valutazione, facendola apparire arbitraria. In particolare, relativamente all'esistenza di una lista di conti sui quali B._ poteva operare, se il teste indicato dall'insorgente ha asserito di non averne conoscenza, non si può non rilevare che il suo arrivo in banca è posteriore alla partenza dell'opponente e al contestato trasferimento di titoli, di modo che non è possibile escludere che la lista ricordata dall'opponente fosse effettivamente esistita. Nemmeno la testimonianza del suo superiore è tale da scalfire la contestata versione, essendosi limitato a confermare in termini generali la possibilità di effettuare trasferimenti di titoli sulla scorta di semplici ordini telefonici, ma nulla precisando sul caso concreto, segnatamente in punto al momento in cui l'opponente avrebbe appreso dell'assenza di una valida procura. Quanto al contatto telefonico intercorso tra questi e il suo superiore, come osservato nell'impugnativa, trattasi di un elemento emerso solo nel corso del dibattimento e in quanto tale inidoneo a trovare la conferma dell'interlocutore, per di più interrogato anni prima, anche alla luce delle sue carenze mnemoniche risultanti dalla relativa deposizione in sede istruttoria. Malgrado la CARP abbia sostanzialmente fatta propria la versione dibattimentale dei fatti fornita dall'opponente, senza confrontarla sistematicamente con gli atti dell'incarto, il suo apprezzamento non è censurabile, tenuto conto dell'assenza di riscontri oggettivi allo stesso apertamente contrastanti. 7. Rilevasi, di transenna, che i giudici cantonali hanno evidenziato la mancanza di qualsiasi indizio di un interesse per l'opponente a dichiarare il falso dinanzi alla Pretura. Oltre a non avere alcun legame particolare con le parti alla procedura civile, il trasferimento dei titoli è stato effettuato sulla sola base dell'ordine scritto e non di quello telefonico, operazione poi prontamente stornata dalla banca in seguito all'intervento del titolare del conto, senza che l'opponente sia stato in qualche modo chiamato a risponderne. 8. Ne segue che il ricorso si rivela infondato e dev'essere respinto. Avendo agito nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali, al ricorrente soccombente non sono addossate spese giudiziarie (<ref-law>). Non essendo stato invitato a esprimersi sul gravame, non si giustifica accordare ripetibili all'opponente (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti, alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino e, per conoscenza, al patrocinatore dell'accusatore privato.

CH_BGer_006

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Faits: Faits: A. Par jugement du 23 juin 2003, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a condamné X._, pour mise en danger de la vie d'autrui (<ref-law>), lésions corporelles simples qualifiées (<ref-law>) et infraction à la loi fédérale sur les transports publics (art. 51 LTP), à deux ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie. Le tribunal a en outre prononcé l'expulsion de X._ du territoire suisse pour une durée de quinze ans. A. Par jugement du 23 juin 2003, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a condamné X._, pour mise en danger de la vie d'autrui (<ref-law>), lésions corporelles simples qualifiées (<ref-law>) et infraction à la loi fédérale sur les transports publics (art. 51 LTP), à deux ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie. Le tribunal a en outre prononcé l'expulsion de X._ du territoire suisse pour une durée de quinze ans. B. Par jugement du 11 décembre 2003, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan, statuant sur l'appel de X._, a confirmé le jugement précité. En bref, il ressort les faits suivants du jugement de la Cour pénale: X._, né en 1973 en Somalie, est arrivé en Suisse en 1997. Il y a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée en janvier 1998. Il est cependant resté en Suisse, au bénéfice d'un permis F (admission provisoire). Le 1er juillet 2002, X._ et un compatriote, Y._, se sont rendus dans un pub à Sion, où ils ont bu chacun deux bières. Vers 20 h 10, il se sont rendus dans un autre café, où ils ont consommé plusieurs boissons alcoolisées. En cours de soirée, ils ont été priés de payer une commande précédente, ce qui a donné lieu à une discussion avec une sommelière et la patronne de l'établissement. Ayant entendu la conversation, un client indéterminé a proposé de payer le montant en souffrance. Vers 23 h 30, alors que X._ et Y._ suivaient ce dernier à sa table, Z._, qui avait aussi écouté la conversation, s'est approché dans leur dos et les a saisis par le col en vue de les faire sortir du café. Arrivé sur le pas-de-porte, Y._ a effectué une volte-face et a donné une gifle à Z._. Il s'en est suivi une altercation à l'extérieur de l'établissement. Dans des circonstances indéterminées, X._ a reçu un coup de poing sous l'oeil droit. Enervé, il s'est alors saisi d'un verre à pied sur une table de la terrasse, l'a brisé sur le rebord de la table, et s'est rapproché de Z._, le verre cassé en main droite. Son intention était de porter un coup à ce dernier pour le calmer, mais pas de le tuer. Il a effectué un va-et-vient sur l'avant en tendant son bras droit. Il a soudain atteint Z._ au cou, créant une plaie profonde d'environ cinq centimètres. Selon un certificat médical, il s'en est fallu de quelques millimètres pour que la lésion ait été dangereuse pour la vie de la victime, en raison de la proximité des vaisseaux carotidiens et jugulaires. Au moment des faits, l'alcoolémie de X._ était comprise entre 1,49 et 2,24 g o/oo. La Cour pénale a mis celui-ci au bénéfice d'une responsabilité pénale légèrement diminuée. Au moment des faits, l'alcoolémie de X._ était comprise entre 1,49 et 2,24 g o/oo. La Cour pénale a mis celui-ci au bénéfice d'une responsabilité pénale légèrement diminuée. C. X._ se pourvoit en nullité contre le jugement du 11 décembre 2003. Il conclut à son annulation et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67). 1. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67). 2. Le recourant s'en prend à sa condamnation pour mise en danger de la vie d'autrui (<ref-law>). 2.1 L'<ref-law> prévoit que celui qui, sans scrupules, aura mis autrui en danger de mort imminent sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. 2.2 Le recourant considère comme contradictoires les faits retenus. Il met en avant un passage du jugement attaqué selon lequel il a effectué un mouvement de va-et-vient avec le verre brisé, qu'il confronte avec d'autres passages dont il ressort qu'il a fait un mouvement de "piquer" et s'est rué sur la victime pour lui asséner un coup de façon soudaine. Le recourant semble de la sorte vouloir mettre en cause l'existence d'un mouvement de va-et-vient. Le jugement ne recèle aucune contradiction. La Cour pénale a clairement retenu que le recourant avait tendu son bras droit qui tenait le verre et effectué un mouvement de va-et-vient. Cette constatation procède de l'appréciation des preuves, laquelle ne peut être revue dans un pourvoi (cf. supra, consid. 1). Les autres passages invoqués par le recourant ont été exposés par la Cour pénale dans le cadre de son analyse du déroulement des faits. Il s'agit respectivement de déclarations du recourant et de témoins lors de l'enquête. Le recourant ne saurait discuter du sort réservé à ces éléments de preuve dans un pourvoi. Eût-il voulu invoquer le caractère arbitraire de l'établissement des faits et de l'appréciation des preuves qu'il devait procéder par la voie du recours de droit public. Son argumentation est irrecevable. 2.3 Le recourant conteste l'existence d'un danger de mort imminent. 2.3.1 La notion de danger de mort imminent selon l'<ref-law> implique tout d'abord un danger concret, c'est-à-dire un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50% soit exigé. Le danger de mort imminent représente cependant plus que cela. Il est réalisé lorsque le danger de mort apparaît si probable qu'il faut être dénué de scrupule pour négliger sciemment d'en tenir compte. Quant à la notion d'imminence, elle n'est pas aisée à définir. Elle implique en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément d'immédiateté qui est défini moins par l'enchaînement chronologique des circonstances que par le lien de connexité directe unissant le danger et le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 70). 2.3.2 Selon les constatations cantonales, le recourant a saisi un verre à pied, l'a brisé sur le rebord d'une table et s'est rapproché de son adversaire. Son intention était de lui porter un coup pour le calmer. Il a tendu son bras avec le verre brisé et effectué un mouvement de va-et-vient. Il a soudainement atteint la victime à la gorge, lui causant une profonde lésion. Il faut admettre, à l'instar de la Cour pénale, que le recourant est à l'origine d'un danger de mort concret et imminent. En effet, dans le cadre d'une altercation, un mouvement de va-et-vient opéré à courte distance d'autrui avec un objet tranchant est susceptible de causer, avec une probabilité élevée, une lésion grave, en particulier dans la zone sensible du cou. Une telle lésion, suivant les vaisseaux sanguins touchés, peut entraîner la mort. Un danger concret pour la vie doit donc être reconnu en pareil cas. Cette considération vaut d'autant plus en l'espèce que le recourant n'avait pas simplement l'intention d'intimider son adversaire mais souhaitait l'atteindre. En outre, le danger ainsi créé ne dépendait que du comportement du recourant et non d'autres facteurs extérieurs prépondérants. Il peut donc être qualifié d'imminent. Il s'ensuit que le grief soulevé est infondé. 2.4 Le recourant affirme n'avoir pas agi sans scrupules. 2.4.1 Un acte est commis sans scrupules au sens de l'<ref-law> lorsque, compte tenu des moyens utilisés, des mobiles et de l'état de l'auteur ainsi que des autres circonstances, il apparaît comme contraire aux principes généralement admis des bonnes moeurs et de la morale (<ref-ruling> consid. 2a p. 108). L'absence de scrupules caractérise toute mise en danger dont les motifs doivent être moralement désapprouvés. Plus le danger connu de l'auteur est grand et moins ses mobiles méritent attention, plus l'absence de scrupules apparaît comme évidente (<ref-ruling> consid. 3 p. 164). Pour le surplus, l'infraction est réalisée sur le plan subjectif, lorsque l'auteur est conscient de mettre autrui en danger de mort imminent et le fait sciemment (<ref-ruling> 2d p. 75 in fine). 2.4.2 L'usage d'un verre brisé, soit d'un objet tranchant et dangereux, comme arme dans le cadre d'une querelle de bistrot apparaît clairement disproportionné. Un tel comportement ne peut qu'être moralement désapprouvé. En ce sens, le recourant a agi sans scrupules. On peut certes lui concéder qu'il avait préalablement reçu un coup de poing, qu'il était ainsi en colère, et qu'en outre, il se trouvait sous l'influence de l'alcool. Ces circonstances n'enlèvent cependant rien à la totale disproportion de son acte, au mépris de la vie d'autrui (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 108/109). La critique soulevée est ainsi infondée. Par ailleurs, la Cour pénale a retenu que le recourant était conscient que son comportement était de nature à mettre la vie d'autrui en danger. L'élément subjectif de l'infraction est donc réalisé. 2.5 En conclusion, c'est sans violer le droit fédéral que la Cour pénale a appliqué l'<ref-law>, qui entre en concours avec les lésions corporelles simples qualifiées (<ref-law>) aussi retenues (cf. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, <ref-law> n. 36; Peter Aebersold, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, <ref-law> n. 44). 2.5 En conclusion, c'est sans violer le droit fédéral que la Cour pénale a appliqué l'<ref-law>, qui entre en concours avec les lésions corporelles simples qualifiées (<ref-law>) aussi retenues (cf. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, <ref-law> n. 36; Peter Aebersold, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, <ref-law> n. 44). 3. Se plaignant d'une violation de l'<ref-law>, le recourant juge excessive la durée de l'expulsion prononcée, dont il ne conteste pas le principe même. 3.1 L'<ref-law> dispose que le juge pourra expulser du territoire suisse, pour une durée de trois à quinze ans, tout étranger condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement. En cas de récidive, l'expulsion pourra être prononcée à vie. L'expulsion est à la fois une peine accessoire et une mesure de sûreté. Ce dernier aspect est prépondérant. Cependant, le caractère de peine accessoire que l'<ref-law> confère à l'expulsion exige que sa durée soit fixée conformément à l'<ref-law>, soit d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère de la sécurité publique n'en est pas éliminé pour autant. Il s'agit de faire la part du but répressif et du but de sécurité publique de cette sanction. En règle générale, il doit donc exister une certaine cohérence entre la durée de la peine principale et celle de l'expulsion judiciaire. Des exceptions à cette règle sont toutefois possibles, notamment lorsqu'un délinquant représente un risque important pour la sécurité publique. S'agissant de la mesure de la peine, l'autorité cantonale dispose d'un large pouvoir d'appréciation; le Tribunal fédéral n'intervient que si elle en a abusé (<ref-ruling> consid. 1 p. 108/109). 3.2 Le recourant a été condamné à une peine de réclusion de deux ans et à quinze ans d'expulsion du territoire suisse. Le recourant n'ayant pas d'antécédents, la durée de l'expulsion prononcée correspond à la durée légale maximale (art. 55 al. 1 1ère phrase CP). La Cour pénale l'a justifiée par la gravité de l'activité délictueuse et parce que le recourant n'entendait pas rester en Suisse, ayant déclaré aux débats vouloir économiser de l'argent pour rentrer chez lui (cf. jugement attaqué, p. 20). Il n'en reste pas moins que la durée de l'expulsion prononcée apparaît disproportionnée par rapport à la peine principale de deux ans de réclusion. La Cour pénale a abusé de son pouvoir d'appréciation. Le jugement attaqué doit dès lors être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'autorité cantonale à qui il incombera de fixer à nouveau la durée de l'expulsion. 3.2 Le recourant a été condamné à une peine de réclusion de deux ans et à quinze ans d'expulsion du territoire suisse. Le recourant n'ayant pas d'antécédents, la durée de l'expulsion prononcée correspond à la durée légale maximale (art. 55 al. 1 1ère phrase CP). La Cour pénale l'a justifiée par la gravité de l'activité délictueuse et parce que le recourant n'entendait pas rester en Suisse, ayant déclaré aux débats vouloir économiser de l'argent pour rentrer chez lui (cf. jugement attaqué, p. 20). Il n'en reste pas moins que la durée de l'expulsion prononcée apparaît disproportionnée par rapport à la peine principale de deux ans de réclusion. La Cour pénale a abusé de son pouvoir d'appréciation. Le jugement attaqué doit dès lors être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'autorité cantonale à qui il incombera de fixer à nouveau la durée de l'expulsion. 4. Le recourant soutient que son expulsion aurait dû être assortie du sursis. Le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour ce qui concerne la durée de l'expulsion (supra, consid. 3) ne rend pas sans objet la question du sursis à l'expulsion, laquelle continuera à se poser de manière identique. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 4.1 L'octroi ou le refus du sursis à l'expulsion dépend exclusivement des critères fixés à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3b p. 197). Ainsi, le juge pourra suspendre l'exécution de l'expulsion si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits (<ref-ruling> consid. 4a p. 111). La question de la protection de la sécurité publique par contre ne joue plus de rôle à ce stade. Elle n'intervient que pour la décision d'ordonner ou non l'expulsion (<ref-ruling> consid. 3b p. 197/198). Est seul déterminant, en vue de l'octroi ou du refus du sursis, le pronostic relatif au comportement futur du condamné en Suisse (<ref-ruling> consid. 4a p. 111). Pour décider si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, l'autorité cantonale doit se livrer à une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances, des antécédents, de la réputation et des faits symptomatiques du caractère de l'accusé. Dans ce cadre, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne peut donc intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si la décision attaquée ne repose pas sur les critères légaux ou si elle apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 3b p. 198). 4.2 Le recourant n'a pas d'antécédents judiciaires. L'expertise psychiatrique à laquelle il a été soumis fait état d'un risque de récidive en cas de circonstances concomitantes, principalement une frustration et une consommation excessive d'alcool. Le recourant a évoqué la possibilité de suivre une thérapie pour calmer son agressivité. Les experts psychiatres sont toutefois sceptiques sur les réelles chances de succès d'une telle prise en charge. Le recourant n'a pas manifesté de repentir. Selon les constatations cantonales, il n'a guère d'attaches avec la Suisse. Il n'est pas intégré dans ce pays et n'y a aucun avenir professionnel. Il a déclaré aux débats qu'il n'entendait pas rester en Suisse mais voulait économiser de l'argent pour rentrer chez lui. Il résulte de ce qui précède que rien ne permet de considérer que le recourant a assez de liens avec la Suisse et qu'il accordera à sa présence dans le pays une importance suffisante pour le dissuader de commettre de nouvelles infractions. La Cour pénale n'a pas excédé son large pouvoir d'appréciation en refusant le sursis. Le grief est infondé. Il résulte de ce qui précède que rien ne permet de considérer que le recourant a assez de liens avec la Suisse et qu'il accordera à sa présence dans le pays une importance suffisante pour le dissuader de commettre de nouvelles infractions. La Cour pénale n'a pas excédé son large pouvoir d'appréciation en refusant le sursis. Le grief est infondé. 5. Le recourant obtient gain de cause sur un point, mais succombe sur le reste de son argumentation. Il supportera donc un émolument judiciaire réduit (art. 278 al. 1 PPF) et une indemnité réduite sera versée à son mandataire à titre de dépens (art. 278 al. 3 PPF). Le recourant a sollicité l'assistance judiciaire. Cette requête est devenue sans objet dans la mesure où le pourvoi a été admis. Elle est rejetée pour le surplus car l'argumentation présentée apparaissait d'emblée vouée à l'échec (art. 152 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est partiellement admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision; pour le surplus, il est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le pourvoi est partiellement admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision; pour le surplus, il est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet. 3. Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge du recourant. 4. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'000 francs. 4. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'000 francs. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton du Valais et au Tribunal cantonal valaisan, Cour pénale II. Lausanne, le 13 février 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_011

Federation

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011681ff-67a1-4076-b441-bcdaf1a8ed38

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Plakanda AWI AG, Zürich, stellte am 13. Februar 2001 bei der Gemeinde Murten ein Gesuch (Reklamegesuch), auf einer Liegenschaft auf der südöstlichen Seite der Ryfstrasse in Murten (Art. 5552 des Grundbuches Murten, Ryf 78) einen freistehenden Plakatwerbeträger B 12 (130 x 284 cm) in den Boden des Vorplatzes einzubetonieren; der Träger, welcher auf beiden Seiten mit Reklametexten versehen werden soll, käme am westlichen Rand des Grundstücks an der Fahrbahn, ungefähr im rechten Winkel zu derselben, zu stehen. Auf der Liegenschaft befinden sich vier Garagen; von deren Vorplatz aus gelangt man Richtung Norden direkt auf die Ryfstrasse. Leicht versetzt gegenüber der fraglichen Liegenschaft, auf der nordwestlichen Seite der Ryfstrasse, befindet sich die Ausfahrt aus einem grossen Parking (Pantschau). Der Vize-Oberamtmann des Seebezirks lehnte das Reklamegesuch am 30. April 2001 unter Bezugnahme auf negative Gutachten der Gemeinde Murten und des Strassen- und Brückendepartements des Kantons Freiburg ab. Die Plakanda AWI AG erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit den Begehren, den Entscheid des Oberamtmanns aufzuheben und ihr die Bewilligung zur Einrichtung einer Plakatstelle gemäss Reklamegesuch zu erteilen, eventuell ihr eine Bewilligung zur Einrichtung einer kleiner dimensionierten Plakatstelle zu erteilen, subeventuell ihr die Bewilligung gemäss Hauptantrag oder Eventualantrag unter Auflage der Einhaltung der besonderen Bestimmungen während der Expo 02 zu erteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof, wies die Beschwerde am 19. März 2002 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof, wies die Beschwerde am 19. März 2002 ab. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Mai 2002 beantragt die Plakanda AWI AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. März 2002 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihr die Bewilligung für die Einrichtung einer Plakatanschlagstelle auf dem Grundstück Ryf 78 in Murten zu erteilen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen; das Strassen- und Brückendepartement stellt den Antrag, am Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. März 2002 festzuhalten. Der Vize-Oberamtmann des Seebezirks und der Gemeinderat von Murten haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesamt für Strassen führt in seiner Vernehmlassung vom 12. August 2002 aus, dass die umstrittene Strassenreklame am fraglichen Standort geeignet sei, die dem Verkehr zu widmende Aufmerksamkeit der Fahrenden zu vermindern, wodurch die Verkehrssicherheit gefährdet würde; einen förmlichen Antrag stellt es nicht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Bundesrecht, nämlich auf Art. 6 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) sowie auf Art. 95 ff. der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21), und stellt somit grundsätzlich eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung dar (Art. 97 OG in Verbindung mit <ref-law>). Er stammt von einer letztinstanzlichen kantonalen richterlichen Behörde (Art. 98 lit. g und 98a OG). Ausschlussgründe im Sinne von Art. 99 ff. OG liegen nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (Art. 103 lit. a OG). Auf die fristgerecht (Art. 106 Abs. 1 OG) erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten. 1.2 Gemäss Art. 104 OG kann die Beschwerdeführerin die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen (lit. a), ferner unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b), Letzteres aber, da eine richterliche Behörde als Vorinstanz geamtet hat, nur unter Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG; gemäss dieser Bestimmung ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsermittlung des Verwaltungsgerichts gebunden, soweit dieses den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe den Sachverhalt in im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG qualifiziert mangelhafter Weise festgestellt. Darauf wird nachfolgend im Zusammenhang mit der Prüfung der einzelnen Rechtsfragen näher eingegangen. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe den Sachverhalt in im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG qualifiziert mangelhafter Weise festgestellt. Darauf wird nachfolgend im Zusammenhang mit der Prüfung der einzelnen Rechtsfragen näher eingegangen. 2. 2.1 Gemäss <ref-law> sind im Bereich der für Motorfahrzeuge oder Fahrräder offenen Strassen Reklamen und Ankündigungen untersagt, die zur Verwechslung mit Signalen oder Markierungen Anlass geben oder sonst, namentlich durch Ablenkung der Strassenbenützer, die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können. Dieses Verbot impliziert ein Bewilligungsverfahren; gemäss Art. 100 Abs. 1 SSV bedarf das Anbringen und Ändern von Strassenreklamen der Bewilligung der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde. Als im Bereich der öffentlichen Strassen befindliche Reklamen gelten Strassenreklamen, die der Führer wahrnehmen kann (Art. 95 Abs. 2 SSV). Art. 96 Abs. 1 SSV präzisiert <ref-law>. Er untersagt Strassenreklamen, die die Verkehrssicherheit beeinträchtigen, mit Signalen oder Markierungen verwechselt werden oder durch ihre Ausgestaltung deren Wirkung herabsetzen könnten, und enthält in den lit. a bis h eine Aufzählung von Stellen, an welchen Reklamen nicht angebracht werden dürfen, bzw. von unerlaubten Ausgestaltungen von Reklamen. Die Aufzählung ist nicht abschliessend (Urteil 2A.249/2000 vom 14. Februar 2001, E. 3a, in: SJ 2001 I 529 S. 530 f.; Manfred Küng, Strassenreklamen im Verkehrs- und Baurecht unter besonderer Berücksichtigung der Bestimmungen und der Praxis in Stadt und Kanton Zürich, Bern 1991, S. 51). Die für die Erteilung der Bewilligung zum Anbringen einer Reklame zuständige Behörde hat denn auch in jedem Fall zu prüfen, ob die Reklame die Verkehrssicherheit beeinträchtigen würde; so kann eine Reklame gegebenenfalls bewilligt werden, selbst wenn sie unter einen der in Art. 96 Abs. 1 SSV genannten Tatbestände fällt, und umgekehrt darf die Bewilligung verweigert werden, selbst wenn keine der in der genannten Verordnungsbestimmung ausdrücklich erwähnten Konstellationen gegeben ist. 2.2 Der Begriff der möglichen Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der seinen Inhalt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie der Stellung im Gesetz und im Rechtssystem gewinnt. Der Behörde, die einen solchen Begriff anzuwenden hat, ist ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt. Das Bundesgericht prüft deshalb die Begriffsauslegung nur mit Zurückhaltung (<ref-ruling> E. 3a S. 341), insbesondere soweit örtliche oder technische Verhältnisse zu würdigen sind, worüber die lokalen Behörden in der Regel bessere Kenntnisse haben. Besondere Zurückhaltung ist geboten, wenn die entscheidenden Fragen der Rechtsanwendung mit der Frage der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung verflochten sind (<ref-ruling> E. 2 S. 265), was bei der Beurteilung von Belangen der Verkehrssicherheit im Zusammenhang mit dem Anbringen von Reklamen ausgeprägt der Fall ist. Grundsätzlich misst das Bundesgericht bei der Anwendung von <ref-law> bzw. von Art. 96 SSV dem Aspekt der Verkehrssicherheit unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens im Verhältnis zu wirtschaftlichen Interessen grosses Gewicht bei. Es bestätigt die Kantone in ihren Bemühungen, bei der Bewilligung von Reklamen eine strenge Praxis zu handhaben (s. dazu die umfassenden Darlegungen im erwähnten Urteil 2A.249/2000, E. 3b, SJ 2001 I 529 S. 531 f., mit Hinweisen). 2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet den angefochtenen Entscheid einerseits hinsichtlich der Beurteilung der Gefährdungssituation am geplanten Reklamestandort selber; andererseits beruft sie sich auf das Rechtsgleichheitsgebot unter Hinweis auf die Bewilligungspraxis auf dem Gebiet der Gemeinde Murten insgesamt. In beiderlei Hinsicht bemängelt sie die Sachverhaltsermittlung und rügt die rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts. 2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet den angefochtenen Entscheid einerseits hinsichtlich der Beurteilung der Gefährdungssituation am geplanten Reklamestandort selber; andererseits beruft sie sich auf das Rechtsgleichheitsgebot unter Hinweis auf die Bewilligungspraxis auf dem Gebiet der Gemeinde Murten insgesamt. In beiderlei Hinsicht bemängelt sie die Sachverhaltsermittlung und rügt die rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht zunächst vor, es habe den Sachverhalt im Hinblick auf die Würdigung der Verkehrssituation am Standort, wo die Reklame zu stehen kommen soll, offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt; es habe den beantragten Augenschein nicht durchgeführt und ohne Kenntnisse der lokalen Verhältnisse entschieden. Das Verwaltungsgericht stützte sich für seinen Entscheid auf umfangreiche und komplette Akten (Situationsplan, Bewilligungsunterlagen, Fotomontage des Standorts für den beantragten Reklameträger). Dass es sich über die Situation am fraglichen Standort in genügendem Masse ein Bild machen konnte, ergibt sich im Übrigen aus der detaillierten Beschreibung unter Buchstabe A des angefochtenen Entscheids. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Augenschein in massgeblicher Weise zusätzliche Erkenntnisse über die lokalen Verhältnisse hätte verschaffen können. Dass auf die Durchführung eines Augenscheins - in antizipierter Beweiswürdigung - verzichtet worden ist, lässt sich jedenfalls unter dem Gesichtspunkt von Art. 105 Abs. 2 OG nicht beanstanden. Die Beschwerdeführerin rügt aber auch, das Verwaltungsgericht habe aus den ihm tatsächlich vorliegenden Informationen (Fotomontage und Situationsplan) offensichtlich falsche tatsächliche Schlüsse gezogen. Soweit sie darauf hinweist, dass die Reklametafel für die aus dem Parkplatz Pantschau ausfahrenden Personen nur von der schmalen Stirnseite (ca. 8 cm) her sichtbar sei und keine Ablenkungsgefahr bewirke, trifft dies nicht vollständig zu, da nämlich die Einmündung aus dem Parkplatz nicht unmittelbar, sondern leicht versetzt gegenüber dem geplanten Reklamestandort liegt. Die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin stossen aber ohnehin ins Leere. Das Verwaltungsgericht hat die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit durch das Anbringen der Reklametafel nämlich offenkundig (s. E. 6c) ausschliesslich aus der Sicht der auf der Ryfstrasse selber zirkulierenden Verkehrsteilnehmer bejaht. Was die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht unter dem Titel Sachverhaltsermittlung vorträgt, bezieht sich auf die vom Bundesgericht (im Rahmen der vorne genannten Einschränkungen) frei zu prüfenden Rechtsfrage, ob das Verwaltungsgericht das diesbezügliche Gefahrenpotential richtig eingeschätzt habe; dass und inwiefern es im Hinblick darauf von offensichtlich falschen tatsächlichen Annahmen im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG ausgegangen sei, wird nicht dargelegt und ist nicht ersichtlich. 3.2 Der Standort, welchen die Beschwerdeführerin für das Anbringen des Reklameträgers gewählt hat, befindet sich bei der Ausfahrt aus einem Parking und damit nicht an einer eigentlichen Verzweigung (vgl. Art. 96 Abs. 1 lit. a SSV). Da die Aufzählung der Verordnung nicht abschliessend ist, kann das Aufstellen eines Reklameträgers aber auch an einer Einmündung (z.B. Parkplatzausfahrt) untersagt werden, wenn die Verhältnisse unübersichtlich sind und eine Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit zu befürchten ist. Das Verwaltungsgericht hat unwidersprochen und überzeugend festgehalten, dass die Ausfahrt aus dem fraglichen Parking rege benutzt wird. Dies setzt, auch wenn die aus dem Parking ausfahrenden Verkehrsteilnehmer keinen Vortritt haben, eine erhöhte Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer auf der Ryfstrasse selber voraus, in welche die Ausfahrt einmündet. Jegliche Ablenkung muss vermieden werden. Das Verwaltungsgericht hat erkannt, dass das Aufstellen des Reklameträgers am geplanten Ort angesichts der konkreten örtlichen Verhältnisse geeignet sei, die Aufmerksamkeit der auf der Strasse Fahrenden in ungebührlicher Weise abzulenken. Der Träger der freistehenden Strassenreklame soll ungefähr 1,5 Meter vom Fahrbandrand entfernt aufgestellt werden. Dies widerspricht der Vorschrift von Art. 97 Abs. 2 SSV, welcher innerorts für Strassenreklamen in dieser Grösse einen Mindestabstand von drei Metern vorschreibt. Eine Reklametafel der geplanten Grösse in unmittelbarer Nähe der Fahrbahn hat naturgemäss einen Ablenkungseffekt. Die Abstandsvorschrift ist jedenfalls grundsätzlich geeignet, die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit zu reduzieren (vgl. Küng, a.a.O., S. 107 f.). Eine Ausnahme von der Einhaltung dieser Vorschrift rechtfertigt sich gerade im vorliegenden Fall nicht: Die Akten, darunter die von der Beschwerdeführerin zu den Akten gegebene Fotomontage mit dem geplanten Reklameträger am vorgesehenen Ort, zeigen, dass die Reklametafel unmittelbar vor dem Garagenvorplatz (von vier Garagen) der Privatliegenschaft zu stehen käme und diesen in beträchtlichem Masse verdecken würde. Abgesehen davon, dass deswegen die aus dem Vorplatz wegfahrenden Fahrzeugführer keine freie Sicht auf die Fahrbahn hätten, beeinträchtigte die Installation den von Südwesten her kommenden Benutzern der Ryfstrasse die Sicht auf den Garagenvorplatz. Allein im Hinblick auf diese Vorplatzausfahrt erschiene die Ablehnung des Reklamegesuchs wohl bereits gestützt auf Art. 97 Abs. 2 SSV zulässig. Unter diesen Umständen liegt die Annahme auf der Hand, dass zumindest die von Südwesten her kommenden Verkehrsteilnehmer dem Geschehen an der gegenüber liegenden Ausfahrt aus dem Parking Pantschau nicht die notwendige Aufmerksamkeit widmen könnten. Die Verhältnisse wären damit insgesamt - bei der konkreten besonderen Konstellation gerade durch das Aufstellen des Reklameträgers selber - unübersichtlich. Die kantonalen Behörden haben Bundesrecht nicht verletzt, indem sie das Aufstellen eines Reklameträgers im beantragten Sinn untersagten. Der Träger der freistehenden Strassenreklame soll ungefähr 1,5 Meter vom Fahrbandrand entfernt aufgestellt werden. Dies widerspricht der Vorschrift von Art. 97 Abs. 2 SSV, welcher innerorts für Strassenreklamen in dieser Grösse einen Mindestabstand von drei Metern vorschreibt. Eine Reklametafel der geplanten Grösse in unmittelbarer Nähe der Fahrbahn hat naturgemäss einen Ablenkungseffekt. Die Abstandsvorschrift ist jedenfalls grundsätzlich geeignet, die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit zu reduzieren (vgl. Küng, a.a.O., S. 107 f.). Eine Ausnahme von der Einhaltung dieser Vorschrift rechtfertigt sich gerade im vorliegenden Fall nicht: Die Akten, darunter die von der Beschwerdeführerin zu den Akten gegebene Fotomontage mit dem geplanten Reklameträger am vorgesehenen Ort, zeigen, dass die Reklametafel unmittelbar vor dem Garagenvorplatz (von vier Garagen) der Privatliegenschaft zu stehen käme und diesen in beträchtlichem Masse verdecken würde. Abgesehen davon, dass deswegen die aus dem Vorplatz wegfahrenden Fahrzeugführer keine freie Sicht auf die Fahrbahn hätten, beeinträchtigte die Installation den von Südwesten her kommenden Benutzern der Ryfstrasse die Sicht auf den Garagenvorplatz. Allein im Hinblick auf diese Vorplatzausfahrt erschiene die Ablehnung des Reklamegesuchs wohl bereits gestützt auf Art. 97 Abs. 2 SSV zulässig. Unter diesen Umständen liegt die Annahme auf der Hand, dass zumindest die von Südwesten her kommenden Verkehrsteilnehmer dem Geschehen an der gegenüber liegenden Ausfahrt aus dem Parking Pantschau nicht die notwendige Aufmerksamkeit widmen könnten. Die Verhältnisse wären damit insgesamt - bei der konkreten besonderen Konstellation gerade durch das Aufstellen des Reklameträgers selber - unübersichtlich. Die kantonalen Behörden haben Bundesrecht nicht verletzt, indem sie das Aufstellen eines Reklameträgers im beantragten Sinn untersagten. 4. Die Beschwerdeführerin beruft sich, wie schon im kantonalen Verfahren, auf das Rechtsgleichheitsgebot. Sie wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe bezüglich der Handhabung der Bewilligungspraxis in Murten den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig abgeklärt. 4.1 Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, es seien an anderen Standorten Reklamebewilligungen in Verletzung von Bundesrecht erteilt worden. Vielmehr geht sie davon aus, dass verschiedene bewilligte Reklameträger mit einer grösseren oder zumindest gleich grossen potentiellen Gefährdung des Verkehrs verbunden seien wie die von ihr beantragte Plakatstelle, ohne aber bundesrechtswidrig zu sein. Damit wirft sie nicht die Frage eines allfälligen Anspruchs auf Gleichbehandlung im Unrecht auf. Nachdem nun aber der von ihr beantragte Reklameträger am hiefür vorgesehenen Standort nicht bewilligt werden muss bzw. kann, weil er mit <ref-law> bzw. Art. 95 ff. SSV nicht vereinbar ist, die Beschwerdeführerin aber die Rechtmässigkeit der übrigen Reklameträger letztlich nicht bestreitet, fragt sich, welche Tragweite ihrer Rechtsgleichheitsrüge überhaupt zukommen kann. Jedenfalls aber ist ausgeschlossen, dass das Verwaltungsgericht von sich aus sämtliche Standorte von Reklameträgern hätte berücksichtigen müssen. Angesichts der besonderen Natur der Rechtsgleichheitsrüge oblag es vielmehr der Beschwerdeführerin, im kantonalen Verfahren konkret diejenigen Sachverhalte aufzuzeigen, die die Behörden aus Rechtsgleichheitsgründen hätten dazu führen müssen, trotz allfälliger Gefährdung des Verkehrs auch in ihrem Falle dennoch eine Bewilligung zu erteilen. Die Beschwerdeführerin hat im Hinblick darauf eine Fotodokumentation über verschiedene bestehende und bewilligte Plakatwerbestellen in Murten erstellt, welche dem Verwaltungsgericht vorlag. Dieses war nicht gehalten, den auch im Hinblick auf die Rechtsgleichheitsrüge beantragten Augenschein vorzunehmen, soweit sich in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung sagen liess, dass ein Augenschein im Vergleich zu den Fotos für diese konkret beschriebenen Standorte keine massgeblichen Erkenntnisse bringen würde. Wie es sich damit verhält, ergibt sich aus der nachstehenden Erwägung. 4.2 Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid auf sämtliche sieben Plakatstandorte Bezug genommen, welche die Beschwerdeführerin erwähnt und wozu sie Fotos vorgelegt hat. Für einen Vergleich nicht berücksichtigt hat es die drei an Häuserfassaden angebrachten Reklamen. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Es liegt auf der Hand, dass eine nahe am Fahrbahnrand aufgestellte freistehende und sich unverkennbar an die Verkehrsteilnehmer richtende Reklametafel wesentlich mehr Aufmerksamkeit bei diesen erweckt als ein an einer Gebäudefläche angebrachtes Plakat. Auf diese Eigenheit von freistehenden Reklameträgern ist denn auch die Schaffung der Abstandsvorschrift von Art. 97 Abs. 2 SSV zurückzuführen. Was die übrigen vier Plakatstellen betrifft, liegen Unterschiede zum von der Beschwerdeführerin beantragten Reklameträger möglicherweise weniger klar auf der Hand. Die von der Beschwerdeführerin vorbereiteten Fotos lassen aber nicht darauf schliessen, dass einer dieser Reklameträger in gleicher Weise freistehend am Fahrbahnrand aufgestellt wurde wie der von ihr beantragte. Vor allem aber verdeckt keines der Vergleichsplakate unmittelbar die Ausfahrt aus einem Garagenvorplatz, wie dies der Fall wäre, wenn dem Gesuch der Beschwerdeführerin entsprochen würde. Dass ein Augenschein einen anderen Eindruck oder sonst zusätzliche Erkenntnisse hätte vermitteln können, ist nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht durfte daher ohne zusätzliche Beweisanordnung annehmen, dass auch das Rechtsgleichheitsgebot dem Reklameverbot nicht entgegenstand. Was die übrigen vier Plakatstellen betrifft, liegen Unterschiede zum von der Beschwerdeführerin beantragten Reklameträger möglicherweise weniger klar auf der Hand. Die von der Beschwerdeführerin vorbereiteten Fotos lassen aber nicht darauf schliessen, dass einer dieser Reklameträger in gleicher Weise freistehend am Fahrbahnrand aufgestellt wurde wie der von ihr beantragte. Vor allem aber verdeckt keines der Vergleichsplakate unmittelbar die Ausfahrt aus einem Garagenvorplatz, wie dies der Fall wäre, wenn dem Gesuch der Beschwerdeführerin entsprochen würde. Dass ein Augenschein einen anderen Eindruck oder sonst zusätzliche Erkenntnisse hätte vermitteln können, ist nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht durfte daher ohne zusätzliche Beweisanordnung annehmen, dass auch das Rechtsgleichheitsgebot dem Reklameverbot nicht entgegenstand. 5. Der angefochtene Entscheid ist in jeder Hinsicht bundesrechtskonform. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit unbegründet und abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Gemeinde Murten, dem Oberamtmann des Seebezirkes, dem Strassen- und Brückendepartement und dem Verwaltungsgericht, II. Verwaltungsgerichtshof, des Kantons Freiburg sowie dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Oktober 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['33dd01a8-9eed-4af5-9c28-a14c6be907f1', 'e5657ab8-e717-41ad-9683-35d5fbfbc4aa']

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0116dedc-e265-47f6-9142-466907264343

de

Sachverhalt: A. Am 20. März 2012 kam es zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen X._ und seinen Nachbarn A.Y._, B.Y._ und C.Y._, die sich zu diesem Zeitpunkt auf dem Treppenpodest vor ihrer Haustür aufhielten. Gemäss Anklage soll X._ sie dabei gegen ihren Willen vom Vorplatz des gemeinsam bewohnten Mehrfamilienhauses aus mit einer Videokamera gefilmt haben. B. Das Bezirksgericht Luzern verurteilte X._ am 11. Dezember 2012 wegen Verletzung des Privatbereichs durch ein Aufnahmegerät zu einer bedingten Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 60.-- bei einer Probezeit von 2 Jahren und zu einer Busse von Fr. 100.--. Seine Berufung wies das Kantonsgericht Luzern am 27. August 2013 ab. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 27. August 2013 sei aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der Verletzung des Privatbereichs durch ein Aufnahmegerät nach <ref-law> freizusprechen und die Sache sei zur Neuverlegung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht erteilte seiner Beschwerde am 29. November 2013 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. D. Die Oberstaatsanwaltschaft und das Kantonsgericht des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Danach macht sich strafbar, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt. 1.2. Nach Auffassung der Vorinstanz ist der Tatbestand erfüllt. Mit Verweis auf <ref-ruling> führt sie aus, durch <ref-law> sei auch der unmittelbar an ein Wohnhaus angrenzende Bereich geschützt und zwar unabhängig davon, ob dieser im Sinne von <ref-law> umfriedet sei oder nicht und ob er bei Vorliegen einer Umfriedung ohne Mühe oder erst nach Überwindung des physischen Hindernisses einsehbar sei. Zum Privatbereich im engeren Sinne gehöre nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspiele. Zu dieser zähle insbesondere der Bereich direkt vor der Haustüre eines Wohnhauses. Die Beschwerdegegner hätten sich im Tatzeitpunkt auf dem Treppenpodest vor ihrer Haustüre und damit im von <ref-law> geschützten Bereich aufgehalten. Indem der Beschwerdeführer sie dort ohne ihre Einwilligung gefilmt habe, habe er den Tatbestand nach <ref-law> erfüllt (Urteil, S. 7 f.). 1.3. Die Vorinstanz gibt die bundesgerichtliche Rechtsprechung korrekt wieder. Allerdings übersieht sie, dass sich der vorliegende Sachverhalt von jenem in <ref-ruling> wesentlich unterscheidet. Während es dort um den unmittelbaren Eingangsbereich eines Einfamilienhauses mit eigenem Garten gegangen war, spielte sich das Geschehen hier auf dem Vorplatz und Treppenpodest eines Mehrfamilienhauses ab, das der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegner 2-4 gemeinsam bewohnen. Dabei handelt es sich um einen Bereich der Liegenschaft, der von beiden Wohnparteien gleichermassen genutzt wird und an dem diese je kein ausschliessliches Hausrecht besitzen. Entsprechend geniesst im Innenverhältnis zwischen den Hausbewohnern an den genannten Orten niemand denselben Schutz seiner Privatsphäre, wie dies in der eigenen Wohnung oder eben im nahen Eingangsbereich eines Einfamilienhauses der Fall wäre, an dem einer Partei das alleinige Hausrecht zusteht. Folglich können die Beschwerdegegner 2-4 dem Beschwerdeführer gegenüber nicht geltend machen, sie hätten sich auf dem Treppenpodest in ihrem Privatbereich befunden. Damit fehlt es an einem objektiven Tatbestandselement von <ref-law>. 1.4. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit sind die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zu prüfen. 2. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton Luzern hat dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Damit wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Praxisgemäss ist die Parteientschädigung dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom 27. August 2013 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Luzern hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Markus Bachmann, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. November 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['76602efb-3d98-4a62-9364-2432b667fd12']

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01177b92-e272-4294-81a3-033942537ebf

de

Sachverhalt: A. Die Baugenossenschaft Vitznau ist Eigentümerin der Parzellen Gbbl. Nrn. 56 und 57 in Vitznau; das Gelände liegt in der 3-geschossigen Wohnzone (W3). Die Baugenossenschaft will auf diesen Grundstücken ein Mehrfamilienhaus mit Autoeinstellhalle realisieren (sog. Projekt "Holzfallen"). Dagegen erhob unter anderen Tony Zimmermann, Eigentümer der benachbarten Grundstücke Gbbl. Nrn. 60, 62 und 65, Einsprache. Mit Entscheid vom 8. Januar 2013 erteilte der Gemeinderat Vitznau der Baugenossenschaft die Baubewilligung unter diversen Nebenbestimmungen und wies die Einsprachen ab. Die von Tony Zimmermann gegen die Baubewilligung geführte Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern gut und hob die Baubewilligung auf. Das Gericht stellte fest, das Bauvorhaben bedürfe einer Ausnützungs-Übertragung, welche sich die Bauherrschaft von der Korporationsgemeinde Vitznau, der Eigentümerin des Grundstücks Gbbl. Nr. 53, erst noch verschaffen müsse. Am 24. Januar 2013 fand eine ausserordentliche Versammlung der Korporationsgemeinde statt. Traktandiert waren unter anderem die Ausnützungs-Übertragung ab Grundstück Gbbl. Nr. 53 zugunsten der Baugrundstücke Gbbl. Nrn. 56 und 57 sowie die Genehmigung des entsprechenden Dienstbarkeitsvertrags. Der Vorstand der Korporationsgemeinde befürwortete das Geschäft. An der Versammlung stellte Guido Zimmermann, der Bruder von Tony Zimmermann, den Antrag, dass alle Mitglieder des Korporationsrats, welche für die Baugenossenschaft Vitznau tätig sind oder es einmal waren, in den Ausstand treten müssten. Dieser Antrag wurde mit 35 Nein- gegen 12 Ja-Stimmen abgelehnt. Nach einer inhaltlichen Diskussion über die Ausnützungs-Übertragung und den Dienstbarkeitsvertrag wurde das Geschäft mit 38 gegen 12 Stimmen angenommen. Gegen diesen Beschluss reichte Tony Zimmermann beim Regierungsrat des Kantons Luzern eine Stimmrechts- und Gemeindebeschwerde ein. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Die von Tony Zimmermann gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Urteil vom 17. Februar 2014 ab. B. Mit Eingabe vom 19. März 2014 führt Tony Zimmermann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts und des Beschlusses der Korporationsgemeindeversammlung Vitznau vom 24. Januar 2013. Eventualiter sei festzustellen, dass der Beschluss der Korporationsgemeindeversammlung eine Verfassungsverletzung beinhalte. Mit Verfügung vom 11. April 2014 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab. Der Regierungsrat verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Das Kantonsgericht stellt Antrag auf Beschwerdeabweisung. Die Korporationsgemeinde Vitznau beantragt in der Hauptsache, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hält in einer weiteren Eingabe an seinem Standpunkt und an seinen Anträgen fest.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde nach <ref-law> kann die Verletzung von politischen Rechten beim Bundesgericht geltend gemacht werden. Von der Beschwerde werden sowohl eidgenössische als auch kantonale und kommunale Stimmrechtssachen erfasst (vgl. <ref-law>). Angefochten ist vorliegend ein kantonal letztinstanzlicher Akt in einer kommunalen Stimmrechtssache. Der Beschwerdeführer ist in der Korporationsgemeinde Vitznau stimmberechtigt und hat an der Versammlung vom 24. Januar 2013 teilgenommen; er ist damit zur Beschwerde legitimiert (vgl. <ref-law>). Da allerdings im vorliegenden Fall ein Gestaltungsbegehren auf Aufhebung der beanstandeten Abstimmung vorliegt und zulässig ist, verfügt der Beschwerdeführer nicht über ein schutzwürdiges Interesse an der formellen Feststellung einer allfälligen Verfahrensverletzung. Auf das subsidiär erhobene Feststellungsbegehren kann daher nicht eingetreten werden (vgl. Urteil 1C_641/2013 vom 24. März 2014 E. 1.4). 2. 2.1. Der Beschwerdeführer beanstandete in den kantonalen Verfahren zur Hauptsache die Nichteinhaltung der Regeln über den Ausstand. Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil (ebenfalls) zum Schluss gekommen, Paul Zimmermann als Korporationsrat (Säckelmeister) und Markus Erb als Korporationsschreiber der Korporationsgemeinde Vitznau hätten in den Ausstand treten müssen. Die Vorinstanz hat ausgeführt, Paul Zimmermann sei in besonderer Weise mit der Baugenossenschaft verbunden. Von 1994 bis zu seinem Austritt aus dem Vorstand der Genossenschaft am 28. Mai 2011 sei er in seiner Funktion als Partner des ortsansässigen Architekturbüros die "treibende Kraft" der Baugenossenschaft gewesen, was etwa darin zum Ausdruck komme, dass er seit seinem formellen Austritt aus dem Vorstand deren "Ehrenpräsident" sei. Sein Architekturbüro habe von der Baugenossenschaft den Auftrag zur Planung und Realisierung des in Frage stehenden Bauprojekts "Holzfallen" (Mehrfamilienhaus mit Einstellhalle) erhalten. Paul Zimmermann habe folglich offenkundig ein eigenes Interessen am Zustandekommen des Vertrags. Trotzdem habe er an der Korporationsgemeindeversammlung vom 24. Januar 2013 über das Geschäft informiert. Dies stelle zweifellos eine Verletzung der Ausstandsregeln dar. Auch der Korporationsschreiber Markus Erb habe als Verwalter der Baugenossenschaft ein persönliches Interesse am Ausgang der Abstimmung gehabt und hätte daher von sich aus in den Ausstand treten müssen. Daran ändere nichts, dass Markus Erb an der Versammlung das Wort nicht ergriffen und korrekt protokolliert habe. Die Vorinstanz hat weiter erwogen, dieser Verfahrensmangel habe sich indes nicht entscheidend auf das Ergebnis des Beschlusses ausgewirkt. Aus dem Protokoll der Korporationsgemeindeversammlung vom 24. Januar 2013 ergebe sich, dass über den Ausstands-Antrag diskutiert und insbesondere die angeblich engen Verflechtungen von Paul Zimmermann mit der Baugenossenschaft in aller Deutlichkeit thematisiert worden seien. Aufgrund der kleinräumigen dörflichen Verhältnisse sei zudem davon auszugehen, dass die Korporationsbürger und -bürgerinnen auch darum gewusst hätten, dass Paul Zimmermann mit seinem Architekturbüro die "treibende Kraft" hinter der Baugenossenschaft gewesen sei. Dennoch hätten die Stimmberechtigten den Ausstands-Antrag mit 35 gegen 12 Stimmen klar abgewiesen. An der Versammlung sei alsdann über die Übertragung der Ausnützung und die Einräumung einer Dienstbarkeit gesprochen und eine Debatte über die Höhe der vereinbarten Entschädigungen geführt worden. In der Schlussabstimmung sei das Geschäft schliesslich mit 38 zu 12 Stimmen sehr deutlich angenommen worden. Aufgrund dieses klaren Abstimmungsresultats könne ausgeschlossen werden, dass die Verletzung der Ausstandspflichten das Ergebnis beeinflusst haben könnte. 2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, es handle sich im zu beurteilenden Fall um eine massive Verletzung der Ausstands- und Informationspflichten. Ein solch schwerer Verfahrensverstoss bzw. ein derart gravierender Mangel des Abstimmungsverfahrens müsse unbesehen des nachweisbaren Einflusses auf das Ergebnis zur Aufhebung der Abstimmung führen. 2.3. Die in <ref-law> als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (<ref-ruling> E. 6.2 S. 13 f.; <ref-ruling> E. 6.2 S. 82; <ref-ruling> E. 2 S. 293; je mit Hinweisen). Aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten Verletzung der Regeln über den Ausstand ist die Abstimmung über die Ausnützungs-Übertragung an der Korporationsgemeindeversammlung vom 24. Januar 2013 mit einem Mangel behaftet. Stellt das Bundesgericht im Vorfeld einer Abstimmung oder bei deren Durchführung Mängel fest, so hebt es den Urnengang nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Der Beschwerdeführer muss in einem solchen Fall allerdings nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Infolge der fehlenden ziffernmässigen Feststellbarkeit der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen, ob der gerügte Mangel das Abstimmungsergebnis beeinflusst haben könnte. Dabei ist insbesondere die Grösse des Stimmenunterschieds, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der Abstimmung zu berücksichtigen. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden (BGE <ref-ruling> E. 4.7.2 S. 78 f.; <ref-ruling> E. 4.4 S. 301; <ref-ruling> E. 3.3 S. 110; <ref-ruling> E. 3.4 S. 296; je mit Hinweisen). Beschlüsse, die in Verletzung der Ausstandspflicht zustande gekommen sind, sind nach dem Gesagten auf Beschwerde hin aufzuheben, wenn der Mangel den Beschluss entscheidend hat beeinflussen können (Ueli Friederich, Gemeinderecht, in: Markus Müller / Reto Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 206 mit Hinweisen). 2.4. Die Vorinstanzen haben willkürfrei festgestellt, aufgrund der kleinräumigen dörflichen Verhältnisse sei davon auszugehen, dass die Korporationsbürger und -bürgerinnen um die Rolle des Architekturbüros von Paul Zimmermann gewusst hätten (vgl. Entscheid des Regierungsrats vom 5. Juli 2013 E. 9 und angefochtenes Urteil insb. E. 5.2.2). Alsdann wurde anlässlich der Korporationsgemeindeversammlung offen über die Ausstandsthematik debattiert, sodass keine verdeckte Einflussnahme vorliegt. In der Sache selbst bildeten die umstrittenen Fragen der Höhe der einmaligen Entschädigung für die Übertragung der Ausnützung und der Höhe der jährlichen Entschädigung für die Einräumung der Dienstbarkeit Gegenstand von Diskussionen. Der Beschwerdeführer legt insoweit nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, dass Paul Zimmermann und/oder der Korporationsgemeinderat falsch oder unsachlich informiert hätten. Es sind mithin keine gravierenden Fehlinformationen ersichtlich, die das Abstimmungsergebnis wesentlich beeinflusst bzw. verfälscht haben könnten. In Würdigung der gesamten Umstände stellt die Verletzung der Ausstandspflichten im zu beurteilenden Fall keinen sehr gravierenden Mangel dar. Entscheidend hinzu kommt, dass die Vorlage mit 38 Ja-Stimmen gegen 12 Nein-Stimmen überaus deutlich angenommen wurde. Damit erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Verfahrensmangel anders ausgefallen wäre, das heisst, dass die Vorlage von einer Mehrheit der Stimmberechtigten abgelehnt worden wäre, als derart gering, dass sie nicht ernsthaft in Betracht fällt. Von der Aufhebung der Abstimmung kann deshalb abgesehen werden. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Regierungsrat des Kantons Luzern und dem Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. August 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Stohner

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['7f4db240-a231-4f46-9d49-8fd79278cb8e', 'be5ea574-257d-4fbc-839a-0e4b6e3c1aa4', '15f4b68a-1862-4738-a289-0f0e69b0bb2b', 'be5ea574-257d-4fbc-839a-0e4b6e3c1aa4', '15f4b68a-1862-4738-a289-0f0e69b0bb2b', '0073c0fa-566d-4e10-b9f6-f845b5098d18', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491']

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fr

Faits: A. Statuant le 11 juillet 2008 sur requête de mesures protectrices de l'union conjugale de l'épouse, la Juge civile du Tribunal de première instance du canton du Jura a organisé la vie séparée de la famille X._; elle a par ailleurs mis les parties au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite. B. Le 10 juillet précédent, X._ avait déposé une requête de mesures préliminaires et provisoires tendant en particulier à faire interdiction à sa femme de quitter la Suisse avec les enfants et à dire et constater qu'il pourra exercer son droit de visite durant deux semaines pendant les vacances scolaires d'été conformément à la convention partielle de séparation du 9 mai 2008. Il a en outre sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire. Par ordonnance de mesures préliminaires du 11 juillet 2008, la juge civile a notamment statué sur le droit de visite litigieux. Dans leurs déterminations respectives des 5 et 18 août 2008 sur la requête de mesures provisoires, les parties ont constaté qu'au vu de l'ordonnance précitée à laquelle elles s'étaient conformées, la procédure de mesures provisoires était devenue sans objet. L'épouse a en outre requis l'assistance judiciaire. Par jugement du 21 août 2008, la juge civile a constaté que la procédure concernant le droit de visite était devenue sans objet, l'a rayée du rôle et a rejeté les demandes d'assistance judiciaire déposées les 11 (recte 10) juillet et 5 août 2008. Le 30 septembre 2008, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement et l'a condamné à supporter ses propres frais judiciaires par 200 fr. Elle a admis, sans frais, celui de dame X._ qu'elle a par ailleurs mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, lui désignant un mandataire d'office, dont elle a arrêté à 430 fr. 70 les honoraires récupérables auprès de l'Etat. C. Contre cet arrêt, X._ interjette un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, concluant à l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure cantonale de mesures préliminaires et provisoires. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral. Des réponses n'ont pas été requises.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 117 et les arrêts cités). 1.1 Le refus de l'assistance judiciaire est une décision incidente susceptible de causer un dommage irréparable (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 131). La voie du recours contre une telle décision est déterminée par le litige principal. Dès lors que la cause pour laquelle l'assistance judiciaire est requise se rapporte à une procédure de mesures provisoires concernant des relations personnelles, c'est-à-dire à une affaire civile non pécuniaire (<ref-law>), le recours en matière civile est recevable indépendamment de la question de la valeur litigieuse. Il en résulte que le recours constitutionnel est fermé (<ref-law>); l'écriture du recourant sera toutefois traitée comme recours en matière civile, dans la mesure où elle en remplit les conditions de recevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 382; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 399). Le recours a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 45 al. 1 LTF) contre une décision prise par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). 1.2 Contrairement au recours de droit public (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 131 in fine ss; <ref-ruling> consid. 2c p. 5), les recours unifiés des <ref-law> ne sont pas purement cassatoires (<ref-law>). Les conclusions du recourant tendant à ce qu'il soit mis au bénéfice de l'assistance judiciaire dans la procédure cantonale de mesures préliminaires et provisoires sont donc en principe recevables. 2. L'autorité cantonale a confirmé la décision de la juge civile de refuser au recourant l'assistance judiciaire pour la procédure de mesures préliminaires et provisoires en se fondant notamment sur l'art. 29 al. 3 Cst. et la jurisprudence y relative ainsi que sur l'art. 76 al. 1 du Code de procédure civile de la république et canton du Jura du 9 novembre 1978 (CPC/JU; RS/JU 271.1), pour le motif que le requérant n'était pas indigent. 2.1 Comme le relève le recourant, l'<ref-law>/JU n'offre pas de garanties plus étendues que l'art. 29 al. 3 Cst. (cf. arrêt 4P.180/1996 du 28 août 1996, consid. 2b). C'est dès lors à la lumière des principes déduits de cette dernière norme qu'il convient d'examiner le mérite du présent recours. En vertu de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite; elle a droit aussi à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Le Tribunal fédéral vérifie librement le respect de cette disposition, mais il ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire les constatations de fait de l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 14; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 133). 2.2 Selon le recourant, l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire en refusant de retenir que le voyage effectué en été 2008 en République dominicaine lui avait été offert par un ami. 2.2.1 En instance cantonale, le recourant avait exposé que, contrairement à ce que soutenait la juge civile, il avait transmis les informations relatives à la prise en charge de son voyage en République dominicaine. Comme le prouvait l'attestation produite, il n'avait pas eu à assumer personnellement les frais liés à cette semaine de vacances, lesquels avaient été payés par un ami. Les juges cantonaux ont considéré qu'une telle opération n'était pas usuelle, car il n'était pas dans le cours normal des choses qu'un tiers paie les vacances de son ami. Le recourant n'avait en outre fourni aucun renseignement concernant la réalité du versement ni du paiement à l'agence par un tiers; il n'avait par ailleurs pas apporté la preuve des services qui auraient été rendus par son ami. 2.2.2 Cette appréciation des preuves résiste au grief d'arbitraire. Le recourant ne conteste pas qu'il n'est pas usuel de se faire offrir un voyage par un ami. Il se contente de prétendre qu'il est dans le cours ordinaire des choses de prendre des vacances en été, qui plus est lorsqu'elles sont offertes. Dans un contexte jugé inhabituel, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir recherché s'il n'y avait pas d'autres éléments clairs et indiscutables - telles la preuve de la réalité du paiement à l'agence par le tiers ou la nature des services que celui-ci rendait régulièrement au recourant - de nature à corroborer les pièces produites en appel, lesquelles ne consistaient qu'en une déclaration de l'ami et une confirmation de voyage. Or, l'autorité cantonale a constaté qu'aucune preuve n'avait été fournie à cet égard, ce que le recourant ne remet pas en question (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). Dans de telles circonstances, il n'était pas insoutenable de retenir que le voyage du recourant n'apparaissait pas comme un cadeau. 2.3 Dans un second grief, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir nié son indigence. 2.3.1 Selon la jurisprudence, une personne est indigente lorsqu'elle ne dispose pas des moyens lui permettant d'assumer les frais de procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (<ref-ruling> consid. 3b p. 205 et les arrêts cités). 2.3.2 En l'espèce, il est constant que le recourant a passé, du 30 juin au 7 juillet 2008, des vacances en République dominicaine, lesquelles se sont élevées, de son propre aveu, à environ 1'334 fr. 55. Il n'est en revanche pas établi que ce séjour lui ait été offert, en cadeau, par un ami (cf. supra, consid. 2.2). On doit donc considérer que le recourant a disposé des moyens nécessaires pour couvrir les frais de ce voyage. Dans de telles circonstances, l'autorité cantonale pouvait, sans violer l'art. 29 al. 3 Cst., considérer que le recourant n'était pas indigent, soit qu'il disposait des ressources lui permettant de subvenir, sans se priver du nécessaire, aux frais de la procédure - au demeurant brève - de mesures préliminaires et provisoires introduite le 10 juillet 2008. 3. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires seront supportés par le recourant qui succombe (<ref-law>). Comme le recours était d'emblée voué à l'échec, l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral doit être refusée (art. 64 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au recourant et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura. Lausanne, le 31 mars 2009 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Hohl Jordan

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1944 geborene B._ ist gelernter Mechaniker und arbeitete in der seinem Bruder gehörenden X._ AG. Nach dessen Tod wurde er Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer der Gesellschaft. Diese beschäftigt ausser ihm zwei bis drei Arbeitnehmer. Am 8. März 2004 meldete er sich wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Laut Bericht des Dr. med. R._, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 21. März 2004 leidet er an einem chronischen lumbovertebragenen Schmerzsyndrom sowie an einer leichten reaktiven depressiven Störung und ist nach einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ab 15. bis 26. September 2003 seit dem 27. September 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zog die Buchhaltungsunterlagen der X._ AG bei und ordnete eine Abklärung der Verhältnisse im Betrieb an, welche am 18. November 2004 stattfand. Gestützt auf die Angaben im Abklärungsbericht vom 16. Februar 2005, wonach der Tätigkeitsbereich von B._ zu 20 % aus Betriebsführungsaufgaben, zu 40 % aus körperlich leichten sowie zu 40 % aus körperlich schweren Arbeiten besteht und der Versicherte in der Betriebsführung sowie den körperlich leichten Arbeiten nicht erheblich beeinträchtigt ist, körperlich schwere Arbeiten dagegen nicht mehr zu verrichten vermag, setzte sie den Invaliditätsgrad nach der ausserordentlichen Bemessungsmethode auf 36 % fest. Mangels einer anspruchsbegründenden Invalidität lehnte sie die Ausrichtung einer Rente mit Verfügung vom 22. März 2005 ab. Die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher B._ eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend machte und einen neuen Arztbericht in Aussicht stellte, wies sie mit Entscheid vom 28. Juli 2005 ab. A. Der 1944 geborene B._ ist gelernter Mechaniker und arbeitete in der seinem Bruder gehörenden X._ AG. Nach dessen Tod wurde er Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer der Gesellschaft. Diese beschäftigt ausser ihm zwei bis drei Arbeitnehmer. Am 8. März 2004 meldete er sich wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Laut Bericht des Dr. med. R._, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 21. März 2004 leidet er an einem chronischen lumbovertebragenen Schmerzsyndrom sowie an einer leichten reaktiven depressiven Störung und ist nach einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ab 15. bis 26. September 2003 seit dem 27. September 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zog die Buchhaltungsunterlagen der X._ AG bei und ordnete eine Abklärung der Verhältnisse im Betrieb an, welche am 18. November 2004 stattfand. Gestützt auf die Angaben im Abklärungsbericht vom 16. Februar 2005, wonach der Tätigkeitsbereich von B._ zu 20 % aus Betriebsführungsaufgaben, zu 40 % aus körperlich leichten sowie zu 40 % aus körperlich schweren Arbeiten besteht und der Versicherte in der Betriebsführung sowie den körperlich leichten Arbeiten nicht erheblich beeinträchtigt ist, körperlich schwere Arbeiten dagegen nicht mehr zu verrichten vermag, setzte sie den Invaliditätsgrad nach der ausserordentlichen Bemessungsmethode auf 36 % fest. Mangels einer anspruchsbegründenden Invalidität lehnte sie die Ausrichtung einer Rente mit Verfügung vom 22. März 2005 ab. Die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher B._ eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend machte und einen neuen Arztbericht in Aussicht stellte, wies sie mit Entscheid vom 28. Juli 2005 ab. B. B._ beschwerte sich gegen den Einspracheentscheid und beantragte, es sei ihm eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Zur Begründung brachte er vor, die Invalidität sei nach der ordentlichen Bemessungsmethode mittels Einkommensvergleichs zu bemessen, was zu einem Invaliditätsgrad von 61,41 % führe. Anspruch auf eine halbe Rente bestehe auch bei Anwendung der ausserordentlichen Bemessungsmethode, weil die IV-Stelle von unzutreffenden Annahmen ausgehe. Des Weiteren rügte er, die Verwaltung habe es unterlassen, die geltend gemachte Verschlechterung des Gesundheitszustandes näher abzuklären. Mit Entscheid vom 3. Mai 2006 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde ab. Mit Entscheid vom 3. Mai 2006 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde ab. C. B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihm mindestens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung (und Neubeurteilung) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die IV-Stelle beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im angefochtenen Entscheid werden die für den Rentenanspruch in der Invalidenversicherung (<ref-law> in der ab 1. Januar 2004 gültigen Fassung) und die für die Invaliditätsbemessung nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) geltenden Bestimmungen zutreffend dargelegt. Das Gleiche gilt hinsichtlich der vorinstanzlichen Ausführungen zur ausserordentlichen Bemessungsmethode, wenn sich die für den Einkommensvergleich massgebenden hypothetischen Einkommen insbesondere bei Selbstständigerwerbenden nicht zuverlässig feststellen lassen (<ref-ruling> ff.). Darauf wird verwiesen. 1. Im angefochtenen Entscheid werden die für den Rentenanspruch in der Invalidenversicherung (<ref-law> in der ab 1. Januar 2004 gültigen Fassung) und die für die Invaliditätsbemessung nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) geltenden Bestimmungen zutreffend dargelegt. Das Gleiche gilt hinsichtlich der vorinstanzlichen Ausführungen zur ausserordentlichen Bemessungsmethode, wenn sich die für den Einkommensvergleich massgebenden hypothetischen Einkommen insbesondere bei Selbstständigerwerbenden nicht zuverlässig feststellen lassen (<ref-ruling> ff.). Darauf wird verwiesen. 2. Der Vorinstanz ist weiter darin beizupflichten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner wirtschaftlichen Stellung im Betrieb als Selbstständigerwerbender zu qualifizieren ist, weshalb für die Invaliditätsbemessung grundsätzlich die Geschäftsergebnisse vor und nach Eintritt des Versicherungsfalles massgebend sind. Diese bilden indessen keine zuverlässige Grundlage für die Invaliditätsschätzung, weil mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden muss, dass sie durch invaliditätsfremde Gründe beeinflusst wurden. Abgesehen davon, dass nach den Abklärungen an Ort und Stelle der Umsatz aus konjunkturellen Gründen stark schwankend war, bestätigte der Beschwerdeführer, dass er auch aus persönlichen Gründen (Eheprobleme) und altershalber die Tätigkeit reduziert habe. Unter diesen Umständen ist eine zuverlässige Schätzung der Vergleichseinkommen nicht möglich, weshalb der Invaliditätsgrad im ausserordentlichen Verfahren festgelegt werden muss (<ref-ruling> Erw. 2). An der im kantonalen Verfahren vertretenen gegenteiligen Auffassung hält der Beschwerdeführer zu Recht nicht fest. 2. Der Vorinstanz ist weiter darin beizupflichten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner wirtschaftlichen Stellung im Betrieb als Selbstständigerwerbender zu qualifizieren ist, weshalb für die Invaliditätsbemessung grundsätzlich die Geschäftsergebnisse vor und nach Eintritt des Versicherungsfalles massgebend sind. Diese bilden indessen keine zuverlässige Grundlage für die Invaliditätsschätzung, weil mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden muss, dass sie durch invaliditätsfremde Gründe beeinflusst wurden. Abgesehen davon, dass nach den Abklärungen an Ort und Stelle der Umsatz aus konjunkturellen Gründen stark schwankend war, bestätigte der Beschwerdeführer, dass er auch aus persönlichen Gründen (Eheprobleme) und altershalber die Tätigkeit reduziert habe. Unter diesen Umständen ist eine zuverlässige Schätzung der Vergleichseinkommen nicht möglich, weshalb der Invaliditätsgrad im ausserordentlichen Verfahren festgelegt werden muss (<ref-ruling> Erw. 2). An der im kantonalen Verfahren vertretenen gegenteiligen Auffassung hält der Beschwerdeführer zu Recht nicht fest. 3. 3.1 Nach den Angaben des behandelnden Arztes Dr. med. R._ vom 21. März 2004 leidet der Beschwerdeführer an einem chronischen lumbovertebragenen Schmerzsyndrom sowie an einer leichten reaktiven depressiven Störung und ist nach vorangegangener voller Arbeitsunfähigkeit seit dem 27. September 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. Für körperlich schwere Tätigkeiten ist er vollständig arbeitsunfähig. Zumutbar sind ihm körperlich leichtere Tätigkeiten, wie eine Bürotätigkeit, wobei auf eine wechselnde Sitzposition zu achten ist; bei erhöhter Arbeitsfläche sind ihm teilweise auch stehende Tätigkeiten zumutbar. Zur Frage nach möglichen Eingliederungsmassnahmen am bisherigen Arbeitsplatz führt Dr. med. R._ aus, er könne dazu keine genauen Angaben machen, da er auf die Auskunft des Patienten angewiesen sei und dessen bisherige Tätigkeit zu 50 % aus körperlicher Arbeit und zu 50 % aus Bürotätigkeit bestanden habe. Die von der IV-Stelle angeordnete Abklärung an Ort und Stelle ergab, dass der Beschwerdeführer zu 20 % mit der Betriebsführung (Verhandeln mit Kunden, Offert- und Rechnungswesen, Personalführung etc.), zu 40 % mit leichteren Arbeiten (Vorbereitungs- und Kontrollarbeiten, Überwachung der Maschinen, Bearbeitung von Gegenständen bis zu 20 kg) und zu weiteren 40 % mit körperlich schweren Arbeiten (Bearbeitung von Gegenständen von mehr als 20 kg) beschäftigt war. Die Aufgaben der Betriebsführung, welche sich aus invaliditätsfremden Gründen etwas verringert haben (weniger persönliche Kundenkontakte, weniger Werbung), vermag er nach wie vor zu verrichten. Auch die leichten Arbeiten sind ihm grundsätzlich möglich, wobei er seinen Angaben zufolge nach zwei Stunden jeweils eine Pause einlegen muss. Die schweren Arbeiten führt er nicht mehr aus, weil sie zu einer sofortigen Schmerzverstärkung führen. Sie werden von den Angestellten erledigt. Gestützt auf diese Angaben wird im Abklärungsbericht vom 16. Februar 2005 von einer vollen Arbeitsfähigkeit in der Betriebsführung und bei den körperlich leichten Arbeiten sowie einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit bei den körperlich schweren Arbeiten ausgegangen. 3.2 Der Beschwerdeführer erachtet die vorgenommenen Abklärungen als mangelhaft und rügt, die Verwaltung habe es unterlassen, die geltend gemachte Verschlechterung des Gesundheitszustandes in der Zeit nach der Abklärung vom 18. November 2004 näher zu prüfen. Diesbezüglich geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer in der Einsprache vom 12. April 2005 vorgebracht hatte, sein Zustand habe sich "in der Zwischenzeit verschlechtert" und es werde "eine neue Analyse erfolgen". Mit Schreiben vom 4. Mai 2005 forderte ihn die IV-Stelle auf, entsprechende Unterlagen (Untersuchungsergebnisse, Arztzeugnisse etc.) nachzureichen, worauf sich der Versicherte am 24. Juni 2005 in dem Sinne vernehmen liess, nach Rücksprache mit Dr. med. R._ vom 20. Juni 2005 verlange er eine Überprüfung der Abklärungsergebnisse und ersuche die IV-Stelle, beim behandelnden Arzt einen neuen Bericht einzufordern. Im Einspracheentscheid vom 28. Juli 2005 hielt die IV-Stelle fest, bis zum heutigen Zeitpunkt habe der Einsprecher keine neuen Unterlagen eingereicht, weshalb kein Anlass bestehe, vom Abklärungsbericht abzuweichen. Eine allfällige Verschlechterung könne er mittels entsprechender Belege der IV-Stelle melden, welche den Anspruch alsdann neu prüfen werde. Mit dieser Feststellung durfte sich die Verwaltung nicht begnügen, nachdem der Versicherte eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes bereits für die Zeit vor Erlass der angefochtenen Verfügung und des Einspracheentscheids geltend gemacht hatte. Zumindest hätte im Sinne von <ref-law> eine Mahnung erfolgen müssen. Zu einer Rückweisung der Sache wegen Verletzung der Abklärungs- und Untersuchungspflicht (<ref-law>) besteht indessen kein Anlass, nachdem sich Dr. med. R._ in der mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichten Stellungnahme vom 24. Mai 2006 zum medizinischen Sachverhalt geäussert hat und sich daraus keine Anhaltspunkte für eine anspruchsbeeinflussende Änderung des Gesundheitszustandes ergeben. Dass in der für die Beurteilung massgebenden Zeit bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 28. Juli 2005 (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen) in somatischer Hinsicht eine wesentliche Änderung eingetreten ist, lässt sich dem Bericht nicht entnehmen und wird auch nicht behauptet. Unter Hinweis darauf, dass Dr. med. R._ die am 21. März 2004 als leicht bezeichnete depressive Störung nunmehr als mittelgradig beurteilt, wird geltend gemacht, der psychische Zustand habe sich verschlechtert. In der Stellungnahme vom 24. Mai 2006 bleibt Dr. med. R._ jedoch bei der schon am 21. März 2004 geäusserten Auffassung, wonach der Beschwerdeführer aufgrund des Rückenleidens und der depressiven Störung insgesamt zu 50 % arbeitsunfähig ist. Das eingereichte Zeugnis ist daher nicht geeignet, zu einer anderen Beurteilung zu führen und gibt keinen Anlass zur Anordnung weiterer Abklärungen. Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde besteht auch kein Grund zu einer Rückweisung der Sache zwecks Überprüfung der im Abklärungsbericht der IV-Stelle enthaltenen Angaben zur Leistungsfähigkeit insbesondere bei der Verrichtung körperlich leichterer Arbeiten. Der Beschwerdeführer hat die Angaben betreffend Art und Ausmass der behinderungsbedingten Einschränkungen am 18. Januar 2005 im Abklärungsbericht unterschriftlich als richtig bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse in der Zeit bis zum Erlass des Einspracheentscheids wesentlich geändert hätten, liegen nicht vor. 3.3 Zu bestätigen ist auch die von der Verwaltung im Rahmen der ausserordentlichen Bemessungsmethode vorgenommene erwerbliche Gewichtung der krankheitsbedingten Einschränkungen in der Leistungsfähigkeit (vgl. hiezu <ref-ruling> Erw. 4). Nach den Angaben des Beschwerdeführers hatte er im Jahr 2004 für die gemischte Tätigkeit als Geschäftsführer und Mechaniker einen Bruttolohn von Fr. 6800.- im Monat bezogen. Der im Betrieb angestellte Maschinenmechaniker erhielt einen Monatslohn von Fr. 5800.- und der Hilfsarbeiter einen solchen von Fr. 5200.- (x 13). Im Lichte dieser Angaben ist nicht zu beanstanden, wenn im Abklärungsbericht vom 16. Februar 2005 für die Betriebsführung von einem Jahreseinkommen von Fr. 104'000.- (Fr. 8000.- x 13) und für die Tätigkeit als Mechaniker von einem solchen von Fr. 71'500.- (Fr. 5500.- x 13) ausgegangen wird. Die Berechnung ist lediglich insofern zu berichtigen, als sich bei Anteilen der Betriebsführung von 20 % und der manuellen Tätigkeit von 80 % ein Jahreseinkommen aus der Betriebsführung von Fr. 20'800.- (20 % von Fr. 104'000.-) und aus der manuellen Tätigkeit von Fr. 57'200.- (80 % von Fr. 71'500.-) ergibt, was zu einem Valideneinkommen von Fr. 78'000.- (und nicht Fr. 77'920.-) führt. Weil der Beschwerdeführer lediglich noch leichte körperliche Arbeit zu verrichten vermag, deren Anteil an der gesamten manuellen Tätigkeit 50 % beträgt, beläuft sich das Invalideneinkommen auf Fr. 49'400.- (Fr. 20'800.- + Fr. 28'600.-). Gemessen am Valideneinkommen von Fr. 78'000.- ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 36 2/3 %, weshalb Verwaltung und Vorinstanz den Rentenanspruch zu Recht verneint haben. Daran vermögen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Die Feststellung im Abklärungsbericht, wonach der Beschwerdeführer bei leichten Arbeiten nicht "mehr als zwei Stunden am Stück" arbeiten kann, führt schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil Arbeitspausen auch bei gesunden Arbeitnehmern üblich sind und der Beschwerdeführer in einem bestimmten Mass zwischen körperlich leichten Arbeiten und Bürotätigkeiten wechseln kann. Nicht stichhaltig ist ferner der Einwand, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass der Beschwerdeführer durch eine adäquate Umverteilung der Arbeit im Betrieb eine bessere Verwertung der Restarbeitsfähigkeit zu erlangen vermöchte. Anlässlich der Abklärung an Ort und Stelle hat der Beschwerdeführer erklärt, die schwereren Arbeiten, welche er nicht mehr ausführen könne, überlasse er krankheitsbedingt seinen Angestellten. Zudem hat er bestätigt, dass er die Betriebsführung und die leichteren Arbeiten, welche insgesamt 60 % der Gesamttätigkeit ausmachen, ohne wesentliche Einschränkungen verrichten kann. Bei dieser Sachlage ist mit der Vorinstanz anzunehmen, dass mit einer geeigneten Arbeitsverlagerung sogar eine gegenüber dem Betätigungsvergleich geringere erwerbliche Auswirkung der beeinträchtigten Leistungsfähigkeit zu erwarten wäre. Ohne dass es weiterer Abklärungen bedarf, muss es daher bei der Feststellung bleiben, dass die Abweisung des Rentenanspruchs zu Recht besteht.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 14. Dezember 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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01191e62-9c01-40ef-81c4-b1aeabd04fff

de

In Erwägung, dass X._ im April 2012 gegen A._ Strafanzeige wegen Betrugs, Veruntreuung sowie unrechtmässiger Aneignung erstattete; dass die Staatsanwaltschaft See/Oberland die Anzeige mit Verfügung vom 26. April 2012 nicht anhand nahm; dass der Anzeiger hiergegen ans Obergericht des Kantons Zürich gelangte, dessen III. Strafkammer seine Beschwerde mit Beschluss vom 31. Juli 2012 abgewiesen hat; dass X._ gegen diesen Beschluss mit Eingabe vom 15. September (Postaufgabe: 17. September) 2012 Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht führt; dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen zur Beschwerde einzuholen; dass der Beschwerdeführer den angefochtenen Beschluss ganz allgemein beanstandet, dabei aber nicht im Einzelnen darlegt, inwiefern die zugrunde liegende Begründung bzw. der Beschluss selbst im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll; dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53 und 65 E. 1.3.1 S. 68, mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag; dass somit schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, weshalb es sich erübrigt, auch noch die weiteren Eintretensvoraussetzungen zu erörtern; dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann; dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, vorliegend keine Kosten zu erheben (<ref-law>); dass dem Beschwerdegegner durch das vorliegende Verfahren kein Aufwand entstanden und daher keine Parteientschädigung zuzusprechen ist;

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft See/Oberland und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. September 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Bopp

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

011943ff-72c3-491b-b08e-4ba9f6459033

de

Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 30. August 2006 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt den Fall der K._, welche Leistungen der Invalidenversicherung in Form einer Rente und einer Umschulung beansprucht hatte, zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurück. In der Folge bewilligte der Präsident des Sozialversicherungsgerichts der Versicherten mit Entscheid vom 5. August 2008 die "unentgeltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren". Nach Vornahme verschiedener Abklärungen kündigte die IV-Stelle am 28. Oktober 2008 an, bei der (mittlerweile Mutter gewordenen) Versicherten werde eine Haushaltsabklärung durchgeführt. Mit Schreiben vom 18. November 2008 ersuchte der Rechtsvertreter der K._ die Verwaltung daraufhin um Bestätigung, dass die unentgeltliche Verbeiständung auch für die in Aussicht genommene Haushaltsabklärung gelte. Die IV-Stelle antwortete mit Schreiben vom 3. Dezember 2008, es stehe der Versicherten frei, sich bei der Haushaltsabklärung durch einen Advokaten begleiten zu lassen. Der entsprechende Aufwand werde jedoch nicht durch die unentgeltliche Verbeiständung erfasst. Nachdem die Versicherte mit Schreiben vom 12. Dezember 2008 eine beschwerdefähige Verfügung verlangt hatte, bestätigte die IV-Stelle mit Verfügung vom 14. Januar 2009 ihren ablehnenden Entscheid. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Präsident des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt mit Entscheid vom 27. März 2009 ab. Das überdies gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Beschwerdeverfahren wurde bewilligt. C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es seien die Verfügung vom 14. Januar 2009 und der Entscheid vom 27. März 2009 aufzuheben und es sei ihr auch für die Begleitung durch den Rechtsvertreter anlässlich der Haushaltabklärung im verwaltungsinternen Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Ferner wird um unentgeltliche Prozessführung für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (<ref-law>) sowie gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren (<ref-law>). Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde nach <ref-law> zulässig, sofern - alternativ - der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). 1.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung im kantonalen Verfahren einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 4 S. 338; Urteile 8C_530/2008 vom 25. September 2008 E. 2.3; 2C_143/208 vom 10. März 2008 E. 2; 4A_350/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 2; 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2). 1.3 Nicht jeder im Rahmen der einmal bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege getroffene Entscheid stellt jedoch eine anfechtbare Zwischenverfügung gemäss <ref-law> dar. Grundsätzlich ist eine Beschwerde gegen eine selbständig eröffnete Zwischenverfügung gemäss <ref-law> nur zulässig, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Es muss sich dabei um einen Nachteil rechtlicher, nicht bloss tatsächlicher Natur handeln, der nicht durch ein späteres Endurteil korrigiert werden kann (<ref-ruling> E. 4 S. 338 mit weiteren Hinweisen). So droht beispielsweise in der Regel kein rechtlicher Nachteil, wenn das Gesuch um Wechsel des unentgeltlichen Verteidigers im Strafverfahren abgelehnt wird, weil der Beschwerdeführer mit dem alten Verteidiger weiterhin anwaltlich vertreten ist (<ref-ruling> E. 4 S. 338, 126 I 207 E. 2b S. 211; Urteile des Bundesgerichts 1B_7/2009 vom 16. März 2009 E. 1.1 - 1.4; 1B_245/2008 vom 11. November 2008 E. 2 und 3). 2. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid. Gegenstand ist indessen nicht die grundsätzliche Ablehnung der Verbeiständung, vielmehr wurde diese für das Verwaltungsverfahren bewilligt. Mit der angefochtenen Verfügung wird lediglich ein einzelner Aufwand als nicht notwendig qualifiziert. Es ist daher zu prüfen, ob auch auf die Beschwerde gegen einen solchen Entscheid eingetreten werden kann, zumal diese nicht vom Rechtsvertreter sondern von der Partei selbst erhoben worden ist. 2.1 Der unentgeltliche Vertreter steht in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zum Staat (<ref-ruling> E. 5.1.4 S. 205). Er wird mit der Bewilligung ernannt und im Endentscheid beziehungsweise bei Abschluss des Verwaltungsverfahrens honoriert. Der Staat ist Schuldner, der Anwalt Gläubiger der Honorarforderung. Davon gehen auch die im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren anwendbaren Bestimmungen aus (<ref-law> i.V.m. Art. 14 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Der Rechtsvertreter hat sein Mandat daher im Rahmen dieser offiziellen Tätigkeit zu erfüllen, was unter anderem bedeutet, dass er keine unnötigen und überflüssigen Schritte unternimmt. Die Entscheidung darüber, was zur Erfüllung des vom Staat übertragenen Mandates angemessen ist, liegt alleine in der Verantwortung des Anwaltes. 2.2 Das Gericht beziehungsweise analog die verfügende Behörde setzt die Entschädigung für den unentgeltlichen Vertreter aufgrund einer abschliessenden Beurteilung des notwendigen Zeitaufwandes (<ref-law>) fest. Vor Abschluss des Auftrags kann der unentgeltliche Vertreter das Honorar nicht fordern (vgl. entsprechend für den privatrechtlichen Auftrag an den Anwalt <ref-ruling> E. 4b S. 254; FRANÇOIS BOHNET/VINCENT MARTINET, Droit de la profession d'avocat, Berne 2009, Rz. 2976 m.w.N.). Er - oder die von ihm vertretene Partei - haben zudem im Rahmen der Mandatsführung keinen Anspruch darauf, dass ihnen verbindlich mitgeteilt wird, ob ein einzelner Schritt als notwendig erachtet wird oder nicht. Dies auch angesichts des Umstandes, dass die Honorarforderung a posteriore, global und in Anbetracht der gesamten Aktivitäten des Anwalts beurteilt werden muss. Wenn die Verwaltung auf die konkrete Anfrage des Anwalts vom 18. November 2008 anstelle einer verfügungsweisen Verweigerung der "Kostengutsprache" für eine einzelne Vertretungshandlung geantwortet hätte, dass auf diese erst später einzugehen sei, hätte daher keine Rechtsverweigerung vorgelegen. 2.3 Die Höhe des aus der unentgeltlichen Prozessführung geschuldeten Honorars kann sodann nach Vorliegen des Endentscheids überprüft werden, ohne dass einem Beschwerdeführer dadurch ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entsteht (<ref-law>). Ist der unentgeltliche Vertreter zur pflichtgemässen Mandatsführung im dargelegten Sinn verpflichtet, entsteht auch der von ihm vertretenen Partei kein nicht wieder gutzumachender rechtlicher Nachteil, wenn erst nach Mandatsabschluss über die Notwendigkeit einzelner Aufwandpositionen entschieden wird. Es liegt somit kein anfechtbarer Zwischenentscheid gemäss <ref-law> vor; auf die Beschwerde wird daher nicht eingetreten. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Versicherte überhaupt selbst und nicht vielmehr nur der unentgeltliche Vertreter zur Beschwerde legitimiert gewesen wäre (SVR 2007 UV Nr. 16 S. 54 E. 2.1 mit Hinweisen = Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 63/04 vom 3. Oktober 2006; Urteil des Bundesgerichts M 2/06 vom 17. September 2007 E. 5.3.3). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin verlangt für das Verfahren vor Bundesgericht die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Die Bewilligung setzt voraus, dass ein Verfahren nicht als aussichtslos zu beurteilen ist. Aussichtslos sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 136 mit Hinweis). 3.2 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen. Die Beschwerdeführerin hat sich vorliegend nicht dazu geäussert, weshalb das Bundesgericht auf ihr Begehren - ausnahmsweise - einzutreten habe, obwohl es sich beim angefochtenen Entscheid um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid des kantonalen Gerichts handelt, auf welche von Gesetzes wegen nicht ohne weiteres einzutreten ist (vgl. Erwägung 1). Bei dieser Ausgangslage war ein Obsiegen der Beschwerdeführerin mit ihrem materiellen Rechtsbegehren, es sei ihr auch für die Begleitung durch den Rechtsvertreter anlässlich der Haushaltsabklärung im verwaltungsinternen Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen, aussichtslos. Die beantragte unentgeltliche Prozessführung im Verfahren vor Bundesgericht kann daher nicht bewilligt werden (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. November 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Schüpfer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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011a1174-b44d-4f98-bfdf-876fa2f1bef8

fr

Faits: A. Par jugement définitif du 29 juillet 2008, le Juge de police de la Veveyse a condamné X._, pour violation simple des règles de la circulation (<ref-law>), à seize heures de travail d'intérêt général et aux frais de justice, dont le montant n'a pas été fixé dans le jugement. B. Par décision du 9 septembre 2008, le juge de police a fixé le montant des frais de justice à 250 francs. Sur la réclamation de X._, il a confirmé cette décision le 10 octobre 2008. C. Contre cette dernière décision, X._ a formé un recours, que la Cour de modération du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg a rejeté par arrêt du 6 avril 2009. Elle a mis les frais de cet arrêt, par 150 fr., à la charge du recourant. D. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande l'annulation.

Considérant en droit: 1. Le recours au Tribunal fédéral s'exerce par le dépôt d'un mémoire motivé, dans un délai de trente jours dès la notification de la décision attaquée (cf. art. 42 et 100 LTF). Les écritures déposées après l'échéance de ce délai sont irrecevables. En l'espèce, l'arrêt attaqué a été notifié au recourant le 23 avril 2009. Les motifs de recours développés dans la lettre que celui-ci a adressée au Tribunal fédéral le 1er juin 2009 sont dès lors tardifs et, comme tels, irrecevables. Il n'en sera tenu aucun compte. 2. Le Tribunal fédéral ne peut revoir l'interprétation et l'application des lois cantonales que sous l'angle restreint de l'arbitraire (sur cette notion, <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148 et les arrêts cités), dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (cf. art. 95 et 96 LTF, a contrario), soulevé et développé conformément aux exigences de motivation accrues de l'<ref-law>. Dans le cas présent, le recourant soutient que, faute d'avoir fixé le montant des frais dans le jugement condamnatoire du 29 juillet 2009, le juge de police ne pouvait lui en faire supporter ultérieurement. Mais il n'explique pas en quoi, selon lui, la cour cantonale, qui a jugé ce grief mal fondé, aurait fait une interprétation arbitraire du droit cantonal applicable. Le moyen est dès lors irrecevable. 3. Dans son mémoire du 18 mai 2009, le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir violé ses "Droits de l'Homme", notamment en lui facturant après coup des frais de justice excessifs, afin, allègue-t-il, de le dissuader de s'opposer plus avant à leurs décisions. Il semble ainsi vouloir se plaindre d'une restriction prétendument injustifiée à son droit d'accéder aux tribunaux, garanti par les art. 29a Cst. et 6 § 1 CEDH. Le droit à un procès équitable, qui inclut celui d'accéder à un tribunal (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 326/327), n'implique pas en revanche un droit à la gratuité de la procédure. Au contraire, l'autorité peut prélever des frais et il est même compatible avec la Cst. et la CEDH de subordonner l'examen d'une demande ou d'un recours à l'avance des frais présumés de la procédure, à condition que ceux-ci ne soient pas disproportionnés ou que le demandeur ou le recourant ne soit pas indigent (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Kreuz contre Pologne du 19 juin 2001, Recueil CourEDH 2001-VI, § 58 ss). Il est également compatible avec l'art. 6 § 1 CEDH de sanctionner d'une amende les auteurs de recours abusifs ou téméraires (décision de la Commission européenne des droits de l'homme Société Les Travaux du Midi contre France du 2 juillet 1991, in L'Actualité juridique - Droit administratif [AJDA] 1991 p. 809). Le droit à un procès équitable n'implique pas non plus un droit à être informé d'office par l'autorité sur les frais qui seront mis à la charge de la partie qui succombe. Tout plaideur raisonnable se doute bien qu'en cas de rejet de ses prétentions, il devra supporter des frais. S'il veut en évaluer le montant, il lui est loisible de se renseigner avant d'agir. En l'espèce, le montant des frais fixés par les autorités cantonales n'est pas excessif. Le moyen pris d'une violation du droit à un procès équitable doit, par conséquent, être rejeté. 4. Pour le surplus, on ne distingue pas quels autres droits constitutionnels le recourant invoque à l'appui de ses griefs. Dans cette mesure, faute de satisfaire aux exigences de motivation des art. 42 al. 1 et 2 et 106 al. 2 LTF, le recours est irrecevable. 5. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'autorité intimée et au Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, Cour de modération. Lausanne, le 9 juillet 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

CH_BGer_011

Federation

nan

['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d']

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011b55be-3634-4def-8f03-e3e570e17af3

de

In Erwägung, dass das Gerichtspräsidium Bremgarten mit Entscheid vom 4. Juni 2012 den Beschwerdeführer dazu verurteilte, die 2-Zimmerwohnung im 5. Stock an der Y._strasse in Z._ bis spätestens am 20. Juni 2012 zu verlassen und ordnungsgemäss zu räumen; dass das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 23. Juni 2012 auf die vom Beschwerdeführer gegen den Entscheid des Gerichtspräsidiums eingelegte Berufung nicht eintrat; dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 20. August 2012 datierte Eingabe einreichte, aus der sich ergibt, dass er den Entscheid des Obergerichts mit Beschwerde in Zivilsachen anfechten will; dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1, 470 E. 1; <ref-ruling> E. 1); dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG); dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat; dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht ohne Erhebung tauglicher Sachverhaltsrügen überwiegend auf Sachverhaltselemente beruft, welche im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden; dass der Beschwerdeführer sodann seine Beanstandungen nicht in Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, sondern gänzlich losgelöst von den Ausführungen im angefochtenen Entscheid vorträgt, womit die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG offensichtlich nicht genügt; dass im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG zu entscheiden ist über Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung enthalten (Abs. 1 lit. b); dass die Voraussetzungen von Art. 108 BGG vorliegend gegeben sind, weshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist; dass die Beschwerde von vornherein aussichtslos war, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist (Art. 64 BGG); dass die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG);

erkennt die Präsidentin: 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. September 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Hurni

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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[]

011b582c-2b9a-4e4f-8567-72506da5d967

fr

Faits: A. Considérant qu'il se trouvait dans l'impossibilité de respecter les prescriptions relatives au travail du dimanche pour certains de ses services, l'Aéroport International de Genève (ci-après l'Aéroport) a déposé, le 28 octobre 2010, une demande auprès du Secrétariat d'État à l'économie (ci-après Seco) tendant à déroger à la législation sur le travail et visant à faire passer de 26 à 20 le nombre minimal de dimanches de congé pour une partie du personnel au sol du secteur de la navigation aérienne, avec effet au 1er janvier 2011. B. Par décision du 25 février 2011 (FF 2011 2166), le Seco a accordé à l'Aéroport une dérogation valable du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013. Selon celle-ci, le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne travaillant auprès des services "sûreté passagers, AAU (plans de vols et informations aux pilotes), AMS (guidage au sol des aéronefs), APS (positionnement des aéronefs au sol), Piste (transport des passagers et conduites des véhicules destinés à guider des aéronefs sur la piste) et SSA (section feu, surveillance, transmissions)" bénéficiait d'au moins 20 dimanches de congé par année civile pouvant être répartis à intervalles irréguliers sur l'année. En contrepartie, une compensation de 25 % de la durée du travail effectué pendant la période du dimanche dès le 23ème dimanche travaillé dans l'année était prévue. A l'encontre de cette décision, le Syndicat suisse des services publics (ci-après le SSP) et A._ ont recouru conjointement auprès du Tribunal administratif fédéral. Après avoir retiré l'effet suspensif, cette instance a, par arrêt du 22 décembre 2011, admis le recours et annulé la décision attaquée. C. Contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 22 décembre 2011, l'Aéroport forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'admission du recours, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la confirmation de la décision du Seco du 25 février 2011 accordant la dérogation requise. A._ et le SSP proposent le rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position, renvoyant aux considérants de l'arrêt attaqué. Le Seco n'a pas déposé d'observations. Par ordonnance du 8 mars 2012, le Président de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. Le 26 octobre 2012, la Cour de céans a délibéré sur le présent recours en séance publique.

Considérant en droit: 1. Formé contre une décision finale (art. 90 LTF) émanant du Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) dans une cause relevant du droit public du travail, le présent recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF, aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Le recourant, qui était partie à la procédure devant l'instance précédente et qui a vu la dérogation obtenue par le Seco annulée par l'arrêt attaqué, a qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF). Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF). Il convient donc d'entrer en matière. 2. Selon l'art. 95 LTF, le recours en matière de droit public peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (let. a), qui comprend les droits constitutionnels des citoyens, ainsi que des droits constitutionnels cantonaux (let. c). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sous réserve de l'art. 106 al. 2 LTF. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. 3. 3.1 L'arrêt attaqué a retenu que le recourant, en sa qualité d'aéroport, fait partie des entreprises auxquelles s'appliquent des dispositions spéciales de la législation sur le travail, notamment en ce qui concerne l'occupation des travailleurs le dimanche. Par conséquent, les juges se sont demandés si l'art. 28 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (loi sur le travail, LTr; RS 822.11), qui prévoit, à certaines conditions, des dérogations relatives à la durée du travail, pouvait être invoqué par le recourant pour obtenir une autorisation allant au-delà des règles spéciales dont il bénéficiait déjà en application de l'art. 27 LTr. La question de l'applicabilité de l'art. 28 LTr n'a toutefois pas été tranchée, le Tribunal administratif fédéral considérant que l'une des trois conditions posées à l'obtention d'une dérogation au sens de cette disposition, à savoir son caractère minime, n'était de toute manière pas réalisée. Au surplus, l'Aéroport ne pouvait se prévaloir du principe d'égalité dans l'illégalité, rien ne laissant penser que le Seco persisterait dans sa pratique tendant à l'octroi de dérogations pour le personnel au sol des transports aériens, après que le Tribunal administratif fédéral l'eût déclarée illégale. 3.2 Le recourant soutient qu'il est en droit de se prévaloir de l'art. 28 LTr, même s'il est soumis à des règles spéciales en vertu de l'art. 27 LTr, et que par ailleurs il remplit toutes les conditions lui permettant d'obtenir une dérogation en application de l'art. 28 LTr. En ne suivant pas la position du Seco, le Tribunal administratif fédéral aurait excédé voire abusé de son pouvoir d'appréciation dans l'examen des conditions de l'art. 28 LTr. Subsidiairement, il lui reproche de lui avoir refusé le bénéfice de l'égalité dans l'illégalité. 4. Avant d'examiner la disposition litigieuse, soit l'art. 28 LTr, il y a lieu de rappeler brièvement le système mis en place par la loi sur le travail concernant le travail dominical. 4.1 Le principe de l'interdiction de travailler le dimanche figure à l'art. 18 LTr et s'applique de manière générale à toutes les entreprises soumises à la loi. Des dérogations à cette interdiction sont possibles, mais sont subordonnées à autorisation (art. 19 al. 1 LTr) qui, s'agissant du travail dominical régulier ou périodique, est de la compétence du Seco (cf. art. 19 al. 4 LTr). Les conditions mises à l'obtention de ces dérogations sont précisées aux art. 27 et 28 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111). 4.2 A côté de ce régime dérogatoire général soumis à autorisation, l'art. 27 al. 1 LTr prévoit que certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, comme l'interdiction de travailler le dimanche prévue à l'art. 18 LTr (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 266). Parmi les travailleurs visés figure le personnel au sol des transports aériens (art. 27 al. 2 let. k LTr). L'ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs; OLT 2; RS 822.112) concrétise l'art. 27 al. 1 LTr. En vertu des art. 3 et 4 al. 2 OLT 2, les catégories d'entreprises visées dans la section 3 de l'ordonnance (art. 15 à 52 OLT 2) peuvent, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. En application de l'art. 12 al. 1 OLT 2, les travailleurs doivent cependant bénéficier d'au moins 26 dimanches de congé par année civile, qui peuvent être répartis de manière irrégulière au cours de l'année. L'art. 47 OLT 2 est consacré au personnel au sol du secteur de la navigation aérienne. Il découle de son alinéa 1, qui renvoie notamment aux art. 4 al. 2 et 12 al. 1 OLT 2, que ce personnel peut travailler sans autorisation officielle tout le dimanche, mais qu'il doit bénéficier d'au moins 26 dimanches de congé par année civile. Sont réputés personnel au sol du secteur de la navigation aérienne les travailleurs qui fournissent des prestations servant à garantir la bonne marche des services de vol (art. 47 al. 3 OLT 2). 4.3 Il convient par ailleurs de préciser qu'en application de l'art. 21 al. 4 OLT 1, ne sont pas portés au compte des dimanches de congé légaux les dimanches coïncidant avec les vacances des travailleurs occupés le dimanche. Pour connaître le nombre de dimanches libres après déduction des vacances, il faut ainsi appliquer un calcul au pro rata. Un travailleur soumis au régime de l'art. 12 al. 1 OLT 2 et bénéficiant de 5 semaines de vacances par année civile, doit par conséquent disposer de 24 dimanches de congé, vacances non comprises, soit d'un total de 29 dimanches de congé, vacances comprises (cf. SECO, Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2, état septembre 2012, www.seco.admin.ch, sous Documentation / Publications et formulaires / Aide-mémoire et feuilles d'information / Travail, p. 1 ad art. 12 OLT 2). 5. La dérogation litigieuse accordée par le Seco et annulée par le Tribunal administratif fédéral repose sur l'art. 28 LTr. Cette disposition prévoit que, dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. Savoir si le recourant remplit en l'espèce les conditions prévues par cette disposition pour pouvoir bénéficier d'une dérogation minime n'a de sens que si l'Aéroport peut se prévaloir de l'art. 28 LTr. Il convient donc, en premier lieu, de déterminer si l'art. 28 LTr s'applique aux entreprises qui, comme le recourant, sont visées par les dispositions spéciales prévues à l'art. 27 LTr (cf. supra consid. 4.2) ou si elle est réservée aux entreprises qui sont seulement soumises au régime dérogatoire général (cf. supra consid. 4.1). 5.1 Dans un arrêt du 15 juillet 2010, le Tribunal fédéral a implicitement admis l'application de l'art. 28 LTr aux entreprises soumises à l'art. 27 LTr, dès lors qu'il a examiné si les conditions de l'art. 28 LTr étaient remplies, afin de permettre au personnel de vente dans les magasins des stations-services de travailler la nuit, durant des périodes non couvertes par la dérogation accordée en application de l'art. 27 LTr (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 430 et 3.6 p. 435). Il n'a toutefois jamais approfondi les liens entre l'art. 28 LTr et l'art. 27 LTr. De son côté, le Conseil fédéral, dans une décision datant du 29 janvier 1969 (décision publiée in Droit du Travail et Assurance-chômage, 1969, p. 1 ss), a considéré que l'art. 28 LTr n'était pas applicable aux employeurs soumis à des dispositions spéciales dérogeant au régime général et qui pouvaient déjà ordonner le travail du dimanche sans autorisation officielle. Partant, seules les entreprises qui devaient demander un permis pour le travail dominical pouvaient se prévaloir de cette disposition (décision précitée consid. 3). 5.2 La doctrine ne consacre pas de développements particuliers à la question; deux commentaires de la loi sur le travail se réfèrent à la décision du Conseil fédéral de 1969 pour en conclure que l'art. 28 LTr ne peut pas fonder des exceptions aux prescriptions légales lorsque celles-ci ne font pas l'objet d'un régime d'autorisation (cf. OLIVIER SUBILIA, in THOMAS GEISER/ADRIAN VON KAENEL/RÉMY WYLER (ÉD.), Commentaire de la loi sur le travail, 2005, n° 3 ad art. 28 LTr; KARL WEGMANN, in WALTHER HUG, Commentaire de la loi fédérale sur le travail, 1971, n° 3 ad art. 28 LTr). Dans son commentaire de l'art. 4 OLT 2, le Seco considère en revanche que les entreprises soumises au système dérogatoire de l'art. 27 LTr et de l'OLT 2 peuvent, si elles entendent par exemple occuper des travailleurs de nuit ou le dimanche au-delà des limites fixées par cette ordonnance, solliciter un permis comportant une dérogation au sens de l'art. 28 LTr (cf. SECO, op. cit., p. 1 ad art. 4 OLT 2). 5.3 Dans ce contexte, le champ d'application de l'art. 28 LTr mérite d'être analysé selon les règles usuelles en matière d'interprétation des textes légaux. 5.3.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 170 s.; arrêt 9C_403/2011 du 12 juin 2012 consid. 4.2.1). 5.3.2 Le texte de l'art. 28 LTr, dans la mesure où il indique que les légères dérogations peuvent être accordées "dans les permis concernant la durée du travail" plaide plutôt en faveur d'une application limitée aux entreprises soumises au système d'autorisation, qui doivent demander un permis pour déroger aux prescriptions légales. Cette disposition n'institue en effet pas une règle dérogatoire générale, mais un système dont l'application doit être contrôlée par l'autorité administrative par le biais d'un permis (cf. SUBILIA, op. cit., n° 3 ad art. 28 LTr). Le texte de l'art. 28 LTr n'exclut toutefois pas qu'une entreprise visée par l'art. 27 LTr puisse, à condition qu'un permis lui soit octroyé, se prévaloir de l'art. 28 LTr. L'art. 28 LTr figurait dans la version initiale de la loi sur le travail du 13 mars 1964 (RO 1966 57) et n'a pas été modifié depuis lors. Il ressort du message du Conseil fédéral du 30 septembre 1960 concernant un projet de loi sur le travail (FF 1960 II 885 ss) que les légères dérogations se rapportent aux permis relatifs à la durée du travail et doivent permettre à certaines conditions à l'autorité de déroger très légèrement aux prescriptions légales lorsque celles-ci susciteraient des difficultés extraordinaires. Il est précisé que cette règle était reprise de l'art. 181 al. 2 de l'ordonnance portant exécution de la loi sur les fabriques, qui s'était révélée pratiquement indispensable (cf. FF 1960 II 964). Hormis cette nécessité, déjà reconnue sous l'empire de la loi sur les fabriques, de permettre des dérogations légères au système légal, les travaux préparatoires ne font que confirmer le lien entre l'octroi d'un permis et l'art. 28 LTr. Contrairement à l'art. 28 LTr, les dispositions instituant le régime général de dérogation ont été révisées depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le travail en 1966. L'art. 27 al. 1 LTr a ainsi subi des adaptations rédactionnelles (cf. Révision de la loi sur le travail, Rapport de la commission de l'économie et des redevances du Conseil national du 17 novembre 1997, FF 1998 1128, spéc. p. 1137 et 1166), alors que l'OLT 2 a été remaniée en profondeur, le 10 mai 2000, en vue de répondre de manière plus adéquate aux nouveaux besoins de l'économie (RO 2000 1623). L'OLT 2 révisée modifie l'approche de l'ancien droit. L'aOLT 2 du 14 janvier 1966 (RO 1966 119) prévoyait, pour certaines catégories d'entreprises et de travailleurs, des dispositions spéciales remplaçant les prescriptions de la loi qui concernent la durée du travail, celles-ci étant déclarées inapplicables (cf. FF 1960 II 960). De son côté, l'OLT 2 du 10 mai 2000 crée des dispositions générales de remplacement (cf. art. 2 à 14 OLT 2), constituant en quelque sorte une loi sur le travail parallèle, et indique, pour chaque catégorie d'entreprise, si ce sont les règles de la loi sur le travail ou les dispositions générales figurant dans l'OLT 2 qui s'appliquent (cf. SUBILIA, op. cit., n° 7 ad art. 27 LTr). Les entreprises au bénéfice du système dérogatoire mis en place par l'OLT 2 ne sont donc désormais plus soumises à des dispositions spéciales remplaçant le régime ordinaire, mais sont assujetties à des dispositions générales différentes, figurant dans l'OLT 2 plutôt que dans la loi sur le travail. Depuis cette modification, on ne voit donc pas que ces entreprises, si elles souhaitent s'écarter des règles générales qui leur sont applicables - qu'elles figurent dans l'OLT 2 ou dans la LTr - soient privées de la possibilité d'en demander l'autorisation et d'obtenir un permis de l'autorité compétente. 5.3.3 En résumé, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'interprétation implicite retenue à l'<ref-ruling>, qui admet que les entreprises au bénéfice de dispositions spéciales au sens de l'art. 27 LTr puissent se voir accorder une dérogation minime au sens de l'art. 28 LTr, ce qui leur permet de s'écarter du cadre fixé par l'OLT 2 et par la loi sur le travail. Leur refuser cette possibilité reviendrait à les empêcher de se prévaloir d'une certaine souplesse dans l'application des règles légales, alors que le législateur a précisément reconnu la nécessité économique pour les entreprises de certaines branches économiques de bénéficier d'un cadre moins étroit (cf. SECO, op. cit., p. 1 ad art. 27 LTr). En d'autres termes, il n'est pas logique de permettre des dérogations minimes aux entreprises pour lesquelles travailler la nuit ou le dimanche n'est pas considéré comme indispensable et de le refuser aux entreprises dont l'activité même suppose déjà des aménagements spéciaux, mais qui ont été limités. Rappelons que, selon le système dérogatoire mis en place dans l'OLT 2, l'exemption de travailler la nuit ou le dimanche ne porte pas forcément sur toute la durée de la nuit ou du dimanche, mais selon les entreprises se limite à une partie de la nuit ou du dimanche ou à un certain nombre de dimanches (cf. art. 4 ss OLT 2). Par conséquent, dans la mesure où une entreprise soumise aux dispositions spéciales au sens de l'art. 27 LTr demande une dérogation qui va au-delà de ce que la loi ou l'OLT 2 lui permet sans autorisation, elle doit être traitée comme les autres entreprises qui sollicitent une dérogation et partant, peut bénéficier, comme celles-ci, de l'art. 28 LTr lorsque les conditions en sont remplies. Dans le cas d'espèce, cela signifie que le recourant, qui bénéficie pour son personnel au sol, d'une dérogation générale pour le travail le dimanche à condition qu'il accorde 26 dimanches de congé par an (cf. supra consid. 4.2), peut demander une autorisation pour dépasser cette limite et, dans ce cadre, se voir appliquer l'art. 28 LTr. 6. Il se justifie ainsi de vérifier si la dérogation que demande le recourant remplit les conditions de l'art. 28 LTr. 6.1 Dès lors qu'il permet de s'écarter des prescriptions légales générales, l'art. 28 LTr doit être interprété de manière restrictive; la dérogation doit demeurer du domaine de l'exception et ne pas porter atteinte au but de protection de la loi (cf. WEGMANN, op. cit., n° 4 ad art. 28 LTr; SUBILIA, op. cit., n° 5 ad art. 28 LTr; cf. arrêt 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.3 en ce qui concerne spécifiquement les dérogations au travail du dimanche). Elle n'autorise pas la mise en place d'une dérogation générale, mais une exception fondée sur un cas concret (cf. WEGMANN, op. cit., n° 2 ad art. 28 LTr; SUBILIA, op. cit., n° 3 ad art. 28 LTr) et suppose donc un examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. La doctrine déduit de l'art. 28 LTr qu'une dérogation reposant sur cette disposition suppose la réalisation de trois conditions (cf. SUBILIA, op. cit., n° 5 ss ad art. 28 LTr; WEGMANN, op. cit., n° 4 ss ad art. 28 LTr). Premièrement, le texte de l'art. 28 LTr exige l'accord des travailleurs (majorité des travailleurs intéressés ou de leurs représentants dans l'entreprise; cf. arrêt 4A_93/2012 du 21 mai 2012 consid. 4.4). Ce consentement doit intervenir dans le respect du droit en vigueur. Il suppose donc que les travailleurs ou leurs représentants aient été informés et consultés en application de l'art. 48 al. 1 let. b LTr et conformément à la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises (loi sur la participation; RS 822.14; cf. SUBILIA, op.cit., n° 8 ad art. 28 LTr). Deuxièmement, le respect de la loi ou de l'ordonnance doit entraîner des difficultés extraordinaires, qui ne sont pas imputables à une mauvaise organisation de l'entreprise. Cela signifie que la dérogation doit revêtir un caractère indispensable, soit apparaître comme une ultima ratio, qui est accordée lorsqu'aucune mesure moins contraignante ne semble concevable (cf. WEGMANN, op. cit., n° 5 ad art. 28 LTr; SUBILIA, op. cit., n° 6 ad art. 28 LTr). Il faut troisièmement que la dérogation soit minime. Cette notion n'est définie ni dans la loi ni dans l'ordonnance (cf. SUBILIA, op. cit., n° 5 ad art. 28 LTr). Elle ne peut du reste faire l'objet d'une formule abstraite, le caractère minime dépendant de son importance pratique pour le travailleur - importance en chiffres absolus ou en pourcentage de la prolongation de la durée du travail ou de la réduction de la durée de repos - et de la durée pour laquelle la dérogation est autorisée (cf. WEGMANN, op. cit., n° 6 ad art. 28 LTr; SUBILIA, op. cit., n° 5 ad art. 28 LTr); en tous les cas, elle ne doit pas avoir pour effet de vider de son sens le but de protection visé par la disposition à laquelle il est dérogé (cf. arrêt 2A.41/1993 du 12 août 1994 consid. 2b in fine; WEGMANN, op. cit., n° 6 ad art. 28 LTr). Le caractère minime de la dérogation doit s'apprécier au regard de l'ensemble des circonstances. Le repos dominical est ainsi un élément important de la législation sur la protection des travailleurs et il n'appartient pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l'adoption de la règle (cf. <ref-ruling> consid. 5.5 p. 270 s.). Il convient de tenir également compte du fait que les entreprises de navigation aérienne disposent déjà d'une dérogation générale dès lors que le personnel au sol de ces entreprises ne se voit garantir que 26 dimanches de congé par année qui peuvent être répartis de manière irrégulière au cours de l'année civile (art. 12 al. 1 OLT 2; cf. SECO, op. cit., p. 1 ad art. 12 OLT 2). Enfin, on retiendra encore que le Conseil fédéral a décidé d'octroyer au personnel au sol du secteur de la navigation aérienne 26 dimanches de congé par année civile lors de la révision totale de l'OLT 2, adoptée le 10 mai 2000, alors que l'aOLT 2 du 1er février 1966 prévoyait encore, à son art. 61 al. 2, que ce personnel ne pouvait prétendre qu'à 20 dimanches de congé par année civile (cf. RO 1966 119). 6.2 En ce qui concerne le consentement des travailleurs, l'arrêt attaqué retient que la Commission consultative du personnel de l'Aéroport, qui défend les intérêts du personnel en application des art. 48 al. 1 let. b LTr et 10 de la loi sur la participation, a été consultée sur la question des 26 dimanches de congé et sur le dépôt d'une demande de dérogation et a donné un préavis favorable concernant les modalités d'application de la dérogation. Le personnel des services concernés a ensuite été dûment informé sur la demande de dérogation, ses modalités d'application et les conséquences d'un refus. Invitée à s'exprimer en faveur ou en défaveur de la dérogation au moyen d'un vote à bulletin secret qui s'est déroulé du 11 au 14 octobre 2010, la majorité du personnel concerné s'est prononcée en faveur de la dérogation. Sur la base de ces éléments, il apparaît que le consentement exigé par l'art. 28 LTr a été correctement donné et que les exigences posées par la loi sur la participation concernant la consultation et l'information des travailleurs ont été respectées. Les intimés contestent la réalisation de cette condition, en affirmant que la procédure de contestation ne remplissait pas les exigences d'impartialité et de transparence. Leur critique ne remplit cependant pas les exigences de motivation imposées par les art. 42 al. 2 et 97 al. 1 LTF, dès lors qu'elle est non seulement dépourvue de toute substance juridique, mais s'écarte de l'arrêt attaqué qui a retenu que le personnel concerné n'avait pas été informé de manière inexacte, lacunaire ou encore partiale, sans expliquer en quoi cette appréciation des faits serait manifestement inexacte ou arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 511). Il n'y a donc pas lieu d'entrer plus avant sur ce point. 6.3 Il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué que, compte tenu des horaires actuels, il n'est pas possible au recourant de respecter la prescription des 26 dimanches de congé, vacances non comprises, dans les services concernés. Cette impossibilité ne lui est pas imputable; selon l'arrêt attaqué, il découle du fait que l'Aéroport, au moment d'établir les horaires de travail actuels, a présumé que les dimanches coïncidant avec les vacances pouvaient être pris en compte dans les 26 dimanches de congé. Cette interprétation s'étant avérée erronée, un travailleur disposant de 5 semaines de vacances doit bénéficier d'au moins 29 dimanches de congé par année (cf. supra consid. 4.3). Seule une refonte totale des horaires permettrait au recourant de respecter cette exigence et les juges précédents ont retenu que l'Aéroport avait rendu crédible que l'obligation de se conformer à l'art. 12 al. 1 OLT 2 le placerait devant une situation difficile, des mesures de réorganisation ne pouvant intervenir dans l'immédiat. Selon l'arrêt attaqué, une dérogation, limitée dans le temps, s'avérait ainsi nécessaire au bon fonctionnement des services concernés et à la bonne exécution de la mission attribuée à l'Aéroport, dès lors qu'il ne paraissait pas y avoir d'alternative moins contraignante que la dérogation. Les intimés contestent que l'application de l'art. 12 al. 1 OLT 2 entraînerait pour le recourant des difficultés extraordinaires. L'appréciation de l'instance précédente est corroborée par le fait qu'il est reconnu que le respect de la règle des 26 dimanches de congé pour le personnel au sol des entreprises de transport aérien ne va pas sans poser problème. Une motion a d'ailleurs été déposée le 17 juin 2010 par le Conseiller national Jean-René Germanier en vue de modifier l'art. 47 al. 1 de l'OLT 2 de sorte à mettre le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne au bénéfice de l'art. 12 al. 2 OLT 2, soit 12 dimanches de congé par année civile (cf. Motion 10.3508 Dimanches de congé. Égalité de traitement pour les entreprises employant du personnel au sol dans le secteur de la navigation aérienne) au motif que la plupart des entreprises employant du personnel au sol n'était pas en mesure de respecter l'art. 12 al. 1 OLT 2 et était au bénéfice d'autorisations extraordinaires délivrées par le Seco. Dans sa réponse du 1er septembre 2010, le Conseil fédéral a proposé le rejet de la motion mais déclaré être conscient des difficultés d'application de la loi sur le travail en ce domaine. Il a également confirmé que, pour y remédier, le Seco délivrait des dérogations particulières permettant aux travailleurs de bénéficier d'au moins 20 dimanches de congé par année civile, ce qui garantissait une meilleure protection des travailleurs que la modification proposée qui ferait passer à 12 le nombre de dimanches de congé garantis. Il était cependant prêt à examiner avec les partenaires sociaux si une révision de l'OLT 2 était nécessaire. Bien que l'on doive ainsi, avec le Tribunal administratif fédéral, retenir que le recourant rencontre des difficultés pour respecter la règle des 26 dimanches de congé pour le personnel au sol des entreprises de transport aérien, il y a cependant lieu de rappeler que l'art. 28 LTr n'autorise pas la mise en place d'une dérogation générale, mais institue une exception fondée sur un cas concret. Or, lorsque c'est une branche entière qui rencontre la même difficulté, on peut se demander si l'on peut encore parler d'une telle exception concrète et particulière. Il s'agit avant tout d'un problème structurel qui doit, à terme, être résolu par le biais d'une révision de la dérogation générale, soit en l'espèce par une modification de l'art. 47 OLT 2, et non par des dérogations individuelles accordées à toutes les entreprises concernées. Le point de savoir si, s'agissant d'un problème structurel propre à une branche, il est néanmoins possible de considérer que le recourant est confronté à des difficultés extraordinaires au sens de l'art. 28 LTr peut cependant demeurer indécis dès lors que la dernière condition à l'application de cette disposition n'est pas remplie. 6.4 Il faut en effet que la dérogation requise puisse, compte tenu des circonstances, être qualifiée de minime comme l'a retenu le Seco, dont l'appréciation n'a pas été suivie par le Tribunal administratif fédéral. Cette dérogation revient à faire passer de 26 à 20 les dimanches de congé prévus à l'art. 12 al. 1 OLT 2. Si l'on tient compte des chiffres bruts, on aboutit à une réduction de 23 % des dimanches de congé auxquels le personnel au sol a droit dans l'année, ce qui n'est pas négligeable. La réduction des dimanches de congé est certes accompagnée de compensations qui atténuent les effets négatifs que peut représenter le travail dominical sur la vie sociale et familiale, qui existent encore, même si l'évolution de la société tend à plus de flexibilité. Ainsi, chaque travailleur concerné a droit, dès le 23e dimanche travaillé dans l'année, à une compensation de 25 % de la durée du travail effectué pendant la période du dimanche. En outre, comme le rythme de travail pour la plupart des employés concernés se répartit sur 3 jours travaillés, 2 jours de libre, ce qui était expressément souhaité par le personnel selon les constatations de l'arrêt attaqué, cette dérogation n'a pas pour effet de provoquer de longues périodes de travail sans congé qui seraient nuisibles à la santé. Toutefois, ces compensations ne suffisent pas. En effet, au regard de la volonté récente du Conseil fédéral d'augmenter de 20 à 26 le nombre minimum de dimanches de congé pour le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne, du pourcentage de 23 % et de la durée conséquente de trois ans de l'abaissement demandé, la dérogation requise ne saurait cependant être qualifiée de minime. Les conditions propres à l'obtention d'une dérogation au sens de l'art. 28 LTr ne sont ainsi pas réalisées. 7. Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le Seco a accordé ces dernières années à 28 entreprises de la branche de la navigation aérienne des dérogations fondées sur l'art. 28 LTr leur permettant de ramener à 20 le nombre minimum de dimanches de congé pour le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne. Il convient par conséquent de se demander si, comme l'allègue le recourant, celui-ci doit être mis au bénéfice de l'égalité dans l'illégalité. 7.1 Le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut en principe sur celui de l'égalité de traitement. En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas. Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il faut encore que l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (arrêt 1C_482/2010 du 14 avril 2011 consid. 5.1; cf. <ref-ruling> consid. 5.6 p. 78). 7.2 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif fédéral a retenu que rien ne laissait penser que l'autorité inférieure persisterait, après l'entrée en force de l'arrêt, dans sa pratique dont l'illégalité aurait été établie par un tribunal, ajoutant que cette autorité ne s'était pas exprimée sur ses intentions dans le cas où une telle hypothèse devrait se réaliser. Cette appréciation sur les intentions futures du Seco ne saurait prêter le flanc à la critique. En effet, s'il est exact que cette autorité accorde, depuis plusieurs années aux entreprises de navigation aérienne qui en expriment le besoin, des dérogations à l'art. 12 al. 1 OLT 2 en se fondant sur l'art. 28 LTr, le Tribunal administratif fédéral a également souligné que le Seco avait relevé lui-même, dans sa réponse au recours, que sa pratique tendant à agir par le biais d'autorisations individuelles n'était pas sans poser problème. Le recourant ne peut par conséquent être mis au bénéfice de l'égalité dans l'illégalité. 8. Cela ne signifie pas encore que la dérogation accordée au recourant et dont l'effet est limité au 31 décembre 2013 ne peut être maintenue. En effet, il est établi que l'ensemble de la branche rencontre des problèmes pour accorder un minimum de 26 dimanches de congé au personnel au sol de la navigation aérienne. Les autorités politiques et législatives examinent actuellement la nécessité d'une adaptation de l'art. 47 OLT 2 dans ce domaine (cf. supra consid. 6.3). Or, une éventuelle adaptation nécessite du temps, en particulier parce que le Conseil fédéral est tenu de consulter les cantons, la Commission fédérale du travail et les organisations économiques intéressées (cf. art. 40 al. 2 LTr) avant de modifier ses ordonnances. Dans l'intervalle, le recourant, à l'instar de l'ensemble des entreprises de la branche, rencontre des difficultés pour respecter la règle des 26 dimanches de congé pour le personnel au sol des entreprises de transport aérien. Or, il n'y a pas de raison de faire supporter au seul recourant les conséquences immédiates, alors que jusqu'à présent, les entreprises occupant du personnel au sol de la navigation aérienne obtenaient des autorisations du Seco leur permettant de déroger à l'obligation d'accorder 26 dimanches de congé par année civile. En outre, dans l'hypothèse où le Conseil fédéral déciderait de renoncer à procéder à une adaptation de l'art. 47 OLT 2, la refonte totale des horaires qui permettrait au recourant de respecter cette exigence implique une réorganisation complète de son fonctionnement qui ne peut intervenir à court terme. Une dérogation, limitée dans le temps, s'avère dans ce contexte nécessaire au bon fonctionnement des services concernés et à la bonne exécution de la mission attribuée à l'Aéroport, attendu que les autres aéroports situés en Suisse bénéficient également d'une telle dérogation. Il se justifie par conséquent de maintenir l'autorisation accordée par le Seco le 25 février 2011, dans la mesure où elle n'est valable que jusqu'au 31 décembre 2013. Ce délai permettra au recourant soit de procéder à la refonte complète des horaires des employés concernés, afin de respecter à l'avenir l'exigence d'un nombre minimal de 26 dimanches de congé par année civile, soit d'y renoncer si le Conseil fédéral révise dans l'intervalle l'art. 47 OLT 2 dans le sens souhaité par le secteur de la navigation aérienne. 9. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis dans le sens des considérants, l'arrêt attaqué annulé sur le fond et la décision du Secrétariat d'État à l'économie du 25 février 2011 confirmée. Les frais et dépens tels que prononcés par le Tribunal administratif fédéral sont pour leur part maintenus. Compte tenu du caractère illégal de la dérogation accordée au recourant par le Seco, il se justifie de mettre les frais de la présente procédure de recours à sa charge (art. 66 al. 1 LTF) et de l'astreindre à verser des dépens aux intimés, créanciers solidaires (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis dans le sens des considérants et l'arrêt attaqué est annulé. 2. La décision du Secrétariat d'État à l'économie du 25 février 2011 est confirmée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 3'000.-, sont mis à la charge du recourant. 4. Le recourant versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de CHF 4'000.- à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Secrétariat d'État à l'économie SECO et au Tribunal administratif fédéral, Cour II. Lausanne, le 26 octobre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: Beti

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['2aa8cc72-b010-4ef2-acc2-60559624fe50', '6dfec03a-1f30-41b9-9399-bf40561a9806', '0a5e45e2-8d76-43f7-9e34-0e069aa64181', '6dfec03a-1f30-41b9-9399-bf40561a9806', '2aa8cc72-b010-4ef2-acc2-60559624fe50', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d']

[]

011bb937-6d1c-47f3-8e88-ea91ab70c2d9

fr

A.- B._, sa femme C._, et sa fille G._, domiciliés à X._, sont assurés auprès de la CSS Assurance pour l'assurance obligatoire des soins. Par courrier du 14 novembre 1999, B._ a résilié les polices d'assurance de sa famille. N'ayant reçu aucune communication qu'une nouvelle caisse-maladie assurait leprénommé et sa famille, la CSS Assurance a continué à percevoir des primes d'assurance à partir de janvier 2000. Le 17 novembre 2000, la CSS Assurance a fait notifier à B._ un commandement de payer la somme de 3363 fr. au titre de cotisations pour les mois de juin à octobre 2000, plus 35 fr. de frais administratifs. Le débiteur a formé opposition. Par décision du 4 décembre 2000, la CSS Assurance a levé cette opposition. L'assuré a formé une opposition à cette décision, que la CSS Assurance a rejetée le 16 janvier 2001. B.- Par jugement du 28 mars 2001, le Président du Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par B._ et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition jusqu'à concurrence de 3363 fr., sans intérêt. C.- Par une écriture du 21 juillet 2001, B._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant implicitement à son annulation et en demandant à être libéré de toute obligation envers l'intimée. La CSS Assurance conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet. D.- Parallèlement à ce recours, B._ a, en des termes identiques, interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral. Considérant que le litige au fond ressortissait au droit fédéral des assurances sociales, le Tribunal fédéral a transmis le recours de droit public au Tribunal fédéral des assurances comme objet de sa compétence.

Considérant en droit : 1.- a) Le recours de droit public, subsidiaire, n'est pas recevable si la violation alléguée peut être soumise au Tribunal fédéral ou au Tribunal fédéral des assurances ou encore à une autre autorité fédérale, par une action ou un autre moyen de droit quelconque. Or, conformément à l'art. 128 OJ, la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances est ouverte contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'art. 5 PA. Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet). Par ailleurs, conformément à l'art. 104 let. a OJ, les droits constitutionnels font partie du droit fédéral susceptible d'être revu dans le cadre du recours de droit administratif, pour autant que le moyen soulevé entre dans la compétence matérielle de la juridiction administrative fédérale. Dans ce cas, le recours de droit administratif assume la fonction du recours de droit public (<ref-ruling> ss. consid. 1 et les arrêts cités). b) Dans le cas particulier, le jugement attaqué, qui porte sur l'obligation d'assurance pour les soins en cas de maladie et le paiement des primes pour l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal, repose incontestablement sur le droit public fédéral. Les moyens soulevés par le recourant dans les deux recours peuvent - et doivent - être examinés uniquement dans la procédure de recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (<ref-ruling> consid. 3). 2.- Un des buts principaux de la LAMal est de rendre l'assurance-maladie obligatoire pour l'ensemble de la population suisse (<ref-ruling> consid. 5b). Aussi bien l'art. 3 al. 1 LAMal pose-t-il le principe de l'obligation d'assurance pour toute personne domiciliée en Suisse. D'autre part, les assureurs doivent faire valoir leurs prétentions découlant des obligations financières de l'assuré (paiement des primes selon les art. 61 ss. LAMal et des participations selon l'art. 64 LAMal) par la voie de l'exécution forcée selon la LP ou éventuellement par celle de la compensation (message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 124 ad art. 4). L'art. 88 al. 2 LAMal prévoit ainsi que les décisions et décisions sur opposition au sens des art. 88 al. 1 LAMal qui portent condamnation à payer une somme d'argent ou à fournir des sûretés sont assimilées aux jugements exécutoires selon l'art. 80 LP (cf. aussi <ref-ruling> consid. 6b). 3.- a) En l'espèce, il est constant que le recourant et sa famille, domiciliés en Suisse, sont soumis à l'assurance obligatoire conformément à l'art. 3 al. 1 LAMal. Le recourant fait certes valoir qu'il a résilié le contrat d'assurance conclu avec l'intimée par courrier du 14 novembre 1999. Il n'a toutefois pas cessé pour autant d'être soumis à l'obligation d'assurance, de sorte que sa couverture d'assurance n'a pas pris fin (art. 5 al. 3 LAMal). En outre, il est demeuré affilié à l'intimée au-delà du 31 décembre 1999, n'ayant pas manifesté la volonté de changer d'assureur, ni établi s'être assuré auprès d'une autre caisse (art. 7 LAMal). L'intimée était donc en droit de le poursuivre pour le montant des primes impayées, ainsi que pour les frais de rappel (<ref-ruling>; art. 16.3 du règlement de l'intimée sur les assurances selon la LAMal, éd. 1998). Quant au montant de l'arriéré, il n'est, comme tel, pas contesté. b) Le recourant entend, en réalité, se soustraire à l'obligation d'assurance. A cet égard, il invoque en particulier la protection de la sphère privée (art. 13 Cst. et 8 CEDH), la liberté d'opinion et d'information (art. 16 Cst. et 10 CEDH), de même que la liberté économique (art. 27 Cst.), en affirmant que la loi est manifestement contraire à la Constitution. Mais son argumentation est vaine, dès lors que le Tribunal fédéral des assurances est tenu d'appliquer les lois fédérales et le droit international (art. 191 Cst.). Le Tribunal fédéral des assurances a certes le pouvoir de constater qu'une loi fédérale viole la Constitution ou le droit international, mais il ne peut pas sanctionner cette violation (cf. Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, Berne 2000, p. 649, ch. 1835). Dans le cadre de ce pouvoir limité, il a néanmoins jugé que l'obligation d'assurance n'est d'aucune manière contraire à la liberté de conscience et de croyance garantie par l'art. 15 Cst. (RAMA 2000 no KV 99 p. 2 ss. consid. 4 et 5), ni à la liberté d'association garantie par l'art. 23 Cst. (arrêt non publié D. et P. du 26 juin 2001 [K 48/01]). On ne voit pas en quoi il en irait différemment en ce qui concerne les autres droits fondamentaux invoqués par le recourant à l'appui de ses conclusions. 4.- Il s'ensuit que le recours, manifestement infondé, doit être liquidé selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Par ailleurs, vu la nature du litige, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Les frais judiciaires seront supportés par le recourant, qui succombe (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I. Le recours est rejeté. II. Les frais de justice, d'un montant de 700 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a versée. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud, au Tribunal fédéral et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 19 décembre 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre : La Greffière :

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['25cf76ca-e4df-42eb-9559-e431ac0847c7']

[]

011bb991-e468-4c0f-a5e3-446442ae3a6f

de

Sachverhalt: A. Der Migrationsdienst des Kantons Bern verbot X._ am 23. Januar 2003 gestützt auf Art. 13e aANAG das Betreten des Gebietes der Stadt Bern. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2003 wurde die Ausgrenzung mit der Ausnahme von ärztlichen Terminen beibehalten. Auf eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 29. April 2004 nicht ein. Nach Abweisung der Beschwerde gegen einen negativen Asylentscheid und Wegweisungsverfügung durch die Asylrekurskommission ordnete das Bundesamt für Migration am 22. Dezember 2006 die vorläufige Aufnahme an (Ausweis Kategorie F). Der Migrationsdienst erlaubte X._ am 8. Juli 2008 zusätzlich, alle Termine bei einem Arzt in der Poliklinik des Inselspitals wahrzunehmen und sich dabei während je 30 Minuten vor und nach der Sitzung auf der Strecke zwischen Poliklinik und Bahnhof Bern aufzuhalten. X._ beantragte am 22. Juli 2008 und am 8. Januar 2010 die Aufhebung des Betretungsverbots (worauf das Migrationsamt nicht antwortete). Am 18. August 2010 wurde X._ im Rahmen des Strafvollzugs im Bremerwald beschäftigt und um 18 Uhr zur Postautostation am Bahnhof Bern gebracht, von wo er die Heimreise anzutreten hatte. Um ca. 22 Uhr wurde er auf dem Münsterplatz in Bern durch die Polizei kontrolliert und anschliessend auf der Polizeiwache einem Urintest (Mahsan-Test) unterzogen. Die Polizei verzeigte ihn wegen Missachtens einer Ausgrenzungsverfügung und wegen Konsums von Betäubungsmitteln. Das Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland verurteilte X._ mit Strafmandat vom 6. September 2010 wegen Missachtens der Ein- oder Ausgrenzung und wegen Widerhandlung gegen das BetmG durch Konsum von Cannabis, begangen am 18. August 2010 auf dem Münsterplatz in Bern, zu einer unbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sowie einer Busse von Fr. 100.-- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 400.--. B. Das Regionalgericht Bern-Mittelland (nachfolgend: erste Instanz) sprach X._ auf seine Einsprache hin am 7. März 2011 von der Widerhandlung gegen das BetmG frei, und zwar ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten. Es erklärte ihn schuldig der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (Art. 119 Abs. 1 AuG; SR 142.20) durch Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung am 18. August 2010 in Bern und verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 25.-- sowie zu den Verfahrenskosten von Fr. 800.-- (bzw. Fr. 500.--, sofern keine schriftliche Urteilsbegründung verlangt wird). Das Obergericht des Kantons Bern stellte am 4. November 2011 auf Berufung von X._ die Rechtskraft des erstinstanzlichen Freispruchs von der Widerhandlung gegen das BetmG fest und bestätigte das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt. Es verurteilte ihn zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 800.-- und auferlegte ihm die Kosten im Berufungsverfahren von Fr. 1'200.--. Es schied für den erstinstanzlichen Freispruch keine Verfahrenskosten aus und sprach für das erstinstanzliche sowie das obergerichtliche Verfahren keine Entschädigung zu. C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn von der Widerhandlung gegen das AuG freizusprechen, die erst- und vorinstanzlichen Verfahrenskosten dem Kanton Bern aufzuerlegen und ihm für die vorinstanzlichen Verteidigungskosten eine angemessene Entschädigung zu Lasten des Kantons Bern zuzusprechen. Eventualiter seien die für den erstinstanzlichen Freispruch entfallenden Verfahrenskosten auszuscheiden sowie dem Kanton Bern aufzuerlegen und ihm eine entsprechende Entschädigung zuzusprechen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Erwägungen: 1. Beschwerdegegenstand ist der Schuldspruch wegen Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung durch den Beschwerdeführer am 18. August 2010. Vorfrageweise ist die Rüge des Beschwerdeführers zu prüfen, es bestehe keine gültige Ausgrenzungsverfügung. 1.1 Dem Beschwerdeführer wurde am 23. Januar 2003 gestützt auf Art. 13e aANAG das Betreten des Gebiets der Stadt Bern verboten. In weiteren Verfügungen vom 6. Oktober 2003 und 8. Juli 2008 wurden Ausnahmen für ärztliche Termine bewilligt. Am 18. August 2010 wurde er abends auf dem Münsterplatz kontrolliert. Massgebend ist die Verfügung des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 6. Oktober 2003 (welche die Verfügung vom 23. Januar 2003 ersetzte). Nach dieser auf Art. 13e aANAG gestützten Verfügung darf der Beschwerdeführer das gesamte Gebiet der Stadt Bern ab sofort und bis auf Weiteres nicht mehr betreten, ausgenommen für die Termine im Methadonzentrum der UPD und zur ärztlichen Behandlung bei Frau Dr. A._. Er ist verpflichtet, sämtliche Termine nachzuweisen und das Stadtgebiet nach erfolgter Behandlung umgehend zu verlassen. Er wird darauf hingewiesen, dass bei einer Missachtung gestützt auf Art. 13a oder 13b aANAG Haft angeordnet werden kann und dass Widerhandlungen gegen diese Verfügung gemäss <ref-law> oder gemäss Art. 23a aANAG mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Haft bestraft werden können. In der Begründung wird ausgeführt, der Beschwerdeführer verfüge über keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung. Er störe und gefährde die öffentliche Sicherheit und Ordnung in zunehmendem Masse, indem er bereits 18 Mal, zuletzt am 14. August 2003, durch die Stadtpolizei Bern in der Drogenszene bei Handel und Konsum kontrolliert worden sei und habe verzeigt werden müssen. Ausserdem träfen wiederholt polizeiliche Anzeigen wegen Widerhandlungen gegen das Waffengesetz, wegen Diebstahls sowie wegen Verstössen gegen das Transportgesetz durch Schwarzfahren ein. Im Strafregisterauszug vom 27. August 2010 sind zahlreiche rechtskräftige Urteile der Berner Strafbehörden, insbesondere wegen Widerhandlungen gegen das BetmG sowie wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung, aufgeführt, nämlich zwei Urteile 2001, ein Urteil 2002, drei Urteile 2003, zwei Urteile 2005, drei Urteile 2006 und drei Urteile 2009. Im letzten aufgelisteten Urteil vom 30. November 2009 war der Beschwerdeführer wegen Missachtung der Ein- und Ausgrenzung sowie wegen Übertretung des BetmG zu gemeinnütziger Arbeit von 120 Stunden verurteilt worden. Die Ausgrenzungsverfügung bestand somit seit dem Jahre 2003 und wurde durch zahlreiche ausländerrechtliche und strafrechtliche Verfahren aufrecht erhalten. 1.2 Art. 13e aANAG bildete die gesetzliche Grundlage für ein so genanntes Rayonverbot. Die kantonalen Behörden können verbieten, "ein bestimmtes Gebiet zu betreten" (Art. 13e Abs. 2 aANAG). Am 1. Januar 2008 trat das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) in Kraft. Art. 74 AuG regelt die Ein- und Ausgrenzung und bestimmt in Abs. 1, dass die zuständige kantonale Behörde einer Person die Auflage machen kann, "ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten". Wie bereits Art. 13e aANAG bezweckt Art. 74 AuG insbesondere die Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels. Diese Massnahme dient auch dazu, Asylbewerber von der Drogenszene fernzuhalten. Ein- bzw. ausgegrenzt werden können auch Asylbewerber und vorläufig Aufgenommene im Sinne von Art. 83 AuG (THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser (Hrsg.), Ausländerrecht, 2. Auflage 2008, Rz. 10.171). Dieser Rechtslage steht nicht entgegen, dass der vorläufig Aufgenommene seinen Aufenthaltsort frei wählen kann (Art. 14c Abs. 2 aANAG bzw. Art. 85 Abs. 5 AuG). Die Wahlfreiheit besteht unter den Voraussetzungen der Ausländergesetzgebung, insbesondere von Art. 74 AuG. Art. 13e aANAG und Art. 74 AuG stimmen im zu beurteilenden Zusammenhang überein (unten E. 2.2). Mit dem Inkrafttreten des AuG wurde der Tatbestand der Ein- und Ausgrenzung in das neue Gesetz übernommen. Das AuG hob die bestehenden Ausgrenzungsverfügungen nicht auf. Das wird durch das Günstigkeitsprinzip von Art. 126 Abs. 4 AuG bestätigt, wonach auf Widerhandlungen vor Inkrafttreten des AuG dessen Strafbestimmungen anzuwenden sind, sofern sie für den Täter milder sind. Die Aufhebung des Betretungsverbots bedürfte einer entsprechenden Individualverfügung. Der Beschwerdeführer hatte zwei Mal die Aufhebung beantragt. Der Migrationsdienst beantwortete die Gesuche nicht (was die Vorinstanz beanstandet). Der Migrationsdienst hielt die Massnahme aufrecht (angefochtenes Urteil S. 7). Die Aufrechterhaltung der Zwangsmassnahme ist angesichts des andauernd renitenten Verhaltens (oben E. 1.1) gerechtfertigt. Das Vorbringen, es hätte keine unbefristete Ausgrenzungsverfügung erlassen werden dürfen, geht an der Sache vorbei. Sie wurde mit Verfügung vom 8. Juli 2008 und in ihrer Gültigkeit durch zahlreiche Strafurteile bestätigt (ferner unten E. 1.3). Bestand aus gesundheitlichen Gründen die Notwendigkeit des Betretens der Stadt, wurde dies dem Beschwerdeführer bewilligt. Der Vorwurf der Rechtsverweigerung wegen Nichtbeantwortung der beiden Aufhebungsgesuche hätte im entsprechenden Verfahren erhoben werden können. Die mit Ausnahmen versehene Massnahme verletzt als gesetzlich bestimmter, relativ leichter Eingriff in die persönliche Freiheit (Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.3) weder <ref-law> noch erweist sie sich als unverhältnismässige Einschränkung der Grundrechte im Sinne von <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 6 betreffend ein anderweitiges Rayonverbot). Die Verhältnismässigkeit zeigt sich auch darin, dass dem Beschwerdeführer in der Praxis diskussionslos Ausnahmen zugestanden wurden (unten E. 3, Urintests). 1.3 Unbegründet ist ferner die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz nicht auf den geltend gemachten Verstoss gegen Art. 12 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) sowie auf die Frage einer Begrenzung der Ausgrenzungsverfügung eingegangen sei. Die Zwangsmassnahme ist mit Art. 12 Abs. 1 des Internationalen Pakts vereinbar (HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.170). Die Rechte aus dieser Bestimmung dürfen bei Ausländern unter den Voraussetzungen von Abs. 3 eingeschränkt werden (MANFRED NOWAK, U.N. Convenant on Civil and Political Rights, 2. Auflage 2005, Art. 12 N 9). Art. 12 steht der räumlichen Einschränkung des Aufenthaltsgebiets nicht entgegen. Der Aufenthalt eines Ausländers ist nur insoweit rechtmässig, als die Bedingungen oder Beschränkungen eingehalten werden, an die seine Bewilligung geknüpft ist (EuGRZ 1987 S. 336 betreffend den mit Art. 12 Abs. 1 des Pakts gleich lautenden Art. 2 Abs. 1 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK; ROBERT ESSER, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2012, Bd. 11, EMRK/IPBPR, S. 985 N 4). Die Begrenzung einer Ausgrenzungsverfügung ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu beurteilen. Der Rayon muss so bestimmt werden, dass soziale Kontakte und dringliche Verrichtungen möglich bleiben. Das war vorliegend der Fall. Weiter kann eine Eingrenzung grundsätzlich nicht auf unabsehbare Zeit aufrecht erhalten bleiben. Sie ist aufzuheben, wenn der Betroffene zu begründeter Hoffnung Anlass gibt, er werde sich künftig wohl verhalten (Urteil 2A.193/1995 vom 13. Juli 1995 E. 2c). Dazu bestand angesichts des renitenten Verhaltens und des andauernden Kontakts des Beschwerdeführers mit der Drogenszene kein Anlass. Entgegen seinem Vorbringen ergibt sich aus dem Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 nicht einfach die Meinung des Bundesgerichts, dass unbefristete Ausgrenzungsverfügungen ohnehin unverhältnismässig und damit rechtswidrig sind. In diesem Urteil wird vielmehr darauf hingewiesen, dass Massnahmen der Ein- oder Ausgrenzung dem Prinzip der Verhältnismässigkeit unterliegen. Sie müssen geeignet und erforderlich sein. Überdies müssen Zweck und Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen, was insbesondere bei der Festlegung und Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu beachten ist (Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.4 mit Hinweis auf die Urteile 2A.583/2000 vom 6. April 2001 E. 3a sowie 2A.193/1995 vom 13. Juli 1995 E. 1c). Im Urteil 2A.583/2000 vom 6. April 2001 E. 3c wird festgehalten, dass die Massnahme nicht unverhältnismässig ist, weil der Betroffene immer noch die Möglichkeit behält, deren Aufhebung zu beantragen, indem er den Nachweis erbringen kann, dass er keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung mehr darstellt. Eine Gehörsverletzung ist zu verneinen. Eine Behörde muss nicht jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Sie kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (<ref-ruling> E. 5.2). 2. Aufgrund des massgebenden Sachverhalts ist der Schuldspruch gemäss Art. 119 Abs. 1 AuG nicht zu beanstanden. Die Vorbringen wegen unrichtiger Feststellung des Sachverhalts gehen an der Sache vorbei und sind unbegründet. 2.1 Die Ein- oder Ausgrenzung gemäss Art. 13e aANAG wie gemäss Art. 74 AuG ist insbesondere auf vorläufig aufgenommene Ausländer zugeschnitten, welche die öffentliche Ordnung stören (ANDREAS ZÜND, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli (Hrsg.), Migrationsrecht, 2. Auflage 2009, Art. 119 Rz. 2). Der Beschwerdeführer kannte Bestand und Inhalt der Ausgrenzungsverfügung und wusste, dass er sich im Gebiet der Stadt Bern nur in bestimmten Ausnahmesituationen aufhalten durfte. Diese Tatsache wurde in zahlreichen Urteilen bekräftigt. Einen Rechtfertigungsgrund verneint die Vorinstanz zutreffend. Ein rechtfertigender Notstand (<ref-law>) kann angenommen werden, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten. Das zu schützende Rechtsgut muss höherwertig sein als dasjenige, in welches zu dessen Rettung eingegriffen wird (<ref-ruling> E. 3.2). Es ist nicht erkennbar, welches Rechtsgut der Beschwerdeführer aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr hätte retten wollen. Entgegen den Beschwerdevorbringen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass er sich im Tatzeitpunkt bei seinem Aufenthalt auf dem als Drogentreff bekannten Münsterplatz "auf dem Heimweg von seinem Arbeitseinsatz" befand. Nach seiner Angabe wollte er von einer Bekannten Geld ausleihen. Er hatte bei der Anhaltung zwei Franken auf sich, die Fahrkarte kostete Fr. 2.70 bzw. ohne Halbtagsabonnement vier Franken (erstinstanzliches Urteil S. 7 f.). Wegen des behaupteten Geldmangels für den Kauf der Busfahrkarte hätte er sich im Bahnhof Bern und nicht um ca. 22 Uhr bei der Toilettenanlage auf dem Münsterplatz um Hilfe umsehen können. Seinem Einwand, er hätte sich wegen des fehlenden Geldes um 18 Uhr nicht bei der Polizei am Bahnhof melden können, denn Sozialhilfe sei klarerweise nicht die Aufgabe der Polizei, ist entgegenzuhalten, dass mit einer Meldung bei der Polizei die Sache rechtzeitig hätte geordnet werden können. 2.2 Gemäss Art. 23a aANAG ist strafbar, wer Massnahmen nach Art. 13e aANAG nicht befolgt und aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht weg- oder ausgewiesen werden kann (sachlich ebenso Art. 119 Abs. 2 AuG). Das ist beim Beschwerdeführer der Fall (vgl. Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.2). Art. 13e aANAG und Art. 74 AuG stimmen im Tatbestand überein (Urteil 2C_437/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 2.1), nicht aber Art. 23a aANAG und Art. 119 Abs. 1 AuG in der Strafandrohung. Gemäss Art. 126 Abs. 4 AuG sind auf Widerhandlungen vor Inkrafttreten des AuG die Bestimmungen des aANAG anzuwenden, sofern sie für den Täter milder sind. Auf Widerhandlungen nach dem Inkrafttreten sind somit die Strafbestimmungen des AuG anzuwenden. Zu beachten hatte die Vorinstanz die Strafandrohung bis zu einem Jahr Gefängnis oder Haft gemäss Art. 23a aANAG in der massgebenden Ausgrenzungsverfügung vom 6. Oktober 2003. Anders als Art. 23a aANAG bedroht Art. 119 Abs. 1 AuG die Nichtbefolgung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Dem Beschwerdeführer wurde in der Verfügung vom 6. Oktober 2003 für Zuwiderhandlungen die einjährige Gefängnisstrafe oder Haft gemäss aANAG angedroht (neben der inzwischen geänderten Strafandrohung Busse in <ref-law>; vgl. oben E. 1.1). Es blieb in der Folge bei der Strafandrohung von Art. 23a aANAG. Gemäss Art. 24 aANAG finden auf die Strafnorm von Art. 23a aANAG die Allgemeinen Bestimmungen des StGB Anwendung. Obwohl sich eine solche Verweisung im AuG nicht findet, gilt dieser Grundsatz auch für dessen Strafbestimmungen. Art. 23a aANAG und Art. 119 Abs. 1 AuG ermöglichen unter dem Gesichtspunkt des milderen Rechts (Art. 126 Abs. 4 AuG und <ref-law>) sowie unter Berücksichtigung von <ref-law>, wonach auf eine kurze Freiheitsstrafe nur ausnahmsweise zu erkennen ist, die Anwendung von <ref-law>, so dass eine Geldstrafe in Betracht kam. Die Geldstrafe von 30 Tagessätzen ist nicht zu beanstanden. Der bedingte Strafvollzug (<ref-law>) durfte infolge der einschlägigen Vorstrafen und uneinsichtigen Haltung (erstinstanzliches Urteil S. 12) verweigert werden. 3. 3.1 Seit dem 1. Januar 2011 ist die schweizerische Strafprozessordnung (StPO) in Kraft. Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten der StPO gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt (<ref-law>). Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach dem 31. Dezember 2010 gefällt werden, gilt neues Recht (<ref-law>). Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des alten oder neuen Prozessrechts ist das erstinstanzliche Entscheiddatum (<ref-ruling> E. 1.1). Der Begriff der "Erstinstanz" ist im Sinne des "erstinstanzlichen Hauptverfahrens" gemäss <ref-law> auszulegen. Vorausgesetzt ist ein Gericht im Sinne von <ref-law> (vgl. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, Art. 450 N 1 und Art. 453 N 1). Folglich ist der erstinstanzliche Entscheid des Regionalgerichts vom 7. März 2011 (oben Bst. B) massgebend und nicht das Strafmandat vom 6. September 2010 (oben Bst. A). Die Vorinstanz wendet zutreffend die StPO an. Für die Beurteilung von Verfahrenskosten, Entschädigung und Genugtuung kann auf die zusammenfassenden Erwägungen im Urteil 6B_618/2011 vom 22. März 2012 verwiesen werden. 3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law> wegen Verweigerung einer Parteientschädigung. Die Vorinstanz stelle aktenwidrig fest, der Vorwurf des Betäubungsmittelkonsums habe zu keinem zusätzlichen Aufwand geführt. Er sei aufgrund eines offenbar falschen Mahsan-Tests der Polizei mit Strafmandat vom 6. September 2010 wegen Widerhandlung gegen das BetmG schuldig gesprochen worden. Aus eigener Initiative habe er Urintests durchführen lassen. Diese Massnahmen zur Selbstverteidigung hätten ihm einen Zeitaufwand von ca. sechs Stunden und drei zusätzliche Postautofahrten nach Bern im Betrag von je acht Franken verursacht. Es kann offen bleiben, ob damit ein Schaden hinreichend begründet wird (<ref-law>). In der Hauptsache ging es im erstinstanzlichen Verfahren um einen Vergehenstatbestand des AuG. Die Übertretung von <ref-law> hatte untergeordnete Bedeutung. Wegen des Bagatellcharakters der Übertretung war der Beizug eines Verteidigers nicht geboten (erstinstanzliches Urteil S. 12 und 13). Auch die Vorinstanz richtet wegen des erstinstanzlichen Freispruchs weder eine Entschädigung aus noch setzt sie die erstinstanzlichen Kosten herab, weil der Vorwurf der Übertretung des BetmG zu keinem zusätzlichen Aufwand geführt habe, der nicht ohnehin im Verfahren betreffend das AuG entstanden wäre. Eine Überprüfung des positiven Tests sei bereits bei der Anzeigeerstattung infolge der Entsorgung der Urinprobe nicht mehr möglich gewesen. Die Erstinstanz habe deshalb in dubio pro reo freigesprochen. Die Strafbehörde kann die Entschädigung verweigern, wenn die Aufwendungen der beschuldigten Person gering sind (<ref-law>). Diese Bestimmung ist grundsätzlich entsprechend der bisherigen Rechtsprechung anzuwenden. Eine Person muss das Risiko einer gegen sie geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grade auf sich nehmen. Daher ist nicht für jeden geringfügigen Nachteil eine Entschädigung zu leisten. Die Entschädigungspflicht setzt vielmehr eine gewisse objektive Schwere der Untersuchungshandlung und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus (Urteile 6B_490/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.3 und 6B_595/2007 vom 11. März 2008 E. 2.2, je mit Hinweisen; STEFAN WEHRENBERG/IRENE BERNHARD, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, Art. 430 N 18 f.; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürcher Kommentar, Art. 430 N 14; CÉDRIC MIZEL/VALENTIN RÉTORNAZ, in: Code de procédure pénale suisse, Commentaire Romand, Art. 430 N 9 ff.). Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie für den Freispruch vom Vorwurf der Übertretung des <ref-law> keine Entschädigung ausrichtet. 3.3 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (<ref-law>). Der Beschwerdeführer wurde im erstinstanzlichen Verfahren verurteilt und hat die Kosten zu übernehmen, die auch angesichts des (untergeordneten) Freispruchs gerechtfertigt sind. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren trägt der Unterliegende (<ref-law>). Entsprechend ist ihm auch keine Entschädigung zuzusprechen. Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten ist (<ref-ruling> E. 2.4.2). 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (<ref-law>). Die Notwendigkeit einer Rechtsvertretung lässt sich nicht mit ausführlichen erst- und zweitinstanzlichen Urteilserwägungen begründen. Dem Beschwerdeführer mit einschlägigen Erfahrungen musste die Korrektheit der Beurteilung des wenig komplexen Sachverhalts klar sein. Daran ändert nichts, dass sich Rechtsfragen aufwerfen lassen, deren Erörterung aufwändig sein kann. Der finanziellen Lage des sozialhilfeabhängigen Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Mai 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Briw

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '88f184ea-41dc-4442-a009-dd5077d05459', 'f5eb8b44-2e24-4dfa-9388-9afe2e20e4c3']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe']

011c7cd4-cfab-4eb7-a982-3c45d3309ac6

fr

Faits: Faits: A. X._, chauffeur de taxi, est assuré auprès de Y._ Assurances (auparavant Z._) depuis le 6 avril 1995, selon un contrat d'assurance maladie et accident collective prévoyant le versement d'indemnités journalières. Le 29 avril 1996, X._ a été victime d'un accident. Y._ Assurances lui a versé des indemnités journalières pour la période allant du 30 mai au 31 décembre 1996. Le 20 janvier 1997, Y._ Assurances a informé X._ qu'à partir de janvier 1997, seules les incapacités attestées par un médecin compétent spécialisé seraient prises en considération. Par la suite, elle a confirmé qu'aucune prestation ne serait versée tant qu'il ne consulterait pas un spécialiste, soit le Dr A._. Enfin, elle s'est encore largement exprimée par courriers des 22 mai et 13 août 1998. Le 24 juin 1999, X._ a formé une demande en paiement contre Y._ Assurances, concluant à ce que celle-ci soit condamnée à lui verser les sommes de 21'900 fr., pour la période du 1er janvier au 26 mai 1997, et de 27'540 fr., pour la période du 27 mai 1997 au 28 mai 1998. Invoquant la prescription, la défenderesse a conclu au rejet de la requête. Par jugement du 14 septembre 2000, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné Y._ Assurances à verser à l'intéressé la somme de 38'325 fr. avec intérêts et dépens, considérant notamment que l'action avait été déposée en temps utile, la prescription ayant été valablement interrompue par le courrier de l'assurance du 13 août 1998. Statuant le 14 décembre 2001, la Cour de justice a admis l'appel formé par Y._ Assurances contre ce prononcé, estimant que l'action était prescrite. Elle a par ailleurs débouté X._ de l'appel incident formé devant elle, qui tendait à contester les constatations des premiers juges relatives au nombre d'indemnités déjà reçues. Statuant le 14 décembre 2001, la Cour de justice a admis l'appel formé par Y._ Assurances contre ce prononcé, estimant que l'action était prescrite. Elle a par ailleurs débouté X._ de l'appel incident formé devant elle, qui tendait à contester les constatations des premiers juges relatives au nombre d'indemnités déjà reçues. B. Contre cet arrêt, X._ dépose un recours en réforme. Il requiert le Tribunal fédéral de constater que son action en paiement déposée le 24 juin 1999 n'est pas prescrite et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur ses conclusions sur appel incident. Par ailleurs, il demande en substance que l'intimée soit condamnée aux dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral et les deux instances cantonales. Enfin, il sollicite l'assistance judiciaire. Parallèlement au présent recours, il a déposé un recours de droit public (5P.43/2002) qui a été déclaré irrecevable par arrêt de ce jour. B. Contre cet arrêt, X._ dépose un recours en réforme. Il requiert le Tribunal fédéral de constater que son action en paiement déposée le 24 juin 1999 n'est pas prescrite et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur ses conclusions sur appel incident. Par ailleurs, il demande en substance que l'intimée soit condamnée aux dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral et les deux instances cantonales. Enfin, il sollicite l'assistance judiciaire. Parallèlement au présent recours, il a déposé un recours de droit public (5P.43/2002) qui a été déclaré irrecevable par arrêt de ce jour. C. Il n'a pas été requis d'observations.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 L'arrêt attaqué tranche une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint manifestement 8'000 fr. Interjeté en temps utile contre une décision finale prise par le tribunal suprême d'un canton, le recours est donc recevable au regard des art. 46, 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. 1.2 Les frais et dépens des instances cantonales ne sont pas réglés par le droit civil fédéral, de sorte que les conclusions du recourant tendant à ce que ceux-ci soient mis à la charge de l'intimée sont irrecevables. En cas d'admission du recours, il y aura toutefois lieu de tenir compte des art. 157 et 159 al. 6 OJ. 1.2 Les frais et dépens des instances cantonales ne sont pas réglés par le droit civil fédéral, de sorte que les conclusions du recourant tendant à ce que ceux-ci soient mis à la charge de l'intimée sont irrecevables. En cas d'admission du recours, il y aura toutefois lieu de tenir compte des art. 157 et 159 al. 6 OJ. 1.3 1.3.1 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a). En dehors de ces exceptions, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Celui qui s'en prend à une constatation de fait dans le cadre d'un recours en réforme doit établir avec précision, et en se référant aux pièces du dossier, que les conditions prévues par les art. 63 al. 2 ou 64 OJ sont réalisées (<ref-ruling> consid. 5c/aa;<ref-ruling> consid. 2a, 484 consid. 2a). Il y a inadvertance manifeste lorsque l'autorité cantonale, par une simple inattention, a dressé un état de fait qui ne correspond manifestement pas au résultat de l'administration des preuves. Tel est notamment le cas si l'autorité cantonale a omis de prendre connaissance d'une pièce, l'a mal lue ou mal comprise par une simple inadvertance; il ne suffit pas qu'elle ait mal apprécié les preuves (Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II p. 1 ss, spéc. p. 66; ATF <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2b). Cela étant, l'inadvertance doit être causale, c'est-à-dire porter sur une constatation qui peut influer sur le sort du recours (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, n° 1.6.2 ad art. 55). L'art. 64 OJ s'applique toutes les fois qu'il est nécessaire de compléter, et non seulement de rectifier, les constatations de fait pour pouvoir statuer sur un recours en réforme, c'est-à-dire pour trancher les questions de droit posées par celui-ci et par les moyens libératoires de l'intimé (Poudret, op. cit., n° 1.3 ad art. 64 OJ). L'application de l'art. 64 al. 1 OJ suppose tout d'abord qu'en raison des lacunes des constatations de fait, la cause ne soit pas en état d'être jugée par le Tribunal fédéral (Poudret, op. cit., n° 2.1 ad art. 64 OJ; max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., Zurich 1979, p. 552). Si ces lacunes ne portent que sur des points accessoires, notamment sur des prétentions accessoires ou subordonnées, l'art. 64 al. 2 OJ autorise le Tribunal fédéral à procéder lui-même au complètement sur le vu du dossier (Poudret, op. cit., n° 3 ad art. 64 OJ). Il importe de plus que les faits en cause aient été allégués conformément aux règles de la procédure cantonale, sans quoi ils doivent être assimilés à des faits nouveaux irrecevables au sens de l'art. 55 al. 1 let. c OJ (<ref-ruling> consid. 5c/aa; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 4; cf. aussi Peter Münch, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd. 1998, n° 4.67 p. 144 s.). 1.3.2 Le recourant, qui s'en prend au refus de l'autorité cantonale d'imputer à l'intimée une reconnaissance de dette interruptive de la prescription en vertu de l'<ref-law>, se plaint d'inadvertances manifestes et de constatations incomplètes des faits au sens des art. 63 al. 2 et 64 OJ. Il reproche à la Cour de justice d'avoir reproduit de manière erronée et lacunaire la teneur des lettres de l'intimée des 22 mai et 13 août 1998. Il fait en outre valoir diverses autres inexactitudes et omissions, concernant notamment une déclaration émise par l'intimée le 14 septembre 2000 devant le juge de première instance. Les griefs tenant à des inadvertances manifestes ou lacunes que le recourant prétend discerner dans d'autres éléments que les deux écritures en cause doivent être écartés d'emblée, car ceux-ci s'avèrent sans pertinence au regard de l'exception de prescription. S'agissant des deux courriers susmentionnés, force est de constater que la manière dont la Cour de justice les a reproduits ne constitue pas une inadvertance manifeste au sens de l'art. 63 al. 2 OJ. Les textes littéraux de ces pièces révèlent que, si l'exposé rédigé par la Cour de justice ne les recouvre pas exactement, cet écart ne résulte pas d'une mégarde manifeste, mais d'un choix délibéré. En ce qui concerne toujours les deux courriers en cause, les griefs tirés à leur propos de l'art. 64 OJ sont irrecevables. Le recourant reproche à la Cour de justice de ne pas en avoir transcrit l'intégralité, en particulier certains passages déterminés qu'il aurait invoqués devant le premier juge. Toutefois, le recourant n'affirme ni ne s'attache à démontrer avoir régulièrement allégué, non seulement devant le premier juge, mais aussi devant la Cour de justice, les extraits litigieux, voire l'intégralité des pièces. Au demeurant, parmi les passages déterminés dont il se plaint de l'omission, la plupart apparaissent d'emblée sans pertinence au regard de l'<ref-law>, tandis que le solde a en réalité été pris en compte par l'arrêt attaqué, que ce soit dans la partie en fait ou dans celle en droit. Dans ces conditions, il sied de se fonder exclusivement sur la présentation des courriers des 22 mai et 13 août 1998 figurant dans l'arrêt attaqué. Dans ces conditions, il sied de se fonder exclusivement sur la présentation des courriers des 22 mai et 13 août 1998 figurant dans l'arrêt attaqué. 2. Sur le fond, le recourant dénonce une violation de l'art. 46 de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) et de l'<ref-law>, faisant grief à la Cour de justice de ne pas avoir admis que les courriers et la déclaration précités établissaient une reconnaissance de dette interruptive de la prescription. 2.1 Aux termes de l'<ref-law>, les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d'où naît l'obligation. Selon les constatations de la Cour de justice, que le recourant ne remet pas en cause, ce délai court depuis le 1er janvier 1997 (cf. <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 7), si bien qu'il était échu lors du dépôt en justice, le 24 juin 1999, de la demande de paiement, sous réserve d'une éventuelle interruption. Seule reste litigieuse la question de savoir si les diverses déclarations de l'assurance constituent, ou non, une reconnaissance de dette interruptive de la prescription au sens de l'<ref-law>, applicable en vertu de l'<ref-law>. Selon l'<ref-law>, la prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette. Cette reconnaissance est la manifestation par laquelle le débiteur (ou son représentant) exprime au créancier (ou à son représentant) qu'il a conscience d'être tenu envers lui par une obligation juridique déterminée (Stephen V. Berti, Zürcher Kommentar, Zurich 2002, n° 11 ad <ref-law>). La reconnaissance de dette doit ressortir des déclarations du débiteur, orales ou écrites, interprétées, le cas échéant, selon le principe de la confiance, ou d'actes concluants. Pour avoir un effet interruptif, la reconnaissance de dette ne doit pas nécessairement être faite par le débiteur dans le dessein d'exprimer sa volonté de s'obliger, ni d'interrompre la prescription. Il suffit qu'il manifeste admettre que la dette existe encore ("Wissenserklärung", par opposition à la déclaration de volonté, "Willenserklärung", cf. ATF 57 II 583). Il suffit de même que le débiteur reconnaisse l'obligation de prestation dans son principe. Peu importe qu'il soit dans l'incertitude quant au montant de la dette, car la reconnaissance de l'obligation de principe de payer suffit et n'a pas à se rapporter à un montant déterminé (<ref-ruling> consid. 7b p. 378; <ref-ruling> consid. 3). Si le débiteur n'articule pas de chiffre, la reconnaissance s'étend au montant qui s'avère dû au regard de l'obligation reconnue et, s'il indique en revanche un montant déterminé, celui-ci constitue la limite supérieure de sa volonté de reconnaissance (Berti, op. cit., n° 18 ad <ref-law>). Déterminer la volonté réelle d'une partie manifestée dans une déclaration est une question de fait, qui ne peut être revue par le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2e/aa et les arrêts cités). Si cette volonté réelle ne peut être établie, il convient de rechercher la volonté présumée en interprétant la déclaration selon le principe de la confiance, soit selon le sens que le destinataire peut et doit lui attribuer de bonne foi en fonction des circonstances. Il s'agit alors d'une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement en instance de réforme (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2e/aa et les arrêts cités; sur le principe de la confiance, cf. aussi <ref-ruling> consid. 1b). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la déclaration et les circonstances, lesquelles relèvent du fait (<ref-ruling> consid. 2e/aa; <ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 3a). 2.2 L'arrêt entrepris a retenu ce qui suit: "Par courrier du 22 mai 1998, l'assurance indiquait refuser de verser les indemnités journalières dès le 1er janvier 1997, au motif que X._ n'avait pas consulté un spécialiste et n'avait pas suivi le traitement proposé par le médecin-conseil. [...]. Le 13 août 1998, Y._ Assurances a écrit au mandataire de l'assuré un courrier, sous les réserves d'usage, en confirmant son refus de verser les prestations d'assurance. Elle proposait de faire un geste pour liquider ce dossier, mais sans aucune reconnaissance. Elle précisait: «cette offre est faite à titre purement transactionnel et ne saurait être utilisée, ni même citée sans notre accord exprès»." (ch. 5 p. 3) "Il ressort clairement de l'échange de correspondance pendant l'année 1997, que l'assurance refusait de verser les indemnités journalières à son assuré. En 1998, l'assurance a confirmé son refus de servir ces prestations. Elle indiquait toutefois être disposée à trouver un arrangement amiable. Dans un courrier ultérieur, émis sous les réserves d'usage, l'assurance a, à nouveau, confirmé son refus et indiquait être prête à faire un geste pour liquider ce dossier. Elle proposait le versement d'un montant en précisant que cette offre était faite à titre purement transactionnel, qu'elle ne pouvait être utilisée, ni citée sans son accord exprès." (p. 7) Au vu de ces éléments, la Cour de justice a estimé que l'assurance n'avait nullement émis de reconnaissance de dette interruptive de la prescription, pour les motifs suivants: "En effet, l'assurance a clairement indiqué et confirmé qu'elle refusait de verser des indemnités journalières à son assuré. Peu importe que ce soit à tort ou à raison. L'offre contenue dans le courrier du 13 août 1998 s'inscrivait clairement dans un contexte de pourparlers amiables, sans reconnaissance aucune, n'ayant pas abouti. Il s'agissait d'une simple proposition d'arrangement, sous réserves, à laquelle l'assurance n'était liée que le temps nécessaire durant lequel elle pouvait raisonnablement s'attendre à recevoir une réponse. Cette dernière lettre ne peut être considérée comme une reconnaissance de dette pure et simple, puisque justement l'assurance indique ne rien devoir à son assuré et que sa proposition n'est qu'un geste à bien plaire. Dans ces circonstances et en application de l'<ref-law>, l'assuré ne pouvait, de bonne foi, conclure à la lecture des courriers de l'assurance, qu'il ne lui était pas nécessaire de faire valoir ses droits en justice, parce qu'ils auraient été acceptés ou reconnus. Bien au contraire, X._ devait comprendre que tel n'était pas le cas vu les refus réitérés et la mention de l'assurance spécifiant que l'assuré ne pouvait se prévaloir de ce courrier sans son accord exprès." 2.3 L'interprétation des deux lettres en cause à laquelle la Cour de justice a procédé selon le principe de la confiance ne peut qu'être approuvée. En effet, il ressort clairement de ces deux courriers, tels que reproduits dans l'arrêt entrepris, que l'assurance n'a jamais entendu se reconnaître d'obligation juridique envers le recourant. Au contraire, elle a présenté le 22 mai 1998 les motifs pour lesquels elle entendait refuser ses prestations, puis réitéré ce refus le 13 août suivant. Ce qui est déterminant n'est pas que l'opinion de l'intimée soit ou non justifiée sous l'angle juridique, mais qu'elle en soit elle-même persuadée du bien-fondé. Peu importe de même qu'elle ait concrètement proposé un "arrangement amiable", un "geste afin de liquider le dossier" à titre de transaction avant l'ouverture de la présente procédure. Il serait sinon impossible de négocier un accord à bien plaire, afin d'éviter une procédure, sans que les propositions avancées ne soient nécessairement considérées comme la reconnaissance d'une obligation juridique. La Cour de justice n'a dès lors pas violé l'<ref-law> en refusant d'imputer à l'intimée une reconnaissance de dette interruptive de la prescription. La Cour de justice n'a dès lors pas violé l'<ref-law> en refusant d'imputer à l'intimée une reconnaissance de dette interruptive de la prescription. 3. Vu ce qui précède, le recours, qui confine à la témérité, doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Ses conclusions étant d'emblée dénuées de chances de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 OJ). Partant, le recourant supportera les frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ). Enfin, étant donné l'issue du recours, l'art. 157 OJ s'avère inapplicable.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable et le jugement entrepris est confirmé. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable et le jugement entrepris est confirmé. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Il est mis à la charge du recourant un émolument judiciaire de 2'000 fr. 3. Il est mis à la charge du recourant un émolument judiciaire de 2'000 fr. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 17 juin 2002 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'a62b1be6-f92f-4d9d-a334-27606a8469bd', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '5ffe5f30-dc3a-4db7-8e4c-fff8ebf4685c', 'a62b1be6-f92f-4d9d-a334-27606a8469bd', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '48804f61-701d-426a-a23d-4bf35bdcdacf', '8fa2c7dd-5add-42bb-a88b-d0fe928537ad', '6ce52f49-12ba-4949-b29d-ef6e2aed6214', 'f639e65f-1b9f-4522-9b63-c893405c02b9', '1d8d1042-0dd8-48d0-a076-0d2e4b7e30ff', '535497c4-a22d-46fd-94d1-5c081bfeb660', '3b096548-182b-4dd8-acc8-4e955e202062', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '3b096548-182b-4dd8-acc8-4e955e202062', '4049519c-2323-4b0e-94e2-55bd8b9a9f36', '3b096548-182b-4dd8-acc8-4e955e202062', '0ec35e3f-70f3-4864-9169-0f674dd523e7', '119ebb60-ce25-4ebe-8c51-d23d5ea2dca4']

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011d026e-e09e-4088-a2f0-a987ccd53f55

de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. X._ bewohnt das Einfamilienhaus an der C-Strasse ... in B._ (NW). Die Liegenschaft gehört der A._AG (Luzern), welche mit ihm einen im Grundbuch vorgemerkten Mietvertrag geschlossen hat, wonach er als Miete die Zinsen auf der Hypothek von Fr. 250'000.-- zu bezahlen hat (rund Fr.12'500.-- pro Jahr); die Heiz- und Nebenkosten werden von der Eigentümerin getragen. Im Zusammenhang mit diesem Mietverhältnis rechneten die Steuerbehörden des Kantons Nidwalden X._, welcher Aktionär und Verwaltungsrat der A._AG ist, Fr. 18'600.-- als steuerbares Einkommen auf. Hiergegen setzte sich X._ zur Wehr; er erreichte, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden den Einspracheentscheid der kantonalen Einspracheinstanz sowohl bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern als auch bezüglich der direkten Bundessteuer 1999 aufhob und die Sache "zur Neubeurteilung und Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen" an die Vorinstanz zurückwies (Entscheid vom 4. Februar 2002). Hiergegen setzte sich X._ zur Wehr; er erreichte, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden den Einspracheentscheid der kantonalen Einspracheinstanz sowohl bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern als auch bezüglich der direkten Bundessteuer 1999 aufhob und die Sache "zur Neubeurteilung und Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen" an die Vorinstanz zurückwies (Entscheid vom 4. Februar 2002). 2. X._ hat hiergegen am 24. Januar 2003 beim Bundesgericht einerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.39/2003) eingereicht, soweit die direkte Bundessteuer betroffen ist, und andererseits staatsrechtliche Beschwerde (2P.20/2003) erhoben, soweit der angefochtene Entscheid kantonale Steuern betrifft. Mit Letzterer verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen Verletzung von <ref-law> (Willkürverbot; Schutz von Treu und Glauben). 2. X._ hat hiergegen am 24. Januar 2003 beim Bundesgericht einerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.39/2003) eingereicht, soweit die direkte Bundessteuer betroffen ist, und andererseits staatsrechtliche Beschwerde (2P.20/2003) erhoben, soweit der angefochtene Entscheid kantonale Steuern betrifft. Mit Letzterer verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen Verletzung von <ref-law> (Willkürverbot; Schutz von Treu und Glauben). 3. Beim angefochtenen Verwaltungsgerichtsentscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid (vgl. Art. 86 Abs. 1 OG). Soweit er kantonale Steuern betrifft, stützt er sich auf kantonales Recht, weshalb gegen ihn im Bund nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Mit dieser können vorab kantonal letztinstanzliche Endentscheide angefochten werden; Zwischenentscheide unterliegen grundsätzlich nur dann der staatsrechtlichen Beschwerde, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 OG). Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts handelt es sich bei Rückweisungsentscheiden wie dem vorliegenden um Zwischenentscheide (vgl. Urteil 2P.252/2001 vom 12. März 2002, in StR 57/2002 S. 340; <ref-ruling> E. 1a S. 253, mit Hinweisen; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage 1994, S. 344, FN 136). Da hier kein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht, den das Bundesgericht im Anschluss an den kantonalen Endentscheid nicht mehr zu beseitigen vermöchte, ist die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig. Für die miteingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche weiter zu instruieren ist, gelten andere prozessuale Regeln. 3. Beim angefochtenen Verwaltungsgerichtsentscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid (vgl. Art. 86 Abs. 1 OG). Soweit er kantonale Steuern betrifft, stützt er sich auf kantonales Recht, weshalb gegen ihn im Bund nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Mit dieser können vorab kantonal letztinstanzliche Endentscheide angefochten werden; Zwischenentscheide unterliegen grundsätzlich nur dann der staatsrechtlichen Beschwerde, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 OG). Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts handelt es sich bei Rückweisungsentscheiden wie dem vorliegenden um Zwischenentscheide (vgl. Urteil 2P.252/2001 vom 12. März 2002, in StR 57/2002 S. 340; <ref-ruling> E. 1a S. 253, mit Hinweisen; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage 1994, S. 344, FN 136). Da hier kein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht, den das Bundesgericht im Anschluss an den kantonalen Endentscheid nicht mehr zu beseitigen vermöchte, ist die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig. Für die miteingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche weiter zu instruieren ist, gelten andere prozessuale Regeln. 4. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten offensichtlich unzulässig; auf sie ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG nicht einzutreten, ohne dass weitere Akten oder Vernehmlassungen eingeholt werden müssten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 156 OG); Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Steueramt Nidwalden und dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Steuerabteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Januar 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1']

['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf']

011d1a67-1be2-47cb-90f2-bcf48b80796b

de

Erwägungen: 1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn stellte am 29. November 2013 die Strafuntersuchung gegen die Mitglieder des Gemeinderats Y._ wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses, eventualiter wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen ein. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 9. April 2014 ab. Die Beschwerdeführer beantragen beim Bundesgericht, die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, das eingestellte Verfahren wieder aufzunehmen. 2. Der Privatkläger ist zur Beschwerde in Strafsachen nur legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Dies verlangt grundsätzlich von ihm, dass er adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Auf dieses Erfordernis kann bei Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens verzichtet werden. Indessen ist erforderlich, dass der Privatkläger im Verfahren vor Bundesgericht darlegt, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann. Das Bundesgericht stellt insoweit strenge Anforderungen (<ref-ruling> E. 1a; Urteil 1B_695/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.2). Dem angefochtenen Entscheid und der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren eine Zivilforderung gestellt hätten. Aufgrund der untersuchten Straftat ist dies auch nicht offensichtlich. In ihrer Eingabe ans Bundesgericht führen die Beschwerdeführer zur Legitimation nur aus, sie hätten Anzeige erstattet und seien als Geschädigte im Strafverfahren zugelassen worden, weshalb sie zur Anhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert seien (Beschwerde, S. 4 Ziff. 4). Daraus ergibt sich nicht ansatzweise, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken könnte. Mangels hinreichender Begründung der Legitimation ist auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Offen bleiben kann daher, ob und inwiefern die Beschwerdeführer gegen die in Ausübung ihres öffentlichen Amtes handelnden Gemeinderäte überhaupt Zivilforderungen geltend machen könnten (vgl. § 2 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons Solothurn vom 26. Juni 1966 [BSG 124.21]). 3. Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst können die Privatkläger die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen. Das nach <ref-law> erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in diesem Fall aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Als Partei des kantonalen Verfahrens können die Privatkläger die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihnen nach dem kantonalen Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung bedeutet. Unzulässig sind allerdings Rügen, deren Beurteilung von der Prüfung in der Sache nicht getrennt werden kann und die im Ergebnis auf eine materielle Prüfung des angefochtenen Entscheids hinauslaufen (<ref-ruling> E. 1.4). Die Vorinstanz verneint ein schützenswertes privates Geheimhaltungsinteresse. Sie nimmt an, der Gemeinderat Y._ habe die Interessenabwägung im Sinne einer öffentlichen Beratung vornehmen dürfen. Das Interesse der Beschwerdeführer an der Geheimhaltung des Aufsichtsberichts habe das Interesse der Öffentlichkeit an der Klärung der Vorwürfe um das Betreuungs- und Pflegezentrum Z._ nicht zu überwiegen vermögen (Entscheid, S. 8 Ziff. 2.4). Die Beschwerdeführer rügen diesbezüglich eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Die im angefochtenen Entscheid unter Ziff. 2.4 getroffenen Annahmen seien ergangen, ohne dass sie dazu hätten Stellung nehmen können (Beschwerde, S. 9 Ziff. 10). Das Vorbringen läuft auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids hinaus. Die Rüge ist somit unzulässig. 4. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Juli 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '2660b22e-e1a7-449c-8014-721af3b8e354']

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011d3d5d-f530-4605-afdb-f015f8b9202c

de

Betrug (<ref-law>); (eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 22. Oktober 1999), hat sich ergeben: A.- Im Juli 1994 übergab A._ seiner betagten Mutter B._ einen von C._ für die Groupe Everstyl Investissements ausgestellten, auf die Bank Société Générale gezogenen, gekreuzten Check über FF 370'000.-- mit dem Auftrag, den Check ihrer Hausbank zum Inkasso vorzulegen. Dabei instruierte er sie dahingehend, als Erwerbsgrund den Verkauf eines Bildes aus ihrer Gemäldesammlung anzugeben. A._ hatte den Check zuvor von D._ entgegengenommen, der ihn seinerseits unter dubiosen, nicht näher ermittelten Umständen erworben hatte. Am 25. Juli 1994 präsentierte B._ den Check der Bank Dreyfus Söhne & Cie AG in Basel zum Inkasso. Die Frage des Bankdirektors nach der Herkunft des Checks beantwortete B._ wahrheitswidrig im Sinne der Instruktion ihres Sohnes. Nachdem B._ ihren Namen in die noch leere Ordre-Rubrik eingesetzt und den Check indossiert hatte, übernahm die Bank Dreyfus das Inkasso und leitete den Check der Banque Wormser Frères SA Paris weiter, welche ihn der bezogenen Bank vorlegte. In der Folge belastete die bezogene Bank das Guthaben der Groupe Everstyl Investissements mit FF 370'000.-- und überwies den Betrag der Banque Wormser. Anschliessend wurden dem Konto von B._ bei der Bank Dreyfus sFr. 90'465.-- gutgeschrieben. Am 5. August 1994 überwies B._ Fr. 10'000.-- auf ein Konto des Anwaltsbüros X._ bei der Crédit Suisse in Lausanne, "Référence A._", sowie Fr. 60'000.-- an die Bank Crédit Foncier in Monaco zur Verfügung ihres Sohnes. Am 16. August 1994 liess sie Bargeld in der Höhe von FF 250'000.-- durch die Bank Dreyfus an E._ in Genf, einen Dienstkollegen ihres Sohnes, spedieren. Von dort aus wurde das Geld kurz darauf durch einen nicht identifizierten Kurier unter Verwendung eines Codes abgeholt. Am 30. September 1994 meldete sich ein Mitarbeiter der Firma Everstyl bei der Bank Dreyfus und erklärte, der Check sei der Firma gestohlen worden. B.- Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt sprach A._ am 14. Januar 1999 von der Anklage der Hehlerei und des Betrugs kostenlos frei. Auf Rekurs der Staatsanwaltschaft sprach das Appellationsgericht Basel-Stadt A._ am 22. Oktober 1999 des Betrugs schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 4 Monaten, als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Tribunal de Grande Instance d'Aix-en-Provence vom 20. Dezember 1996, mit welchem A._ zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren, wovon 19 Monate bedingt, verurteilt worden war. Von der Anklage der Hehlerei sprach es ihn hingegen frei. C.- A._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei das Urteil des Appellationsgerichts in Bezug auf den Schuldspruch wegen Betrugs teilweise aufzuheben, und es sei die Sache zu seiner Freisprechung von Schuld und Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Appellationsgericht Basel-Stadt beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. D.- Das Bundesgericht hat mit heutigem Datum eine in gleicher Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde von A._ abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ist grundsätzlich kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Sie kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des Urteils beantragt, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht Betrug bejaht. Zunächst fehle es am Nachweis eines Vermögensschadens. Allein aus der Einlösung des Checks könne nicht auf einen Vermögensschaden geschlossen werden, weil sich die "Checkeinlösung naturgemäss als Pendant zur Checkausstellung darstellt" (Beschwerde, S. 3 f. Ziff. 7). Weiter liege keine Täuschung der "Einreicherbank" vor. Die Mutter des Beschwerdeführers habe bei der Bank Dreyfus ihren Namen in die zuvor leere Ordre-Rubrik gesetzt und den Check indossiert. Der Inhabercheck sei somit in einen Ordrecheck "umgewandelt" worden. Zudem habe sich die Kundin nach den Vorschriften über den Rückgriff haftbar gemacht (<ref-law>). Die Bank selbst habe sorgfaltsgemäss gehandelt und sichergestellt, dass sie den Check nur für Rechnung eines Kunden einzog. Umstände aber, die sich erst nach der Gutschrift des Checkbetrags ergäben, wie hier die Weiterleitung des Betrags an einen anderen Empfänger, seien aus Sicht des Checkrechts bedeutungslos (Beschwerde, S. 3 Ziff. 6; ähnlich auch S. 2 f.). In jedem Fall fehle es aber am Motivationszusammenhang zwischen der angeblichen Täuschung "oder dem dadurch allenfalls entstandenen Irrtum der Bank und der als Folge eines solchen Irrtums vorgenommenen Vermögensdisposition". Denn die Bank habe das Konto ihrer Kundin nicht aufgrund des ihr vorgelegten Checks gutgeschrieben, sondern als Folge der Honorierung durch die bezogene Bank. Die "Einreicherbank" sei nicht verpflichtet gewesen, nähere Umstände, wie etwa die "materielle Begründetheit des vom Gesetzgeber als Zahlungsmittel konzipierten Checks" zu prüfen (Beschwerde, S. 3 Ziff. 5). Schliesslich sei es nicht zulässig, aus der Annahme einer groben Fahrlässigkeit bei der Entgegennahme des Checks ohne weitere Prüfung auf Betrugsvorsatz zu schliessen. Der Umfang der Prüfungspflicht beim Erwerb eines Inhaberchecks ergebe sich aus <ref-law>. Der Erwerber habe nur zu prüfen, ob der Check die erforderlichen Angaben enthalte, nicht aber die Rechtsgültigkeit früherer Begebungsakte. Trotz der "nicht über allen Verdacht erhabenen" Umstände habe er sich darauf verlassen dürfen, dass sich "etwaige Unkorrektheiten" im Zusammenhang mit dem Check beim Inkasso herausstellen würden (Beschwerde, S. 4 f.). b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) übernahm der Beschwerdeführer den Check von D._ und übergab ihn seiner Mutter zur "Einreichung" (d.h. Inkasso) bei ihrer Hausbank (Bank Dreyfus). Dabei instruierte er sie dahingehend, als Erwerbsgrund den Verkauf eines Bildes aus ihrer Gemäldesammlung anzugeben. In der Folge wurde das Konto der Groupe Everstyl bei der bezogenen Bank aus dem Inkasso des Checks durch die Banque Wormser S.A. Paris am 1. August 1994 mit FF 370'000 belastet. Im Gegenzug wurden dem Konto von B._ bei der Bank Dreyfus sFr. 90'465.-- gutgeschrieben. Für die Einlösung des Checks erhielten der Beschwerdeführer und D._ eine Provision über je FF 60'000.-- (angefochtenes Urteil, S. 6 Ziff. 3c). Bei Kenntnis des Umstandes, dass B._ lediglich im Auftrag und auf Rechnung des in keiner Kundenbeziehung zur Bank Dreyfus stehenden Beschwerdeführers handelte, hätte die Bank den Check nicht entgegengenommen. Wären ihr die Hintergründe des Erwerbs des Wertpapiers sowie die unklare legitimationsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers bekannt gewesen, hätte die Bank Dreyfus zudem weitere Erkundigungen veranlasst und "mit grösster Wahrscheinlichkeit" von der Entgegennahme des Checks auch aus diesen Gründen abgesehen (angefochtenes Urteil, S. 6). Die betagte Mutter des Beschwerdeführers war eine langjährige Kundin der Bank Dreyfus. Aufgrund dieses Umstandes sowie angesichts des von ihr geschilderten Bilderverkaufs hatte die Bank keinen Anlass, den Check sowie die Berechtigung der Kundin näher zu überprüfen. Mit der Frage des Bankdirektors, was der Grund für die Ausstellung des Checks sei, kehrte die Bank das vor, was von ihr vernünftigerweise erwartet werden konnte und wovon der in Bank- und Checkangelegenheiten versierte Beschwerdeführer auch ausging (angefochtenes Urteil, S. 5 f.). In rechtlicher Hinsicht führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe seine betagte Mutter als "Werkzeug" benutzt, um den Check einzulösen. Dies habe er nicht selbst vornehmen können, weil der Check gekreuzt gewesen sei. Die Bezogene habe den Check daher nur an einen Bankier oder an einen ihrer Kunden bezahlen dürfen (<ref-law>). Auf der anderen Seite habe ein Bankier den Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben und zudem allein für deren Rechnung einziehen dürfen (<ref-law>). Die vom Beschwerdeführer inszenierte Täuschung der Bank Dreyfus unter "Einschaltung" seiner Mutter erfülle das Tatbestandsmerkmal der Arglist, weil er davon habe ausgehen können, dass die Bank aufgrund des Vertrauensverhältnisses zu ihrer langjährigen Kundin von einer näheren Überprüfung ihrer Angaben absehen würde. Die Täuschung habe zum Schaden der Ausstellerin geführt (angefochtenes Urteil S. 6; vgl. auch oben E. 2b). Schliesslich sei angesichts der Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers bei der Entgegennahme des Checks auch der subjektive Tatbestand erfüllt (angefochtenes Urteil, S. 6 f.; vgl. auch oben E. 2b). 3.- a) Gemäss <ref-law> erfüllt den Tatbestand des Betrugs, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Der Getäuschte muss durch den Irrtum zu einer Vermögensverfügung veranlasst werden. Damit wird ein ursächliches Bindeglied zwischen Irrtum und Vermögensverfügung hergestellt (statt vieler Schubarth/Albrecht, Kommentar Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 148 N 60 ff.). Vermögensverfügung ist grundsätzlich jedes Handeln oder Unterlassen, das eine Vermögensverminderung unmittelbar herbeiführt (vgl. nur Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. 1995, § 15 N 33 f.). Unmittelbarkeit bedeutet, dass das irrtumsbedingte Verhalten des Getäuschten zu der Vermögensminderung führt, ohne dass dafür noch zusätzliche deliktische Zwischenhandlungen des Täters erforderlich sind (Lackner, LK, 10. Aufl. , § 263 N 99 mit Hinweisen). Die Verfügung selbst muss aber nicht zwingend in einem einzigen Akt bestehen. Vielmehr ist - namentlich in arbeitsteiligen Organisationsformen wie Unternehmen, Behörden usw. - auch möglich, dass verschiedene Personen stufenweise Einzelhandlungen vornehmen, von denen erst die letzte die Vermögensverminderung herbeiführt (Lackner/Kühl, StGB, 23. Aufl. , München 1999, § 263 N 25; Lackner, a.a.O., § 263 N 99, 108; Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil, Teilband 1, 8. Aufl. , Heidelberg 1995, § 41 N 75). Wann vermittelnde Zwischenhandlungen des Getäuschten oder dritter Personen den erforderlichen Zusammenhang abbrechen lassen, lässt sich abstrakt nicht beantworten (Lackner, a.a.O., ebd.). Getäuschter und Verfügender müssen beim Betrug identisch sein, nicht aber Verfügender und Geschädigter. Schädigt der Getäuschte nicht sich selbst, sondern einen Dritten (sog. Dreiecksbetrug), setzt die Erfüllung des Betrugstatbestandes voraus, dass der Getäuschte für den Vermögenskreis des Geschädigten "verantwortlich" bzw. "zuständig" ist und darüber verfügen kann. Nur dann ist das Verhalten des getäuschten Dritten dem Opfer wie eigenes zuzurechnen und der Grundgedanke des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt gewahrt. Dabei genügt nach vorherrschender Auffassung eine tatsächliche Verfügungsmöglichkeit; nicht erforderlich ist dagegen, dass der Verfügende zusätzlich auch rechtlich wirksam disponieren kann (Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1 1937, 271; Rehberg/Schmid, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, 178; Stratenwerth, a.a.O., § 15 N 33 f.; anders - rechtliche Verfügungsmacht - aber Schubarth/Albrecht, a.a.O., Art. 148 N 62). Das gilt gleichermassen für den Sach- und den Forderungsbetrug (Rudolphi/Horn/Günther, SK-StGB, § 263 N 98). Die exakte Begrenzung des vorausgesetzten Näheverhältnisses des Getäuschten zur Vermögenssphäre des Geschädigten und des Einflussbereichs im Sinne der tatsächlichen Verfügungsmacht bietet freilich Schwierigkeiten (dazu näher Stratenwerth, a.a.O., § 15 N 34). Entscheidend ist, dass der getäuschte Dritte bildlich gesprochen "im Lager" des Geschädigten steht (Lenckner, JZ 1966, 321). b) Nach der gesetzlichen Regelung darf ein allgemein gekreuzter Check vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (<ref-law>). Auf der anderen Seite darf ein Bankier einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben und allein für deren Rechnung einziehen (<ref-law>). Diese Bestimmungen dienen der Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen der Kreuzung (Hippele, Basler Kommentar OR, Art. 1125 N 15). Der Bezogene oder Bankier, der den vorstehenden Vorschriften zuwiderhandelt, haftet für den entstandenen Schaden, jedoch nur bis zur Höhe der Checksumme (<ref-law>). Wird der Check von einem Nichtberechtigten eingereicht (Dieb, Finder usw.), so kann dies zum Schaden für den wahren Berechtigten führen. Ein Schaden tritt für diesen ein, wenn er die Summe nicht seinerseits bei der Bezogenen einfordern kann, d.h. in der Regel dann, wenn diese mangels Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit befreiend geleistet hat (vgl. <ref-law>). Die Einreicherbank verfügt am ehesten über die Möglichkeit, unlautere Handlungen, die zum Missbrauch führen, aufzudecken, tritt doch der unberechtigte Inhaber oft in direkten Kontakt zu ihr. Aus dem System des Checkrechts ergibt sich eine zentrale "Siebfunktion" der Einreicherbank. Sie ist häufig die einzige Instanz im Checkumlauf, wo überhaupt die Chance der Aufdeckung eines Missbrauchs besteht. Wird der Checkverkehr als System angesehen, handelt die Einreicherbank an sich für alle übrigen Beteiligten. Dabei gilt grundsätzlich dasselbe Mass an Sorgfalt, wie es bei direktem Eingang des Checks bei der Bezogenen anwendbar wäre (Jäggi/Druey/von Greyerz, Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 286 ff.). c) aa) Im hier beurteilten Fall wird in der Anklageschrift und in den Urteilen der Vorinstanzen einzig die Ausstellerin des Checks als Geschädigte genannt. Aufgrund der festgestellten Tatsachen ist davon auszugehen, dass sich die Bank Dreyfus an die Vorschriften über die Entgegennahme gekreuzter Checks gehalten hat. Damit dürfte ein Schadenersatzanspruch der Geschädigten gegen die Bank Dreyfus ausser Betracht fallen, weshalb der Eintritt eines Vermögensschadens bei Letzterer ausgeschlossen werden kann. bb) Der Beschwerdeführer hat die Bank Dreyfus durch seine Mutter als willenloses Werkzeug, arglistig über die Herkunft des Checks getäuscht und die Bank dadurch veranlasst, den Check einzuziehen bzw. das Inkasso zu übernehmen. In der Folge hat die Bank Dreyfus den Check an die Bank Wormser in Paris weitergeleitet, welche den Check schliesslich bei der bezogenen Bank einlöste. Diese bezahlte den Check und belastete das Konto der Ausstellerin im entsprechenden Umfang. Auf der Grundlage der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz eine arglistige Täuschung der Bank Dreyfus durch den Beschwerdeführer in mittelbarer Täterschaft und einen dadurch bewirkten Irrtum der Getäuschten sowie der verfügenden Bezogenen bejaht. Fraglich ist in objektiver Hinsicht jedoch, ob die Bank Dreyfus unmittelbar über fremdes Vermögen verfügt hat, indem sie den gekreuzten Check zum Inkasso entgegennahm und weiterleitete. cc) Die gesetzliche Regelung, wonach ein allgemein gekreuzter Check vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden darf (<ref-law>) und einem Bankier nur erlaubt ist, einen solchen Check von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier zu erwerben und allein für deren Rechnung einzuziehen (<ref-law>), begründet ein besonderes Verhältnis der Einreicherbank zum Vermögensgegenstand. Wie oben (E. 3b) dargetan, trifft die Einreicherbank ein Mindestmass an Sorgfalt bei der Entgegennahme von gekreuzten Checks. Das System des Checkrechts auferlegt ihr die Aufgabe einer vorgelagerten Missbrauchskontrolle, die der Bezogenen in der Folge weitgehend verschlossen bleibt. Diese gesetzliche "Filter- oder Siebfunktion" soll die Ausstellerin vor Checkmissbrauch schützen und begründet insofern eine gesteigerte Verantwortung der Einreicherbank für deren Vermögen. Die Einreicherbank tritt damit gleichermassen als verlängerter Arm der anderweitig Beteiligten auf. Nimmt sie einen gekreuzten Check von einem Nichtberechtigten zum Inkasso entgegen, stellt sie damit die entscheidende Weiche auf dem Weg zur Auszahlung durch die Bezogene. Die kraft Gesetzes delegierte Pflichtenstellung der Einreicherbank ist für die Honorierung des Checks von derart (vor-)entscheidender Bedeutung, dass die stufenweisen Einzelhandlungen der Einreicherbank und der Bezogenen einen in sich geschlossenen Geschehensablauf darstellen. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass sich die Entgegennahme und Weiterleitung eines gekreuzten Checks an die Bezogene durch die Bank Dreyfus in Anbetracht der wertpapierrechtlichen Verkettung tatsächlich unmittelbar auf die Vermögensposition der Ausstellerin ausgewirkt hat. Indem die Vorinstanz stillschweigend bejahte, dass das irrtumsbedingte Verhalten der getäuschten Bank Dreyfus die Vermögensverminderung und -schädigung bei der Checkausstellerin unmittelbar herbeigeführt hat, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer auch die weiteren objektiven Tatbestandsmerkmale des Betruges in mittelbarer Täterschaft erfüllt; insoweit kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). dd) In subjektiver Hinsicht hat die Vorinstanz zu Recht aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer bei der Entgegennahme des Checks von der fehlenden Rechtszuständigkeit von D._ ausging und damit bösgläubig im Sinne von <ref-law> war, sowie aus den weiteren Tatumständen (vgl. angefochtenes Urteil, S. 7) sowohl die Absicht unrechtmässiger Bereicherung als auch zumindest eventuellen Betrugsvorsatz bejaht. Entgegen dem Verständnis des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz Bösgläubigkeit und nicht bloss grobe Fahrlässigkeit bejaht. Wer zutreffend annimmt, dass ein gekreuzter Check der Ausstellerin abhanden gekommen ist, und diesen gleichwohl einlöst, handelt in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Dass sich der Vorsatz des Beschwerdeführers auf alle Tatbestandsmerkmale - wie etwa das motivierende Verhalten, das Setzen eines Motivs beim Getäuschten sowie dessen Verfügung und die Vermögensschädigung einschliesslich des Motivationszusammenhanges zwischen ihnen - richtete, bedarf hier keiner besonderen Erörterung. 4.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. --------- Lausanne, 28. Juni 2000 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

[]

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de

Erwägungen: 1. Am 22. April 2010 wurde die Beschwerdeführerin wegen akuter Dekompensation einer bekannten schizoaffektiven Psychose mit Fremdgefährdung durch Dr. Y._ in die Psychiatrische Klinik A._ eingewiesen. Das Departement des Innern ordnete am 23. April 2010 die befristete Zurückbehaltung in der Klinik bis 28. April 2010 an und beantragte an diesem Tag die Fortsetzung der Massnahme, da sich der Zustand der Beschwerdeführerin noch nicht verbessert habe. Mit Verfügung vom 28. April 2010 ordnete das Departement des Innern die weitere Zurückbehaltung bis 19. Mai 2010 an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies am 4. Mai 2010 einen gegen die Verlängerung der Massnahme gerichteten Rekurs der Beschwerdeführerin ab. Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 6. Mai 2010 gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen erhoben. 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, aufgrund des Gutachtens von Dr. Z._ vom 3. September 2007 und des anlässlich der Verhandlung gewonnenen Eindrucks sowie der glaubhaften Ausführungen des behandelnden Arztes leide die Beschwerdeführerin erneut an einer Dekompensation der bekannten bipolaren Störung und damit an einer Krankheit im Sinn von <ref-law>. Im Moment befinde sie sich in einer manisch- psychotischen Phase, in der sie weder psychisch genügend stabil sei, um ihre Medikamente einzunehmen, noch über die nötige Krankheitseinsicht verfüge. Die Beschwerdeführerin sei daher auf eine strukturierte, geschlossene Umgebung in der Klinik angewiesen. Bei einer Entlassung könnten Selbst- und Fremdgefährdung nicht ausgeschlossen werden, weshalb ihr die erforderliche persönliche Fürsorge zurzeit nur in einer Anstalt gewährt werden könne. 2.2 In der Beschwerde ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 234). 2.3 Die Beschwerdeführerin setzt sich in Ihrer Eingabe nicht in verständlicher Weise mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern die Zurückbehaltung bis 19. Mai 2010 Bundesrecht verletzt. 3. Auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren (<ref-law>) durch die Präsidentin der Abteilung nicht einzutreten. Aufgrund der besonderen Umstände des konkreten Falles wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet (<ref-law>).

Demnach erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Mai 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Zbinden

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. X._ wird vorgeworfen, während knapp zwölf Monaten in einer Wohnung in A._ eine Hanf-Indooranlage mit rund 2'000 Pflanzen betrieben und damit mindestens 100 kg Marihuana produziert sowie einen Umsatz von Fr. 100'000.-- erzielt zu haben. B. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X._ am 7. Dezember 2012 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es erkannte auf eine unbedingte Freiheitsstrafe von 15 Monaten. Gleichzeitig verzichtete es auf den Widerruf des bedingten Vollzugs dreier Geldstrafen aus den Jahren 2007, 2009 und 2010, wobei es die Probezeit der zuletzt ausgefällten Geldstrafe um 1 1⁄2 Jahre verlängerte. In Abweisung der Berufung von X._ bestätigte das Kantonsgericht Luzern am 19. November 2013 den Schuldspruch. Es verurteilte X._ in teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Luzern sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf <ref-law> eine Verletzung des Anklageprinzips. Er macht geltend, die Anklage umschreibe nicht, zu welchem Zweck er die Hanf-Indooranlage betrieben habe. Ebenso wenig sei der Vorwurf des Betäubungsmittelverkaufs in der Anklageschrift enthalten (Beschwerde S. 3 f.). 1.2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 9 und <ref-law>; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. <ref-law>). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Hinsichtlich der Vorsatzelemente genügt grundsätzlich der Hinweis auf den gesetzlichen Straftatbestand im Anschluss an die Darstellung des Sachverhalts als zureichende Umschreibung der subjektiven Merkmale, wenn der betreffende Tatbestand nur mit Vorsatz begangen werden kann (<ref-ruling> E. 3c S. 356 mit Hinweisen). Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; <ref-ruling> E. 6.2 und 6.3 S. 244 ff.; Urteil 6B_130/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 6.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; je mit Hinweisen). 1.3. Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift vorgeworfen, ab 10. Juni 2009 bis 25. Januar 2011 in einer Wohnung in A._ eine Hanf-Indooranlage mit ca. 2'000 Pflanzen betrieben zu haben. Es seien schätzungsweise mindestens 200 kg Marihuana geerntet worden und der Umsatz habe mindestens Fr. 100'000.-- betragen. Der Beschwerdeführer habe durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz sowie einen erheblichen Gewinn erwirtschaftet. Damit sind der Lebenssachverhalt und das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht hinreichend konkretisiert. Dies gilt auch in Bezug auf die Umschreibung des Vorwurfs in subjektiver Hinsicht, da der betreffende Tatbestand (Eventual-) Vorsatz verlangt. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, in der Anklageschrift sei mit keinem Wort umschrieben, mit welcher Absicht er gehandelt habe, geht seine Rüge fehl. Die ihm vorgeworfenen Taten setzen weder eine Absicht im Sinne eines direkten Vorsatzes ersten Grades noch besondere Beweggründe voraus. Solches musste die Anklage nicht umschreiben (vgl. zur Absicht im technischen Sinne Landshut/Bosshard, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu <ref-law>; Heimgartner/Niggli, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu <ref-law>). Nebst dem Deliktszeitraum, dem Produktionsort sowie der Art und Menge der Betäubungsmittel wird dem Beschwerdeführer ein erzielter Umsatz von über Fr. 100'000.-- angelastet. Der "Umsatz" als Gesamtwert abgesetzter Ware impliziert hier den Vorwurf, dass der Beschwerdeführer mit den Betäubungsmitteln handelte. Dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer unter anderem auch den Verkauf der Betäubungsmittel zuschreibt, ist deshalb mit Blick auf die Umgrenzungsfunktion der Anklage und das Immutabilitätsprinzip nicht zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer kein konkretes Verkaufsgeschäft mit einer bestimmten Person vorgeworfen wird und die Anklage zudem mehrere Punkte auflistet, die im Hinblick auf ein allfällig strafbares Verhalten irrelevant sind. Der Beschwerdeführer wusste, was Gegenstand der Anklage bildet, und er wurde mit der Vorinstanz von den Vorwürfen nicht überrascht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dessen Verteidigungsrechte tangiert sein sollten. Solches wird vom Beschwerdeführer auch nicht näher substanziiert. Offenbleiben kann deshalb, ob seine Beschwerde überhaupt den Begründungsanforderungen genügt. Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt nicht vor. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz die Verletzung der Unschuldsvermutung vor. 2.2. Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 3.2.5 S. 339; <ref-ruling> E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen). Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Maxime wurde wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41 mit Hinweisen). Zu prüfen ist, ob Willkür in der vorinstanzlichen Beweiswürdigung vorliegt. Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 228; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen). 2.3. Der Beschwerdeführer behauptete im vorinstanzlichen Verfahren, er habe lediglich das Material für die Hanf-Indooranlage geliefert und er sei an deren Umbau im Jahre 2010, nicht aber am Betrieb der Anlage, dem Ernten und Vertrieb der Betäubungsmittel beteiligt gewesen. Diesen Standpunkt hat die Vorinstanz in Würdigung verschiedener Beweismittel verworfen. Nach ihrer Überzeugung legen mehrere Umstände den Schluss nahe, dass der Beschwerdeführer nicht blosser Materiallieferant, sondern massgeblich am Betrieb der Hanf-Indooranlage beteiligt war (vgl. Entscheid S. 13 ff. mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 8 ff.). Was der Beschwerdeführer vorbringt, vermag eine willkürliche Beweiswürdigung respektive eine Verletzung der Unschuldsvermutung nicht darzutun. Das Bundesgericht ist keine Appellationsinstanz, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Die Kritik des Beschwerdeführers beschränkt sich darauf, die von den Vorinstanzen gewürdigten Umstände einzeln aufzuführen, um festzuhalten, konkrete Hinweise auf ein deliktisches Verhalten seien nicht gegeben. Seine Ausführungen machen deutlich, dass er sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinandersetzt. Gleiches gilt etwa auch in Bezug auf den erwirtschafteten Umsatz von Fr. 500'000.--, der laut Beschwerdeführer durch die Vorinstanz nicht näher konkretisiert werde und den die Vorinstanz gestützt auf verschiedene Faktoren (die Betriebsdauer der Anlage, die Anzahl Hanfpflanzen, deren Produktionszyklus, den Ernteertrag pro Pflanze und den Preis pro Kilogramm Hanfblüten) ableitet und verdeutlicht. Die Beschwerde ist nicht geeignet, das Beweisergebnis in Frage zu stellen, geschweige denn ernstlich zu erschüttern. Sie genügt den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht. Darauf ist nicht einzutreten. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer richtet sich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Er argumentiert, es sei unzulässig, "ein Verhalten aus einem früheren Strafverfahren" bei der Prognosestellung zu berücksichtigen. Sein strafrechtliches Verhalten, welches über sieben Jahre zurückliege, und der ihm attestierte Mangel an Einsicht rechtfertigten nicht einen unbedingten Strafvollzug (Beschwerde S. 5 f.). 3.2. Gemäss <ref-law> schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (<ref-law>). Für den bedingten Vollzug nach <ref-law> genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, das heisst die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren. Bei <ref-law> gilt die Vermutung einer günstigen Prognose nicht. Vielmehr muss trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung bestehen. Zu prüfen ist, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird (<ref-ruling> E. 4.2.2 und E. 4.2.3 S. 5 ff. mit Hinweisen). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 5). Dem Richter steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn das Ermessen über- bzw. unterschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt wird (<ref-ruling>40 E. 4.2 S. 143 mit Hinweis). 3.3. Die Vorinstanz durfte dem Beschwerdeführer die Gewährung des bedingten Strafvollzugs verweigern. Sie legt, indem sie im Wesentlichen auf die erstinstanzlichen Erwägungen verweist, in vertretbarer Weise dar, weshalb sie eine ungünstige Prognose bejaht und damit besonders günstige Umstände im Sinne von <ref-law> (implizit) verneint. Der Beschwerdeführer wurde (nebst einer Vorstrafe aus dem Jahre 2007 wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz) am 21. Januar 2009 des Vergehens gegen das Waffengesetz und am 25. November 2010 des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen. Die hier zu beurteilenden Delikte beging der Beschwerdeführer nicht nur bei laufender Probezeit aus dem Jahr 2009. Vielmehr betrieb er die Hanf-Indooranlage in A._, während er zur selben Zeit ein Untersuchungsverfahren wegen gleichartiger Delikte (Anbau, Verarbeitung etc. von Marihuana) zu gewärtigen hatte, welches zur Verurteilung vom 25. November 2010 führte. Die Vorinstanz konnte diesen Umstand als ungünstiges Element gewichten. Dass ein Verhalten "aus einem früheren Strafverfahren" (gemeint wohl: während eines früheren Strafverfahrens) bei der Prognosebildung nicht herangezogen werden darf (Beschwerde S. 6), ist deshalb unzutreffend. Ebenso wenig liess sich der Beschwerdeführer durch die Verurteilung im Jahre 2010 beeindrucken. Zwar geht aus den Akten (soweit ersichtlich) nicht hervor, wann ihm die Strafverfügung vom 25. November 2010 eröffnet wurde. Da er bereits am 29. November 2010 ein Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten stellte, wusste er spätestens zum besagten Zeitpunkt von der Verurteilung. Diese hielt ihn nicht davon ab, die Anlage in A._ weiter zu betreiben, bis sie im folgenden Jahr aufgrund eines Wasserschadens entdeckt wurde. Keine genügende Warnungswirkung zeigte auch die im früheren Verfahren ausgestandene 17-tägige Untersuchungshaft. Indem die Vorinstanz der früher instabilen und nunmehr geregelten Arbeitssituation in der Prognosebildung keine vorrangige Bedeutung beimisst, verletzt sie ihr Ermessen nicht. Selbst wenn sich die berufliche Situation zum Positiven entwickelt hat, ist weder ersichtlich noch dargetan, dass diese besonders stabil sein sollte. Dazu bleibt anzufügen, dass der Beschwerdeführer mit dem Hinweis, wieder einer geregelten Arbeitstätigkeit nachzugehen (Beschwerde S. 6), sich in Widerspruch setzt zu seinen eigenen Ausführungen im wenig später eingereichten Armenrechtsgesuch, seit November 2013 einzig Unfalltaggelder zu beziehen. Darauf braucht nicht näher eingegangen zu werden. Gleiches gilt, soweit die Vorinstanzen im Rahmen der Prognosebildung vom Widerruf des bedingten Vollzugs der früheren Strafen absehen (Entscheid S. 20 mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 22 f.), womit sich der Beschwerdeführer nicht auseinandersetzt. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zum einen die neue Straftat mit der früheren einschlägigen Verurteilung in engem Zusammenhang steht. Zum anderen sind besonders positive Veränderungen in den Lebensumständen des Beschwerdeführers nicht auszumachen. Von besonders günstigen Umständen im Sinne von <ref-law>, die eine Verschlechterung der Prognose durch die Vortat ausschliessen, kann mithin nicht gesprochen werden und zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer eine eigentliche Schlechtprognose und verneint damit eine begründete Aussicht auf Bewährung. Damit über- bzw. unterschreitet oder missbraucht sie ihr Ermessen nicht. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (<ref-law>). Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Gesuch ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. Januar 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Faga

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. J._, geboren 1952, reiste 1977 in die Schweiz ein und war seither an verschiedenen Arbeitsstellen erwerbstätig. Zuletzt arbeitete er ab Mai 2000 als Chauffeur-Magaziner bei der Firma W._ AG. Am 23. Juli 2001 meldete er sich unter Hinweis auf Beschwerden an Hals- und Lendenwirbelsäule (HWS und LWS) sowie auf eine Diskushernie, bestehend seit elf Jahren, bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aarau führte erwerbliche Abklärungen durch und holte einen Bericht des Hausarztes Dr. med. E._, FMH Allgemeine Medizin, vom 25. Juli/3. November 2001 ein. Auf Ergänzungsfragen hin reichte der Hausarzt weitere Berichte des NRCT (Neurologie, Computertomographie, Magnetresonanz), vom 1. November 1991, des Instituts B._ vom 21. November 2000 und der Klinik F._, vom 16. Mai 2001 (Krankengeschichte mit Einträgen vom 25. April und 16. Mai 2002) ein. Am 18. März 2002 teilte die IV-Stelle J._ die Durchführung einer medizinischen Abklärung in der Klinik F._ mit, welche durch Dr. med. M._ vorgenommen werde. Am 23. März 2002 sprach sie J._ eine Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten zu; das Gutachten des Spital A._ (Dr. med. M._) erging am 23. April 2002. Mit Schreiben vom 29. Mai 2002 liess der Versicherte unter anderem einen Arztbericht des Dr. med. Q._, Versicherungen, vom 5. Oktober 2001 einreichen. Am 26. Juni 2002 ersuchte die IV-Stelle Dr. med. E._ um einen Verlaufsbericht, den dieser am 3. Juli 2002 einreichte. Ein ebenfalls von der IV-Stelle in Auftrag gegebenes psychiatrisches Gutachten des Dr. med. N._ erging am 21. Januar 2003. Mit Verfügung vom 27. Februar 2003 lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren des J._ mangels Invalidität ab. Mit Einspracheentscheid vom 26. August 2003 hielt sie an ihrer Leistungsabweisung fest. A. J._, geboren 1952, reiste 1977 in die Schweiz ein und war seither an verschiedenen Arbeitsstellen erwerbstätig. Zuletzt arbeitete er ab Mai 2000 als Chauffeur-Magaziner bei der Firma W._ AG. Am 23. Juli 2001 meldete er sich unter Hinweis auf Beschwerden an Hals- und Lendenwirbelsäule (HWS und LWS) sowie auf eine Diskushernie, bestehend seit elf Jahren, bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aarau führte erwerbliche Abklärungen durch und holte einen Bericht des Hausarztes Dr. med. E._, FMH Allgemeine Medizin, vom 25. Juli/3. November 2001 ein. Auf Ergänzungsfragen hin reichte der Hausarzt weitere Berichte des NRCT (Neurologie, Computertomographie, Magnetresonanz), vom 1. November 1991, des Instituts B._ vom 21. November 2000 und der Klinik F._, vom 16. Mai 2001 (Krankengeschichte mit Einträgen vom 25. April und 16. Mai 2002) ein. Am 18. März 2002 teilte die IV-Stelle J._ die Durchführung einer medizinischen Abklärung in der Klinik F._ mit, welche durch Dr. med. M._ vorgenommen werde. Am 23. März 2002 sprach sie J._ eine Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten zu; das Gutachten des Spital A._ (Dr. med. M._) erging am 23. April 2002. Mit Schreiben vom 29. Mai 2002 liess der Versicherte unter anderem einen Arztbericht des Dr. med. Q._, Versicherungen, vom 5. Oktober 2001 einreichen. Am 26. Juni 2002 ersuchte die IV-Stelle Dr. med. E._ um einen Verlaufsbericht, den dieser am 3. Juli 2002 einreichte. Ein ebenfalls von der IV-Stelle in Auftrag gegebenes psychiatrisches Gutachten des Dr. med. N._ erging am 21. Januar 2003. Mit Verfügung vom 27. Februar 2003 lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren des J._ mangels Invalidität ab. Mit Einspracheentscheid vom 26. August 2003 hielt sie an ihrer Leistungsabweisung fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau am 25. November 2003 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau am 25. November 2003 ab. C. J._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung sowie die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, die Gewährung beruflicher Massnahmen und die Zusprechung der "gesetzlichen Geldleistungen" beantragen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Am 5. Mai 2004 lässt der Versicherte einen weiteren Arztbericht zu den Akten reichen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Im zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteil L. vom 4. Juni 2004, H 6/04, erwog das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass <ref-law> nur eine beschränkte Tragweite zukommt, indem diese Bestimmung - vorbehältlich Anpassungen rechtskräftig verfügter Leistungskürzungen aufgrund von Art. 21 Abs. 1 und 2 ATSG - lediglich diejenigen Fälle von der Anwendbarkeit des ATSG ausnehmen will, in denen vor dem 1. Januar 2003 rechtskräftig verfügt worden ist. Erging der Einspracheentscheid zwar nach Inkrafttreten des ATSG, sind jedoch auch vor dem 1. Januar 2003 eingetretene Sachverhalte zu beurteilen, ist der Beurteilung der im Streite liegenden Rechtsverhältnisse bis 31. Dezember 2002 das alte Recht, ab 1. Januar 2003 das ATSG in Verbindung mit den revidierten Einzelgesetzen zu Grunde zu legen. Materiellrechtliche Änderungen sind damit nicht verbunden. Denn mit noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtem Urteil A. vom 30. April 2004, I 626/03, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formell-gesetzliche Fassung der Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor Inkrafttreten des ATSG handelt, ohne dass sich inhaltliche Änderungen ergeben. Die zum alten, bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Recht entwickelte Judikatur kann somit übernommen und weitergeführt werden (vgl. das erwähnte Urteil A. vom 30. April 2004, Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Gleiches gilt für die Normierung des <ref-law> (Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs; Urteil A. vom 30. April 2004, Erw. 3.4; <ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). 1.2 Bezüglich der Darlegung der gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Invalidität (<ref-law>) sowie der Arbeits- und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 6 und 7 ATSG) und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) kann auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden. Gleiches gilt bezüglich der Rechtsgrundlagen zum Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (<ref-law>) und auf eine Invalidenrente (<ref-law>) sowie zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen), zum Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis; AHI 2001 S. 113 Erw. 3) und zur Schadenminderungspflicht der Versicherten (<ref-ruling> Erw. 3c, 117 V 278 Erw. 2b, 400, je mit Hinweisen). 1.2 Bezüglich der Darlegung der gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Invalidität (<ref-law>) sowie der Arbeits- und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 6 und 7 ATSG) und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) kann auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden. Gleiches gilt bezüglich der Rechtsgrundlagen zum Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (<ref-law>) und auf eine Invalidenrente (<ref-law>) sowie zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen), zum Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis; AHI 2001 S. 113 Erw. 3) und zur Schadenminderungspflicht der Versicherten (<ref-ruling> Erw. 3c, 117 V 278 Erw. 2b, 400, je mit Hinweisen). 2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer aufgrund der Verhältnisse, wie sie sich bis zum Einspracheentscheid vom 26. August 2003 entwickelt haben, in leistungsbegründendem Ausmass arbeitsunfähig war. 2.1 Die Vorinstanz hat in sorgfältiger und umfassender Würdigung der Administrativgutachten des Dr. med. M._ vom 23. April 2002 einerseits und des Dr. med. N._ vom 21. Januar 2003 anderseits einen rentenbegründenden Invaliditätsgrad verneint. Die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Rügen beschränken sich über weite Teile auf eine Wiederholung der im vorinstanzlichen Verfahren angeführten Begründung, welche das kantonale Gericht mit zutreffenden Erwägungen bereits weitgehend entkräftet hat. Näher einzugehen ist auf das Vorbringen, der Administrativgutachter Dr. med. M._ sei vorbefasst und damit befangen gewesen. 2.2 Behandelnden Ärzten sollten im Hinblick auf den möglichen Zielkonflikt zwischen ihrer Stellung als Therapeuten einerseits und als begutachtende Mediziner anderseits in umstrittenen Fällen mit Vorteil keine Begutachtungsaufgaben übertragen werden (zuletzt Urteil P. vom 5. April 2004, I 814/03, Erw. 2.4.2, unter Hinweis auf Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Schaffhauser/Schlauri, Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 51). Allerdings schliesst der Umstand allein, dass sich ein Sachverständiger schon einmal mit einer Person befasst hat, später dessen Beizug als Gutachter nicht zum Vornherein aus. Eine unzulässige Vorbefassung liegt auch dann nicht vor, wenn er zu (für eine Partei) ungünstigen Schlussfolgerungen gelangt. Anderes gilt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen, etwa wenn der Sachverständige seinen Bericht nicht neutral und sachlich abfasste. Darin ist ein Ablehnungsgrund zu sehen (<ref-ruling> Erw. 2b; im gleichen Sinne auch in RKUV 1993 Nr. U 167 S. 95 nicht publ. Erw. 5c). 2.3 Aus den Akten ergibt sich, dass der Versicherte während des vom 25. April bis 16. Mai 2001 dauernden Aufenthalts in der Klinik F._, am 7. Mai 2001 u.a. dem damals dort als Chefarzt tätig gewesenen Dr. med. M._ vorgestellt worden war. Am 18. März 2002 erteilte die IV-Stelle demselben Arzt einen Auftrag zur medizinischen Abklärung. Es ist einzuräumen, dass angesichts der schon damals beim Versicherten vorhanden gewesenen Anzeichen einer Symptomausweitung und den damit einhergehenden schwierigen, oft umstrittenen Abgrenzungsfragen mit Vorteil ein bis dahin unbeteiligter Sachverständiger hätte beigezogen werden sollen. Bei näherer Betrachtung des Gutachtens des Dr. med. M._ zeigt sich aber, dass dieses auf umfassenden, detailliert beschriebenen Untersuchungen des Versicherten in stehender und sitzender Position sowie in Bauch- und Rückenlage beruht. Auch ist es unter Berücksichtigung der Röntgenbefunde ergangen, nachvollziehbar begründet und widerspricht insbesondere der Beurteilung des Dr. med. Q._ nicht, der ebenfalls feststellte, dass keine (vollständige) Arbeitsunfähigkeit als Chauffeur bestehe (Bericht vom 5. Oktober 2001). Selbst die vom Versicherten für massgeblich erachteten Ärzte an der Klinik F._ bescheinigten eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit lediglich bis 31. Mai 2001 (Bericht vom 15. Mai 2002). Anhaltspunkte, die auf eine mangelnde Objektivität der gutachterlichen Ausführungen des Dr. med. M._ hindeuten, fehlen, zumal das Gutachten auch im Ton neutral und sachlich gehalten ist. Unter Berücksichtigung aller Umstände spricht somit nichts dagegen, auf seine Angaben vom 23. April 2002 abzustellen. 2.4 Davon abgesehen sind Ablehnungs- und Ausstandsgründe praxisgemäss so früh als möglich geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung verstösst es gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn und soweit der behauptete Mangel schon im vorangegangenen Verfahren hätte festgestellt werden können. Wer sich nicht bei erster Gelegenheit dagegen zur Wehr setzt, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (<ref-ruling> Erw. 4b und 114 V 62 Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2, 119 Ia 227 Erw. 5a mit weiteren Hinweisen). Nachdem sich der Beschwerdeführer am 23. Juli 2001 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet und in der Folge einen Anwalt konsultiert hatte (vgl. Vollmacht und Auftrag vom 5. November 2001), wurde er am 18. März 2002 darüber informiert, dass in der Klinik F._ durch Dr. med. M._ eine medizinische Abklärung erfolgen würde. Obwohl der Versicherte wusste, dass er anlässlich des vom 25. April bis 16. Mai 2001 dauernden Klinikaufenthalts dem damals in der Klinik F._ tätigen Dr. med. M._ bereits einmal vorgestellt worden war, opponierte er der in Aussicht genommenen Begutachtung durch Dr. med. M._ nicht. Mit der erstmals letztinstanzlich erhobenen Rüge der unzulässigen Vorbefassung des Dr. med. M._ ist er somit nicht mehr zu hören. Nachdem sich der Beschwerdeführer am 23. Juli 2001 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet und in der Folge einen Anwalt konsultiert hatte (vgl. Vollmacht und Auftrag vom 5. November 2001), wurde er am 18. März 2002 darüber informiert, dass in der Klinik F._ durch Dr. med. M._ eine medizinische Abklärung erfolgen würde. Obwohl der Versicherte wusste, dass er anlässlich des vom 25. April bis 16. Mai 2001 dauernden Klinikaufenthalts dem damals in der Klinik F._ tätigen Dr. med. M._ bereits einmal vorgestellt worden war, opponierte er der in Aussicht genommenen Begutachtung durch Dr. med. M._ nicht. Mit der erstmals letztinstanzlich erhobenen Rüge der unzulässigen Vorbefassung des Dr. med. M._ ist er somit nicht mehr zu hören. 3. 3.1 Hauptargument des Beschwerdeführers bleibt auch im letztinstanzlichen Verfahren die Beanstandung, Dr. med. M._ habe sich nicht mit seinem eigenen oder mindestens von ihm genehmigten, in der Krankengeschichte verurkundeten Standpunkt auseinandergesetzt, wonach eine schmerzbedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit und Therapieresistenz bestehe. 3. 3.1 Hauptargument des Beschwerdeführers bleibt auch im letztinstanzlichen Verfahren die Beanstandung, Dr. med. M._ habe sich nicht mit seinem eigenen oder mindestens von ihm genehmigten, in der Krankengeschichte verurkundeten Standpunkt auseinandergesetzt, wonach eine schmerzbedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit und Therapieresistenz bestehe. 3.2 3.2.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Einschätzungen der Klinik (Krankengeschichte vom 16. Mai 2001) und des Dr. med. M._ (Gutachten vom 23. April 2002) im Wesentlichen übereinstimmen, indem sämtliche beteiligten Ärzte im Bereich der Halswirbelsäule (insbesondere im Segment C 5/6) ausgeprägte degenerative Veränderungen feststellten und ein Wirbelsäulensyndrom diagnostizierten. Widersprüchlich beurteilt werden jedoch die Auswirkungen dieser Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit. Während am Ende des stationären Aufenthalts in der Rehabilitationsklinik aufgrund einer starken, invalidisierenden, schmerzbedingten Einschränkung der ADL (activities of daily life) bis 31. Mai 2001 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde, kam Dr. med. M._ am 23. April 2002 zum Schluss, aus rheumatologischer Sicht fehle es an Befunden, welche die erhebliche subjektive Leistungsbeeinträchtigung erklären könnten. Es bestehe der Verdacht auf eine somatoforme Reaktion. Eine Erwerbstätigkeit sei - mit Ausnahme von Schwerarbeit wie Zügeln oder Hilfsarbeiten auf dem Bau etc. - praktisch uneingeschränkt zumutbar. Zeitlich zwischen der Entlassung aus der Klinik und der Begutachtung durch Dr. med. M._ wurde der Versicherte im Auftrag der Krankenversicherung am 5. Oktober 2001 durch Dr. med. Q._ untersucht. Dieser stellte ebenfalls degenerative Veränderungen an Hals- und Lendenwirbelsäule fest und führte aus, es entwickle sich allmählich eine Symptomausweitung mit diffusen Schmerzen der Weichteile, ohne dass eine Fibromyalgie vorliege. Aus rein rheumatologischer Sicht könne die Symptompräsentation nicht erklärt werden, zumindest nicht aufgrund der axialen Veränderungen. Unter Berücksichtigung der Chronifizierung der Symptomatik und der lange dauernden Arbeitsunfähigkeit müsse das Schwergewicht auf die berufliche Integration gelegt werden, wobei der Versicherte nicht einfach arbeitsfähig geschrieben werden könne, da er unweigerlich über chronische Schmerzen klagen werde. Er würde deshalb keine Arbeitsstelle finden und in der Folge erneut arbeitsunfähig. 3.2.2 Den medizinischen Unterlagen ist somit zu entnehmen, dass sich im Anschluss an den erfolglosen Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik F._, Baden, eine Chronifizierung der geklagten Beschwerden entwickelte und sich eine somatoforme Entwicklung anbahnte, wobei weder Dr. med. Q._ noch Dr. med. M._ für die geklagten Beschwerden ein äquivalentes organisches Substrat zu erheben vermochten und die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht nicht mehr erklären konnten. Diese Entwicklung, welche zum Zeitpunkt der Entlassung aus der Klinik F._ noch nicht vorausgesehen werden konnte, erklärt die unterschiedlichen Einschätzungen der Klinik F._ und des Dr. med. M._ zumindest teilweise; insoweit schliessen sich die divergierenden Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit nicht aus. 3.2.2 Den medizinischen Unterlagen ist somit zu entnehmen, dass sich im Anschluss an den erfolglosen Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik F._, Baden, eine Chronifizierung der geklagten Beschwerden entwickelte und sich eine somatoforme Entwicklung anbahnte, wobei weder Dr. med. Q._ noch Dr. med. M._ für die geklagten Beschwerden ein äquivalentes organisches Substrat zu erheben vermochten und die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht nicht mehr erklären konnten. Diese Entwicklung, welche zum Zeitpunkt der Entlassung aus der Klinik F._ noch nicht vorausgesehen werden konnte, erklärt die unterschiedlichen Einschätzungen der Klinik F._ und des Dr. med. M._ zumindest teilweise; insoweit schliessen sich die divergierenden Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit nicht aus. 3.3 3.3.1 Sodann bestehen zwischen den Einträgen in der Krankengeschichte vom 25. April und 16. Mai 2002 einerseits und dem Administrativgutachten des Dr. med. M._ vom 24. April 2002 anderseits wesentliche beweisrechtliche Unterschiede. 3.3.2 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist für den Beweiswert grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten ausschlaggebend, sondern dessen Inhalt. Gleichwohl hat es die Rechtsprechung mit der freien Beweiswürdigung als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen (<ref-ruling> ff. Erw. 3 mit Hinweisen). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Erstellung medizinischer Berichte und Gutachten stets nach dem angestrebten Zweck richtet. So dienen Befundberichte vor allem dem Informationsaustausch zwischen Haus- und Facharzt, Krankenhaus und/oder Rehabilitationszentren. Im Vordergrund stehen Angaben zur Vorgeschichte, zu bestehenden Beschwerden und zur bisherigen Therapie. Entlassungsberichte nach stationären Behandlungen sollen dem Hausarzt die Entscheidung zur Wiederaufnahme einer Arbeitstätigkeit erleichtern (vgl. Marx/Klepzig, Basiswissen medizinische Begutachtung, Stuttgart/New York 1998, S. 52). Das im sozialversicherungsrechtlichen Administrativ- oder Gerichtsverfahren in Auftrag gegebene Gutachten dagegen hat zum Zweck, aus den durchgeführten Untersuchungen Schlüsse zu ziehen, welche von der Rechtspflege verwertet werden können (Marx/Klepzig,, a.a.O., S. 56; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b/aa mit Hinweisen). 3.3.3 Im Falle des Beschwerdeführers zeigt sich deutlich die Verschiedenheit von Behandlungs- und Begutachtungssituation. Als der Versicherte auf Veranlassung des Dr. med. E._ im Frühjahr 2001 stationär in der Klinik F._ behandelt wurde, galt es, der Situation nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die am 22. Februar 2001 auf Ende Mai 2001 ausgesprochene Kündigung und der vom Hausarzt ab 15. Dezember 2000 attestierten Arbeitsunfähigkeit zu begegnen. Im Vordergrund stand für die beteiligten Ärzte, den therapeutisch richtigen Weg zu finden, um aus der schwierigen Situation (massive, eine geregelte Arbeit verunmöglichende Nacken-/Halsbeschwerden, hauptsächlich aufgrund einer muskulären Dysbalance, ohne wesentliche Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule [HWS] und ohne wesentliche Pathologie des oberen Abschnitts der Beckenwirbelsäule [BWS]) herauszukommen. Es ging damals nicht um eine Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und auch nicht um die Abklärung eines sozialversicherungsrechtlichen Anspruchs, weshalb den entsprechenden Arbeitsunfähigkeitseinträgen in der Krankengeschichte kein für die sozialversicherungsrechtliche Leistungsprüfung entscheidender Beweiswert zukommen kann. 3.3.3 Im Falle des Beschwerdeführers zeigt sich deutlich die Verschiedenheit von Behandlungs- und Begutachtungssituation. Als der Versicherte auf Veranlassung des Dr. med. E._ im Frühjahr 2001 stationär in der Klinik F._ behandelt wurde, galt es, der Situation nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die am 22. Februar 2001 auf Ende Mai 2001 ausgesprochene Kündigung und der vom Hausarzt ab 15. Dezember 2000 attestierten Arbeitsunfähigkeit zu begegnen. Im Vordergrund stand für die beteiligten Ärzte, den therapeutisch richtigen Weg zu finden, um aus der schwierigen Situation (massive, eine geregelte Arbeit verunmöglichende Nacken-/Halsbeschwerden, hauptsächlich aufgrund einer muskulären Dysbalance, ohne wesentliche Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule [HWS] und ohne wesentliche Pathologie des oberen Abschnitts der Beckenwirbelsäule [BWS]) herauszukommen. Es ging damals nicht um eine Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und auch nicht um die Abklärung eines sozialversicherungsrechtlichen Anspruchs, weshalb den entsprechenden Arbeitsunfähigkeitseinträgen in der Krankengeschichte kein für die sozialversicherungsrechtliche Leistungsprüfung entscheidender Beweiswert zukommen kann. 4. Schliesslich bringt der Versicherte vor, mit einer am 9. Januar 2004 erfolgten Operation eines "seit mehreren Monaten" bestehenden subacromialen Impingements und einer ACG-Arthrose an der rechten Schulter habe eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes erreicht werden können. Praxisgemäss ist auf die gesundheitlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Einspracheentscheides (hier: 26. August 2003) abzustellen (<ref-ruling> Erw. 1.2). Damals waren zwar Nacken-/Halsschmerzen mit Ausstrahlung in beide Schultern aktenkundig. Bei den in Zusammenhang mit dem Impingement-Syndrom geltend gemachten Schmerzen handelt es sich jedoch nicht um in die Schulter ausstrahlende, sondern um in dieser selbst lokalisierte Schmerzen (vgl. Echtermeyer/Sangmeister, Praxisbuch Schulter, Stuttgart/New York 1996, S. 107 ff.). Die geltend gemachten, vom Impingement-Syndrom herrührenden Schulterbeschwerden vermögen daher die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung nicht mehr zu beeinflussen. Davon abgesehen dürfte es diesen Beschwerden auch an der erforderlichen Dauerhaftigkeit (<ref-law>) fehlen, steht doch aufgrund der eingereichten Berichte fest, dass sie nach weniger als einem Jahr seit ihrem Auftreten erfolgreich therapeutisch haben angegangen werden können. Praxisgemäss ist auf die gesundheitlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Einspracheentscheides (hier: 26. August 2003) abzustellen (<ref-ruling> Erw. 1.2). Damals waren zwar Nacken-/Halsschmerzen mit Ausstrahlung in beide Schultern aktenkundig. Bei den in Zusammenhang mit dem Impingement-Syndrom geltend gemachten Schmerzen handelt es sich jedoch nicht um in die Schulter ausstrahlende, sondern um in dieser selbst lokalisierte Schmerzen (vgl. Echtermeyer/Sangmeister, Praxisbuch Schulter, Stuttgart/New York 1996, S. 107 ff.). Die geltend gemachten, vom Impingement-Syndrom herrührenden Schulterbeschwerden vermögen daher die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung nicht mehr zu beeinflussen. Davon abgesehen dürfte es diesen Beschwerden auch an der erforderlichen Dauerhaftigkeit (<ref-law>) fehlen, steht doch aufgrund der eingereichten Berichte fest, dass sie nach weniger als einem Jahr seit ihrem Auftreten erfolgreich therapeutisch haben angegangen werden können. 5. Der Beschwerdeführer verlangt die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, um das Bild eines Simulanten, welches die Akten von ihm zeichnen würden, zu reparieren. Diesbezüglich ist dem Versicherten zu entgegnen, dass die beteiligten Ärzte ihn keineswegs als Simulanten bezeichnen. Die Leistungsberechtigung scheitert vielmehr letztlich am Umstand, dass in den gesamten verfügbaren medizinischen Unterlagen keine einer weiteren Expertierung bedürftigen Befunde enthalten sind, welche erklären, weshalb der Versicherte nicht in seinem angestammten Beruf weiterhin im Wesentlichen uneingeschränkt hätte weiterarbeiten können, obwohl er dies - seit langem mit Beschwerden kämpfend - während Jahren getan hatte. Eine objektiv feststellbare Progredienz der medizinischen Befunde fehlt. Im Übrigen hätte der Antrag praxisgemäss im kantonalen Beschwerdeverfahren gestellt werden müssen (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 55 Erw. 3a; RKUV 1996 Nr. U 246 S. 163 Erw. 4d; SVR 2002 ALV Nr. 4 S. 10 Erw. 3a). Zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung besteht kein Anlass.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 17. August 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

011ee91f-eb42-4230-857e-d706613f02a2

de

Sachverhalt: A. Der 1965 geborene B._ war seit 1. Juli 1996 bei der X._ AG tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 8. Oktober 1996 stürzte er bei der Arbeit aus rund drei Meter Höhe von einer umkippenden Leiter und erlitt dabei eine HWS-Distorsion, eine Rumpfkontusion sowie eine Distorsion des Daumensattelgelenks links. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht, kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Mit Verfügung vom 10. Februar 2005 stellte sie die Leistungen per 28. Februar 2005 ein, da keine behandlungsbedürftigen Unfallfolgen mehr vorlägen und der Unfallfolgen wegen sämtliche vor dem Unfall ausgeübten Tätigkeiten wieder vollumfänglich zumutbar seien. Mit Verfügung vom 11. Februar 2005 sprach die SUVA B._ eine Integritätsentschädigung von Fr. 7290.- basierend auf einer Integritätseinbusse von 7,5 % zu. Die gegen die Leistungseinstellung erhobene Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 21. April 2005 ab im Wesentlichen mit der Begründung, für die beklagten Beschwerden sei kein unfallbedingtes organisches Substrat mehr gegeben, sondern es liege höchstwahrscheinlich ein subjektives Schmerzsyndrom vor, wofür sie nicht leistungspflichtig sei. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 21. März 2007 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 21. April 2005 aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurückwies. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die SUVA die Aufhebung des angefochtenen Gerichtsentscheids und die Bestätigung ihres Einspracheentscheids. B._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen - selbstständig eröffneten - Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 4.2 S. 481). Die Zulässigkeit der Beschwerde setzt somit u.a. - alternativ - voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). 2. Ein im Sinne von <ref-law> nicht wieder gutzumachender Nachteil ist gegeben, wenn er auch mit einem für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid nicht behoben werden kann (Urteile 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007 E. 3.1 und 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007 E. 2). Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu ergänzender oder weiterer Abklärung und neuer Entscheidung bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (<ref-ruling> E. 5.2.1 und 5.2.2 S. 483 sowie Urteil 9C_446/2007 vom 5. Dezember 2007, E. 2 mit Hinweis). Die von der SUVA geltend gemachte Entbehrlichkeit der vom kantonalen Gericht geforderten ergänzenden medizinischen Abklärung in Form einer psychiatrischen Begutachtung stellt keinen in einem neuen Beschwerdeverfahren nicht behebbaren rechtlichen Nachteil dar. Das im vorinstanzlichen Entscheid Angeordnete wird durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar sein, soweit es sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>). Die Eintretensvoraussetzung von <ref-law> ist nicht gegeben. 3. Auch in Bezug auf den Eintretensgrund von <ref-law> ist die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme, die restriktiv zu handhaben ist. Dies umso mehr, als die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Zwischenentscheid nicht selbstständig anfechten, können sie ihn doch mit dem Endentscheid anfechten, soweit er sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft nach freiem Ermessen, ob die Voraussetzung von <ref-law>, dass bei einer Gutheissung der Beschwerde ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, erfüllt ist (<ref-ruling> E. 3.2 S. 292; Urteil 9C_446/2007 vom 5. Dezember 2007, E. 3 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin angewiesen, eine psychiatrische Begutachtung in Auftrag zu geben, um eine umfassende und abschliessende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vornehmen zu können, anschliessend die Frage des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zu prüfen und neu zu verfügen. Bei diesen ergänzenden medizinischen Abklärungen handelt es sich nicht um ein weitläufiges Beweisverfahren mit einem bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten. Auf Beschwerden gegen vorinstanzliche Rückweisungsentscheide, mit denen einzig eine ergänzende Sachverhaltsabklärung angeordnet wird, ist in der Regel nicht einzutreten (Urteile 8C_742/2007 vom 4. April 2008, E. 3 und 9C_446/2007 vom 5. Dezember 2007, E. 3 mit weiteren Hinweisen). Es kann daher offen bleiben, ob auf die Beschwerde schon deshalb nicht einzutreten wäre, weil darin überhaupt nicht dargetan wird, weshalb die Voraussetzungen gemäss <ref-law> erfüllt seien (Urteile 9C_446/2007 vom 5. Dezember 2007, E. 3 in fine mit Hinweis). 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner steht eine Parteientschädigung zu (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 5. Mai 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Kopp Käch

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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011f4f7f-24ad-4b4f-af17-933ad0e77699

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1973 geborene J._ war seit Mai 1994 in der Firma F._ als Mitarbeiter des Schlachthofs angestellt. Bei einem Autounfall vom 12. Mai 2000 wurde er verletzt (Armplexusschädigung rechts, cervicales Syndrom, Rippenserienfrakturen, Nasenbeinfraktur, Schürfungen, Status nach Commotio cerebri). Er meldete sich am 22. Februar 2002 zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei, holte den Fragebogen für den Arbeitgeber vom 14. März 2002 sowie medizinische Berichte (des Dr. med. R._, Allgemeine Medizin FMH, vom 19. April 2002 und des Dr. med. S._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. Februar 2003) ein und veranlasste eine psychiatrische Begutachtung (Expertise des Dr. med. I._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. Februar 2003). Mit Verfügung vom 30. April 2004 sprach sie dem Versicherten ab 1. Mai 2001 eine halbe Invalidenrente auf Grund eines Invaliditätsgrades von 51 % zu. Eine Einsprache wies sie mit der Feststellung ab, der Invaliditätsgrad betrage 59 % (Einspracheentscheid vom 22. Mai 2004). A. Der 1973 geborene J._ war seit Mai 1994 in der Firma F._ als Mitarbeiter des Schlachthofs angestellt. Bei einem Autounfall vom 12. Mai 2000 wurde er verletzt (Armplexusschädigung rechts, cervicales Syndrom, Rippenserienfrakturen, Nasenbeinfraktur, Schürfungen, Status nach Commotio cerebri). Er meldete sich am 22. Februar 2002 zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei, holte den Fragebogen für den Arbeitgeber vom 14. März 2002 sowie medizinische Berichte (des Dr. med. R._, Allgemeine Medizin FMH, vom 19. April 2002 und des Dr. med. S._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. Februar 2003) ein und veranlasste eine psychiatrische Begutachtung (Expertise des Dr. med. I._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. Februar 2003). Mit Verfügung vom 30. April 2004 sprach sie dem Versicherten ab 1. Mai 2001 eine halbe Invalidenrente auf Grund eines Invaliditätsgrades von 51 % zu. Eine Einsprache wies sie mit der Feststellung ab, der Invaliditätsgrad betrage 59 % (Einspracheentscheid vom 22. Mai 2004). B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 30. Dezember 2004 ab. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 30. Dezember 2004 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm rückwirkend ab 1. Mai 2001 eine ganze Invalidenrente, eventualiter ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen. Ferner ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die zugehörige Verordnung (ATSV) vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Weil der Einspracheentscheid zwar nach dem 31. Dezember 2002 erlassen worden ist, darin aber auch Sachverhalte beurteilt werden, die vor dem 1. Januar 2003 eingetreten sind, ist - entsprechend dem von der Praxis entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (<ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1 und 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) - der Beurteilung der streitigen Verhältnisse bis zum 31. Dezember 2002 altes und ab 1. Januar 2003 neues Recht (ATSG) zugrunde zu legen (<ref-ruling> ff.). Diesen übergangsrechtlichen Überlegungen kommt insofern nur beschränkte Tragweite zu, als mit dem In-Kraft-Treten des ATSG an den von der Rechtsprechung entwickelten Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, Invalidität und Bemessung der Invalidität nichts Grundlegendes geändert hat (<ref-ruling> ff. Erw. 3.1 bis 3.4). 1.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Begriff der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) sowie Invalidität (<ref-law>, <ref-law>) und die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass der Versicherte nach Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG (in den bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassungen) Anspruch auf eine ganze Rente hat, wenn er zu mindestens 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 % oder in Härtefällen zu mindestens 40 % und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 % invalid ist. Nach der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung von <ref-law> hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er zu mindestens 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 % und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 % invalid ist. Letztes bleibt anzufügen, weil die Regelungen der 4. IVG-Revision hier anwendbar sind. Der Einspracheentscheid datiert vom Mai 2004 und streitig ist der Rentenanspruch auf für die Zeit nach dem 1. Januar 2004, so dass der Sachverhalt teilweise unter den Normen des neuen Rechts zu beurteilen ist (vgl. Erw. 1.1). Zu ergänzen ist, dass der Versicherte nach Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG (in den bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassungen) Anspruch auf eine ganze Rente hat, wenn er zu mindestens 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 % oder in Härtefällen zu mindestens 40 % und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 % invalid ist. Nach der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung von <ref-law> hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er zu mindestens 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 % und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 % invalid ist. Letztes bleibt anzufügen, weil die Regelungen der 4. IVG-Revision hier anwendbar sind. Der Einspracheentscheid datiert vom Mai 2004 und streitig ist der Rentenanspruch auf für die Zeit nach dem 1. Januar 2004, so dass der Sachverhalt teilweise unter den Normen des neuen Rechts zu beurteilen ist (vgl. Erw. 1.1). 2. Streitig und zu prüfen ist zunächst das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit als einer wesentlichen Voraussetzung für die Bemessung des Invalideneinkommens. Die Vorinstanz hat in einlässlicher Würdigung der umfangreichen medizinischen Akten festgestellt, dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit mit Hantieren von Gewichten nicht über 10 bis 15 kg auszuüben vermöge, wobei Arbeiten über Kopf und auf Gerüsten erschwert seien. In einer solchen Beschäftigung sei er auf Grund der psychiatrischen Befunde zu 50 % eingeschränkt. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt, so dass auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen wird. 2. Streitig und zu prüfen ist zunächst das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit als einer wesentlichen Voraussetzung für die Bemessung des Invalideneinkommens. Die Vorinstanz hat in einlässlicher Würdigung der umfangreichen medizinischen Akten festgestellt, dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit mit Hantieren von Gewichten nicht über 10 bis 15 kg auszuüben vermöge, wobei Arbeiten über Kopf und auf Gerüsten erschwert seien. In einer solchen Beschäftigung sei er auf Grund der psychiatrischen Befunde zu 50 % eingeschränkt. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt, so dass auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen wird. 3. Streitig ist weiter im Rahmen der Invaliditätsbemessung die Höhe des Abzugs nach <ref-ruling> ff. bei der Festsetzung des Einkommens nach Eintritt der Invalidität (Invalideneinkommen), welches anhand der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2002 ermittelt worden ist. Das von der Vorinstanz ebenfalls gestützt auf die LSE 2002 (TA1, Total, Anforderungsniveau 4, Männer) auf Fr. 57'008.- festgelegte Valideneinkommen ist nicht zu beanstanden. 3.1 Gemäss Rechtsprechung können persönliche und berufliche Merkmale des Versicherten wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben (<ref-ruling> Erw. 5a/cc mit Hinweis). Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Versicherte wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale seine gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (<ref-ruling> Erw. 5b/aa). Es rechtfertigt sich aber nicht, für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen und diese zusammenzuzählen, da damit Wechselwirkungen ausgeblendet werden. So bestimmt sich beispielsweise der Anfangslohn in einer neuen Firma in der Regel nicht isoliert nach der Anzahl Dienstjahre, sondern unter anderem auch auf Grund der mitgebrachten Berufserfahrungen. Ganz allgemein ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen (<ref-ruling> Erw. 5b/bb mit Hinweisen). Letztlich ist der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen (<ref-ruling> Erw. 5b/cc). Dieser gesamthaft vorzunehmende Abzug stellt eine Schätzung dar. Bei deren Überprüfung kann es nicht darum gehen, dass die richterliche Behörde ihr Ermessen an die Stelle der Verwaltung setzt. Bei der Unangemessenheit gemäss Art. 132 lit. a OG geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als näher liegend erscheinen lassen (<ref-ruling> Erw. 6 mit Hinweisen). 3.2 Die Vorinstanz ermittelte das Invalideneinkommen gestützt auf den statistischen Durchschnittslohn im Sektor 3/Dienstleistungen der LSE 2002. Sie erwog, die Tätigkeiten im Dienstleistungssektor entsprächen in der Regel leichten Arbeiten und die Löhne in diesem Bereich lägen um 10 % unter dem Total der Durchschnittswerte aller Wirtschaftszweige, weshalb keine weitere Kürzung zulässig sei. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Dem Beschwerdeführer steht auf Grund seines Gesundheitszustandes ein breiter Fächer unterschiedlichster einfacher und repetitiver Arbeiten in Industrie und Gewerbe offen. In diesen Wirtschaftszweigen werden Arbeiten, welche physische Kraft erfordern, zunehmend durch Maschinen verrichtet, während den körperlich weniger belastenden Bedienungs- und Überwachungsfunktionen eine stetig wachsende Bedeutung zukommt (ZAK 1991 S. 318 Erw. 3b). Es trifft daher nicht zu, dass die Lohndifferenz zwischen den Sektoren Dienstleistungen und Produktion der LSE 2002 vor allem auf der unterschiedlichen Schwere der Arbeiten beruht. Dies ergibt sich auch aus den Tabellenlöhnen selbst. So weist z.B. die Branche Tabakverarbeitung (LSE 2002 TA1 Zeile 16), in welcher eher leichte Arbeiten verrichtet werden, im hier massgebenden Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) ein höheres Durchschnittseinkommen auf als der Dienstleistungssektor. Auf der anderen Seite enthält der Sektor Dienstleistungen wirtschaftliche Zweige wie das Gast- und Reinigungsgewerbe oder die Abfallbeseitigung (LSE 2002 TA1 Zeilen 55, 90 und 93), in welchen Bereichen körperlich anspruchsvolle Aufgaben verrichtet werden müssen, die verglichen mit dem Total aller Wirtschaftszweige jedoch wesentlich schlechter entlöhnt werden. Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, weshalb nicht auf das Total der statistischen Löhne abzustellen und anhand der von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien einzelfallbezogen eine Kürzung zu prüfen ist. 3.3 Die IV-Stelle hat das Invalideneinkommen um 25 % gekürzt, weil der Beschwerdeführer in den Verweisungstätigkeiten zusätzlich eingeschränkt sein könnte, er nur noch einer Teilzeiterwerbstätigkeit nachgehen könne und vor Eintritt des Gesundheitsschadens leicht unterdurchschnittlich verdient habe. Sie hat bei der Invaliditätsbemessung als Valideneinkommen den unter den statistischen Durchschnittslöhnen liegenden Verdienst eingesetzt, den der Beschwerdeführer mutmasslich an der letzten Arbeitsstelle bei der Firma F._ erzielen würde. Nachdem gemäss vorinstanzlichem Entscheid der Validenlohn gestützt auf die statistischen Durchschnittswerte festzulegen ist, besteht kein Anlass, das Invalideneinkommen entsprechend dem unterdurchschnittlichen hypothetischen Verdienst beim letzten Arbeitgeber herabzusetzen. 3.4 Der IV-Stelle ist hingegen insoweit beizupflichten, dass der gesundheitlich beeinträchtigte Beschwerdeführer möglicherweise auch bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert ist und im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sein könnte, weshalb er mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen muss (vgl. <ref-ruling> Erw. 5a/aa und bb mit Hinweisen). Richtig ist auch, dass teilzeitarbeitende Männer im hier massgebenden Anforderungsniveau 4 gegenüber Vollbeschäftigten verhältnismässig weniger verdienen (was statistisch erwiesen ist; vgl. LSE 2002 S. 28 T8). Der Umstand, dass der zu erzielende Lohn wegen der fehlenden Dienstjahre und des Neuanfangs an einer neuen Stelle allenfalls niedriger sein könnte, fällt angesichts des jugendlichen Alters des Beschwerdeführers (Jahrgang 1974) ausser Betracht. Die Merkmale der Nationalität und Aufenthaltskategorie des Versicherten sind nicht zu berücksichtigen. Zwar ist ihm gemäss Fragebogen für den Arbeitgeber vom 14. März 2002 die zuletzt ausgeübte Anstellung bei der Firma F._ wegen der nicht erneuerten Aufenthaltsbewilligung gekündigt worden. Indessen hat die Vorinstanz als Valideneinkommen einen Verdienst ohne aufenthaltsrechtliche Restriktionen angerechnet, weshalb dieser invaliditätsfremde Faktor auch bei der Festlegung des Invalidenlohnes ausser Betracht bleiben muss. Nur so wird dem Grundsatz Rechnung getragen, dass im Rahmen des Einkommensvergleichs die invaliditätsfremden Gesichtspunkte überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen zu berücksichtigen sind (vgl. ZAK 1989 S. 456 Erw. 3b). 3.5 Nach dem Gesagten wirken sich allenfalls die leidensbedingten Einschränkungen sowie die Möglichkeit, nur noch teilzeitig arbeiten zu können, einkommensmindernd aus. Da die IV-Stelle im Einspracheentscheid hinsichtlich des gewährten Abzugs von 25 % auch einen invaliditätsfremden Faktor berücksichtigt hat, liegt ein triftiger Grund vor, vom Ermessen der Verwaltung abzuweichen. Ein Abzug von 15 % trägt den genannten Umständen angemessen Rechnung. Zur Ermittlung des IV-Einkommens ist von einem Betrag von Fr. 57'008.- auszugehen (entsprechend der vorinstanzlichen Berechnung des Valideneinkommens), welcher um 50 % (Grad der Arbeitsunfähigkeit) sowie um weitere 15 % herabzusetzen ist. Das Ergebnis (Fr. 24'228.40) ist dem Betrag von Fr. 57'008.- (Valideneinkommen) gegenüber zu stellen, was zu einem Invaliditätsgrad von 57,5 % führt. Es besteht demnach Anspruch auf eine halbe Invalidenrente, womit der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist. 3.5 Nach dem Gesagten wirken sich allenfalls die leidensbedingten Einschränkungen sowie die Möglichkeit, nur noch teilzeitig arbeiten zu können, einkommensmindernd aus. Da die IV-Stelle im Einspracheentscheid hinsichtlich des gewährten Abzugs von 25 % auch einen invaliditätsfremden Faktor berücksichtigt hat, liegt ein triftiger Grund vor, vom Ermessen der Verwaltung abzuweichen. Ein Abzug von 15 % trägt den genannten Umständen angemessen Rechnung. Zur Ermittlung des IV-Einkommens ist von einem Betrag von Fr. 57'008.- auszugehen (entsprechend der vorinstanzlichen Berechnung des Valideneinkommens), welcher um 50 % (Grad der Arbeitsunfähigkeit) sowie um weitere 15 % herabzusetzen ist. Das Ergebnis (Fr. 24'228.40) ist dem Betrag von Fr. 57'008.- (Valideneinkommen) gegenüber zu stellen, was zu einem Invaliditätsgrad von 57,5 % führt. Es besteht demnach Anspruch auf eine halbe Invalidenrente, womit der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist. 4. Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Frau Rechtsanwältin Barbara Wyler, Frauenfeld, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Frau Rechtsanwältin Barbara Wyler, Frauenfeld, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 12. September 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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011fd6c1-496b-4ea8-a0e2-d7b8ddf90b12

fr

A.- X._, né le 7 janvier 1951, titulaire d'une maîtrise fédérale de menuisier, est entré dans l'enseignement secondaire du canton de Genève le 1er janvier 1980 en qualité de maître d'atelier. Il travaillait à plein temps. Le 12 octobre 1983, il a été nommé maître d'atelier de menuiserie avec une garantie de 40 leçons par semaine. Dès l'année scolaire 1992/1993, la durée normale pour les maîtres d'atelier a été fixée selon un système de postes correspondant, pour un plein temps, à un nombre de cours variant entre 20 et 24 périodes par semaine. L'intéressé a ainsi eu la charge de 22 périodes durant les années scolaires 1992/1993 et 1993/1994, de 23,41 périodes pour l'année 1994/1995 et de 23,40 périodes pendant les deux années suivantes. En 1995, X._ a rencontré des problèmes de santé (sclérose en plaques) qui ont conduit à sa mise à la retraite anticipée pour cause d'invalidité avec effet au 1er juillet 1997. B.- Se fondant sur une fiche d'engagement annuelle établie pour l'année scolaire 1997/1998, annulée par la suite, et qui mentionnait une réserve de carrière de 10,01 heures, l'intéressé a demandé le versement de 70'917 fr., plus 5% d'intérêts moratoires depuis le 15 octobre 1997, en compensation de la réserve de carrière accumulée. Le 28 juin 2000, la Direction générale de l'enseignement secondaire postobligatoire, subordonnée au Département de l'instruction publique du canton de Genève (ci-après: le Département), a rejeté cette demande. La réserve de carrière ne constituait pas des heures supplémentaires. Le traitement des maîtres de l'enseignement secondaire s'effectuait sur la base de taux d'activité, correspondant à des postes constitués d'une fourchette d'heures susceptibles de varier d'année en année. Tout écart de la moyenne du poste occupé était comptabilisé sous forme de réserve positive ou négative ("bonus" ou "malus") dont il était admis que le nombre devait être égal à zéro au moment de la retraite si celle-ci avait lieu à l'âge légal. Un bonus ne pouvait être remboursé sous forme pécuniaire, mais seulement dans la dernière phase d'une carrière sous la forme d'une diminution du nombre d'heures en-dessous de la moyenne du poste. Rien n'obligeait par conséquent le Département à rembourser un éventuel bonus lors du départ prématuré. En cas de départ avec une réserve négative, aucune prétention n'était non plus adressée par l'Etat à l'enseignant concerné. C.- Par arrêt rendu le 5 décembre 2000, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a traité le recours interjeté par X._ contre la décision précitée comme une action pécuniaire, qu'il a rejetée. Il a estimé que les maîtres de l'enseignement secondaire n'étaient pas rémunérés selon le nombre d'heures d'enseignement hebdomadaire, mais selon un système de postes qui comportent un minimum et un maximum d'heures à effectuer. Le système mis en place avec une fourchette d'heures d'enseignement et une moyenne à atteindre au moment de l'âge de la retraite permettait de répondre aux besoins de l'enseignement en préservant les intérêts des enseignants. Aucune disposition ne prévoyait une compensation financière en cas de réserve positive ou négative de carrière en cours d'activité ou lors de la cessation prématurée de celle-ci. Le nombre d'heures enseignées par l'intéressé avait toujours été compris dans la fourchette correspondant à son activité à plein temps qui avait été rémunérée comme telle. Les heures accumulées avaient ainsi été effectuées dans le cadre de l'horaire hebdomadaire et ne correspondaient dès lors pas à des heures supplémentaires. Cette manière de procéder ne créait pas d'inégalité de traitement, tous les départs avant l'âge de la retraite étant traités de la même façon. D.- Agissant par la voie du recours de droit public, X._ conclut à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il invoque une violation des art. 8 al. 2 et 4 ainsi que 35 Cst. Le Département propose de déclarer le recours irrecevable. Le Tribunal administratif s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours et se réfère pour le surplus à son arrêt.

Considérant en droit : 1.- a) Selon l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert uniquement à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un employé de la fonction publique a un droit juridiquement protégé a être traité de manière égale, sans arbitraire et conformément au principe de la bonne foi en matière de rémunération (<ref-ruling> consid. 1b non publié; <ref-ruling> consid. 1b non publié). Le Département est toutefois d'avis que le recours est irrecevable, puisque le droit genevois ne prévoit aucun droit au remboursement des heures de réserve de carrière. Cette question peut rester ouverte dès lors que le recours doit de toute façon être rejeté au fond. b) Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public est de nature purement cassatoire (<ref-ruling> consid. 2c p. 5; <ref-ruling> consid. 8c p. 395; <ref-ruling> consid. 5a p. 96 et la jurisprudence citée). Dans la mesure où l'intéressé demande autre chose que l'annulation de l'arrêt attaqué, soit le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, ses conclusions sont irrecevables. c) En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1c p. 76; <ref-ruling> consid. 4a p. 30; <ref-ruling> consid. 2b p. 318). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par l'intéressé. 2.- a) Ce dernier reproche essentiellement au Tribunal administratif de ne pas avoir tenu compte de son invalidité. Sa mise à la retraite anticipée pour invalidité l'aurait privé des droits que le règlement et la pratique accordent aux autres enseignants valides, à savoir de pouvoir compenser la réserve de carrière accumulée par une diminution ultérieure du nombre de périodes d'enseignement. Sa situation serait différente de celle d'un enseignant quittant son poste de plein gré. L'autorité intimée aurait adopté un comportement discriminatoire en refusant de compenser en argent l'absence de temps libre auquel il aurait pu prétendre en cas de déroulement normal de sa carrière. Il subirait ainsi une discrimination prohibée par l'art. 8 al. 2 Cst. du fait d'une déficience corporelle. Le mandat contenu à l'art. 8 al. 4 Cst. aurait également été violé. b) Une décision viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 4 et la jurisprudence citée). c) Aux termes de l'art. 8 al. 2 Cst. , nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou physique. A la différence de l'art. 8 al. 3 Cst. , le principe général de non-discrimination de l'art. 8 al. 2 Cst. ne contient pas à lui seul l'obligation de réaliser l'égalité; le législateur a uniquement reçu le mandat d'adopter des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées (art. 8 al. 4 Cst.). Un projet de loi sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées a été mis en consultation (FF 2000 3123; ATF <ref-ruling> consid. 6a p. 392 et les références citées). On est en présence d'une discrimination selon l'art. 8 al. 2 Cst. lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation (Jörg Paul Müller, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [éd. ], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Berne 2000, p. 103 ss, p. 110). Il y a discrimination lorsqu'une personne se trouvant dans une situation similaire à une autre fait l'objet d'un traitement inégal qualifié ayant pour but ou pour effet de la défavoriser, sur la base d'un critère de distinction qui porte sur un élément essentiel de son identité ne pouvant pas ou que difficilement être modifié (Walter Kälin/Martina Caroni, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [éd. ], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, Bâle, Genève, Munich 1999, p. 67 ss, p. 76 s.). Sont dès lors interdites les différences de traitement ayant pour base ou pour motif une caractéristique personnelle par laquelle des personnes ou groupes de personnes se distinguent des autres (Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Volume II, Berne 2000, n. 1036 p. 507). Le principe de non-discrimination n'interdit toutefois pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst. , mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (BO CE 1998 p. 35, intervention Rhinow, rapporteur; ATF <ref-ruling> consid. 6a p. 392/393 et les références citées). c) En l'espèce, le remboursement de la réserve de carrière a été refusé au recourant parce qu'une compensation financière en cas de réserve positive ou négative de carrière en cours d'activité ou lors de la cessation de celle-ci avant la retraite n'est pas prévue par le droit genevois. Dès lors que la décision attaquée n'a pas été prise sur la base d'un critère de l'art. 8 al. 2 Cst. - en l'occurrence l'appartenance au "groupe" des personnes handicapées ou invalides -, l'intéressé n'a pas été directement discriminé (cf. ATF <ref-ruling> consid. 6b p. 393). d) Reste à examiner si celui-ci a été victime d'une discrimination indirecte. Une telle discrimination existe lorsqu'une réglementation, qui ne désavantage pas directement un groupe particulier protégé par le principe de non-discrimination, défavorise tout particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe (Jörg Paul Müller, Die Grundrechte in der Schweiz, Berne 1999, p. 441 ss; ATF <ref-ruling> consid. 6c p. 393/394 et les références citées). En l'occurrence, le recourant ne fait pas non plus l'objet d'une discrimination indirecte, dans la mesure où le refus de compenser financièrement la réserve de carrière ne touche pas les personnes invalides ou handicapées plus sévèrement ou plus fréquemment que d'autres quittant de plein gré ou sous la contrainte de circonstances personnelles (par exemple le fonctionnaire suivant son conjoint à l'étranger qui y continue sa carrière) le service public genevois. Il ne prétend au demeurant pas le contraire. Par ailleurs, le système mis en place par le canton de Genève se justifie par la solidarité entre les générations qu'il vise à créer et le souci de décharger les enseignants plus âgés par rapport aux plus jeunes. L'autorité intimée a en outre estimé qu'il permettait de répondre aux besoins de l'enseignement tout en préservant les intérêts de l'enseignant, ce que l'intéressé ne conteste pas. Son grief doit dès lors être écarté. e) Pour le surplus, le recourant ne démontre pas en quoi la situation d'un enseignant quittant son poste avant l'âge de la retraite ou choisissant une mise à la retraite anticipée serait différente de celui qui est contraint d'abandonner son poste pour cause de maladie (cf. art. 90 al. 1 lettre b OJ). La cause du départ - volontaire dans le premier, forcée dans le second cas - ne saurait à elle seule justifier un traitement différent. Le fait que l'intéressé ne puisse pas bénéficier en temps libre de la compensation de la réserve de carrière accumulée ne le désavantage pas non plus par rapport à ses anciens collègues dès lors qu'il n'est de toute façon plus au service de son employeur. Au demeurant, il n'est ni allégué ni établi qu'un horaire de travail imposé (et non choisi, comme le prévoit le système genevois) plus chargé pour les enseignants plus jeunes que pour les plus âgés serait discriminatoire. En revanche, au chapitre des mesures favorables au recourant, il convient de remarquer que le droit cantonal prévoit des mécanismes spécifiques, en particulier celui de l'indemnité remplaçant le traitement plein en cas d'absence pour maladie ou accident de l'art. 45 du règlement fixant le statut des membres du corps enseignant du 25 juillet 1979 et que le recourant en a effectivement bénéficié dès l'année scolaire 1994/1995. Le moyen soulevé doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. 3.- Le recourant invoque encore l'art. 35 Cst. à l'appui de ses conclusions. A la lecture du mémoire de recours, il semble toutefois ne pas accorder à ce moyen une portée indépendante de celle tirée de la violation de l'art. 8 Cst. Quoi qu'il en soit l'absence de précision quant au contenu de la violation de l'art. 35 Cst. conduit à déclarer ce moyen irrecevable conformément à l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. 4.-Le présent recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral, 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. 2. Met un émolument judiciaire de 3'000 fr. à la charge du recourant. 3. N'alloue pas de dépens. 4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Département de l'instruction publique, direction générale de l'enseignement secondaire post-obligatoire et au Tribunal administratif du canton de Genève. _ Lausanne, le 29 juin 2001DCE/elo Au nom de la IIe Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '7d755f72-f2b4-49cc-88ba-9c3703245168', 'c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa', '7d9a6045-addb-446a-9d63-1ad9e75aa48a', '364a6819-2e50-4e6c-a00a-32dd8acb7b88', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154']

[]

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fr

Faits: Faits: A. Entreprise établie à Genève, X._ SA commercialise notamment des articles de papeterie ainsi que des fournitures et des meubles de bureau. Y._ AG est une entreprise alémanique qui fabrique des équipements de bureau. Pendant plusieurs années, X._ SA a commandé du mobilier de bureau directement à Y._ AG. Dès l'été 1999, celle-ci a toutefois informé la société genevoise que les commandes devraient désormais passer par un intermédiaire. X._ SA a choisi alors de traiter avec A._, notamment parce que ce dernier acceptait de lui accorder des remises sur les factures de 39% au lieu de 35%. Par lettre du 6 octobre 1999, A._ a confirmé à X._ SA son «accord de collaboration» pour la vente de mobilier de bureau Y._. Le courrier était accompagné d'un document à l'en-tête de A._, qui comportait les passages suivants: «Conditions générales de facturation comme prévu selon entretien Rabais 39% + TVA, pour de gros contrats, se consulter pour rabais supplémentaires. [...] Divers [...] Un contrat pourra être établi entre A._ et la SA X._ avec précision des dates ou des modifications à discuter.» Du 13 juillet au 10 octobre 2000, A._ a adressé à X._ SA douze factures avec des rabais allant de 0% à 30%, puis, du 10 octobre au 7 novembre 2000, quarante-huit factures assorties d'un rabais de 39%. Par la suite, la majorité des cent quatre-vingt-neuf factures établies jusqu'en février 2003 mentionnaient expressément un rabais de 37%. Toutes les factures ont été acquittées. Le 14 février 2003, A._ a adressé à X._ SA une facture de 111'422 fr.45, après déduction d'un rabais de 37% et prise en compte de la TVA. Sans contester le montant précité, X._ SA a remis à A._, par courrier du 13 mars 2003, un tableau récapitulatif des factures établies entre le 10 novembre 2000 et le 14 février 2003 «sur lesquelles le rabais de 39%, convenu selon les conditions générales du 6 octobre 1999 (...), n'a[vait] pas été appliqué»; en conséquence, elle réclamait une note de crédit de 38'477 fr.35, à réception de laquelle le solde de 72'845 fr.10 de la facture du 14 février 2003 serait réglé. Le 21 mars 2003, A._ a envoyé à X._ SA une note de crédit de 8'065 fr.75, correspondant à des rabais respectifs de 37% sur deux factures et 7,6% sur une troisième; ces factures ne comportaient à l'origine aucun rabais. Les parties se sont rencontrées peu après. A cette occasion, A._ a expliqué que la modification du taux de remise se justifiait par l'augmentation du travail induite par la réception du matériel dans ses locaux, imposée par Y._ AG. Le 14 avril 2003, X._ SA a versé 60'000 fr. à A._. Après une mise en demeure restée sans suite, A._ a fait notifier à X._ SA, le 7 juillet 2003, un commandement de payer le montant de 111'422 fr.45 sous déduction de 60'000 fr. La poursuivie a formé opposition. Après une mise en demeure restée sans suite, A._ a fait notifier à X._ SA, le 7 juillet 2003, un commandement de payer le montant de 111'422 fr.45 sous déduction de 60'000 fr. La poursuivie a formé opposition. B. Le 2 octobre 2003, A._ a introduit action contre X._ SA en paiement de 111'422 fr.45 plus intérêts à 5% dès le 25 février 2003, sous imputation de 8'065 fr.75, 60'000 fr. et 16'888 fr.45. La défenderesse s'est opposée à la demande, en relevant qu'elle n'avait jamais accepté la réduction du taux de rabais de 39 à 37%. Par jugement du 19 mai 2005, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté A._ de toutes ses conclusions. Statuant le 17 mars 2006 sur appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice a entièrement admis la demande et condamné X._ SA à payer à A._ la somme de 43'356 fr.70 plus intérêts à 5% dès le 10 juin 2003, sous imputation de 16'888 fr.45 versés le 31 juillet 2003. Statuant le 17 mars 2006 sur appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice a entièrement admis la demande et condamné X._ SA à payer à A._ la somme de 43'356 fr.70 plus intérêts à 5% dès le 10 juin 2003, sous imputation de 16'888 fr.45 versés le 31 juillet 2003. C. X._ SA interjette un recours en réforme. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet de la demande en paiement de A._. Le demandeur propose le rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires, et dirigé contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ). 1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne permet en revanche pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ), ni la violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il faille rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2, p. 106, 136 consid. 1.4, p. 140; <ref-ruling> consid. 2c). Dans la mesure où le recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2c). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est donc pas ouvert pour remettre en cause l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 1.4, p. 140; <ref-ruling> consid. 2b/aa, p. 277; <ref-ruling> consid. 2c, p. 252). 1.3 Au surplus, la juridiction de réforme ne peut aller au-delà des conclusions des parties; en revanche, elle n'est liée ni par les motifs développés dans les écritures (art. 63 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 3.2.2, p. 415), ni par l'argumentation juridique suivie par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4, p. 140; <ref-ruling> consid. 2e/cc; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a). 1.3 Au surplus, la juridiction de réforme ne peut aller au-delà des conclusions des parties; en revanche, elle n'est liée ni par les motifs développés dans les écritures (art. 63 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 3.2.2, p. 415), ni par l'argumentation juridique suivie par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4, p. 140; <ref-ruling> consid. 2e/cc; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a). 2. La défenderesse a invoqué la compensation. Par ce moyen, elle entend obtenir la restitution des montants qu'elle estime avoir payés en trop; ceux-ci correspondent à la différence entre le taux de rabais de 37% appliqué par le demandeur à un nombre important de factures et la remise de 39% convenue dans les conditions générales du 6 octobre 1999. Le point litigieux porte donc sur l'existence de la créance que la défenderesse oppose en compensation à la prétention du demandeur. 2.1 Selon l'arrêt attaqué, la défenderesse ne disposait pas d'une telle créance. Les juges genevois ont considéré tout d'abord que la défenderesse exerçait une prétention fondée sur les règles de l'enrichissement illégitime, plus précisément sur l'<ref-law> (répétition de l'indu). Conformément à cette disposition, il appartenait à la défenderesse de prouver qu'elle avait payé par erreur. La preuve en question n'ayant pas été rapportée, la cour cantonale a écarté la créance compensatoire déjà pour ce motif. Dans une motivation supplémentaire, la Chambre civile a jugé qu'en attendant deux ans et quatre mois avant de contester le taux de rabais appliqué, la défenderesse n'était plus fondée à réclamer de bonne foi la restitution du montant prétendument versé en trop. Appliquant le principe de la confiance, elle a également estimé que la défenderesse avait accepté la modification de l'accord d'octobre 1999 par actes concluants. 2.2 Dans son recours, la défenderesse commence par s'en prendre à la qualification de l'accord du 6 octobre 1999 donnée par la cour cantonale. Il ne s'agirait pas d'un contrat innommé de livraison, mais d'une vente. De sa démonstration, la défenderesse ne tire toutefois aucune conclusion juridique en rapport avec la question litigieuse, de sorte que l'argument tombe à faux. Pour le surplus, la défenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu les <ref-law>, 6 CO et 18 CO, en appliquant en l'espèce la «clausula rebus sic stantibus» et en admettant la modification tacite de l'accord du 6 octobre 1999. En outre, les juges genevois auraient violé l'<ref-law>. En effet, la créance compensatoire ne serait pas fondée sur les règles de l'enrichissement illégitime, mais résulterait de la responsabilité contractuelle du demandeur (<ref-law>). Au demeurant, la Chambre civile se serait montrée trop sévère dans l'examen de la preuve de l'erreur au sens de l'<ref-law>. Ce faisant, la défenderesse s'en prend aux deux motivations de l'arrêt attaqué. Elle se conforme ainsi à la jurisprudence en la matière. En effet, lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189 et l'arrêt cité; <ref-ruling> consid. 1 p. 95). Ce faisant, la défenderesse s'en prend aux deux motivations de l'arrêt attaqué. Elle se conforme ainsi à la jurisprudence en la matière. En effet, lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189 et l'arrêt cité; <ref-ruling> consid. 1 p. 95). 3. Il convient à présent d'examiner la première motivation ayant conduit la cour cantonale à écarter la créance compensatoire. 3.1 Contrairement à ce que la défenderesse soutient, la prétention en restitution qu'elle fait valoir est bien une créance pour enrichissement illégitime. En effet, celui qui a effectué une prestation supérieure à ce qu'il devait sur la base de ses engagements contractuels ne peut réclamer la différence qu'en vertu du droit de l'enrichissement illégitime (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 510; <ref-ruling> consid. 3c/bb p. 426). Le moyen tiré de la violation des art. 63 al. 1 et 97 CO est mal fondé. 3.2 L'<ref-law> régit la répétition de l'indu. Selon cette disposition, celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé. Conformément au texte même de la loi, il appartient à l'appauvri de prouver qu'il s'est exécuté par erreur, c'est-à-dire qu'il croyait à tort devoir payer ce qu'il a payé indûment (Engel, Traité des obligations en droit suisse, p. 591). Savoir si et dans quelle mesure une partie se trouvait dans l'erreur est une question de fait à trancher par l'autorité cantonale (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 62 et les arrêts cités; arrêt 4C.227/2003 du 9 décembre 2004, consid. 5.4). En l'espèce, c'est à bon droit que la Cour de justice a mis la preuve de l'erreur à la charge de la défenderesse. Selon les constatations souveraines des juges cantonaux, B._, collaboratrice de la défenderesse, était responsable du contrôle des factures; il lui incombait de vérifier que le prix unitaire correspondait à la commande et que les pourcentages étaient conformes aux rabais accordés. La Chambre civile relève que la défenderesse n'a pas fait citer son employée lors des enquêtes et, par conséquent, que les raisons pour lesquelles la collaboratrice a avalisé le paiement de factures avec un rabais de 37% demeurent inconnues. Elle en déduit que la défenderesse n'a pas prouvé avoir payé les factures litigieuses par erreur. Il s'agit là d'une question d'appréciation des preuves que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, ne peut revoir (cf. consid. 1.2 ci-dessus). Lorsqu'elle reproche à la cour cantonale une trop grande sévérité dans l'examen de la preuve de l'erreur, la défenderesse formule dès lors un grief irrecevable. Au surplus, comme l'erreur est l'une des conditions de la répétition de l'indu, la Chambre civile n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la créance compensatoire invoquée par la défenderesse au motif que l'erreur n'a pas été prouvée. 3.3 Cette motivation, qui n'est pas contraire au droit fédéral, suffit à confirmer l'arrêt attaqué. Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'examiner les griefs dirigés contre la motivation supplémentaire développée par la cour cantonale. En conclusion, le recours sera rejeté dans la mesure où il est recevable. En conclusion, le recours sera rejeté dans la mesure où il est recevable. 4. Vu le sort réservé au recours, la défenderesse prendra à sa charge les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et versera des dépens au demandeur (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse. 3. La défenderesse versera au demandeur une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 3. La défenderesse versera au demandeur une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 2 août 2006 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière:

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Federation

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nan

['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311', '44057df6-7f85-4469-91d4-acd367c94d55', '581effbb-dc06-4ac7-b68f-5cc4489e0569', 'f63b220e-d36c-407a-8a78-fe2fd4f52bea']

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Faits : Faits : A. X._, né en 1942, exerce la profession de chirurgien. Il était assuré pour la perte de gain en cas de maladie ou d'accident dans le cadre d'une assurance collective d'indemnités journalières conclue auprès de Y._. Ce contrat prévoyait comme prestations le versement d'une indemnité journalière de 450 fr. par jour jusqu'à l'âge de 65 ans, à raison de 700 jours par cas, après un délai d'attente de trente jours. Selon les conditions générales d'assurance (ci-après : CGA) applicables au contrat, un cas (maladie ou accident) est tout événement donnant droit à des prestations (art. 5 ch. 5 1e phrase CGA). Si une nouvelle maladie ou un nouvel accident survient avant que le premier cas ait pris fin, il ne constitue un nouveau cas que s'il n'a aucun rapport avec le premier (art. 5 ch. 5 2è phrase CGA). A l'épuisement du droit aux prestations, l'assuré perd, sans autre avis, le bénéfice de la couverture (art. 11.1 let. d CGA). Selon les conditions générales d'assurance (ci-après : CGA) applicables au contrat, un cas (maladie ou accident) est tout événement donnant droit à des prestations (art. 5 ch. 5 1e phrase CGA). Si une nouvelle maladie ou un nouvel accident survient avant que le premier cas ait pris fin, il ne constitue un nouveau cas que s'il n'a aucun rapport avec le premier (art. 5 ch. 5 2è phrase CGA). A l'épuisement du droit aux prestations, l'assuré perd, sans autre avis, le bénéfice de la couverture (art. 11.1 let. d CGA). B. Le 4 septembre 2001, alors qu'il se trouvait dans le cockpit d'un bateau, X._ est tombé au sol. Il a ressenti immédiatement une douleur et une impotence fonctionnelle à l'épaule droite qui ont persisté au cours des mois suivants, mais n'ont pas occasionné d'arrêt de travail. Malgré la mise en oeuvre d'un traitement de physiothérapie, X._ a continué à éprouver des difficultés lors des mouvements de rotations de l'épaule et lors du maintien du bras droit dans la même position de façon prolongée. Le 14 décembre 2002, l'assuré a fait une chute à ski, qui a aggravé ses douleurs à l'épaule droite et provoqué une incapacité de travail à 100 % jusqu'au 23 janvier 2003 et à 75 % dès le 20 janvier 2003. Le Dr A._, chirurgien, a diagnostiqué une déchirure de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite, précisant qu'il avait constaté une rupture complète des muscles sus-épineux et sous-scapulaires. A la demande de l'assurance, X._ a été examiné par le Dr B._, spécialiste en rhumatologie. Dans son rapport du 30 mai 2003, celui-ci a estimé que l'incapacité de travail de l'intéressé était justifiée. Il a relevé qu'il était difficile de formuler un pronostic, mais qu'il estimait une amélioration peu probable au vu de l'évolution du patient depuis le mois de janvier 2003, sous réserve de la reprise d'un traitement de physiothérapie. A la demande de l'assurance, X._ a été examiné par le Dr B._, spécialiste en rhumatologie. Dans son rapport du 30 mai 2003, celui-ci a estimé que l'incapacité de travail de l'intéressé était justifiée. Il a relevé qu'il était difficile de formuler un pronostic, mais qu'il estimait une amélioration peu probable au vu de l'évolution du patient depuis le mois de janvier 2003, sous réserve de la reprise d'un traitement de physiothérapie. C. Le 27 mai 2004, l'assuré a subi un accident alors qu'il circulait à vélo. Dans son rapport du 4 juin 2004, le Dr A._ a diagnostiqué une commotion cérébrale, une luxation acromioclaviculaire droite stade III, des contusions multiples et une plaie au front. Il a expliqué qu'il s'agissait d'un nouvel accident qui aggravait le problème de l'épaule droite et entraînait une incapacité de travail à 100 % limitée à la période du 27 mai au 6 juin 2004. Dès le 7 juin 2004, l'assuré ne présentait plus qu'une incapacité de 75 % qui était liée exclusivement à l'accident du 14 décembre 2002. Y._ a versé à X._ les indemnités journalières de 450 fr. pour la période du 13 au 19 janvier 2003, puis de 337 fr. 50 du 20 janvier au 12 décembre 2004. Dans son décompte final du 17 janvier 2005, elle a informé l'assuré qu'il avait épuisé son droit aux prestations, car elle avait versé des indemnités pendant 700 jours consécutivement à l'accident du 14 décembre 2002. Elle lui a rappelé qu'en application des CGA, la police était annulée avec effet au 12 décembre 2004, soit au terme de l'épuisement du droit aux prestations. Par courrier du 2 février 2005, l'assuré a notamment contesté l'annulation de la police. Il a fait valoir que l'accident de vélo constituait un cas nouveau sans rapport avec la chute à ski de décembre 2002 et qui ouvrait un nouveau droit à des indemnités journalières. Par courrier du 2 février 2005, l'assuré a notamment contesté l'annulation de la police. Il a fait valoir que l'accident de vélo constituait un cas nouveau sans rapport avec la chute à ski de décembre 2002 et qui ouvrait un nouveau droit à des indemnités journalières. D. Le 24 janvier 2006, X._ a ouvert action contre Y._ devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève. Il a conclu au paiement de 126'225 fr., avec intérêt à 5 %, et à ce qu'il soit constaté que le contrat d'assurance était toujours en vigueur. La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Par arrêt du 3 octobre 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté l'action du demandeur. Par arrêt du 3 octobre 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté l'action du demandeur. E. Le 9 novembre 2006, X._ a interjeté recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que la défenderesse est condamnée à lui payer 125'225 fr. avec intérêts à 5 % et à ce qu'il soit dit que le contrat d'assurance est toujours valable et déploie ses effets entre les parties. Subsidiairement, il a conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision. La défenderesse n'a pas été invitée à répondre au recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit : Le Tribunal fédéral considère en droit : 1. 1.1 La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205 ss, p. 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (<ref-law>). 1.2 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1). 1.3 Dirigé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) contre une décision finale prise en dernière instance cantonale (art. 56V al. 1 let. c LOJ/GE; RSG E 2 05) dans une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire dont la valeur dépasse 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est en principe recevable. 1.3 Dirigé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) contre une décision finale prise en dernière instance cantonale (art. 56V al. 1 let. c LOJ/GE; RSG E 2 05) dans une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire dont la valeur dépasse 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est en principe recevable. 2. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). Hormis ces exceptions, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait - ou l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 6.3) - ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). En l'espèce, dans la mesure où le demandeur présente des faits qui ne figurent pas dans la décision entreprise, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'en sera pas tenu compte. Il en va ainsi en particulier lorsqu'il allègue que des examens effectués dans le cadre de l'assurance invalidité ont mis en évidence un handicap à l'épaule gauche. Par ailleurs, les nouveaux moyens de preuve étant exclus, il ne peut être donné suite à sa demande de mise en oeuvre d'une expertise médicale. En l'espèce, dans la mesure où le demandeur présente des faits qui ne figurent pas dans la décision entreprise, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'en sera pas tenu compte. Il en va ainsi en particulier lorsqu'il allègue que des examens effectués dans le cadre de l'assurance invalidité ont mis en évidence un handicap à l'épaule gauche. Par ailleurs, les nouveaux moyens de preuve étant exclus, il ne peut être donné suite à sa demande de mise en oeuvre d'une expertise médicale. 3. Le demandeur reproche à l'autorité cantonale d'avoir commis une inadvertance manifeste dans la constatation des faits en omettant de retenir qu'il avait été atteint à l'épaule gauche une première fois lors de sa chute à bicyclette, puis une seconde fois après avoir été pris de vertiges et avoir heurté une porte. La jurisprudence n'admet l'existence d'une inadvertance manifeste, susceptible d'être rectifiée d'office par le Tribunal fédéral en application de l'art. 63 al. 2 OJ, que lorsque l'autorité cantonale a omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2b et les arrêts cités). L'autorité cantonale s'écarte, par mégarde, de la teneur exacte d'une pièce, par exemple, lorsqu'elle commet une erreur de lecture, lorsqu'elle ne remarque pas l'existence d'une faute d'écriture ou lorsqu'elle ne prend pas en considération la relation évidente existant entre différentes pièces du dossier. L'inadvertance manifeste ne saurait être confondue avec l'appréciation des preuves. Dès l'instant où une constatation de fait repose sur l'appréciation, même insoutenable, d'une preuve, d'un ensemble de preuves ou d'indices, une inadvertance est exclue (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, n. 5.4 ad art. 63 OJ). En l'espèce, on cherche en vain en quoi la critique du demandeur fonderait le grief pris d'une inadvertance manifeste. Il n'indique aucune pièce du dossier que l'autorité cantonale aurait méconnue ou dont elle se serait écartée, mais cherche à compléter l'état de fait, ce que ne permet pas l'art. 63 al. 2 OJ. En l'espèce, on cherche en vain en quoi la critique du demandeur fonderait le grief pris d'une inadvertance manifeste. Il n'indique aucune pièce du dossier que l'autorité cantonale aurait méconnue ou dont elle se serait écartée, mais cherche à compléter l'état de fait, ce que ne permet pas l'art. 63 al. 2 OJ. 4. Se plaignant implicitement d'une violation du droit à la preuve (<ref-law>), le demandeur fait grief au Tribunal cantonal de n'avoir pas ordonné d'expertise médicale afin d'établir dans quelle mesure l'incapacité de 75 % était la conséquence de l'accident de bicyclette. 4.1 Le juge viole le droit à la preuve, découlant directement de l'<ref-law> dans les contestations civiles, lorsqu'il ne donne pas suite aux offres de preuve d'une partie sur des faits pertinents pour l'appréciation juridique de la cause; ce grief peut être soulevé par la voie du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2.6; <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 3c). En effet, la question de savoir si le juge a considéré à tort que les faits en question étaient sans pertinence est une question de droit qui touche à la bonne application du droit matériel fédéral. En revanche, lorsque le juge renonce à administrer une preuve sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, seule la voie du recours de droit public est ouverte pour se plaindre du caractère arbitraire d'une telle appréciation (art. 9 Cst.; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 3 et les arrêts cités). 4.2 En l'espèce, le demandeur méconnaît que c'est sur la base d'une appréciation anticipée circonstanciée des preuves déjà administrées - en particulier du rapport du 4 juin 2004 du Dr A._ et du rapport du 30 mai 2003 établi par le Dr B._ - que les juges cantonaux ont considéré que l'expertise sollicitée ne se justifiait pas. Cela étant, il ne pouvait qu'invoquer le caractère arbitraire de l'appréciation anticipée des preuves par la voie du recours de droit public. 4.2 En l'espèce, le demandeur méconnaît que c'est sur la base d'une appréciation anticipée circonstanciée des preuves déjà administrées - en particulier du rapport du 4 juin 2004 du Dr A._ et du rapport du 30 mai 2003 établi par le Dr B._ - que les juges cantonaux ont considéré que l'expertise sollicitée ne se justifiait pas. Cela étant, il ne pouvait qu'invoquer le caractère arbitraire de l'appréciation anticipée des preuves par la voie du recours de droit public. 5. Le demandeur reproche au Tribunal cantonal d'avoir nié l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'accident de bicyclette survenu le 27 mai 2004 et l'incapacité de travail de 75 % qu'il présentait à partir du 7 juin 2004. 5.1 Les CGA ne définissent pas spécialement la notion de causalité naturelle. Celle-ci répond donc à la définition du droit commun (Roland Brehm, L'assurance privée contre les accidents, 2001, n. 175 p. 108). En vertu des principes généraux du droit, il suffit dès lors, pour qu'il y ait causalité naturelle (ou relation de cause à effet), que l'événement soit un chaînon nécessaire dans les circonstances ayant entraîné la lésion corporelle, sans lequel cette dernière ne serait pas survenue ou ne se serait pas produite de la même manière. Il n'est pas nécessaire que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; arrêt 4C.422/2004 du 13 septembre 2005, consid. 5.2.1 non publié aux <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 181, 402 consid. 4.3.1; <ref-ruling> consid. 2b, 180 consid. 2d et les arrêts cités). 5.2 En l'espèce, la Cour de justice a retenu que l'accident de vélo de mai 2004 constituait un cas nouveau au sens de l'art. 5. ch. 5 des CGA, car il était indépendant de l'accident de ski de décembre 2002. Examinant si l'événement de mai 2004 avait influencé l'incapacité de travail du demandeur, elle a estimé, en se fondant sur le rapport médical du 4 juin 2004 établi par le Dr A._ et le rapport du 30 mai 2003 du Dr B._, que pour la période du 27 mai 2004 au 6 juin 2004, l'accident de vélo avait aggravé de 25 % l'incapacité de travail que présentait déjà le demandeur en raison de sa chute à ski. En revanche, selon la cour cantonale, l'incapacité de travail de 75 % dès le 7 juin 2004 était liée uniquement à l'accident de ski de décembre 2002; elle n'aurait pas diminué même si le demandeur n'avait pas chuté de son vélo en mai 2004. Ce faisant, la cour cantonale a nié l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'accident de mai 2004 et l'incapacité de travail résiduelle au 7 juin 2004. Le demandeur, par sa critique, s'en prend à cette constatation de fait, de sorte que son grief est irrecevable. 5.2 En l'espèce, la Cour de justice a retenu que l'accident de vélo de mai 2004 constituait un cas nouveau au sens de l'art. 5. ch. 5 des CGA, car il était indépendant de l'accident de ski de décembre 2002. Examinant si l'événement de mai 2004 avait influencé l'incapacité de travail du demandeur, elle a estimé, en se fondant sur le rapport médical du 4 juin 2004 établi par le Dr A._ et le rapport du 30 mai 2003 du Dr B._, que pour la période du 27 mai 2004 au 6 juin 2004, l'accident de vélo avait aggravé de 25 % l'incapacité de travail que présentait déjà le demandeur en raison de sa chute à ski. En revanche, selon la cour cantonale, l'incapacité de travail de 75 % dès le 7 juin 2004 était liée uniquement à l'accident de ski de décembre 2002; elle n'aurait pas diminué même si le demandeur n'avait pas chuté de son vélo en mai 2004. Ce faisant, la cour cantonale a nié l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'accident de mai 2004 et l'incapacité de travail résiduelle au 7 juin 2004. Le demandeur, par sa critique, s'en prend à cette constatation de fait, de sorte que son grief est irrecevable. 6. Il n'est pas nécessaire d'examiner le grief relatif à la constatation de la validité du contrat d'assurance, dans la mesure où le demandeur conditionne l'examen de cette question à l'admission du grief précédent. Il ne conteste en effet pas que, conformément à l'art. 11.1 let. d CGA, le contrat d'assurance s'est éteint de plein droit au terme de la période pendant laquelle il avait droit à des indemnités journalières. Dès lors qu'il avait droit aux prestations convenues uniquement en raison de l'accident du 12 décembre 2002, son contrat s'est éteint à l'épuisement de ce droit, soit au 14 décembre 2004. 6. Il n'est pas nécessaire d'examiner le grief relatif à la constatation de la validité du contrat d'assurance, dans la mesure où le demandeur conditionne l'examen de cette question à l'admission du grief précédent. Il ne conteste en effet pas que, conformément à l'art. 11.1 let. d CGA, le contrat d'assurance s'est éteint de plein droit au terme de la période pendant laquelle il avait droit à des indemnités journalières. Dès lors qu'il avait droit aux prestations convenues uniquement en raison de l'accident du 12 décembre 2002, son contrat s'est éteint à l'épuisement de ce droit, soit au 14 décembre 2004. 7. Au vu de ce qui précède, le recours en réforme doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le demandeur, qui succombe, supportera par conséquent les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer de dépens à la défenderesse, qui n'a pas été invitée à se déterminer.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du demandeur. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du demandeur. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal cantonal des assurances sociales. Lausanne, le 18 janvier 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer wirft der Beschwerdegegnerin 2 Verleumdung, Nötigung und fahrlässige Körperverletzung vor. Sie habe in einem von der IV erstellten Protokoll festhalten lassen, dass er sie beleidigt habe. Dadurch sei er verleumdet worden. Da sie seiner Aufforderung zu einer klärenden Stellungnahme nicht nachgekommen sei, fühle er sich genötigt. Wenn er den Sachverhalt darlegen müsse, rege er sich dermassen auf, dass der Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung erfüllt sei. Die Regionale Staatsanwaltschaft Oberland nahm das Strafverfahren am 10. Februar 2014 nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 23. Juni 2014 ab. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, der Beschluss vom 23. Juni 2014 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz oder die erste Instanz zurückzuweisen. Im Fall einer Abweisung der Beschwerde sei der Kostenbeschluss der Vorinstanz aufzuheben, und es seien die Kosten gerecht zu verteilen. 2. Der Privatkläger ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen legitimiert, wenn er ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat und dieser sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Das verlangt grundsätzlich von ihm, dass er adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss er dies zwar im Untersuchungsverfahren noch nicht getan haben, damit er zur Beschwerde gegen eine Einstellung befugt ist. Er hat jedoch, sofern es aufgrund der Natur der untersuchten Straftat nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, vor Bundesgericht darzulegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann. Das Bundesgericht stellt insoweit strenge Anforderungen (Urteil 6B_1128/2013 vom 24. März 2014 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer führt zur Frage der Legitimation aus, die Änderung des angefochtenen Entscheids werde "das Erheben von Zivilansprüchen ... nach sich ziehen" (S. 1). Er macht an anderer Stelle geltend, die Zivilansprüche seien "derzeit nicht ermittelbar, da die konkrete Berechnung des Schadens, welcher durch die Beschuldigte oder deren Arbeitgeber verursacht wird, erst nach Abschluss der ordentlichen Verfahren (Krankentaggeld, IV, Pensionskasse und deren Rückversicherer) und der anderen Strafverfahren bestimmt werden kann". Dass Zivilansprüche erhoben werden können, sei der Vorinstanz bekannt gewesen (S. 2 mit Hinweis auf Beschwerdebeilage D7). Aus D7 folgt nur, dass der Beschwerdeführer sich vorbehält, Schadenersatzklage einzureichen. Diese Ausführungen genügen den Begründungsforderungen nicht. Daraus ergibt sich nicht, inwieweit die angeblich verleumderische Protokollstelle und die Verweigerung einer klärenden Stellungnahme für den Beschwerdeführer einen zivilrechtlichen Schaden bewirkt haben könnten, für welchen die Beschwerdegegnerin 2 aufkommen muss. Dasselbe gilt für den Umstand, dass sich der Beschwerdeführer übermässig aufregt, wenn er die Angelegenheit darlegen muss. Dass er den angeblichen Schaden zurzeit noch nicht berechnen kann, hinderte ihn nicht daran, bereits heute zu sagen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken soll. Die Beschwerde ist mangels Legitimation des Beschwerdeführers unzulässig. 3. Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst kann der Privatkläger die Verletzung jener Parteirechte geltend machen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung bedeutet. Unzulässig sind allerdings Rügen, deren Beurteilung von der Prüfung der Sache nicht getrennt werden kann und die im Ergebnis auf eine materielle Prüfung des angefochtenen Entscheids hinauslaufen (<ref-ruling> E. 1.4). Es ist fraglich, ob die Beschwerde, soweit darin die Verletzung von Verfassungsbestimmungen gerügt wird, den Anforderungen von <ref-law> genügt. Die aufgeworfenen Fragen können jedenfalls nicht ohne materielle Prüfung der Sache beurteilt werden. Dies gilt insbesondere auch für die Rüge der Verletzung des Rechts auf ein unparteiisches Verfahren (Beschwerde S. 9). Ob Argumente und Beweise, die der Beschwerdeführer in seiner Replik vorbrachte, hätten als belangreich eingestuft werden müssen, lässt sich nur bei einer materiellen Prüfung der Angelegenheit sagen. 4. Die Kostenauflage im angefochtenen Entscheid stützt sich auf <ref-law>, wonach die Parteien die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens tragen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies die Vorinstanz in Anwendung von <ref-law> ab, weil das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war (E. 9). Inwieweit die Vorinstanz eine der beiden Bestimmungen verletzt hätte, führt der Beschwerdeführer nicht aus (vgl. Beschwerde S. 3). 5. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil sie vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Oktober 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Monn

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Federation

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fr

Faits: A. X._ est actuellement âgé de huitante-cinq ans. Le 31 janvier 2002, à l'Hôpital de la Providence à Vevey, et sous anesthésie péridurale, il a subi une opération du genou droit pour la mise en place d'une prothèse. Le 2 mai suivant, il fut admis à l'Hôpital de la Riviera à Montreux; il souffrait de graves douleurs et troubles sciatiques dans la fesse et la jambe gauche. Une radiculographie fut exécutée le 6 mai 2002, cet examen comportant une ponction dans les vertèbres lombaires. On posa le diagnostic d'un canal lombaire étroit et d'une protrusion d'un disque intervertébral, avec compression des racines nerveuses. Une opération était indiquée; dans l'intervalle, un traitement conservateur médicamenteux fut prescrit. Le patient dut être ré-hospitalisé d'urgence le 13 mai. Il souffrait de douleurs lombaires et de douleurs dans les membres inférieurs, avec baisse de l'état général. Il souffrait également d'un début de tétraparésie, soit de paralysie des quatre membres, qui s'est ensuite aggravée. En raison des douleurs qui ne cédaient pas aux analgésiques, on entreprit le 16 mai 2002 une laminectomie, soit une opération des vertèbres lombaires destinée à permettre la décompression du canal lombaire étroit. Le chirurgien découvrit alors un empyème péridural, soit une infection avec présence de pus et de staphylocoques dorés. Le chirurgien exécuta le drainage de cette infection, puis on mit en place un traitement antibiotique. Le 18 mai, le patient dut être transféré aux soins intensifs en raison de graves complications cardiaques, rénales et hépatiques. Il y demeura jusqu'au 5 juillet 2002. Le 27 mai, un arrêt cardiaque nécessita une trachéotomie, laquelle fut suivie d'une infection pulmonaire nosocomiale puis d'une colonisation ou infection fongique. L'hospitalisation se poursuivit dans divers établissements. Le 10 septembre 2002, les médecins posèrent le diagnostic d'une polyneuropathie des soins intensifs. Le pronostic de récupération de la mobilité, alors totalement perdue, était réservé. Le patient subit encore plusieurs opérations du genou droit, la dernière le 27 février 2003, consécutives à une infection par les staphylocoques dorés. Le patient n'a pas recouvré sa mobilité; il demeure au contraire paralysé des quatre membres et totalement dépendant de l'aide d'autrui. Il vit dans un établissement médico-social. B. Sur requête de X._, le juge compétent a fait établir une expertise hors procès puis une expertise complémentaire afin de déterminer les causes de la paralysie et les éventuelles erreurs et responsabilités dans les traitements médicaux. C. Le 15 décembre 2007, X._ a ouvert action contre la Fondation des Hôpitaux de la Riviera, laquelle exploite l'établissement de la Riviera et celui de la Providence, devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. La défenderesse devait être condamnée à payer diverses sommes au total de près d'un million de francs, avec intérêts, à titre de dommages-intérêts et de réparation morale. Le demandeur plaidait au bénéfice de l'assistance judiciaire. La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Le juge instructeur a fait établir une expertise comptable, surtout destinée à élucider la perte de gain alléguée par le demandeur, et une nouvelle expertise médicale. La Cour civile du Tribunal cantonal s'est prononcée le 31 mai 2012; elle a rejeté l'action. Elle a communiqué le dispositif de son jugement le 12 juin 2012, puis l'expédition complète le 11 mars 2013. D. Le demandeur a interjeté appel et sollicité l'assistance judiciaire pour l'instance d'appel. La défenderesse a requis des sûretés en garantie des dépens. Par arrêt du 23 mai 2013, le juge délégué de la Cour d'appel civile a rejeté la requête d'assistance judiciaire au motif que l'appel paraît dépourvu de chances de succès. E. Agissant cumulativement par la voie du recours en matière civile et par celle du recours constitutionnel, le demandeur requiert le Tribunal fédéral de réformer cet arrêt en ce sens que l'assistance judiciaire lui soit accordée en appel. Le demandeur sollicite l'assistance judiciaire dans l'instance fédérale. La défenderesse conclut au rejet des recours.

Considérant en droit: 1. Le refus de l'assistance judiciaire est une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable au plaideur requérant (<ref-ruling> consid. 4 p. 338; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 131); cette décision est donc susceptible d'un recours séparé selon l'<ref-law>. En l'état de la cause, la valeur litigieuse correspond aux conclusions d'appel du demandeur (art. 51 al. 1 let. c LTF). Elle excède le minimum légal de 30'000 fr. (<ref-law>) et les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont par ailleurs satisfaites; le recours constitutionnel subsidiaire est en conséquence exclu (<ref-law>). 2. Le code de procédure civile unifié (CPC) est entré en vigueur le 1er janvier 2011 alors que la cause était pendante devant la Cour civile. Par l'effet des art. 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC, la procédure de première instance est demeurée soumise au droit cantonal antérieur tandis que l'appel est régi par le code unifié. 3. Aux termes de l'art. 117 let. a et b CPC, un plaideur a le droit d'obtenir l'assistance judiciaire s'il ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). Le refus ou l'octroi de l'assistance judiciaire s'inscrit en principe dans les mesures nécessaires à la conduite du procès (Frank Emmel, in Kommentar ZPO, Thomas Sutter-Somm et al., éd., 2e éd., 2013, nos 1 et 14 ad <ref-law>). Le tribunal saisi ou le juge délégué se prononce en procédure sommaire (<ref-law>). En règle générale, le plaideur qui requiert l'assistance judiciaire a seul qualité de partie dans la procédure incidente y relative, à l'exclusion de son adversaire dans le procès civil principal (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 342). La partie adverse dans le procès principal a cependant aussi qualité de partie dans la procédure incidente lorsqu'elle requiert des sûretés en garantie des dépens, exigibles aux conditions fixées par l'<ref-law>, parce que, le cas échéant, l'octroi de l'assistance judiciaire fera échec à cette requête en vertu de l'<ref-law>; c'est pourquoi l'<ref-law> prévoit que la partie adverse doit « toujours » être entendue dans la procédure incidente lorsqu'elle requiert des sûretés en garantie des dépens (ALFRED BÜHLER, in Commentaire bernois, 2012, n° 120 ad <ref-law> et n° 5 ad <ref-law>; Viktor Rüegg, in Commentaire bâlois, 2e éd., 2013, n° 9 ad <ref-law>). En l'occurrence, le magistrat intimé n'a pas invité la défenderesse à se prononcer sur la requête d'assistance judiciaire, quoique cette partie eût introduit une requête de sûretés en garantie des dépens; il y a semble-t-il renoncé en application de l'<ref-law>, parce qu'il s'apprêtait de toute manière à rejeter la requête d'assistance judiciaire. La défenderesse avait néanmoins qualité de partie. Dans l'instance subséquente que le demandeur ouvre devant le Tribunal fédéral, la défenderesse a aussi qualité de partie aux termes de l'<ref-law>, relatif à l'échange d'écritures, et des art. 66 et 68 LTF relatifs à l'imputation des frais et dépens. En conséquence, la défenderesse a été invitée à répondre aux recours. 4. Le demandeur fait grief au magistrat intimé d'avoir retenu à tort, en violation de l'<ref-law>, que son appel est dépourvu de chances de succès. Selon la jurisprudence, un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre; il n'est en revanche pas dénué de chances de succès lorsque celles-ci et les risques d'échec sont à peu près égaux, ou lorsque les premières ne sont guère inférieures aux seconds. L'<ref-law> n'exige pas que la personne indigente puisse engager, aux frais de la collectivité, des démarches vaines qu'une personne raisonnable n'entreprendrait pas si, disposant de moyens suffisants, elle devait les financer de ses propres deniers (<ref-ruling> consid. 2.2.4 p. 218). 5. Selon le jugement de la Cour civile, deux anomalies sont survenues dans la prise en charge médicale du demandeur. La radiculographie du 6 mai 2002 se trouve à l'origine de l'empyème péridural découvert le 10 suivant, en ce sens que les staphylocoques dorés se sont introduits dans le canal lombaire lors de la ponction. Selon la Cour, il s'agit d'une complication très rare mais néanmoins classique de cette intervention. Il n'est pas établi que le patient ait été expressément averti de ce risque. Toutefois, en procédure, le demandeur ne s'est prévalu que tardivement d'une violation du devoir d'information à respecter par le personnel médical, et de toute manière, il y a lieu d'admettre que le patient aurait consenti à la ponction même s'il avait été dûment informé. Pour le surplus, aucune violation des règles de l'art médical n'est imputable au personnel de l'établissement hospitalier. Lors de l'hospitalisation du 13 mai 2002, le personnel de l'établissement n'a prêté attention ni à la tétraparésie débutante signalée par le patient, ni aux résultats d'une analyse de sang alors exécutée. Le personnel aurait pourtant dû reconnaître les signes d'un état inflammatoire ou infectieux aigu, en rechercher l'origine et découvrir l'empyème péridural, lequel n'a été trouvé que lors de l'opération du 16 mai. L'inaction du personnel est une violation des règles de l'art médical. Il n'est cependant pas établi que l'état du patient se fût moins sévèrement dégradé si l'empyème péridural avait été découvert et soigné un ou deux jours plus tôt, car il s'agit de toute manière d'une affection grave, comportant un risque élevé de mortalité ou d'invalidité. Faute d'un lien de causalité avec l'atteinte à l'intégrité corporelle, l'inaction imputable au personnel n'engage pas la responsabilité de la défenderesse. 6. Dans son mémoire d'appel, le demandeur consacre quelques développements aux lacunes de sa prise en charge entre son admission à l'hôpital le 13 mai 2002 et l'intervention chirurgicale exécutée le 16; il ne tente cependant pas de mettre en doute l'absence de lien de causalité entre l'inaction imputable au personnel et l'évolution défavorable de son état général. Sur ce point, l'appel est donc effectivement dépourvu de chances de succès, conformément à l'appréciation du magistrat intimé. En revanche, le demandeur développe une critique motivée contre le jugement de la Cour civile relatif à la radiculographie du 6 mai 2002, sous les aspects de l'information préalable due au patient et d'une intervention conforme aux règles de l'art médical. Il est donc nécessaire d'examiner cette contestation de manière plus détaillée. 7. Selon le jugement, les deux experts judiciaires médecins ont relevé que la radiculographie avec ponction eût pu être remplacée par un examen IRM sans geste médical invasif, moyennant un transfert du patient dans un établissement doté de l'équipement nécessaire. Les deux experts ont également indiqué que l'infection, lors d'une ponction lombaire, est une complication rare. Faute de tout rapport d'intervention établi par le personnel et conservé par l'établissement, ils n'ont pas pu vérifier si les procédures de désinfection et de contrôle du matériel avaient été accomplies dans les règles de l'art; ils n'ont toutefois trouvé, non plus, aucun indice d'une éventuelle « faute de stérilité ». L'un des experts a souligné que le médecin était expérimenté dans les gestes diagnostiques neurologiques et il a mentionné que la ponction avait été compliquée par le surpoids du patient. 8. Devant la Cour civile, dès que la cause s'est trouvée en état d'être plaidée, les parties ont été autorisées à déposer « un bref mémoire exposant leurs moyens de droit », conformément à l'<ref-law> vaud. C'est dans ce mémoire que le demandeur, pour la première fois, a fait grief au personnel de la défenderesse de ne lui avoir pas signalé l'alternative entre la radiculographie avec ponction et l'examen IRM sans geste invasif, et qu'il s'est plaint, à cet égard, d'une violation du devoir d'information imposé au médecin par le droit applicable. 8.1. Dans sa motivation principale relative à ce moyen, la Cour civile retient que celui-ci a été soulevé tardivement parce que, à ce stade de l'instance, le droit cantonal de procédure ne permettait plus à l'adverse partie d'introduire de nouveaux allégués et de nouvelles offres de preuve qui eussent servi à contrer ledit moyen. La loi indique explicitement que « l'énonciation de moyens de droit » est facultative au stade de la demande en justice (<ref-law> Vaud.) puis de la réplique (<ref-law> vaud.). Elle prévoit aussi explicitement que le juge peut tenir compte de faits même non allégués dans ces mémoires mais révélés par une expertise écrite (<ref-law> vaud.). Le « mémoire de droit » prévu par l'<ref-law> vaud. suit l'administration des preuves et précède l'audience de jugement, laquelle est surtout destinée aux plaidoiries (<ref-law> vaud.); ce mémoire fournit donc une nouvelle occasion d'introduire une argumentation juridique écrite. Au plus tard jusqu'à l'échéance du délai disponible pour le dépôt dudit mémoire (<ref-law> vaud.), une partie peut présenter une demande de réforme afin de se faire autoriser à introduire de nouveaux allégués et de nouvelles offres de preuve (art. 153 et ss CPC vaud.; Jean-François Poudret et al., Procédure civile vaudoise, 2002, n° 4 ad <ref-law> vaud.). Au regard de ces dispositions, on ne discerne pas à quel stade de l'instance, avant le mémoire de droit, le demandeur eût censément pu et dû introduire une argumentation juridique fondée sur les rapports d'expertise, en particulier sur celui qui n'existait pas encore lors de la demande en justice puis de la réplique; la discussion présentée pour la première fois dans le mémoire de droit semble au contraire correspondre au système du procès civil vaudois. La défenderesse a pu prendre position lors des plaidoiries. Peut-être le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. exigeait-il que cette partie fût autorisée, si elle le demandait, et nonobstant l'<ref-law> vaud., à introduire de nouveaux allégués et offres de preuve encore après le mémoire de droit, voire lors des plaidoiries, mais ce droit constitutionnel de la défenderesse ne peut guère être opposé au demandeur pour refuser d'entrer en matière sur un moyen régulièrement soulevé par lui. A ce sujet, contrairement à l'opinion du magistrat intimé, la critique du demandeur paraît présenter de raisonnables chances de succès. 8.2. Dans une motivation subsidiaire relative à ce même moyen, la Cour civile considère que le patient et demandeur eût consenti à la radiculographie avec ponction même s'il avait été informé d'un risque statistiquement très faible d'abcès épidural. La Cour n'examine cependant pas si le médecin devait informer le patient d'une possibilité d'examen IRM sans geste invasif, à exécuter dans un autre établissement hospitalier, ou si le médecin pouvait au contraire se dispenser de cette information. La motivation subsidiaire ne répond donc pas au moyen soulevé par le demandeur dans son mémoire de droit. La réponse nécessite une appréciation juridique délicate, à porter sur l'étendue du devoir d'information dans la situation concrète qui était celle du personnel de la défenderesse le 6 mai 2002; la critique du demandeur présente ici des chances de succès à tout le moins équivalentes au risque d'échec. Ainsi, des dommages-intérêts et une réparation morale devront éventuellement être alloués par suite d'une violation du devoir d'information imposé au personnel médical. Il est en effet connu qu'un pareil manquement engage la responsabilité de l'établissement hospitalier même si l'acte médical en cause a été accompli dans le respect des règles de l'art (<ref-ruling> consid. 4.1.1 p. 128). Sous cet aspect déjà, la décision présentement attaquée se révèle contraire à l'<ref-law>. 9. La Cour civile s'exprime très brièvement, dans son jugement, sur l'observation des règles de l'art lors de la ponction lombaire. En substance, elle retient que cette intervention a été correctement exécutée parce que les expertises n'ont mis en évidence aucun indice du contraire et que le médecin était un praticien expérimenté. Aux dires des experts, la défenderesse ne leur a remis aucun rapport de l'intervention et c'est pourquoi ils n'ont pu effectuer aucune vérification. Or, le médecin ou l'établissement hospitalier assume notamment l'obligation d'établir et de conserver une documentation des actes accomplis sur le patient (Laura Jetzer, Die ärztliche Dokumentationspflicht und der Beweis des Behandlungsfehlers, RJB 2012 p. 312 ch. 1.2). Il importait donc d'examiner si l'inexistence de tout rapport d'intervention est un manquement imputable à la défenderesse; dans l'affirmative, il fallait discuter l'incidence de ce manquement sur le sort de l'action. A cet égard, le jugement semble incomplet. A cela s'ajoute que dans le cas d'une infection consécutive à une injection intra- ou périarticulaire, le patient qui recherche le médecin ou l'établissement hospitalier bénéficie en principe d'une présomption de fait au stade de l'appréciation des preuves, en ce sens que le juge doit constater la faute d'asepsie, faute qui est une violation des règles de l'art, si la partie défenderesse n'a pas prouvé les précautions concrètement appliquées lors de l'intervention et médicalement recommandées pour prévenir l'irruption de germes pathogènes. A défaut de cette preuve, la partie défenderesse ne peut pas utilement opposer au patient le risque résiduel inhérent à tout acte invasif (<ref-ruling> consid. 2c p. 250 in fine). Or, la Cour civile semble n'avoir tenu aucun compte de cette présomption. L'appel présente ainsi des chances de succès également raisonnables en tant que la ponction lombaire pourrait se révéler, à l'issue d'une nouvelle appréciation judiciaire, insuffisamment documentée ou entachée d'une violation des règles de l'art. Sous cet aspect aussi, la décision présentement attaquée se révèle contraire à l'<ref-law>. 10. La condition posée par cette disposition, relative aux chances de succès de l'appel, est donc réalisée. Celle fixée par l'<ref-law>, relative au manque des ressources nécessaires aux frais du procès, l'est de toute évidence aussi, bien que le magistrat intimé ait pu se dispenser de l'examiner. Il y a donc lieu d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause audit magistrat pour accorder l'assistance judiciaire au demandeur et en régler l'étendue conformément à l'<ref-law>. A titre de partie qui succombe, la défenderesse doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels le demandeur peut prétendre. Ces dépens lui permettront de rétribuer son conseil, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de statuer sur la demande d'assistance judiciaire afférente à l'instance fédérale.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matière civile est admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité précédente pour accorder l'assistance judiciaire au demandeur et en fixer l'étendue conformément à l'<ref-law>. 2. Le recours constitutionnel est irrecevable. 3. La défenderesse acquittera un émolument judiciaire de 5'000 francs. 4. La défenderesse versera une indemnité de 6'000 fr. au demandeur, à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 20 décembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Klett Le greffier: Thélin

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Federation

civil_law

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fr

Considérant: Que, statuant sur recours le 17 décembre 2004, la Commission suisse de recours en matière d'asile a confirmé la décision de non-entrée en matière et de renvoi immédiat de Suisse prise le 3 décembre 2004 par l'Office fédéral des réfugiés (actuellement: Office fédéral des migrations) à l'encontre de X._, ressortissant algérien, né en 1975, alias Y._, né le 31 janvier 1974, que l'intéressé a été refoulé le 6 avril 2005 du territoire allemand et remis aux autorités suisses, que le lendemain, il a été reconduit à la frontière suisse par les autorités italiennes, alors qu'il tentait d'entrer illégalement en Italie, que le 11 avril 2005, le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a approuvé la décision du Service de l'état civil et des étrangers du 7 avril 2005 mettant en détention en vue du refoulement l'intéressé pour une durée de trois mois au plus, au motif qu'il existait de sérieux indices de danger de fuite au sens de l'art. 13b al. 1 lettre c de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), que X._ a adressé au Tribunal cantonal un acte de recours en concluant implicitement à l'annulation de l'arrêt du 11 avril 2005 et à sa libération immédiate, que ce mémoire de recours, accompagné du dossier de la cause, a été transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, que, dépourvu de papiers d'identité et sous le coup d'une décision de renvoi exécutoire, le recourant n'a pas collaboré avec les autorités suisses en vue de se procurer des documents de voyage, que le recourant dit être disposé à quitter la Suisse pour se rendre en Italie où il aurait le droit de résider et où se trouveraient ses papiers d'identité, que de telles déclarations sont toutefois sujettes à caution, que s'il disposait véritablement d'un droit de séjour en Italie, il n'aurait certainement pas été refoulé à la frontière par les autorités italiennes, que, de toute façon, en présence d'une décision de non-entrée en matière sur une demande d'asile déposée par un requérant qui, comme en l'espèce, n'a pas remis, sans motifs excusables, aux autorités en matière d'asile des documents permettant de l'identifier (art. 32 al. 2 lettre a de la loi sur l'asile du 26 juin 1998; LAsi; RS 142.31), on peut admettre qu'il existe déjà un risque "objectif" que l'intéressé s'opposera (aussi) à l'exécution de son renvoi ou qu'il essaiera de l'entraver (<ref-ruling> consid. 2 et 3), que la détention apparaît donc nécessaire aux fins d'assurer l'exécution de la décision de renvoi, que la décision attaquée est en outre proportionnée aux circonstances et respecte le principe de diligence, l'exécution du renvoi de l'intéressé devant au surplus être possible dans un délai raisonnable, que, manifestement mal fondé, le présent recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures, que le recourant doit normalement supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ), que, selon la pratique, il se justifie néanmoins de statuer sans frais.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 18 mai 2005 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['f9a104b5-537e-4f40-a495-238e97451c2d']

[]

0123d334-661c-4f93-a0dd-0e3fe97c9a01

fr

Faits: A. X._ a porté plainte contre inconnus pour faux dans les titres. Par arrêt du 18 novembre 2008, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction saisi de cette plainte. B. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande la réforme en ce sens, principalement, que diverses personnes nommément désignées soient renvoyées en jugement sous l'accusation de faux dans les titres et, subsidiairement, qu'ordre soit donné au juge d'instruction de compléter l'enquête. Plus subsidiairement encore, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.

Considérant en droit: 1. Seules ont qualité pour former un recours en matière pénale au Tribunal fédéral les personnes qui justifient d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (cf. <ref-law>, a contrario). Un intérêt de fait ne suffit pas. 1.1 La loi pénale de fond ne confère pas au lésé un droit à l'application des peines et mesures qu'elle prévoit. L'action pénale appartient exclusivement au ministère public, qui est dès lors, sous réserve d'exceptions découlant la LAVI et de la CEDH, le seul à pouvoir remettre en cause une décision favorable au prévenu. S'il n'a pas qualité de victime au sens de l'<ref-law> et s'il ne se plaint pas d'une violation d'un droit à une enquête officielle approfondie et effective découlant de la CEDH, le lésé ne peut recourir au Tribunal fédéral que pour se plaindre de la violation d'un droit formel que la loi de procédure applicable lui attribue en sa qualité de partie au procès ou parce qu'on lui aurait dénié à tort le droit de porter plainte (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 5 et 6 LTF; <ref-ruling> et les références). Dans le cas présent, le recourant, qui dénonce des faits de nature purement économique, a exclusivement qualité pour invoquer la violation de droits procéduraux. 1.2 Comme l'a déjà précisé la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 - jurisprudence qui reste applicable aux recours prévus par la LTF, dès lors que la loi nouvelle s'inscrit en la matière dans la continuité de l'ancienne (<ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 234) - les droits formels dont le lésé peut invoquer la violation devant le Tribunal fédéral doivent être entièrement séparés du fond. Ainsi, le lésé peut faire valoir que l'autorité cantonale a refusé à tort d'entrer en matière sur le recours dont il l'avait saisie ou, encore, qu'elle ne lui a pas donné l'occasion de s'exprimer, de formuler des réquisitions tendant à l'administration de preuves ou de consulter le dossier. Mais, faute d'avoir qualité pour recourir sur le fond, le lésé ne peut contester ni l'appréciation des preuves, ni le rejet d'une réquisition motivé par l'appréciation anticipée de la preuve requise ou par le défaut de pertinence du fait à établir (cf. arrêt 6B_733/2008 du 11 octobre 2008 et les références, notamment <ref-ruling> consid. 2a/bb p. 160). En l'espèce, le recourant ne soutient pas qu'on ne lui aurait pas donné l'occasion de requérir des mesures d'instruction. Il s'en prend aux raisons pour lesquelles les autorités cantonales ont refusé d'en ordonner. Comme ces motifs tiennent à l'appréciation des preuves et à la qualification du document litigieux au regard de l'<ref-law>, soit à l'appréciation que les autorités cantonales portaient sur le fond de l'affaire, le recourant est sans qualité pour les contester devant le Tribunal fédéral. Le recours est dès lors manifestement irrecevable (<ref-law>). 2. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>), réduits en général à 800 fr. lorsque l'arrêt est rendu par un juge unique.

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du canton de Vaud. Lausanne, le 26 mars 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d']

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0124f3d2-5f3b-44fc-b26f-e0fefea2246d

de

Erwägungen: Erwägungen: 1. X._ erhob am 8. November 2007 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten wegen Rechtsverzögerung. Das Bundesverwaltungsgericht forderte den Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 14. November 2007 auf, bis zum 5. Dezember 2007 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- zu leisten. 1. X._ erhob am 8. November 2007 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten wegen Rechtsverzögerung. Das Bundesverwaltungsgericht forderte den Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 14. November 2007 auf, bis zum 5. Dezember 2007 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- zu leisten. 2. X._ führt mit Eingabe vom 14. Dezember 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. November 2007. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 2. X._ führt mit Eingabe vom 14. Dezember 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. November 2007. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. <ref-law> nennt die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Das Bundesverwaltungsgericht verlangte vom Beschwerdeführer aufgrund von <ref-law> einen Kostenvorschuss. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern dieses Vorgehen an einem Beschwerdegrund im Sinne von <ref-law> leiden sollte. Mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann. Ergänzend ist zu bemerken, dass das im Nachgang zur angefochtenen Verfügung eingereichte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Verfahren ohne Belang ist. Im Übrigen ist das Gesuch beim Bundesverwaltungsgericht noch hängig. Das Bundesverwaltungsgericht verlangte vom Beschwerdeführer aufgrund von <ref-law> einen Kostenvorschuss. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern dieses Vorgehen an einem Beschwerdegrund im Sinne von <ref-law> leiden sollte. Mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann. Ergänzend ist zu bemerken, dass das im Nachgang zur angefochtenen Verfügung eingereichte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Verfahren ohne Belang ist. Im Übrigen ist das Gesuch beim Bundesverwaltungsgericht noch hängig. 4. Auf eine Kostenauflage kann vorliegend verzichtet werden (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Dezember 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Pfäffli

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']

012516dc-8eca-451d-a280-8f80305a8e73

it

Fatti: Fatti: A. La Procura della Repubblica italiana presso il Tribunale di Bari, Direzione Distrettuale Antimafia, ha presentato il 23 aprile 1997 all'Autorità svizzera una richiesta di assistenza giudiziaria in un procedimento penale per associazione di stampo mafioso e riciclaggio di denaro proveniente dal traffico internazionale di armi e di sostanze stupefacenti nonché da estorsioni, aperto a carico di Z._ e di altri imputati. Mediante complemento del 19 febbraio 2001 la stessa Procura ha chiesto, tra l'altro, di eseguire perquisizioni e sequestri presso il domicilio dell'inquisito T._ e presso società a lui riconducibili. Mediante complemento del 19 febbraio 2001 la stessa Procura ha chiesto, tra l'altro, di eseguire perquisizioni e sequestri presso il domicilio dell'inquisito T._ e presso società a lui riconducibili. B. Con ordinanza di entrata in materia del 26 febbraio 2001 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'allora Ufficio federale di polizia, ora Ufficio federale di giustizia (UFG), aveva delegato l'esecuzione della rogatoria, ha ordinato l'esecuzione della misura di assistenza, che ha avuto luogo lo stesso giorno: il proprietario degli atti e degli oggetti sequestrati ha acconsentito alla trasmissione semplificata di una parte dei documenti sequestrati e ha poi fatto uso della possibilità di esprimersi sulla consegna degli atti rimanenti. Il MPC, con decisione di chiusura del 29 luglio 2003, ha ordinato la trasmissione all'Italia anche di questi atti. B. Con ordinanza di entrata in materia del 26 febbraio 2001 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'allora Ufficio federale di polizia, ora Ufficio federale di giustizia (UFG), aveva delegato l'esecuzione della rogatoria, ha ordinato l'esecuzione della misura di assistenza, che ha avuto luogo lo stesso giorno: il proprietario degli atti e degli oggetti sequestrati ha acconsentito alla trasmissione semplificata di una parte dei documenti sequestrati e ha poi fatto uso della possibilità di esprimersi sulla consegna degli atti rimanenti. Il MPC, con decisione di chiusura del 29 luglio 2003, ha ordinato la trasmissione all'Italia anche di questi atti. C. T._ impugna la decisione con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di rifiutare la trasmissione del rapporto di polizia e del verbale di perquisizione e di sequestro, entrambi del 26 febbraio 2001, nonché dei documenti sequestrati presso il suo domicilio. Il MPC e l'UFG chiedono di respingere il ricorso in quanto ammissibile.

Diritto: 1.1 Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e l'ordinanza del 24 febbraio 1982 (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1a, 123 II 134 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c). 1.2 In base alla norma speciale dell'<ref-law> il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata (<ref-ruling> consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (<ref-ruling> consid. 1d, 119 Ib 56 consid. 1d). 1.3 Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti, acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, resa dall'Autorità federale d'esecuzione, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile dal profilo dell'art. 80g cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>. La legittimazione del ricorrente, sottoposto direttamente a una perquisizione domiciliare, é pacifica (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>). 1.3 Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti, acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, resa dall'Autorità federale d'esecuzione, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile dal profilo dell'art. 80g cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>. La legittimazione del ricorrente, sottoposto direttamente a una perquisizione domiciliare, é pacifica (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>). 2. 2.1 Il ricorrente fa valere una violazione del diritto di essere sentito e un diniego formale di giustizia; rimprovera in effetti al MPC di non aver accolto una sua domanda di proroga del termine per pronunciarsi sulla trasmissione dei documenti. La censura non regge. 2.2 Il 19 giugno 2001 gli atti sequestrati sono stati dissuggellati alla presenza del ricorrente e del suo legale. Il 24 gennaio 2003 il MPC ha comunicato a quest'ultimo la lista dei documenti di cui prospettava la trasmissione, concedendogli un termine fino al 21 febbraio 2003, prorogato al 24 marzo 2003, per esprimersi. Con lettera del 20 marzo 2003 il legale, adducendo soltanto obiezioni di merito sulla concessione dell'assistenza e opponendosi in maniera del tutto generica alla consegna, rilevava l'intenzione di consultare tutti i documenti, ma segnalava che il ricorrente, per motivi di salute, in quel momento non poteva procedervi. Nell'atto di ricorso il ricorrente non sostiene né dimostra che l'asserito impedimento fosse sussistito anche nei mesi precedenti, né che la consultazione non potesse essere effettuata dal suo legale; inoltre, il ricorrente disponeva di circa due mesi per consultare gli atti, di cui conosceva il contenuto, lasso di tempo sufficiente (<ref-ruling> consid. 9b/bb; vedi sulla partecipazione e sull'obbligo di indicare all'autorità di esecuzione quali documenti non dovrebbero essere trasmessi, <ref-ruling> consid. 9b/aa). 2.3 Il ricorrente rileva che il 3 aprile 2001 è stato interrogato come testimone e critica questa misura d'assistenza. Questo provvedimento esula tuttavia dall'oggetto del litigio, per cui la questione non dev'essere esaminata oltre. 2.3 Il ricorrente rileva che il 3 aprile 2001 è stato interrogato come testimone e critica questa misura d'assistenza. Questo provvedimento esula tuttavia dall'oggetto del litigio, per cui la questione non dev'essere esaminata oltre. 3. 3.1 Il ricorrente fa valere che il complemento rogatoriale del 19 febbraio 2001 sarebbe contraddittorio e non sufficientemente sostanziato, visto che oggetto del procedimento penale italiano sarebbe il reato di contrabbando di sigarette; i fatti sarebbero diversi da quelli indicati nell'ordinanza di custodia cautelare del 19 febbraio 2001 del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bari (GIP), ossia la partecipazione con funzione dirigenziale a un'associazione di stampo camorristico-mafioso, e sarebbero stati stravolti dalla Procura di Bari e dal MPC al fine di far sparire dalla descrizione il traffico di sigarette, per consentire l'assistenza. Secondo il ricorrente, l'associazione sarebbe finalizzata al contrabbando e quindi a un reato fiscale, al quale non sono applicabili gli art. 260ter (organizzazione criminale) e 305bis CP (riciclaggio). Il MPC avrebbe dovuto quindi esaminare, in applicazione degli <ref-law> e 24 OAIMP, se fossero dati i presupposti della truffa in materia fiscale e della relativa giurisprudenza, che all'esposto dei fatti pone esigenze più severe, non adempiute in concreto (cfr. in proposito <ref-ruling> consid. 5b, 117 Ib 53 consid. 3 pag. 63 seg., 116 Ib 96 consid. 4c). Non essendo realizzato il requisito della doppia punibilità, l'assistenza doveva essere, secondo il ricorrente, negata. 3.2 Le censure, già esaminate e respinte dal Tribunale federale nella sentenza del 20 aprile 2001, fondata sulla medesima fattispecie e concernente l'estradizione dell'indagato X._ (causa 1A.328/2000), non reggono. 3.2.1 Secondo quella decisione era innegabile che l'estradando fosse ricercato in Italia anche per il reato di contrabbando aggravato, ma per questa fattispecie la sua estradizione è stata negata. La circostanza che i componenti dell'associazione a delinquere avrebbero compiuto non solo traffici d'armi e di droga, nonché estorsioni, riciclando i proventi di queste attività illecite, ma contemporaneamente anche effettuato il contrabbando di sigarette non permetteva di qualificare il loro agire solo nell'ambito del reato fiscale ai sensi dell'art. 5 della Convenzione europea di estradizione, del 13 dicembre 1957 (RS 0.353.1). Facendo valere che l'associazione era finalizzata al contrabbando pluriaggravato, l'estradando, così si legge nella citata sentenza, disattendeva che la questione di sapere se il peso maggiore dei reati concerneva il contrabbando, o reati di diritto comune, non era decisiva, l'estradizione dovendo essere concessa per i reati di diritto comune, a condizione che l'estradando non fosse perseguito per i reati fiscali, e che questi non fossero presi in considerazione come circostanze aggravanti (consid. 3b; <ref-ruling> consid. 5d/bb). Il Tribunale federale aveva ritenuto manifesto in quella fattispecie che il reato di contrabbando non assorbisse le imputazioni di diritto comune e che non si fosse in presenza di concorso improprio; ha poi stabilito che l'esposto dei fatti non era lacunoso né contraddittorio (consid. 4). 3.2.2 Nella presente fattispecie il ricorrente non contesta i fatti posti a fondamento dell'ordinanza del GIP né la sua partecipazione all'organizzazione. Ora, nella sentenza del 20 aprile 2001 il Tribunale federale ha ritenuto adempiuto il requisito della doppia punibilità riguardo all'<ref-law> (consid. 5a-d): esso ha ribadito questa conclusione nelle sentenze del 14 giugno 2001 (cause 1A.326/2000, consid. 2a, e 1A.327/2000, consid. 3), del 13 marzo 2003 (causa 1A.252/2002, consid. 2.1) e del 30 ottobre 2003 (causa 1A.126/2003, consid. 2.3), concernenti la stessa fattispecie e nelle quali è stata confermata la concessione dell'assistenza. Ora, l'assistenza dev'essere concessa quando sia richiesta per la repressione di più reati e uno di essi sia punibile secondo il diritto svizzero (<ref-ruling> consid. 4b/cc e rinvii, 110 Ib 173 consid. 5b in fine). 3.3 L'accenno ricorsuale, secondo cui nell'ambito di rogatorie presentate nel 2002 dalla Procura tedesca di Augsburg alla Svizzera, concernenti a dire del ricorrente un caso parallelo, si ipotizzerebbero soltanto reati fiscali non è pertanto decisivo. Del resto, proprio nell'ambito di analoghe rogatorie presentate da quella Procura e concernenti il contrabbando di sigarette da parte di un'organizzazione attiva in numerosi Paesi, l'assistenza è stata concessa per il reato di truffa in materia fiscale (cause 1A.247/2000, sentenza del 27 novembre 2000, consid. 4a-d, 1A.161/2003, sentenza del 25 settembre 2003). 3.4 Il ricorrente adduce, tuttavia con riferimento al traffico di sigarette, che le operazioni effettuate dalle persone coinvolte, anche per il tramite di società loro facenti capo, sarebbe stato lecito. Accenna inoltre al fatto che, contrariamente a quanto ritenuto dallo Stato richiedente, gli interessati non sarebbero stati "soci" ma concorrenti, per cui il prospettato reato associativo non sarebbe ipotizzabile. Con questo accenno egli non dimostra tuttavia che i fatti posti a fondamento della rogatoria e del complemento sarebbero manifestamente contraddittori: l'esposto dei fatti è pertanto vincolante (<ref-ruling> consid. 5e/aa, 125 II 250 consid. 5b). In quanto egli intenda contestare la propria colpevolezza, il quesito sfuggirebbe alla competenza del Giudice dell'assistenza (<ref-ruling> consid. 3a, 112 Ib 576 consid. 3). 3.5 Il ricorrente accenna a un decreto di non luogo a procedere per il reato di riciclaggio emanato nei suoi confronti il 20 settembre 2001 dalla Procura pubblica di Basilea-Città nell'ambito della presente fattispecie. L'assunto è ininfluente, visto che l'assistenza è concessa per il reato dell'<ref-law>. Spetterà comunque al Giudice estero del merito esaminare se l'Accusa potrà esibire o no le prove dell'asserito reato (<ref-ruling> consid. 2c), non emergendo, né il ricorrente lo sostiene, elementi atti a far ritenere la rogatoria addirittura abusiva (cfr. <ref-ruling> consid. b, 121 II 241 consid. 3a). Il ricorrente non sostiene inoltre, a ragione, che l'azione penale sarebbe estinta conformemente all'<ref-law> o che sarebbe violato in principio del "ne bis in idem". L'invocato decreto di non luogo a procedere, emanato per insufficienza di prove, non costituisce inoltre una "res judicata" secondo l'<ref-law> (cfr. <ref-ruling>; causa 1A.21/1999, sentenza del 26 aprile 1999, consid. 4 e 5), peraltro non applicabile, di massima, nei casi retti, come nella fattispecie, dalla CEAG (<ref-ruling> consid. 3 inedito; causa 1A.107/1995, sentenza del 21 agosto 1995, consid. 4c; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 429; cfr. anche l'art. III dell'Accordo tra la Svizzera e l'Italia che completa la CEAG e ne agevola l'applicazione, del 10 settembre 1998, entrato in vigore il 1° giugno 2003, FU del 15 luglio 2003, pag. 2005; RS 0351.945.41). 3.6 Il ricorrente accenna inoltre al fatto che i documenti da trasmettere concernerebbero essenzialmente l'attività da lui svolta, per il tramite di società a lui facenti capo, per conto del Governo della Repubblica del Montenegro attraverso una società pubblica di quel Paese. Adduce che la Repubblica del Montenegro operava, per il suo tramite, l'incasso di tributi di importazione e magazzinaggio di merci, soprattutto tabacchi lavorati all'estero. Ne conclude ch'essa, percependo tributi, avrebbe esercitato un atto tipico della sovranità di uno Stato, agendo quindi "iure imperii": in forza dell'immunità di cui godono gli Stati esteri in tale ambito, i documenti non potrebbero essere trasmessi. Il ricorrente, che non fa valere d'essere il titolare della richiamata immunità, disattende ch'egli non è legittimato a far valere interessi di terzi, segnatamente delle società che hanno svolto l'attività litigiosa, e di cui egli nemmeno sostiene d'essere il titolare dei conti e che, per non svelare la sua identità, gli sarebbero servite da intermediarie (<ref-ruling> consid. 2.3.3, 128 II 211 consid. 2.3, 121 II 459 consid. 2c pag. 462), o di uno Stato estero, ch'egli non dimostra peraltro di rappresentare. Del resto, il Tribunale federale applica una concezione restrittiva dell'immunità degli Stati e la distinzione tra gli atti compiuti "iure gestionis" e quelli "iure imperii"', che non deve avvenire soltanto sulla base del loro collegamento al diritto pubblico o al diritto privato, ma riguardo alla loro natura e non al loro scopo, non è dimostrata in concreto (cfr., su questo tema, <ref-ruling> consid. 4a, e rinvii, 120 II 408 consid. 5a, 113 Ia 172 consid. 2, 110 Ia 43; Zimmermann, op. cit., n. 458; Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, n. 276 seg.); per di più, un'eventuale immunità personale costituisce un privilegio a favore di magistrati o funzionari che svolgono un'attività nell'interesse dello Stato che rappresentano, ma che non vale in favore di privati (<ref-ruling> consid. 7; cfr. anche <ref-ruling>, 127 II 104 consid. 2d pag. 109). Il ricorrente, che non fa valere d'essere il titolare della richiamata immunità, disattende ch'egli non è legittimato a far valere interessi di terzi, segnatamente delle società che hanno svolto l'attività litigiosa, e di cui egli nemmeno sostiene d'essere il titolare dei conti e che, per non svelare la sua identità, gli sarebbero servite da intermediarie (<ref-ruling> consid. 2.3.3, 128 II 211 consid. 2.3, 121 II 459 consid. 2c pag. 462), o di uno Stato estero, ch'egli non dimostra peraltro di rappresentare. Del resto, il Tribunale federale applica una concezione restrittiva dell'immunità degli Stati e la distinzione tra gli atti compiuti "iure gestionis" e quelli "iure imperii"', che non deve avvenire soltanto sulla base del loro collegamento al diritto pubblico o al diritto privato, ma riguardo alla loro natura e non al loro scopo, non è dimostrata in concreto (cfr., su questo tema, <ref-ruling> consid. 4a, e rinvii, 120 II 408 consid. 5a, 113 Ia 172 consid. 2, 110 Ia 43; Zimmermann, op. cit., n. 458; Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, n. 276 seg.); per di più, un'eventuale immunità personale costituisce un privilegio a favore di magistrati o funzionari che svolgono un'attività nell'interesse dello Stato che rappresentano, ma che non vale in favore di privati (<ref-ruling> consid. 7; cfr. anche <ref-ruling>, 127 II 104 consid. 2d pag. 109). 4. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente. 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia, Divisione dell'assistenza giudiziaria internazionale (B 96383).

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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0125571b-dbaf-4816-885e-795cc772cac6

fr

Faits: A. Le 24 février 2009, l'Etat de Genève a fait notifier à X._ un commandement de payer les sommes de 18'903 fr. 35 plus intérêts à 5% l'an dès le 15 janvier 2009, sous déduction de 7'852 fr. 15 (solde de l'impôt cantonal et communal pour 2002), et de 1'975 fr. 95 (intérêts moratoires au 15 janvier 2009); le poursuivi a formé opposition. B. Le 24 avril suivant, le poursuivant a requis la mainlevée définitive de l'opposition pour les montants précités. Statuant le 2 juin 2009, le Tribunal de première instance de Genève a refusé la mainlevée. Saisie d'un appel du poursuivant, la 1ère section de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 10 décembre 2009, annulé ce jugement et levé définitivement l'opposition. C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, le poursuivi conclut à l'annulation de cet arrêt et au rejet de la requête, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L'autorité cantonale se réfère aux motifs de son arrêt. Le poursuivant conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt déféré. D. Par ordonnance du 25 mars 2010, le Juge instructeur de la IIe Cour de droit civil a attribué l'effet suspensif au recours.

Considérant en droit: 1. 1.1 Les décisions de mainlevée de l'opposition (art. 80 ss LP) sont, en principe, sujettes au recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. a LTF; <ref-ruling> consid. 1.1). Toutefois, la valeur litigieuse n'atteint pas le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b OJ) et le recourant ne prétend pas (art. 42 al. 2 LTF) que la cause soulèverait une question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a LTF; cf. sur cette notion: <ref-ruling> consid. 1.2 et les citations). Le recours doit donc être traité en tant que recours constitutionnel au sens des art. 113 ss LTF. 1.2 Pour le surplus, les autres conditions de recevabilité sont remplies en l'espèce: le recours a été interjeté en temps utile (art. 46 al. 1 let. c et 100 al. 1 LTF par renvoi de l'art. 117 LTF) contre une décision finale (art. 90 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4) prise par une autorité cantonale de dernière instance ayant statué sur recours (art. 75 et 114 LTF); le recourant, qui a succombé devant la juridiction précédente, a qualité pour recourir (art. 115 LTF). 2. Le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition (art. 80 al. 1 LP). Sont assimilées à des jugements, dans les limites du territoire cantonal, les décisions des autorités administratives cantonales relatives aux obligations de droit public (impôts, etc.), en tant que le droit cantonal prévoit cette assimilation (art. 80 al. 2 ch. 3 LP). Selon la jurisprudence constante, doit être qualifié d'exécutoire au sens de l'art. 80 al. 1 LP le prononcé qui a non seulement force exécutoire, mais encore force de chose jugée, c'est-à-dire qui est devenu définitif parce qu'il ne peut plus être attaqué par une voie de recours ordinaire ayant effet suspensif en vertu de la loi (<ref-ruling> consid. 3.2 et 404 consid. 3, avec les références; pour les décisions administratives cantonales: CAPREZ, Mainlevée d'opposition III, FJS 187 p. 6; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, SchKG, vol. I, 1998, n° 110 ad art. 80 LP, avec d'autres citations). La preuve du caractère exécutoire doit être apportée par le poursuivant au moyen de pièces (PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd., 1980, § 134 et les arrêts cités). 3. 3.1 Lors de l'audience de plaidoiries, du 3 septembre 2009, devant la Cour de justice, le conseil du poursuivi a produit un courrier que son client avait adressé le 10 avril 2007 à l'Administration fiscale cantonale (AFC), dont la teneur est la suivante: "Messieurs, Connaissant des problèmes de vision consécutifs à des interventions chirurgicales, je ne suis pas en mesure d'examiner les documents que vous m'avez adressés en date du 14.03.2007 concernant les deux objets précités. Il résulte de cet état de fait que je n'aurais pas pu en prendre connaissance dans le délai imparti pour une éventuelle réclamation ou un recours. Pour préserver mes droits en la matière, je me vois obligé de déposer une réclamation à titre préventif, réclamation que je retirerai ou que je confirmerai dès que le rétablissement de ma vue m'aura permis de connaître la teneur et la portée de votre taxation et de vos décisions, ce qui devrait être le cas aux environs de la fin du mois de mai. Je renouvelle donc ma demande de pouvoir obtenir réponse aux questions posées ou encore ouvertes au cours d'un entretien avec la personne de contact voulue, afin de me permettre de me déterminer en connaissance de cause, et partant, de ne pas recourir abusivement, par ignorance de toutes les données requises. Vous m'obligeriez en me fixant à cette fin un rendez-vous pour début mai. (...)". 3.2 La cour cantonale a considéré que, à supposer qu'une réclamation préventive dans le délai de recours auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts soit recevable, ce qui est pour le moins douteux, le poursuivi ne soutient pas être intervenu, dans le délai qu'il s'était lui-même fixé pour connaître la teneur et la portée de la taxation litigieuse, auprès de l'AFC pour faire réexaminer sa taxation 2002 par celle-ci ou encore par la Commission cantonale compétente à l'époque des faits. La juridiction précédente a en outre retenu qu'il ne ressortait pas d'un courrier adressé à l'AFC le 30 juin 2008 que le poursuivi aurait remis en discussion le caractère définitif du bordereau rectificatif du 14 mars 2007; l'intéressé n'a pas davantage contesté ce caractère à réception de la sommation du 17 avril 2008. En réalité, ses seuls griefs portent sur la façon dont ont été comptabilisés ses versements pour les divers exercices fiscaux et les intérêts moratoires. Dans ces circonstances, le poursuivi "n'a pas apporté la preuve stricte du défaut d'exigibilité des impôts cantonaux et communaux 2002". 3.3 C'est à juste titre que le recourant affirme qu'une telle opinion est arbitraire (cf. sur la notion d'arbitraire: <ref-ruling> consid. 2.1 et la jurisprudence citée). L'arrêt déféré part de prémices manifestement fausses. Comme on l'a dit, il incombe au poursuivant, et non au poursuivi, d'apporter la preuve littérale du caractère exécutoire de la décision fiscale. En l'occurrence, il est constant que le recourant a contesté en temps utile le bordereau rectificatif du 14 mars 2007, qui fait l'objet de la poursuite. C'est aux juridictions administratives compétentes qu'il appartient de se prononcer sur la recevabilité et, le cas échéant, le bien-fondé de la "réclamation préventive" de l'intéressé, tandis que le juge de la mainlevée doit se borner à contrôler le caractère définitif et exécutoire de la décision qui lui est soumise. Or, à la lecture des faits établis par la cour cantonale (art. 118 al. 1 LTF), on ignore quel sort a été réservé à la "réclamation" en cause, dont le poursuivant n'a pas dit mot dans son appel. Le fait que le recourant ne s'est pas manifesté "aux environs de la fin du mois de mai" pour confirmer, ou retirer, cette "réclamation" est dépourvu de pertinence; d'après un principe indiscuté de la procédure administrative un retrait doit faire l'objet d'une déclaration expresse (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 1b; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, n° 683; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, n° 875), ce qui ne résulte pas des constatations de la juridiction précédente (art. 118 al. 1 LTF). Pour la première fois en instance fédérale, l'intimé produit deux pièces qui confirment, d'une part, que le recourant - par l'intermédiaire de sa fiduciaire - a déposé le 5 avril 2007 une "réclamation" à l'encontre du "bordereau rectificatif pour les impôts cantonaux et communaux 2002 notifié le 14 mars 2007" et, d'autre part, que la Commission cantonale de recours en matière d'impôts a pris acte d'un retrait du 24 novembre 2007. Il s'agit de pièces nouvelles. L'intimé n'expose pas en quoi leur production serait admissible au regard des exigences légales (art. 99 al. 1 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 3). En outre, ce n'est pas la décision de l'autorité précédente qui a rendu pertinente leur présentation (FF 2001 p. 4137), dès lors que le premier juge avait déjà refusé la mainlevée parce que le poursuivant n'avait pas "apporté la preuve du caractère définitif et exécutoire de l'imposition relative à l'exercice fiscal 2002". En annulant sur ce point le prononcé entrepris, la Cour de justice ne s'est donc pas fondée sur un nouvel argument juridique qui pourrait justifier la recevabilité desdites pièces (FF 2001 p. 4137). 4. Lorsqu'il accueille un recours constitutionnel, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond (art. 107 al. 2 et 117 LTF) et, partant, refuser la mainlevée de l'opposition; en effet, contrairement au recours de droit public (cf. <ref-ruling> consid. 1b et les nombreux arrêts cités), le recours constitutionnel n'est pas purement cassatoire (arrêts 5D_18/2009 du 7 mai 2009 consid. 2; 5A_141/2009 du 12 mai 2009 consid. 1.6; 5A_62/2009 du 2 juillet 2009 consid. 3). 5. En conclusion, le recours doit être admis et l'arrêt déféré réformé en ce sens que la requête de mainlevée de l'intimé est rejetée. Cela étant, il n'y a pas lieu de connaître du second grief du recourant. Les frais judiciaires doivent être mis à la charge de l'Etat de Genève, dont l'intérêt patrimonial est en cause (art. 66 al. 4 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au recourant, qui a procédé sans le concours d'un avocat (<ref-ruling> consid. 4).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la requête de mainlevée de l'intimé est rejetée. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé. 3. Il n'est pas alloué de dépens au recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 12 mai 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Braconi

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['e464cb92-9777-4b72-a750-3aebf589dfcc', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '9ad3310c-83cb-41c2-83ce-4eda26bfdb55', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '8989377c-b13e-47de-9bde-f3d680bcac17', '0d1a5f73-daef-491a-a952-c15f68010f75', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '34705e3c-3ce4-449a-8e13-f33b0deae6b9', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611']

[]

0125c50c-a427-4363-8622-381613512bfe

de

Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 24. November 2009 sprach das Obergericht des Kantons Luzern X._ der versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 41⁄2 Jahren (abzüglich 21 Tage Untersuchungshaft). Gleichzeitig widerrief es den X._ gewährten bedingten Vollzug von sechs Monaten Gefängnis gemäss Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 1. Juli 2004 sowie von sechs Tagen Gefängnis gemäss Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 28. November 2005. Weiter verurteilte es X._, dem Opfer A._ eine Genugtuung von Fr. 10'500.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 18. Mai 2006 zu bezahlen. Ferner verpflichtete es X._ dem Grundsatz nach, A._ den verursachten Schaden zu 70 % zu ersetzen. Für die Festsetzung der massgeblichen Schadenshöhe verwies es A._ an den Zivilrichter. B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 24. November 2009 sei aufzuheben, er sei des versuchten Totschlags schuldig zu sprechen und deswegen mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu bestrafen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Eventualiter für den Fall eines Schuldspruchs wegen versuchter vorsätzlicher Tötung sei er mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren zu bestrafen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei teilweise aufzuschieben, wobei der zu vollziehende Teil auf sechs Monate festzusetzen sei. Des Weiteren sei auf den Widerruf der beiden bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafen zu verzichten und die Zivilforderung auf den Zivilweg zu verweisen. (Sub-)Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen: 1. 1.1 In der Anklage wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, in den frühen Morgenstunden des 18. Mai 2006 den Beschwerdegegner mit einem "Bowie"-Messer vor einem Cabaret in O._ Iebensgefährlich verletzt zu haben. Die Vorinstanz unterteilt das zu beurteilende Geschehen in zwei Phasen und erachtet den folgenden Sachverhalt als erstellt: In der ersten Phase kam es in einem Cabaret in O._ zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdegegner und B._ sowie zwei Brüdern (C._ und D._) des Beschwerdeführers. lm Verlauf dieses Streits zückte der Beschwerdegegner ein Messer und fügte einem der Brüder des Beschwerdeführers und B._ diverse Verletzungen im Gesicht zu. Der Beschwerdeführer, welcher sich zu Hause befand, wurde über das Vorgefallene informiert, nahm ein Messer an sich und begab sich zusammen mit seinem Vater und einem weiteren Bruder (E._) mit dem Auto vor das Cabaret, wo er auf seine beiden Brüder und B._ traf. Vor Ort anwesend waren auch vier Polizeibeamte. Der zweite Teil des Geschehens betrifft das eingeklagte versuchte Tötungsdelikt. Der Beschwerdegegner kam - allein - aus dem Lokal und begann den Beschwerdeführer und dessen Familie zu beschimpfen. Der Beschwerdeführer eilte daraufhin zu seinem Auto, behändigte das dort deponierte Messer (Klingenlänge 12 cm), ging mit diesem in der Hand direkt auf den Beschwerdegegner zu und stach mindestens fünf Mal auf dessen Oberkörper ein. Der Beschwerdegegner erlitt durch die Messer-Attacke multiple Verletzungen, namentlich lange, teilweise tief blutende Schnittwunden über der rechten Brustwarze, an der rechten Schulter und am Kinn sowie eine Durchtrennung zu 70 % des "Nervus radialis" am rechten Oberarm und der Strecksehnen an der rechten Hand. lm Kantonsspital Luzern wurde eine massive Luft- und Blutansammlung im rechten Brustraum festgestellt. Der Beschwerdegegner schwebte deswegen in Lebensgefahr und musste notfallmässig operiert werden. 1.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor (Beschwerde S. 4-7). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Feststellungen zum Sachverhalt prüft es nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-law>). Es hat die Voraussetzungen an die Begründungspflicht einer Willkürrüge und wann Willkür vorliegt, bereits mehrfach dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (<ref-ruling> E. 2.1 und 2.2; <ref-ruling> E. 1.2). Mit seinen Ausführungen stellt der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Begründung lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, indem er darlegt, wie die Beweise seiner Meinung nach zu würdigen gewesen wären. Hierdurch vermag er jedoch nicht aufzuzeigen, dass bzw. inwiefern die Vorinstanz im Ergebnis in Willkür verfallen wäre. Dies gilt insbesondere für sein Vorbringen, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich in die zwei umschriebenen Phasen (vgl. E. 1.1 hiervor) unterteilt. Nicht unhaltbar ist ferner die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe aufgrund der gesamten Umstände gewusst, dass die Gesichtsverletzungen seines Bruders und von B._ nicht besonders gefährlich sein konnten, zumal sich diese vehement gegen eine medizinische Betreuung gewehrt hätten. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn man vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ausgehe, sei die Tat als versuchter Totschlag und nicht als versuchte Tötung zu qualifizieren. Die Vorinstanz habe die Entschuldbarkeit seines Affekts zu Unrecht verneint, denn unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beschwerdegegner seinen Bruder und B._ verletzt und ihn provoziert und beschimpft habe, lasse sich nicht bezweifeln, dass auch ein anderer rechtstreu gesinnter Mann - insbesondere aus dem gleichen "Rechtskreis" - von Wut und heftiger Erregung gepackt worden wäre (Beschwerde S. 7-9). 2.2 Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer sei ob der Verletzungen seines Bruders und von B._ sowie aufgrund der Provokationen durch den Beschwerdegegner schwer schockiert gewesen und habe daher aus einer heftigen Gemütsbewegung heraus gehandelt. Diese sei jedoch nicht entschuldbar. Die Vorinstanz führt unter Bezugnahme auf die erstinstanzliche Urteilsbegründung aus, der Beschwerdeführer habe ein Messer zum Tatort mitgenommen und dieses schliesslich eingesetzt, ohne dass vom zu diesem Zeitpunkt unbewaffneten und von Polizisten umringten Beschwerdegegner eine Bedrohung ausgegangen wäre. Insbesondere habe dieser keinerlei Anstalten gemacht, ihn anzugreifen. Der Beschwerdeführer habe in der Absicht gehandelt, sich zu rächen, und sei dabei geradelinig und zielstrebig vorgegangen (angefochtenes Urteil S. 4). 2.3 Gemäss <ref-law> wird wegen Totschlags verurteilt, wer vorsätzlich einen Menschen tötet und dabei in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung handelt. Die heftige Gemütsbewegung stellt einen besonderen psychologischen Zustand dar, der nicht pathologisch begründet, sondern dadurch gekennzeichnet ist, dass der Täter von einer starken Gefühlserregung überwältigt wird, die in einem gewissen Grad seine Fähigkeit, die Situation einzuschätzen oder sich zu beherrschen, einschränkt. Typisch ist, dass der Täter mehr oder weniger unverzüglich auf ein Gefühl, das ihn plötzlich überwältigt, reagiert. Beispiele solcher Gefühle sind Jähzorn, Wut, Eifersucht, Verzweiflung, Angst oder Bestürzung. Mit der Privilegierung wird der Tatsache Rechnung getragen, dass der Täter aufgrund des emotionalen Erregungszustands im Moment der Tötungshandlung nur noch beschränkt in der Lage war, sein Verhalten zu kontrollieren (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a). Die heftige Gemütsbewegung muss überdies entschuldbar sein. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt der Begriff der Entschuldbarkeit voraus, dass die heftige Gemütsbewegung und nicht etwa die Tat nach den sie auslösenden Umständen gerechtfertigt und die Tötung dadurch bei ethischer Beurteilung in einem wesentlich milderen Licht erscheint. Eine heftige Gemütsbewegung ist entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äusseren Umstände als menschlich verständlich erscheint. Es muss angenommen werden können, auch eine andere, anständig gesinnte Person wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (<ref-ruling> E. 3a und b). 2.4 Die Ausführungen der Vorinstanz sind überzeugend. Ausgehend vom willkürfrei erstellten Sachverhalt, wonach insbesondere keine Bedrohungssituation (mehr) bestand, kann nicht angenommen werden, auch eine andere, anständig gesinnte Person - welcher Herkunft auch immer - wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten. Die heftige Gemütsbewegung des Beschwerdeführers ist damit bei einer objektiven Bewertung nicht entschuldbar, sein Handeln erscheint bei ethischer Beurteilung mithin nicht in einem wesentlich milderen Licht respektive seine Schuld nicht vermindert. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung und rügt diese als bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz habe angesichts seines Handelns im Affekt sein Verschulden zu Unrecht als schwer qualifiziert. Des Weiteren sei aus der Urteilsbegründung nicht ersichtlich, wie weit die von ihm gezeigte Reue zu seinen Gunsten berücksichtigt worden sei. Schliesslich habe die Vorinstanz ihm fälschlicherweise keine besondere Strafempfindlichkeit zugebilligt (Beschwerde S. 10-11). 3.2 Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in <ref-law> dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach <ref-law> hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschreitet, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgeht oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet (vgl. <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 2). 3.3 Die Vorinstanz würdigt die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände eingehend. Eine ermessensverletzende Gewichtung der Strafzumessungsfaktoren ist nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist namentlich nicht einsichtig, weshalb es ausgeschlossen sein sollte, dass er trotz heftiger Gemütsbewegung zielstrebig mit direktem Vorsatz und aus Rache handelte. Auch soweit er geltend macht, seine besondere Strafempfindlichkeit werde zu Unrecht nicht berücksichtigt, ist seiner Beschwerde kein Erfolg beschieden. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ist für jeden in ein familiäres Umfeld eingebetteten Beschuldigten mit einer gewissen Härte verbunden. Als unmittelbare gesetzmässige Folge jeder Sanktion darf diese Konsequenz daher nur bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände (erheblich) strafmindernd wirken. Insbesondere kann der Umstand, dass der Beschwerdeführer für seine behinderte Tochter sorgt, für sich allein nicht dazu führen, dass die Schwere des Verschuldens in den Hintergrund tritt und die Strafe unter Einbezug spezialpräventiver Gesichtspunkte auf ein Mass herabgesetzt wird, das eben diese Folgen ausschliesst. Den Sachgerichten steht im Rahmen der Strafzumessung ein Ermessensspielraum zu. Vorliegend verletzt die Vorinstanz mit ihrer Einschätzung, die Betreuung und Pflege der behinderten Tochter stellten zwar eine grosse Belastung für den Beschwerdeführer dar, gingen "aber noch nicht erheblich über das normale Mass der Strafempfindlichkeit hinaus", das ihr bei der Beurteilung des Einzelfalls zukommende Ermessen nicht, obwohl auch eine strafmindernde Berücksichtigung durchaus vertretbar gewesen wäre. Dass die Vorinstanz ferner davon absieht, in absoluten Zahlen oder Prozenten anzugeben, inwieweit sie die vom Beschwerdeführer gezeigte Reue in Rechnung stellt, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im Übrigen könnte eine Beschwerde nicht allein deshalb gutgeheissen werden, um die Verbesserung oder Vervollständigung der Begründung der Strafzumessung zu veranlassen, wenn die ausgesprochene Strafe im Ergebnis vor Bundesrecht standhält (vgl. zum Ganzen BGE <ref-ruling> E. 2c). Dies ist vorliegend der Fall. Die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 41⁄2 Jahren bewegt sich in dem der Vorinstanz zustehenden Ermessensspielraum. 4. Soweit sich der Beschwerdeführer schliesslich gegen den Widerruf der bedingten Strafen wendet (Beschwerde S. 12-13), ist seine Argumentation nicht stichhaltig. Gestützt auf <ref-law> widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und deshalb zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 1. Juli 2004 zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 28. November 2005 zu sechs Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, verurteilt. Er verübte am 18. Mai 2006 - und damit während den angesetzten Probezeiten - das vorliegend zu beurteilende Delikt. Die Vorinstanz führt unter Bezugnahme auf die erstinstanzliche Urteilsbegründung aus, angesichts der Vorstrafen des Beschwerdeführers und der Tatsache, dass er zudem am 18. April 2008 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand verurteilt worden sei, falle seine Legalprognose schlecht aus. Es sei daher zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben werde, weshalb der ihm gewährte bedingte Vollzug der Gefängnisstrafen zu widerrufen sei. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden, und der Widerruf der Strafen verletzt kein Bundesrecht. Die in diesem Zusammenhang gemachten Hinweise der Vorinstanz zum Leumundsbericht und ihre Ausführungen zur beeinträchtigten Arbeitsmoral des Beschwerdeführers haben bloss ergänzenden Charakter und dienen einzig der Vervollständigung des Bildes, weshalb auf die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers nicht näher eingegangen zu werden braucht. 5. Seinen Antrag im Zivilpunkt begründet der Beschwerdeführer nicht, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das angefochtene Urteil insoweit Bundesrecht verletzen sollte. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Mai 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Stohner

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '31ca932c-a415-48d6-9ef0-f617c649ca56', 'e8d1b20d-5d4e-4dd8-8de2-bb40d6af54f9', '1c71082a-1032-435c-9f04-c64162455a6d', '33641f64-b812-4a37-b022-95d256f1db2e', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9']

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01266f00-a812-4a0d-9421-2561efadbe28

de

Sachverhalt: A. Mit Verfügungen vom 19. September 2006 sprach die IV-Stelle Bern dem 1981 geborenen S._ eine ganze Rente der Invalidenversicherung ab 1. Oktober 1999 zu. Als Ergebnis eines von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens hob die IV-Stelle nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 16. Oktober 2008 die Rente rückwirkend auf den 1. Januar 2007 auf. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2008 forderte die AHV-Ausgleichskasse X._ von S._ die für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. August 2008 ausgerichteten Leistungen in der Höhe von Fr. 58'324.- zurück. B. Mit Entscheid vom 21. Februar 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, die von S._ gegen beide Verfügungen erhobene Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden konnte, und auch dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 21. Februar 2011, soweit die Rückforderung der Verbandsausgleichskasse betreffend, und deren Verfügung vom 30. Oktober 2008 seien aufzuheben und ihm das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren zu erteilen, eventualiter die Sache insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Verfügung vom 11. April 2011 ist das Gesuch von S._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses abgewiesen worden.

Erwägungen: 1. Die Verfügung vom 30. Oktober 2008 über die einzig streitige Rückerstattung von Fr. 58'324.- gestützt auf <ref-law> wurde von der für die Berechnung der Invalidenrente und deren Auszahlung zuständigen Ausgleichskasse erlassen (Art. 60 Abs. 1 lit. b und c IVG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung). Sachlich zuständig für den Erlass der Rückforderungsverfügung war indessen die IV-Stelle (<ref-law> und <ref-law>). Dieser - nicht gerügte - Mangel stellt unter den gegebenen Umständen jedoch keinen Nichtigkeitsgrund dar, welcher grundsätzlich von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre (Urteil 5A_45/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 5.2.1). Die Rückforderung wurde nach Aufhebung der Rente verfügt. Die Rentenaufhebungsverfügung enthielt sodann den Hinweis auf die separat zu verfügende Rückerstattungspflicht, war unterzeichnet und auch sonst mit keinem Formfehler behaftet (anders SVR 2008 IV Nr. 46 S. 155, I 143/06 E. 5.3.2-4). 2. Der Beschwerdeführer bestreitet eine Meldepflichtverletzung nach <ref-law> und <ref-law> als Voraussetzung für die rückwirkende Rentenaufhebung und die grundsätzliche Rückerstattungspflicht. In E. 6.2 des vorinstanzlichen Entscheids werden die Gründe genannt, weshalb der Tatbestand einer schuldhaften Meldepflichtverletzung im Sinne der erwähnten Bestimmungen als erfüllt zu betrachten ist, insbesondere der strafrichterlichen Sachverhaltswürdigung keine Bindungswirkung für den invalidenversicherungsrechtlichen Rückforderungsprozess zukommt (u.a. anderes Beweismass, unterschiedlicher Verschuldensmassstab, nicht vorbehaltlos überzeugende Ausführungen zur medizinischen Situation). In der Beschwerde werden die betreffenden Erwägungen nicht substanziiert bestritten, sondern lediglich dargelegt, dass und inwiefern aus den strafrechtlichen Akten andere Schlüsse zu ziehen seien, was den Begründungsanforderungen nach <ref-law> nicht genügt (Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 1 mit Hinweisen). 3. Im Weitern ist nicht ersichtlich, inwiefern die Tatsache, dass die rentenzusprechende Verfügung vom 19. September 2006 und die rentenaufhebende Verfügung vom 16. Oktober 2008 lediglich zwei Jahre auseinanderliegen, den Verzicht auf die Rückforderung vertrauensschutzrechtlich rechtfertigen soll. Der Hinweis in der Beschwerde auf UELI KIESER (ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, Rz. 25 [= Rz. 8 der ersten Auflage] zu Art. 25) gibt zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Im Übrigen sind ein Invaliditätsgrad von 91 % und eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 100 % spätestens seit Januar 2007 unbestritten und war schon im Vorbescheid vom 22. Mai 2006 darauf hingewiesen worden, dass jede "Änderung in persönlichen in wirtschaftlichen Verhältnissen, welche den Leistungsanspruch beeinflussen kann", der IV-Stelle unverzüglich mitzuteilen sei. 4. Nach dem Gesagten kann auch der einzig mit dem Fehlen einer Meldepflichtverletzung - was gegen die Aussichtslosigkeit des Prozesses spreche - begründeten Rüge der Verletzung von <ref-law> (Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren durch die Vorinstanz) kein Erfolg beschieden sein. 5. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache ist die Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos (SVR 2010 IV Nr. 28 S. 87, 9C_708/2009 E. 3). 6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 18. Mai 2011 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Fessler

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

0126a27b-f348-4636-88df-9d96debb65a5

de

In Erwägung, dass der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin eine Wohnung inkl. Einstellplatz mietete und sich in diesem Zusammenhang ein Streit unter den Parteien entzündete; dass der Beschwerdeführer im Jahr 2011 beim Kantonsgericht Glarus mit diversen Eingaben eine Forderungsklage mit rund 20 Rechtsbegehren gegen die Beschwerdegegnerin anhängig machte; dass das Kantonsgericht Glarus mit Urteil vom 4. Mai 2012 die Klage des Beschwerdeführers teilweise guthiess, im überwiegenden Umfang jedoch abwies; dass der Beschwerdeführer dagegen Berufung beim Obergericht des Kantons Glarus erhob, wiederum mit rund 20 Rechtsbegehren; dass das Obergericht des Kantons Glarus mit Verfügung vom 9. Mai 2014 auf die Berufung nicht eintrat; dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 30. Mai 2014 datierte Eingabe mit 14 Rechtsbegehren einreichte, aus der sich ergibt, dass er die Verfügung des Obergerichts mit Beschwerde anfechten will; dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 133 mit Hinweisen); dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>); dass, wenn der angefochtene Entscheid auf mehreren Begründungen beruht, in der Beschwerde überdies aufgezeigt werden muss, inwiefern jede dieser Begründungen Recht verletzt, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-ruling> E. 4.1.4 S. 100); dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat; dass neue Tatsachen und Beweismittel vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden dürfen, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gab (<ref-law>), und dass in der Beschwerde darzutun ist, inwiefern diese Voraussetzung erfüllt sein soll (<ref-ruling> E. 3); dass der Beschwerdeführer diese Grundsätze offensichtlich verkennt, wenn er sich in seiner Beschwerdebegründung auf nicht vorinstanzlich festgestellte bzw. neue Tatsachen beruft, ohne darzulegen, inwiefern die Voraussetzungen für deren Berücksichtigung im bundesgerichtlichen Verfahren erfüllt sein sollen; dass die Vorinstanz auf die Berufung des Beschwerdeführers unter anderem mit der Begründung nicht eintrat, die Rechtsmittelanträge könnten mangels Bestimmtheit nicht unverändert zum Urteil erhoben werden und seien damit unzulässig; dass der Beschwerdeführer dagegen im Wesentlichen lediglich vorbringt, er habe "auch Anträge " gestellt, "die den Bestimmtheitsanforderungen genügten ", diese Behauptung jedoch gänzlich unbegründet lässt und namentlich auch mit keinem Wort darauf eingeht, inwiefern seine vorinstanzlich gestellten Anträge dem Bestimmtheitsgebot genügen sollen; dass der Beschwerdeführer damit den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht genügt; dass der Beschwerdeführer sodann auch die strengen Begründungsanforderungen nach <ref-law> verfehlt, soweit er einen angeblichen Verstoss gegen <ref-law> im Wesentlichen mit der blossen Behauptung begründet, die am vorinstanzlichen Verfahren beteiligten Gerichtspersonen hätten "viele grobe Verfahrensfehler begangen "; dass sich die Beschwerde somit als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb sie analog zum vereinfachten Verfahren (<ref-law>) ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung erledigt wird; dass die Gerichtskosten bei diesem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>);

erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Dezember 2014 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Hurni

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die Aargauer Strafjustiz führt ein Strafverfahren gegen X._. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, am 23. Oktober 2005 seine Ehefrau mit vierzehn Schüssen aus einem Revolver getötet zu haben. Er habe dabei (jeweils nach fünf Schüssen) zweimal nachgeladen und die letzten fünf Schüsse auf den Kopf des bereits reglosen Opfers abgegeben. Die Strafuntersuchung wurde mit Schlussbericht des Bezirksamtes Rheinfelden vom 26. November 2007 abgeschlossen. Am 14. Dezember 2007 hat die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Anklage beim Bezirksgericht Rheinfelden erhoben. Die Hauptverhandlung wurde auf den 5. März 2008 anberaumt. B. Der Angeklagte wurde am 23. Oktober 2005 verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt. Am 16. Februar 2006 stellte er ein Gesuch um vorzeitigen Strafvollzug. Mit Verfügung vom 24. März 2006 bewilligte das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau das Gesuch, worauf der Angeklagte am 30. März 2006 zum vorzeitigen Strafantritt in die Strafanstalt Bostadel versetzt wurde. Am 28. November 2007 ersuchte der Angeklagte um seine Versetzung in eine offene Strafanstalt. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2007 wies das Präsidium der kantonalen Beschwerdekammer das Versetzungsgesuch ab. C. Gegen die Verfügung vom 5. Dezember 2007 des Beschwerdekammerpräsidiums gelangte X._ mit Beschwerde in Strafsachen vom 7. Januar 2008 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und seine Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt mit Stellungnahme vom 15. Januar 2008 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, während das Präsidium der kantonalen Beschwerdekammer auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet hat. Der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit zur Replik.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein Zwischenentscheid betreffend Vollzugsregime der strafprozessualen Haft. Der Beschwerdeführer befindet sich (auf entsprechenden Antrag hin) seit 30. März 2006 im vorzeitigen Strafvollzug in der Strafanstalt Bostadel. Er stellt ausdrücklich kein Gesuch um Haftentlassung. Streitig ist die von ihm beantragte Versetzung in eine offene Justizvollzugsanstalt. Der kantonale Zwangsmassnahmenrichter hat dieses Gesuch (gestützt auf § 75 Abs. 3-4 StPO/AG i.V.m. § 46 Abs. 2 der aargauischen Strafvollzugsverordnung) abgewiesen. Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4313). Die Beschwerde in Strafsachen ist hier grundsätzlich gegeben. Insofern ist auf die Beschwerde einzutreten. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichtes behandelt alle Beschwerden in Strafsachen gegen strafprozessuale Zwischenentscheide (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 280). 2. Der Beschwerdeführer ruft zunächst <ref-law> als verletzt an. Danach werden Freiheitsstrafen in einer geschlossenen oder offenen Strafanstalt vollzogen (<ref-law>). Der Gefangene wird in eine geschlossene Strafanstalt oder in eine geschlossene Abteilung einer offenen Strafanstalt eingewiesen, wenn die Gefahr besteht, dass er flieht, oder zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten begeht (<ref-law>). 2.1 Es kann offenbleiben, ob im vorliegenden Fall die Vorschriften des StGB überhaupt selbstständig als verletzt angerufen werden könnten (vgl. <ref-law>). 2.2 Unter dem Vierten Titel "Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen" (im Ersten Buch/Erster Teil StGB) enthalten die Artikel 74-92 StGB allgemeine Vorschriften zum Vollzug von rechtskräftig verhängten Sanktionen. Der Beschwerdeführer befindet sich nicht im Straf- oder Massnahmenvollzug nach rechtskräftiger Verurteilung, sondern in strafprozessualer Haft, nämlich im sogenannten vorzeitigen Strafantritt. Dieser wird (bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007) nach wie vor durch das kantonale Strafverfahrensrecht geregelt (§ 75 Abs. 3-4 StPO/AG i.V.m. Art. 123 Abs. 1 und 3 BV). Nach Aargauer StPO kann Untersuchungshaft (bzw. Sicherheitshaft nach Abschluss der Untersuchung) im Einverständnis des Häftlings in einer Strafanstalt vollzogen werden (<ref-law>/AG). Der Verhaftete ist auch nach einer solchen Versetzung bis zur rechtskräftigen Verurteilung als Untersuchungshäftling zu behandeln. Er untersteht jedoch der Hausordnung der Strafanstalt, soweit es mit dem Zweck der strafprozessualen Haft vereinbar ist (<ref-law>/AG). Vorzeitiger Strafantritt in einer offenen Justizvollzugsanstalt setzt voraus, dass keine Fluchtgefahr besteht (vgl. § 46 Abs. 2 der aargauischen Strafvollzugsverordnung). Wie noch zu zeigen sein wird, ist diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Aus einer Literaturstelle zum materiellen Sanktionenvollzugsrecht, die der Beschwerdeführer zitiert, kann er in diesem Zusammenhang nichts Entscheiderhebliches zu seinen Gunsten ableiten (vgl. Benjamin F. Brägger, in: Basler Kommentar StGB, Bd. I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 74 N. 8). Dies umso weniger, als die Anwendung des kantonalen Rechts durch die kantonalen Behörden auch mit dem (insoweit inhaltlich analogen) Bundesrecht im Einklang stünde: <ref-law> würde für die Einweisung von verurteilten Strafgefangenen in den offenen Vollzug ebenfalls das Fehlen von Fluchtgefahr verlangen. 2.3 Die Rüge der Verletzung von <ref-law> erweist sich als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 3. Der Beschwerdeführer rügt sodann, die Ablehnung seines Gesuches um Versetzung in eine offene Strafanstalt verletze sein verfassungsmässiges Individualrecht der persönlichen Freiheit (<ref-law>). 3.1 Strafprozessuale Haft darf nach aargauischem Strafverfahrensrecht nur aufrechterhalten werden, wenn der Verhaftete einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Handlung dringend verdächtig und ausserdem ein besonderer Haftgrund (wie etwa Fluchtgefahr) erfüllt ist (§ 67 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 75 Abs. 4 und § 76 Abs. 1 StPO/AG). Normalvollzug bzw. vorzeitiger Strafantritt finden grundsätzlich in einer offenen Vollzugsanstalt statt, falls die dortigen beschränkten Aufsichts- und Kontrollmöglichkeiten zur Vermeidung einer Flucht, zur Verhinderung von Straftaten und zum Schutz der Öffentlichkeit ausreichen (§ 46 Abs. 2 der aargauischen Strafvollzugsverordnung). 3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht eines Tötungsdeliktes nicht. Er wendet sich jedoch gegen die Annahme von Fluchtgefahr und argumentiert, daraus ergebe sich ein verfassungsmässiger Anspruch auf Versetzung in den offenen Vollzug. 3.3 Die konkreten Gründe, die im vorliegenden Fall insgesamt für eine erhebliche Fluchtneigung des Angeklagten sprechen, werden im angefochtenen Entscheid (Seiten 2-3, Erwägung 4) ausführlich und zutreffend dargelegt. Die Einwände des Beschwerdeführers tragen insbesondere der Schwere des ihm zur Last gelegten Kapitalverbrechens (bzw. der ihm drohenden empfindlichen freiheitsentziehenden Sanktion) nicht ausreichend Rechnung und lassen die Annahme von Fluchtgefahr nicht als grundrechtswidrig erscheinen (zur betreffenden einschlägigen Praxis des Bundesgerichtes vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 62; <ref-ruling> E. 3d S. 36 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 70, je mit Hinweisen). Verfassungskonform ist auch die Auffassung des kantonalen Zwangsmassnahmenrichters, im vorliegenden Fall könne der Fluchtneigung auch durch zusätzliche Massnahmen (wie Pass- und Schriftensperren) nicht in der Weise begegnet werden, dass sich eine Verlegung in den offenen Vollzug verantworten liesse. Willkürliche Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Entscheides sind nicht ersichtlich und werden in der Beschwerde weder gerügt, noch substanziiert. 3.4 Der Beschwerdeführer bestreitet schliesslich noch beiläufig eine ausreichende gesetzliche Grundlage für den angeordneten Freiheitsentzug (und rügt damit sinngemäss eine Verletzung von Art. 31 Abs. 1 bzw. <ref-law>). Die Rüge erweist sich als offensichtlich unbegründet, soweit sie überhaupt ausreichend substanziiert erscheint (vgl. <ref-law>). Der strafprozessuale Freiheitsentzug des Beschwerdeführers (in Form des vorzeitigen Strafantritts) stützt sich auf eine ausreichende formellgesetzliche Grundlage (nämlich § 67 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 75 Abs. 3-4 StPO/AG). Dass die näheren Vollzugsmodalitäten in der kantonalen Vollzugsverordnung geregelt sind, hält vor der Verfassung stand. 3.5 Die übrigen vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen haben in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Januar 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Forster

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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012841d3-da58-4923-b6c1-ab679ee15ccc

de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland verurteilte den Beschwerdeführer am 27. Juli 2010 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 50.--. Nachdem er die Strafe nicht bezahlt hatte, verfügte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich am 22. Januar 2013 den Strafantritt zur Ersatzfreiheitsstrafe von 70 Tagen. Es ordnete an, der Beschwerdeführer habe sich am 4. April 2013 im Vollzugszentrum Bachtel zu melden. Am 13. Februar 2013 rekurrierte der Beschwerdeführer dagegen mit der Begründung, er sei nicht hafterstehungsfähig. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wies das Rechtsmittel am 15. April 2013 ab. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 14. Juni 2013 ab. Es lud den Beschwerdeführer neu auf den 5. August 2013 in den Strafvollzug vor. Der Beschwerdeführer wandte sich am 2. September 2013 innert der durch den Fristenstillstand von <ref-law> verlängerten Frist ans Bundesgericht, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen (act. 6). Sinngemäss verlangt er, infolge Hafterstehungsunfähigkeit sei auf den angeordneten Vollzug zu verzichten. 2. In Anwendung von <ref-law> kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urteil S. 3-7 E. 2-4). Der Beschwerdeführer äussert sich vor Bundesgericht zu den Erwägungen 4.1, 4.2 und 4.3. 2.1. Der Beschwerdeführer nahm den ihm angebotenen Termin beim für die Abklärung seiner Hafterstehungsfähigkeit zuständigen Psychiatrisch-Psychologischen Dienst (PPD) nicht wahr. Statt dessen reichte er einen Bericht seines Psychiaters ein, der sich indessen zu einem entscheidenden Punkt, nämlich den konkreten Rahmenbedingungen des Vollzugs, nicht äusserte (Urteil S. 5 E. 4.1). Aus welchem Grund der Psychiater dazu keine Stellungnahme abgab, ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers unerheblich. Entscheidend ist, dass er zum Termin beim PPD nicht erschien. Dieses Säumnis hat er selber zu vertreten. Für seine Befürchtung, der PPD könnte allenfalls nicht unabhängig sein, vermag er keine stichhaltigen Gründe vorzubringen. 2.2. In E. 4.2 weist die Vorinstanz zur Hauptsache darauf hin, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und insbesondere seine Hafterstehungsfähigkeit auch noch anlässlich der eingehenden Eintrittsuntersuchung beim Strafantritt durch qualifizierte medizinische Fachkräfte genügend abgeklärt wird (Urteil S. 6). Davon, dass diese Erwägung grotesk und medizinisch fragwürdig wäre, kann nicht die Rede sein. Der Beschwerdeführer beschränkt sich denn auch auf Vorwürfe, die er nicht substanziieren kann. 2.3. Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren nicht begründet oder durch ein aussagekräftiges Zeugnis belegt, inwieweit er wegen der Betreuung seiner Eltern "in den nächsten Monaten (Jahren) überhaupt nicht abkömmlich sei, weder am Tag noch in der Nacht" (Urteil S. 6/7 E. 4.3). Vor Bundesgericht beschränkt er sich darauf, erneut ein ärztliches Zeugnis vom 9. Juni 2013 einzureichen, dem, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, nichts hinreichend Bestimmtes zu entnehmen ist. 3. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. September 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Monn

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

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01288106-106f-4785-b9a0-3ff614289cf9

de

mehrfache Vergewaltigung (<ref-law>), hat sich ergeben: A.- Das Kantonsgericht Schaffhausen (I. Strafkammer) sprach X._ am 10. Dezember 1998 der mehrfachen Vergewaltigung von zwei früheren, intimen Freundinnen schuldig und verurteilte ihn zu 21⁄2 Jahren Zuchthaus. Das Strafverfahren wegen Tätlichkeiten zum Nachteil der beiden Opfer wurde wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung eingestellt. B.-Mit Urteil vom 2. Dezember 1999 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen eine Berufung von X._ in vollumfänglicher Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides ab. C.-X._ führt staatsrechtliche Beschwerde sowie eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit den Anträgen, es sei das Urteil des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen vom 2. Dezember 1999 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. D.-a) Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen ersucht in ihrer Vernehmlassung um Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Sie äussert sich zur Rüge der Verletzung des Beschleunigungsgebotes und verzichtet auf weitere Gegenbemerkungen. Das Obergericht enthält sich eines Antrages, reicht aber im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren Gegenbemerkungen ein. b) Im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren verzichtet das Obergericht auf eine Vernehmlassung unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und verweist ihrerseits auf die Begründung des angefochtenen Urteils. c) Die Beschwerdegegnerin 2 C.I._ verzichtet auf eine Vernehmlassung zu den beiden Beschwerden. Die Beschwerdegegnerin 1 E.G._ hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde 1.- a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK durch Befragung von Zeuginnen in Abwesenheit des Angeschuldigten (Beschwerde, S. 3 - 9 Ziff. III). Er macht geltend, man habe ihn nicht nur von der persönlichen Befragung der Beschwerdegegnerinnen ausgeschlossen, sondern ihm auch verwehrt, der Befragung quasi-unmittelbar, also lediglich akustisch oder durch technische Übertragung, zu folgen. Die belastenden Aussagen von E.G._ und C.I._ seien indessen einziges Beweismittel. Unter Hinweis auf Literatur und Rechtsprechung führt der Beschwerdeführer aus, es sei heute eine rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit, dass ein Angeklagter grundsätzlich Anspruch darauf habe, den Einvernahmen von Zeugen beizuwohnen und an diese Fragen zu stellen. Das müsse jedenfalls gelten, wenn das fragliche Zeugnis - wie vorliegend - einziger oder ausschlaggebender Beweis darstelle und darüber hinaus keine zwingenden Gründe die Konfrontation ausschlössen. Werde dem Angeklagten die direkte Anwesenheit verwehrt, so müsse er der Zeugenbefragung mindestens akustisch beiwohnen können. Unbehelflich sei der Hinweis des Obergerichtes, eine akustische Übertragung der Einvernahme in einen Nebenraum des Gerichts sei technisch nicht möglich. Die vom Obergericht aufgeworfene Frage, ob Art. 4 und 5 OHG erlaube, auch eine akustische Übertragung auszuschliessen, inwieweit also Art. 5 Abs. 4 und 5 OHG den Anspruch eines Angeschuldigten auf ein faires Verhalten im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletze, könne vorliegend offen gelassen werden. Das konkrete Vorgehen des Obergerichtes sei ohnehin nicht von den genannten Bestimmungen gedeckt. Auch bei einem Sexualdelikt im Sinne von <ref-law> sei die Konfrontation zwischen Opfer und Angeschuldigtem nicht von Amtes wegen, sondern nur zu vermeiden, wenn das Opfer dies verlange. Den Akten sei kein Antrag der Beschwerdegegnerinnen zu entnehmen, eine Konfrontation oder gar die akustische Übertragung der Befragung zu vermeiden; es sei davon auszugehen, dass solches nicht geschehen sei. Im Übrigen bestehe das schützenswerte Interesse des Opfers in erster Linie darin, direkte Begegnungen mit dem Angeschuldigten zu verhindern. Hingegen werde von der Opferseite nicht geltend gemacht, dass die Befragung nicht audiovisuell aufgenommen und übertragen werden dürfe, und es sei auch nicht ersichtlich, was gegen eine solche Übertragung sprechen könnte. Die persönliche Anwesenheit der Verteidigung bei der Befragung eines Opfers habe bei weitem nicht dieselbe "kompensierende" Wirkung wie eine audiovisuelle Übertragung. Im Übrigen hätte sich die Verteidigung auch mit einer akustischen Übertragung begnügt. Mit der rigorosen Aussperrung des Beschwerdeführers sei die Vorinstanz erheblich weiter gegangen, als es den berechtigten Interessen der Beschwerdegegnerinnen entsprochen habe, als es das OHG erlaube und als es das Verhältnismässigkeitsprinzip gebiete. Nach Auffassung des Beschwerdeführers entbehrt sein Ausschluss von den Befragungen der Beschwerdegegnerinnen des Weiteren einer rechtlichen Grundlage. Die im Hinblick auf das Inkrafttreten des OHG erfolgte Revision der StPO/SH ermächtige den kantonalen Richter nicht, einen Angeklagten von einzelnen Zeugeneinvernahmen auszuschliessen. b) An der Berufungsverhandlung vom 2. Dezember 1999 erklärte der Präsident des Obergerichtes einleitend, die beiden Zeuginnen hätten beantragt, in Abwesenheit des Angeklagten befragt zu werden. Daraufhin schlug der Verteidiger vor, der Angeklagte solle wohl den Raum verlassen, der Befragung aber akustisch beiwohnen können, wie das im Kanton Zürich üblich sei. Der Antrag wurde abgewiesen mit der Begründung, es sei technisch nicht möglich, eine akustische Übertragung durchzuführen. Gemäss Art. 4 und 5 des Opferhilfegesetzes sei es zudem nicht sicher, ob nicht auch eine akustische Übertragung ausgeschlossen werden könnte. Zudem wäre es wünschenswert gewesen, wenn der Verteidiger den entsprechenden Antrag früher gestellt hätte. Der Angeklagte habe daher während der Zeugeneinvernahmen den Saal zu verlassen. Demgegenüber sei es der Sekretärin des Verteidigers erlaubt, die Zeugeneinvernahmen zu protokollieren. Der Verteidiger habe sodann das Recht, eine Unterbrechung der Einvernahme zu verlangen, sofern er dies benötige, um den Angeklagten portionenweise über die Aussagen der Zeuginnen zu informieren. In seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht verweist das Obergericht auf <ref-law>/SH. Diese kantonale Vorschrift erklärt ausdrücklich, dass dem Opfer gemäss <ref-law> die im Opferhilfegesetz genannten Rechte zustehen. Das Obergericht führt aus, es sei genau nach der Bestimmung von <ref-law> vorgegangen. Bei der Terminabsprache seien sowohl E.G._ als auch C.I._ gefragt worden, ob sie eine Begegnung mit dem Beschwerdeführer vermieden haben wollten. Es möge zutreffen, dass dieser Vorgang hätte aktenkundig gemacht werden sollen. Der sachkundig vertretene Beschwerdeführer habe indessen keine Zweifel daran gehabt, dass die beiden Zeuginnen dies tatsächlich auch verlangt hätten. Denn andernfalls hätte er deren Befragung dazu verlangen können und nach Treu und Glauben auch müssen. Darauf aber habe er verzichtet und sich für eine bestmögliche Mitwirkung bei der Befragung eingesetzt. Mit Ausnahme einer Direktübertragung sei ihm das Gericht entgegengekommen: Es habe die Zeuginnen befragt, der Verteidiger habe Fragen stellen können - wovon er denn auch Gebrauch gemacht habe - und nach der Befragung habe der Verteidiger Gelegenheit gehabt, den Beschwerdeführer zu informieren, und dieser habe die ihm nötig erscheinenden Zusatzfragen stellen lassen können. Auch diese Möglichkeit habe der Verteidiger genutzt. Es habe also eine direkte Befragung stattgefunden, und der Beschwerdeführer habe darauf - freilich in indirekter Form - reagieren können. Damit sei dem Verteidigungsanspruch in genügender Form Rechnung getragen worden. Hingegen würde dem Opferhilfeanspruch von <ref-law> mit einer audiovisuellen Übertragung kaum Genüge getan. Denn den Opfern würde zugemutet, mindestens in mittelbarer Gegenwart des Beschwerdeführers auszusagen; sie müssten sich bewusst sein, dass er sie sieht und hört, was angesichts des heiklen Einvernahmethemas und des früher aussergewöhnlichen Abhängigkeitsverhältnisses zu einer ähnlich starken (Zusatz-)Belastung führen könne wie die direkte Konfrontation, die das Opferhilfegesetz auf Verlangen des Opfers gerade vermeiden wolle. Dasselbe gelte für eine bloss akustische Teilnahme, sei es durch Übertragung, sei es durch Anwesenheit in einem abgeschirmten Teil des Raums. Anzumerken sei, dass der Beschwerdeführer erst an der Verhandlung selbst die Übertragung verlangt habe, obwohl seinem Vertreter aus den Akten bekannt gewesen sei, dass er von den früheren Befragungen der Opfer stets ausgeschlossen gewesen sei und nie eine Übertragung stattgefunden habe. Wer erst derart spät eine technische Einrichtung verlange, nehme in Kauf, dass sie nicht sofort zur Verfügung gestellt werden könne (Vernehmlassung OG, S. 1 - 3 unter Hinweis auf Maurer, Opferhilfe zwischen Anspruch und Wirklichkeit, ZBJV 2000, S. 314 f.). c) aa) Vorab ist festzuhalten, dass die Befragung der beiden Geschädigten vorliegend für die Verurteilung des Beschwerdeführers - entgegen seinen Behauptungen - nicht das einzige, wenn auch ein sehr wichtiges Beweismittel war. Wohl trifft es zu, dass das Obergericht den Aussagen der Zeuginnen grössere Glaubwürdigkeit als jenen des Beschwerdeführers beimass und dass die Darstellung und Würdigung der beiden Beschwerdegegnerinnen im angefochtenen Urteil viel Raum einnehmen. Das Obergericht hat aber schon mit Verfügung vom 15. Oktober 1999 in teilweiser Gutheissung der Beweisergänzungsanträge des Beschwerdeführers zusätzlich die Unterlagen des Kantonsspitals Aargau im Zusammenhang mit der Untersuchung von C.I._, die vom Angeklagten eingereichten Schreiben und eine Checkbestätigung zu den Akten genommen. An der Berufungsverhandlung selber nahm es einen vom Beschwerdeführer eingereichten Arztbericht sowie ein Zwischenzeugnis der Arbeitgeberin entgegen (Urteil OG, S. 6 Ziff. L). Diese Urkunden wurden nebst den Aussagen der Zeuginnen dem Schuldspruch zu Grunde gelegt und gerade im Zusammenhang mit der Frage der Glaubwürdigkeit der Parteien vom Obergericht ausführlich gewürdigt (vgl. etwa Urteil OG, S. 17 f. Ziff. bb und cc; S. 22 f. Ziff. cc; S. 24 Ziff. dd und ee; S. 26; S. 27 Ziff. bb). Damit wird die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK durch Befragung von Zeuginnen in Abwesenheit des Angeschuldigten erheblich entschärft. Der Anspruch auf Konfrontation gilt umso stärker, je gewichtiger und massgebender die betreffende Zeugenaussage ist. Uneingeschränkt besteht der Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen nur, wenn das streitige Zeugnis den einzigen oder den ausschlaggebenden Beweis darstellt (<ref-ruling> E. 6c/dd, S. 135 f.). Vorliegend hat das Obergericht die Aussagen der beiden Opfer notwendigerweise gewichten müssen - geht es doch um Vergewaltigungen -. Daneben hat es aber die Sachdarstellung des Beschwerdeführers und seiner Verteidiger eingehend gewürdigt und - wie aufgezeigt - auch mehrere und unterschiedliche Urkunden berücksichtigt. bb) Mit dem aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren und der Wahrung der Verteidigungsrechte fliessenden Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (<ref-ruling> E. 6b, S. 133, mit zahlreichen Hinweisen). Dabei genügt grundsätzlich eine einmalige Gelegenheit des Beschuldigten, einen Belastungszeugen zu befragen; es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf eine weitere Befragung (a.a.O., E. 6c/ee, S. 136). Ferner genügt es nach allgemeiner Auffassung, dass der Befragung des Zeugen der Verteidiger des Angeschuldigten beiwohnt: Der Ausschluss des Angeklagten von der mündlichen Verhandlung zwecks Anhörung eines bestimmten Zeugen, dem die Anwesenheit des Angeklagten nicht zugemutet werden kann, ist zulässig, wenn Gründe für die Annahme vorliegen, dass andernfalls eine vollständige Aussage nicht zu erhalten ist. Allerdings ist von dieser Möglichkeit nur in begrenztem Rahmen Gebrauch zu machen und nur, wenn das Fragerecht durch einen anwesenden Verteidiger für den Angeklagten wahrgenommen werden kann (Frohwein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, S. 311 N 201 und Fn 858). Es ist mit Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar, wenn der Beschuldigte während der Befragung des Zeugen den Saal verlässt, solange der Anwalt Fragen stellen kann (Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. , S. 305 f. N 478 mit zahlreichen Hinweisen). Das Recht des Angeschuldigten besteht darin, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder durch einen Rechtsbeistand stellen zu lassen (<ref-ruling> E. 6c/ee, S. 137 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3c; a.M. Dorrit Schleiminger, Konfrontation im Strafprozess: Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK mit besonderer Berücksichtigung des Verhältnisses zum Opferschutz im Bereich von Sexualdelikten gegen Minderjährige, Diss. Freiburg 2000; Basel usw. 2001, S. 311 f.). Konnte der Angeklagte beim Zeugenverhör nicht anwesend sein, hat er das Recht, das Aussageprotokoll einzusehen und schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen (Häfliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, S. 239; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, S. 149; beide Autoren mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes; vgl. ferner Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 2. Auflage, N 654). Diese Voraussetzungen sind hier klar erfüllt. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass sein damaliger amtlicher Verteidiger bei der Zeugeneinvernahme von E.G._ vor Untersuchungsrichter anwesend, bei der Zeugeneinvernahme von C.I._ teilweise anwesend war. Vor Kantonsgericht Schaffhausen erklärte sich der Beschwerdeführer ausdrücklich damit einverstanden, während der Befragung der beiden Beschwerdegegnerinnen den Gerichtssaal zu verlassen, während sein Verteidiger anwesend war. Damit waren ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantiert und die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers gewahrt. Das Gleiche gilt für die Hauptverhandlung vor Obergericht, an welcher dem Verteidiger das Recht eingeräumt wurde, die Zeugeneinvernahmen durch seine Sekretärin protokollieren zu lassen, Unterbrechungen der Einvernahme zu verlangen, seinen Mandanten zu informieren und nach Wiederaufnahme des Verfahrens Ergänzungsfragen zu stellen. Ausserdem ist nicht ersichtlich, weshalb es dem Beschwerdeführer zugebilligt werden müsste, für die Obergerichtsverhandlung auf seinen Verzicht auf das Konfrontationsrecht zurückzukommen. Zu Recht weist das Obergericht in seiner Vernehmlassung diesbezüglich darauf hin, dem Vertreter des Beschwerdeführers sei aus den Akten bekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer in sämtlichen Verhandlungsstadien den Einvernahmen der Beschwerdegegnerinnen nicht direkt beiwohnen konnte, sondern sich durch seinen Verteidiger vertreten lassen musste. Technische Einrichtungen irgendwelcher Art hätten daher rechtzeitig und nicht erst, Treu und Glauben widersprechend, unmittelbar vor der Obergerichtsverhandlung verlangt werden müssen und verlangt werden können. Hingegen vermag die Begründung des Obergerichts nicht zu überzeugen, dass eine simultane Übertragung der Zeugenaussagen nicht machbar sei, weil die technische Infrastruktur dazu nicht zur Verfügung stehe. Unter dem Regime des Opferhilfegesetzes, aber auch im Zusammenhang mit V-Personen ist damit zu rechnen, dass in gerichtlichen Hauptverhandlungen, zumal vor erster Instanz, Befragungen nur mit Hilfe technischer Einrichtungen zur simultanen Übertragung in Nebenräume durchgeführt werden können, weil eine persönliche Konfrontation von befragten Personen und Angeklagten vermieden werden muss. Die Kantone sind deshalb verpflichtet, die nötige Infrastruktur zur Verfügung zu halten, da diese in gewissen Konstellationen Voraussetzung dafür ist, dass ein Verfahren überhaupt unter Einhaltung der verfassungsmässigen Garantien durchgeführt werden kann. cc) Nach geltender Lehre und Rechtsprechung hat das Obergericht durch sein Vorgehen keine Verfahrensrechte verletzt (gleich ist die Praxis im Kanton Bern: Maurer, Opferhilfe zwischen Anspruch und Wirklichkeit, ZBJV 2000, S. 314 f. Ziff. 4.2). Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkt daher abzuweisen. d) Gemäss <ref-law> vermeiden die Behörden eine Begegnung des Opfers mit dem Beschuldigten, wenn das Opfer dies verlangt. Sie tragen dem Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör in anderer Weise Rechnung. Eine Begegnung kann angeordnet werden, wenn der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör oder ein überwiegendes Interesse der Strafverfolgung sie zwingend erfordert. <ref-law> bestimmt, dass bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität eine Konfrontation gegen den Willen des Opfers nur angeordnet werden darf, wenn der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör sie zwingend erfordert. Nach dem Gesagten ist - wie der Beschwerdeführer selber zutreffend festhält - offen zu lassen, ob und inwieweit Art. 5 Abs. 4 und 5 OHG den Anspruch eines Angeschuldigten auf ein faires Verhalten im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt, wiewohl festzuhalten ist, dass der Ausbau von Opferrechten grundsätzlich in einem konfliktträchtigen Spannungsverhältnis zu den Verteidigungsrechten eines Angeklagten stehen kann. Offen bleiben kann ferner auch die Frage, ob es dem Beschwerdeführer im Ergebnis nicht um eine nach geltendem Recht unzulässige Überprüfung von Bundesrecht auf seine Verfassungsmässigkeit hingeht. 2.-a) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe die ihm obliegende Sachaufklärungspflicht missachtet. Es habe zwar den Antrag der Verteidigung auf Befragung von L.T._ als Zeugin gutgeheissen, dann aber auf die notwendigen Massnahmen für die Durchführung der Befragung verzichtet. Die Verteidigung habe gerügt, dass die abhanden gekommene Aufklärungsmöglichkeit nicht zu Lasten des Beschwerdeführers gehen dürfe. Das Obergericht habe sich mit diesen Rügen nicht auseinander gesetzt. Nach der Rechtsprechung in mehreren Kantonen sei in einem solchen Fall davon auszugehen, dass die unbekannt abwesende Zeugin sich in einer für den Angeklagten günstigen Weise geäussert hätte. Der Beschwerdeführer sieht in der Unterlassung der Zeugenbefragung L.T._ eine Verletzung des Beschleunigungsgebots, des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie des Rechts auf Ladung und Vernehmung von angerufenen Entlastungszeugen. b) In der Verfügung vom 15. Oktober 1999 hat der Präsident des Obergerichts angeordnet, L.T._ sei zur Sache zu befragen, da sie die erste gewesen sei, welche C.I._ nach der behaupteten Vergewaltigung gesprochen habe. Der Präsident forderte den Angeklagten auf, dem Gericht die Adresse von L.T._ bekannt zu geben. Dieser liess das Gericht ohne nähere Begründung und Ausführungen wissen, die verlangte Adresse sei ihm nicht bekannt. In der Folge unterblieb die Beweisabnahme. In der Vernehmlassung an das Bundesgericht führt das Obergericht aus, L.T._ habe nicht mehr befragt werden können, da ihr Aufenthaltsort unbekannt sei. Im Übrigen wäre diese Befragung nur ein weiteres Element der Sachverhaltsfeststellung gewesen, deren Fehlen die Würdigung des ganzen übrigen Beweisergebnisses nicht in Frage stellen könne. Zudem hätte L.T._ nur zum Verhalten von C.I._ nach dem in Frage stehenden Vorfall aussagen können. Das Obergericht habe auf eine nähere Auseinandersetzung mit der Rüge verzichtet, weil es geboten gewesen sei, diesem Punkt neutral zu begegnen. c) aa) Nicht einzutreten ist auf die am Rande aufgeworfene, mit keinem Wort begründete Rüge, das Obergericht sei in Willkür verfallen, weil die Beweiswürdigung für die Urteilsfindung wesentliche Mängel des Strafverfahrens gänzlich ausser Acht lasse. bb) Während dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ein absoluter Charakter zukommt, ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, nur von relativer Natur. Der Richter hat nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheidungserheblich sind. Der Gerichtshof verlangt gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht die Befragung jedes Entlastungszeugen; die Bestimmung bezweckt, wie der Hinweis auf "dieselben Bedingungen" zeigt, die Herstellung der vollen Waffengleichheit auch im Bereiche der Entlastungszeugen. In diesem Sinne lässt auch das Bundesgericht die Abweisung von Beweisbegehren und Zeugenbefragungen wegen Untauglichkeit oder in antizipierter Beweiswürdigung zu (<ref-ruling> E. 6c/cc, S. 135 mit zahlreichen Hinweisen). Die Konventionsorgane können auf Ermessensmissbrauch und Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nur erkennen, wenn ein Beschwerdeführer nachweist, dass eine Frage nicht zugelassen oder ein Entlastungszeuge nicht gehört wurde, obwohl die Erheblichkeit der Frage beziehungsweise der zu erwartenden Aussage dem Tatrichter nach den Umständen des Falles ersichtlich war oder sein musste, und diese damit seiner sich aus Art. 6 ergebenden Verpflichtung zuwider gehandelt hat, die Verhandlung in unvoreingenommener und fairer Weise mit dem Ziel der Ermittlung des wahren Sachverhalts zu führen. Eine solche Zuwiderhandlung folgt in der Regel nicht bereits daraus, dass die Anhörung eines Zeugen ohne Begründung verweigert wurde (Frohwein/Peukert, a.a.O., S. 312 N 202). Das Obergericht hat das Fairnessgebot und damit die angerufene Konventionsbestimmung nicht verletzt. Es hat den Antrag des Beschwerdeführers auf Einvernahme von Frau L.T._ an der Hauptverhandlung gutgeheissen, weil diese Frau, mit welcher eine der Beschwerdegegnerinnen nach der Vergewaltigung Kontakt hatte, früher nicht befragt worden war. Niemand war indessen in der Lage, die Adresse der ins Ausland abgereisten Zeugin ausfindig zu machen. Das Obergericht hat daher ohne Verletzung einer Verfahrensbestimmung auf diese Zeugenbefragung verzichtet. In der Tat bildete dieses angerufene Beweismittel nur einen Stein im ganzen Mosaik. Das Obergericht konnte sich auch ohne die Aussagen von Frau L.T._ ein Bild vom Sachverhalt machen. Über die Zulässigkeit und Verwertung von Zeugenaussagen entscheiden die innerstaatlichen Behörden selbst (Villiger, a.a.O., N 486 und 527). Nicht jeder Zeuge, den der Beschuldigte nennt, muss auch gehört werden (Villiger, a.a.O., N 527). Dieser Grundsatz, aus dem auch die Möglichkeit antizipierter Beweiswürdigung fliesst, wird vom Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung bestätigt. cc) Abzuweisen ist auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2a/aa; <ref-ruling> E. 3a und 241 E. 2, je mit Hinweisen). Diesem Recht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Parteien entgegenzunehmen, sie zu prüfen und zu würdigen, soweit sie für die Entscheidfindung bedeutsam sind, sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese betreffen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (<ref-ruling> E. 4a zu Art. 4 aBV). An der Tragweite dieses verfassungsmässigen Rechts hat sich durch <ref-law> nichts geändert. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer aufgefordert, dem Gericht die Adresse von L.T._ mitzuteilen. Der Beschwerdeführer antwortete mit der lapidaren Bemerkung, die verlangte Adresse sei ihm nicht bekannt. Die Sachaufklärungspflicht des Gerichtes und die Gewährung des rechtlichen Gehörs bedeuten nun aber grundsätzlich nicht, dass ein Gericht verpflichtet ist, die in einem fremden Land verloren gegangenen Spuren einer vom Angeklagten angerufenen Zeugin mit allen Mitteln, also auch mit unverhältnismässigem Aufwand, nachzugehen. Wie weit die betreffende Pflicht der Untersuchungsbehörden im Einzelfall geht, muss an dieser Stelle nicht näher geprüft werden, handelt es sich doch vorliegend - wie dargelegt - nur um eines von mehreren Beweismitteln, das für das Ergebnis keine ausschlaggebende Bedeutung haben konnte. d) Damit ist die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen. 3.-a) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie willkürliche antizipierte Beweiswürdigung vor, weil es die beantragten Glaubwürdigkeitsgutachten nicht eingeholt und seinen Verzicht nicht begründet hat. Er beruft sich auf einen verfassungsmässigen Anspruch auf Kenntnisgabe der Gründe, weshalb die Voraussetzungen von <ref-law>/SH nicht gegeben sein sollen. Erscheine dem Richter die Glaubwürdigkeit einer wichtigen Zeugenaussage auf Grund besonderer Umstände als zweifelhaft, habe er weitere Beweise, allenfalls ein psychologisches Sachverständigengutachten, einzuholen. Die Begründung des Obergerichtes enthalte Erwägungen, die sich nicht mehr allein im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung bewegten, sondern psychologische Deutungen beinhalteten, die ein entsprechendes Fachwissen voraussetzten. Ferner seien Hinweise auf eine mögliche Fremdbeeinflussung gegeben, die wiederum eine Begutachtung verlangten. b) Das Obergericht verweist in seiner Vernehmlassung darauf hin, die Frage der Glaubwürdigkeit der Aussagen der beiden Zeuginnen nehme im angefochtenen Urteil den wichtigsten Raum ein. Die Glaubwürdigkeit sei bejaht worden. Dabei handle es sich um eine in richterlicher Würdigung erlangte Überzeugung. Das Gericht sei hiezu nicht auf gutachterliche Hilfe angewiesen gewesen, wie dies etwa bei Äusserungen von Kindern oder psychisch Abnormen der Fall sein könne. Das gehe - wenn auch nicht ausdrücklich, so doch implizit - aus den umfassenden, alle Gesichtspunkte beleuchtenden Erwägungen hervor. Selbstverständlich sei der Antrag auf Begutachtung nicht einfach ignoriert, sondern diese nicht als nötig erachtet worden. c) aa) Das Bundesgericht hat in dem vom Beschwerdeführer mehrfach angerufenen Entscheid 118 Ia 28 festgehalten, dass für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen dessen geistige und körperliche Verfassung wichtig ist. Dabei sind auch pathologische Zustände, Frische und Ermüdung, emotionale Affekte oder psychische Einstellung zu beachten. Nach der Praxis gelten Menschen mit geistigen Störungen insoweit als zeugentüchtig, als ihre Wahrnehmungsfähigkeit dadurch nicht beeinträchtigt wird. Erscheint dem Richter die Glaubwürdigkeit einer wichtigen Zeugenaussage auf Grund besonderer Umstände zweifelhaft, hat er weitere Beweise zu deren Klärung zu erheben. Die Mitwirkung von Sachverständigen drängt sich insbesondere auf bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder falls Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge einer Beeinflussung durch Drittpersonen ausgesetzt ist. Das Abstellen auf eine unglaubwürdige Zeugenaussage bzw. der Verzicht auf den gebotenen Beizug einer Expertise zur Beurteilung schwerwiegender medizinischer oder psychologischer Zweifel an der Glaubwürdigkeit einer Zeugenaussage kann einen Verstoss gegen <ref-law> beinhalten (<ref-ruling> E. 1c, S. 31 f.). Das Bundesgericht bejahte eine Verletzung von Art. 4 aBV, weil die Zeugin schwer drogensüchtig war, unter akutem Drogenentzug litt, während rund acht Stunden nichts gegessen hatte und unter dem Einfluss von starken Medikamenten stand. Es ging von der Vermutung aus, dass jedenfalls die kombinierte Wirkung von Drogensucht, Entzugserscheinungen und einer starken Dosis von Beruhigungsmitteln auf das Bewusstsein, die Wahrnehmungsfähigkeit und die Willensbildung der Zeugin einen erheblichen Einfluss gehabt haben könnte (a.a.O., S. 34). bb) Solche Rahmenbedingungen stehen vorliegend ausserhalb jeder Diskussion. Keine der beiden als Zeuginnen befragten Geschädigten litten im Zeitpunkt der Einvernahmen an einer physischen oder psychischen Erkrankung, welche ihre Wahrnehmungsfähigkeiten und Willensbildung hätte entscheidend beeinflussen können. Es lag auch weder Drogensucht noch übermässiger Medikamentenkonsum vor. Gewisse Erinnerungslücken und Widersprüche in Detailangaben von E.G._ sind nach Auffassung des Obergerichtes darauf zurückzuführen, dass es dem Opfer schwer fiel, über den Vorfall zu sprechen, dass es diesen in keiner Weise verarbeitet haben dürfte, sondern vielmehr versuchte, ihn zu vergessen und zu verdrängen (Urteil OG, S. 9). Im Übrigen hat sich das Obergericht mit allen Einwänden der Verteidigung ausführlich auseinander gesetzt. Es gelangt zum überzeugenden Schluss, dass der Beschwerdegegnerin 1 E.G._ sowohl bei Würdigung der verschiedenen Einzelheiten für sich allein als auch im Zusammenhang die grössere Glaubwürdigkeit als dem Beschwerdeführer zukommt (Urteil OG, S. 18). Es kann auf die gründlichen und schlüssigen Überlegungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urteil OG, S. 7 - 18, Ziff. 3). Im Zusammenhang mit C.I._ zeigt das Obergericht auf, dass die Geschädigte ebenso wenig wie E.G._ einen stichhaltigen Grund hatte, den Beschwerdeführer zu Unrecht zu belasten. Nach gründlichem Abwägen aller Für und Wider - wobei das Obergericht gewisse Zweifel nicht übergeht, sondern diese widerlegt - gelangt die Berufungsinstanz zur Überzeugung, dass die Zeugenaussagen von C.I._ wiederum glaubwürdiger sind als jene des Beschwerdeführers. Auch hier ist auf den angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urteil OG, S. 18 - 28, Ziff. 4). cc) Es ist ureigenste Aufgabe und Pflicht der Strafgerichte, Aussagen und Beschuldigungen auf ihre Glaubwürdigkeit zu prüfen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes vom 6.5.1999, 6P.48/1999). Dabei besitzt die kantonale Instanz ein weites Ermessen (<ref-ruling> E. 4b). Ist die Glaubhaftigkeit der Aussage zweifelhaft und kommt ihr entscheidende Bedeutung zu, so kann gemäss <ref-law>/SH eine ambulante Untersuchung und Begutachtung des Zeugen durch einen Sachverständigen erfolgen. Diese kantonale Prozessvorschrift geht nicht weiter als Art. 4 aBV, der - wie aufgezeigt - vorliegend nicht verletzt ist. Weder dem angefochtenen Entscheid noch den Akten sind Elemente zu entnehmen, welche nach einem Glaubwürdigkeitsgutachten über die beiden Zeuginnen rufen. Es liegen keine besonderen Umstände vor, welche die Zeugenaussagen als zweifelhaft erscheinen lassen. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer einzelne Passagen aus dem angefochtenen Entscheid herausreisst und dabei übergeht, dass das Obergericht in einer gründlichen Gesamtwürdigung zum angefochtenen Ergebnis gelangt. dd) Abzuweisen ist ferner der Vorwurf möglicher Fremdbeeinflussung. Der Beschwerdeführer wirft den beiden Beschwerdegegnerinnen ausdrücklich kein bewusstes Komplott vor, sondern macht geltend, nach der allgemeinen Lebenserfahrung liege in Anbetracht der aktenkundigen Diskussionen zwischen den ehemaligen Freundinnen des Beschwerdeführers eine gewisse gegenseitige Beeinflussung nahe, deren Relevanz ein Gutachter zu beurteilen habe. Das ist nicht der Fall. Zwischen den beiden Frauen liegt kein Abhängigkeitsverhältnis vor - wie etwa zwischen Mutter und sexuell geschädigtem Kind -. Der Einfluss von Diskussionen zwischen zwei erwachsenen Opfern des gleichen Täters kann vom Richter - Ausnahmefälle vorbehalten - ohne Beizug eines Gutachters gewürdigt werden. In dem auch in diesem Zusammenhang angerufenen <ref-ruling> hatte der begleitende Polizist der Drogensüchtigen und unter akutem Drogenentzug stehenden Zeugin Tabletten abgegeben, deren Einfluss auf die Einvernahmefähigkeit medizinisch abzuklären war. Davon kann vorliegend keine Rede sein. ee) Durfte das Obergericht die Glaubwürdigkeit der beiden Opfer willkürfrei bejahen, so stellt sich das Problem der Verweigerung des rechtlichen Gehörs mangels Begründung des Verzichts auf Einholung von Glaubwürdigkeitsgutachten nicht mehr. Im Übrigen geht aus dem Berufungsentscheid mit aller Deutlichkeit hervor, weshalb das Obergericht eine Begutachtung nicht als notwendig erachtete. 4.- a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Das gesamte Strafverfahren habe zu lange gedauert. Zwei Phasen müssten als unannehmbar bezeichnet werden. Vom 15. September 1995 bis 20. Februar 1996 habe der zuständige Untersuchungsrichter keine wesentlichen verfahrensbefördernden Handlungen vorgenommen. In der Zeit vom 15. November 1996 bis 31. März 1998, also während 141⁄2 Monaten, sei die Staatsanwaltschaft gänzlich untätig geblieben. Sowohl die relativ geringe Schwierigkeit bzw. Komplexität des Falles, das anstandslose Verhalten des Angeklagten wie auch die Schwere des Schuldvorwurfs hätten eine besonders zügige Verfahrensabwicklung geboten. Die Verfahren vor Kantonsgericht und Obergericht seien ebenfalls nicht in einem Tempo abgewickelt worden, das die eklatanten Phasen der Untätigkeit hätte ausgleichen können. b) aa) Das Obergericht macht in seiner Vernehmlassung geltend, der Beschwerdeführer lege nicht dar, welche konkreten Schlüsse er aus der behaupteten Verletzung des Beschleunigungsgebotes gezogen haben wolle. Damit sei auch nicht zu sehen, inwiefern dies dem angefochtenen Urteil hätte zu Grunde gelegt werden müssen. Jedenfalls wäre eine Berücksichtigung im Sinne von Art. 64 al. 8 StGB nach der Rechtsprechung noch ausgeschlossen. bb) Die Staatsanwaltschaft bestreitet in ihrer Vernehmlassung, während 141⁄2 Monaten "gänzlich untätig" geblieben zu sein. Einer Anklageerhebung liege vor allem in bestrittenen Fällen ein genaues Aktenstudium zu Grunde, verbunden nicht zuletzt auch mit der Vorbereitung der mündlichen Anklagebegründung. Solche Vorbereitungen hätten vorliegend nicht erst am letzten Märztag 1998 stattgefunden. Ferner sei die Staatsanwaltschaft bis zum Februar 1997 als "Einmannbetrieb" zunehmend überlastet gewesen. Der Pendenzenabbau mit Hilfe eines zweiten Staatsanwaltes im Halbamt habe eine ganze Reihe von Tötungs- und qualifizierten Vermögensdelikten umfasst. Unter solchen Bedingungen leide jeder einzelne Fall, vor allem wenn es nicht um eine Haftsache gehe. Alles in allem könne aber vorliegend nicht von einer unzulässig langen Verfahrensdauer gesprochen worden. c) Der Beschwerdeführer gibt die einschlägige Literatur und Rechtsprechung richtig wieder, zieht aber daraus unzutreffende Schlüsse. Vorab ist auf <ref-ruling> E. 2c, S. 142, zu verweisen, wonach sich die Frage, ob das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist, vor allem auf Grund einer Gesamtwürdigung der geleisteten Arbeit entscheidet, wobei der Komplexität des Falles, dem Verhalten des Angeklagten sowie demjenigen der zuständigen Behörden Rechnung zu tragen ist. Der Beschwerdeführer betont insbesondere das letzte Moment, nämlich die von den Untersuchungsbehörden benötigte Zeit. Die weiteren Phasen sind auch nach seinem Verständnis nicht übermässig lang. Das eigene Verhalten lässt der Beschwerdeführer aus dem Spiel. In diesem Zusammenhang ist aber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer im Mai 1999 einen Verteidigerwechsel vorgenommen hat, was zur Verschiebung der auf den 21. Mai 1999 angesetzten Verhandlung vor Obergericht führte. Am 31. Mai 1999 teilte Rechtsanwalt Matthias Brunner dem Obergericht mit, er vertrete neu die Interessen des Beschwerdeführers. Am 6. Oktober, also mehr als vier Monate später, reichte er umfangreiche Beweisanträge ein, welchen das Obergericht in der Folge teilweise stattgab. Der Verteidigerwechsel führte zur Verzögerung des Verfahrens, welche nicht den kantonalen Behörden zur Last gelegt werden kann. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers liegt hier nicht ein Fall von relativ geringer Komplexität vor. Das ergibt sich schon aus der 33-seitigen Eingabe an das Obergericht mit zusätzlichen Beweisanträgen. Zudem geht es um zwei in allen Punkten bestrittene Vergewaltigungen mit zwei verschiedenen Opfern. Berücksichtigt man ferner die Tatsache der damaligen, offensichtlich unverhältnismässig starken Belastung der Staatsanwaltschaft mit Haft- sowie weiteren grösseren Fällen als ausserordentlichen Umstand (vgl. dazu nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichtes vom 15.9.1998, 6P.76/1998), so kann die Verfahrensdauer von nicht ganz 41⁄2 Jahren von der Untersuchungseröffnung bis zur Zustellung des Obergerichtsentscheides als gerade noch vertretbar bezeichnet werden. Allerdings ist festzuhalten: Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind zwar unumgänglich, und solange keine einzelne solche Zeitspanne stossend wirkt, greift die Gesamtbetrachtung (<ref-ruling>). Wäre die über vierjährige Dauer eines Verfahrens von mittlerer Komplexität, wie es vorliegend zur Beurteilung steht, jedoch auf chronische Überlastung und personelle Unterdotierung der befassten Amtsstellen zurückzuführen, müsste eine diesbezügliche Beschwerde gutgeheissen werden. d) Zusammenfassend steht somit fest, dass eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK durch Missachtung des Beschleunigungsgebotes nicht vorliegt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. 5.- a) Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo bezüglich der inkriminierten Geschehnisse mit E.G._. Er macht geltend, die Mischung aus massiven Erinnerungslücken und sehr gravierenden, erstmals vor Kantonsgericht erhobenen Anschuldigungen seien offensichtlich besondere Umstände, die zu Zweifeln Anlass geben müssten. Das Obergericht habe diese Zweifel durch eigene Interpretationen des Gefühlslebens der Beschwerdegegnerin 1 aus dem Weg geräumt. Anhand mehrerer Beispiele zeigt der Beschwerdeführer auf, dass nach seinem Verständnis die bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses fortbestehenden Zweifel offensichtlich erheblich und schlechterdings nicht zu unterdrücken sind. Seines Erachtens ist bei willkürfreier Würdigung der Aussagen von E.G._ davon auszugehen, dass grosse Skepsis an den geltend gemachten Erinnerungslücken angebracht ist, dass ihre Aussagen massivste Widersprüche und eine krasse Eskalationstendenz aufweisen, und dass sie ihn mehrfach eines Verhaltens beschuldigt, welches den Naturgesetzen und der Lebenserfahrung zuwiderläuft. Ein Schuldspruch, der sich einzig auf diese Aussagen zu stützen vermöge, sei unhaltbar. b) Das Obergericht geht in seiner Vernehmlassung auf die Vorwürfe des Beschwerdeführers ein und hält diesem entgegen, er greife einzelne Erwägungselemente heraus und kritisiere diese. Dadurch unterbreche er den Bezug zum Kontext, welcher zum Verständnis der gerügten Passagen nötig sei. Das Verdrängungsverhalten von E.G._ sei an der Berufungsverhandlung auch für Laien deutlich erkennbar zum Ausdruck gekommen. Es sei nichts Aussergewöhnliches, dass in einer Beziehung eine Ablösungszeit notwendig werde, weshalb der Umstand, dass die Geschädigte noch drei Monate nach dem inkriminierten Geschehnis mit dem Beschwerdeführer zusammen gewohnt habe, ihren Willen, möglichst nicht mehr mit ihm konfrontiert zu werden, keineswegs in Frage stelle. Die Auseinandersetzung um den Begriff "Schlagen" habe sich vor Obergericht geklärt. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer selber in einzelnen Verfahrensstadien ausdrücklich zugestanden, dass Gewalt herrschte; später habe er alles wieder bestritten. Im Zusammenhang mit dem Vorfall auf dem Balkon diene es der Wahrheitsfindung nicht, wenn der Beschwerdeführer dem gegen ihn erhobenen Vorwurf gleichsam Schlüsselfunktion zumessen wolle; vor allem dürfe dies nicht von der Hauptfrage ablenken. c) aa) Gemäss dem aus Art. 4 aBV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK - sowie nun auch in <ref-law> - verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als - hier einzig interessierende - Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei der Beurteilung von Fragen der Beweiswürdigung beschränkt sich das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung. Es kann demnach nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). bb) Das Obergericht hat sich auf rund zwölf Seiten mit dem Vorwurf der Vergewaltigung von E.G._, mit den Personen und Aussagen von Opfer und Angeklagtem sowie mit dem gesamten Umfeld auseinander gesetzt. Es gelangt zum Schluss, es bestünden keine unüberwindbaren Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer E.G._ an einem Sonntagmorgen im Juni 1994 zum Geschlechtsverkehr gezwungen hat (Urteil OG, S. 7 - 18, Ziff. 3). Der Beschwerdeführer greift einzelne Punkte der umfangreichen Urteilsbegründung heraus und macht anhand von einigen Beispielen Willkür geltend. Er nimmt aber nicht Stellung zum Gesamtbild, welches die Würdigung des Obergerichtes ergibt. Insbesondere geht er mit keinem Wort auf die differenzierten Überlegungen des Obergerichtes zu seinem eigenen Verhalten während des Strafverfahrens ein (Urteil OG, S. 15 ff., Ziff. c; vgl. auch S. 13, Ziff. dd). Damit übergeht der Beschwerdeführer die konstante Rechtsprechung, wonach eine materielle Rechtsverweigerung nicht schon gegeben ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen). cc) Der Willkürvorwurf ist abzuweisen, weil der Entscheid im Ergebnis durchaus haltbar ist. Es erübrigt sich daher, auf die einzelnen Vorwürfe des Beschwerdeführers und die entsprechenden Erwägungen des Obergerichts in der Vernehmlassung separat einzugehen. 6.- a) Auch im Zusammenhang mit C.I._ rügt der Beschwerdeführer eine willkürliche Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo bzw. die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Beschwerde, S. 26 - 30, Ziff. IX). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass es in der Nacht vom 27. auf den 28. Juli 1995 zu tätlichen Auseinandersetzungen und zum Geschlechtsverkehr kam. Er wirft indessen die Frage auf, ob die Art der Auseinandersetzung die Annahme zulasse, die Beschwerdegegnerin 2 sei im Zeitpunkt des Geschlechtsverkehrs derart unter psychischem Druck gestanden, dass sie sich in einer ausweglosen Situation befunden habe. Er verneint die Frage mit der Begründung, die Feststellung des Obergerichtes sei unhaltbar, C.I._ habe die Geschehnisse in der fraglichen Nacht im Wesentlichen stets in übereinstimmender Weise dargestellt. Überdies habe das Obergericht in ebenso haltloser Weise unterstellt, die Beschwerdegegnerin 2 habe sich im Zeitpunkt des Beischlafs in einer Zwangssituation befunden, weil sie mit einer Gewalteskalation habe rechnen müssen. Der angefochtene Entscheid stehe in verschiedener Hinsicht im Widerspruch zu den Akten, und die Beweiswürdigung sei im Ergebnis als in stossender Weise ungerecht zu qualifizieren. b) Das Obergericht weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dem inkriminierten Vorfall sei ein rund siebenstündiger Streit mit massiven Handgreiflichkeiten auf beiden Seiten vorangegangen. Es könne nicht im Ernst erwartet werden, dass die Beteiligten die Auseinandersetzung bis in die Einzelheiten schildern könnten, zudem in verschiedenen Befragungen und zum Teil noch Jahre danach. Die markantesten Momente mögen in Erinnerung bleiben. Aus der widersprüchlichen Schilderung von Einzelheiten auf die Unglaubwürdigkeit der Schilderung des anschliessend Erlebten und allein strafrechtlich zu Würdigenden schliessen zu wollen, gehe zu weit. Wäre es anders, würde eine freie Beweiswürdigung ausgeschlossen. Es müsse eine Gesamtwürdigung möglich sein, wie sie das Obergericht zum erwähnten Streit vorgenommen habe. Ohne Bedeutung sei schliesslich, was C.I._ der Versicherungsgesellschaft beschrieben habe. Mit Zurückhaltung sei auch die Schilderung bei der ärztlichen Untersuchung zu würdigen gewesen, sei doch die Art der Fragestellung ebenso unbekannt wie die Aufzeichnung der Antworten. Dagegen ergebe eine gesamthafte Würdigung der Aussagen vor Polizei, Untersuchungsbehörden und Gerichten durchaus ein geschlossenes Bild vom Streit und zwar unbekümmert darum, dass C.I._ vor dem Kantonsgericht keine Schläge erwähnt habe. Es sei nicht zu sehen, weshalb diese Würdigung unhaltbar sein sollte. c) Diesen Ausführungen des Obergerichtes ist nichts beizufügen. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass es in der fraglichen Nacht zu tätlichen Auseinandersetzungen gekommen ist. Ebenso wenig bestreitet er die Dauer des Streites von fast sieben Stunden. Unbestritten bleiben auch die Tatsachen, dass sich C.I._ gegen 05.00 Uhr völlig erschöpft und weinend im Schlafzimmer auf ihr Bett legte, dass ihr der Beschwerdeführer nachging, an die Brüste griff und als sie ablehnte, mit ihm zu schlafen, die Hose vom Leib riss und den Beischlaf vollzog (Urteil OG, S. 19). Ebenso wenig rügt der Beschwerdeführer die Feststellung des Obergerichtes, die Beziehung zum Opfer sei von Gewalt, Jähzorn und Eifersucht geprägt gewesen (Urteil OG, S. 27 f). Er bezeichnet lediglich die angebliche vorinstanzliche These, die Beschwerdegegnerin 2 habe wegen einer befürchteten Gewalteskalation auf Widerstand verzichtet, als reine Spekulation. Hingegen anerkennt er, C.I._ habe in Übereinstimmung mit früheren Aussagen auch vor Obergericht bestätigt, sie habe sich nicht mehr wehren können. Damit erweist sich die Schlussfolgerung des Obergerichtes, die Geschädigte habe sich in einer ausweglosen Situation befunden, was auch für den Beschwerdeführer erkennbar sein musste, als nicht willkürlich. Die Frage, ob das Verhalten des Beschwerdeführers als Nötigung im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren ist, ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde zu prüfen. 7.- Zusammenfassend ist die staatsrechtliche Beschwerde kostenfällig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. II. Nichtigkeitsbeschwerde 8.- a) Gemäss <ref-law> wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Zum Begriff der sexuellen Nötigung im Sinne des Gesetzes verweist die Vorinstanz auf <ref-ruling> f. E. 3b sowie Philipp Maier, Das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens im Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStr. 1999, S. 418. Sie legt dar, dass im Lichte der zitierten Meinungen der objektive Tatbestand von <ref-law> auch im Falle von C.I._ erfüllt ist. Die Vorinstanz führt dazu aus, die Geschädigte habe erklärt, keinen Geschlechtsverkehr gewünscht, sich aber nicht mehr gewehrt zu haben, weil sie dazu nicht mehr in der Lage gewesen sei. Unter den vorliegenden Umständen sei der Verzicht auf eine Gegenwehr verständlich. Die Geschädigte habe während des vorhergehenden Streites diverse Gewalttätigkeiten über sich ergehen lassen müssen. Der Beschwerdeführer habe insofern eine Zwangssituation geschaffen, als er seine Gewaltbereitschaft, die er gegenüber C.I._ praktisch die ganze Nacht hindurch und auch schon während der ganzen Beziehung immer wieder offenbart hatte, unmittelbar vor der sexuellen Handlung erneut gezeigt habe, indem er ihr die Kleider vom Leib gerissen und gesagt habe, er hole sich jetzt, was ihm zustehe. Unter diesen Umständen habe C.I._, die dem Beschwerdeführer an Körperkraft klar unterlegen gewesen sei, damit rechnen müssen, dass es bei einer Gegenwehr zu einer Gewalteskalation kommen könnte, neige der Angeklagte doch zu Jähzornanfällen. Durch die geschaffene Zwangssituation, welche keine Gegenwehr mehr habe erwarten lassen, habe er die Beschwerdegegnerin 2 gezwungen, den Beischlaf zu erdulden (Urteil OG, S. 29 ff. Ziff. 5b). b) aa) Der Beschwerdeführer beanstandet die rechtliche Würdigung mit Bezug auf E.G._ nicht. Hingegen bestreitet er die Vergewaltigung zum Nachteil von C.I._ (Beschwerde, S. 2 Ziff. I). bb) Der Beschwerdeführer zeigt die nach seiner Meinung massgebende Lehre und Rechtsprechung zum Nötigungsmittel des psychischen Drucks im Sinne von <ref-law> auf. Er leitet daraus ab, dass die Vorinstanz von einem falschen Verständnis dieser Gesetzesvorschrift ausgeht. Er macht geltend, die im angefochtenen Urteil genannten Umstände seien nicht hinreichend gewichtig, um die straftatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation anzunehmen. Insbesondere sei die erforderliche Zweckverknüpfung zwischen Nötigungshandlung (Streit mit Gewalttätigkeiten) und sexueller Handlung offensichtlich nicht gegeben. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin 2, sie habe um ihr Leben gefürchtet, könnte nur dann von Relevanz sein, wenn es sich um eine objektiv begründete Furcht handle, was nicht der Fall sei. Der blosse allgemeine Hinweis auf Gewaltbereitschaft sei nicht geeignet, eine ausweglose Situation im Sinne von <ref-law> zu begründen. Der Umstand, dass der Beschwerdegegnerin 2 vom Beschwerdeführer die Kleider vom Leib gerissen worden seien mit der Bemerkung, er hole sich jetzt, was ihm zustehe, sei zweifellos als Übergriff zu werten, habe aber nicht die nötige Intensität, wie sie zur Schaffung eines psychischen Druckes erforderlich sei. Schliesslich verletze die Auffassung Bundesrecht, wonach die Furcht vor jedwelcher Form weiterer Gewaltanwendungen tatbestandsmässig im Sinne von <ref-law> sei (Beschwerde, S. 5 - 9, Ziff. III). Da verschiedene pauschale Erwägungen der Vorinstanz nicht erkennen liessen, welche Tatbestände dem Urteil zu Grunde gelegt worden seien, sei die Sache im Sinne von Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen. c) aa) Sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 und 190 StGB begeht namentlich, wer bedroht, Gewalt anwendet, unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Damit wird im Gegensatz zum früheren Recht nicht mehr eine Widerstandsunfähigkeit vorausgesetzt. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich (<ref-ruling> E. 3a, S. 128 mit Hinweis). Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit und Ehre. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet, dass dem Opfer vielmehr eine Widersetzung unter solchen Umständen nicht zuzumuten ist. Auch eine kognitive Unterlegenheit oder emotionale wie soziale Abhängigkeit können einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen. Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst auf Grund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Im neueren Begriff der strukturellen Gewalt ist die Polarität von körperlichem Zwang und von Verletzungen einerseits und von nichtgewaltsam-unaggressiven Handlungen andererseits einer differenzierteren Betrachtung gewichen (<ref-ruling> E. 3b, S. 129, und <ref-ruling> E. 3b mit sehr umfassenden Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Diese ursprünglich auf dem Hintergrund von sexuellem Kindsmissbrauch entwickelte Rechtsprechung (<ref-ruling>; <ref-ruling>) gilt gemäss dem neusten publizierten Entscheid (<ref-ruling>) auch im Erwachsenenstrafrecht. <ref-law> schützt die sexuelle Freiheit von Personen weiblichen Geschlechts allgemein und in gleicher Weise (<ref-ruling> E. 3d, S. 130, Vergewaltigung in der Ehe). Damit hat sich das Bundesgericht auch zum Tatbestandsmerkmal des psychischen Drucks gegenüber erwachsenen Opfern bereits geäussert. bb) Im Lichte dieser Praxis ist die Frage, ob eine dem Sexualakt vorangehende mehrstündige physische Gewalteinwirkung auf das Opfer zur tatbestandsmässigen Ausweglosigkeit führt, klar zu bejahen. Die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens ist erfüllt. Vorliegend steht auf Grund der tatsächlichen Ausführungen des Sachrichters, an welche das Bundesgericht gebunden ist, fest, dass es zwischen dem Beschwerdeführer und C.I._ auf Grund einer nichtigen Ursache - das Opfer hatte einen BH getragen, den man sehen konnte - zu einem mehrstündigen Streit gekommen war, während dem das Opfer diverse Gewalttätigkeiten über sich ergehen lassen musste. Wegen des Verhaltens des Beschwerdeführers fürchtete C.I._ während der Auseinandersetzung um ihr Leben. Der Beschwerdeführer hat das Opfer, welches bereits im Bett war, herausgezerrt, es als Hure tituliert, an den Haaren gerissen, an die Wand gedrückt, ins Gesicht geschlagen und Ähnliches mehr. Als es sich nach sieben Stunden weinend ins Bett legte und den Geschlechtsverkehr ablehnte, riss er ihm die Gerätehose samt der Unterhose vom Leib, schob das T-Shirt nach oben und drang in es ein, wobei er sich "wie ein Tier verhalten hat" (Urteil OG, S. 18 ff. Ziff. 4a und b, 30 f.). Aus dieser Schilderung ergibt sich, dass die physische und psychische Widerstandskraft des Opfers nach der siebenstündigen gewalttätigen Auseinandersetzung total gebrochen war. C.I._ war körperlich wie seelisch völlig erschöpft. Sie hatte keine Kraft mehr, um dem bis zuletzt rücksichtslosen und gewaltanwendenden Beschwerdeführer weiteren Widerstand entgegenzubringen. Das Opfer kannte den Beschwerdeführer als jähzornig und musste daher mit einer Eskalation der Gewalt rechnen. Wer - wie vorliegend festgestellt - Angst um sein Leben hat, ist psychisch derart unter Druck, dass er keinen Widerstand mehr leisten kann. Es ist zynisch, in einem solchen Fall zu behaupten, es bestehe kein finaler Zusammenhang zwischen nötigendem Verhalten und einer späteren sexuellen Handlung. Abgesehen davon, dass man die gesamte Situation nicht in Einzelaspekte zerlegen kann, gibt der Beschwerdeführer zu, C.I._ die Kleider vom Leib gerissen und gesagt zu haben, er hole sich jetzt, was ihm zustehe. Entscheidend ist indessen, dass die damalige Freundin des Beschwerdeführers - womit entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers auch eine emotionale Abhängigkeit gegeben war - psychisch unter Druck und damit nicht mehr in der Lage war, in der ihr ausweglos erscheinenden Situation Gegenwehr zu leisten. Zusammen mit der auch im letzten Moment noch angewendeten Gewalt sind die Voraussetzungen für eine Annahme der Nötigung im Sinne von <ref-law> erfüllt. Vom Opfer wird nämlich nicht ein "Widerstand" verlangt, der über eine mögliche und zumutbare Abwehr hinausgehen würde. Erforderlich ist eine ausweglose Situation, sodass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen nicht zuzumuten ist, dass es ausser Stande gesetzt wird, sich zu widersetzen. Sein Nachgeben muss unter den konkreten Umständen verständlich erscheinen. Bereits im früheren Recht war Vergewaltigung anzunehmen, wenn die Frau unter dem Druck des ausgeübten Zwangs zum Voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgegeben hat. Das neue Recht stellt keine strengeren Anforderungen (<ref-ruling>, E. 3c, S. 130). Es versteht sich von selbst, dass diese Überlegungen nicht nur bezüglich C.I._, sondern für jede Frau in der gleichen Situation Gültigkeit haben. 9.- Erfüllt ist entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers auch der subjektive Tatbestand. Wer eine nach stundenlanger Gewaltanwendung erschöpfte und weinende Frau als Strassenhure betitelt, ihr die Kleider vom Leib reisst und sich nicht nur verbal, sondern auch tatsächlich holt, was ihm angeblich zusteht, und wer sich damit auch über den ausdrücklichen Willen gegen den Geschlechtsverkehr hinwegsetzt, kann nicht allen Ernstes behaupten, er habe die ausweglose Situation des Opfers nicht erkannt. 10.- Damit ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. III. Kosten und aufschiebende Wirkung 11.- Gemäss Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP sind die Kosten dem Beschwerdeführer zu überbinden. 12.- Mit dem Entscheid in der Sache werden die beiden Gesuche um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 3.- Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt. --------- Lausanne, 10. April 2001 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: A. X._ realisierte ab 2001 auf den Parzellen Kat.-Nr. 573, 574 und 575 an der Kreuzung Püntstrasse/Schleinikonerstrasse in Oberweningen in drei Etappen eine Arealüberbauung mit insgesamt neun Mehrfamilienhäusern und Unterflursammelgaragen. Die Bauparzellen liegen über dem zur Trinkwassergewinnung genutzten Wehntalergrundwasserstrom im Gewässerschutzbereich A. Der Gemeinderat von Oberweningen bewilligte die erste Etappe am 12. Dezember 2000 und die zweite am 12. November 2002. Mit Verfügungen vom 22. Mai 2002 und vom 18. November 2002 erlaubte die Baudirektion des Kantons Zürich X._, Bauteile im Grundwasser bis auf die Kote 456.9 m ü. M., Liftschächte, Kanalisationen, Pumpenstümpfe und dergleichen etwas tiefer, zu erstellen, sowie den Grundwasserspiegel für die Dauer der Bauarbeiten abzusenken. Weiter wurden die von der Baudirektion des Kantons Zürich erlassenen "Bedingungen für Grundwasserabsenkungen vom April 1999" massgeblich erklärt mit Ausnahme der Hinterfüllungen unterhalb des Grundwasserspiegels betreffenden Ziff. 4, für die eine spezielle Regelung getroffen wurde. Die Verlegung von Sickerleitungen und die Verwendung von Sickerbeton unterhalb des Hochwasserspiegels (Verfügung vom 22. Mai 2002) bzw. die Verwendung von Sickerbeton im Bereich von wasserführenden Schichten (Verfügung vom 18. November 2002) wurden untersagt. B. Am 14. Dezember 2004 erteilte die Baudirektion X._ für die Realisierung der dritten Bauetappe die Bewilligung, Bauteile im Grundwasser bis zu einer bestimmten Kote zu erstellen und den Grundwasserspiegel für die Dauer der Bauzeit abzusenken. In Dispositiv-Ziff. III. ordnete es an: "Die heutige, widerrechtliche, permanente Begrenzung des Grundwasserspiegels mittels der bestehenden Sickerleitungen der Bauetappen 1 und 2 auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 574 und 575, Püntstrasse, Oberweningen, ist umgehend zu beheben. Bis spätestens 28. Februar 2005 ist dem AWEL Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich im Sinne der Erwägungen ein Sanierungskonzept zur Genehmigung einzureichen". Diese Verfügung wurde X._ von der Gemeinde Oberweningen am 25. Januar 2005 zusammen mit der Baubewilligung eröffnet und zu deren integrierendem Bestandteil erklärt. X._ focht diese Verfügung der Baudirektion bei der Baurekurskommission IV des Kantons Zürich an und beantragte, Dispositiv-Ziff. III. aufzuheben. Diese trat am 10. Juni 2005 auf den Rekurs mangels Zuständigkeit nicht ein und überwies die Sache dem Regierungsrat zur Beurteilung. Dieser wies den Rekurs am 11. Februar 2009 ab, soweit er nicht (in Bezug auf die Beschränkung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses auf Dispositiv-Ziff. III. der angefochtenen Verfügung) gegenstandslos geworden war. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde von X._ gegen diesen regierungsrätlichen Entscheid am 26. August 2009 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._, diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, der Baudirektion ein Sanierungskonzept gemäss ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2004 einzureichen. Eventualiter sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde aufschie-bende Wirkung zuzuerkennen. D. Am 23. November 2009 erkannte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. E. Das AWEL beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Nach der Vernehmlassung des Bundesamts für Umwelt (BAFU) ist der angefochtene Entscheid bundesrechtskonform. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Das AWEL hält die Eingabe des BAFU für schlüssig und verzichtet auf weitere Ausführungen. X._ hält an der Beschwerde fest.

Erwägungen: 1. Mit der Verfügung vom 14. Dezember 2004, welche vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid geschützt wurde, verpflichtete die Baudirektion den Beschwerdeführer, ein Konzept vorzulegen, um die in den ersten beiden Bauetappen ihrer Auffassung nach vorschriftswidrig im Grundwasser erstellten, den Grundwasserspiegel begrenzenden Bauten (Sickerleitungen) zu sanieren. Es handelt sich insofern um eine Vollstreckungsverfügung, mit der die dem Beschwerdeführer in den baurechtlichen Bewilligungsverfahren der ersten beiden Etappen erteilten gewässerschutzrechtlichen Auflagen durchgesetzt werden sollen. Angefochten ist damit ein Endentscheid in einer Verwaltungssache, gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 82 lit. a, Art. 83, Art. 90 BGG). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der belastenden Verfügung und Partei des kantonalen Verfahrens befugt, sie zu erheben (<ref-law>). Die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht, sind zulässig (<ref-law>). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die beanstandeten Sickerleitungen der ersten und zweiten Bauetappe seien von der Gemeinde Oberweningen bewilligt worden, weshalb die angefochtene Verfügung der Baudirektion einen in concreto unzulässigen Widerruf einer rechtskräftigen Bewilligung darstelle. Die Baubewilligung der Gemeinde Oberweningen für die erste Bauetappe vom 12. Dezember 2000 hält ausdrücklich fest, dass vor der Baufreigabe eine Abwasserbewilligung vorliegen müsse (Dispositiv-Ziff. 2, 3.1 S. 7 f.). In der Abwasserbewilligung der Gemeinde vom 22. Januar 2002 wird ausgeführt, auf Sickerleitungen auf dem Niveau der Baugrubensohle sei zu verzichten. Eine temporäre oder permanente Absenkung des Grundwasserspiegels bedürfe einer Bewilligung des AWEL (Dispositiv-Ziff. III. 1.2.4 S. 3). Über das vorgesehene Sickerleitungskonzept sei "ein Schnittplan mit Darstellung der Grundwasserspiegellagen der Gemeinde zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen. Eine Prüfung durch das AWEL bleibe ausdrücklich vorbehalten (Dispositiv-Ziff. III. 1.2.6 S. 4). Im Nachtrag Nr. 1 der Gemeinde zur Abwasserbewilligung vom 14. Mai 2002 wird festgehalten, die eingeforderten Pläne seien weder der Gemeinde noch dem AWEL eingereicht worden. Letzteres habe zudem mit Schreiben vom 24. April 2002 festgestellt, auf dem Baugrundstück würden unbewilligterweise Grundwasserabsenkungen vorgenommen. Der Gemeinderat verfügte, dem AWEL seien umgehend die im Schreiben vom 24. April 2002 verlangten Unterlagen zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen (Dispositiv-Ziff. 3). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat somit der Gemeinderat von Oberweningen die umstrittene Sickerleitung im Grundwasserleiter der ersten Bauetappe nicht bewilligt, ganz abgesehen davon, dass er dies mangels Zuständigkeit auch nicht hätte tun können (§ 70 Wasserwirtschaftsgesetz vom 2. Juni 1991 e contrario). Die Verfügung der Baudirektion vom 22. Mai 2002, mit welcher sie die Eingriffe ins Grundwasser regelte, stellt somit keineswegs den Widerruf einer rechtskräftigen Bewilligung dar. Das Gleiche gilt für die zweite Bauetappe, für die der Gemeinderat Oberweningen bereits in der Baubewilligung vom 12. November 2002 festhielt, dass für das Erstellen von Bauteilen im Grundwasser und das temporäre Absenken des Grundwasserspiegels während der Bauzeit eine Bewilligung der Baudirektion erforderlich sei. In der Abwasserbewilligung vom 28. Januar 2003 hat er festgestellt, dass die Baudirektion am 18. November 2002 die entsprechende Bewilligung erteilte und dass diese in Rechtskraft erwachsen sei. Der Gemeinderat Oberweningen hat somit auch für die zweite Etappe keine Bauten im Grundwasser bewilligt. Die Rüge, die Baudirektion habe in Dispositiv-Ziff. III. ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2004, mit welcher sie die Sanierung der "widerrechtlichen Begrenzung" des Grundwasserspiegels mittels der bestehenden Sickerleitungen der ersten beiden Bauetappen anordnete, rechtskräftige Bewilligungen unzulässig widerrufen, entbehrt jeder Grundlage. 3. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass es aufgrund der umstrittenen Sicker- bzw. Reinwasserableitungen überhaupt zu einer Begrenzung des Grundwasserspiegels kommt und macht geltend, die Verfügung des AWEL vom 14. Dezember 2004 entbehre der inneren Rechtfertigung. Wird Sickerwasser durch eine im Grundwasser verlegte Sickerleitung abdrainiert, kommt es zu einer Begrenzung des Grundwasserspiegels, weil dem Grundwasserstrom ab dem Niveau der Sickerleitung Wasser entzogen wird. Ob dieser Effekt in jedem Fall messbar ist bzw. mit den routinemässig vorgenommenen Messungen erfassbare Auswirkungen hat, ist eine andere Frage. Das AWEL legt in seiner Vernehmlassung jedenfalls dar, dass mit den für die Grundwasserkarte verwendeten Messstellen Surbwies und Gaenter wegen ihrer Entfernung zur Überbauung des Beschwerdeführers und den geologischen Gegebenheiten auch grössere Abflüsse über die Sickerleitungen nicht erfasst werden könnten. Nicht stichhaltig ist auch der Einwand, die Feststellung des Verwaltungsgerichts, der Grundwasserspiegel habe sich zwischen 1993 und 2008 nicht wesentlich verändert, beweise, dass die umstrittenen, seit mehreren Jahren in Betrieb stehenden Sickerleitungen unschädlich seien. Nach der übereinstimmenden Darstellung des AWEL und des BAFU handelt es sich bei dieser Kote um den höchsten je gemessenen Grundwasserspiegel. Dieser Wert werde nur verändert, wenn ein noch höherer Wert gemessen werde; gesenkt werde er dementsprechend nie. Aus dem Umstand, dass er zwischen 1993 und 2008 unverändert geblieben sei, ergibt sich daher nicht, dass dem Grundwasserstrom durch die Sickerleitungen kein Wasser entzogen wurde. Entscheidend ist, dass jede Sickerleitung unterhalb des höchsten Grundwasserspiegels dem Grundwasserstrom Wasser entziehen kann, und es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine Anzeichen und schon gar keine Beweise dafür gibt, dass dies bei den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Leitungen anders sein könnte. Die Vorschrift, dass Sickerleitungen nicht im Grundwasser verlegt werden dürfen, dient somit dessen Schutz und liegt offensichtlich im öffentlichen Interesse. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Sanierungsverfügung entbehre jeder Rechtfertigung, ist unbegründet. Nicht mehr bestritten ist, dass der höchste Grundwasserspiegel bei 459.1 m ü. M. und der mittlere bei 456.8 m ü. M. liegt. Die umstrittenen Sickerleitungen sinken von 457.95 m ü. M auf 457.28 m ü. M. ab und liegen damit unterhalb des höchsten Grundwasserspiegels, was nach Ziff. 3 der massgeblichen "Bedingungen für Grundwasserabsenkungen vom April 1999" der Baudirektion unzulässig ist. Der Einwand des Beschwerdeführers, diese bezögen sich ausschliesslich auf die Durchführung der Bauarbeiten, nicht aber auf die Ableitung des Dachwassers nach deren Beendigung, trifft nicht zu. Das ergibt sich sowohl aus dem Sinn und Zweck der Regelung und dem Sachzusammenhang, in welchem Sickerleitungen im Grundwasser untersagt werden, als auch bereits aus dem insoweit klaren Wortlaut von Ziff. 3 der zitierten "Bedingungen". Diese besagen zunächst, dass Grundwasserentnahmen zur Absenkung des Grundwasserspiegels auf das Notwendigste zu beschränken sind, was sich offensichtlich auf die Bauzeit bezieht. Anschliessend wird indessen statuiert, dass "nach Abschluss der Bauarbeiten" der Grundwasserspiegel nicht dauernd abgesenkt werden darf und allfällige Sickerleitungen über dem höchsten Grundwasserspiegel zu verlegen sind. Es konnte damit für den Beschwerdeführer objektiv nie ein Zweifel daran bestehen, dass er nicht berechtigt war, (permanente) Sickerleitungen im Grundwasser zu erstellen. 4. Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, sowie dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Mai 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Störi

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

[]

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de

Sachverhalt: A. Gemäss Anklage brachte X._ Anfang 2011 ein damals 15-jähriges Mädchen in seine Gewalt, bedrohte es mit einer Gaspistole, fesselte und knebelte es, missbrauchte es sexuell und vergewaltigte es. Er filmte die sexuellen Handlungen, die er an dem Mädchen vornahm. Danach entführte er es in den Kanton Tessin. X._ hatte ausserdem kinder- und tierpornographisches Material aus dem Internet auf seine Handys und sein Netbook heruntergeladen. B. Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte X._ am 2. Mai 2013 wegen Freiheitsberaubung, Entführung, sexueller Handlungen mit einem Kind, sexueller Nötigung, Vergewaltigung, mehrfacher Pornographie sowie strafbarer Vorbereitungshandlungen zu Freiheitsberaubung und Entführung zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren. Es ordnete gegen ihn gleichzeitig die Verwahrung an. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die auf den Strafpunkt beschränkte Berufung von X._ am 20. November 2014 ab und bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war. C. X._ wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. November 2014 sei betreffend die Anordnung der Verwahrung aufzuheben. Anstelle der Verwahrung sei eine ambulante vollzugsbegleitende Massnahme anzuordnen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die gegen ihn anzuordnende Massnahme neu festsetze. X._ ersucht überdies um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. D. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichten unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung der Verwahrung. Es dürfe nicht der Schluss gezogen werden, seine Gefährlichkeit könne nur durch eine verwahrende Massnahme behoben werden. Die von ihm freiwillig in Angriff genommene therapeutische Behandlung zeige bereits nach nur rund eineinhalb Jahren Wirkung, und er sei motiviert, diese Therapie bis zu ihrem Abschluss weiter zu führen. Sein Therapeut beurteile den Verlauf der Therapie als optimistisch, das bisher Erreichte bilde eine gute Grundlage für die weitere, vertiefende Aufarbeitung der Persönlichkeits- und Deliktsproblematik. Dass er im Rahmen der therapeutischen Behandlung Fortschritte erzielt habe, räume auch die Gutacherin ein. Sie schliesse seine Behandelbarkeit über den Zeitraum von fünf Jahren nicht aus und empfehle eine ambulante vollzugsbegleitende Massnahme. Daraus ergebe sich, dass eine therapeutische Massnahme geeignet sei, seine Persönlichkeitsstörung anzugehen und die bestehende Gefährlichkeit so zu reduzieren, dass die "ultima ratio" der Verwahrung nicht notwendig sei (Beschwerde, S. 3 ff.). 1.2. Die Vorinstanz stützt sich bei ihrem Entscheid auf das Gutachten der Psychiatrischen Dienste Aargau, Psychiatrische Klinik Königsfelden (PDAG), vom 15. März 2012 sowie insbesondere auf das Ergänzungsgutachten der PDAG vom 31. Juli 2014. Es bestehe kein Anlass, an den gutachterlichen Erkenntnissen zu zweifeln. Die Rückfallgefahr sei danach auch unter Berücksichtigung der geringgradigen Verbesserung der Legalprognose, welche der Beschwerdeführer durch seine freiwillige Therapie habe erzielen können, nach wie vor als hoch einzuschätzen. Es bestehe somit die hohe Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Sexualdelikte, allenfalls auch anderer Gewalt- oder Eigentumsdelikte. Die Behandelbarkeit bzw. die Erfolgsaussichten einer Therapie würden gutachterlich weiterhin als gering bzw. ungünstig bezeichnet. Nach der Gutachterin müssten die nächsten zwei bis drei Jahre abgewartet werden, um diesbezüglich überhaupt zu einer sicheren Beurteilung zu gelangen. Im heutigen Zeitpunkt bestehe damit keine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung im Zusammenhang stehender Taten deutlich verringern lasse. Dasselbe müsse für eine ambulante Behandlung gelten. Der psychisch kranke und qualifiziert gefährliche Beschwerdeführer sei deshalb zu verwahren (Entscheid, S. 25 ff., insbesondere S. 29 ff.). 2. 2.1. Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter eine in <ref-law> ausdrücklich genannte Katalogtat oder eine im Sinne der Generalklausel mit Freiheitsstrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn aufgrund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nach <ref-law> keinen Erfolg verspricht (<ref-law>). <ref-law> verlangt, dass die Anlasstaten und die zu befürchtenden Folgetaten schwer wiegen und dadurch die körperliche, psychische oder sexuelle Integrität der Opfer schwer beeinträchtigt werden kann. Die Delikte gemäss der Generalklausel dürfen insgesamt nicht weniger schwer wiegen als die Katalogtaten. Von einer schweren Opferbeeinträchtigung ist unter Zugrundelegung eines objektiven Massstabs auszugehen, wenn aufgrund der zu beurteilenden Tat nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit einer Traumatisierung des Opfers zu rechnen ist (<ref-ruling> E. 1.3 und 1.4; Urteil 6B_109/2013 vom 19. Juli 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). 2.2. Die Verwahrung ist "ultima ratio" (<ref-ruling> E. 1.3.3; <ref-ruling> E. 3.4.4). Sie darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit des Täters auf andere Weise behoben werden kann (BGE <ref-ruling> E. 3.4.4; <ref-ruling> E. 3.3). Darin kommt die Subsidiarität der Verwahrung im Verhältnis zu den kurativen Massnahmen zum Ausdruck (vgl. <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Die Anordnung einer Verwahrung ist unzulässig, wenn eine Massnahme nach <ref-law> Erfolg verspricht (Urteil 6B_497/2013 vom 13. März 2014 E. 2.3). Davon ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von <ref-law> deutlich verringern lässt (BGE <ref-ruling> E. 3.4 und 3.5). Die Verwahrung ist überdies auch unzulässig, wenn die ausgesprochene Freiheitsstrafe - allenfalls verbunden mit einer ambulanten Massnahme - dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit zu genügen vermag (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. a und b StGB). 2.3. Das Gericht stellt bei seinem Entscheid auf eine sachverständige Begutachtung ab (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4). Das Gutachten muss sich über (a) die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, (b) die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und (c) die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussern. 3. Das Gutachten der PDAG vom 15. März 2012 stellt beim Beschwerdeführer die Diagnose einer schweren multiplen Störung der Sexualpräferenz, einer mittelschweren Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen und dissozialen Anteilen, einer leichten Cannabisabhängigkeit und einer leichten depressiven Episode mit Suizidalität. Die Prognose des Beschwerdeführers erachtet es sowohl hinsichtlich der psychischen Störungen als auch der Legalbewährung als ungünstig. Weitere Sexualstraftaten, allenfalls auch andere Gewalt- oder Eigentumsdelikte seien mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Die Behandelbarkeit bzw. die Erfolgsaussichten einer Therapie bewertet das Gutachten auch bei jahrelanger Behandlung als gering. Aus forensischer Sicht gelte eine Therapie als Erfolg versprechend, wenn sie dazu geeignet sei, innert absehbarer Frist die Rückfallgefahr in relevantem Mass zu senken. Theoretisch gebe es für die festgestellten Störungen des Beschwerdeführers zwar eine Behandlung. Fraglich sei aber, ob sich dadurch die Gefahr neuerlicher Straftaten überhaupt reduzieren lasse. Jedenfalls sei davon auszugehen, dass eine Behandlung sehr langwierig wäre sowie ein hohes Mass an Durchhaltevermögen und therapeutischer Kompetenz erfordern würde. Es sei nicht damit zu rechnen, dass innerhalb einiger Jahre eine wesentliche Verbesserung zu erzielen sei. Der Beschwerdeführer sei im Strafvollzug schon einmal über längere Zeit hinweg ambulant behandelt worden, ohne dass der Therapie anhaltender Erfolg beschieden gewesen wäre und sie zu einer wesentlichen Veränderung der Kernproblematik geführt hätte. Mit einer relevanten Verbesserung innerhalb einiger Jahre sei nicht zu rechnen. Dennoch sollte ein Behandlungsversuch unternommen werden. Es empfehle sich eine ambulante vollzugsbegleitende Therapie (Entscheid, S. 26-28 unter Verweis auf das Gutachten vom 15. März 2012). Das Ergänzungsgutachten der PDAG vom 31. Juli 2014 nimmt insbesondere Stellung zur Behandelbarkeit und aktuellen Rückfallgefahr. Die Einschätzung der Diagnose stünde nicht zur Diskussion. Diesbezüglich hätten sich keine neuen Gesichtspunkte ergeben. Die Behandelbarkeit könne aufgrund der Erfahrungen im Rahmen der laufenden therapeutischen Behandlung des Beschwerdeführers etwas günstiger beurteilt werden. Es sei allerdings darauf hinzuweisen, dass die Zeitspanne noch zu kurz sei, und es sollte der Verlauf der nächsten zwei bis drei Jahre abgewartet werden, um in Bezug auf die Frage der Behandelbarkeit zu einer sicheren Beurteilung zu gelangen. Es könne noch nicht beurteilt werden, ob es dem Beschwerdeführer im Verlauf der Therapie gelingen werde, andere Möglichkeiten der Regulation des Innenlebens zu finden. Das Risiko zukünftiger sexueller Gewalt sei auch unter Berücksichtigung der geringgradigen Verbesserungen der Legalprognose immer noch als hoch zu beurteilen. Eine wesentliche Veränderung, welche eine deutlich bessere Beurteilung ermöglichen würde, habe (noch) nicht stattgefunden (Entscheid, S. 28 f. unter Verweis auf das Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2014). 4. Das Gutachten vom 15. März 2012 und das Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2014 bilden eine rechtsgenügende Entscheidgrundlage im Sinne von <ref-law>. Sie äussern sich zu allen entscheidrelevanten Fragen klar und schlüssig. 5. Die Vorinstanz stützt die Anordnung der Verwahrung auf die massgebenden Gesichtspunkte. 5.1. Ausser Frage steht, dass die Straftaten des Beschwerdeführers Anlasstaten im Sinne von <ref-law> bilden, durch welche er die psychische und sexuelle Integrität des Opfers aufs Schwerste beeinträchtigte. Ebenfalls ausser Frage steht, dass der Beschwerdeführer psychisch schwer gestört ist, seine Taten im Zusammenhang mit seiner psychischen Störung stehen und von ihm weiterhin ein unverändert hohes Risiko insbesondere für Sexualdelikte und allenfalls auch für Gewaltstraftaten ausgeht. Durch die Therapie, welche er seit dem 15. Mai 2013 auf freiwilliger Basis besucht, hat er bisher lediglich eine geringgradig günstigere Beurteilung erzielen können, welche für sich (noch) nicht ausreicht, um die hohe Rückfallgefahr insgesamt zu reduzieren. Es ist somit auch unter Berücksichtigung der Erfahrungen in der laufenden Therapie nach wie vor hoch wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer namentlich weitere Sexualstraftaten im Sinne von <ref-law> begeht. 5.2. Die Behandelbarkeit des Beschwerdeführers ist fraglich. Es bestehen grundsätzliche Zweifel an seiner Ansprechbarkeit. Eine Therapie, wenn sie denn erfolgversprechend sein soll, würde Jahre in Anspruch nehmen. Das Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2014 kommt im Vergleich zum Gutachten vom 15. März 2012 aufgrund der Erfahrungen während der laufenden freiwilligen Therapie zwar "ganz vorsichtig" zu einer "etwas optimistischeren" Einschätzung, bringt aber klar zum Ausdruck, dass die Frage, ob der Beschwerdeführer (überhaupt) behandelbar ist, noch nicht sicher beurteilt werden kann. Damit wird die Behandelbarkeit des Beschwerdeführers gutachterlich zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht bejaht. Das Ergänzungsgutachten weist darauf hin, dass eine wesentliche Veränderung, welche eine deutlich bessere Beurteilung zuliesse, (noch) nicht stattgefunden hat. Die ungünstige Behandlungsprognose gemäss Gutachten vom 15. März 2012 wird damit in rechtlich relevanter Hinsicht nicht in Frage gestellt. So ist auch unter Berücksichtigung der etwas günstigeren Einschätzung im Ergänzungsgutachten nicht hinreichend wahrscheinlich, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern lässt. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz die Frage, ob eine stationäre Behandlung Aussicht auf Erfolg hat, ohne Bundesrechtsverletzung verneinen und die Voraussetzungen für die Anordnung einer Verwahrung bejahen. 5.3. Der vorinstanzliche Entscheid ist auch unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität der Verwahrung nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer wurde bereits in der Vergangenheit während der Verbüssung einer Freiheitsstrafe und nach der bedingten Entlassung aus deren Vollzug ambulant behandelt. Die Therapie wurde am 15. Dezember 2005 gestützt auf Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB gerichtlich angeordnet und am 29. Juli 2008 im Sinne von <ref-law> aufgehoben (vgl. kantonale Akten, Urteil und Beschluss des Bezirksgerichts vom 15. Dezember 2005; Aufhebungsverfügung des Justizvollzugs Zürich vom 29. Juli 2008). Der Beschwerdeführer beging die neuen Straftaten Anfang 2011. Er wurde mithin nur rund zweieinhalb Jahre nach der Aufhebung der Massnahme wieder in ausserordentlich schwerer Weise straffällig. Daraus erhellt, dass die über längere Zeit durchgeführte ambulante Therapie nicht nachhaltig war; sie führte laut der Gutachterin zu keiner wesentlichen Veränderung der Kernproblematik. Die narzisstische Selbstwertregulationsstörung sei bestehen geblieben und habe eine wesentliche Rolle bei der neu zu beurteilenden Deliktdynamik gespielt. So seien - damals wie heute - die Bereitschaft zu massiven Grenzverletzungen, um eigene Bedürfnisse zu befriedigen, die mangelnde Opferempathie sowie das vorbereitete und geplante Vorgehen im Sinne von Parallelen nicht zu übersehen (kantonale Akten, Gutachten vom 15. März 2012, S. 231; Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2014, S. 33). Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der qualifizierten Gefährlichkeit des Beschwerdeführers, seiner weiterhin fraglichen Behandelbarkeit und der dementsprechend unsicheren Therapieaussichten ist nicht zu beanstanden, wenn davon ausgegangen wird, die ausgesprochene Freiheitsstrafe - allenfalls verbunden mit einer ambulanten Behandlung - vermöge die Sicherungsaspekte und das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit zumindest derzeit nicht ausreichend zu gewährleisten. Diese Erkenntnis wird auch durch die gutachterliche Empfehlung, es sei ein Behandlungsversuch durchzuführen, nicht in Frage gestellt. Denn die Empfehlung orientiert sich erkennbar nicht am voraussichtlichen Behandlungserfolg, sondern ergeht nur deshalb, weil sich die Psychiatrie schwer damit tue, einen Menschen als gänzlich untherapierbar zu bezeichnen. In der Regel spreche man daher bei den meisten ungünstigen Fällen allenfalls von einer nur schweren Behandelbarkeit und empfehle dennoch einen Therapieversuch (kantonale Akten, Gutachten vom 15. März 2012, S. 74 f.). Die gutachterliche Empfehlung ist aus psychiatrischer Sicht wohl nachvollziehbar, rechtlich aber nicht von Belang. Umstände, welche die Verwahrung vorliegend als nicht notwendig erscheinen liessen, sind damit nicht ersichtlich. 6. Die Vorinstanz verletzt mit der Anordnung der Verwahrung kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann gutgeheissen werden, da die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers erstellt ist und die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es sind keine Kosten zu erheben. Der Vertreter des Beschwerdeführers ist für das Verfahren vor Bundesgericht aus der Bundesgerichtskasse angemessen zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Fürsprecher Dr. Urs Lienhard wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. September 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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012b57b3-d26a-4f66-a264-5c7c45b63ead

de

Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 23. September 2008 des versuchten Mordes, der Sachbeschädigung sowie des Raufhandels schuldig und ordnete die Rückversetzung in den Vollzug der mit obergerichtlichem Urteil vom 23. September 2004 ausgefällten Zuchthausstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten wegen versuchter schwerer Körperverletzung an (X._ war am 9. Juli 2005 bedingt entlassen worden). Unter Einbezug der Reststrafe verurteilte ihn das Obergericht zu einer 15-jährigen Gesamtfreiheitsstrafe und verwahrte ihn. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob am 6. September 2010 das obergerichtliche Urteil vom 23. September 2008 betreffend die Verwahrung sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück. Das Obergericht überwies die Sache am 13. Januar 2011 zuständigkeitshalber an das Bezirksgericht Bülach. B. Das Bezirksgericht Bülach holte am 30. Dezember 2011 ein psychiatrisches Gutachten zur Frage der Therapierbarkeit und Legalprognose ein. Es ordnete am 8. Mai 2012 (in Ergänzung des obergerichtlichen Urteils vom 23. September 2008) die Verwahrung gemäss <ref-law> an. Mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich beantragte X._, von der Verwahrung abzusehen und eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen. Das Obergericht bestätigte am 8. Januar 2013 den bezirksgerichtlichen Verwahrungsentscheid. C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, die Verwahrung aufzuheben und eine therapeutische Massnahme im Sinne von <ref-law> anzuordnen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Erwägung als unhaltbar, es sei nicht belegt, dass sich durch eine stationäre therapeutische Massnahme Straftaten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit über eine Dauer von fünf Jahren deutlich verringern liessen. 1.2. Die Vorinstanz beurteilt die Behandlungsprognose gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten vom 25. Juni 2007 (sowie ein Ergänzungsgutachten vom 17. Januar 2011 desselben Gutachters) und ein zweites psychiatrisches Gutachten vom 30. Dezember 2011 sowie die bezirksgerichtliche Befragung des Zweitgutachters (erstinstanzliches Urteil S. 18), ferner anhand von zwei Therapieberichten des PPD betreffend die Jahre 2011 und 2012. Das Zweitgutachten berücksichtigte die früheren Gutachten und den Therapiebericht vom 25. November 2011. Wie der Beschwerdeführer einräumt, setzt sich die Vorinstanz mit diesen Beweismitteln eingehend auseinander. Er will deshalb in seiner Beschwerde die gesamte vorinstanzliche Beweiswürdigung in ihrer Entwicklung verfolgen, um zeigen zu können, dass die Vorinstanz "ab einer bestimmten Phase in Willkür verfallen ist" (Beschwerde S. 5). Eine willkürliche Beweiswürdigung vermag er nicht darzulegen. 1.3. Nach dem Hauptargument des Beschwerdeführers konnte die Vorinstanz "nur auf dem Weg des Ignorierens der beiden Therapieberichte" schliessen, eine Massnahme gemäss <ref-law> erweise sich als nicht hinreichend erfolgversprechend (Beschwerde S. 10). Der Beschwerdeführer verkennt die Tragweite von Therapieberichten. Therapeuten gelten nach ständiger Praxis wegen ihrer Nähe zum Betroffenen als befangen. Therapieberichte entkräften ein umfassendes Gutachten nicht ( HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, NN. 48 und 60a zu <ref-law>). <ref-law> schreibt vor, dass bei Straftaten gemäss <ref-law> (vgl. <ref-ruling>) die Begutachtung durch einen Sachverständigen vorzunehmen ist, der den Täter weder behandelt noch in anderer Weise betreut hat. Diese Vorschrift ist massgebend. 1.4. Die Verwahrung ist unzulässig, wenn eine Massnahme nach <ref-law> Erfolg verspricht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit über die Dauer von fünf Jahren eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von <ref-law> besteht (<ref-ruling> E. 3.4.1 und 3.4.2). Gutachten sind grundsätzlich frei zu würdigen, jedoch darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihnen abweichen (<ref-ruling> E. 2 S. 86; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 9.2 S. 197). 1.4.1. Nach dem psychiatrischen Gutachten vom 25. Juni 2007 erschien die Legalprognose als "ungünstig" und die Rückfallgefahr für vergleichbare Delikte gegen die körperliche Integrität anderer als "deutlich erhöht". Das psychiatrische Gutachten vom 30. Dezember 2011 stufte das Rückfallrisiko für Gewalthandlungen mit 76% innert sieben Jahren und 82% innert zehn Jahren ein und bezeichnete die Rückfallgefahr für erneute Gewalthandlungen als "deutlich ausgeprägt" (Urteil S. 26). Die Therapeuten erachteten das aktuelle Rückfallrisiko dagegen nur noch als "moderat" (Urteil S. 27). Nach der Vorinstanz gingen die sie aufgrund der Schilderungen des Beschwerdeführers von unzutreffenden Tatabläufen aus. Der Beschwerdeführer wirkte entgegen dem Therapiebericht 2012 manipulativ auf die Therapie ein. Im Gutachten 2011 wurde der Therapiebericht 2011 als zu unkritisch bezeichnet. Deshalb ist es nach der Vorinstanz umso unverständlicher, dass der Therapiebericht 2012 noch wohlwollender ausfiel und offenbar an einer Behandlung festgehalten wurde, welche nicht die vom Beschwerdeführer begangenen Tatabläufe zum Inhalt hatte (Urteil S. 28). Das bestätigte die Bedenken im Gutachten 2007, wonach es für die dissoziale Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers "keine gut wirksame Behandlungsmethode" gibt und die Störung als "generell zumindest nur schwer behandelbar" gilt (Urteil S. 28). 1.4.2. Das Gutachten 2011 erachtete die Ansicht des Gutachtens 2007 als nicht nachvollziehbar und empfahl eine Massnahme gemäss <ref-law> (Urteil S. 19 f.). An der erstinstanzlichen Verhandlung relativierte der Zweitgutachter diese in seinem Gutachten vertretene Ansicht und erklärte, dass die Verminderung der Rückfallgefahr nicht garantiert werden könne. Da man aus heutiger Sicht eine unzureichende Behandelbarkeit nicht nachweisen könne, müsse man jedoch eine Therapie versuchen. Die Frage, ob über den Fünfjahreshorizont hinaus eine grosse Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Therapie bestehe, verneinte er und fügte an, dass er skeptisch sei, ob dies gelingen werde. Wie die Erstinstanz feststellte, bewertete selbst der Zweitgutachter die Erfolgsaussichten einer Therapie zurückhaltend, vage und ungewiss (erstinstanzliches Urteil S. 18 und 21; Urteil S. 20). Zur Aussage des Zweitgutachters vor Bezirksgericht hält die Vorinstanz fest, einerseits sei ein Beweis der Nichtbehandelbarkeit zur Verneinung einer therapeutischen Massnahme weder möglich noch nötig. Der Empfehlung des Gutachters liege eine falsche Prämisse zugrunde. Andererseits verneine er eine grosse Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Therapie über den Fünfjahreshorizont hinaus (Urteil S. 29). Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, der überblickbare Therapieverlauf von rund zweieinhalb Jahren und die erheblichen Abweichungen in den Therapieberichten zu den Legalprognosen der beiden Gutachten eigneten sich nicht als Beleg für eine therapeutische Massnahme gemäss <ref-law>. 1.4.3. Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz vertrete eine unwissenschaftliche Therapieauffassung, wonach der Therapeut den Probanden zum Anerkennen des in den Augen des Gerichts richtigen Sachverhalts zu konditionieren habe (Beschwerde S. 9). Die Kritik ist nicht begründet. Strafrechtliche Therapie muss die tatsächliche Problematik bearbeiten. Illusionäre Therapieformen können die kriminogenen Defizite nicht beheben, sondern womöglich verfestigen. Es macht einen gravierenden Unterschied für den Behandlungsauftrag, nämlich "der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen" (Art. 56 Abs. 1 lit. a und Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB), ob der Beschwerdeführer sich nach seinen Behauptungen bei der Anlasstat in einer Notwehrsituation wähnen konnte, oder ob er sich - wie tatsächlich geschehen - auf das regungslos am Boden liegende Opfer setzte und diesem die Kehle aufschlitzte (Urteil S. 28). Eine deliktpräventive, günstige Wirkung ist mit einer manipulativ zum Inhalt der Therapie gemachten Deliktkonstruktion nicht zu erreichen (Urteil S. 26). 1.4.4. Eine willkürliche Würdigung ist nicht ersichtlich. Das Gutachten 2011 geht (wie jenes von 2007) von einer deutlichen Rückfallgefahr aus und verneint über den Fünfjahreshorizont eine grosse Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Therapie (ungeachtet seiner Kritik am Gutachten 2007). Damit ist die für die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss <ref-law> vorausgesetzte hinreichende Wahrscheinlichkeit einer deutlichen Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten nicht gegeben. Zutreffend geht die Vorinstanz von einer bis heute mangelnden Einsicht des Beschwerdeführers aus, so dass er - wie im Erstgutachten ausgeführt - therapeutisch kaum erreichbar bzw. beeinflussbar erscheint (Urteil S. 29). 2. Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen. Es sind keine Kosten zu erheben und der Rechtsvertreter aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Dr. Max Bleuler, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Oktober 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Briw

CH_BGer_006

Federation

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de

Sachverhalt: A. A.X._ und B.X._ wohnen in einer eigenen Liegenschaft in F._(SO). Per 1. Januar 2005 erwarben sie für Fr. 280'000.-- (inkl. Inventar und Mobiliar) eine Zweitwohnung in einem Chalet in G._ (VS). Im Jahr 2006 liessen sie an der Zweitwohnung Arbeiten für Fr. 68'527.-- ausführen. Am 18. Februar 2008 wurden A.X._ und B.X._ von der Veranlagungsbehörde Dorneck-Thierstein für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2006 veranlagt. Dabei wurden die von den Steuerpflichtigen geltend gemachten Liegenschaftsunterhaltskosten für die Zweitwohnung nicht zum Abzug zugelassen. B. Gegen die Veranlagungsverfügung erhoben A.X._ und B.X._ Einsprache. Die Veranlagungsbehörde Dorneck-Thierstein hiess diese am 20. Oktober 2008 teilweise gut und erkannte immerhin gewisse Auslagen für Energiespar- und Umweltschutzmassnahmen zur Hälfte als abzugsberechtigt an. Zusammen mit den Prämien für Sachversicherungen wurden bezüglich der Zweitwohnung insgesamt Liegenschaftsunterhaltskosten in Höhe von Fr. 10'340.-- zum Abzug zugelassen, wovon Fr. 5'933.-- dem Kanton Wallis zugewiesen wurden. Einen Rekurs der Steuerpflichtigen betreffend die Staatssteuer bzw. eine von ihnen erhobene Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer wies das Steuergericht des Kantons Solothurn am 8. März 2010 ab. C. Mit Eingabe vom 26. April 2010 führen A.X._ und B.X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid sowie die Veranlagungsverfügung und den Einspracheentscheid aufzuheben und die geltend gemachten Unterhaltskosten für die Immobilie im Kanton Wallis in vollem Umfang zum Abzug zuzulassen. Am 3. Juni 2010 reichen A.X._ und B.X._ zudem eine "ergänzende Akteneingabe" ein. D. Das Steueramt des Kantons Solothurn und die Eidgenössische Steuerverwaltung stellen den Antrag, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter beantragen sie die Abweisung der Beschwerde. Das Steuergericht des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen: 1. 1.1 Die eingereichte Beschwerde ist nicht zulässig, soweit damit die Aufhebung der Verfügung und des Einspracheentscheids der Veranlagungsbehörde Dorneck-Thierstein beantragt wird: Nach dem Prinzip des Devolutiveffekts wurden diese prozessual durch das Urteil des Steuergerichts des Kantons Solothurn vom 8. März 2010 ersetzt; Letzteres bildet alleiniger Anfechtungsgegenstand für den nachfolgenden Instanzenzug (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1807). 1.2 Soweit sich die Beschwerde gegen das Urteil des Steuergerichts des Kantons Solothurn vom 8. März 2010 richtet, handelt es sich beim angefochtenen Entscheid um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend die direkten Steuern des Kantons und des Bundes. Hiergegen steht gemäss <ref-law> in Verbindung mit Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) bzw. Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen. Die Beschwerdeführer sind gestützt auf <ref-law> zur Beschwerde legitimiert. Bezüglich der Eingabe vom 26. April 2010 erweist sich die Beschwerde auch als fristgerecht (<ref-law>). Erst nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist ging dagegen die "ergänzende Akteneingabe" der Beschwerdeführer vom 3. Juni 2010 ein. Bei dieser handelt es sich nicht etwa um eine (zulässige) Stellungnahme zum Vernehmlassungsergebnis, sondern um eine verspätete und damit unzulässige Ergänzung der ursprünglichen Beschwerdeschrift. Die Zuschrift vom 3. Juni 2010 ist deswegen aus den Akten zu weisen. 1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zugrunde (<ref-law>). Mit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können diese nur dann gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Zudem ist von den Beschwerdeführern aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Zwar wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (<ref-law>), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt ferner nicht, soweit eine Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht geltend gemacht wird (vgl. <ref-law>). Diesfalls müssen die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe präzise und in Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Vorinstanz im Einzelnen darlegen, inwiefern der angefochtene Entscheid widerrechtlich sein soll ("qualifizierte Rügepflicht"; vgl. <ref-ruling> S. 1.4.2 S. 254). Es ist sehr fraglich, ob diese Begründungsanforderungen von den Beschwerdeführern erfüllt wurden und mithin auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, soweit diese denn zulässig ist. Die Frage kann offen bleiben, zumal sich die Beschwerde jedenfalls als unbegründet erweist, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. 2. 2.1 Betreffend die direkte Bundessteuer können bei Liegenschaften im Privatvermögen die Unterhaltskosten, die Versicherungsprämien und die Kosten der Verwaltung durch Dritte von den steuerbaren Einkünften abgezogen werden (Art. 32 Abs. 2 erster Satz DBG). Nicht abziehbar sind dagegen die übrigen Kosten und Aufwendungen, insbesondere die Aufwendungen für die Anschaffung, Herstellung oder Wertvermehrung von Vermögensgegenständen (<ref-law>). Bis zum 31. Dezember 2009, d.h. auch während der hier im Streit stehenden Steuerperiode 2006, waren zudem Art. 1 Abs. 1 zweiter Satz der Verordnung des Bundesrats vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer (SR 642.116; in der bis Ende 2009 gültigen Fassung) sowie Art. 1 Abs. 2 lit. a der Verordnung der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 24. August 1992 über die abziehbaren Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer (SR 642.116.2; in der bis Ende 2009 gültigen Fassung) zu beachten: Gemäss diesen Normen waren die Kosten, die ein Steuerpflichtiger zur Instandstellung einer neuerworbenen, vom bisherigen Eigentümer vernachlässigten Liegenschaft kurz nach der Anschaffung aufwenden musste, nicht abziehbar. Dies entsprach der mit BGE 99 lb 362 begründeten und in <ref-ruling> präzisierten "Dumont-Praxis". Sinn und Zweck dieser Regelung war, dass eine steuerpflichtige Person, die eine im Unterhalt vernachlässigte Liegenschaft kaufte, um sie danach instand zu stellen, steuerlich nicht besser gestellt werden sollte als derjenige Steuerpflichtige, der ein bereits renoviertes Grundstück erwarb (Urteil 2A.480/2004 vom 2. Februar 2005 E. 2.1 publ. in: ASA 75, 488 S. 491 f. mit Hinweis). Die Frage, wann eine Liegenschaft in diesem Sinne als "vernachlässigt" gilt, war nach der bundesgerichtlichen Praxis anhand der konkreten Umstände, namentlich des Alters des erworbenen Gebäudes, der Art und des Umfangs der vorgenommenen Arbeiten, des Verhältnisses zwischen Renovationsaufwand und Erwerbspreis sowie der Höhe des Kaufpreises zu beantworten (Urteil 2C_525/2008 vom 23. Juli 2008 E. 4; 2A.71/2006 vom 21. Juni 2006 E. 3.1.1; 2A.480/2004 vom 2. Februar 2005 E. 2.2 publ. in: ASA 75, 488 S. 492; 2A.389/2003 vom 10. März 2004 E. 2). 2.2 Die Beschwerdeführer behaupten, die Vorinstanz habe die obenstehenden Grundsätze falsch angewandt: Sie bestreiten, dass sich die von ihnen erworbene Zweitwohnung im Kanton Wallis zum Zeitpunkt des Kaufs in einem vernachlässigten Zustand befunden habe. Sie verweisen darauf, dass sie diese Liegenschaft auch vor Durchführung der erfolgten Unterhaltsarbeiten während mehreren Jahren dem Zweck entsprechend hätten nutzen können. Zudem rügen die Beschwerdeführer, dass das Steuergericht zu Unrecht von einem unüblich tiefen Kaufpreis ausgegangen sei; vielmehr sei dieser zum Erwerbszeitpunkt marktkonform gewesen und auch heute würden entsprechende Preise für vergleichbare Objekte bezahlt. Hierfür spreche auch, dass die besagte Liegenschaft mit einem Vorkaufsrecht belastet sei: Wäre der Preis damals tatsächlich zu tief angesetzt gewesen, so hätte der Vorkaufsberechtigte mit Sicherheit sein Recht wahrgenommen um in der Folge mittels Weiterverkauf den marktüblichen Preis zu erzielen. Sodann stellen die Steuerpflichtigen in Abrede, dass die erfolgten Arbeiten zu einer signifikanten Wertvermehrung der Zweitwohnung geführt hätten bzw. es sich dabei sogar um eine Luxuserweiterung handle. Die Beschwerdeführer sehen sich in ihrer Argumentation im Übrigen dadurch bestätigt, dass der Kanton Wallis, welcher über bessere Kenntnisse der lokalen Gegebenheiten verfüge, in seiner Steuerveranlagung für dieselbe Periode sämtliche Aufwendungen als steuerlich abzugsfähig anerkannt habe. 2.3 Die Einwendungen der Beschwerdeführer gehen offenkundig fehl: Soweit sie die Marktkonformität des Kaufpreises der Liegenschaft behaupten, ist ihnen entgegenzuhalten, dass sich die Vorinstanz - anders als noch die Veranlagungsbehörde Dorneck-Thierstein - im angefochtenen Urteil überhaupt nicht auf einen angeblich zu tiefen Erwerbspreis abstützt, sondern anhand anderer Kriterien zu ihrem Entscheid gelangte. Insbesondere führt das Steuergericht aus, es ergebe sich aufgrund der beigebrachten Abrechnungen, dass die Zweitwohnung einem um-fassenden Umbau unterzogen wurde. Diese Auffassung überzeugt: Der Rechnung der Sanitärunternehmung M._ AG über Fr. 13'673.90 ist etwa zu entnehmen, dass das Badezimmer komplett renoviert wurde (Einbau einer neuen Dusche, eines neuen Waschtisches und einer neuen Toilette); die Leistungsabrechnung der Firma N._ AG in Höhe von Fr. 9'097.15 belegt die Sanierung sämtlicher Elektroinstallationen und der Heizungsanlage (Ersetzen des Speicherofens durch Bodenheizung in allen Räumen samt Fernabfrage und -einschaltung) sowie die Aufwertung des Fernseh- und Radioempfangs (Installation einer Satellitenanlage); die Rechnung der Firma O._ AG zeigt schliesslich auf, dass sogar eine komplette Küche im Wert von Fr. 30'560.-- geliefert wurde. Wird eine Liegenschaft in dieser Art umfassend erneuert, spricht die Vermutung dafür, dass die gesamten Aufwendungen wertvermehrenden Charakter hatten (Urteil 2A.71/2006 vom 21. Juni 2006 E. 3.2; Urteil 2A.480/2004 vom 2. Februar 2005 E. 2.3 publ. in: StE 2005 A 23.1 Nr. 10 / ASA 75 S. 488; jeweils mit Hinweisen). Diese Vermutung erhärtet sich aufgrund des Umstandes, dass der geltend gemachte Aufwand rund 25 Prozent des Kaufpreises beträgt und mithin auch unter diesem Gesichtspunkt als sehr beträchtlich erscheint (vgl. Urteil 2A.71/2006 vom 21. Juni 2006 E. 3.1.1). Bei dieser Sachlage ist von der Instandstellung einer zuvor vernachlässigten Liegenschaft bzw. von einer wertvermehrenden Investition auszugehen; dass die Beschwerdeführer geltend machen, die Liegenschaft bereits vor den durchgeführten Arbeiten zweckgemäss genutzt zu haben, ändert daran nichts. Unbehelflich ist sodann der Hinweis der Beschwerdeführer auf die Veranlagungsverfügung des Kantons Wallis: Betreffend die direkte Bundessteuer liegt die alleinige Zuständigkeit für die Steuererhebung beim Kanton, in welchem ein Pflichtiger am Ende der betreffenden Steuerperiode seinen steuerrechtlichen Wohnsitz hat (<ref-law>), d.h. im vorliegenden Fall beim Kanton Solothurn. Bezüglich der direkten Bundessteuer ist es demzufolge nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den von den Beschwerdeführern beantragten vollumfänglichen Abzug der geltend gemachten Auslagen von den steuerbaren Einkünften verweigerte. 3. Die massgeblichen Bestimmungen im Steuerharmonisierungsgesetz sowie im kantonalen Steuerrecht stimmen mit der damals gültigen Regelung betreffend die direkte Bundessteuer überein (vgl. Art. 9 Abs. 3 StHG; § 39 Abs. 3 und § 41 Abs. 4 lit. e des Steuergesetzes des Kantons Solothurn vom 1. Dezember 1985 [StG/SO]; § 2 Abs. 3 der Steuerverordnung Nr. 16 des Kantons Solothurn; jeweils in der bis zum 31. Dezember 2009 gültig gewesenen Fassung). Wie bei der direkten Bundessteuer ist die von den Beschwerdeführern ins Recht gelegte Veranlagungsverfügung des Kantons Wallis auch bei den kantonalen solothurnischen Steuern nicht von Bedeutung: Unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Regeln zur interkantonalen Steuerausscheidung und zur Vermeidung der interkantonalen Doppelbesteuerung ermittlet jeder Kanton die für die kantonalen Steuern massgebenden Faktoren anhand seiner eigenen Steuerordnung. Dies folgt ohne weiteres aus der grundsätzlichen Steuerhoheit der Kantone, welche ihrerseits aus der subsidiären kantonalen Generalkompetenz (<ref-law>) resultiert. Für die Staatssteuern ergibt sich somit kein anderes Ergebnis als bezüglich der direkten Bundessteuer (vgl. Urteile 2C_677/2008 vom 29. Mai 2009 E. 4 und 2A.480/2004 vom 2. Februar 2005 E. 3 publ. in: ASA 75, 488 S. 493 f.). 4. Nach dem Ausgeführten erweist sich die Beschwerde sowohl hinsichtlich der direkten Bundessteuer als auch hinsichtlich der Staatssteuer als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die direkte Bundessteuer wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die Staatssteuer wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Steueramt und dem Steuergericht des Kantons Solothurn sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Oktober 2010 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Zähndler

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '46793bf4-891d-443c-98cb-c0f370dfc778']

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012b9d15-64c5-448f-ae0e-4ab439faf8b9

it

Fatti: A. Il 23 settembre 2012 ha avuto luogo la votazione cantonale inerente, tra l'altro, al decreto legislativo concernente lo stanziamento di un credito di fr. 2'500'000.-- per la progettazione definitiva delle opere relative al semisvincolo N2 e del relativo posteggio d'attestamento a Bellinzona. Con decisione del 3 ottobre 2012, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ne ha proclamato i risultati. A favore del credito si sono espressi 42'181 votanti, contro 40'834. B. Avverso questa decisione, l'8 ottobre 2012 A._ ha presentato un ricorso al Gran Consiglio, chiedendo di annullare la votazione e di ripeterla, facendo valere che la campagna in favore del "sì al semisvincolo" sarebbe stata finanziata in maniera occulta con denaro pubblico. L'11 ottobre seguente, l'insorgente unitamente a dieci litisconsorti e al Comitato "No al finanziamento occulto delle campagne politiche con soldi pubblici", ha presentato un analogo ricorso al Gran Consiglio e uno al Tribunale cantonale amministrativo. C. La Corte cantonale, ritenutasi incompetente, con decisione del 2 novembre 2012 ha dichiarato irricevibile l'ultimo ricorso. Anche il Parlamento, dopo aver proceduto a uno scambio di scritti, nell'ambito del quale sono risultati versamenti alla campagna pubblicitaria del sì da parte di alcuni Comuni e della Commissione regionale dei trasporti del Bellinzonese (CRTB) per un importo di fr. 97'900.--, con decisione del 28 gennaio 2013 ha accertato la propria incompetenza e ha dichiarato irricevibili i due ricorsi. Li ha quindi trasmessi d'ufficio al Tribunale federale (cause 1C_153/2013 e 1C_154/2013). D. Con sentenza del 21 febbraio 2014, il Tribunale federale ha accolto in quanto ammissibile un ricorso inoltrato da A._ e dai litisconsorti contro queste due decisioni (causa 1C_187/2013). Ha quindi annullato la decisione del Gran Consiglio, rinviandogli al senso dei considerandi le cause 1C_153/2013 e 1C_154/2013 (RtiD II-2014 n. 1 pag. 3). E. Mediante decisione del 5 maggio 2014, il Parlamento cantonale ha dichiarato irricevibili i ricorsi dell'8 e 11 ottobre 2012 e li ha trasmessi, per competenza, al Tribunale cantonale amministrativo. Contro questa decisione A._ e litisconsorti hanno inoltrato sia un gravame alla Corte cantonale sia un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale (causa 1C_255/2014). F. Il 1° ottobre 2014 il Tribunale cantonale amministrativo ha dichiarato irricevibile sia il ricorso individuale 8 ottobre 2012 di A._ sia quello dell'11 ottobre 2012 presentato con i litisconsorti, come pure quello da loro inoltrato il 23 maggio 2014 contro la nuova decisione granconsiliare del 5 maggio 2014. La procedura nella causa 1C_255/2014, precedentemente sospesa, è quindi stata riattivata. G. Anche avverso la sentenza 1° ottobre 2014 della Corte cantonale, A._ e i litisconsorti hanno presentato un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale (causa 1C_521/2014) che, congiunte le cause, con decisione del 3 marzo 2015 ha respinto, in quanto ammissibili, il ricorso del 23 maggio 2014 (causa 1C_255/2014) e accolto quello del 30 ottobre 2014 (causa 1C_521/2014) : ha quindi annullato la decisione del 1° ottobre 2014 della Corte cantonale, rinviandogli la causa affinché proceda all'esame di merito del ricorso dell'8 ottobre 2012. H. Con giudizio del 20 aprile 2015 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto in quanto ricevibile, poiché tardivo, detto ricorso. I. Avverso questa decisione A._ presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, concesso al gravame l'effetto sospensivo, di annullare la decisione impugnata, subordinatamente di rinviare la causa alla Corte cantonale per nuovo giudizio. Non sono state chieste osservazioni al ricorso.

Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1). 1.2. Contrariamente all'assunto del ricorrente, non si è in presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale, motivo per cui la causa non dev'essere giudicata nella composizione di cinque giudici (art. 20 cpv. 2 e 3 LTF; sentenza 1C_187/2013, citata, consid. 1.3). 1.3. Come noto al ricorrente (sentenze 1C_187/2013, citata, consid. 1.7 e 1C_255/2014, citata, consid. 1.7), le esigenze di motivazione previste per i ricorsi al Tribunale federale valgono anche per i gravami secondo l'art. 82 lett. c LTF. Giusta l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, occorre quindi spiegare perché l'atto impugnato viola il diritto. Questa Corte non è pertanto tenuta a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 309). Inoltre, quando è invocata la violazione di diritti fondamentali e di norme del diritto cantonale secondo l'<ref-law>, nonché l'arbitrio nell'accertamento dei fatti, il Tribunale federale esamina soltanto le censure motivate in modo chiaro e preciso (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 232; <ref-ruling> consid. 1.4). Come si vedrà, l'atto di ricorso in esame disattende in larga misura queste esigenze di motivazione. 2. 2.1. I giudici cantonali, dopo aver illustrato le possibilità di ricorso previste dall'art. 163 della Legge ticinese sull'esercizio dei diritti politici del 7 ottobre 1998 (LEDP), richiamando la loro precedente decisione (vedi al riguardo sentenza 1C_255/2014, citata, consid. 6.4), hanno dichiarato irricevibile il gravame inoltrato l'8 ottobre 2012 dal ricorrente, siccome tardivo. Hanno infatti ritenuto che il ricorso alla Corte cantonale non è stato introdotto entro il 26 settembre 2012, ossia nei tre giorni dalla chiusura delle operazioni di voto (art. 163 cpv. 2 LEDP). 2.2. La Corte cantonale, dando seguito alle considerazioni espresse dal Tribunale federale nella sentenza del 3 marzo 2015 (consid. 6.4.1, 6.4.3 e 6.4.4), si è poi confrontata, compiutamente come si vedrà, con la questione di sapere se i versamenti fossero effettivamente noti al ricorrente già prima dello scrutinio popolare del 23 settembre 2012. 2.2.1. Al riguardo ha accertato che, nell'ambito dello scambio di scritti relativo al ricorso individuale del 23 maggio 2014 del ricorrente avverso la decisione granconsiliare, i Comuni di Cadenazzo, Camorino, Giubiasco, Gorduno, Pianezzo, Sant'Antonino, Sementina, nonché la CRTB hanno sostenuto che il ricorrente e i litisconsorti fossero al corrente, parecchio tempo prima del 5 ottobre 2012, degli asseriti finanziamenti occulti. La sera del 5 settembre 2012 a Bellinzona si era infatti svolto un dibattito pubblico sull'oggetto in votazione, di cui i tre quotidiani ticinesi avevano ampiamente riferito nell'edizione del 7 settembre successivo. Al tema dei costi della campagna era stata dedicata una particolare attenzione, soprattutto circa i fondi versati dagli enti pubblici al comitato "Via libera Bellinzona", favorevole al semisvincolo, al quale due testate avevano consacrato articoli specifici. Tutti i quotidiani riferivano del contributo di fr. 50'000.-- versato dalla CRTB, reso noto in occasione del dibattito da parte del suo presidente. Questa somma era peraltro già stata svelata il 4 settembre precedente dal Municipio di Bellinzona in risposta ad un'interrogazione di un consigliere comunale, membro del comitato "Via l'autostrada dal centro città". Al menzionato importo, il Giornale del Popolo vi aggiungeva, citando il sindaco del Comune di Giubiasco intervenuto al dibattito, il finanziamento da parte di quest'ultimo ente di fr. 20'000.--, cui dovevano essere sommati altri (non meglio precisati) contributi, per un totale di fr. 80'000.--. Questo quotidiano riferiva anche che a disposizione dei referendisti vi erano fr. 8'000.--, tutti versati da privati. Queste informazioni hanno provocato reazioni in capo ai sostenitori del referendum. Da un lato, il 10 settembre 2012, in un articolo dal titolo "Soldi pubblici per la campagna 'sì al semisvincolo', i contrari insorgono", il portale Ticinolibero riferiva, citando la copresidente del comitato "Via l'autostrada dal centro città", che il finanziamento di fr. 70'000.-- da parte della CRTB e del Comune di Giubiasco fosse arbitrario, poiché l'ente pubblico non poteva utilizzare denaro dei cittadini per influenzare l'esito di una votazione. Dall'altro, in un circostanziato articolo pubblicato il 19 settembre successivo sia sul citato portale che sul sito Mattinonline, un membro del comitato appena detto, tramite un contributo intitolato "Semisvincolo e soldi nostri", si chiedeva se fosse democraticamente corretto spendere i soldi di tutti i cittadini a sostegno di una sola parte. Sempre in sede istruttoria, i menzionati Comuni hanno infine rilevato che un articolo pubblicato dal quotidiano La Regione nell'edizione di lunedì 24 settembre 2012 riferiva della presa di posizione del ricorrente, membro del comitato "Via l'autostrada dal centro città", sull'esito della votazione nel modo seguente: " Da parte sua il giornalista bellinzonese A._, molto attivo nella campagna anti-semisvincolo, ha parlato di 'democrazia distorta', ricordando che Municipio di Giubiasco e Commissione regionale dei trasporti hanno foraggiato i favorevoli: 'Tutto ciò è legale?'". 2.2.2. La Corte cantonale ha ricordato che a mente del ricorrente solo grazie all'articolo pubblicato nel quotidiano La Regione del 9 ottobre 2012 si sarebbe potuto disporre di un quadro completo dei finanziamenti pubblici: nello stesso veniva infatti precisato che, oltre alla sovvenzione del Comune di Giubiasco (e della CRTB), altri 6 comuni avevano fornito sostegno economico alla campagna a favore del semisvincolo per complessivi fr. 27'500.--. Ricordato che in seguito alla sentenza del Tribunale federale del 3 marzo 2015 essa doveva esaminare esclusivamente il ricorso 8 ottobre 2012 presentato a titolo individuale dal ricorrente e non quello dell'11 ottobre 2012 presentato unitamente ai litisconsorti, ha ritenuto irrilevante la citata obiezione, fondata su informazioni posteriori alla data d'inoltro del gravame. Ha quindi stabilito che il ricorrente non ha contestato quanto riportato da La Regione nell'edizione del 24 settembre 2012, ovvero che egli fosse a conoscenza, al più tardi già al momento della votazione, quantomeno del finanziamento del comitato "Via libera Bellinzona" da parte della CRTB e del Comune di Giubiasco per un importo complessivo di fr. 70'000.--. Secondo i giudici cantonali si può ritenere ch'egli, quale strenuo oppositore al progetto, al pari degli altri membri del comitato "Via l'autostrada dal centro città" fosse al corrente di tale finanziamento anche in precedenza, poiché il sostegno finanziario di questi enti era stato divulgato già in occasione del dibattito del 5 settembre 2012: questo evento era stato a sua volta pubblicizzato sia direttamente, tramite i quotidiani, sia indirettamente, tramite i commenti e le reazioni suscitate presso i membri del comitato referendario, cui egli aveva aderito. Sempre secondo i giudici cantonali, anche il rilievo ricorsuale secondo cui il finanziamento illecito della campagna da parte della CRTB e del Comune di Giubiasco sarebbe stato avanzato in un articolo pubblicato sul portale Ticinolibero il 5 ottobre 2012, ovvero lo stesso giorno in cui il Consiglio di Stato ha pubblicato sul Foglio ufficiale la decisione di proclamazione dei risultati della votazione, presumibilmente sarebbe stato formulato non solo a fondamento del gravame, ma anche e soprattutto della sua tempestività. La Corte cantonale ha accertato che scorrendo tale articolo, intitolato "Votazioni popolari e Tribunali. Gli interrogativi della votazione sul semisvincolo", si apprende che, in realtà, questa notizia era stata semplicemente ripresa dal menzionato portale attingendo alla trasmissione "Il Quotidiano" della RSI del giorno precedente, ai cui microfoni il ricorrente medesimo non solo aveva annunciato di voler far ricorso contro il presunto illecito finanziamento per provocare la ripetizione della votazione, ma preliminarmente anche di aver dichiarato di essere stato al corrente del noto finanziamento da parte della CRBT e del Comune di Giubiasco già durante la campagna che aveva preceduto la votazione. È poi stato rilevato che il sito della RSI ha pubblicato, sempre il 4 ottobre 2012, un articolo dal titolo "Semisvincolo, sollevati dubbi sul voto", in cui si riferiva che il ricorrente aveva sollevato tali dubbi in un comunicato stampa diramato quella stessa mattina. Hanno pertanto ritenuto lecito affermare che il ricorrente ha pilotato la diffusione delle informazioni utilizzate successivamente a sostegno del suo ricorso. 2.2.3. Il Tribunale cantonale amministrativo ha concluso come sia definitivamente dimostrato che il ricorrente fosse a conoscenza di tali asseriti finanziamenti illeciti non solo prima del 5 ottobre 2012, ma ben prima dello svolgimento della votazione. Che gli fosse nota solo una parte dei controversi versamenti, ossia quelli effettuati dalla CRTB e dal Comune di Giubiasco, non sarebbe decisivo, considerato che anche l'importo di fr. 70'000.-- appariva sufficiente per mettere in forse la validità della votazione, ciò che del resto ha sostenuto il ricorrente medesimo nel suo ricorso dell'8 ottobre 2012, ossia ancora prima che fossero resi pubblici anche i versamenti residui. Ha quindi ritenuto che il ricorrente, invece di insorgere subito dopo avere avuto conoscenza dei finanziamenti pubblici a favore del comitato "Via libera Bellinzona", ha scientemente atteso lo svolgimento della votazione, per poi contestarne l'esito sfavorevole alle sue intenzioni. I giudici cantonali hanno quindi determinato a suo carico una violazione del dovere di denunciare preventivamente e immediatamente l'asserita illiceità, che se del caso avrebbe permesso al Tribunale di adottare tempestivamente i provvedimenti d'urgenza necessari, volti a scongiurare un'inutile chiamata alle urne o quanto meno a vietare l'avvio delle operazioni di spoglio sino alla definizione della controversia (art. 163 cpv. 5 LEDP), ciò che gli preclude quindi il diritto di ottenere la revisione del risultato della votazione. 2.3. Il ricorrente, contravvenendo al suo obbligo di motivazione (<ref-law>), adduce in maniera del tutto generica che questi fatti costituirebbero "voci da corridoio" e semplici sospetti commentati in sordina su alcuni media, senza neppure tentare di dimostrare l'inesattezza o l'arbitrarietà degli stessi o provare a confutarli. Ora, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). Esso può scostarsene solo se tale accertamento è stato eseguito in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto, profilo sotto il quale è esaminato anche l'apprezzamento delle prove (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 560 e rinvii). 2.4. Il ricorrente medesimo sottolinea che già all'inizio del mese di agosto 2012 erano apparsi per le strade di tutto il Ticino cartelloni pubblicitari a favore del sì al semisvincolo, ragione per cui dalle dimensioni imponenti di questa campagna si poteva supporre, già all'epoca, che l'investimento era dell'ordine di diverse migliaia di franchi. Si limita poi a rilevare che il giorno della proclamazione dei risultati del voto, il 5 ottobre 2012, il portale Ticinolibero aveva avanzato l'ipotesi che la CRTB aveva finanziato la campagna con fr. 50'000.-- e il Comune di Giubiasco con fr. 20'000.--. Insiste poi sull'articolo apparso il 9 ottobre 2012 sul quotidiano La Regione, che quantificava in circa fr. 100'000.-- i finanziamenti pubblici: rilievo rettamente ritenuto irrilevante dalla Corte cantonale, poiché relativo a fatti posteriori all'inoltro del gravame. Il ricorrente, che confonde e mischia procedure diverse, nemmeno tenta di spiegare perché questa conclusione, ovvia e scontata, sarebbe arbitraria. 2.5. Rilevando che la Corte cantonale avrebbe ammesso che il quadro completo dei criticati finanziamenti sarebbe stato deducibile soltanto dal citato articolo, il ricorrente disattende che, secondo i giudici cantonali, gli erano già noti versamenti per fr. 70'000.--, importo ritenuto sufficiente per indurlo a presentare tempestivamente, prima della votazione, il suo gravame. Questa conclusione non è per nulla insostenibile, e quindi arbitraria, sia nella motivazione sia nel risultato (<ref-ruling> consid. 2.4 pag. 5 e rinvii), ma è corretta. In effetti, la sentenza impugnata non si fonda su semplici ipotesi, ma su un accurato, approfondito, minuzioso e dettagliato accertamento dei fatti, che il ricorrente nemmeno tenta di confutare. Questi accertamenti fattuali sono quindi vincolanti per il Tribunale federale (<ref-law>). Anche la valutazione di queste prove è corretta, i rilievi generici del ricorrente non essendo manifestamente idonei a dimostrarne l'arbitrarietà. D'altra parte, già nelle citate sentenze del 21 febbraio 2014 (consid. 4.3) e del 3 marzo 2015 (consid. 6.4.1 e 6.4.4) il Tribunale federale insisteva sulla questione decisiva, e all'epoca lasciata aperta dal Gran Consiglio poiché richiedeva un'istruttoria di tipo giudiziario, di sapere se i sospettati versamenti fossero effettivamente noti al ricorrente già prima della votazione (consid. 4.3), questione con la quale il ricorrente non si confronta, se non in maniera del tutto vaga. 2.6. L'accenno alla brevità del termine ricorsuale di tre giorni fissato dall'art. 163 cpv. 4 LEDP è ininfluente, ricordato che il ricorrente dimentica che un siffatto termine è di per sé conforme al diritto, come rilevato dal Tribunale federale nella già citata sentenza del 3 marzo 2015 (consid. 6.4.2; vedi anche sentenza 1C_351/2013 del 31 maggio 2013 consid. 4). Del resto, in concreto, dai fatti ritenuti nel giudizio impugnato, risulta in maniera inequivocabile che il versamento di fr. 50'000.-- da parte della CRTB e di quello di Giubiasco (Comune che ha versato la somma più importante) era noto al ricorrente al più tardi a partire dal 5 settembre 2012, motivo per cui, come ancora si vedrà, il suo gravame doveva e poteva essere inoltrato prima dello scrutinio popolare. In effetti, secondo la costante giurisprudenza, gli atti che secondo gli aventi diritto di voto potrebbero falsare l'esercizio della volontà popolare devono essere impugnati immediatamente, senza attendere l'esito dello scrutinio, affinché eventuali vizi possano essere corretti prima della votazione ed evitarne in tal modo la ripetizione; in caso contrario, di massima, il diritto di impugnare la votazione decade (<ref-ruling> consid. 4.4 pag. 341 e rinvii; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a). Nella fattispecie il ricorrente non adduce alcun motivo che giustificherebbe di scostarsi da questa prassi invalsa, con la quale non si confronta. 3. 3.1. Come visto, il ricorrente non dimostra che la Corte cantonale avrebbe accertato in maniera arbitraria la tardività del suo gravame, conclusione peraltro corretta. Ora, l'atto di ricorso si limita e si incentra in sostanza a criticare il mancato esame di merito da parte dei giudici cantonali delle censure relative ai criticati finanziamenti "occulti". Con quest'argomentazione il ricorrente misconosce che tale esame presuppone che l'autorità precedente abbia vagliato materialmente il ricorso, ciò che, rettamente, non è avvenuto in concreto. Le censure di merito, sulle quali si diffonde il ricorso in esame, come già illustrato al ricorrente nella sentenza del Tribunale federale del 3 marzo 2015 (consid. 5.2), non possono quindi essere esaminate. 3.2. In tale ambito, il ricorrente sostiene, manifestamente a torto, che la Corte cantonale avrebbe confermato il "benfondato" dei suoi argomenti relativi all'asserito finanziamento occulto, visto che, accertata la tardività del gravame, essa non si è del tutto espressa sul fondamento dello stesso. 3.3. Gli accenni ricorsuali alla pretesa lesione dell'art. 115 LEDP, poiché il comitato di sostegno non avrebbe comunicato alla Cancelleria dello Stato l'ammontare dei finanziamenti che eccedevano la somma di fr. 5'000.-- nonché l'identità dei donatori, e che in tale contesto non sarebbe stata avviata una procedura di contravvenzione, esulano dall'oggetto del litigio. 4. 4.1. Il ricorrente critica infine l'accollamento di ripetibili per complessivi fr. 1'000.--, del quale non contesta l'ammontare, da versare a determinati Comuni e alla CRTB, che si sono avvalsi dell'assistenza di un patrocinatore. 4.2. L'art. 49 della Legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm) dispone che le autorità di ricorso condannano la parte soccombente al pagamento di un'indennità alla controparte per le spese necessarie causate dalla controversia (cpv. 1); gli enti pubblici e gli organismi incaricati di compiti di diritto pubblico che dispongono di un servizio giuridico non hanno diritto a un'indennità per ripetibili, riservate le procedure particolarmente complesse e quelle in cui agiscono a tutela dei loro interessi pecuniari (cpv. 2). Nel messaggio n. 6645 del 23 maggio 2012 relativo alla revisione totale della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, il Consiglio di Stato precisa che l'art. 49 cpv. 2 LPAmm riprende i contenuti dell'<ref-law>. Riservate le procedure ove agiscono a tutela dei loro interessi pecuniari, gli enti pubblici e organismi di diritto pubblico, ai quali non vengono accollate le spese processuali in caso di soccombenza, non hanno neppure diritto a un'indennità per ripetibili in caso di vittoria, eccetto gli enti minori, e in particolare i piccoli Comuni che non dispongono di un adeguato servizio giuridico (n. 17.2 pag. 26 seg.). Nel relativo rapporto del 4 settembre 2013 richiamato dal ricorrente, si è ritenuto necessario inserire una deroga al principio secondo cui gli enti pubblici e gli organismi incaricati di compiti pubblici che dispongono di un servizio giuridico non hanno diritto a un'indennità per ripetibili, per i casi in cui debbano ragionevolmente far capo a un consulente esterno per procedure che presentano una complessità particolare, vuoi per la materia oggetto del procedimento, vuoi per altre circostanze specifiche del procedimento (per esempio in presenza di numerose parti, ecc.). Il ricorrente non sostiene che tutti i Comuni patrocinati nella sede cantonale e la CRTB disporrebbero di un servizio giuridico, per cui, già per questo motivo, la decisione impugnata non appare insostenibile e quindi arbitraria. Egli stesso sottolinea infatti che l'art. 49 cpv. 1 LPAmm manterrebbe la previgente prassi del Tribunale federale, che attribuiva ripetibili agli enti pubblici privi di un servizio giuridico (sulla nuova giurisprudenza del Tribunale federale, relativa al non riconoscimento di spese ripetibili anche ai comuni che non dispongono di un servizio giuridico, fondata sull'<ref-law>, vedi <ref-ruling> consid. 7, principio al quale può essere derogato, Bernard Corboz, Commentaire de la LTF, 2aed. 2014, n. 29 seg. all'art. 68). D'altra parte, l'applicazione nel caso di specie della deroga espressamente prevista dalla citata norma cantonale, secondo cui eccezionalmente a determinate condizioni anche agli enti pubblici che dispongono di un servizio giuridico possono essere attribuite ripetibili, non appare arbitraria, ritenuto che la Corte cantonale si è fondata in sostanza sui descritti fatti compiutamente addotti dalle controparti e sulla derivante conclusione di tardività del gravame. Sebbene la causa non era particolarmente complessa, la conclusione dei giudici cantonali, se del caso opinabile, non è addirittura arbitraria. 5. 5.1. Il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). 5.2. L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al ricorrente, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e, per conoscenza, al patrocinatore della CRTB e di alcuni Comuni interessati.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Mit Verfügung vom 10. Mai 2004 und Einspracheentscheid vom 23. Juni 2004 verneinte die IV-Stelle des Kantons Aargau einen Anspruch der 1969 geborenen K._ auf eine Invalidenrente mangels leistungsbegründender Invalidität. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. Oktober 2004 ab. K._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer halben Invalidenrente ab 24. März 2002; eventuell sei sie "durch eine unabhängige ärztliche Fachstelle begutachten zu lassen". Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die hier massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen über den Begriff der Invalidität (<ref-law>, sowohl in der bis Ende 2002 als auch in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung; Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> [letztgenannte Bestimmung jeweils in der vor wie auch seit dem 1. Januar 2004 gültigen Fassung]) und die psychischen Gesundheitsschäden (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> und 396, 127 V 298 Erw. 4c), richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die hier massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen über den Begriff der Invalidität (<ref-law>, sowohl in der bis Ende 2002 als auch in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung; Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> [letztgenannte Bestimmung jeweils in der vor wie auch seit dem 1. Januar 2004 gültigen Fassung]) und die psychischen Gesundheitsschäden (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> und 396, 127 V 298 Erw. 4c), richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 2. Des Weitern ist die Vorinstanz mit Blick auf das psychosomatische Gutachten der Klinik X._ vom 10. Februar 2004 zum zutreffenden Schluss gelangt, dass von der Beschwerdeführerin trotz des chronischen multilokulären Schmerzsyndroms und der Anpassungsstörung mit ängstlicher und leichter depressiver Symptomatik willensmässig erwartet werden kann, vollzeitlich einer körperlich leichten Erwerbstätigkeit mit Wechselbelastung nachzugehen, was zu einem rentenausschliessenden Einkommen führen würde. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung kann nicht auf den hausärztlichen Bericht von med. prakt. B._ vom 24. März 2002 abgestellt werden, weil die darin enthaltene Einschätzung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit für jegliche ausserhäusliche Tätigkeit im Wesentlichen auf der Berücksichtigung psychosozialer und soziokultureller Gesichtspunkte (familiäre Belastungsfaktoren) beruht, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt her unbeachtlich bleiben müssen (<ref-ruling> Erw. 2.2.4, 127 V 299 Erw. 5a; AHI 2000 S. 153 Erw. 3). Auch die übrigen Einwendungen der Beschwerdeführerin wurden bereits im angefochtenen Entscheid mit einlässlicher Begründung vollumfänglich widerlegt. Schliesslich kann von der mit letztinstanzlichem Eventualantrag der Versicherten verlangten ergänzenden medizinischen Abklärung abgesehen werden, da von einer solchen Weiterung für das vorliegende Verfahren keine wesentliche neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. 2. Des Weitern ist die Vorinstanz mit Blick auf das psychosomatische Gutachten der Klinik X._ vom 10. Februar 2004 zum zutreffenden Schluss gelangt, dass von der Beschwerdeführerin trotz des chronischen multilokulären Schmerzsyndroms und der Anpassungsstörung mit ängstlicher und leichter depressiver Symptomatik willensmässig erwartet werden kann, vollzeitlich einer körperlich leichten Erwerbstätigkeit mit Wechselbelastung nachzugehen, was zu einem rentenausschliessenden Einkommen führen würde. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung kann nicht auf den hausärztlichen Bericht von med. prakt. B._ vom 24. März 2002 abgestellt werden, weil die darin enthaltene Einschätzung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit für jegliche ausserhäusliche Tätigkeit im Wesentlichen auf der Berücksichtigung psychosozialer und soziokultureller Gesichtspunkte (familiäre Belastungsfaktoren) beruht, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt her unbeachtlich bleiben müssen (<ref-ruling> Erw. 2.2.4, 127 V 299 Erw. 5a; AHI 2000 S. 153 Erw. 3). Auch die übrigen Einwendungen der Beschwerdeführerin wurden bereits im angefochtenen Entscheid mit einlässlicher Begründung vollumfänglich widerlegt. Schliesslich kann von der mit letztinstanzlichem Eventualantrag der Versicherten verlangten ergänzenden medizinischen Abklärung abgesehen werden, da von einer solchen Weiterung für das vorliegende Verfahren keine wesentliche neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. 3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet, weshalb sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt wird.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 24. Februar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

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social_law

nan

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012c95bb-ff53-4bb2-97e6-9c1775d7cee4

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> u.a. gegen das Urteil vom 15. Februar 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich,

in Erwägung, dass die Beschwerde nach <ref-law> innert 30 Tagen nach der Eröffnung des kantonalen Entscheids beim Bundesgericht einzureichen oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post zu übergeben ist (Art. 100 Abs. 1, 48 Abs. 1 BGG), dass im vorliegenden Fall der Anwalt der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren das Urteil des Obergerichts vom 15. Februar 2011 am 17. Februar 2011 in Empfang genommen hat, dass die Beschwerde nach <ref-law> indessen erst am 10. Juni 2011 und damit lange nach Ablauf der Beschwerdefrist der Post übergeben worden ist, dass sich somit die Beschwerde, soweit sie sich gegen das obergerichtliche Urteil vom 15. Februar 2011 richtet, als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb darauf im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist, dass keine Gerichtskosten erhoben werden, dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, dass schliesslich die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen wird, dass die Beschwerde, soweit sie sich gegen das obergerichtliche Urteil vom 12. Mai 2011 richtet, in einem separaten Verfahren behandelt wird (5A_398/2011),

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Psychiatrischen Universitätsklinik Y._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Juni 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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012cb658-e569-40a6-be63-19cdf7ba1665

it

Fatti: Fatti: A. Il 4 marzo 2002 la X._ SA ha chiesto al Municipio di Carabietta il permesso per riattare uno stabile situato nel nucleo. L'intervento era volto essenzialmente alla ristrutturazione interna dell' edificio per ricavarne tre appartamenti; nella facciata meridionale erano previsti l'ampliamento verticale delle aperture e la chiusura con vetri del porticato al pianterreno. Alla domanda si sono opposti la Società ticinese per l'arte e la cultura e A._, proprietario di una casa d'abitazione e di un terreno separati, rispetto alle particelle dell' istante, da edifici componenti il nucleo. Il 14 agosto 2002 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia e respinto le opposizioni. A. Il 4 marzo 2002 la X._ SA ha chiesto al Municipio di Carabietta il permesso per riattare uno stabile situato nel nucleo. L'intervento era volto essenzialmente alla ristrutturazione interna dell' edificio per ricavarne tre appartamenti; nella facciata meridionale erano previsti l'ampliamento verticale delle aperture e la chiusura con vetri del porticato al pianterreno. Alla domanda si sono opposti la Società ticinese per l'arte e la cultura e A._, proprietario di una casa d'abitazione e di un terreno separati, rispetto alle particelle dell' istante, da edifici componenti il nucleo. Il 14 agosto 2002 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia e respinto le opposizioni. B. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, con decisione del 17 dicembre 2002, ha dichiarato irricevibile per carenza di legittimazione attiva l'opposizione di A._, vista la distanza che separa i suoi fondi da quello dedotto in edificazione. L'opponente, facendo valere che il progetto edilizio litigioso avrebbe ripercussioni su tutto il nucleo, è insorto dinanzi al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, il quale, con sentenza del 27 maggio 2003, ha confermato la decisione governativa e respinto il ricorso. B. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, con decisione del 17 dicembre 2002, ha dichiarato irricevibile per carenza di legittimazione attiva l'opposizione di A._, vista la distanza che separa i suoi fondi da quello dedotto in edificazione. L'opponente, facendo valere che il progetto edilizio litigioso avrebbe ripercussioni su tutto il nucleo, è insorto dinanzi al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, il quale, con sentenza del 27 maggio 2003, ha confermato la decisione governativa e respinto il ricorso. C. Avverso questa sentenza A._ presenta un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, in via preliminare, di concedere l'effetto sospensivo al ricorso e, nel merito, di annullare l'impugnato giudizio. Il Municipio di Carabietta e la X._ SA propongono di respingere il ricorso. Il Consiglio di Stato si rimette al giudizio del Tribunale federale, la Corte cantonale si conferma nel giudizio impugnato.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Il ricorrente rimprovera al Tribunale cantonale amministrativo di avergli negato a torto la legittimazione a ricorrere; egli è pertanto legittimato a far valere che la Corte cantonale sarebbe incorsa in un diniego di giustizia (<ref-ruling> consid. 1, 118 Ia 112 consid. 2a; cfr. anche <ref-ruling> consid. 3, 118 Ia 8 consid. 1). 1.2 Il Tribunale cantonale amministrativo ha ricordato che, conformemente all'art. 8 cpv. 1 della legge edilizia cantonale, del 13 marzo 1991 (LE), ogni persona che dimostri un interesso legittimo può presentare un'opposizione alla concessione della licenza edilizia. Ha poi rilevato che l'opponente deve appartenere a quella limitata cerchia di persone legate all'oggetto litigioso da un rapporto sufficientemente stretto e intenso, che fa distinguere la sua situazione da quella degli altri membri della collettività; inoltre, secondo la Corte cantonale, l'opponente deve avere un interesse personale, diretto e concreto per contestare il provvedimento e subire un pregiudizio effettivo. Ora, i Giudici cantonali hanno ritenuto che la distanza tra i fondi delle parti (invero contenuta e non decisiva nella fattispecie) aggiunta al fatto che "un consistente gruppo di edifici del nucleo" nasconde lo stabile litigioso alla vista del ricorrente, non permette di distinguere la sua situazione da quella del resto della collettività; essi hanno poi ritenuto che l'asserito pregiudizio recato dalla ristrutturazione al nucleo toccherebbe il ricorrente come un qualsiasi altro abitante del Comune, e stabilito ch'egli non ha alcun interesse personale, attuale e concreto all'annullamento della licenza edilizia. 1.3 Limitandosi ad addurre che i suoi fondi non confinano direttamente con quelli dell'istante, che tra loro vi sono diversi giardini, che le case nei paraggi sono abitate e che dal suo giardino e dalla sua casa potrebbe vedere lo stabile litigioso, il ricorrente non dimostra che la Corte cantonale avrebbe accertato i fatti in maniera manifestamente insostenibile e quindi arbitraria (vedi, sulla nozione di arbitrio, <ref-ruling> consid. 2.1, 128 I 177 consid. 2.1). 1.4 Il ricorrente fa valere che la modifica di una sola casa nel nucleo, che dovrebbe essere ritenuto un'unità strutturale e formale, ne comporterebbe il cambiamento integrale, per cui ogni proprietario di un fondo sito in questa zona sarebbe legittimato a opporvisi, allo scopo di tutelare il nucleo e il paesaggio. Aggiunge che, vista l'esigua entità del Comune, a ogni suo abitante dovrebbe essere riconosciuta la legittimazione a presentare un'opposizione in materia edilizia. 1.5 I richiami del ricorrente alla legittimazione del vicino a opporsi a un permesso di costruzione rilasciato a terzi sulla base dell'art. 88 OG (cfr. al riguardo <ref-ruling> consid. 2a, 232 consid. 1a) sono ininfluenti; non si tratta in effetti di esaminare la sua legittimazione a livello federale ma di sapere se la Corte cantonale ha applicato in maniera arbitraria il diritto cantonale, visto che il ricorrente si limita ad addurre un'asserita applicazione arbitraria della norme di attuazione del piano regolatore comunale (<ref-ruling> consid. 3). 1.6 Limitandosi a contrapporre, in maniera appellatoria e quindi inammissibile (art. 90 cpv. 1 lett. b OG; <ref-ruling> consid. 2.1, 127 I38 consid. 3a e c) la propria tesi a quella ritenuta dalla Corte (e dall' Esecutivo) cantonale, e a proporre un'estensione della cerchia degli opponenti, il ricorrente non dimostra l'arbitrarietà della sentenza impugnata, che, conformemente alla costante prassi cantonale, riserva l'opposizione e il ricorso a chi sia toccato più di ogni altro da un progetto edilizio e possa vantare un'utilità pratica dall'esito positivo della vertenza (cfr. Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 813 all'art. 8 e n. 935 segg. all'art. 21 LE; Marco Lucchini, Compendio giuridico per l'edilizia, Lugano1999, pag. 60 seg.). 1.6 Limitandosi a contrapporre, in maniera appellatoria e quindi inammissibile (art. 90 cpv. 1 lett. b OG; <ref-ruling> consid. 2.1, 127 I38 consid. 3a e c) la propria tesi a quella ritenuta dalla Corte (e dall' Esecutivo) cantonale, e a proporre un'estensione della cerchia degli opponenti, il ricorrente non dimostra l'arbitrarietà della sentenza impugnata, che, conformemente alla costante prassi cantonale, riserva l'opposizione e il ricorso a chi sia toccato più di ogni altro da un progetto edilizio e possa vantare un'utilità pratica dall'esito positivo della vertenza (cfr. Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 813 all'art. 8 e n. 935 segg. all'art. 21 LE; Marco Lucchini, Compendio giuridico per l'edilizia, Lugano1999, pag. 60 seg.). 2. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). All'opponente, che si è avvalsa dell'assistenza di un legale, spettano ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 1 OG). L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo.

Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 1000.-- è posta a carico del ricorrente, che rifonderà all'opponente un'indennità di fr. 1000.-- per ripetibili della sede federale. 2. La tassa di giustizia di fr. 1000.-- è posta a carico del ricorrente, che rifonderà all'opponente un'indennità di fr. 1000.-- per ripetibili della sede federale. 3. Comunicazione alle parti, rispettivamente al loro patrocinatore, al Municipio di Carabietta, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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[]

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it

Ritenuto in fatto : che il 2 luglio 2001 G._ ha chiesto al Ministero pubblico del Cantone Ticino di aprire un procedimento penale contro il Procuratore pubblico avv. Jacques Ducry; che il 27 luglio 2001 G._ ha presentato un reclamo al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR) censurando la mancata risposta al suo scritto del 2 luglio precedente; che con decisione del 30 luglio 2001 il GIAR avv. Claudio Lepori ha dichiarato irricevibile il reclamo, siccome G._ non era legittimato a presentarlo; che il reclamante impugna con un ricorso di diritto pubblico del 2 agosto 2001 al Tribunale federale questo giudizio, chiedendone l'annullamento; che il ricorrente chiede inoltre di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria; che non sono state chieste osservazioni sul ricorso;

e considerando in diritto : che il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 2a, 126 I 257 consid. 1a, 126 III 485 consid. 1);che il GIAR ha statuito quale ultima istanza cantonale su una pretesa omissione del Ministero pubblico (art. 280 in relazione con l'art. 284 cpv. 1 lett. a CPP/TI), per cui la decisione impugnata può, da questo profilo, essere di massima oggetto di un ricorso di diritto pubblico (art. 86 cpv. 1 OG); che, nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale non applica d'ufficio il diritto, ma esamina solo le censure sollevate in modo chiaro e preciso; che secondo l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG il ricorso di diritto pubblico deve contenere, pena la sua inammissibilità, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, e precisare in che consista tale violazione; che ciò significa che il gravame deve sempre contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se, ed eventualmente in quale misura, la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (cfr. <ref-ruling> consid. 3c, 126 I 235 consid. 2a, 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b, 125 I 492 consid. 1b e rinvii); che, in particolare, quando l'ultima Autorità cantonale dichiara una censura ricorsuale irricevibile per ragioni formali, e non procede all'esame di merito, il ricorrente deve addurre, conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché l'Autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali (<ref-ruling> consid. 2b, 134 consid. 2); che le censure relative al merito della vertenza sono in siffatto caso inammissibili, ritenuto che la loro omessa trattazione in sede cantonale comporta la mancanza di esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 e 87 OG; cfr. <ref-ruling> consid. 1); che l'impugnativa in esame non adempie manifestamente i citati requisiti di motivazione e deve quindi essere dichiarata inammissibile; che il GIAR ha infatti dichiarato irricevibile il reclamo siccome G._, non avendo qualità di parte nel procedimento penale, non era legittimato a presentarlo; che, in questa sede, il ricorrente non spiega, con una motivazione conforme all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché il GIAR sarebbe incorso nell'arbitrio non trattando nel merito le sue critiche; che inoltre, abbondanzialmente, giusta l'art. 88 OG, la veste per proporre un ricorso di diritto pubblico spetta ai privati che si trovano lesi nei loro diritti da decisioni che li riguardano personalmente, indipendentemente dalla circostanza ch'essi avessero qualità di parte nella sede cantonale (<ref-ruling> consid. 3b, 121 I 267 consid. 2); che, secondo costante giurisprudenza, il denunciante, la parte lesa o la parte civile non sono legittimati a impugnare nel merito decisioni concernenti procedimenti penali nei quali essi abbiano tale qualità: la pretesa punitiva spetta infatti unicamente allo Stato ed essi non possono quindi prevalersi di un interesse giuridico ai sensi dell'art. 88 OG (<ref-ruling> consid. 1b); che il ricorrente non si esprime del tutto sulla sua eventuale legittimazione di denunciante a ricorrere (<ref-ruling> consid. 1c e rinvii); che i rimbrotti all'indirizzo del Procuratore pubblico riguarderebbero in generale il suo operato nell'ambito delle sue funzioni e non concernono direttamente il ricorrente; che in tali circostanze egli non è quindi leso nei suoi interessi giuridici e non è pertanto legittimato a censurare con un ricorso di diritto pubblico un asserito diniego di giustizia formale da parte del Ministero pubblico del Cantone Ticino; che, anche per queste ragioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, le spese seguendo la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG); che la domanda di assistenza giudiziaria non può essere accolta, ritenuto che il ricorso era sprovvisto di probabilità di esito favorevole sin dall'inizio (art. 152 cpv. 1 OG); che il ricorrente palesa, nell'allegato ricorsuale, un atteggiamento non dignitoso, esprimendo verso le Autorità cantonali, segnatamente verso il GIAR Lepori e il Procuratore pubblico Ducry, apprezzamenti altamente offensivi e non tollerabili, che potrebbero giustificare una multa disciplinare secondo l'art. 31 OG;

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia : 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta. 3. La tassa di giustizia di fr. 500.-- è posta a carico del ricorrente. 4. Comunicazione al ricorrente, al Ministero pubblico e al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

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public_law

nan

['bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '0e0ad66f-9f54-4678-a5ca-e40c4e2bbe62', '99ab111c-0b93-4e1f-b126-6c88d9e59053', '38b5f79e-1f6e-4d2e-b281-de93dfeb1424', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf']

[]

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde nach <ref-law> gegen den Beschluss vom 16. Juni 2011 des Zürcher Obergerichts, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) in einem Grundpfandverwertungsverfahren eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die (durch die untere Aufsichtsbehörde angeordnete) neue Schätzung ihrer Liegenschaften (mit gleichzeitiger Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie Fristansetzung für allfällige Einwendungen gegen den vorgeschlagenen Schätzungsexperten und zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 4'000.-- für die Neuschätzung) abgewiesen und die erwähnte Fristansetzung erneuert hat, in das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, die von der Beschwerdeführerin beanstandete erste Liegenschaftsschätzung des Betreibungsamtes beruhe auf Gutachten vom 9. Juli 2010 und 14. Dezember 2010, ein gesetzlicher Anspruch auf unaufgeforderte Zustellung des Schätzungsberichts bestehe (im Gegensatz zum Schätzungsergebnis) nicht, demgegenüber habe die Beschwerdeführerin ein jederzeitiges Einsichtsrecht beim Betreibungsamt nach <ref-law>, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei die erste Liegenschaftsschätzung nicht nichtig, zur Überprüfung der von ihr gerügten Höhe des Schätzwertes habe die untere Aufsichtsbehörde zu Recht (auf Grund von Art. 99 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) eine Neuschätzung der Liegenschaften angeordnet, dass die Beschwerde nach <ref-law> zum Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin den von den kantonalen Aufsichtsbehörden vorgeschlagenen neuen Schätzungsexperten ablehnt, nachdem (entsprechend den Aufforderungen beider Aufsichtsbehörden) allfällige Einwendungen gegen die Person des vorgeschlagenen Experten bei den kantonalen Aufsichtsbehörden zu erheben gewesen wären, dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 16. Juni 2011 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin ausserdem einmal mehr allein zum Zweck der Verzögerung des Vollstreckungsverfahrens und damit missbräuchlich prozessiert (<ref-law>), dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem bundesgerichtlichen Entscheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt F._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juli 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

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012cbac7-ebbb-40c0-a9a4-7890b32ed45b

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (im Folgenden: Atel), deren Aktien (3'036'000 Namenaktien, Nennwert von Fr. 100.--) an der SWX Swiss Exchange kotiert sind, ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Olten. Die Motor-Columbus AG (im Folgenden: Motor-Columbus) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Baden. Ihre Aktien (506'000 Inhaberaktien, Nennwert Fr. 500.--) sind ebenfalls an der SWX Swiss Exchange kotiert. Die Gesellschaft ist eine reine Finanzholding mit Beteiligungen vor allem im Energiebereich. Als grösste Beteiligung hält sie 58,51 % aller Namenaktien der operativ tätigen Atel. Wesentliche Beteiligungen an der Motor-Columbus wurden gehalten von der UBS AG, mit Sitz in Zürich und Basel (55,64 %), der Electricité de France International, Paris (20 %), und der EOS Holding, Lausanne (15,44 %). Am 29. September 2005 schloss die UBS AG mit der EOS Holding, der Aziende Industriali di Lugano SA, der Elektra Birseck, der Elektra Baselland, IBAarau AG, dem Kanton Solothurn, den Wasserwerken Zug und der Atel einerseits und der Electricité de France International andererseits je einen Kaufvertrag ab, worin sich die UBS AG verpflichtete, diesen ihren Anteil von 55,64 % an Motor-Columbus zu verkaufen. Zeitgleich schloss Atel mit den übrigen Aktienkäufern, die ihrerseits ein Konsortium bildeten, eine Konsortialvereinbarung ab. Das Konsortium und Atel beabsichtigten damit, die führende Energiegesellschaft der westlichen Schweiz mit europäischer Ausrichtung und Dimension zu schaffen. Wirtschaftliches Ziel der Transaktionen war die Errichtung einer Holdingstruktur. Mit Empfehlung vom 11. August 2005 stellte die Übernahmekommission fest, die Konsortialmitglieder und Atel hielten aufgrund der Konsortialvereinbarung direkt und indirekt mehr als 33 1/3 % der Stimmrechte an Atel und müssten demnach den Aktionären von Atel ein öffentliches Übernahmeangebot im Sinne von Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) unterbreiten. Gleichzeitig verlängerte sie die Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum Vollzug der Aktienkaufverträge (Empfehlung I). Die Motor-Columbus könne das Pflichtangebot im Auftrag der Konsortialmitglieder durchführen und den Aktionären der Atel Aktien der Motor-Columbus zum Umtausch anbieten (Empfehlung II). Die Aktienkaufverträge wurden am 23. März 2006 erfüllt. Bei dieser Gelegenheit übertrug die Electricité de France International ihre Beteiligungen an Motor-Columbus und Atel an die Electricité de France Alpes Investissements Sàrl., Martigny; diese wurde zudem Partei der Konsortialvereinbarung. Unmittelbar nach dem Vollzug der Aktienkaufverträge unterzeichneten die Motor-Columbus und die Atel einen Fusionsvertrag, nach welchem Motor-Columbus in Atel als übernehmende Gesellschaft ("NewCo") fusionierte; die NewCo sollte nach Vollzug der Fusion in eine Holding umstrukturiert werden. Am 24. März 2006 veröffentlichte Motor-Columbus die Voranmeldung des öffentlichen Umtauschangebotes für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Atel. Den Aktionären von Atel wurden pro Namenaktie 0.32 Inhaberaktien von Motor-Columbus angeboten. Der Angebotsprospekt wurde am 28. März 2006 publiziert. Es wurde darauf hingewiesen, dass nach Durchführung des Umtauschangebotes, gestützt auf den Fusionsvertrag, das Umtauschverhältnis 3,12 Atel-Aktien für eine Motor-Columbus-Aktie betragen werde. Am 17./21. März 2006 wandte sich die AEM S.p.A., Mailand, eine Aktionärin mit einer Beteiligung von 5,76 % an Atel, an die Übernahmekommission und ersuchte diese, das öffentliche Übernahmeangebot als unzulässig zu erklären und zu empfehlen, den Angebotsprospekt nicht zu veröffentlichen. Mit Empfehlung vom 24. März 2006 liess die Übernahmekommission die AEM S.p.A. als Intervenientin im Sinne von Art. 54 der Verordnung der Übernahmekommission vom 21. Juli 1997 über öffentliche Kaufangebote (Übernahmeverordnung-UEK, UEV-UEK; SR 954.195.1) im Verfahren zu. Nach Eingang der Stellungnahme der AEM S.p.A. entschied die Übernahmekommission mit Empfehlung vom 7. April 2006, dass der Angebotsprospekt in verschiedener Hinsicht zu ändern bzw. zu ergänzen sei. Die von der AEM S.p.A. insbesondere beanstandete Kombination des Umtauschangebotes mit anschliessender Fusion ("reverse merger") wurde indessen als zulässig erklärt (Empfehlung VI). Am 12. April 2006 wurde die entsprechende Ergänzung des öffentlichen Umtauschangebotes vom 28. März 2006 veröffentlicht. Neu wurden 0.321 Motor-Columbus-Aktien je Atel-Aktie angeboten. Das Fusionsumtauschangebot lautete nunmehr 3,115 Atel-Aktien für eine Motor-Columbus-Aktie. Mit Schreiben vom 18. April 2006 erklärte die AEM S.p.A. die Ablehnung der Empfehlung VI; sie bestritt dabei die Gesetzmässigkeit des Umtauschangebotes sowie die Unabhängigkeit der Prüfstelle. Die Übernahmekommission übermittelte die Eingabe der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission. Diese bejahte am 3. Mai 2006 die Befugnis der AEM S.P.A., die Empfehlung der Übernahmekommission abzulehnen, auch wenn sie am Verfahren vor der Kommission nicht als Partei, sondern bloss als Intervenientin teilnehmen konnte. Weiter verfügte sie, das Umtauschangebot vom 28. März 2006 entspreche nicht dem Börsengesetz, denn den Minderheitsaktionären werde im Ergebnis die Möglichkeit genommen, ihr Ausstiegsrecht gemäss Art. 32 BEHG wahrzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, allenfalls einen erheblichen Preisabschlag hinnehmen zu müssen. Schliesslich stellte sie fest, die Unabhängigkeit der Prüfstelle sei gegeben. Das Umtauschangebot wurde jedoch nicht suspendiert. Die Übernahmekommission übermittelte die Eingabe der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission. Diese bejahte am 3. Mai 2006 die Befugnis der AEM S.P.A., die Empfehlung der Übernahmekommission abzulehnen, auch wenn sie am Verfahren vor der Kommission nicht als Partei, sondern bloss als Intervenientin teilnehmen konnte. Weiter verfügte sie, das Umtauschangebot vom 28. März 2006 entspreche nicht dem Börsengesetz, denn den Minderheitsaktionären werde im Ergebnis die Möglichkeit genommen, ihr Ausstiegsrecht gemäss Art. 32 BEHG wahrzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, allenfalls einen erheblichen Preisabschlag hinnehmen zu müssen. Schliesslich stellte sie fest, die Unabhängigkeit der Prüfstelle sei gegeben. Das Umtauschangebot wurde jedoch nicht suspendiert. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Juni 2006 beantragt die Motor-Columbus AG - handelnd im eigenen Namen und im Auftrag der Konsortialpartner - dem Bundesgericht, die Verfügung der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission vom 3. Mai 2006 aufzuheben. Die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission und die AEM S.p.A. stellen den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Übernahmekommission beantragt sinngemäss, die Beschwerde gutzuheissen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission als Börsenaufsichtsbehörde unterliegen unmittelbar der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; <ref-ruling> E. 3.2.1). 1.2 Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Im Allgemeinen ist ein Interesse im Sinne dieser Bestimmung nur schutzwürdig, wenn der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles, praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat (<ref-ruling> E. 1b S. 36, mit Hinweis). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden kann (<ref-ruling> E. 1.2, mit Hinweis). 1.3 Gestützt auf die in der angefochtenen Verfügung der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission vom 3. Mai 2006 festgestellten rechtlichen Mängel des Umtauschangebotes vom 28. März 2006 haben die Motor-Columbus und die Atel zunächst den Fusionsvertrag vom 23. März 2006 aufgehoben. Am 1. Juni 2006 hat die Beschwerdeführerin sodann den Angebotsprospekt für das öffentliche Umtauschangebot entsprechend geändert. Nachdem sich die AEM S.p.A. zur Änderung des öffentlichen Umtauschangebotes geäussert hatte, stellte die Übernahmekommission mit Empfehlung (VII) vom 12. Juni 2006 fest, dass das geänderte Angebot gesetzeskonform sei; hingegen sei die Angebotsfrist bis zum 27. Juni 2006 zu verlängern. Nachdem die AEM S.p.A. auch diese Empfehlung abgelehnt hatte, stellte die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission in Bestätigung der Empfehlung VII mit Verfügung vom 4. Juli 2006 fest, das geänderte Umtauschangebot entspreche nun - nach der Aufhebung des Fusionsvertrages und damit dem Wegfall des ursprünglich geplanten "reverse merger" - dem Börsengesetz. Gegen diese Verfügung hat die AEM S.p.A. am 4. September 2006 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben (Verfahren 2A.508/2006). Die Beschwerdeführerin hat damit, ohne dass ihr in der angefochtenen Verfügung entsprechende Auflagen gemacht worden wären, ihr öffentliches Umtauschangebot - welches inzwischen abgeschlossen ist und in dessen Rahmen der Motor-Columbus insgesamt 16'640 Atel-Aktien (entsprechend 0,55 % des Aktienkapitals der Atel) angedient wurden - im Sinne der angefochtenen Verfügung abgeändert. Unter diesen Umständen hatte sie bereits bei Einreichung der vorliegenden Beschwerde kein aktuelles Interesse mehr an der Aufhebung der Verfügung. Auf die Beschwerde könnte daher nur eingetreten werden, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre. Diese Voraussetzung ist in Bezug auf die im angefochtenen Entscheid behandelte materielle Frage, ob das von der Beschwerdeführerin unterbreitete öffentliche Umtauschangebot - auch unter Berücksichtigung der vergleichsweise geringen Liquidität der zum Tausch angebotenen Titel - den gesetzlichen Anforderungen genügte, nicht erfüllt, denn es ist nicht damit zu rechnen, dass sich diese Frage unter gleichen oder ähnlichen Umständen je wieder stellen könnte; dazu sind im vorliegenden Fall die speziellen konkreten Umstände des Einzelfalles zu massgebend. Anders verhält es sich hingegen hinsichtlich der Frage der verfahrensrechtlichen Stellung des Minderheitsaktionärs (Beschwerde Ziff. IV/1, S. 14 ff.) bzw. der damit zusammenhängenden Frage der Zulässigkeit des Verfahrens vor der Vorinstanz (Beschwerde Ziff. IV/2, S. 26 ff.). Bejaht die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission die Legitimation des Minderheitsaktionärs, als Intervenient eine Empfehlung der Übernahmekommission bei ihr abzulehnen, und heisst sie dessen Einwände materiell mindestens teilweise gut, so lässt sich nicht bestreiten, dass der Übernehmer in eine Zwangslage gerät und sein Angebot - zu dessen Erlass er verpflichtet ist - entsprechend anpassen muss, wenn er den Umtausch dennoch innert den gesetzlich vorgesehenen Fristen zum Abschluss bringen will; die streitige Frage könnte in diesem Fall dem Bundesgericht nie rechtzeitig zur Beurteilung unterbreitet werden. Denkbar - wenn unter Umständen auch nur schwer zumutbar - wäre indessen auch ein Rückzug des Umtauschangebotes, bis entschieden ist, wie das Angebot lauten muss; nach dem Entscheid des Bundesgerichts könnte sodann das Angebot, allenfalls geändert, neu unterbreitet werden. Ist streitig, ob überhaupt eine Angebotspflicht besteht, dauert diese Ungewissheit ebenfalls bis zu einem allfälligen Entscheid des Bundesgerichts (vgl. <ref-ruling>). Bejaht hingegen die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission - wie im vorliegenden Fall - die Legitimation des Minderheitsaktionärs und lehnt sie dessen Begehren materiell ab, so kann das Bundesgericht die Frage nach seiner verfahrensrechtlichen Stellung überprüfen, wenn der Minderheitsaktionär Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhebt, ohne dass dadurch der Anbieter in eine Zwangslage geriete. So verhält es sich denn auch hier, war doch die Minderheitsaktionärin AEM S.p.A. auch mit dem geänderten bzw. angepassten Umtauschangebot nicht einverstanden. Sie hat sich gegen die diesbezügliche positive Empfehlung VII der Übernahmekommission erfolglos an die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission gewandt, gegen deren Verfügung vom 4. Juli 2006 sie am 4. September 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Es trifft somit nicht zu, dass eine rechtzeitige Prüfung der streitigen Frage der Legitimation der Minderheitsaktionärin im Einzelfall nie möglich wäre. Auch die Beschwerdeführerin selber ging offensichtlich davon aus, dass nach der Änderung des Umtauschangebotes vom 1. Juni 2006 kein aktuelles Rechtsschutzbedürfnis mehr bestehe, wiesen doch Motor-Columbus und Atel in ihrer am selben Tag veröffentlichten gemeinsamen Internet-Mitteilung darauf hin, dass nach Durchführung des angepassten Umtauschangebotes ein Rückzug der Verwaltungsgerichtsbeschwerde absehbar sei. Anders verhält es sich hingegen hinsichtlich der Frage der verfahrensrechtlichen Stellung des Minderheitsaktionärs (Beschwerde Ziff. IV/1, S. 14 ff.) bzw. der damit zusammenhängenden Frage der Zulässigkeit des Verfahrens vor der Vorinstanz (Beschwerde Ziff. IV/2, S. 26 ff.). Bejaht die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission die Legitimation des Minderheitsaktionärs, als Intervenient eine Empfehlung der Übernahmekommission bei ihr abzulehnen, und heisst sie dessen Einwände materiell mindestens teilweise gut, so lässt sich nicht bestreiten, dass der Übernehmer in eine Zwangslage gerät und sein Angebot - zu dessen Erlass er verpflichtet ist - entsprechend anpassen muss, wenn er den Umtausch dennoch innert den gesetzlich vorgesehenen Fristen zum Abschluss bringen will; die streitige Frage könnte in diesem Fall dem Bundesgericht nie rechtzeitig zur Beurteilung unterbreitet werden. Denkbar - wenn unter Umständen auch nur schwer zumutbar - wäre indessen auch ein Rückzug des Umtauschangebotes, bis entschieden ist, wie das Angebot lauten muss; nach dem Entscheid des Bundesgerichts könnte sodann das Angebot, allenfalls geändert, neu unterbreitet werden. Ist streitig, ob überhaupt eine Angebotspflicht besteht, dauert diese Ungewissheit ebenfalls bis zu einem allfälligen Entscheid des Bundesgerichts (vgl. <ref-ruling>). Bejaht hingegen die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission - wie im vorliegenden Fall - die Legitimation des Minderheitsaktionärs und lehnt sie dessen Begehren materiell ab, so kann das Bundesgericht die Frage nach seiner verfahrensrechtlichen Stellung überprüfen, wenn der Minderheitsaktionär Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhebt, ohne dass dadurch der Anbieter in eine Zwangslage geriete. So verhält es sich denn auch hier, war doch die Minderheitsaktionärin AEM S.p.A. auch mit dem geänderten bzw. angepassten Umtauschangebot nicht einverstanden. Sie hat sich gegen die diesbezügliche positive Empfehlung VII der Übernahmekommission erfolglos an die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission gewandt, gegen deren Verfügung vom 4. Juli 2006 sie am 4. September 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Es trifft somit nicht zu, dass eine rechtzeitige Prüfung der streitigen Frage der Legitimation der Minderheitsaktionärin im Einzelfall nie möglich wäre. Auch die Beschwerdeführerin selber ging offensichtlich davon aus, dass nach der Änderung des Umtauschangebotes vom 1. Juni 2006 kein aktuelles Rechtsschutzbedürfnis mehr bestehe, wiesen doch Motor-Columbus und Atel in ihrer am selben Tag veröffentlichten gemeinsamen Internet-Mitteilung darauf hin, dass nach Durchführung des angepassten Umtauschangebotes ein Rückzug der Verwaltungsgerichtsbeschwerde absehbar sei. 2. Aus diesen Gründen ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Zudem hat sie der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- auszurichten. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- auszurichten. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Übernahmekommission und der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Oktober 2006 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Der 1974 geborene A._ war als Maler der M._ SA, bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 15. November 2006 rückwärts von einer Leiter auf die Kante eines Türrahmens fiel und sich den Rücken aufschlug. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Unfalles und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese aber mit Verfügung vom 11. Dezember 2007 und Einspracheentscheid vom 2. Juli 2008 per 31. Januar 2008 ein, da die über dieses Datum hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht mehr durch das Ereignis vom 15. November 2006 verursacht worden seien. B. Die von A._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 4. September 2009 ab. C. Mit Beschwerde beantragt A._, die SUVA sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zu verpflichten, ihre Leistungen auch über den 31. Januar 2008 hinaus zu erbringen. Gleichzeitig stellt A._ ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 1.3 Gemäss <ref-law> sind Noven im letztinstanzlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig (vgl. zur Geltung dieses Grundsatzes im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung: <ref-ruling> E. 3.4 S. 199 f.). Die Voraussetzungen, unter denen die vom Beschwerdeführer neu eingereichten Unterlagen, ausnahmsweise zulässig wären, sind vorliegend nicht erfüllt, so dass diese unbeachtet bleiben müssen. 2. Die Zusprechung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung setzt grundsätzlich das Vorliegen eines Berufsunfalles, eines Nichtberufsunfalles oder einer Berufskrankheit voraus (<ref-law>). Das kantonale Gericht hat die dabei zu beachtende Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) und zum Dahinfallen des natürlichen Kausalzusammenhanges bei Erreichen des Status quo sine (vgl. RKUV 2000 U 363 S. 45, U 355/98 E. 2) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig und zu prüfen ist, ob aufgrund des Ereignisses vom 15. November 2006 eine Leistungspflicht der SUVA über den 31. Januar 2008 hinaus besteht. 4. Das kantonale Gericht hat in eingehender Würdigung der gesamten Akten, insbesondere gestützt auf die Berichte des SUVA-Arztes Dr. med. M._, FMH Orthopädische Chirurgie, und den bei den Akten liegenden Berichten über die durchgeführten bildgebenden Untersuchungen festgestellt, dass die über den 31. Januar 2008 hinaus geklagten Beschwerden nicht mehr durch das Unfallereignis vom 15. November 2006 verursacht sind. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers kann auf die Berichte versicherungsinterner Ärzte rechtsprechungsgemäss dann abgestellt werden, wenn auch nicht geringe Zweifel an der Richtigkeit ihrer Schlussfolgerungen bestehen (BGE 8C_216/2009 E. 4.7). Vorliegend sind keine solche Zweifel vorhanden, hat doch auch der behandelnde Arzt des Versicherten, Dr. med. W._, FMH Innere Medizin speziell Rheumatologie, in seinem Bericht vom 3. April 2007 eine Unfallkausalität der Beschwerden ausdrücklich verneint. Einsprache- und kantonaler Gerichtsentscheid bestehen somit zu Recht; die Beschwerde ist abzuweisen. 5. Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach <ref-law> erledigt. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im bundesgerichtlichen Verfahren ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (<ref-law>). Dem Beschwerdeführer sind demnach die Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. November 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Holzer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a']

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012e7163-c853-4398-82b1-0ba4d2a9d0bb

it

Fatti: A. Con ordine del 26 marzo 2012, il Procuratore pubblico (PP), dando seguito a una denuncia per titolo di appropriazione indebita e truffa in relazione a una compravendita di tappeti, ha fatto perquisire i locali della B._ SA, riconducibile a C.A._, figlia di A.A._. È stata sequestrata tra l'altro documentazione contabile, bancaria e finanziaria, relativa anche a clienti del centro estetico (procedimento MP 2012.847). B. In seguito, il PP ha decretato l'apertura dell'istruzione a carico di C.A._, per titolo di correità/complicità in truffa e in falsità in documenti riguardo all'allestimento, presso il centro estetico, di fatture false riportanti trattamenti di linfodrenaggio rimborsati dalle casse malati, invece dei trattamenti estetici effettuati (procedimento MP 2012.7756). Il 18 giugno 2013 il PP ha decretato l'apertura del procedimento penale anche nei confronti di A.A._. C. Il 4 febbraio 2014 il PP ha indicato all'imputato che, come risultava dalle citazioni, gli interrogatori (quali imputati) di oltre un centinaio di clienti del centro estetico sarebbero avvenuti contemporaneamente, rilevando che il citato imputato avrebbe potuto chiedere se del caso la ripetizione degli interrogatori in applicazione dell'<ref-law>. Dopo l'espletamento delle audizioni, l'imputato è insorto con tre reclami dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello (CRP), postulando l'annullamento degli interrogatori ai quali non ha potuto partecipare perché effettuati in contemporanea con altri. Con giudizio del 24 giugno 2014, la CRP li ha dichiarati irricevibili. D. Avverso questa decisione A.A._ presenta un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede di annullare la sentenza impugnata, come pure gli interrogatori litigiosi. Non sono state chieste osservazioni al gravame.

Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1). 1.2. Il giudizio impugnato costituisce una decisione resa in materia penale, ai sensi dell'<ref-law>. Il ricorso in materia penale è di massima dato contro una decisione emanata dall'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>). La legittimazione del ricorrente è pacifica (art. 81 cpv. 1 lett. a e lett. b n. 1 LTF). 1.3. La criticata sentenza non pone fine alla vertenza e costituisce quindi una decisione incidentale impugnabile alle condizioni poste dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1 pag. 115). Eccettuati i casi disciplinati dall'<ref-law>, il ricorso contro siffatte decisioni, notificate separatamente, è ammissibile unicamente se possono causare un pregiudizio irreparabile (<ref-law>) o quando l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b). L'adempimento di questi requisiti dev'essere di principio dimostrato dal ricorrente, a meno che non sia manifesto (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 4). Ora, il ricorrente non si esprime del tutto al riguardo, limitandosi a criticare il merito del contestato giudizio. Il ricorso è pertanto inammissibile, ricordato che, secondo la sua giurisprudenza, nell'ambito di procedimenti penali la nozione di pregiudizio irreparabile dev'essere interpretata restrittivamente per evitare che il Tribunale federale debba occuparsi più volte della medesima procedura (<ref-ruling> consid. 1 pag. 115; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 44). Un pregiudizio è irreparabile quando è suscettibile di provocare un danno di natura giuridica, che nemmeno una decisione favorevole nel merito permetterebbe di eliminare completamente, segnatamente con il giudizio finale: semplici pregiudizi di fatto, come il prolungamento della procedura o un suo conseguente maggior costo, non rappresentano un siffatto danno (<ref-ruling> consid. 3.2, 139 consid. 4). 1.4. Certo, come rettamente ritenuto dai giudici cantonali, di massima una parte ha diritto di partecipare all'interrogatorio di coimputati, testimoni e persone informate sui fatti (<ref-ruling> consid. 4 e 5). In concreto la CRP ha tuttavia stabilito che il ricorrente, in applicazione dell'<ref-law>, istanza che prevale sul reclamo, avrebbe dovuto dapprima chiedere tempestivamente al PP, come peraltro da questi già rilevato, la ripetizione delle prove litigiose alle quali il ricorrente o il suo patrocinatore non avrebbero potuto partecipare. Solo un eventuale diniego da parte del magistrato inquirente avrebbe potuto essere oggetto di un susseguente reclamo dinanzi alla CRP. Sempre secondo i giudici cantonali, anche la domanda di annullare gli interrogatori già esperiti dev'essere presentata in primo luogo al PP. In siffatte circostanze, un pregiudizio irreparabile non è ravvisabile, ricordato che la questione della legalità degli interrogatori litigiosi non dev'essere del resto decisa in maniera definitiva prima della chiusura della procedura (sentenza 1B_61/2012 del 9 febbraio 2012 consid. 2). 1.5. Per di più, il ricorrente, contrariamente al suo obbligo di motivazione, non si confronta minimamente con la predetta argomentazione posta a fondamento del giudizio impugnato. Il ricorso sarebbe pertanto inammissibile anche per carenza di motivazione (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 pag. 176; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 53). 2. Il ricorso, inammissibile, non può pertanto essere esaminato nel merito. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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012f0841-1501-4353-8376-e7453ba5d139

fr

Faits: A. B.X._ et A.X._ sont domiciliés dans le canton de Genève. En 2002, A.X._ exerçait une activité indépendante de promoteur immobilier en raison individuelle. L'intéressé occupait également la fonction de président du conseil d'administration de l'Entreprise Z._ S.A. Dans un "certificat de salaire" daté du 30 juillet 2003, l'entreprise précitée a attesté avoir versé à A.X._ un montant de 116'517 fr. (après déductions sociales), à titre d'indemnités pour les activités déployées en 2002. Par décision de taxation du 25 juin 2007 portant sur l'ICC et l'IFD 2002, l'Administration fiscale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a inclus le montant de 116'517 fr. dans le revenu imposable des époux X._ pour l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal. L'Administration cantonale a également retenu un bénéfice net de la raison individuelle à hauteur de 1'502'323 fr. et fixé le droit au remboursement de l'impôt anticipé à 1'688 fr. 40. B. Le 10 juillet 2007, les époux X._ ont élevé une réclamation contre cette taxation en contestant le montant du remboursement de l'impôt anticipé, ainsi que la prise en compte dans le revenu imposable pour l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal des 116'517 fr. versés par l'Entreprise Z._ S.A. Par décision du 20 janvier 2009, l'Office cantonal de l'impôt anticipé (ci-après: l'Office cantonal) a rejeté la réclamation en tant qu'elle portait sur l'impôt anticipé. Le 18 février 2010, l'Administration cantonale a demandé à A.X._ le détail du poste "honoraires, commissions et indemnités", figurant dans le compte de résultat de sa raison individuelle. Le 2 mars 2010, l'intéressé a produit l'extrait du compte, dont il ressortait qu'un montant de 114'777 fr. avait été comptabilisé à titre d'"honoraires" versés par l'Entreprise Z._ S.A. Par décision du 24 mars 2010, l'Administration cantonale a rejeté la réclamation et confirmé la prise en compte des 116'517 fr. dans le revenu d'activité dépendante. L'autorité fiscale a considéré que ce montant ne figurait pas au poste "honoraires, commissions et indemnités" de la raison individuelle de A.X._ et n'était donc pas compris dans les honoraires perçus par celui-ci en sa qualité d'indépendant pour un total de 1'097'099 fr. Les époux X._ ont recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative, devenue le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après: le TAPI) depuis le 1er janvier 2011. Ils ont également remis en cause le montant du droit au remboursement de l'impôt anticipé. Par arrêt du 27 mars 2012, le TAPI a rejeté le recours en tant qu'il concernait l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal et l'a déclaré irrecevable en tant qu'il portait sur l'impôt anticipé, aucune pièce du dossier n'attestant de l'existence d'une réclamation déposée contre la décision de l'Office cantonal du 20 janvier 2009. A l'encontre de ce prononcé, les époux X._ ont interjeté un recours devant la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Les intéressés ont produit un récépissé postal destiné à démontrer qu'une réclamation avait bien été déposée contre la décision du 20 janvier 2009 relative à l'impôt anticipé. Par arrêt du 30 octobre 2009, la Cour de justice a rejeté le recours des époux X._. C. Par acte du 3 décembre 2012, A.X._ dépose un "recours en droit public" au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt précité du 30 octobre 2012. Il demande au Tribunal fédéral de constater que le montant unique de 114'777 fr. a été taxé deux fois et de retourner la cause à l'autorité fiscale pour nouvelle taxation après soustraction de ce montant. S'agissant de l'impôt anticipé, le recourant conclut à l'annulation des décisions de l'Administration cantonale, du Tribunal de première instance et de la Cour de justice et demande au Tribunal fédéral de statuer sur les "réclamations des 10 juillet 2007 et 27 janvier 2009", subsidiairement de renvoyer la cause à l'office afin qu'il motive sa décision du 25 juin 2007. La Cour de justice a renoncé à formuler des observations, s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration cantonale conclut au rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions se rallie à la détermination de l'Administration cantonale et conclut au rejet du recours. A.X._ a répliqué le 27 février 2013.

Considérant en droit: 1. Le litige concerne l'impôt anticipé, ainsi que l'ICC et l'IFD. La Cour de Justice a rendu un seul arrêt valant pour les deux catégories d'impôts (ICC et IFD) et pour l'impôt anticipé. Ceci est admissible, dès lors que la question juridique à trancher pour l'IFD et l'ICC est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. infra consid. 5). Quant à l'impôt anticipé, le litige porte sur une question procédurale qui pouvait aussi être tranchée dans le même arrêt. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher au recourant d'avoir déposé un seul acte de recours, critiquant l'arrêt attaqué tant sous l'angle de l'impôt anticipé que s'agissant de l'IFD et de l'ICC, les mêmes griefs étant présentés pour ces deux catégories d'impôt (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 264). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues lorsque l'IFD et l'ICC sont en jeu, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers (causes 2C_1202/2012 et 2C_1201/2012). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (cf. <ref-law> et 24 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273]). 2. 2.1 Le recourant a indiqué déposer un "recours en droit public" auprès du Tribunal fédéral. Cette imprécision dans la dénomination de son écriture ne saurait toutefois lui nuire, pour autant que celle-ci remplisse les conditions formelles de la voie de droit qui lui est ouverte (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 444 s.). 2.2 En l'occurrence, l'imposition du revenu ICC et IFD, ainsi que l'impôt anticipé relèvent du droit public et ne tombent sous le coup d'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law>, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte sur la base de l'<ref-law>. Cette voie de recours est également réservée aux art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14). L'arrêt attaqué porte sur une décision finale (<ref-law>) d'une autorité judiciaire supérieure ayant statué en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et 2 LTF). Le recours a, en outre, été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, par une personne ayant qualité pour recourir (<ref-law>). Le recours en matière de droit public est donc en principe recevable. 2.3 En revanche, dans la mesure où le recourant demande l'annulation des décisions de l'Administration cantonale et du TAPI, ses conclusions ne sont pas recevables en raison de l'effet dévolutif complet du recours déposé auprès de la Cour de justice (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 543, 136 II 470 consid. 1.3 p. 474). 3. 3.1 Le recours en matière de droit public peut être interjeté pour violation du droit, au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Toutefois, il n'examine que les griefs soulevés, sauf en présence de violations de droit évidentes (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 280). En outre, le Tribunal fédéral ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief motivé de façon détaillée (cf. <ref-law>). Le recourant doit énoncer le droit ou principe constitutionnel violé et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste la violation (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 176). 3.2 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 234) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). A ce défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut être pris en compte. En particulier, l'autorité de céans n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 2 p. 457; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322). Le recourant méconnaît à l'évidence que le Tribunal fédéral n'est pas un juge du fait. Tout au long de son écriture, il allègue des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué et critique les faits retenus par les juges cantonaux. Il ne se plaint pourtant nulle part de ce que les faits auraient été établis de façon arbitraire ou manifestement inexacte par l'instance précédente. Conformément à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral se fondera donc exclusivement sur les faits retenus par la Cour de justice. I. Impôt fédéral direct 4. 4.1 Le recourant se plaint d'être imposé deux fois sur un même montant. Selon ses dires, les autorités fiscales auraient inclus dans son revenu imposable 2002 les 116'5417 fr. versés par l'Entreprise Z._ S.A., alors que ce montant était déjà compris dans le bénéfice brut de sa raison individuelle qu'il avait déclaré et sur lequel il a aussi été imposé. Il reproche à la Cour de justice d'exiger la preuve négative que le montant litigieux n'apparaissait qu'une seule fois dans ses comptes et estime avoir apporté toutes les preuves utiles pour démontrer que le montant litigieux avait été imposé deux fois. Dans ces conditions, le recourant considère qu'il incombait à l'Administration cantonale de démontrer l'existence d'éléments augmentant la charge fiscale, ce qu'elle a omis de faire. 4.2 L'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques (<ref-law>). Sont notamment imposables, conformément aux articles 17, respectivement 18 LIFD, tous les revenus provenant d'une activité lucrative dépendante ou indépendante. Un contribuable ne peut toutefois être imposé deux fois sur un même revenu. 4.3 D'après l'<ref-law>, les autorités de taxation établissent les éléments de fait et de droit permettant une taxation complète et exacte, en collaboration avec le contribuable. La procédure de taxation est ainsi caractérisée par la collaboration réciproque de l'autorité fiscale et du contribuable (procédure de taxation mixte) (ISABELLE ALTHAUS-HOURIET, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 1 ad <ref-law>; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4e éd. 2012, p. 513 s.). 4.4 Le contribuable est tenu de faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte (<ref-law>). Il doit en particulier remplir la déclaration d'impôt de manière conforme à la vérité et complète (<ref-law>) et apporter les documents nécessaires (<ref-law>). A la demande de l'autorité de taxation, il est tenu de fournir tout renseignement écrit ou oral, spécialement lorsque, au vu de la déclaration d'impôt, des questions surgissent à propos de ses revenus, des frais d'acquisition, de l'évolution de la fortune, etc. (cf. <ref-law>). Le contribuable porte ainsi la responsabilité de l'exactitude de sa déclaration (arrêt 2C_898/2011 du 28 mars 2012 consid. 3.2). 4.5 La taxation incombe à l'autorité, laquelle contrôle la déclaration d'impôt et procède aux investigations nécessaires (<ref-law>). En procédure de taxation, la maxime inquisitoire prévaut: l'autorité n'est pas liée par les éléments imposables reconnus ou déclarés par le contribuable. L'autorité de taxation doit apprécier les preuves avec soin et conscience. Sous cette réserve, elle forme librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées, en choisissant entre les preuves contradictoires ou les indices contraires qu'elle a recueillis. Cette liberté d'appréciation, qui doit s'exercer dans le cadre de la loi, n'est limitée que par l'interdiction de l'arbitraire (arrêt 2C_47/2009 du 26 mai 2009 consid. 5.3; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2e éd. 1998, p. 139; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e éd. 2002, p. 403 s.). Il n'est pas indispensable que la conviction de l'autorité de taxation confine à une certitude absolue qui exclurait toute autre possibilité; il suffit qu'elle découle de l'expérience de la vie et du bon sens et qu'elle soit basée sur des motifs objectifs (arrêt 2C_421/2010 du 2 novembre 2010 consid. 3.4; MARTIN ZWEIFEL, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, 1989, p. 109). 4.6 Il peut arriver que, même après l'instruction menée par l'autorité, un fait déterminant pour la taxation reste incertain. Ce sont alors les règles générales du fardeau de la preuve qui s'appliquent pour déterminer qui doit supporter les conséquences de l'échec de la preuve ou de l'absence de preuve d'un tel fait. En droit fiscal, le principe de l'<ref-law> s'exprime dans le sens où il appartient à l'autorité de démontrer l'existence d'éléments créant ou augmentant la charge fiscale, alors que le contribuable supporte le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son obligation fiscale (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 158; arrêt 2C_649/2012 du 23 octobre 2012 consid. 5.2, in SJ 2013 I p. 199). Par ailleurs, le contribuable doit prouver l'exactitude de sa déclaration d'impôt et de ses explications ultérieures. On ne peut pas demander au contribuable de prouver un fait négatif, par exemple qu'il n'a pas d'autres revenus que ceux annoncés (JEAN-MARC RIVIER, op. cit., p. 138). Il incombe en effet à l'autorité fiscale d'apporter la preuve de l'existence d'éléments imposables qui n'ont pas été annoncés. Si les preuves recueillies par l'autorité fiscale apportent suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, il appartient à nouveau au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations et de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération (arrêts 2C_514/2009 du 25 mars 2010 consid. 5.2; 2C_47/2009 du 26 mai 2009 consid. 5.4). 4.7 En l'occurrence, pour calculer le revenu imposable de la période fiscale 2002, l'autorité de taxation s'est fondée sur la comptabilité déposée par le recourant, ainsi que sur le certificat de salaire établi par l'Entreprise Z._ S.A. Si le recourant était d'avis que les 116'517 fr. mentionnés dans ce certificat étaient déjà compris dans le revenu de son activité indépendante, il lui appartenait de prouver cette allégation, conformément au principe qui veut que le contribuable prouve les faits qui ont pour effet de diminuer la dette fiscale. L'Administration cantonale a requis la collaboration du recourant en lui offrant la possibilité, dans la procédure de réclamation, d'exposer le détail du poste "honoraires, commissions et indemnités". Le TAPI a réitéré cette demande en procédure de recours. Or, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant n'a jamais déposé de documents permettant "de saisir comment [les honoraires] pouvaient simultanément être comptabilisés sur le compte bancaire privé du recourant comme salaire et, par des écritures de bouclement, se retrouver dans les «honoraires, commissions et indemnités» de sa raison individuelle" (arrêt attaqué, p. 11). Le recourant soutient à tort devoir prouver un fait négatif. La Cour de justice a précisé que le recourant aurait pu établir un schéma comptable et produire des extraits du compte bancaire permettant de comprendre la situation, ce qui consiste à n'en pas douter à apporter la preuve d'un fait positif. Partant, en retenant que la preuve incombait au recourant, l'instance précédente s'est fondée sur une répartition correcte du fardeau de la preuve. Dans la mesure où le recourant se plaint d'une mauvaise répartition du fardeau de la preuve, son recours doit donc être rejeté. 4.8 Au surplus, le recourant se réfère à des faits et éléments de preuve qui sont discutés dans l'arrêt attaqué et dont il voudrait tirer d'autres déductions que l'autorité précédente. Il indique en particulier que l'absence du montant litigieux dans le "Grand-Livre" est dû au fait que le montant a été inscrit dans le compte de résultat de sa raison individuelle "en aval de l'établissement du Grand-Livre" (mémoire de recours, p. 6 et 8). L'absence des 116'517 fr. dans le "Grand-Livre" tendrait, du reste, à démontrer que le montant litigieux n'apparaissait qu'une seule fois dans ses comptes de l'année 2002, ce qui, selon le recourant, serait contesté par la Cour de justice. Le recourant explique en outre que le certificat de salaire établi par l'Entreprise Z._ S.A. permet de comprendre la différence entre le montant de 116'517 fr. et celui de 114'777 fr. qui figurait dans l'extrait de compte qu'il avait produit le 2 mars 2010. Cette argumentation revient à remettre en cause l'appréciation des preuves à laquelle les juges cantonaux se sont livrés pour parvenir à la conclusion que le recourant n'avait pas réussi à démontrer que le montant de 116'517 fr. versé par Z._ S.A. aurait aussi figuré dans les comptes de sa société individuelle et, partant serait imposé deux fois. Or, le Tribunal fédéral ne revoit l'appréciation des preuves que si celle-ci est manifestement inexacte ou arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62), ce qu'il appartient au recourant de démonter (cf. <ref-law>; cf. supra consid. 3.1). Il se trouve que le recourant ne respecte pas ces exigences. Il ne se plaint ni d'arbitraire ni n'invoque l'art. 9 Cst., mais se contente de présenter sa version des faits et de critiquer l'arrêt attaqué et la position de toutes les autorités de manière purement appellatoire. De telles critiques sont irrecevables (cf. supra consid. 3.2) de sorte qu'il n'y a pas à entrer en matière sur l'appréciation des preuves portée par la cour cantonale. Partant, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité en ce qu'il concerne l'IFD. II. Impôts cantonal et communal 5. L'<ref-law> règle les obligations du contribuable et correspond mot pour mot à l'<ref-law>. Cette disposition a été reprise à l'art. 26 de la loi [du canton de Genève] de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc; RSG D 3 17). Quant à l'<ref-law>, il prévoit, comme l'<ref-law>, que l'autorité de taxation contrôle la déclaration d'impôt et procède aux investigations nécessaires. Selon l'art 25 LPFisc, le département établit les éléments de fait et de droit permettant une taxation complète et exacte, en collaboration avec le contribuable (al. 1). Il peut en particulier exiger la production de justificatifs et de preuve (al. 2). L'art. 25 LPFisc est donc conforme à l'<ref-law>. Il s'ensuit que les considérations développées ci-dessus pour la répartition du fardeau de la preuve s'appliquent également à l'impôt cantonal. Partant, le recours doit aussi être rejeté dans la mesure de sa recevabilité en tant qu'il concerne l'ICC. III. Impôt anticipé 6. La Cour de justice a confirmé l'arrêt du TAPI sur la base d'une double motivation. Dans la première, elle a estimé que le recourant n'avait pas démontré qu'il avait adressé une réclamation au directeur général de l'Administration cantonale pour contester la décision de remboursement de l'impôt anticipé. Dans la seconde motivation, la Cour de justice a observé que le recourant n'avait pas fourni la preuve que son droit au remboursement de l'impôt anticipé s'élevait à 6'049 fr. 05 et non pas à 1'688 fr. 40. Dans son recours au Tribunal fédéral, le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir retenu qu'il n'avait pas démontré avoir déposé une réclamation à l'encontre de la décision de l'Office cantonal du 20 janvier 2009. Il affirme également sans autre développement avoir "étayé le droit au remboursement de 6'049 fr. 05 en déposant une déclaration détaillée, soit avec une énumération exhaustive des chiffres" (mémoire de recours, p. 13). 6.1 Lorsque la décision attaquée repose sur une double motivation, elle doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'elle est contraire au droit en se conformant aux exigences fixées par la jurisprudence relative aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 735). 6.2 Sur les deux motivations, le recourant se borne à contester les faits. S'agissant de la première motivation, le recourant fait référence à un récépissé postal attestant d'un envoi à l'Administration cantonale le 26 janvier 2009. Ce faisant, le recourant estime avoir fourni la preuve qu'il avait adressé, dans le délai, une réclamation à l'autorité fiscale compétente. Il n'allègue toutefois pas ni a fortiori ne démontre que l'appréciation de la Cour de justice, selon laquelle ce récépissé ne permettrait pas d'établir l'envoi d'une réclamation qui date du jour suivant, soit du 27 janvier 2009, serait manifestement inexacte ou arbitraire. Quant à la seconde motivation, le recourant se limite à affirmer qu'il avait établi le bien-fondé du montant de 6049 fr. 05, sans aucun autre développement. Aucune de ces deux motivations, qui portent sur les faits, ne remplissent les exigences de l'<ref-law> (cf. supra consid. 3.1). Une nouvelle fois, le recourant perd de vue que le Tribunal fédéral n'est pas une juridiction d'appel. En tant qu'il concerne l'impôt anticipé, le recours doit donc être déclaré irrecevable. 7. Compte tenu de ce qui précède, le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable en ce qu'il concerne l'IFD et l'ICC et irrecevable s'agissant de l'impôt anticipé. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les causes 2C_1201/2012 et 2C_1202/2012 sont jointes. 2. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct. 3. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal. 4. Le recours est irrecevable en tant qu'il concerne l'impôt anticipé. 5. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 6. Le présent arrêt est communiqué à la représentante du recourant, à l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 16 mai 2013 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: McGregor

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '800b657b-0fe8-4ad9-af72-8d43cdb4893b', '61e875d3-0098-4acf-97a1-dbc319a6cd7a', 'a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', 'ae166b94-3c89-433f-ad1e-0b40db976765', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '08d801c6-7776-4004-b7df-51112c612e22']

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012f6267-2cec-4ff7-9206-c468802edf56

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Auf Begehren von X._ verarrestierte der Arrestrichter Olten-Gösgen mit Arrestbefehl vom 7. Februar 2006 (Arrestgrund: Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG, Verlustschein) das Freizügigkeitsguthaben von Y._ im Umfang von monatlich Fr. 131.60 (Jahresguthaben Fr. 1'579.40) bei der Stiftung S._ in T._. Nach Arrestvollzug am 8. Februar 2006 durch das Betreibungsamt Olten-Gösgen leitete X._ am 15. Februar 2006 die Betreibung (Nr. xxxx) zur Arrestprosequierung ein und verlangte am 20. März 2006 die Fortsetzung der Betreibung. Am 10. April 2006 vollzog das Betreibungsamt gegenüber dem Schuldner Y._ die Pfändung. Mit Schreiben vom 24. Mai 2006 bzw. 6. Juni 2006 teilte das Betreibungsamt der Stiftung S._ sowie der Gläubigerin X._ mit, dass die Verarrestierung vom 8. Februar 2006 aufgehoben worden sei, nachdem in der Arrestprosequierungsbetreibung die Pfändung vollzogen und dabei festgestellt worden sei, dass der Schuldner Y._ mit seinem Einkommen das Existenzminimum nicht erreiche und daher die Rente für seinen Notbedarf benötige. A.b Gegen die Aufhebung der Verarrestierung erhob X._ am 9. Juni 2006 Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. In der Folge stellte sich heraus, dass Y._ am 12. Juli 2006 das Kapital von Fr. 34'049.50 in bar erhalten hatte. Mit Urteil vom 9. September 2006 schrieb die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab, da an ihrer Behandlung kein aktuelles praktisches Interesse bestehe. A.c X._ als Gläubigerin gelangte am 15. September 2006 an das Betreibungsamt und verlangte in der angehobenen Betreibung (erneut) die Pfändung des Freizügigkeitsguthabens; eventuell sei ihr ein Verlustschein auszustellen. Am 9. Oktober 2006 stellte ihr das Betreibungsamt entsprechend dem Ergebnis des Pfändungsvollzugs vom 10. April 2006 für die Betreibung Nr. xxxx die (leere) Pfändungsurkunde als Verlustschein gemäss Art. 115 SchKG aus. A.c X._ als Gläubigerin gelangte am 15. September 2006 an das Betreibungsamt und verlangte in der angehobenen Betreibung (erneut) die Pfändung des Freizügigkeitsguthabens; eventuell sei ihr ein Verlustschein auszustellen. Am 9. Oktober 2006 stellte ihr das Betreibungsamt entsprechend dem Ergebnis des Pfändungsvollzugs vom 10. April 2006 für die Betreibung Nr. xxxx die (leere) Pfändungsurkunde als Verlustschein gemäss Art. 115 SchKG aus. B. Am 17. Januar 2007 erhob X._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn verwaltungsgerichtliche Klage gegen den Kanton Solothurn und verlangte gestützt auf Art. 5 SchKG die Bezahlung von Fr. 32'479.10 in jährlichen Raten von Fr. 1'579.40. Sie leitete den Schadenersatzanspruch im Wesentlichen aus der Aufhebung der Verarrestierung des Freizügigkeitsguthabens von Y._ ab. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 3. Mai 2007 ab. B. Am 17. Januar 2007 erhob X._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn verwaltungsgerichtliche Klage gegen den Kanton Solothurn und verlangte gestützt auf Art. 5 SchKG die Bezahlung von Fr. 32'479.10 in jährlichen Raten von Fr. 1'579.40. Sie leitete den Schadenersatzanspruch im Wesentlichen aus der Aufhebung der Verarrestierung des Freizügigkeitsguthabens von Y._ ab. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 3. Mai 2007 ab. C. X._ führt mit Eingabe vom 14. Juni 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und den Kanton Solothurn zur Bezahlung von Fr. 32'479.10 in jährlichen Raten von Fr. 1'579.40 zu verpflichten. Weiter ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege. Der Kanton Solothurn und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Entscheide betreffend die Haftung des Kantons aus Art. 5 SchKG sind öffentlich-rechtliche Entscheide (vgl. <ref-ruling> E. 2c/bb S. 436), welche gemäss OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterzuziehen waren. Nach dem BGG, welches hier massgebend ist (Art. 132 Abs. 1 BGG), ist die Beschwerde in Zivilsachen das zutreffende Rechtsmittel. Anfechtungsobjekt ist ein "Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen" gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG, zumal bei Staatshaftungsklagen nach Art. 5 SchKG das Einhalten von Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zu prüfen ist. Die als Beschwerde in "öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten" bezeichnete Eingabe gegen das letztinstanzliche kantonale Urteil ist als Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmen. Diese ist grundsätzlich zulässig, zumal das vor dem Verwaltungsgericht streitig gebliebene Begehren (Fr. 32'479.10) die Streitwertgrenze erreicht (Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erweist sich als unzulässig (Art. 113 BGG). 1.2 Mit der Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist nur soweit einzutreten, als sie den Begründungsanforderungen genügen. Die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG hat nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Verfassungsrügen sind in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip entsprechend der bisherigen Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde gilt (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, Ziff. 4.1.4.5, BBl. 2001 4202, S. 4344 ff.). 1.2 Mit der Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist nur soweit einzutreten, als sie den Begründungsanforderungen genügen. Die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG hat nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Verfassungsrügen sind in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip entsprechend der bisherigen Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde gilt (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, Ziff. 4.1.4.5, BBl. 2001 4202, S. 4344 ff.). 2. Die Beschwerdeführerin rügt an verschiedener Stelle, dass das Verwaltungsgericht sich nicht mit ihren Argumenten (betreffend den Haftungsanspruch) auseinandergesetzt bzw. seinen Entscheid (betreffend den Kostenpunkt) ungenügend begründet und deshalb Art. 29 Abs. 2 BV verletzt habe. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz nicht erlauben, den Entscheid des Verwaltungsgerichts in sachgerechter Weise anzufechten (<ref-ruling> E. 4.3 S. 540). Auf die insoweit nicht substantiierte Beschwerde kann nicht eingetreten werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). 2. Die Beschwerdeführerin rügt an verschiedener Stelle, dass das Verwaltungsgericht sich nicht mit ihren Argumenten (betreffend den Haftungsanspruch) auseinandergesetzt bzw. seinen Entscheid (betreffend den Kostenpunkt) ungenügend begründet und deshalb Art. 29 Abs. 2 BV verletzt habe. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz nicht erlauben, den Entscheid des Verwaltungsgerichts in sachgerechter Weise anzufechten (<ref-ruling> E. 4.3 S. 540). Auf die insoweit nicht substantiierte Beschwerde kann nicht eingetreten werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht ist bei der Prüfung der Voraussetzungen zur Haftung des Kantons zur Auffassung gelangt, dass der Schaden der Beschwerdeführerin höchstens die Differenz zwischen dem Umfang einer Jahresrente (Fr. 1'570.40) des ausbezahlten Freizügigkeitskapitals und dem Notbedarf des Schuldners, hingegen nicht den Umfang des gesamten (verbliebenen) Freizügigkeitskapitals (Fr. 32'479.10) betragen könne. In Bezug auf die Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Betreibungsamtes hielt das Verwaltungsgericht fest, dass der Beschwerdeführerin zwar nach Ablauf der Teilnahmefrist (10. Mai 2006) entgegen Art. 114 SchKG nicht unverzüglich die Pfändungsurkunde zugestellt worden sei; dies sei jedoch nicht kausal für den allfällig erlittenen Schaden. Die Ursache dafür, dass die Beschwerdeführerin nicht auf einen Teil des (beschränkt pfändbaren) Kapitals von Y._ habe greifen können, liege darin, dass dies einen Eingriff des Schuldners in dessen Existenzminimum gemäss Art. 93 SchKG bedeutet hätte. Da der Schuldner das Kapital im Umfang der Jahresrente zur Deckung des Notbedarfs benötige, habe das Betreibungsamt am 24. Mai 2004 den Arrestgegenstand freigegeben bzw. nicht gepfändet. Die Berechnung des Existenzminimums und der (fehlenden) pfändbaren Quote sei nicht angefochten worden; im Übrigen sei das Betreibungsamt zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass die Einnahmen des Schuldners nicht ausreichten, um dessen Notbedarf zu decken. Das Verwaltungsgericht schloss, dass kein Schaden vorliege, den das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin in rechtswidriger Weise zugefügt habe, so dass kein Anspruch aus Staatshaftung bestehe. 3.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es sei rechtswidrig, dass das Betreibungsamt den Arrestgegenstand vor Zustellung der Pfändungsurkunde freigegeben habe, zumal die Existenzminimumsberechnung nicht richtig erfolgt sei. Durch die Auszahlung des gesamten (vorhandenen) Freizügigkeitskapitals sei dessen Pfändung verunmöglicht worden und ihr ein Schaden von Fr. 32'479.10 entstanden, weil sie andernfalls auf die entsprechenden Jahresrenten (Fr. 1'570.40) nach Ablauf des Pfändungsjahres hätte greifen können und im Übrigen der Arrest auf das ganze Kapital zulässig sei. 3.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es sei rechtswidrig, dass das Betreibungsamt den Arrestgegenstand vor Zustellung der Pfändungsurkunde freigegeben habe, zumal die Existenzminimumsberechnung nicht richtig erfolgt sei. Durch die Auszahlung des gesamten (vorhandenen) Freizügigkeitskapitals sei dessen Pfändung verunmöglicht worden und ihr ein Schaden von Fr. 32'479.10 entstanden, weil sie andernfalls auf die entsprechenden Jahresrenten (Fr. 1'570.40) nach Ablauf des Pfändungsjahres hätte greifen können und im Übrigen der Arrest auf das ganze Kapital zulässig sei. 4. 4.1 Gemäss Art. 5 SchKG haftet der Kanton für den Schaden, den die Betreibungsbeamten bei der Erfüllung der Aufgaben, die ihnen das SchKG zuweist, widerrechtlich verursachen. Eine Amtshandlung ist widerrechtlich, wenn sie in Verletzung der gesetzlichen Ordnung (Rechtsgut- oder Normverletzung) erfolgt ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 457; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 5 Rz. 14). Umstritten ist, ob die Arrestaufhebung ohne vorgängige Zustellung der Pfändungsurkunde die Pfändung des Freizügigkeitskapitals verunmöglicht und so zum Vermögensschaden von Fr. 32'479.10 geführt hat. 4.2 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass mit Arrestbefehl vom 7. Februar 2006 das Freizügigkeitsguthaben von Y._ im Umfang von monatlich Fr. 131.60 (Jahresguthaben Fr. 1'579.40) bei der Stiftung S._ in T._ verarrestiert wurde. Dass das Betreibungsamt den Arrest nicht entsprechend dem Arrestbefehl vollzogen habe, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Weiter steht fest, dass die Beschwerdeführerin den Arrest durch Betreibung prosequiert und die Fortsetzung der Betreibung verlangt hatte. Soweit die Beschwerdeführerin vom Freizügigkeitskapital von Fr. 32'479.10 als zu Unrecht freigegebenem Arrestgegenstand spricht, gehen ihre Vorbringen an der Sache vorbei. In der von ihr eingeleiteten Betreibung auf Pfändung beschränkt sich das Arrestsubstrat auf das Freizügigkeitsguthaben im Umfang von monatlich Fr. 131.60 (Jahresguthaben Fr. 1'579.40) bei der Stiftung S._ in T._. Zu prüfen ist, ob das Betreibungsamt dieses Arrestsubstrat nach Vollzug der Pfändung (10. April 2006), aber vor Zustellung der Pfändungsurkunde aufheben durfte. 4.2.1 Der Arrest fällt ohne weiteres dahin, wenn die anhaltende Prosequierung unterbleibt (Art. 280 SchKG) oder wenn dem Gläubiger die Vollstreckung definitiv versagt wird; das letztere ist der Fall, wenn im Beschwerdeverfahren die Pfändbarkeit des Arrestsubstrates verneint wird (Reiser, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 1 zu Art. 280). Ist nicht genügendes oder kein pfändbares Vermögen vorhanden, so wird dieser Umstand in der Pfändungsurkunde festgestellt (Art. 112 Abs. 3 SchKG). Der Gläubiger, der die Pfändungsurkunde anfechten will, weil er mit der Pfändung bzw. mit dem Entscheid des Betreibungsamtes betreffend das Existenzminimum des Schuldners nicht einverstanden ist, hat innert zehn Tagen seit der Zustellung der Pfändungsurkunde Beschwerde zu erheben (BGE 70 III 43 E. 1 S. 45; <ref-ruling> E. 3b S. 574). 4.2.2 Vorliegend steht fest, dass das Betreibungsamt den Arrestgegenstand am 24. Mai 2006 freigegeben hat, bevor der Beschwerdeführerin und Gläubigerin (am 9. Oktober 2006) die Pfändungsurkunde zugestellt wurde. Im Zeitpunkt, als das Betreibungsamt den Arrestgegenstand freigab, stand der förmliche, von der Beschwerdeführerin anfechtbare Entscheid (Pfändungsurkunde) über die Vollstreckbarkeit bzw. Pfändbarkeit des Arrestsubstrates noch aus. Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass das Betreibungsamt den Arrestgegenstand vor Ausstellung der Pfändungsurkunde nicht hätte freigeben dürfen. Die Missachtung des fortbestehenden Arrestbeschlages stellt eine Verletzung einer Schutznorm dar, welche die Vollstreckung (Pfändung der Jahresrente) sichern soll. Insoweit liegt eine widerrechtliche Handlung des Betreibungsamtes vor. 4.3 Zwischen der widerrechtlichen Handlung und dem Schaden muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen (Amonn/Walther, a.a.O., § 5 Rz. 15). Die Beschwerdeführerin erblickt die Entstehung des Schadens darin, dass durch die Freigabe des Arrestsubstrates die Pfändung verunmöglicht wurde. Allein damit ist kein durch das Betreibungsamt verursachter Schaden zulasten der Beschwerdeführerin dargetan, weil noch nicht feststand, ob das freigegebene Jahresguthaben pfändbar war. Erst durch die Zustellung der (leeren) Pfändungsurkunde nach Art. 115 SchKG am 9. Oktober 2006 hat das Betreibungsamt mit beschwerdefähiger Verfügung eröffnet, dass beim Schuldner kein pfändbares Vermögen und Einkommen festgestellt werden konnte. Die Beschwerdeführerin hat die Pfändungsurkunde offenbar nicht angefochten. Ob sie die Pfändungsurkunde hätte anfechten können und müssen, braucht nicht abschliessend erörtert zu werden. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass das Freizügigkeitskapital des Schuldners lediglich im Rahmen der Jahresrente (beschränkt) pfändbar gewesen sei; das Betreibungsamt habe zu Recht keine pfändbare Quote festgestellt und daher zu Recht nichts gepfändet. Mit diesen Erwägungen hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis die Pfändungsurkunde vom 9. Oktober 2006 überprüft. Die Beschwerdeführerin stellt diese Beurteilung - wie im Folgenden darzulegen ist - vergeblich in Frage. 4.3.1 Zunächst übergeht die Beschwerdeführerin, dass hier keine Barauszahlung gemäss Art. 5 FZG vorliegt, welche der unbeschränkten Pfändbarkeit unterliegen würde (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 20; Vonder Mühll, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 14 zu Art. 93). Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) im angefochtenen Urteil handelt es sich beim umstrittenen Guthaben des Schuldners um eine fällige Altersleistung gemäss Art. 16 Abs. 2 FZV. Nach der Rechtsprechung fällt diese Altersleistung unter das beschränkt pfändbare Einkommen gemäss Art. 93 Abs. 1 SchKG (Urteil 7B.22/2005 E. 3.4 vom 21. April 2004, JdT 2006 II S. 149, welches übrigens den Vollzug eines früheren, von der Beschwerdeführerin anbegehrten Arrestes betrifft). Die Beschwerdeführerin stellt zu Recht nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts in Frage, dass jener Teil des Kapitals der Pfändung unterliegt, der während eines Jahres der hypothetischen monatlichen Rente abzüglich des durch allfälliges übriges Einkommen nicht gedeckten Existenzminimums entspricht (<ref-ruling> E. 2c S. 50; Vonder Mühll, a.a.O., N. 13 zu Art. 93). Beim Pfändungsvollzug am 10. April 2006 - dem für die Pfändbarkeit massgebenden Zeitpunkt (<ref-ruling> E. 4 S. 16) - befand sich das Vorsorgeguthaben bei der Stiftung S._ und war mithin beschränkt pfändbar. 4.3.2 Unbehelflich ist sodann, wenn die Beschwerdeführerin für die Existenzminimumsberechnung auf das Urteil des Obergerichts Zürich (als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde) vom 26. Januar 2006 verweist, mit welchem ein Arrestvollzug gegenüber dem Schuldner vom April 2004 beurteilt wurde. Für die Berechnung des Notbedarfs sind - wie erwähnt - die Verhältnisse im Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs (10. April 2006) massgebend, in welchem das Betreibungsamt gemäss Existenzminimumsberechnung keine pfändbare Quote feststellen konnte. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, diese vom Verwaltungsgericht bestätigte Notbedarfsberechnung sei offensichtlich falsch, weil darin "Mietzins und Krankenkasse berücksichtigt worden seien, obwohl der Schuldner Ergänzungsleistungen beziehe", geht sie fehl. In der Notbedarfsberechnung werden die (gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG absolut unpfändbaren) Ergänzungsleistungen zu Recht beim Einkommen berücksichtigt, ebenso die Kosten für Miete und Krankenkasse beim Bedarf. Der Vergleich mit der Existenzminimumsberechnung im Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich vom 26. Januar 2006 ist unbehelflich, weil der entscheidende Unterschied zur Ermittlung der pfändbaren Quote im massgebenden Grundnotbedarf liegt: Während für die Verhältnisse im April 2004 für den Schuldner der Grundnotbedarf für eine Person massgebend war (Fr. 1'100.--), hat das Betreibungsamt für den Pfändungsvollzug vom April 2006 den Grundnotbedarf auf Fr. 1'800.-- für die (neue) Familie des Schuldners festgesetzt. 4.3.3 Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin auf einen Teil des Guthabens des Schuldners durch Pfändung des Arrestsubstrates hätte greifen können. Wenn hierfür das Verwaltungsgericht keine Ursache in der widerrechtlichen verfrühten Freigabe des Arrestsubstrates gesehen hat, ist dies nicht zu beanstanden. 4.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es sei ihr ein Schaden aus der Nicht- bzw. verspäteten Zustellung der Pfändungsurkunde entstanden. 4.4.1 Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, dass die Pfändungsurkunde gemäss Art. 114 SchKG nach Ablauf der 30-tägigen Teilnahmefrist am 10. Mai 2006 unverzüglich hätte zugesendet werden müssen. Die Auffassung ist unzutreffend. Für eine - wie hier - gänzlich erfolglose Pfändung (Art. 115 SchKG) wird keine Teilnahmefrist ausgelöst (BGE 42 III 420 E. 1 S. 422; Jent-Sørensen, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 7 zu Art. 110) und kann das Betreibungsamt nicht 30 Tage mit der Zustellung zuwarten; in diesem Fall hat es die Pfändungsurkunde zuzustellen, sobald die Höhe des Verlustes feststeht (Art. 149 Abs. 1bis SchKG; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 8 zu Art. 114), damit der Gläubiger seine Rechte aus dem Verlustschein (Art. 149 Abs. 2 und 3 SchKG) sobald als möglich wahrnehmen kann (Gilliéron, a.a.O., N. 10 zu Art. 114). Vorliegend hätte der Verlustschein nach Art. 115 SchKG bereits nach dem 10. April 2006 - nach der Feststellung des fehlenden pfändbaren Vermögens und Einkommens - der Beschwerdeführerin zügig zugestellt werden müssen. Nach den Sachverhaltsfeststellungen wurde die betreffende Pfändungsurkunde am 9. Oktober 2006 zugestellt. Wenn das Betreibungsamt die Pfändungsurkunde 6 Monate nach dem Pfändungsvollzug zugestellt hat, stellt dies eine rechtswidrige Handlung dar. 4.4.2 Bleibt zu prüfen, ob durch die verspätete Zustellung der Pfändungsurkunde ein Vermögensschaden entstanden ist. Am 12. Juli 2006 liess sich der Schuldner das Freizügigkeitskapital (Art. 16 Abs. 2 FZV) in Bargeld auszahlen. Gemäss Rechtsprechung steht die Rechtfertigung des mit Art. 93 SchKG bezweckten Sozialschutzes dann in Frage, wenn der Schuldner zu erkennen gibt, dass er das Kapital zweckwidrig nicht für seinen Unterhalt zu verwenden gedenkt; das ist nicht der Fall, wo die Kapitalabfindung in Bankguthaben und Wertschriften angelegt wird (<ref-ruling> E. 3c S. 48). Hier hat sich der Schuldner das Kapital (von der Stiftung S._ via Kantonalbank) jedoch bar auszahlen lassen. Dies ist ungewöhnlich für Vermögenswerte, die dem zukünftigen Unterhalt dienen sollen, und schliesst - nach Auszahlung in Bargeld am 12. Juli 2006 - die vollumfängliche Pfändbarkeit nicht aus. Der Beschwerdegegner bestreitet (wie bereits im kantonalen Verfahren) einen Schaden. Die Beschwerdeführerin behauptet einzig, das ausbezahlte "Guthaben sei nicht auffindbar". Sie behauptet und belegt jedoch nicht, dass sie - einmal im Besitz des Verlustscheines - gestützt auf diesen erfolglos gegen den Schuldner vorgegangen sei. Dass der Beschwerdeführerin durch die verspätete Pfändungsurkunde ein Schaden entstanden ist, steht demnach nicht fest; ebenso wenig wurde der Schaden im bisherigen Verfahren rechtsgenüglich substantiiert (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 368). 4.4.3 Schliesslich ist die Rüge der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe in tatsächlicher Hinsicht offensichtlich unrichtig festgestellt, dass sie bereits im Beschwerdeverfahren vom 9. Juni 2006 (und nicht erst am 9. Oktober 2006) vom Inhalt der Pfändungsurkunde Kenntnis erlangt habe, unbehelflich. Diese Tatsache ist für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend (Art. 97 Abs. 1 BGG). 4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Verwaltungsgericht keine Verletzung der Regeln über die Staatshaftung nach Art. 5 SchKG vorgeworfen werden kann, wenn es die Klage der Beschwerdeführerin abgewiesen hat. 4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Verwaltungsgericht keine Verletzung der Regeln über die Staatshaftung nach Art. 5 SchKG vorgeworfen werden kann, wenn es die Klage der Beschwerdeführerin abgewiesen hat. 5. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine pauschal festgesetzte Parteientschädigung von Fr. 4'600.-- zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin rügt inbesondere eine willkürliche Anwendung von § 101 ZPO/SO, weil das Verwaltungsgericht sie zur Entschädigung verpflichtete, obwohl eine anwaltliche Vertretung nicht erforderlich gewesen sei, zumal der Kanton als Gegenpartei über einen Rechtsdienst verfüge. Sodann sei die Parteientschädigung von Fr. 4'600.-- unangemessen hoch. 5.1 Nach der ZPO/SO, welche für den Kostenentscheid im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sinngemäss anwendbar ist (§ 77 VRP/SO), trägt die unterlegene Partei sämtliche Gerichtskosten und die Parteikosten der Gegenpartei (§ 101 Abs. 1 ZPO/SO). Die Beschwerdeführerin ist vor dem Verwaltungsgericht unterlegen, und sie beruft sich auf keine Bestimmung, welche für das Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht bestimmt, dass dem obsiegenden Gemeinwesen keine Parteientschädigung zu bezahlen sei. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf § 39 VRP/SO geht fehl, weil diese Bestimmung die Parteientschädigung im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden betrifft. Wohl kann der Richter von der allgemeinen Regel (Erfolgsprinzip; § 101 Abs. 1 ZPO/SO) abweichen, wenn die obsiegende Partei zuviel gefordert oder die Prozesskosten durch unnötige Weitschweifigkeit vermehrt hat (§ 101 Abs. 2 lit. a ZPO/SO). Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang einzig geltend, der Umstand, dass der Kanton über einen Rechtsdienst verfüge, erübrige den Beizug eines Rechtsanwalts. Damit ist indessen noch kein hinreichender Grund dargetan, um in das Ermessen des kantonalen Gerichts einzugreifen. Es kann nicht davon gesprochen werden, dass es geradezu unhaltbar sei (vgl. zum Willkürbegriff: <ref-ruling> E. 2.1 S. 9), wenn das Verwaltungsgericht die Kosten der Gegenpartei für einen Rechtsanwalt als objektiv notwendig zur Rechtsverfolgung erachtet hat. Insoweit geht der Willkürvorwurf fehl. 5.2 Das kantonale Verfahrensrecht bestimmt weiter, dass im Fall, in welchem eine Partei dazu verurteilt wird, Parteikosten der Gegenpartei zu entschädigen, sich diese nach dem kantonalen Gebührentarif oder den eidgenössischen Gebührenvorschriften berechnen (§ 95 ZPO/SO). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die vom Verwaltungsgericht festgesetzte Pauschalentschädigung von Fr. 4'600.-- den Bestimmungen des kantonalen Gebührentarifs (vgl. §§ 179 ff. GT/SO) in stossender Weise zuwiderlaufe. Der Vergleich der Beschwerdeführerin mit der Entschädigung, welche das Verwaltungsgericht ihrer unentgeltlichen Rechtsbeiständin zugesprochen hat (Fr. 3'600.--), geht an der Sache vorbei, weil für die vom Staat bezahlte Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes besondere Regeln gelten (vgl. § 112 ZPO/SO; Keller/Stampfli, Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn mit Praxis des Obergerichts, Bern 1999, S. 35, mit weiteren Hinweisen). Auf den Vorwurf, die Parteientschädigung von Fr. 4'600.-- sei willkürlich, kann mangels hinreichender Substantiierung nicht eingetreten werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). 5.2 Das kantonale Verfahrensrecht bestimmt weiter, dass im Fall, in welchem eine Partei dazu verurteilt wird, Parteikosten der Gegenpartei zu entschädigen, sich diese nach dem kantonalen Gebührentarif oder den eidgenössischen Gebührenvorschriften berechnen (§ 95 ZPO/SO). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die vom Verwaltungsgericht festgesetzte Pauschalentschädigung von Fr. 4'600.-- den Bestimmungen des kantonalen Gebührentarifs (vgl. §§ 179 ff. GT/SO) in stossender Weise zuwiderlaufe. Der Vergleich der Beschwerdeführerin mit der Entschädigung, welche das Verwaltungsgericht ihrer unentgeltlichen Rechtsbeiständin zugesprochen hat (Fr. 3'600.--), geht an der Sache vorbei, weil für die vom Staat bezahlte Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes besondere Regeln gelten (vgl. § 112 ZPO/SO; Keller/Stampfli, Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn mit Praxis des Obergerichts, Bern 1999, S. 35, mit weiteren Hinweisen). Auf den Vorwurf, die Parteientschädigung von Fr. 4'600.-- sei willkürlich, kann mangels hinreichender Substantiierung nicht eingetreten werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). 6. Nach dem Dargelegten ist der Beschwerde in Zivilsachen kein Erfolg beschieden. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Den Kantonen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 68 Abs. 3 BGG); dies gilt auch, wenn sie sich amtlich vertreten lassen (<ref-ruling> E. 7 S. 202). Nach der Praxis kann zwar bei Staatshaftungsklagen gegen Kantone von dieser Regel abgewichen werden (Urteil 2C.3/2005 vom 10. Januar 2007, E. 7.3). Dafür besteht vorliegend kein Anlass, zumal es nicht um erhebliche Vermögensinteressen geht und der Kanton zur Wahrnehmung seiner Rechte im bundesgerichtlichen Verfahren keinen beträchtlichen Aufwand zu betreiben hatte. Insofern hätte der Kanton den eigenen Rechtsdienst mit der Vertretung seiner Interessen betrauen können und erscheint der Beizug eines externen Rechtsanwaltes für das bundesgerichtliche Verfahren nicht notwendig. Die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind erfüllt (Art. 64 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist als Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmen, und auf die Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist als Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmen, und auf die Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. 2. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihr Rechtsanwältin Ana Dettwiler als Rechtsbeistand beigegeben. 3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihr Rechtsanwältin Ana Dettwiler als Rechtsbeistand beigegeben. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt, einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt, einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen. 5. Rechtsanwältin Ana Dettwiler wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet. 5. Rechtsanwältin Ana Dettwiler wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet. 6. Dem Beschwerdegegner wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dem Beschwerdegegner wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 7. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. September 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Federation

civil_law

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Sachverhalt: A. H.H._ und I.H._ sowie A.A._ und B.A._ sind Stockwerkeigentümer des Wohnbaukastens "C._" an der F._strasse in U._. Vor dem Bezirksgericht Horgen führten sie einen Prozess gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft, dessen Gegenstand die Anfechtung des Beschlusses vom 11. November 2011 war. Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 24. April 2013 schlossen die Parteien einen Vergleich, welcher u.a. den Wortlaut hat: "Die Stockwerkeigentümergemeinschaft räumt sämtlichen Eigentümern das Benutzungsrecht am "Link" (inkl. Treppenhaus) des Hauses Nr. 41 ein. Jeder Eigentümer erhält einen Schlüssel zu diesem Treppenhaus." B. Am 27. Mai 2014 reichten die erwähnten Stockwerkeigentümer beim Bezirksgericht Horgen ein Vollstreckungsgesuch ein, in welchem sie verlangten, der Stockwerkeigentümergemeinschaft "C._" sei zu befehlen, ihnen sofort je einen Schlüssel zum Treppenhaus Nr. 41 der Liegenschaft "Wohnbaukasten C._" auszuhändigen; für den Fall, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft dem Befehl nicht innert fünf Tagen ab formeller Rechtskraft der richterlichen Anordnung nachkommen sollte, seien die geeigneten Zwangsmassnahmen anzuordnen. Mit Urteil vom 5. November 2014 hiess das Bezirksgericht Horgen das Gesuch unter Androhung der Ungehorsamsstrafe von <ref-law> gut. Mit Urteil vom 5. Januar 2015 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Stockwerkeigentümergemeinschaft erhobene Beschwerde ab. C. Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft "C._" am 19. Januar 2015 eine Beschwerde eingereicht mit dem Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung des Vollstreckungsgesuchs. Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Angefochten ist der verfahrensabschliessende Entscheid der oberen kantonalen Instanz betreffend die Vollstreckung eines im Rahmen der Anfechtung eines Beschlusses der Stockwerkeigentümergemeinschaft geschlossenen gerichtlichen Vergleichs mit einem Streitwert von Fr. 40'000.--; die Beschwerde in Zivilsachen ist somit gegeben (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). 2. Im kantonalen Verfahren ging es um den Einwand der Beschwerdeführerin, im Rahmen der Stockwerkeigentümerversammlung vom 24. März 2014 sei die Zugangsregelung abgeändert worden und die Abgabe von Schlüsseln zum Treppenhaus Nr. 41 an die Beschwerdegegner sei dabei nicht mehr vorgesehen. Das Bezirksgericht befand, dem Versammlungsprotokoll sei nicht zu entnehmen, dass die Stockwerkeigentümer an der Versammlung vom 24. März 2014 einer Änderung des Vergleichs vom 24. April 2013 zugestimmt hätten. Das Obergericht erwog, die Stockwerkeigentümergemeinschaft sei im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit - wozu eine Zutrittsregelung gehöre - vermögens-, handlungs-, partei- und prozessfähig (<ref-law>) und sie könne dabei auch gegenüber ihren eigenen Mitgliedern Verpflichtungen eingehen. Die Verpflichtung zur Schlüsselherausgabe könne nicht nur durch Zustimmung aller Stockwerkeigentümer, sondern auch durch eine Willenserklärung des rechtsgeschäftlich bestellten Vertreters begründet werden; im Anfechtungsverfahren vor Bezirksgericht sei die Stockwerkeigentümergemeinschaft durch Rechtsanwalt Hadorn gültig vertreten gewesen und dieser habe sie verpflichten können. An der so begründeten Herausgabepflicht ändere nichts, dass diese an der nächsten Versammlung zur Aufnahme ins Reglement traktandiert und dort abgelehnt worden sei, denn aus dem Vergleich ergebe sich die angebliche Konstitutivwirkung der Aufnahme im Reglement nicht. Ein Schuldner könne sich auch nicht durch einseitige Erklärung einer Verpflichtung entledigen; weil der Beschluss jedoch einstimmig ergangen sei, stelle sich die Frage eines Forderungsverzichts im Sinn von <ref-law>. Aus dem Wortlaut des Beschlusses, wonach die Lifte 39/41 oder 41/43 als Zugang zum Dach benutzt werden dürften, ergebe sich aber nach dem Vertrauensprinzip keine Aufhebung der Verpflichtung aus dem Vergleich, den Stockwerkeigentümern einen Schlüssel zum "Link" des Hauses 41 herauszugeben. Nichts daran ändere der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass der Beschwerdegegner 3 an der Versammlung erklärt habe, auch mit dem gefassten Beschluss werde das Gerichtsurteil (gemeint: der gerichtlich genehmigte Vergleich) nicht eingehalten und er sollte einen Schlüssel bekommen. Diese Erklärung sei zwar redundant gewesen, aber dadurch werde ein Standpunkt nicht abgeschwächt, sondern bekräftigt; nach Treu und Glauben könne die Erklärung des Beschwerdegegners 3 nicht als Verzicht auf seinen Anspruch aus dem Vergleich vom 24. April 2013 ausgelegt werden. 3. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass dem Wortlaut des neuen Beschlusses an der Versammlung vom 24. März 2014 nicht entnommen werden kann, dass die Verpflichtung aus dem Vergleich vom 24. April 2013 abgeändert worden ist. Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, dass der neue Beschluss diesen Sinn habe, was sich aus der Feststellung des Beschwerdegegners 3 ergebe, wonach mit dem Beschluss das Gerichtsurteil bzw. der Vergleich nicht eingehalten werde. Diese Bemerkung des Beschwerdegegners 3 sei rechtlich nicht erforderlich gewesen und gebe den Sinn des einstimmig getroffenen neuen Beschlusses wieder. Die obergerichtliche Auslegung der Feststellung des Beschwerdegegners 3 und damit auch des neuen Beschlusses widerspreche dem Vertrauensprinzip und sei willkürlich. Diesen Ausführungen ist nicht zu folgen. Die protokollarisch vermerkte Feststellung des Beschwerdegegners 3, wonach mit dem Beschluss dem Vergleich nicht nachgelebt werde und er weiterhin Anrecht auf einen Schlüssel habe, kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass nach seinem Verständnis die Verpflichtungen aus dem Vergleich durch Verzicht aller Stockwerkeigentümer derogiert worden wären, denn diesfalls hätte er dem Beschluss offensichtlich nicht zugestimmt. Eine Einstimmigkeit konnte sich - gerade angesichts der protokollierten Erklärung des Beschwerdegegners 3 - nur deshalb ergeben, weil die Beschwerdegegner nach Treu und Glauben davon ausgehen durften, dass es sich bei der Erschliessung durch die Aufzüge um eine zusätzliche Möglichkeit handle, um auf das Dach des Gebäudes und dort zu den Technikzylindern zu gelangen. Eine Rechtswidrigkeit ist deshalb in den obergerichtlichen Erwägungen, welche vorstehend wiedergegeben sind, nicht zu erblicken; vielmehr überzeugen sie. 4. Für den Fall einer objektivierten Vertragsauslegung, wie sie vorstehend erfolgt ist, macht die Beschwerdeführerin subsidiär geltend, das Obergericht hätte durch Einvernahme der als Zeugen offerierten Stockwerkeigentümer darüber Beweis abnehmen müssen, ob die an der Versammlung anwesenden Mitglieder der Gemeinschaft die einstimmigen Beschlüsse tatsächlich als Aufhebung der Verpflichtung zur Übergabe von Schlüsseln zum Treppenhaus Nr. 41 verstanden hätten. Es sei geradezu haltlos und mithin willkürlich, wenn das Obergericht in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht Horgen behaupte, nicht zu wissen, was die angebotenen Zeugen bezeugen könnten. Dass keine Zeugenbefragung durchgeführt worden sei, verletze im Übrigen auch das rechtliche Gehör. 4.1. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit gemäss <ref-law> durch Abschluss eines gerichtlich genehmigten Vergleichs die Verpflichtung zur Herausgabe von Schlüsseln für das Treppenhaus Nr. 41 an die Stockwerkeigentümer eingegangen ist. Die Beschwerdeführerin stellt auch nicht in Frage, dass sie sich dieser Verpflichtung nicht durch blossen Mehrheitsbeschluss entledigen kann, so wie es beispielsweise auch einer Aktiengesellschaft nicht möglich wäre, sich vertraglich eingegangenen Verpflichtungen durch einen Generalversammlungsbeschluss zu entziehen. Vielmehr scheint die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen darauf abzuzielen, dass im einstimmigen Beschluss ein tatsächlicher Verzicht sämtlicher Stockwerkeigentümer auf die sich aus dem gerichtlich genehmigten Vergleich ergebenden Ansprüche zu sehen sei, was mit einer Zeugenbefragung hätte bewiesen werden können. 4.2. Das Obergericht hat zu den Beweisanträgen befunden (angefochtener Entscheid, S. 9), ein anderer übereinstimmender tatsächlicher Wille der Stockwerkeigentümer, als er sich bei einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ergebe, habe die Beschwerdeführerin vor erster Instanz nicht substanziiert behauptet und das Bezirksgericht habe diesbezüglich zu Recht festgehalten, es sei nicht dargelegt, was die offerierten Zeugen bezeugen könnten. Darin liegt eine antizipierte Beweiswürdigung, welche ein Teil der Beweiswürdigung ist, die vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden kann (<ref-ruling> E. 4.3.2 S. 376). Dies würde klar und detailliert erhobene Rügen voraussetzen, während auf bloss appellatorischen Ausführungen, mit welchen die Dinge aus eigener Sicht geschildert werden, nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 2.3 S. 266). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht substanziiert auf, inwiefern die Zeugeneinvernahme einen abweichenden tatsächlichen Willen der Stockwerkeigentümer ergeben hätte. Aber selbst bei ausführlich begründeten Rügen könnte es ihr nicht gelingen, Willkür aufzeigen, weil ihre Beweisanträge zum Beweis ihrer Behauptung untauglich waren: Sie hat in ihrer erstinstanzlichen Stellungnahme eine grössere Zahl von Stockwerkeigentümern als Zeugen angerufen. Deren tatsächlicher Wille bei der Stimmabgabe anlässlich der Versammlung vom 24. März 2014 ist aber für das Beweisthema des vorliegenden Verfahren nicht von Belang. Die Beschwerdeführerin müsste nämlich beweisen, dass die heutigen Beschwerdegegner bei der Stimmabgabe in tatsächlicher Hinsicht einen Verzichtswillen hatten. Es ist nicht zu sehen, inwiefern der Beweis für den inneren Willen der Beschwerdegegner durch eine Befragung anderer Stockwerkeigentümer geführt werden könnte; wenn schon wären diesbezüglich die Beschwerdegegner zu befragen gewesen. Dass sie als Beweismittel die Parteibefragung der Beschwerdegegner beantragt hätte, behauptet die Beschwerdeführerin aber nirgends und solches ist aus den Akten auch nicht ersichtlich. Vor dem geschilderten Hintergrund ist in der antizipierten Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen, wonach die Einvernahme der Zeugen für den Beweis der Behauptung der Beschwerdeführerin entbehrlich ist, nicht ansatzweise Willkür zu erkennen. 4.3. Soweit eine antizipierte Beweiswürdigung vor dem Willkürverbot standhält, liegt in ihr auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinn von <ref-law> begründet (<ref-ruling> E. 2.6 S. 24; <ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; zuletzt Urteile 5A_795/2012 vom 21. Februar 2013 E. 3; 5A_877/2013 vom 10. Februar 2014 E. 4.1.3). 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Den Beschwerdegegnern ist für die Stellungnahme zur Frage der aufschiebenden Wirkung keine Entschädigung geschuldet, weil diesbezüglich nicht in ihrem Sinn entschieden wurde.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Mai 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Möckli

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it

Fatti: A. A.a Nell'ambito di un procedimento esecutivo (pignoramento) a carico di B.A._, la moglie A.A._ ha notificato un credito dell'ammontare di fr. 1'647'931.20. Con domanda in giudizio del 26 ottobre 2010, C._ Inc. ha convenuto in giudizio A.A._ con azione giusta l'<ref-law> e l'<ref-law> (nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010) contestando la sua partecipazione al pignoramento e chiedendone l'estromissione, con attribuzione del dividendo stimato in fr. 374'124.-- a sé (C._ Inc.). A.b In questo contesto A.A._ ha chiesto con istanza 29 novembre 2010 l'ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, contestata invece da C._ Inc. Con decreto 24 gennaio 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto la richiesta per mancata prova della propria indigenza e per insufficiente probabilità di esito favorevole. B. Adita con ricorso 4 febbraio 2011 di A.A._ avverso il decreto 24 gennaio 2011, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto il gravame con la sentenza 1° luglio 2011 qui impugnata. La Corte cantonale ha altresì respinto l'istanza di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per la procedura di ricorso. C. Con allegato 26 agosto 2011, A.A._ (ricorrente) propone un ricorso in materia civile chiedendo, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame, l'annullamento della sentenza cantonale e l'accoglimento integrale della propria domanda di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio nella forma più ampia sia per la procedura dinanzi al Pretore sia per quella dinanzi al Tribunale di appello. Postula altresì di poter beneficiare dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio anche per la sede federale. Con decreto 13 settembre 2011 della Giudice presidente al ricorso è stato concesso effetto sospensivo. Non sono state chieste determinazioni al ricorso.

Diritto: 1. 1.1 Per costante giurisprudenza, la decisione di rifiuto dell'assistenza giudiziaria è una decisione incidentale atta a causare un pregiudizio irreparabile (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 con rinvio). La via ricorsuale contro una decisione incidentale è quella aperta contro la decisione di merito (<ref-ruling> consid. 1.4); nel caso concreto, motivo del contendere è un'azione di contestazione della graduatoria allestita nell'ambito di un pignoramento nei confronti del marito della ricorrente giusta i combinati <ref-law> e <ref-law> (nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010) e volta ad ottenere la cancellazione del credito insinuato dalla ricorrente; fondata, nel caso di specie, sull'inesistenza materiale della pretesa, essa va considerata un'azione di diritto esecutivo (v. DTF 29 I 119 consid. 1 e contrario; CHRISTIAN SCHÖNIGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2a ed. 2010, n. 12 ad <ref-law>; INGRID JENT-SØRENSEN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2a ed. 2010, n. 47 ad <ref-law>) contro la quale è aperta la via del ricorso in materia civile (<ref-law>). Il valore di causa minimo di fr. 30'000.-- (<ref-law>; art. 51 cpv. 1 lett. c LTF) è raggiunto. La decisione impugnata del 1° luglio 2011 emana dal tribunale supremo cantonale che ha deciso in ultima istanza (<ref-law>) e su ricorso (per quanto attiene all'istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio per la procedura dinanzi al Pretore; <ref-law>) rispettivamente nell'ambito di una procedura di ricorso (per quanto attiene all'istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio per la procedura dinanzi al Tribunale di appello; v. <ref-ruling> consid. 2.2; sentenza del Tribunale federale 5A_414/2011 del 26 luglio 2011 consid. 1.1). La ricorrente ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore e, in quanto convenuta in causa alla quale è stato rifiutato il beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, è ovviamente toccata dalla decisione impugnata in modo particolarmente intenso (art. 76 cpv. 1 lett. a e b LTF). Infine, il ricorso è tempestivo (combinati art. 100 cpv. 1 e art. 46 cpv. 1 lett. b LTF). Esso è dunque di principio ammissibile. 1.2 Il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (<ref-law>). Ciò nondimeno, giusta l'<ref-law>, nei motivi del ricorso occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Ciò significa che il ricorrente deve almeno confrontarsi brevemente con i considerandi della sentenza impugnata pena l'inammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 2.1). Giova poi ricordare che il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (<ref-law>). Il ricorrente deve spiegare in modo chiaro e dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata, in che modo sarebbero stati violati diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1.2 con rinvii; <ref-ruling> consid. 2.2). 1.3 Avanti al Tribunale federale possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore, ciò che incombe alla parte di spiegare (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3). La norma non intende permettere a una parte di addurre nuovi fatti o produrre nuovi mezzi di prova soltanto perché la procedura in istanza inferiore si è conclusa in modo insoddisfacente per lei (<ref-ruling> consid. 2.2) e di sanare in tal modo la propria negligenza (<ref-ruling> consid. 4.4.3). 2. 2.1 L'azione principale così come l'istanza mediante la quale la ricorrente ha chiesto l'ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio sono state introdotte prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC; RS 272). La procedura dinanzi al Pretore soggiace pertanto al diritto cantonale fino alla sua conclusione (<ref-law>). Le condizioni per la concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per tale procedura sono quindi rette in primo luogo dal diritto cantonale (segnatamente la legge del Cantone Ticino del 3 giugno 2002 sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria [Lag; RL 3.1.1.7], in vigore fino al 31 dicembre 2010), mentre l'<ref-law> offre una garanzia costituzionale minima (v. sentenze del Tribunale federale 4A_494/2011 del 1° novembre 2011 consid. 2.1; 4A_592/2011 del 29 novembre 2011 consid. 3.2; 5A_405/2011 del 27 settembre 2011 consid. 4.1.2 e 4.2.1, non pubblicati in <ref-ruling>; v. anche <ref-ruling> consid. 2.4.2). 2.2 Il decreto (incidentale) del Pretore che ha respinto l'istanza di concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è stato inviato alle parti dopo l'entrata in vigore del CPC (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2), i rimedi giuridici aperti contro tale decisione erano pertanto retti dal nuovo diritto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3.2). La Corte cantonale - che ha ritenuto dover interpretare l'<ref-law> siccome applicabile unicamente a decisioni finali e non incidentali - ha quindi violato il diritto federale applicando ancora la procedura di ricorso dell'abrogato diritto processuale cantonale (art. 35 Lag) invece della procedura di reclamo del CPC (art. 319 segg. CPC su rinvio dell'<ref-law>; sentenza del Tribunale federale 5A_405/2011 del 27 settembre 2011 consid. 4.1.1, non pubblicato in <ref-ruling>). L'errore, tuttavia, è senza conseguenze pratiche. La via del reclamo del CPC mira unicamente, in linea di principio, a controllare la corretta applicazione del diritto da parte dell'autorità inferiore. Pertanto, se anche la Corte cantonale avesse applicato la procedura di reclamo del CPC, essa avrebbe in ogni modo dovuto esaminare la questione della concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per la procedura dinanzi al Pretore in virtù del diritto cantonale e dell'<ref-law> (sentenza del Tribunale federale 4A_494/2011 del 1° novembre 2011 consid. 2.1; FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 15 ad <ref-law>; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 27 ad <ref-law>). 2.3 Per statuire sull'istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio per la procedura di ricorso - istanza introdotta il 4 febbraio 2011, quindi dopo l'entrata in vigore del CPC - la Corte cantonale ha applicato l'abrogato diritto processuale cantonale (Lag). La recente giurisprudenza invero non pubblicata del Tribunale federale ha tuttavia ritenuto che in fattispecie simili si dovesse applicare il CPC (art. 117 segg. CPC; v. sentenza del Tribunale federale 5A_414/2011 del 26 luglio 2011 consid. 1.1; v. anche 5A_405/2011 del 27 settembre 2011 consid. 5.2, non pubblicato in <ref-ruling>; DENIS TAPPY, op. cit., n. 12 ad <ref-law>). La questione è comunque priva di rilevanza pratica atteso che il Tribunale federale ha già avuto modo di constatare che le condizioni dell'assistenza giudiziaria poste dal CPC (<ref-law>) non sono differenti da quelle previste, quale garanzia minima, dall'<ref-law> (sentenze del Tribunale federale 4A_494/2011 del 1° novembre 2011 consid. 2.1; 5A_574/2011 del 6 gennaio 2012 consid. 3) e che la ricorrente non pretende che il diritto processuale cantonale applicato dalla Corte cantonale offra una protezione più estesa dell'<ref-law>, ergo dell'<ref-law> (v. anche infra consid. 3.1). 3. 3.1 Oltre a censurare un accertamento arbitrario dei fatti, la ricorrente invoca la violazione dell'art. 3 e dell'art. 5 Lag, dell'art. 10 Cost./TI (RS 131.229), dell'<ref-law> e dell'art. 6 CEDU. Ella tuttavia non pretende che il diritto processuale/costituzionale cantonale o il diritto convenzionale offra una protezione più estesa dell'<ref-law>, rispettivamente dell'<ref-law> per quanto riguarda l'istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio per la procedura dinanzi al Tribunale di appello. Ne segue che si può procedere alla trattazione materiale del ricorso unicamente fondandosi sulle esigenze poste dall'<ref-law> (v. <ref-ruling> consid. 2.4.2; sentenze del Tribunale federale 5A_617/2011 del 18 ottobre 2011 consid. 2.1; 5D_55/2011 del 23 settembre 2011 consid. 2.1), rispettivamente sulle identiche esigenze poste dall'<ref-law>. Giusta l'<ref-law> chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo; ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti. Ai sensi dell'<ref-law> ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari e la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo. 3.2 Prive di probabilità di successo sono conclusioni le cui prospettive di successo sono sensibilmente inferiori a quelle di insuccesso, e che di conseguenza non possono essere definite serie. Se le prospettive di successo e di insuccesso si equivalgono, oppure le prime sono soltanto lievemente inferiori alle seconde, la conclusione non può dirsi priva di probabilità di successo. Decisivo è sapere se una parte che dispone dei mezzi finanziari necessari affronterebbe un processo: chi non è disposto ad affrontare a proprie spese un processo non deve poterlo fare soltanto perché la procedura è gratuita. L'esistenza di sufficienti probabilità di successo va giudicata sommariamente in base alle condizioni al momento dell'introduzione della domanda (<ref-ruling> consid. 5; sentenza del Tribunale federale 5A_711/2011 del 21 dicembre 2011 consid. 3.1). I medesimi criteri si applicano all'<ref-law> (sentenze del Tribunale federale 5A_711/2011 del 21 dicembre 2011 consid. 3.1; 4A_286/2011 del 30 agosto 2011 consid. 2). 3.3 Per quanto attiene all'esame dell'indigenza della parte istante, il Tribunale federale verifica liberamente se sono stati applicati gli appropriati criteri ai sensi dell'<ref-law> rispettivamente dell'<ref-law>, invece unicamente sotto il profilo dell'arbitrio gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale. È indigente colui che non è in misura di sopportare le spese della procedura senza intaccare il minimo vitale proprio e della propria famiglia. Un'eventuale eccedenza conduce a negare l'indigenza se essa permette alla parte istante di pagare le spese processuali entro un anno nel caso di processi relativamente poco esigenti, in procedimenti più complessi entro due anni. Eventuali anticipi devono poter essere forniti entro tempi relativamente brevi. Alla parte istante incombe l'onere di indicare e dimostrare in modo completo - per quanto possibile - la propria situazione economica, in particolare l'entità delle proprie entrate, della propria sostanza e delle proprie spese (<ref-ruling> consid. 5.1 con rinvii; sentenze del Tribunale federale 5A_617/2011 del 18 ottobre 2011 consid. 2.2 con rinvii; 5A_810/2011 del 7 febbraio 2012 consid. 2.2 e 2.3; 4A_459/2011 del 5 ottobre 2011 consid. 1.2-1.5). 3.4 La necessità di un patrocinio gratuito, infine, va esaminata in base alle circostanze concrete del singolo caso. La natura del procedimento è indifferente: il beneficio può essere concesso per qualsiasi procedimento statale nel quale la parte istante viene coinvolta oppure che appare necessario affinché essa possa salvaguardare i propri diritti (<ref-ruling> consid. 2.3 con rinvii). La parte indigente può esigere il gratuito patrocinio se sono in gioco i suoi interessi e se il caso presenta difficoltà fattuali o di natura giuridica tali da esigere l'intervento di un legale. Se il procedimento in questione è suscettibile di interferire in maniera importante nella posizione giuridica della persona, la designazione di un patrocinatore gratuito appare giustificata di principio, altrimenti lo è soltanto se vengono ad aggiungersi alla relativa gravità del caso specifiche difficoltà di natura fattuale o giuridica, che l'istante non è in grado di gestire da solo (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.5.2; <ref-ruling> consid. 4b con rinvii). 4. 4.1 Il Pretore aveva negato l'indigenza della ricorrente poiché ella non aveva fornito i giustificativi del caso. Il Tribunale di appello, dopo aver dato ragione alla ricorrente che nelle circostanze concrete il Giudice di prime cure avrebbe dovuto invitarla a trasmettere gli eventuali giustificativi mancanti, ha esaminato i nuovi elementi da lei prodotti con il ricorso. I Giudici cantonali sono giunti alla conclusione che per quanto riguarda la posizione patrimoniale della "indivisione D._", una pretesa ereditaria della ricorrente, quest'ultima abbia invero nel frattempo quantificato la propria quota; tuttavia, l'argomento della ricorrente secondo il quale tale partecipazione non sia valorizzabile non dimostrerebbe un impedimento oggettivo. In secondo luogo i Giudici cantonali hanno ritenuto che il destino di un importo di fr. 432'515.80 di spettanza della ricorrente quale differenza tra l'importo posto in esecuzione nei confronti del marito (fr. 1'647'931.20) ed il credito indicato nella convenzione matrimoniale dell'8 luglio 2004 (fr. 2'080'000.--) era rimasto nebuloso a causa delle allegazioni confuse e non unanimi di lei, che doveva chiarire le questioni controverse anche alla luce delle precise obiezioni sollevate da controparte. Il Tribunale di appello è così giunto alla conclusione che la sentenza pretorile meritava tutto sommato conferma e che, venendo meno il presupposto dell'indigenza, anche la richiesta di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio per la procedura di ricorso non poteva trovare accoglimento. 4.2 La ricorrente solleva per l'essenziale tre obiezioni: in primo luogo ritiene che, come già il Pretore prima, anche il Tribunale di appello abbia omesso di invitarla a trasmettere gli eventuali giustificativi mancanti, violando in tal modo la massima dell'ufficialità ed il dovere del giudice di porre domande chiarificatorie. In secondo luogo ribadisce l'impossibilità di valorizzare la propria quota parte nell' "indivisione D._", aggiungendo che tale partecipazione rappresenterebbe la propria riserva di soccorso ("Notgroschen"), chiedendosi peraltro sin dove debba spingersi una parte convenuta per comprovare la propria indigenza. In terzo luogo, con riferimento alla differenza dovutale in ragione della convenzione matrimoniale, ella lamenta un accertamento arbitrario dei fatti, per non avere i Giudici di appello seguito pedissequamente quanto accertato dal Giudice dell'istruzione e dell'arresto (GIAR) in sede penale, o perlomeno interpellato quel magistrato; ritiene dunque di poter presentare ulteriori documenti in sede federale sulla scorta dei quali discutere il destino avuto dall'importo di fr. 432'515.80 e dimostrare che non è stato da lei incassato, rispettivamente non è a sua libera disposizione. 4.3 Sulla scorta dei principi già esposti gli argomenti ricorsuali non appaiono di pregio. 4.3.1 Posto che incombe alla parte istante allegare e dimostrare, per quanto ragionevolmente esigibile, la propria indigenza, non è ammissibile che questa medesima parte esponga e documenti la propria situazione "a spizzico", poco per volta ed unicamente in seguito ad una decisione negativa dell'istanza inferiore. È invece proprio quanto apparentemente intende fare la ricorrente: dopo aver prodotto poco o nulla avanti al Pretore (la decisione 28 settembre 2010 del GIAR di concessione dell'assistenza giudiziaria al proprio marito ed il certificato municipale), e preso atto a seguito del rigetto dell'istanza da parte di quest'ultimo che non aveva sufficientemente sostanziato la propria domanda, la ricorrente ha prodotto nuova documentazione avanti al Tribunale di appello, che ne ha graziosamente tenuto conto. È incomprensibile e inescusabile che la ricorrente non abbia prodotto dinanzi ai Giudici cantonali quanto offre ora nella sede federale, posto che già il Pretore aveva ritenuto che la ricorrente avesse incassato l'importo di fr. 432'515.80. La censura rivolta ai Giudici di appello di non aver chiesto ulteriori approfondimenti è pertanto manifestamente infondata. 4.3.2 Per i medesimi motivi non si può ritenere che soltanto la decisione impugnata abbia dato adito alla ricorrente di produrre la nuova documentazione sottoposta al Tribunale federale per spiegare il destino avuto dall'importo di fr. 432'515.80: visto l'esito e le critiche mossele dal Pretore, nonché le obiezioni sollevate da controparte, la ricorrente aveva già dinanzi al Tribunale di appello ogni ragione di procedere con la massima oculatezza e trasparenza e di produrre tutta la documentazione a sua disposizione, con le spiegazioni del caso. Non l'ha fatto. Non può oggi rimediare alle sue omissioni facendo appello all'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.4.3; supra consid. 1.3). 4.3.3 Resta peraltro incontrovertibile l'ulteriore argomento avanzato dal Tribunale di appello, quello dell'insufficienza delle affermazioni circa la pretesa impossibilità di valorizzare la propria quota parte nell' "indivisione D._". Alle obiezioni del Tribunale di appello, che ha definito i motivi addotti dalla ricorrente in quella sede più un mero pretesto inteso ad escludere a priori la possibilità di fornire prove al riguardo che non indicativi di un impedimento oggettivo, la ricorrente si limita a riproporre la tesi astratta dell'impossibilità di realizzare la propria quota parte, senza spiegare perché debba essere così rispettivamente senza indicare cosa lei abbia intrapreso senza successo. Peraltro, le sentenze di questo Tribunale federale alla quale la ricorrente si riferisce non sono pertinenti: a proposito della concreta disponibilità del patrimonio, la sentenza 4P.158/2002 esclude valori che saranno eventualmente acquisiti una volta concluso con successo il processo (sentenza del Tribunale federale 4P.158/2002 del 16 agosto 2002 consid. 2.2), mentre la sentenza 5A_590/2009 riguarda la situazione di minori proprietari di ingenti beni immobili, gravati tuttavia da usufrutto e dunque di impossibile valorizzazione già per ragioni giuridiche (sentenza del Tribunale federale 5A_590/2009 del 6 gennaio 2010 consid. 3.2). Qui, come detto, non vi è spiegazione alcuna a proposito dell'impossibilità di realizzare la quota parte in questione. 4.3.4 Per completezza, sia aggiunto che l'argomento secondo il quale la quota parte della ricorrente nell' "indivisione D._" rappresenti la sua riserva di soccorso si fonda su un fatto che non è stato accertato nella sentenza impugnata. La ricorrente non indica di averlo già proposto avanti al Tribunale di appello e in ogni modo non si lamenta del fatto che i Giudici cantonali non lo abbiano preso in considerazione. Fondato su un fatto non accertato, tale argomento è pertanto inammissibile (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5.3.2 con rinvii). Il ruolo processuale della ricorrente, convenuta nella causa di merito, non giustifica fissare dei requisiti meno severi per il riconoscimento della sua indigenza, contrariamente a quanto la ricorrente sembra supporre: come per il requisito delle sufficienti probabilità di successo (sentenza del Tribunale federale 5A_590/2009 del 6 gennaio 2010 consid. 3.1.3), anche per l'indigenza non vi è apparente ragione per adottare diverse misure per la parte attrice e quella convenuta. 5. Ne discende che il ricorso va respinto, con conseguenza di tassa e spese a carico della ricorrente soccombente (<ref-law>). Facendo difetto al ricorso sin dall'inizio reali possibilità di successo, la domanda di gratuito patrocinio formulata per l'istanza federale deve essere respinta (<ref-law>). Non sono dovute ripetibili (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. La domanda di assistenza giudiziaria della ricorrente è respinta. 3. Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico della ricorrente. 4. Comunicazione alle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_005

Federation

civil_law

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it

Fatti : A.- G._, nata nel 1965, in data 8 luglio 1997 ha presentato all'Ufficio dell'assicurazione invalidità (UAI) del Cantone Ticino una richiesta tendente all'assegnazione di prestazioni assicurative, facendo valere un'incapacità lavorativa del 50 %. Aveva esercitato fino al 31 maggio 1996 l'attività di responsabile di lavanderia in un albergo di Lugano. L'UAI ha fatto esperire una perizia specialistica, eseguita il 14 ottobre 1998 dal Servizio di accertamento medico per l'assicurazione invalidità (SAM). Da essa emergeva che l'interessata era affetta da sindrome lombo-spondilogena cronica su problemi statici e biomeccanici per scoliosi cervico-toraco-lombare, nonché da una sindrome disforico-ipocondriaca a colorito istrionico. L'UAI, tenuto conto dell'insieme degli atti medici all'inserto (tra i quali figuravano un referto 21 marzo 1997 rilasciato dal dott. G._ e un rapporto medico 20 ottobre 1997 stilato dal dott. B._), ha con progetto di decisione 14 dicembre 1998 parzialmente accolto la domanda dell'assicurata assegnandole una mezza rendita d'invalidità dal 1° maggio 1997 al 30 novembre 1998. Questa posizione è stata confermata dall'UAI il 31 dicembre seguente. L'assicurata ha presentato una nuova richiesta intesa all'ottenimento di una rendita il 9 febbraio 1999. La domanda è stata respinta informalmente il giorno seguente, in quanto non erano riscontrabili elementi diversi da quelli già considerati nell'ambito della valutazione peritale effettuata dal SAM. Con decisione formale 14 maggio 1999 l'UAI ha stabilito, per il periodo suindicato, l'ammontare della rendita assegnata all'interessata. B.- Contro il provvedimento amministrativo G._ è insorta con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, adducendo che il suo stato di salute non era migliorato. Indicava che dal mese di agosto 1998 esercitava l'attività di venditrice in un negozio di scarpe, occupazione che però svolgeva soltanto nella misura del 50 % in quanto comportava anche mansioni pesanti. Chiedeva in particolare di essere sottoposta ad una nuova perizia che tenesse conto sia delle malattie riguardanti lo scheletro e gli organi addominali sia dei disturbi di tipo psicologico. Ritenute ulteriori determinazioni da parte dell'UAI e dell'insorgente, nonché precisazioni fornite dal datore di lavoro di quest'ultima, il quale attestava non essere la sua dipendente tenuta ad eseguire lavori pesanti, la Corte cantonale ha parzialmente accolto il gravame con giudizio del 28 novembre 2000, nel senso che il diritto alla mezza rendita veniva riconosciuto per il periodo dal 1° ottobre 1996 al 31 dicembre 1998 anziché dal 1° maggio 1997 al 30 novembre 1998. C.- Rappresentata dall'avvocato Prisca Zanetti, di Lugano, G._ interpone avverso il giudizio cantonale un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Protestate spese e ripetibili, chiede in via principale che la sua incapacità di guadagno sia stabilita nella misura del 50 % in modo permanente e che le venga quindi riconosciuto il diritto ad una mezza rendita anche dopo il 31 dicembre 1998. In via subordinata postula che sia ammessa, pure a contare dal 1° gennaio 1999, un'invalidità del 40 % con conseguente diritto ad un quarto di rendita. A sostegno delle proprie censure contesta l'affidabilità del rapporto SAM e chiede l'allestimento di una nuova perizia giudiziaria suscettibile di attestare oggettivamente la misura dell'abilità lavorativa in un'attività leggera. Produce pure un certificato medico redatto dal dott. B._ il 15 gennaio 2001 ed una dichiarazione del proprio datore di lavoro del 16 gennaio seguente. L'UAI propone la disattenzione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.

Diritto : 1.- Oggetto della presente lite è unicamente il tema di sapere se l'assicurata abbia diritto ad una mezza rendita d'invalidità a tempo indeterminato o se invece a ragione la precedente istanza, a prescindere dall'estensione del periodo di riconoscimento del diritto a prestazioni, punto di per sé non contestato in concreto, abbia in sostanza tutelato l'esito della procedura esperita dall'UAI, concludendo per l'assegnazione di una prestazione limitata nel tempo. Nei considerandi dell'impugnato giudizio l'autorità di ricorso cantonale ha esattamente illustrato le norme legali e di ordinanza nonché i principi di giurisprudenza applicabili in concreto, ragione per cui a detta esposizione basta fare riferimento e prestare adesione. 2.- a) Pure per quel che attiene all'applicazione del suindicato ordinamento alla fattispecie concreta, questa Corte non vede fondati motivi per scostarsi dalle convincenti conclusioni cui è giunto il giudice di prime cure. Per determinare l'incapacità lavorativa dell'interessata, UAI e Tribunale delle assicurazioni hanno segnatamente preso a fondamento la circostanziata perizia specialistica allestita dal SAM in data 14 ottobre 1998. In tale referto il dott. L._ ha considerato che dal profilo psichiatrico la capacità lavorativa era totale. Esprimendosi sullo stato ortopedico, il dott. U._ ha dal canto suo ritenuto che G._ andava considerata inabile al lavoro al 100 % nell'attività precedentemente svolta di responsabile di lavanderia da maggio a metà giugno 1995 e nella misura del 50 % a partire da quella data. In un'attività leggera come quella effettivamente svolta, più adeguata allo stato di salute dell'interessata e quindi suscettibile di offrire la possibilità di esercitarla in posizione variabile, la capacità lavorativa doveva invece essere considerata totale. Partendo da questi dati risultanti da esami pluridisciplinari, approfonditi e oggettivi, la precedente istanza ha pure proceduto al raffronto dei redditi ipotetici determinanti, giungendo alla conclusione che la retribuzione da persona valida e quella conseguibile da invalida si equivalevano, per cui a contare da ottobre 1998 l'insorgente aveva riacquistato la piena capacità lavorativa nell'attività esercitata di venditrice di scarpe. b) Nel ricorso di diritto amministrativo l'assicurata contesta le suesposte conclusioni e adduce, ribadendo in sostanza le censure sviluppate in sede di prima istanza, che la perizia specialistica redatta dal SAM non sarebbe affidabile. Ella si limita tuttavia a rievocare quanto già asserito dal dott. G._ nel menzionato referto 21 marzo 1997 e a far riferimento al parere espresso dal dott. B._ in un rapporto del 20 ottobre 1997. Di questo sanitario la ricorrente produce un nuovo certificato stilato il 15 gennaio 2001. Ora, a prescindere dal fatto che detto documento non si riferisce alla fattispecie determinante in concreto (<ref-ruling> consid. 1b e sentenze ivi citate), ossia a quella esistente al momento dell'emanazione della decisione litigiosa (14 maggio 1999), il medico autore dello stesso non fa però altro che attestare un'inabilità lavorativa del 50 % nell'attività originariamente svolta, senza comunque esprimersi in merito a quella di venditrice di scarpe esercitata a partire dall'estate 1998. Infine, anche in questa sede l'attuale datore di lavoro della ricorrente ha confermato che nell'ambito della propria attività la sua dipendente non deve eseguire lavori pesanti. Ne deriva che gli argomenti invocati dall'insorgente nel ricorso di diritto amministrativo non sono attendibili, né si giustifica in tali circostanze di dar seguito alla richiesta volta ad ottenere l'assunzione di ulteriori prove. c) In esito a quanto precede, osservato come la ricorrente non abbia saputo evidenziare, né in sede cantonale né nel ricorso di diritto amministrativo, circostanze suscettibili di sovvertire le suesposte conclusioni, il gravame dev'essere respinto, mentre merita conferma il giudizio cantonale.

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia : I. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. II. Non si percepiscono spese giudiziarie. III. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Bezirksamt Baden führt gegen M._ eine Strafuntersuchung wegen versuchter räuberischer Erpressung im Sinne von Art. 156 Ziff. 3 i.V.m. Art. 140 Ziff. 3 oder 4 StGB. Im Vorfeld versetzte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich M._ am 1. November 2003 wegen dringenden Verdachts der Erpressung in Untersuchungshaft und verlängerte die Haft am 29. Januar 2004. Ein Haftentlassungsgesuch wies der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Pfäffikon am 5. März 2004 ab. Mit Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 12. Mai 2004 wurden die Behörden des Kantons Aargau zur Strafverfolgung verpflichtet. In der Folge wurde M._ ins Bezirksgefängnis Baden und hernach zwecks vorzeitigen Strafantritts in die Strafanstalt Lenzburg versetzt. Im Vorfeld versetzte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich M._ am 1. November 2003 wegen dringenden Verdachts der Erpressung in Untersuchungshaft und verlängerte die Haft am 29. Januar 2004. Ein Haftentlassungsgesuch wies der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Pfäffikon am 5. März 2004 ab. Mit Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 12. Mai 2004 wurden die Behörden des Kantons Aargau zur Strafverfolgung verpflichtet. In der Folge wurde M._ ins Bezirksgefängnis Baden und hernach zwecks vorzeitigen Strafantritts in die Strafanstalt Lenzburg versetzt. B. Mit Eingabe vom 17. September 2004 ersuchte M._ um Entlassung aus der Untersuchungshaft, allenfalls verbunden mit Auflagen (Verbot des Kontakts mit den Geschädigten, Pass- und Schriftensperre). Er begründete sein Begehren mit fehlender Kollusions- und Fluchtgefahr und stellte in Anbetracht eines laufenden Rechtsmittelverfahrens auch die Wiederholungsgefahr in Abrede. Der Präsident der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau wies das Haftentlassungsgesuch mit Verfügung vom 30. September 2004 ab. Er hielt im Wesentlichen sowohl den dringenden Tatverdacht wie auch die Wiederholungsgefahr als gegeben. Der Präsident der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau wies das Haftentlassungsgesuch mit Verfügung vom 30. September 2004 ab. Er hielt im Wesentlichen sowohl den dringenden Tatverdacht wie auch die Wiederholungsgefahr als gegeben. C. Gegen diesen Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer hat M._ am 29. Oktober 2004 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und verlangt, aus der Untersuchungshaft entlassen zu werden, allenfalls unter Auferlegung einer Kontakt- und Passsperre. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung rügt er eine Verletzung der persönlichen Freiheit und macht im Wesentlichen geltend, es fehle an einer Wiederholungsgefahr. Das Bezirksamt Baden, die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen besondern Bemerkungen Anlass: Der Beschwerdeführer ist zur rechtzeitig erhobenen Beschwerde legitimiert und hat im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässige Begehren gestellt (vgl. <ref-ruling> E. 4b/aa S. 333, 115 Ia 293 E. 1a S. 297); dem Begehren auf Haftentlassung steht auch der Umstand nicht entgegen, dass sich der Beschwerdeführer zurzeit im vorzeitigen Strafvollzug befindet (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 174, 117 Ia 72 E. 1c S. 76 und E. 1d S. 80, 117 Ia 257, 117 Ia 372 E. 3a S. 375). Auf die Beschwerde kann insoweit eingetreten werden. 1. Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen besondern Bemerkungen Anlass: Der Beschwerdeführer ist zur rechtzeitig erhobenen Beschwerde legitimiert und hat im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässige Begehren gestellt (vgl. <ref-ruling> E. 4b/aa S. 333, 115 Ia 293 E. 1a S. 297); dem Begehren auf Haftentlassung steht auch der Umstand nicht entgegen, dass sich der Beschwerdeführer zurzeit im vorzeitigen Strafvollzug befindet (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 174, 117 Ia 72 E. 1c S. 76 und E. 1d S. 80, 117 Ia 257, 117 Ia 372 E. 3a S. 375). Auf die Beschwerde kann insoweit eingetreten werden. 2. Nach § 67 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) kann Untersuchungshaft angeordnet werden, wenn ein Beschuldigter einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Handlung dringend verdächtigt wird und zudem Fluchtgefahr oder Kollusionsgefahr besteht. Gemäss <ref-law> kann aus sicherheitspolizeilichen Gründen ein Haftbefehl erlassen werden, wenn die Freiheit des Beschuldigten mit Gefahr für andere verbunden ist, insbesondere wenn eine Fortsetzung der strafbaren Tätigkeit zu befürchten ist. Ist neben dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts einer der besonderen Haftgründe gegeben, steht der Untersuchungshaft unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Freiheit nach <ref-law> nichts entgegen. Unter Bezugnahme auf die persönliche Freiheit bestreitet der Beschwerdeführer das Vorliegen von Wiederholungs- und Fortsetzungsgefahr im Sinne von <ref-law>. Demgegenüber hat der Präsident der Beschwerdekammer die Wiederholungsgefahr im angefochtenen Entscheid bejaht und die Haft darauf abgestützt. Es ist daher nur zu prüfen, ob im vorliegenden Fall Wiederholungs- und Fortsetzungsgefahr bejaht und die Haft verfassungsrechtlich darauf abgestützt werden kann. 2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Untersuchungshaft wegen Fortsetzungsgefahr verfassungsrechtlich zulässig und verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig ist und andererseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um Präventivhaft zu begründen (<ref-ruling> E. 3a S. 62, mit Hinweisen). 2.2 Für die Beurteilung von Wiederholungsgefahr im vorliegenden Fall ist vorerst vom Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 29. Oktober 2003 auszugehen, mit welchem der Beschwerdeführer wegen Körperverletzung, Drohung und Nötigung verurteilt worden ist. Danach sollen er und sein Vater den Sohn einer verfeindeten Familie unter Waffengewalt entführt, mit Elektroschocks und Schlägen attackiert und ihn unter vorgehaltener Pistole genötigt haben, sich bei ihnen für Beschimpfungen und Drohungen zu entschuldigen. Gegen dieses Urteil hat der Beschwerdeführer Berufung erhoben. Entgegen dessen Auffassung steht die Unschuldsvermutung einer Berücksichtigung des noch nicht rechtskräftigen Urteils im Hinblick auf die Fortsetzung der Haft im vorliegenden Fall nicht entgegen. Allgemein ist bei der Haftanordnung bzw. -verlängerung stets auf einen hinreichenden Tatverdacht als Haftgrund abzustellen, ohne dass die Schuld bereits durch ein Gericht festgestellt worden ist (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 331; Haefliger/ Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 209). Gleichermassen stellt es keine Verletzung der Unschuldsvermutung dar, dass der Haftrichter bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuches auf ein früheres, noch nicht abgeschlossenes Verfahren abstellt, um Wiederholungsgefahr zu begründen (VPB 1993 Nr. 69). Im Lichte der Unschuldsvermutung nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK ist es daher nicht zu beanstanden, dass der Haftrichter in diesem Sinne auf das noch nicht rechtskräftige Urteil des Bezirksgerichts Aarau abstellte. Ferner ist bei der Beurteilung von Fortsetzungsgefahr im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer gemäss dem angefochtenen Entscheid verdächtigt wird, zusammen mit einem Komplizen am 24. Oktober 2003 einen Landsmann von Effretikon in Olten getroffen, hernach nach Turgi in einen Industriekomplex verbracht und dort unter Gewaltanwendung und -androhung (Vorhalten von Waffen und Verabreichen von Elektroschocks) zur Herausgabe grösserer Geldmengen gezwungen zu haben. Weiter wird ihm vorgehalten, mit demselben Komplizen zwei Personen von Luzern zu einem Büroraum nach Turgi verfrachtet, sie mit Waffen bedroht und mit Elektroschocks behandelt und schliesslich den einen dazu gezwungen zu haben, seinen "Audi TT" gestützt auf einen "Vertrag" unentgeltlich dem Beschwerdeführer zu überlassen. Zudem sind beim Beschwerdeführer und seinem Komplizen Waffen gefunden worden. Darüber hinaus haben die Strafverfolgungsbehörden weitere Vorfälle untersucht. Danach wird dem Beschwerdeführer vorgehalten, am 21. März 2003 in Mellingen Menschen in unmittelbare Lebensgefahr gebracht und an Körper und Gesundheit geschädigt zu haben. Ferner soll er am 18. Oktober 2003 versucht haben, jemanden unrechtmässig festzunehmen, gefangen zu halten oder in anderer Weise die Freiheit zu entziehen und diese Person an Körper und Gesundheit zu schädigen. Diese Vorfälle sind nunmehr auch in die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 25. Oktober 2004 eingeflossen. 2.3 Aus dem Vergleich zwischen den dem Beschwerdeführer im bezirksgerichtlichen Urteil vorgehaltenen Straftaten, den im angefochtenen Haftentscheid erwähnten Delikten sowie den weitern untersuchten Straftaten zeigen sich klarerweise Parallelen. Dem Beschwerdeführer wird im Wesentlichen vorgeworfen, Personen entführt und unter Anwendung bzw. Androhung von Gewalt (Schläge, Elektroschocks und Bedrohung mit Waffen) zu gewissen Handlungen gezwungen zu haben. Es bestehen daher hinreichend konkrete Anhaltspunkte, die befürchten lassen, dass der Beschwerdeführer, würde er in Freiheit gelassen, in gleicher oder ähnlicher Weise weitere Straftaten begehen würde. Zum andern wiegen die Straftaten mit grossem Gewaltpotential äusserst schwer. Bei dieser Sachlage kann dem Haftrichter nicht vorgehalten werden, in verfassungswidriger Weise Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr bejaht zu haben. Die Beschwerde erweist sich im Hauptantrag als offensichtlich unbegründet. 2.4 Der Beschwerdeführer beantragt im Eventualstandpunkt die Entlassung aus der Haft unter Anordnung milderer Massnahmen in Form einer Kontakt- und Schriftensperre. Er begründet diesen Antrag nicht bzw. nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise. Daher ist insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2.4 Der Beschwerdeführer beantragt im Eventualstandpunkt die Entlassung aus der Haft unter Anordnung milderer Massnahmen in Form einer Kontakt- und Schriftensperre. Er begründet diesen Antrag nicht bzw. nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise. Daher ist insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 152 OG. Solchen Gesuchen kann stattgegeben werden, wenn die Rechtsbegehren nicht als aussichtslos erscheinen. Die vorliegende Beschwerde erweist sich indessen von vornherein als aussichtslos. Demnach ist das Ersuchen abzuweisen. In Anbetracht der gesamten Umstände rechtfertigt es sich indessen, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (Art. 154 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksamt Baden sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, Präsidium, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. November 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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Faits : Faits : A. Le 17 mai 2002, Me X._ a ouvert action contre Me Y._ en paiement de la somme de 9'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er janvier 1998. Il soutenait avoir subi une atteinte à sa personnalité du fait que le défendeur l'avait dénoncé, le 9 octobre 1995, à la Chambre de surveillance des avocats valaisans et à l'autorité cantonale chargée de la surveillance disciplinaire des notaires en raison d'une convention sur les effets accessoires d'un divorce (époux A._) qu'il avait établie le 15 octobre 1993 et qui, prétendument, lésait gravement les intérêts de l'épouse. Le défendeur a notamment soulevé l'exception de prescription et conclu au rejet de la demande. Lors des débats du 25 août 2006, le demandeur a précisé qu'il abandonnait son action tendant au versement de dommages-intérêts au sens de l'<ref-law>, le montant de 9'000 fr. auquel il avait conclu correspondant à une indemnité pour tort moral. Lors des débats du 25 août 2006, le demandeur a précisé qu'il abandonnait son action tendant au versement de dommages-intérêts au sens de l'<ref-law>, le montant de 9'000 fr. auquel il avait conclu correspondant à une indemnité pour tort moral. B. Par jugement du 12 octobre 2006, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande et condamné le demandeur aux frais et dépens. Elle a tout d'abord précisé que le demandeur réclamait la somme de 9'000 fr. en réparation du tort moral uniquement. Sur le fond elle a, d'une part, constaté que la prétention était prescrite, d'autre part retenu que le demandeur n'avait pas allégué, et encore moins établi, les éléments de fait propres à fonder sa prétention, notamment l'existence de souffrances physiques ou psychiques d'une gravité particulière. B. Par jugement du 12 octobre 2006, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande et condamné le demandeur aux frais et dépens. Elle a tout d'abord précisé que le demandeur réclamait la somme de 9'000 fr. en réparation du tort moral uniquement. Sur le fond elle a, d'une part, constaté que la prétention était prescrite, d'autre part retenu que le demandeur n'avait pas allégué, et encore moins établi, les éléments de fait propres à fonder sa prétention, notamment l'existence de souffrances physiques ou psychiques d'une gravité particulière. C. Par acte du 13 novembre 2006, le demandeur a interjeté auprès du Tribunal fédéral un recours en réforme tendant à la condamnation du défendeur au paiement de la somme de 9'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 18 décembre 1998. Le défendeur n'a pas été invité à déposer une réponse.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le jugement attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>). 1. Le jugement attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>). 2. Interjeté en temps utile contre une décision finale rendue par l'autorité suprême du canton, dans une contestation civile de nature pécuniaire dont la valeur dépasse 8'000 fr., le recours est recevable au regard des art. 46, 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. 2. Interjeté en temps utile contre une décision finale rendue par l'autorité suprême du canton, dans une contestation civile de nature pécuniaire dont la valeur dépasse 8'000 fr., le recours est recevable au regard des art. 46, 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. 3. Devant le Tribunal fédéral, le recourant reprend formellement la même conclusion, sauf en ce qui concerne le point de départ des intérêts, que celle qu'il a énoncée en instance cantonale, à savoir la condamnation de l'intimé au paiement du montant de 9'000 fr. Mais il réduit sa prétention en réparation du tort moral à 5'000 fr. et réclame la différence à titre de dommages-intérêts, dont le montant se composerait des frais judiciaires auxquels il aurait été condamné par l'autorité de surveillance des avocats et le Tribunal cantonal dans des procès qui n'auraient pas dû avoir lieu. Dans le cadre du recours en réforme, seules les conclusions prises devant l'autorité cantonale de dernière instance peuvent être soumises au Tribunal fédéral. Le recourant peut certes réduire ses conclusions, mais il ne peut ni les augmenter, c'est-à-dire en prendre de plus étendues ou portant sur un montant plus élevé, ni les modifier, savoir réclamer un objet différent, ni en ajouter de nouvelles (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, n. 1.4.3. ad art. 55 OJ). Le recourant ayant clairement délimité l'objet du litige en procédure cantonale, en abandonnant son action en paiement de dommages-intérêts et en réclamant la somme de 9'000 fr. en réparation du tort moral uniquement, il ne saurait être admis à conclure au versement de dommages-intérêts dans son recours en réforme. En tant qu'il formule là une conclusion nouvelle, le présent recours est donc irrecevable en vertu de l'art. 55 al. 1 let. b OJ. Le recourant ayant clairement délimité l'objet du litige en procédure cantonale, en abandonnant son action en paiement de dommages-intérêts et en réclamant la somme de 9'000 fr. en réparation du tort moral uniquement, il ne saurait être admis à conclure au versement de dommages-intérêts dans son recours en réforme. En tant qu'il formule là une conclusion nouvelle, le présent recours est donc irrecevable en vertu de l'art. 55 al. 1 let. b OJ. 4. Lorsque la décision attaquée repose sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 560 et les arrêts cités). Le recourant critique la solution retenue par la cour cantonale sur la question de la prescription, mais il ne s'en prend nullement au second motif qu'elle a développé, à savoir le rejet de l'action en réparation du tort moral faute d'éléments probants se rapportant à la survenance du préjudice, notamment quant à l'existence de souffrances physiques ou psychiques d'une gravité particulière. Le recours est irrecevable dès lors qu'il ne s'en prend pas à chacune des deux motivations du jugement attaqué. Le recours est irrecevable dès lors qu'il ne s'en prend pas à chacune des deux motivations du jugement attaqué. 5. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ). L'intimé n'ayant pas été invité à déposer une réponse, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du demandeur. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du demandeur. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 5 janvier 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_005

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civil_law

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Faits: A. X._ a été condamné le 6 septembre 2007 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois à trente mois de privation de liberté, sous déduction de vingt-neuf jours de détention avant jugement, dont six mois fermes, le solde étant assorti d'un sursis de trois ans. Par décision du 25 avril 2008, l'Office d'exécution des peines a rejeté la demande du condamné d'exécuter la partie ferme de sa peine sous la forme d'arrêts domiciliaires. B. Saisi d'un recours par X._, le Juge d'exécution des peines l'a rejeté par arrêt du 20 février 2009. C. X._ interjette un recours en matière pénale contre cette décision, concluant principalement à sa réforme en ce sens qu'il soit autorisé à exécuter la partie ferme de sa peine sous le régime des arrêts domiciliaires et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision. Il sollicite par ailleurs la restitution de l'effet suspensif et d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Saisi d'un recours contre une décision de l'Office vaudois d'exécution des peines, le Juge d'application des peines statue en dernière instance cantonale (art. 37 al. 3 de la loi vaudoise sur l'exécution des condamnations pénales; RS/VD 340.01). Le recours en matière pénale est recevable (art. 80 al. 1 et 78 al. 2 let. b LTF). 2. Le recourant soutient, dans un premier moyen, que le refus d'autoriser l'exécution, sous forme d'arrêts domiciliaires, de la partie ferme, inférieure à douze mois, d'une peine privative de liberté d'une durée supérieure, partiellement suspendue en application de l'<ref-law>, violerait le principe de la légalité des peines (<ref-law>). Il relève que l'<ref-law> n'énonce aucune restriction quant au mode d'exécution de la peine infligée avec sursis partiel. L'exécution de sa peine sous une autre forme ne répondrait pas au principe de resocialisation de l'<ref-law>. Il invoque également l'arbitraire de la décision cantonale et se plaint d'une inégalité de traitement. 2.1 L'exécution des peines privatives de liberté sous forme d'arrêts domiciliaires (electronic monitoring) a été avalisée dans sept cantons (BL, BS, BE, VD, GE, TI et SO) par le Conseil fédéral, en vertu de l'ancien <ref-law>, qui lui permettait d'autoriser à l'essai, pendant un temps déterminé, des méthodes non prévues par le code en vue d'améliorer le régime d'exécution des peines. Depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du code pénal, cette expérimentation repose sur la délégation de compétence de l'<ref-law>, dont la portée est, sur ce point, identique à l'ancien <ref-law>. Pour le surplus, le Code pénal ne réglemente pas cette institution, si bien que la situation est comparable à celle qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du code pénal en matière de semi-détention. La réglementation cantonale édictée dans le cadre des autorisations délivrées conformément à l'ancien <ref-law> et prolongées en application de l'<ref-law>, constitue du droit cantonal autonome (cf. en matière de semi-détention: <ref-ruling> consid. 2b p. 108), les cantons susmentionnés demeurant, dans le cadre des autorisations accordées, libres de délimiter le champ d'application des arrêts domiciliaires en les soumettant à des conditions restrictives, sous la seule réserve de l'arbitraire dans le choix des critères (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 134). 2.2 Sur la base de l'ancien <ref-law>, le canton de Vaud a été autorisé à faire exécuter de courtes peines privatives de liberté de vingt jours à douze mois et des soldes de longues peines privatives de liberté, à la fin ou en lieu et place de la semi-liberté, d'une durée de un à douze mois sous le régime de l'exécution à l'extérieur de l'établissement sous surveillance électronique (v. les communications de l'Office fédéral de la justice des 10 septembre 2002 et 21 décembre 2006, relatives aux décisions du Conseil fédéral de prolonger les autorisations des cantons de Bâle-Campagne, Bâle-Ville, Berne, Genève, Tessin, Vaud et Soleure d'exécuter des peines privatives de liberté à l'extérieur de l'établissement sous surveillance électronique; FF 2002 p. 5503; FF 2007, p. 371; FF 2008, p. 147). En application de ces décisions, le canton de Vaud a édicté un Règlement sur l'exécution des courtes peines privatives de liberté sous forme d'arrêts domiciliaires (Rad1), du 11 juin 2003 (RS/VD 340.01.6). Conformément à l'art. 1 de ce règlement, une peine privative de liberté d'une durée de 20 jours au moins et de 12 mois au plus peut être exécutée sous forme d'arrêts domiciliaires. 2.3 Dans un arrêt du 5 novembre 2008 (6B_582/2008; v. aussi l'arrêt du même jour 6B_805/2008), le Tribunal fédéral a constaté, en examinant l'interprétation de l'autorité cantonale sous l'angle de l'arbitraire, que le texte de cette norme cantonale (« une peine privative de liberté d'une durée de 20 jours au moins et de 12 mois au plus »), qui est conforme à la décision d'autorisation, pose clairement que la durée de la peine prononcée comme telle constitue un critère objectif définissant le champ d'application des arrêts domiciliaires. Il en a conclu qu'il n'était pas arbitraire d'interpréter la règle cantonale en ce sens que cette forme d'exécution était exclue pour les peines dont la durée est supérieure à douze mois, même lorsque seule une partie doit en être exécutée en application de l'<ref-law>. Le grief d'arbitraire est infondé. Pour le surplus, l'argumentation développée par le recourant ne conduit pas à une autre conclusion. 2.4 Le Tribunal fédéral a souligné, dans l'arrêt précité, qu'une interprétation plus large de la norme cantonale irait au-delà de l'autorisation délivrée au canton de Vaud par la Confédération et ne reposerait, partant, pas sur une base légale suffisante. Le recourant, dont l'argumentation procède de la prémisse erronée que les arrêts domiciliaires constituent un mode ordinaire d'exécution des peines, ne peut dès lors rien déduire en sa faveur du principe de la légalité des peines. Par ailleurs, l'<ref-law>, invoqué par le recourant, exige que l'exécution de la peine privative de liberté améliore le comportement social du détenu, en particulier son aptitude à vivre sans commettre d'infractions. Cette disposition ne permet cependant pas de déroger aux conditions d'exécution des peines fixées dans la loi (arrêt du 16 janvier 2009, 6B_728/2008 consid. 1.4), partant d'appliquer un régime d'exécution dépourvu de base légale. Cette disposition n'est donc d'aucun secours non plus au recourant. Quant au principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), il implique que le juge traite de la même manière des situations semblables et de manière différente des situations dissemblables (<ref-ruling> consid. 3.4.2 p. 114 et la jurisprudence citée). Ce principe ne permet cependant pas de pallier l'absence de base légale. Selon la jurisprudence, le citoyen peut, tout au plus, prétendre à l'égalité dans l'illégalité s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (<ref-ruling> consid. 5 p. 166; <ref-ruling> consid. 4a p. 451-452 et les références citées). Or, en l'espèce, le recourant ne tente pas de démontrer que l'autorité d'exécution des peines aurait, dans son cas, dérogé à une pratique habituelle, par hypothèse illicite. Au demeurant, le fait que l'exécution de certaines peines sous forme d'arrêts domiciliaires ait été autorisée à titre d'essai peut déjà justifier, afin d'obtenir des résultats significatifs au plan statistique, une interprétation stricte des conditions d'accès à cette mesure, si bien qu'une distinction peut être opérée, dans cette perspective, avec les régimes d'exécution des peines ordinaires prévus par le Code pénal. Enfin, comme l'a relevé à juste titre l'autorité cantonale, la gravité des actes reprochés à une personne condamnée à trente mois de privation de liberté n'est pas comparable à celle d'actes commis par une personne condamnée à une peine privative de liberté de douze mois, si bien que sous cet angle également une différence dans le mode d'exécution peut être justifiée. 3. Le recourant invoque, encore, le principe de la bonne foi (art. 9 Cst.). Ce principe, qui ne peut avoir qu'une influence limitée dans les matières - tel le droit pénal - dominées par le principe de la légalité lorsqu'il entre en conflit avec ce dernier, suppose notamment que celui qui s'en prévaut ait, en se fondant sur les assurances ou le comportement de l'administration, pris des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (<ref-ruling> consid. 6.1 in fine, p. 637). Le recourant se borne sur ce point à alléguer, sans autre précision, avoir entrepris des démarches professionnelles et personnelles importantes, qui pourraient être mises à néant si la décision attaquée devait être confirmée. Il s'écarte sur ce point des constatations de fait de la décision entreprise, qui ne constate rien de tel. Il ne ressort pas non plus du dossier de la cause qu'il aurait entrepris des démarches professionnelles spécifiques. Certaines des pièces produites en procédure font certes état du fait que le recourant a conclu deux « conventions de participation à une mesure active » avec l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants, dans le cadre desquelles, il a entrepris une formation de cuisinier. Ce stage paraît cependant s'inscrire dans la continuité de celui qu'il a effectué avant sa condamnation, en 2007, qui lui a permis d'obtenir un certificat d'aide-cuisinier. Compte tenu du fait que le recourant, né en 1987, est encore en âge d'acquérir ou de compléter sa formation professionnelle, il n'y a pas lieu de penser qu'il aurait entrepris cette démarche dans le seul but de pouvoir bénéficier du régime des arrêts domiciliaires. Par ailleurs, ces mesures étant de durée déterminée (du 17 janvier au 4 avril 2008, puis du 14 avril au 27 juin 2008), rien n'indique que le recourant doive renoncer à poursuivre cette formation uniquement en raison du refus qui lui a été opposé d'exécuter sa peine sous forme d'arrêts domiciliaires. Enfin, si l'interruption de cette activité devait, en définitive, résulter de l'exécution de sa peine, sa situation ne serait quoi qu'il en soit, pas différente de celle de n'importe quel autre condamné contraint à abandonner un emploi en raison de l'exécution d'une peine privative de liberté. On ne voit donc pas qu'il puisse invoquer dans ce contexte subir un préjudice particulier. Le grief est infondé. 4. Le recourant invoque enfin une violation de son droit d'être entendu. Il reproche à l'Office d'exécution des peines de n'avoir pas mis le dossier à la disposition de son conseil pour 24 heures, comme ce dernier le demandait. 4.1 Le recourant n'indique pas de quelles règles cantonales, fédérales ou conventionnelles il se prévaut, de sorte que la recevabilité de ce grief est douteuse (art. 106 al. 2 et 42 al. 1 LTF). On peut tout au plus déduire des références citées que le recourant fait allusion à la garantie constitutionnelle fédérale. Il ne tente par ailleurs pas de démontrer qu'il pourrait se prévaloir de garanties de droit cantonal ou conventionnel allant au-delà de celles offertes par l'art. 29 al. 2 Cst. 4.2 Le droit d'accès au dossier déduit de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend, en règle générale, que le droit de consulter les pièces au siège de l'autorité, de prendre des notes (<ref-ruling> consid. 2b, 115 Ia 293 p. 302-303, 112 377 consid. 2b) et, pour autant que cela n'entraîne aucun inconvénient excessif pour l'administration, de faire des photocopies (<ref-ruling> consid. 28, 116 Ia 325 consid. 3d/aa). En revanche, il ne confère pas le droit de se voir notifier les pièces du dossier (<ref-ruling> consid. 2b; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, p. 249 ss). Le Tribunal fédéral a, à diverses reprises, laissé ouverte la question de savoir s'il en va différemment, sous l'angle de l'égalité de traitement, lorsque l'envoi des dossiers aux avocats constitue une pratique générale de l'autorité (<ref-ruling> consid. 2b, 120 IV 242 consid. 2c/bb). Il n'est pas nécessaire d'y répondre définitivement en l'espèce. Hormis le fait qu'il n'articule pas expressément ce grief (<ref-law>), le recourant ne prétend ni avoir été empêché de consulter le dossier au siège de l'autorité d'exécution des peines, ni que l'envoi du dossier aux avocats constituerait la pratique usuelle de l'office vaudois d'exécution des peines. Supposé recevable, le grief constitutionnel ainsi développé, qui ne peut être examiné que dans le cadre de la motivation du recours (<ref-law>), devrait, par conséquent de toute manière être rejeté. 5. Le recours était d'emblée dénué de chances de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure qui peuvent être réduits pour tenir compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (<ref-law>). La demande d'effet suspensif est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. L'assistance judiciaire est refusée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge d'application des peines du canton de Vaud. Lausanne, le 8 mai 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Vallat

CH_BGer_011

Federation

nan

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Considérant en fait et en droit: 1.- Un membre de la Municipalité de la commune de Lausanne ayant annoncé, le 10 janvier 2000, sa démission pour le 31 mai 2000, le Préfet du district de Lausanne (ci-après: le Préfet) a ordonné le 25 janvier 2000 la convocation de l'assemblée de commune, le dimanche 12 mars 2000, pour l'élection complémentaire. Cette décision préfectorale fixait en outre le délai pour le dépôt des listes (jusqu'au 21 février) ainsi qu'un calendrier des autres opérations. Elle a été publiée et affichée par la Municipalité de Lausanne dès le 27 janvier 2000. M._, électeur à Lausanne, a annoncé formellement le 8 février 2000 sa candidature à cette élection complémentaire, par le dépôt d'une liste au greffe municipal. 2.- Le 28 février 2000, M._ a adressé une réclamation au Préfet au sujet des conditions de distribution du matériel de vote aux électeurs de la commune. Entendu le jour même par le Préfet, il a alors déclaré qu'il fallait considérer son courrier comme "nul et non avenu". 3.- Le 1er mars 2000, M._ s'est adressé par écrit une nouvelle fois au Préfet, en lui demandant des explications sur le laps de temps (septante-huit jours) entre la date de cessation des fonctions du conseiller municipal démissionnaire et le scrutin; il se référait à l'art. 78 de la loi cantonale vaudoise sur l'exercice des droits politiques (LEDP), qui dispose qu'"en cas de vacance de siège pendant la législature, il est procédé à une élection complémentaire dans un délai de soixante jours, selon le système majoritaire à deux tours". Le Préfet a répondu à cette requête par une lettre du 2 mars 2000, en faisant valoir en substance que le délai de l'art. 78 LEDP (applicable en l'occurrence par renvoi de l'art. 82 al. 2 LEDP) était un délai d'ordre et que le choix de la date du scrutin, jour de votations fédérales, était opportun. Le 6 mars 2000, M._ a recouru contre cette réponse du Préfet auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud, en critiquant d'une part le choix de la date de l'élection complémentaire au regard des exigences de l'art. 78 LEDP, et en se plaignant d'autre part d'une irrégularité lors de la distribution du matériel de vote aux électeurs. Le Conseil d'Etat a statué sur ce recours par une décision rendue les 9 et 13 mars 2000 (sous la forme de deux décisions matériellement identiques mais portant des dates différentes); il l'a rejeté dans la mesure où il était recevable. Au sujet du grief de violation de l'art. 78 LEDP lors de la fixation de la date du premier tour de scrutin, le Conseil d'Etat a considéré que le recours était tardif au regard des exigences de l'art. 119 al. 1 LEDP, car déposé plus de trois jours après la découverte du motif de plainte; M._ avait en effet été informé officiellement et à plusieurs reprises, entre le 27 janvier et le 8 février 2000, du calendrier des opérations électorales. Les autres griefs du recourant, concernant la distribution du matériel de vote, ont été déclarés mal fondés. 4.- M._ a adressé au Tribunal fédéral le 26 mars 2000 une "plainte pour irrégularités organisationnelles et politiques" dans l'élection complémentaire litigieuse. Selon les conclusions de cet acte, il demande l'annulation de la décision du Conseil d'Etat. Par une lettre du 4 avril 2000, le Président de la Ie Cour de droit public a attiré l'attention du recourant sur les exigences formelles découlant de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour la motivation des recours de droit public; il lui a signalé qu'il avait la possibilité de compléter son écriture dans le délai légal de recours (art. 89 OJ, en relation avec l'art. 34 al. 1 OJ). M._ a déposé un nouvel acte le 6 avril 2000, qualifié de "recours formel", qui énonce des conclusions - l'invalidation de l'élection du 12 mars 2000 et de la décision du Conseil d'Etat des 9 et 13 mars 2000 - avec une brève motivation. Invités à répondre au recours, la Municipalité de Lausanne et le Conseil d'Etat ont renoncé à se déterminer. 5.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1a p. 414 et les arrêts cités). a) Conformément à l'art. 85 let. a OJ, le Tribunal fédéral connaît des recours de droit public concernant le droit de vote des citoyens et de ceux qui ont trait aux élections et aux votations cantonales, quelles que soient les dispositions de la constitution cantonale et du droit fédéral régissant la matière. Par élections cantonales au sens de cette disposition, il faut entendre aussi les élections communales (<ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités). La "plainte" dirigée contre la décision du Conseil d'Etat doit, à l'évidence, être traitée comme un recours de droit public au sens de l'art. 85 let. a OJ. b) La recevabilité d'un tel recours est soumise à diverses conditions (art. 86 ss OJ), notamment à celles de l'art. 90 al. 1 let. b OJ aux termes duquel l'acte de recours doit contenir un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 337, 357 consid. 2d p. 360 et les arrêts cités). Il en découle que le Tribunal fédéral ne doit se prononcer que sur les griefs soulevés de manière suffisamment claire et détaillée, dans l'acte de recours lui-même, le renvoi à des actes de la procédure cantonale n'étant à ce propos pas admissible. Le recourant ne saurait en outre se contenter de critiquer la décision attaquée de manière appellatoire, en reprenant les arguments développés devant l'autorité cantonale de dernière instance; il doit exposer en quoi leur rejet par cette autorité violerait les règles et principes constitutionnels et légaux applicables aux élections et votations (<ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495; <ref-ruling> consid. 2b p. 12; <ref-ruling> consid. 4a p. 30; <ref-ruling> consid. 2b p. 318 et les arrêts cités). L'argumentation du recourant, dans sa "plainte" initiale adressée au Tribunal fédéral ou dans son "recours formel" complémentaire - actes tous deux déposés dans le délai de l'art. 89 OJ -, est très sommaire. Quoi qu'il en soit, elle concerne uniquement l'application de l'art. 78 LEDP et elle est donc à ce propos de nature appellatoire. En effet, le recourant remet en cause le choix du jour du scrutin, compte tenu de la période séparant cette date de l'entrée en fonction du conseiller municipal à élire, alors que le Conseil d'Etat ne s'était pas prononcé sur le bien-fondé de son interprétation de l'art. 78 LEDP, mais uniquement sur la recevabilité formelle du recours cantonal à ce sujet. Or, la portée de l'art. 119 LEDP, seule disposition appliquée par le Conseil d'Etat dans le cas particulier - pour déclarer irrecevable, car tardif, l'acte du recourant -, n'est nullement discutée dans le recours de droit public. Celui-ci est donc manifestement irrecevable en vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il n'y a pas lieu d'examiner les autres conditions de recevabilité du recours de droit public. 6.- Conformément à la pratique en matière de recours selon l'art. 85 let. a OJ, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 OJ). Les autorités du canton ou de la commune n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral, vu l'art. 36a OJ: 1. Déclare le recours irrecevable; 2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire; 3. Communique le présent arrêt en copie au recourant, au Conseil d'Etat du canton de Vaud, à la Municipalité de la commune de Lausanne et, pour information, au Préfet du district de Lausanne. _ Lausanne, le 13 juin 2000JIA Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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[]

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 20. Dezember 2011 des Obergerichts des Kantons Luzern, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) auf einen Beschwerde-Weiterzug der Beschwerdeführerin gegen einen abweisenden Beschwerdeentscheid der unteren Aufsichtsbehörde (betreffend Konkursandrohung) nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, die gesetzlichen Beschwerdefristen nach <ref-law> könnten nicht erstreckt werden, erst nach Ablauf dieser Fristen eingereichte Ergänzungsschriften hätten unberücksichtigt zu bleiben, die Wiederherstellung dieser Fristen (<ref-law>) setze ein unverschuldetes Hindernis an der Fristeinhaltung voraus, vorliegend fehle es (trotz der mit nachträglichen Eingaben eingereichten Arztzeugnisse) an dieser Voraussetzung, weil einerseits bei Verhinderung des A._ auch B._ als einzelzeichnungsberechtigtes Organ für die Beschwerdeführerin hätte handeln können und weil anderseits A._ die nachträglichen Eingaben unterzeichnet habe, was den Schluss zulasse, dass er zumindest hätte eine Drittperson mit der Fristwahrung beauftragen können, auf den weder einen Antrag noch eine Begründung enthaltenden Beschwerde-Weiterzug könne mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung zur Verbesserung der Eingabe nicht eingetreten werden, dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass schliesslich in einem Fall wie dem vorliegenden, wo der angefochtene Entscheid zum Teil auf mehreren selbstständigen Begründungen beruht, anhand jeder dieser Begründungen nach den gesetzlichen Anforderungen eine Rechts- oder Verfassungsverletzung darzutun ist (<ref-ruling> E. 6), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass es insbesondere nicht genügt, eine voraussetzungslose Zusicherung der Gewährung der Fristwiederherstellung durch einen Oberrichter zu behaupten sowie A._ als weiterhin krank zu bezeichnen und weitere Arztzeugnisse in Aussicht zu stellen, zumal neue Beweismittel im bundesgerichtlichen Verfahren ohnehin unzulässig sind (<ref-law>), dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand jeder der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 20. Dezember 2011 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, ohne dass weitere Arztzeugnisse, die unbeachtlich wären, abzuwarten sind, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Z._ und dem Obergericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Januar 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: A. Les Chemins de fer fédéraux suisses (ci-après: les CFF) sont propriétaires de la parcelle n° 442 du registre foncier de la commune de Gland (ci-après: la commune). Ce bien-fonds d'une surface de 82'848 m2 est classé dans la zone industrielle A régie par les art. 34 à 39 du règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions, adopté le 14 décembre 2006 par le Conseil communal de Gland (RPE). La partie septentrionale de la parcelle n° 442 est comprise dans le périmètre du plan partiel d'affectation "La Ballastière". La partie méridionale a fait l'objet de plusieurs droits de superficie (droits distincts et permanents - DDP) concédés par les CFF à des tiers, dont celui portant le n° 1047 octroyé à la société B._, pour une surface de 5'090 m2. La société A._, dont le but social est le tri et la revalorisation de tout déchet de chantier et industriel, exploitait un centre de tri de déchets de chantier sur le site de la Ballastière. Le 5 février 2008, le Service des eaux, sols et assainissement du canton de Vaud (ci-après: le SESA) a exigé que les installations soient mises en conformité avec les dispositions relatives notamment à la protection des eaux. En septembre 2009, B._ et A._ ont demandé l'octroi d'un permis de construire, en vue de la création, sur le terrain faisant l'objet du DDP n°1047, d'un centre de tri et de transfert de déchets. Le projet consisterait à remblayer une fosse de rétention existante, à construire des halles de tri, des abris couverts, un local de réception et un pesage. Il s'agirait en outre d'aménager une installation de transfert des ordures ménagères, collectées dans la région, et conditionnées dans des bennes spéciales, qui seraient ensuite convoyées en train jusqu'à l'usine Tridel à Lausanne. Le dossier, comprenant des plans et un rapport d'impact sur l'environnement du 3 septembre 2009, a été mis à l'enquête publique du 16 avril au 17 mai 2010. Il a suscité cinq oppositions. La Centrale des autorisations du Département des infrastructures du canton de Vaud a produit la synthèse des avis des services cantonaux concernés (synthèse CAMAC n°99627). Selon ce document, le SESA, l'Etablissement cantonal d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels ainsi que le Service des forêts, de la faune et de la nature ont délivré les autorisations spéciales requises, en les assortissant de diverses charges et conditions. Les autres services consultés ont émis des remarques et observations. Le 11 octobre 2010, le Département de l'économie du canton de Vaud a rendu sa décision finale relative à l'étude d'impact sur l'environnement. Il a admis une opposition, levé les autres et habilité la Municipalité de Gland (ci-après: la Municipalité) à délivrer le permis de construire assorti des conditions posées par les services de l'Etat et des prescriptions techniques réservées par les CFF, tout en réservant l'octroi ultérieur de l'autorisation d'exploiter. Mise à l'enquête publique du 15 octobre au 15 novembre 2010, cette décision a suscité deux oppositions. B. Le 25 février 2011, la Municipalité de Gland a rejeté la demande de permis de construire, au motif que le projet ne serait pas conforme à l'art. 36 RPE, régissant la distance minimale entre la façade d'un bâtiment industriel et la limite de la propriété voisine. En outre, la Municipalité s'est référée à l'art. 77 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC; RSV 700.11), en lien avec une étude en cours, en vue de l'adoption du plan partiel d'affectation "La Combaz" (PPA). C. A._ et B._ ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton du Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Celle-ci a procédé à une inspection locale en présence des parties, le 5 octobre 2011. Par arrêt du 20 octobre 2011, le Tribunal cantonal a admis le recours, annulé la décision du 25 février 2011 et renvoyé la cause à la Municipalité pour octroi du permis de construire. D. Agissant par les voies du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, la commune de Gland demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de confirmer sa décision du 25 février 2011 refusant le permis de construire susmentionné. Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer. A._ et B._ concluent au rejet du recours en matière de droit public et à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire. Par courrier du 13 février 2012, la recourante renonce à présenter des observations complémentaires. E. Par ordonnance du 16 janvier 2012, le Juge présidant de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif, présentée par la recourante.

Considérant en droit: 1. Dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions (<ref-law>), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. Selon l'art. 89 al. 2 let. c LTF, les communes et autres collectivités publiques ont qualité pour recourir en invoquant la violation de garanties qui leur sont reconnues par les Constitutions cantonale ou fédérale. La commune de Gland, qui invoque l'autonomie dont elle bénéficie en matière d'octroi des permis de construire, a ainsi qualité pour agir. La question de savoir si elle est réellement autonome dans ce domaine relève du fond (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 45 et les arrêts cités). A teneur de l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Les pièces produites par la commune, dont une mise à jour du projet de plan partiel d'affectation "La Combaz" datée du 17 octobre 2011, ne figuraient pas dans le dossier cantonal lorsque le Tribunal cantonal a statué le 20 octobre 2011. Elles ne peuvent dès lors résulter de l'arrêt attaqué. Il n'en sera donc pas tenu compte dans la présente procédure. Pour le surplus, les conditions de recevabilité étant réunies, la voie du recours en matière de droit public est ouverte, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>). 2. La recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir retenu arbitrairement qu'il ne pouvait être fait application de l'art. 77 LATC, fût-ce à titre subsidiaire, au moment de la décision de refus du permis de construire. En cela, elle se prévaut également de l'autonomie communale dont elle dispose en matière d'établissement des plans d'affectation. En réalité, les griefs de l'application arbitraire de l'art. 77 LATC et de la violation de l'autonomie communale se confondent et doivent être examinés ensemble. 2.1 Appelé à revoir l'interprétation d'une norme de droit cantonal ou de droit communal sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5 et les arrêts cités). 2.2 Intitulé "plans et règlements en voie d'élaboration", l'art. 77 LATC prévoit que le permis de construire peut être refusé par la municipalité lorsqu'un projet de construction, bien que conforme à la loi et aux plans et aux règlements, compromet le développement futur d'un quartier ou lorsqu'il est contraire à un plan ou à un règlement d'affectation communal ou intercommunal envisagé, mais non encore soumis à l'enquête publique. Le refus du permis de construire sur la base de l'art. 77 LATC s'apparente à une mesure provisionnelle qui doit empêcher que la réalisation d'un projet conforme à une réglementation devenue inadaptée ne compromette la révision de cette dernière (arrêt du Tribunal administratif vaudois du 23 février 1996, in RDAF 1996, p. 479). Comme d'autres restrictions à la garantie de la propriété, une telle mesure doit reposer sur l'intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Pour répondre à l'intérêt public, l'application de l'art. 77 LATC suppose que l'intention de réviser la réglementation en vigueur ait fait l'objet d'un début de concrétisation et repose sur des motifs objectifs: il faut que l'autorité compétente ait procédé, au moins à quelques études préliminaires mettant en évidence les problèmes d'affectation et les solutions envisageables pour les résoudre. Les circonstances de fait ou la situation juridique doivent en outre s'être sensiblement modifiées depuis l'adoption de la planification en vigueur pour qu'une adaptation de celle-ci paraisse nécessaire conformément à l'art. 21 al. 2 de la loi du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700; arrêt du Tribunal fédéral 1C_197/2009 du 28 août 2009 consid. 5.1). La révision doit de surcroît répondre à un réel besoin de planification (cf. arrêt cantonal précité, in RDAF 1996, p. 480). Quant au principe de la proportionnalité, il exige qu'une mesure fondée sur l'art. 77 LATC ne s'étende pas dans le temps au-delà de ce qui est nécessaire. Il implique aussi qu'une interdiction de bâtir ne doit pas paralyser un projet qui ne compromet pas la planification envisagée (arrêt cantonal précité, in RDAF 1996, p. 480). 2.3 En l'espèce, le Tribunal cantonal a d'emblée relevé que les intimées bénéficiaient d'un droit de superficie qui ne s'éteindra qu'en 2035. La cour cantonale a ensuite opéré une pesée des intérêts en présence. Elle a d'abord relevé l'intérêt privé des intimées pour un projet d'utilité publique d'avoir un centre de tri pendant seize ans qui réponde à un besoin régional et qui soit sis à un endroit idoine à proximité d'une voie de chemin de fer. Elle a aussi souligné que la recherche de solutions alternatives (notamment sur la parcelle n° 436) n'avait, en l'état, pas abouti. Après s'être rendue sur place, elle a également constaté que l'atteinte alléguée par la commune au développement futur du site était très atténuée par la distance de plusieurs centaines de mètres séparant l'installation du centre de tri des premiers bâtiments d'habitation prévus par le PPA "La Combaz" et par la présence d'un espace boisé qui ferait en plus écran. Elle a encore souligné que, pour le cas où le PPA serait réalisé selon le calendrier prévu (soit, s'agissant du DDP n°1047, en 2027 au plus tôt), resterait envisageable la possibilité de démanteler le centre de tri après une quinzaine d'années d'exploitation, et de le déplacer plus à l'ouest, comme le souhaite la Municipalité. Elle a jugé qu'en l'état, il n'était pas possible d'admettre que la création du centre de tri compromettrait la mise en ?uvre, dans un délai lointain, d'une planification qui ne paraissait en elle-même pas incompatible avec le voisinage de l'ouvrage projeté; à cela s'ajoutait le fait qu'empêcher, pendant une période transitoire de seize ans, toute utilisation du terrain pour une affectation conforme à la destination de la zone industrielle A, porterait une atteinte disproportionnée aux droits des intimées et des CFF. 2.4 La commune ne remet pas véritablement en cause ce raisonnement. Elle se borne d'abord à faire valoir que le délai fixé à l'année 2027 par la notice d'impact sur l'environnement n'est pas impératif, dès lors qu'il n'est prévu ni par le projet de PPA ni par le projet de règlement. Cet élément, auquel l'instance précédente fait d'ailleurs référence en utilisant le conditionnel, n'est toutefois pas en mesure de modifier la pesée des intérêts opérée par celle-ci. La recourante se contente ensuite d'affirmer qu'un projet de centre de tri et de transfert de déchets sur le DDP n° 1'047 ne peut être autorisé car il serait contraire aux intentions de la future planification et incompatible avec un secteur d'habitations et d'"activités moyennement gênantes". Elle allègue que son refus tend à assurer une cohérence urbanistique et se fonde sur le plan directeur communal de 2006, à un moment où l'exécution des lignes directrices du schéma directeur communal sont concrétisées par la procédure concrète et les études déjà achevées en vue de la légalisation du PPA "La Combaz" et de son règlement. Ce grief ne parvient cependant pas à mettre en doute la pesée des intérêts opérée par le Tribunal cantonal. En effet, selon le PPA "La Combaz", la partie de la parcelle n° 442 correspondant au DDP n° 1047 - désigné sous la lettre B2 - et le secteur qui la jouxte - désigné sous la lettre B1 - seraient affectés non pas au "périmètre de construction mixte", mais au "périmètre de construction pour activités". Or, l'art. 6 du projet de règlement du PPA "La Combaz" précise que le "périmètre de construction pour activités" ne comprend que des activités moyennement gênantes, au contraire du "périmètre de construction mixte" qui comprend au minimum 80 % de logement, le pourcentage restant pouvant être affecté à des activités ou des commerces non gênants. Il ne s'agit donc pas de construire des habitations dans cette partie du périmètre du PPA. La commune ne convainc pas plus lorsqu'elle affirme qu'elle a sollicité les CFF, propriétaires de la parcelle n° 436, de recevoir sur ce bien-fonds le projet de tri et de transfert de déchets. En effet, il ressort de l'arrêt attaqué que les recherches de solutions alternatives, notamment sur le terrain n° 436, n'ont pas abouti en l'état. La recourante avance enfin, sans toutefois le démontrer, que l'atteinte à la garantie de la propriété découlant du refus d'autorisation serait conforme au principe de la proportionnalité, en raison du fait que la future planification serait sur le point d'être adressée au département cantonal compétent pour examen préalable. Fût-elle recevable, cette allégation nouvelle n'est cependant pas susceptible d'établir que l'interdiction de bâtir ne s'étendra pas dans le temps au-delà de ce qui est nécessaire. 2.5 Partant, c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a considéré que la paralysie des droits de bâtir provoquée par l'art. 77 LATC pendant une période de seize ans au moins (si le calendrier prévu est respecté) était disproportionnée en l'espèce, vu l'objectif lointain de la commune de planification. Cela est d'autant plus pertinent que ni l'affectation de la zone, ni les règles de la police des constructions n'empêchent une telle installation à cet endroit. Dans ces circonstances, la cour cantonale pouvait considérer sans arbitraire que la pesée des intérêts en présence, fondée sur des éléments de fait qui ne sont pas contestés par la recourante, commandait d'écarter l'objection au projet fondée sur l'art. 77 LATC. 3. Il s'ensuit que le recours en matière de droit public doit être rejeté. Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la recourante ayant agi dans l'exercice de ses attributions officielles sans que son intérêt patrimonial soit en cause (<ref-law>). La commune de Gland versera néanmoins une indemnité à titre de dépens aux intimées, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens aux CFF qui ont renoncé à se déterminer.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est déclaré irrecevable. 2. Le recours en matière de droit public est rejeté. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Une indemnité de 2'000 francs est allouée aux intimées à titre de dépens, à la charge de la commune de Gland. 5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, aux CFF et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 27 avril 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz La Greffière: Tornay Schaller

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Y._ (Kläger) arbeitete seit dem 1. März 1997 als Autoelektriker bei der X._ AG (Beklagte). Die Parteien vereinbarten einen Stundenlohn von Fr. 30.--, der sich "brutto inkl. Gratifikation und Ferienentschädigung" verstehe. Dem Kläger wurde die Zeit für den Bezug von Ferien eingeräumt, dafür aber kein Lohn bezahlt. Mit Schreiben vom 17. November 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis auf den 31. Januar 2004. In einer "Quittung" vom 21. Mai 2004 bestätigte der Kläger unterschriftlich, von der Beklagten Fr. 6'000.-- erhalten zu haben, wobei es sich um die letzte Lohnzahlung aus dem Arbeitsverhältnis handle, mit welcher das Arbeitsverhältnis per Saldo aller Ansprüche definitiv abgerechnet sei. Über ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde der Kläger in der Presse auf <ref-ruling> ff. aufmerksam gemacht und erfuhr, dass danach die im Arbeitsvertrag vereinbarte Ferienabgeltung ungültig war. Seiner Aufforderung, die Ferienentschädigung nachzuzahlen, kam die Beklagte nicht nach. Hierauf belangte der Kläger die Beklagte am 16. Dezember 2005 vor dem Arbeitsgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 13'885.10 nebst Zins als Ferienentschädigung ab dem Jahre 2001, und er verlangte die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Das Arbeitsgericht verpflichtete die Beklagte am 31. Januar 2006 in vollständiger Gutheissung der Klage zur Zahlung von Fr. 13'045.05 netto nebst Zins. A. Y._ (Kläger) arbeitete seit dem 1. März 1997 als Autoelektriker bei der X._ AG (Beklagte). Die Parteien vereinbarten einen Stundenlohn von Fr. 30.--, der sich "brutto inkl. Gratifikation und Ferienentschädigung" verstehe. Dem Kläger wurde die Zeit für den Bezug von Ferien eingeräumt, dafür aber kein Lohn bezahlt. Mit Schreiben vom 17. November 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis auf den 31. Januar 2004. In einer "Quittung" vom 21. Mai 2004 bestätigte der Kläger unterschriftlich, von der Beklagten Fr. 6'000.-- erhalten zu haben, wobei es sich um die letzte Lohnzahlung aus dem Arbeitsverhältnis handle, mit welcher das Arbeitsverhältnis per Saldo aller Ansprüche definitiv abgerechnet sei. Über ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde der Kläger in der Presse auf <ref-ruling> ff. aufmerksam gemacht und erfuhr, dass danach die im Arbeitsvertrag vereinbarte Ferienabgeltung ungültig war. Seiner Aufforderung, die Ferienentschädigung nachzuzahlen, kam die Beklagte nicht nach. Hierauf belangte der Kläger die Beklagte am 16. Dezember 2005 vor dem Arbeitsgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 13'885.10 nebst Zins als Ferienentschädigung ab dem Jahre 2001, und er verlangte die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Das Arbeitsgericht verpflichtete die Beklagte am 31. Januar 2006 in vollständiger Gutheissung der Klage zur Zahlung von Fr. 13'045.05 netto nebst Zins. B. Auf Berufung der Beklagten schrieb das Obergericht Zürich ohne Anhörung der Gegenpartei das Verfahren am 10. Mai 2006 als durch Rückzug der Klage erledigt ab, soweit sie die Begehren des Klägers um Ausstellung eines Zeugnisses und Begründung der Kündigung betraf. Im Übrigen entschied es gleich wie das Arbeitsgericht. B. Auf Berufung der Beklagten schrieb das Obergericht Zürich ohne Anhörung der Gegenpartei das Verfahren am 10. Mai 2006 als durch Rückzug der Klage erledigt ab, soweit sie die Begehren des Klägers um Ausstellung eines Zeugnisses und Begründung der Kündigung betraf. Im Übrigen entschied es gleich wie das Arbeitsgericht. C. Die Beklagte hat gegen den Beschluss des Obergerichts sowohl kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als auch eidgenössische Berufung erhoben. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist mit Zirkulationsbeschluss vom 14. Dezember 2006 auf die Beschwerde nicht eingetreten. Mit der Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht die Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (SR 173.110; BGG) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Nach <ref-law> ist dieses Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist. Da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 erging, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation des Bundesgerichts (Bundesrechtspflegegesetz [OG]). 1.2 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (<ref-ruling> E. 5.2 S. 573 mit Hinweis), wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 106; <ref-ruling> E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren - auch unter dem Titel einer Verletzung von <ref-law> - unzulässig (<ref-ruling> E. 6a S. 81; <ref-ruling> E. 2b S. 13; <ref-ruling> E. 3 S. 85). 1.2 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (<ref-ruling> E. 5.2 S. 573 mit Hinweis), wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 106; <ref-ruling> E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren - auch unter dem Titel einer Verletzung von <ref-law> - unzulässig (<ref-ruling> E. 6a S. 81; <ref-ruling> E. 2b S. 13; <ref-ruling> E. 3 S. 85). 2. 2.1 Nach <ref-law> hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten. Der Arbeitnehmer darf während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. <ref-law> bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 495 mit Hinweisen). Bei unregelmässigen Beschäftigungen, namentlich bei Teilzeitstellen hat das Bundesgericht eine Abgeltung des Ferienlohnes in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen. Voraussetzung ist allerdings neben der objektiven Notwendigkeit aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung, dass sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll. Wurde ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen, ist die Vereinbarung über die laufende Ferienlohnabgeltung zudem in diesem Rahmen schriftlich zu treffen, unter Angabe des im Lohn eingeschlossenen, für die Ferien bestimmten Betrages oder prozentualen Lohnanteils (<ref-ruling> E. 3.2 S. 495 mit Hinweisen). Ferner ist notwendig, dass der Ferienlohn auf jeder periodischen Lohnabrechnung oder Lohnquittung betragsmässig ausgewiesen wird, denn nur so besteht für den Arbeitnehmer die notwendige Klarheit, und kann er den genauen Betrag auch noch in einem späteren Zeitpunkt feststellen. 2.2 Die Beklagte stellt in der Berufung nicht mehr in Abrede, dass der zwischen den Parteien bestehende Arbeitsvertrag den dargelegten zwingenden Regeln nicht entsprach. Sie ist aber der Auffassung der Kläger habe mit der nach Ablauf der Sperrfrist von <ref-law> unterzeichneten Saldoquittung auch auf den zwingend vorgesehenen Anspruch auf Ferienentschädigung verzichten können, was er mit der Unterzeichnung der Saldoquittung vom 21. Mai 2004 getan habe. Mit dem Abschluss der Saldovereinbarung sei für beide Parteien klar gewesen, dass keinerlei weitere Forderungen gestellt werden könnten, auch dann nicht, wenn diese noch gar nicht bekannt gewesen sein sollten. Dies habe dem Kläger aufgrund der Formulierung in der Quittung auch klar sein müssen. Der Kläger könne nicht im Ernst behaupten, er habe nicht für möglich gehalten, Anspruch auf Ferien zu haben. 2.3 Die Vorinstanz hat gerade nicht festgehalten, der Kläger habe bei Abschluss der Saldovereinbarung auch auf ihm damals unbekannte Ansprüche bewusst verzichtet oder er habe damals als möglich erachtet, dass ihm die Beklagte von Gesetzes wegen auch während der Ferien Lohn geschuldet hätte. Die Beklagte weicht von diesen Feststellungen der Vorinstanz ab, ohne eine substanziierte Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und 64 OG zu erheben. Damit ist sie nicht zu hören. Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind mit einer Saldoklausel zum Ausdruck gebrachte Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip einschränkend auszulegen (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 445; <ref-ruling> E. 2b S. 329 f.; <ref-ruling> E. 3f S. 47). Eine Saldoquittung befreit den Schuldner nur von Ansprüchen, von denen der Gläubiger Kenntnis hatte oder deren Erwerb er zumindest für möglich hielt (<ref-ruling> nicht publizierte E. 4; <ref-ruling> E. 3f S. 47; <ref-ruling> E. 1 S. 45; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 15 zu <ref-law>; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, in: Schweizerisches Privatrecht VII/4, S. 287; Kramer, Berner Kommentar, N. 39 zu <ref-law>). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen besteht kein Anlass. Die Beklagte führt für ihren davon abweichenden Standpunkt auch keinerlei stichhaltige Gründe und keine Lehrmeinung ins Feld. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. 2.3 Die Vorinstanz hat gerade nicht festgehalten, der Kläger habe bei Abschluss der Saldovereinbarung auch auf ihm damals unbekannte Ansprüche bewusst verzichtet oder er habe damals als möglich erachtet, dass ihm die Beklagte von Gesetzes wegen auch während der Ferien Lohn geschuldet hätte. Die Beklagte weicht von diesen Feststellungen der Vorinstanz ab, ohne eine substanziierte Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und 64 OG zu erheben. Damit ist sie nicht zu hören. Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind mit einer Saldoklausel zum Ausdruck gebrachte Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip einschränkend auszulegen (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 445; <ref-ruling> E. 2b S. 329 f.; <ref-ruling> E. 3f S. 47). Eine Saldoquittung befreit den Schuldner nur von Ansprüchen, von denen der Gläubiger Kenntnis hatte oder deren Erwerb er zumindest für möglich hielt (<ref-ruling> nicht publizierte E. 4; <ref-ruling> E. 3f S. 47; <ref-ruling> E. 1 S. 45; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 15 zu <ref-law>; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, in: Schweizerisches Privatrecht VII/4, S. 287; Kramer, Berner Kommentar, N. 39 zu <ref-law>). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen besteht kein Anlass. Die Beklagte führt für ihren davon abweichenden Standpunkt auch keinerlei stichhaltige Gründe und keine Lehrmeinung ins Feld. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. 3. 3.1 Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren die Behauptung des Klägers, er habe im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Saldoklausel noch nichts von seiner Berechtigung zur Einforderung der Ferienentschädigung gewusst, nicht bestritten. Die Vorinstanz liess die diesbezüglich vorgebrachten Noven gestützt auf das kantonale Prozessrecht nicht zu und nahm daher an, dem Kläger sei bei Unterzeichnung der Saldoerklärung sein Anspruch auf Ferienentschädigung weder bekannt gewesen noch habe er einen solchen auch nur für möglich gehalten. 3.2 In diesem Zusammenhang wirft die Beklagte der Vorinstanz vor, <ref-law> und <ref-law> verletzt zu haben. Zur Begründung führt sie aus, sie habe dem Obergericht dargelegt, dass der Kläger seine Forderung ausschliesslich aus dem Bundesgerichtsurteil 4C.72/2003 ableite und nicht daraus, dass er keine Ferien habe beziehen können oder dass ihm sein Ferienanspruch nicht bekannt gewesen sei. Der Kläger habe die Fragen des Richters teils ausweichend, teils gar nicht beantwortet. Aus seinen Antworten habe sich nicht ergeben, dass ihm sein Anspruch auf Ferienentschädigung am 21. Mai 2004 nicht bekannt gewesen sei und er der Meinung gewesen sein könnte, Arbeitnehmer im Stundenlohn hätten keinen entsprechenden Anspruch. Die Beklagte habe daher nicht damit rechnen müssen, dass das Arbeitsgericht eine derartige Annahme treffen würde, weshalb sie auch nichts dergleichen zu bestreiten gehabt habe. Zudem sei die Anfechtung der Saldoerklärung Sache des Klägers, welcher mit Bezug auf die Frage des Zeitpunktes der Kenntnisnahme der Rechtslage das Beweisrisiko trage (<ref-law>). 3.3 Ob die Vorbringen der Beklagten vor dem Hintergrund von Art. 43 Abs. 1 und 63 Abs. 2 OG überhaupt zulässig sind und den Begründungsanforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG gerecht werden, kann dahingestellt bleiben. Es genügt, auf die von der Vorinstanz angeführte Protokollstelle hinzuweisen. Danach wurde der Kläger auf Vorlage der Saldoquittung und nach Erläuterung des Standpunkts der Beklagten, wonach die einmonatige Sperrfrist bei Unterzeichnung der Saldoquittung abgelaufen gewesen sei, vom Richter gefragt: "Verstehe ich Sie richtig, dass Sie zu jenem Zeitpunkt das erwähnte Bundesgerichtsurteil ... nicht gekannt haben?" Die Antwort des Klägers lautet: "Nein, vom Urteil habe ich erst nachher Kenntnis erhalten." Vor diesem Hintergrund erweist sich das Vorbringen der Beklagten, sie sei nicht zu einer Bestreitung gehalten gewesen, als offensichtlich unbegründet. <ref-law> hat überdies nicht zur Folge, dass jede vom kantonalen Prozessrecht festgesetzte Beschränkung der Untersuchungsmaxime unbeachtlich wird. Den Kantonen steht insbesondere frei, eine Kognitionsbeschränkung der oberen Instanz vorzusehen, namentlich neue Angriffs- und Verteidigungsmittel auszuschliessen (<ref-ruling> E. 3 S. 237 mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 4C.146/1995 vom 1. Februar 1996, E. 2a). Von einer Verletzung von <ref-law> kann nicht die Rede sein. Die Vorinstanz erachtete es mangels Bestreitung als erstellt, dass der Kläger bei Unterzeichnung der Quittung die Rechtslage nicht kannte. Damit gelangt <ref-law>, der die Folgen der Beweislosigkeit regelt, nicht zur Anwendung (<ref-ruling> E. 5.4 S. 601 f. mit Hinweisen) und wurde nicht verletzt. Soweit auf die Vorbringen der Beklagten einzutreten ist, erweisen sie sich als unbegründet. Vor diesem Hintergrund erweist sich das Vorbringen der Beklagten, sie sei nicht zu einer Bestreitung gehalten gewesen, als offensichtlich unbegründet. <ref-law> hat überdies nicht zur Folge, dass jede vom kantonalen Prozessrecht festgesetzte Beschränkung der Untersuchungsmaxime unbeachtlich wird. Den Kantonen steht insbesondere frei, eine Kognitionsbeschränkung der oberen Instanz vorzusehen, namentlich neue Angriffs- und Verteidigungsmittel auszuschliessen (<ref-ruling> E. 3 S. 237 mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 4C.146/1995 vom 1. Februar 1996, E. 2a). Von einer Verletzung von <ref-law> kann nicht die Rede sein. Die Vorinstanz erachtete es mangels Bestreitung als erstellt, dass der Kläger bei Unterzeichnung der Quittung die Rechtslage nicht kannte. Damit gelangt <ref-law>, der die Folgen der Beweislosigkeit regelt, nicht zur Anwendung (<ref-ruling> E. 5.4 S. 601 f. mit Hinweisen) und wurde nicht verletzt. Soweit auf die Vorbringen der Beklagten einzutreten ist, erweisen sie sich als unbegründet. 4. Im Weiteren rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Rechtsmissbrauch des Klägers verneint. Weshalb es aber dem Kläger unter vertrauenstheoretischen Gesichtspunkten verwehrt sein soll, sein Recht einzufordern, nachdem er dessen Bestand in Erfahrung gebracht hatte, ist nicht einzusehen. Entgegen der Meinung der Beklagten ist dabei nicht entscheidend, dass der in Frage stehende Anspruch nach Ablauf der Sperrfrist verzichtbar ist, sondern dass vorliegend ein Verzicht nicht erfolgte. Nicht nachvollziehbar ist sodann der Einwand der Beklagten, der Schutzzweck der Norm könne nicht mehr erreicht werden, geht es doch darum, dem Arbeitnehmer die für Ferien geschuldete Vergütung zukommen zu lassen, wie die Vorinstanz zutreffend hervorhob. 4. Im Weiteren rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Rechtsmissbrauch des Klägers verneint. Weshalb es aber dem Kläger unter vertrauenstheoretischen Gesichtspunkten verwehrt sein soll, sein Recht einzufordern, nachdem er dessen Bestand in Erfahrung gebracht hatte, ist nicht einzusehen. Entgegen der Meinung der Beklagten ist dabei nicht entscheidend, dass der in Frage stehende Anspruch nach Ablauf der Sperrfrist verzichtbar ist, sondern dass vorliegend ein Verzicht nicht erfolgte. Nicht nachvollziehbar ist sodann der Einwand der Beklagten, der Schutzzweck der Norm könne nicht mehr erreicht werden, geht es doch darum, dem Arbeitnehmer die für Ferien geschuldete Vergütung zukommen zu lassen, wie die Vorinstanz zutreffend hervorhob. 5. Schliesslich beanstandet die Beklagte als Verstoss gegen <ref-law>, dass die Vorinstanz bei der Berechnung des Streitwerts entgegen ihrer Behauptung vor Arbeitsgericht den mit Fr. 4'363.75 bezifferten Anspruch auf ein Arbeitszeugnis unbeachtet gelassen habe. Was die Beklagte daraus ableiten will, bleibt indessen unklar, zumal das Verfahren im vorliegenden Falle mangels Erreichens der Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- ohnehin unentgeltlich ist und die angerufene Bestimmung keine Regelung bezüglich der Parteikosten enthält. Diese bleibt vom kantonalen Prozessrecht beherrscht. Mangels Entscheidrelevanz ist auf die Rüge nicht einzutreten. 5. Schliesslich beanstandet die Beklagte als Verstoss gegen <ref-law>, dass die Vorinstanz bei der Berechnung des Streitwerts entgegen ihrer Behauptung vor Arbeitsgericht den mit Fr. 4'363.75 bezifferten Anspruch auf ein Arbeitszeugnis unbeachtet gelassen habe. Was die Beklagte daraus ableiten will, bleibt indessen unklar, zumal das Verfahren im vorliegenden Falle mangels Erreichens der Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- ohnehin unentgeltlich ist und die angerufene Bestimmung keine Regelung bezüglich der Parteikosten enthält. Diese bleibt vom kantonalen Prozessrecht beherrscht. Mangels Entscheidrelevanz ist auf die Rüge nicht einzutreten. 6. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Liegt der Streitwert - wie im vorliegenden Fall - unter Fr. 30'000.--, so sind keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>). Hingegen hat die Beklagte dem Kläger eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-ruling> E. 5c S. 42 mit Hinweis).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. 2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. 3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Januar 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Le 12 décembre 2001, le Président 4 de l'Arrondissement judiciaire II Bienne-Nidau a prononcé la faillite de A._. Le 18 janvier 2002, ledit magistrat a ordonné la suspension de la liquidation faute d'actif (cf. <ref-law>). Se fondant sur l'<ref-law>, B._ - ancienne épouse du débiteur - a introduit une poursuite par voie de saisie à l'encontre de A._. Ce dernier ayant retiré son opposition au commandement de payer, la poursuivante a requis la continuation de la poursuite, en demandant expressément à l'Office des poursuites du Jura bernois-Seeland de saisir quatre tapis d'Orient d'une valeur de 140'000 fr., un voilier estimé à 70'000 fr., 50 actions nominatives de la société X._ AG à Y._, ainsi que d'autres objets dans l'appartement du poursuivi, ses avoirs bancaires, des bijoux et sa montre de luxe; elle a aussi requis l'office de procéder à une saisie de salaire. A. Le 12 décembre 2001, le Président 4 de l'Arrondissement judiciaire II Bienne-Nidau a prononcé la faillite de A._. Le 18 janvier 2002, ledit magistrat a ordonné la suspension de la liquidation faute d'actif (cf. <ref-law>). Se fondant sur l'<ref-law>, B._ - ancienne épouse du débiteur - a introduit une poursuite par voie de saisie à l'encontre de A._. Ce dernier ayant retiré son opposition au commandement de payer, la poursuivante a requis la continuation de la poursuite, en demandant expressément à l'Office des poursuites du Jura bernois-Seeland de saisir quatre tapis d'Orient d'une valeur de 140'000 fr., un voilier estimé à 70'000 fr., 50 actions nominatives de la société X._ AG à Y._, ainsi que d'autres objets dans l'appartement du poursuivi, ses avoirs bancaires, des bijoux et sa montre de luxe; elle a aussi requis l'office de procéder à une saisie de salaire. B. Le 26 janvier 2004, l'office a procédé à la saisie au domicile du poursuivi, en présence de l'intéressé et de son mandataire. Le procès-verbal des opérations de la saisie, sous la rubrique «Bemerkungen», mentionne que quatre tapis, un bateau à Z._ et les actions de la société X._ AG appartiennent à C._, femme du poursuivi, et qu'une montre-bijou se trouve actuellement chez le juge d'instruction pénal. Le poursuivi a été entendu au sujet de sa situation financière (revenu et charges). Par décision du 3 février 2004, l'office a fixé le minimum vital du poursuivi à 3'154 fr. et la quotité saisissable de son revenu à 2'400 fr., en retenant les montants suivants: Calcul du minimum vital débiteur partenaire total salaire 5'595.00 5'595.00 montant mensuel de base 775.00 775.00 suppléments pour enfants, 50% 350.00 350.00 loyer y compris frais acc. 847.00 847.00 assurance-maladie 502.00 502.00 AVS 630.00 630.00 part aux frais médicaux 50.00 50.00 part au minimum vital 3'154.00 3'154.00 montant excédent le min. vital 2'441.00 2'441.00 arrondi 41.00 41.00 part saisissable du salaire 2'400.00 2'400.00 part saisissable du salaire 2'400.00 2'400.00 C. Statuant le 9 mai 2004, l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne a rejeté la plainte formée par le poursuivi contre la décision de l'office du 3 février 2004. C. Statuant le 9 mai 2004, l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne a rejeté la plainte formée par le poursuivi contre la décision de l'office du 3 février 2004. D. A._ exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance et à la constatation de l'insaisissabilité de son revenu. Des observations n'ont pas été requises. Des observations n'ont pas été requises. E. Par ordonnance du 2 juin 2004, la Présidente de la Chambre de céans a attribué l'effet suspensif au recours.

La Chambre considère en droit: La Chambre considère en droit: 1. La Chambre de céans fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité (de surveillance) cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées ou que des constatations ne reposent sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ; cf. Pfleghard, Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., n. 5.58 ss). Sont donc irrecevables les (nombreux) faits nouveaux que le recourant allègue pour appuyer ses griefs, sans se prévaloir avec précision de l'une de ces exceptions (par exemple: l'épouse du recourant passe l'essentiel de son temps en Allemagne, pays dans lequel elle est fiscalement imposée, et paye son loyer et ses cotisations sociales; les immeubles dont elle est propriétaire sont fortement hypothéqués; le non-paiement de la somme en poursuite est imputable à la mauvaise conjoncture dans le secteur de la bijouterie et des pierres précieuses; le loyer est versé par le recourant au moyen de son salaire sur le compte hypothécaire de sa femme; les participations de l'épouse dans diverses sociétés allemandes ne génèrent aucun bénéfice). Doit être aussi écartée du dossier la décision des autorités fiscales allemandes, du 7 mars 2003, concernant la situation financière de la femme du poursuivi, qui a été produite en instance fédérale seulement (art. 79 al. 1 OJ). Compte tenu de l'objet de la présente procédure de plainte (fixation de la quotité saisissable), et du reproche adressé au poursuivi de n'avoir donné aucune indication au sujet du revenu de son épouse, l'affirmation selon laquelle «le recourant n'avait aucune raison de la produire auprès de l'instance inférieure» confine à la témérité. Au demeurant, le devoir de collaborer s'accomplit lors de la saisie déjà, et non uniquement devant le Tribunal fédéral (Pfleghard, op. cit., n. 5.65 et les arrêts cités). Doit être aussi écartée du dossier la décision des autorités fiscales allemandes, du 7 mars 2003, concernant la situation financière de la femme du poursuivi, qui a été produite en instance fédérale seulement (art. 79 al. 1 OJ). Compte tenu de l'objet de la présente procédure de plainte (fixation de la quotité saisissable), et du reproche adressé au poursuivi de n'avoir donné aucune indication au sujet du revenu de son épouse, l'affirmation selon laquelle «le recourant n'avait aucune raison de la produire auprès de l'instance inférieure» confine à la témérité. Au demeurant, le devoir de collaborer s'accomplit lors de la saisie déjà, et non uniquement devant le Tribunal fédéral (Pfleghard, op. cit., n. 5.65 et les arrêts cités). 2. Le recourant se plaint d'une violation de l'<ref-law>; il reproche à la juridiction cantonale de s'être écartée du mode de calcul ordinairement utilisé pour les couples mariés en se bornant à affirmer qu'elle «est convaincue que [son] épouse [...] dispose de ressources lui permettant de contribuer pour moitié au moins à l'entretien de sa famille». 2.1 Aux termes de l'<ref-law>, la décision de l'autorité de surveillance est motivée. Bien que cette norme concrétise une garantie constitutionnelle découlant du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; <ref-ruling> consid. 2b p. 102/103; <ref-ruling> consid. 2c p. 14/15), sa violation peut être soulevée à l'appui d'un recours au sens de l'<ref-law> (cf. arrêt 7B.24/2000 du 15 février 2000, consid. 4). Tiré de la transgression d'une prescription de nature formelle (<ref-ruling> consid. 5a p. 214), ce moyen doit être examiné en premier (<ref-ruling> consid. 1 p. 50). 2.2 L'autorité cantonale s'est dit convaincue, à l'instar de l'office des poursuites, que la femme du recourant dispose de ressources qui lui permettent de contribuer pour moitié au moins à l'entretien de la famille. Cette conviction se base sur les indices suivants: l'intéressée a déclaré devant le juge d'instruction pénal qu'elle percevait de la société X._ AG une rémunération pour ses prestations de service, que le revenu locatif des immeubles dont elle est propriétaire à Y._ s'élève à 230'000 fr. par an et qu'elle est propriétaire, en tout ou en partie, de sociétés en Allemagne; il ressort de l'attestation de la police des habitants qu'elle a déposé ses papiers à Y._ le 1er février 1995. Dans ces conditions, il serait inéquitable de calculer le minimum vital du poursuivi, respectivement la part saisissable de son revenu, en retenant l'entier du montant mensuel de base pour le couple et pour les deux enfants communs. Une telle motivation apparaît suffisante au regard des exigences de l'<ref-law> (à ce sujet: Cometta, Kommentar zum SchKG, vol. I, n. 40 ad <ref-law>; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, n. 107 ad <ref-law> et les références citées). Du reste, il ressort de l'argumentation déduite de l'<ref-law> (cf. infra, consid. 4) que le recourant a saisi le sens et la portée de la décision entreprise (Gilliéron, ibidem, n. 95 et 106). Une telle motivation apparaît suffisante au regard des exigences de l'<ref-law> (à ce sujet: Cometta, Kommentar zum SchKG, vol. I, n. 40 ad <ref-law>; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, n. 107 ad <ref-law> et les références citées). Du reste, il ressort de l'argumentation déduite de l'<ref-law> (cf. infra, consid. 4) que le recourant a saisi le sens et la portée de la décision entreprise (Gilliéron, ibidem, n. 95 et 106). 3. Le recourant est d'avis que l'autorité cantonale a violé son obligation, découlant de la maxime inquisitoire, d'établir sa situation personnelle aux fins de déterminer le minimum vital. Au lieu de stigmatiser son manque de collaboration et de s'appuyer sur la «fiction» que sa femme contribue pour moitié au moins aux charges de la famille, la juridiction précédente - tout comme l'huissier saisissant- aurait pu réclamer le contrat de bail de l'intéressée en Allemagne, ainsi que les justificatifs de ses charges fixes et ses déclarations fiscales. 3.1 Selon l'<ref-law>, l'autorité de surveillance constate les faits d'office; elle peut demander aux parties de collaborer et peut déclarer irrecevables leurs conclusions lorsque les parties refusent de prêter le concours nécessaire que l'on peut attendre d'elles (cf. sur la portée de cette norme: <ref-ruling>). La doctrine enseigne que le devoir de collaborer s'applique pleinement lorsque la partie saisit dans son propre intérêt les autorités de surveillance, ou qu'il s'agit de faits qu'elle est la mieux à même de connaître ou qui ont trait à sa situation personnelle, surtout lorsqu'elle sort de l'ordinaire (Gilliéron, op. cit., n. 33 ad <ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 80 [pour l'ancien droit]). 3.2 D'après les constatations de la décision attaquée, le recourant a déclaré à l'huissier lors de l'exécution de la saisie, le 26 janvier 2004, que «son épouse travaillait en Allemagne et qu'il n'avait aucune idée de ses revenus», et non pas - comme il l'affirme maintenant - qu'il ne connaissait pas les «détails» de ses revenus, que les sociétés sises en Allemagne étaient «dans les chiffres rouges» et que les conjoints sont soumis «au régime matrimonial de la séparation de biens», ou encore que l'huissier saisissant n'a pas «daigné prendre connaissance des informations» qu'il a fournies (art. 63 al. 2 OJ, applicable en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ). Ces points étant précisés, la décision entreprise échappe à la critique. Le recourant ne pouvait certes ignorer - ne serait-ce que pour avoir été précédemment mis en poursuite par l'intimée - que, pour calculer la quotité saisissable du salaire d'un époux poursuivi, il faut déterminer au préalable le revenu des deux époux et leur minimum vital commun (<ref-ruling> consid. 3 p. 15/16 et les références); il lui appartenait ainsi de renseigner l'office sur les éléments à prendre en compte, ce d'autant plus qu'il est censé disposer des données pertinentes et qu'il se prévaut de sa situation personnelle «peu courante». A cela s'ajoute que le recourant est mal venu de reprocher à l'huissier saisissant de ne pas l'avoir «questionné de manière circonstanciée [sur] la situation de son épouse», alors même qu'il lui avait dit n'avoir «aucune idée» de ses revenus, assertion dont le but évident était de se soustraire aux investigations de l'office. Ces points étant précisés, la décision entreprise échappe à la critique. Le recourant ne pouvait certes ignorer - ne serait-ce que pour avoir été précédemment mis en poursuite par l'intimée - que, pour calculer la quotité saisissable du salaire d'un époux poursuivi, il faut déterminer au préalable le revenu des deux époux et leur minimum vital commun (<ref-ruling> consid. 3 p. 15/16 et les références); il lui appartenait ainsi de renseigner l'office sur les éléments à prendre en compte, ce d'autant plus qu'il est censé disposer des données pertinentes et qu'il se prévaut de sa situation personnelle «peu courante». A cela s'ajoute que le recourant est mal venu de reprocher à l'huissier saisissant de ne pas l'avoir «questionné de manière circonstanciée [sur] la situation de son épouse», alors même qu'il lui avait dit n'avoir «aucune idée» de ses revenus, assertion dont le but évident était de se soustraire aux investigations de l'office. 4. Le recourant dénonce encore une violation de l'<ref-law>, qui prévoit notamment que l'autorité de surveillance apprécie librement les preuves. Ce moyen est irrecevable. Le recourant ne soutient pas que l'autorité cantonale aurait violé le principe de la libre appréciation des preuves en tant que tel, en lui substituant le système des preuves légales (à ce sujet: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 321 ss; Hohl, Procédure civile, t. I, n. 1100 ss), mais il s'en prend à la manière dont les juges précédents ont apprécié les preuves disponibles (dans le cas présent: l'exposé des faits de la procédure pénale, ainsi que les déclarations faites dans ce contexte par le poursuivi et son épouse). Dirigée contre l'appréciation des preuves, une telle critique ressortit au recours de droit public (arrêt 7B.82/2004 du 18 juin 2004, consid. 3.1; Cometta, op. cit., n. 37 ad <ref-law>; cf. aussi: arrêt 5C.28/2004 du 26 mars 2004, consid. 5.1 [pour l'<ref-law>]). Ce moyen est irrecevable. Le recourant ne soutient pas que l'autorité cantonale aurait violé le principe de la libre appréciation des preuves en tant que tel, en lui substituant le système des preuves légales (à ce sujet: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 321 ss; Hohl, Procédure civile, t. I, n. 1100 ss), mais il s'en prend à la manière dont les juges précédents ont apprécié les preuves disponibles (dans le cas présent: l'exposé des faits de la procédure pénale, ainsi que les déclarations faites dans ce contexte par le poursuivi et son épouse). Dirigée contre l'appréciation des preuves, une telle critique ressortit au recours de droit public (arrêt 7B.82/2004 du 18 juin 2004, consid. 3.1; Cometta, op. cit., n. 37 ad <ref-law>; cf. aussi: arrêt 5C.28/2004 du 26 mars 2004, consid. 5.1 [pour l'<ref-law>]). 5. Le recourant fait valoir, enfin, que la décision entreprise consacre un excès, respectivement un abus, du pouvoir d'appréciation. Selon la jurisprudence, tel est le cas si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte d'éléments pertinents, n'a pas procédé à un examen complet des données du cas concret ou n'a pas usé de critères objectifs (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 180 et les références citées). 5.1 Dans sa première branche, le moyen est clairement infondé. Sur la base de sa propre présentation des faits, le recourant rappelle les circonstances dans lesquelles la saisie litigieuse a été opérée, pour en conclure qu'il a «pleinement collaboré à l'établissement des faits, pour autant qu'on l'ait questionné de manière circonstanciée, notamment au sujet de la situation de son épouse». Toutefois, il ne reproche pas à l'autorité cantonale - du moins de façon intelligible - de ne pas avoir fait usage de la latitude que lui confère la loi («peut demander»), mais d'avoir nié à tort qu'il ait satisfait à cette incombance. Ce sont donc les conditions de l'<ref-law>, qui sont en jeu, et non l'exercice du pouvoir d'appréciation. 5.2 Dans sa seconde branche, le moyen est irrecevable. Sous le couvert d'un «abus du pouvoir d'appréciation», le recourant critique, en réalité, l'appréciation des preuves relatives à la capacité financière de son épouse, en l'occurrence ses déclarations concernant la valeur économique de ses participations dans diverses sociétés et la portée du dépôt de ses papiers à Y._; ces critiques ne sauraient être admises devant la Chambre de céans (<ref-ruling> consid. 3a p. 116). 5.3 La juridiction précédente aurait également abusé de son pouvoir d'appréciation en ne retenant pas le «loyer effectif», mais un montant inférieur «avec effet immédiat»; or, elle ne pouvait agir de la sorte qu'à l'expiration d'un «délai raisonnable», qui ne saurait être inférieur à six mois. 5.3.1 L'autorité cantonale a confirmé la décision de l'office de ne pas tenir compte du loyer allégué par le poursuivi, à savoir 3'300 fr. par mois. En effet, ce montant est versé par son épouse pour payer les intérêts de la dette hypothécaire grevant les immeubles dont elle est propriétaire; le fait que, lors d'une précédente saisie, l'office ait admis une somme de 3'000 fr. à titre de loyer n'est pas décisif, étant précisé que la poursuivante avait contesté cette mesure à l'époque. L'office, qui connaît bien le marché du logement à Y._, a estimé qu'un loyer mensuel de 1'694 fr. était adapté aux besoins d'une famille de quatre personnes, conformément aux critères dégagés par la jurisprudence et la doctrine (cf. <ref-ruling>, spéc. p. 73/74 consid. 3c et d; Gilliéron, op. cit., vol. II, n. 106 ss ad <ref-law>). Les magistrats cantonaux ont, au surplus, considéré que, la somme de 3'300 fr. n'étant pas du tout supportée par le poursuivi, il ne s'agit pas pour lui d'un loyer effectif; partant, le loyer adéquat (1'694 fr.) doit être pris en compte immédiatement, sans qu'il faille octroyer à l'intéressé, ainsi qu'il le réclame en se référant à la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 2d p. 21), un délai raisonnable pour s'adapter. De surcroît, comme les revenus de son épouse doivent être «substantiels», il est justifié d'admettre - à l'instar de la base mensuelle - que l'intéressée contribue pour moitié au paiement du loyer; c'est donc un montant de 847 fr. par mois (1'694 fr. : 2) qui doit être arrêté à titre de loyer dans le minimum vital du poursuivi. 5.3.2 Le recourant ne démontre nullement en quoi la charge locative admise par l'autorité de surveillance résulterait d'un abus du pouvoir d'appréciation, mais s'en tient au loyer allégué, tout en renvoyant - de manière inadmissible (art. 63 al. 2 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ; cf. supra consid. 1) - aux déclarations que lui-même et sa femme ont faites dans le cadre de l'instruction pénale. Pour le surplus, il ne réfute aucunement le motif de la décision attaquée quant à la prise en compte immédiate de sa participation au loyer (847 fr.); le grief est dès lors irrecevable (Pfleghard, op. cit., n. 5.80 et les arrêts cités). 5.3.2 Le recourant ne démontre nullement en quoi la charge locative admise par l'autorité de surveillance résulterait d'un abus du pouvoir d'appréciation, mais s'en tient au loyer allégué, tout en renvoyant - de manière inadmissible (art. 63 al. 2 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ; cf. supra consid. 1) - aux déclarations que lui-même et sa femme ont faites dans le cadre de l'instruction pénale. Pour le surplus, il ne réfute aucunement le motif de la décision attaquée quant à la prise en compte immédiate de sa participation au loyer (847 fr.); le grief est dès lors irrecevable (Pfleghard, op. cit., n. 5.80 et les arrêts cités). 6. En conclusion, le présent recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Il n'est pas perçu de frais de justice (<ref-law> et <ref-law>).

Par ces motifs, la Chambre prononce: Par ces motifs, la Chambre prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à Me Heinz Freivogel, avocat à Y._, pour B._, à l'Office des poursuites et faillites du Jura-bernois-Seeland, agence du Lac de Bienne et à l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne. Lausanne, le 4 août 2004 Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Le greffier:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

['219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', '60b5e712-5067-455c-b207-dd6351925b9e', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '7f6ce57b-d549-48c4-896f-6dfbfdba1019', '772b4f4b-aec2-410d-930e-f27336c66df9', 'c3a2e93c-982d-44f9-b875-d16fb8fe70f8', '48ba0e6e-146f-47e2-aae0-c8efee296ae6', '810e4916-3600-4a19-aaa5-c5650c626150', 'ce9e0ee1-d201-46d2-9939-5687e126c7e3', 'f91336cd-ba97-4f06-9682-5d1e62e51f71']

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01359e6b-2308-4d08-9b66-b571d0810f7e

de

festgestellt und in Erwägung gezogen: 1.- Die Parteien bilden die Erbengemeinschaften der Ehegatten A._, verstorben am 21. März 1989, und B._, verstorben am 11. Mai 1989. Den im November 1992 angehobenen Erbteilungsprozess legten sie mit Vergleich vom 8. November 1995 gütlich bei. Dessen Ziffer III/3. 1 lautet, wie folgt: "C._ beansprucht als Lidlohn für seine Tätig- keit in den Jahren 1954 - 1965 im Landwirtschaftsbetrieb und im Pferdehandel der Eltern Fr. 40'000.--. Ueberdies steht ihm der Betrag von Fr. 35'000.-- zu für seine wöchentlich zwei bis drei Fahrten von 1965 - 1981 für und mit seinem Vater. Im weiteren stehen ihm pauschal Fr. 83'000.-- zu für Rückerstattung der in den Betrieb getätigten Investitionen, für Stroh- und Heulieferungen an die väterliche Pferdehandlung samt entsprechender Arbeiten, für weitere Warenlieferungen sowie für nachträgliche AHV/IV/EO-Forderungen betreffend seinen Lidlohn. Seine Forderung beläuft sich gesamthaft auf Fr. 158'000.--." Den Beschluss des Bezirksgerichts X._ vom 14. November 1995, das Verfahren als infolge Vergleichs erledigt von der Kontrolle abzuschreiben, focht C._ ohne Erfolg an. Auf seine Berufung trat zuletzt das Bundesgericht nicht ein (Urteil vom 17. Januar 1997, 5C.258/1996). Mit Eingabe vom 22. April 1998 klagte C._ gegen seine Miterben auf Bezahlung von 5% Zins auf Fr. 158'000.-- vom 11. Mai 1989 (Todestag von B._) bis zum effektiven Auszahltag. Das Bezirksgericht X._ wies die Klage vollumfänglich ab (Urteil vom 2. März 1999). Appellationsweise erneuerte C._ seine Zinsforderung von 5% auf Fr. 158'000.-- ab dem 11. Mai 1989 bis zum 29. Mai 1998 (Auszahltag), abzüglich der Zinszahlung von Fr. 9'633. 60; auf dem Restbetrag verlangte C._ wiederum einen Zins von 5%. Das Obergericht (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau wies die Appellation ab (Urteil vom 30. Juni 2000). Dem Bundesgericht beantragt C._ mit eidgenössischer Berufung, die Forderung von 5% Zins auf Fr. 158'000.-- vom 11. Mai 1989 bis zum 29. Mai 1998, abzüglich Fr. 9'633. 60, anzuerkennen und entsprechende Rechtsöffnung zu erteilen. Das Obergericht hat auf das Anbringen von Bemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. 2.- Zu einer Schuldpflicht auf Zahlung von Zinsen hat das Obergericht ausgeführt, Zinsforderungen gründeten entweder auf vertraglicher Abmachung oder auf gesetzlicher Vorschrift. Keine der beiden Voraussetzungen sei mit Bezug auf die Gesamtforderung von Fr. 158'000.-- erfüllt; weder die Lidlohnforderung noch die Forderungen aus anderen Rechtsgründen seien - den Schuldnerverzug vorbehalten - von Gesetzes wegen verzinslich, geschweige denn Nachweise einer vertraglichen Zinspflicht erbracht. Dagegen wendet der Kläger nichts ein. 3.- Zum Anspruch auf Verzugszinsen im Sinne von <ref-law> hat das Obergericht festgehalten, ein solcher stehe dem Kläger von Gesetzes wegen zu ab dem Zeitpunkt, in dem er den Schuldner durch Mahnung gemäss <ref-law> in Verzug gesetzt habe. Eine die Verzugsfolgen bewirkende Mahnung für seine Forderung von Fr. 158'000.-- habe der Kläger erst mit Zustellung des Zahlungsbefehls vom 17. April 1997 vorgenommen. Erstellt und unbestritten sei, dass die Beklagten dem Kläger den Verzugszins auf seiner Forderung für die Zeit vom 17. April 1997 bis zum 29. Mai 1998 bezahlt hätten. Der Kläger ficht diese Darstellung nicht an. Er beruft sich vielmehr auf <ref-law>, wonach der Schuldner schon - d.h. ohne Mahnung (Abs. 1) - mit Ablauf eines bestimmten Verfalltages in Verzug komme, wenn ein solcher für die Erfüllung verabredet worden sei oder infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung sich ergebe. Der Kläger leitet daraus sinngemäss ab, die Lidlohnforderung sei mit dem Todestag des Erblassers fällig geworden und von Gesetzes wegen mit Verzugsfolgen für die Beklagten verfallen, als er die Lidlohnforderung geltend gemacht habe, was kurz nach dem Todestag geschehen sei. Der klägerische Einwand ist nicht offensichtlich unbegründet: Zwar hatte das Bundesgericht unter der Herrschaft des früheren Rechts den Anspruch auf Verzugszinsen für eine Lidlohnforderung abgelehnt (<ref-ruling> E. 3 S. 335; kritisch: Hausheer, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1976, ZBJV 114/1978 S. 189 ff., S. 191), doch haben sich die rechtlichen Grundlagen des Lidlohnanspruchs mit der Neuregelung von 1972/73 entscheidend geändert (<ref-ruling> E. 6 S. 395); den Beratungen im Ständerat jedenfalls kann entnommen werden, dass der Lidlohnanspruch nach <ref-law> mit dem Tod - oder einem der in Abs. 2 genannten anderen Ereignisse - fällig wird und ab der Geltendmachung verzinst werden muss (Berichterstatter Amstad, AB 1971 S 402; vgl. dazu Studer, Basler Kommentar, N. 2 f. zu <ref-law>; Deschenaux/Steinauer, Droit des successions, 7. A. Fribourg 1993, S. 274). Wie es sich damit letztlich verhält, braucht hier aber nicht beurteilt zu werden. Entscheidend ist, dass die Ansprüche des Klägers Gegenstand des Erbteilungsprozesses und damit des nachmaligen Vergleichs gebildet hatten. Das Obergericht hat dazu festgehalten, der Kläger habe seine eigenen Forderungen in nicht verzinsliche Teilforderungen von Fr. 75'000.-- (Lidlohn und Kostenersatz für Autofahrten) und verzinsliche Teilforderungen von Fr. 83'000.-- (Futtergeld, Rückerstattung von Investitionen, Maschinen und Milchlieferungen) unterteilt und für Letztere einen Zins für die Zeit von 1965 - 1992 in der Höhe von Fr. 139'440.-- gefordert. Der vom Obergericht daraus gezogene Schluss, auch die Verzinslichkeit der Forderungen habe somit Gegenstand des Vergleichs gebildet, ist auf Grund dieser Feststellungen nicht zu beanstanden, und was der Kläger dagegenhält, ist nicht stichhaltig, soweit es den formellen Anforderungen an die Berufungsschrift überhaupt genügt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.). Verzugszinse können selbstständig eingeklagt werden (BGE 52 II 215 E. 3 S. 217), doch darf der entsprechenden - wie jeder anderen - Klage nicht die materielle Rechtskraft eines Urteils ("res iudicata") oder hier eben des Vergleichs ("res transacta") entgegenstehen (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 49/50; <ref-ruling> E. 3 S. 413), mit dem die Miterben den rechtshängigen Erbteilungsprozess durch gegenseitiges Nachgeben vertraglich beseitigten (für den Begriff zuletzt: <ref-ruling> E. 2c S. 404). Dass auf Verzugszinsen ein gesetzlicher Anspruch besteht, entbindet den Gläubiger nicht davon, sie geltend zu machen; <ref-law> ist dispositiver Natur (<ref-ruling> E. 3b S. 350; <ref-ruling> E. 3d S. 448). Die Tatsache, dass der Kläger nebst verzinslichen auch Teilforderungen von Fr. 75'000.-- ausdrücklich "ohne Zins" geltend gemacht hatte, gestattet nach dem Vertrauensgrundsatz (<ref-ruling> E. 2a S. 152) ohne weiteres den Schluss, auf die Verzugszinspflicht für diesen Teilbetrag sei verbindlich verzichtet worden (BGE 52 II 215 E. 5 S. 220), so dass sie insoweit vom Vergleich erfasst ist; was die Teilforderungen von Fr. 83'000.-- anbetrifft, so sind sie unstreitig bereits damals als verzinslich behauptet worden. Letzteren Betrag hatten die Parteien im Vergleich auf "pauschal" Fr. 83'000.-- festgesetzt und die zusammengerechnete Forderung des Klägers auf "gesamthaft" Fr. 158'000.-- beziffert; nach Massgabe des Vertrauensgrundsatzes können die verwendeten Formulierungen nur dahin verstanden werden, dass der Anspruch auf Verzugszinsen, der dem Kläger bekannt und teilweise auch eingeklagt worden war, durch die vereinbarte Summe ebenfalls abgegolten ist (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 329; <ref-ruling> E. 3f S. 47), mithin nach erfolgter vergleichsweisen Bereinigung keine weiteren Forderungen unter dem Titel Lidlohn mehr bestehen sollten (vgl. zur Vergleichswirkung: <ref-ruling> E. 3a S. 277; <ref-ruling> E. 5b S. 498). Dass er den nunmehr auf Grund des Vergleichs geschuldeten Forderungsbetrag erstmals am 17. April 1997 gemahnt habe und dass die Beklagten ihm die Verzugszinsen ab diesem Zeitpunkt bis zum Auszahlungstag der Forderung (29. Mai 1998) bezahlt hätten, bestreitet der Kläger nicht. 4.- Den Anspruch auf Zinseszins hat das Obergericht verneint, einerseits weil dem Kläger gar keine Forderung zustehe, die ab dem 29. Mai 1998 verzinst werden könnte, und andererseits weil auf dieses (materiell gegen <ref-law> verstossende) Begehren mangels Begründung nicht eingetreten werden dürfte. Mit Blick auf die nach dem hiervor in E. 3 Gesagten zutreffende erste Begründung sind die Ausführungen des Klägers zur Anwendung von <ref-law> hinfällig. 5.- Der unterliegende Kläger wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 30. Juni 2000 wird bestätigt. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Kläger auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 1. November 2000 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['40f04971-5b7b-43b7-bb6b-1a0e98ac832e', '7dc3777a-5f1a-4538-b542-c05bd59bd97a', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '92a8f5fd-028e-4adf-b6a5-5f5eccb86273', 'd85b15eb-3c0c-4ac8-8d79-bd81392f34b8', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'c768a3b0-c1e7-4f10-b401-ba09db7598fa', 'd93b4471-c2d0-4335-9f99-ca53b0bde2bd', 'ccfbf2b4-1b4e-4773-9e9b-3899466dc840', '0127bcce-6ebc-4337-9318-77f490d22732', 'fd534e0d-710b-46d7-9200-4e7bd8af321d', '4babcf23-c89f-4ac0-bf5f-9b46a597c81d', '900312b3-bceb-4e02-b827-cd8ede307a17']

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01359f10-e5f0-49a5-9521-d1ce9c3dadd4

de

Nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Beschluss vom 14. Juli 2008 des Kantonsgerichts Schwyz, das eine Besitzesschutzklage der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist,

in Erwägung, dass die Beschwerdeführerin den angefochtenen Besitzesschutzentscheid zu Recht als vorsorglichen Massnahmeentscheid im Sinne von <ref-law> qualifiziert (<ref-ruling> E. 2), dass die Beschwerdefrist (<ref-law>) im Verfahren betreffend einen solchen Entscheid während der Gerichtsferien (<ref-law>) nicht stillstand (<ref-law>, Urteil 5A_177/2007 des Bundesgerichts vom 1. Juni 2007 E. 1.3), dass der angefochtene Beschluss des Kantonsgerichts der Beschwerdeführerin am 18. Juli 2008 eröffnet worden ist, dass diese die Beschwerde erst am 15. September 2007 und damit nach Ablauf der (durch die Gerichtsferien nicht gehemmten) Beschwerdefrist von 30 Tagen dem Bundesgericht eingereicht hat, weshalb sie sich als verspätet erweist, dass der bundesgerichtliche Entscheid im Verfahren nach <ref-law> ergeht,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. September 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2']

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01362caa-8cd9-4346-b8e1-dbe86b6956f7

de

Nach Einsicht in den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2013, mit welchem es die Beschwerde des R._ gegen die Verfügungen der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 24. und 25. August 2011 in dem Sinne guthiess, als es die Verfügung vom 24. August 2011 aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese nach weiteren medizinischen Abklärungen über den Rentenanspruch ab 1. Mai 2007 neu verfüge, in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, mit welcher R._ beantragen lässt, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihm, "allenfalls gestützt auf ein einzuholendes medizinisches Gerichtsgutachten", die gesetzlichen Leistungen (Invalidenrente, berufliche Massnahmen) zuzusprechen; zudem sei die IV-Stelle zur Erstattung der Kosten für ein von ihm veranlasstes Privatgutachten zu verpflichten,

in Erwägung, dass es sich beim angefochtenen kantonalen Rückweisungsentscheid, entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers, nicht um einen Endentscheid, sondern um einen - selbstständig eröffneten - Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> handelt (<ref-ruling> E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.; vgl. auch <ref-ruling>), da das Verfahren nicht abgeschlossen wird und die Rückweisung auch nicht einzig der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (vgl. SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007 E. 1.1), dass die Zulässigkeit der Beschwerde somit - alternativ - voraussetzt, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>), oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>), dass ein Nachteil im Sinne von lit. a erst irreparabel ist, wenn er nicht später mit einem günstigen Endurteil in der Sache behoben werden könnte (<ref-ruling> E. 1.3 S. 525 mit Hinweisen), dass ein solcher Nachteil überdies bei der Beschwerde führenden Person ausgewiesen sein muss, dass sich die Beschwerde ausschliesslich gegen die vorinstanzliche Feststellung richtet, es fehle an einer psychisch bedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, während ein irreparabler Nachteil im dargelegten Sinn weder geltend gemacht wird (zur diesbezüglichen Begründungspflicht: <ref-ruling> E. 1.2 in fine mit Hinweisen) noch erkennbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 5.2.4 S. 484 sowie Urteile 8C_413/2013 vom 15. Juli 2013, 8C_459/2013 vom 9. Juli 2013, 8C_286/2013 vom 4. Juni 2013 und 8C_188/2012 vom 27. März 2012), dass <ref-law> ausser Betracht fällt, weil die Gutheissung der Beschwerde nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde, dass es dem Versicherten frei steht, die erhobene Rüge dereinst mit Beschwerde gegen den Endentscheid geltend zu machen (<ref-law>), womit ein allfälliger Nachteil wieder beseitigt werden könnte (<ref-ruling> E. 5.2.3 S. 484; vgl. auch in <ref-ruling> [8C_682/2007] nicht publ. E. 1 und in <ref-ruling> [I 126/07] nicht publ. E. 1.2), dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b und Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird,

erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. August 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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013679bb-2398-4afe-8ca0-a1c9510eeda4

fr

Faits: Faits: A. X._ est propriétaire d'un complexe immobilier, à Genève, lequel comprend 167 pièces au total, plus des arcades et des parkings. Elle a fait construire ce complexe entre le 15 mai 1987 et le 15 septembre 1990 au moyens de ses seuls fonds propres, sur des parcelles qu'elle avait reçues en donation au début du siècle dernier (art. 64 al. 2 OJ). Par contrat du 30 mai 1990, X._ a remis à bail à A._ et B._ un appartement de cinq pièces sis au 3e étage de l'immeuble dont elle est propriétaire, à Genève. Le bail, conclu pour une durée de trois ans et 15 jours dès le 16 juillet 1990, se renouvelait tacitement d'année en année. Le loyer annuel initial, sans les charges, se montait à 20'952 fr., ce qui représentait 1'746 fr. par mois. Le contrat de bail se référait notamment au règlement fixant les conditions de location des logements de X._ du 12 juin 1989, aux termes duquel les occupants de l'appartement en cause bénéficient d'une aide personnalisée tenant compte de leur revenu brut total. Le loyer annuel a été porté à 22'248 fr. à compter du 1er août 1993, à la suite d'un accord intervenu entre les parties le 9 juin 1993 devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers. Par écriture de leur représentante du 17 avril 2002 adressée à la Gérance Y._, les locataires ont sollicité, à compter du 1er août 2002, que leur loyer annuel soit baissé à 17'800 fr. A._ et B._ ont motivé leur demande de réduction par la baisse du taux hypothécaire de 6,5 % à 4 % depuis la dernière fixation du loyer, intervenue le 1er août 1993. Le 25 avril 2002, la bailleresse a refusé la diminution de loyer demandée au motif que le rendement de l'immeuble concerné ne permettait pas de l'accorder. Le 25 avril 2002, la bailleresse a refusé la diminution de loyer demandée au motif que le rendement de l'immeuble concerné ne permettait pas de l'accorder. B. Après l'échec d'une tentative de conciliation, les locataires ont saisi, le 28 octobre 2002, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève d'une demande de baisse de loyer, tendant à ce que celui de leur appartement soit fixé à 17'800 fr. à partir du 1er août 2002. Dans sa réponse, la bailleresse, procédant à un calcul de rendement, a conclu au rejet de la baisse, au motif que l'appartement loué aux demandeurs lui procurait un rendement insuffisant. Elle a prétendu que l'état locatif réel se montait à 22'248 fr. par année, alors que l'état locatif admissible atteignait 50'511 fr. par an. A l'appui de ce mémoire, la défenderesse a notamment produit des décomptes internes relatifs aux charges d'exploitation. Accédant à la demande des locataires, qui contestaient la force probante desdits décomptes, le Tribunal des baux et loyers a imparti à la bailleresse un nouveau délai pour produire les pièces pertinentes. Le 15 avril 2003, les demandeurs ont requis une diminution de loyer complémentaire de 8,26 % dès le 1er août 2003 en raison de la baisse à 3,25 % du taux d'intérêt hypothécaire à partir du 1er avril 2003. Les locataires ont fait valoir que les documents produits par la bailleresse ne permettaient pas d'effectuer un calcul de rendement complet. En particulier, ils ont relevé que les charges d'entretien pour les années 1997 à 2000 n'étaient pas établies et que la valeur du terrain alléguée par la bailleresse n'était pas prouvée. En dernier lieu, les demandeurs ont conclu à ce que le Tribunal des baux et loyers fixe leur loyer annuel, sans les charges, à 17'652 fr. dès le 1er août 2002, puis à 16'188 fr. dès le 1er août 2003. Par jugement du 2 avril 2004, le Tribunal des baux et loyers a arrêté le loyer annuel, charges non comprises, de l'appartement de cinq pièces occupé par les demandeurs à 17'652 fr. dès le 1er août 2002 et 16'188 fr. dès le 1er août 2003, la défenderesse étant condamnée à rembourser aux locataires le trop-perçu de loyer. Statuant sur l'appel de la défenderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par arrêt du 13 juin 2005, l'a entièrement rejeté. Comme la défenderesse a opposé à la demande de baisse de loyer des demandeurs fondée sur la méthode relative le rendement insuffisant de la chose louée (<ref-law>), la cour cantonale a procédé à un calcul de rendement. Elle a en particulier considéré que le prix de revient de l'immeuble devait être déterminé uniquement sur la base du coût de la construction au sens strict et des intérêts intercalaires, étant donné que le terrain avait été donné à X._ et que sa valeur d'acquisition était ainsi égale à zéro. L'autorité cantonale a également admis que les comptes produits par la bailleresse ne permettaient pas d'établir pour chaque année les charges d'exploitation et en conséquence d'en calculer la moyenne sur cinq ans. Elle a jugé que le loyer licite annuel, calculé par application de la méthode absolue, était inférieur au loyer actuel des demandeurs, si bien que la bailleresse ne pouvait s'opposer à la requête de réduction de loyer en invoquant le rendement insuffisant de l'immeuble. La Chambre d'appel a enfin confirmé la diminution de loyer accordée par le Tribunal des baux et loyers en fonction des variations du taux hypothécaire de 6,5 % à 4 %, puis de 4 % à 3,25 %, lesquelles généraient une baisse de 20,63 % pour le 1er août 2002, puis de 8,26 % du loyer réduit dès le 1er août 2003. Statuant sur l'appel de la défenderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par arrêt du 13 juin 2005, l'a entièrement rejeté. Comme la défenderesse a opposé à la demande de baisse de loyer des demandeurs fondée sur la méthode relative le rendement insuffisant de la chose louée (<ref-law>), la cour cantonale a procédé à un calcul de rendement. Elle a en particulier considéré que le prix de revient de l'immeuble devait être déterminé uniquement sur la base du coût de la construction au sens strict et des intérêts intercalaires, étant donné que le terrain avait été donné à X._ et que sa valeur d'acquisition était ainsi égale à zéro. L'autorité cantonale a également admis que les comptes produits par la bailleresse ne permettaient pas d'établir pour chaque année les charges d'exploitation et en conséquence d'en calculer la moyenne sur cinq ans. Elle a jugé que le loyer licite annuel, calculé par application de la méthode absolue, était inférieur au loyer actuel des demandeurs, si bien que la bailleresse ne pouvait s'opposer à la requête de réduction de loyer en invoquant le rendement insuffisant de l'immeuble. La Chambre d'appel a enfin confirmé la diminution de loyer accordée par le Tribunal des baux et loyers en fonction des variations du taux hypothécaire de 6,5 % à 4 %, puis de 4 % à 3,25 %, lesquelles généraient une baisse de 20,63 % pour le 1er août 2002, puis de 8,26 % du loyer réduit dès le 1er août 2003. C. Parallèlement à un recours en réforme, la défenderesse forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et la violation de son droit d'être entendue, elle requiert l'annulation de la décision précitée. Les intimés concluent à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 Conformément à la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, il y a lieu de statuer d'abord sur le recours de droit public. 1.2 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). L'arrêt rendu par la cour cantonale, qui est final, n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral ou cantonal dans la mesure où la recourante invoque la violation directe d'un droit de rang constitutionnel, de sorte que la règle de la subsidiarité du recours de droit public est respectée (art. 84 al. 2 et 86 al. 1 OJ). En revanche, si la recourante soulève une question relevant de l'application du droit fédéral, le grief n'est pas recevable, parce qu'il pouvait faire l'objet d'un recours en réforme (art. 43 al. 1 et 84 al. 2 OJ). La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui rejette ses conclusions libératoires, de sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été prise en violation de ses droits constitutionnels; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ). 1.3 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261/262). Dans un recours de droit public pour arbitraire, les moyens de fait ou de droit nouveaux sont prohibés (<ref-ruling> consid. 4b p. 212). Le Tribunal fédéral se fonde dès lors sur l'état de fait tel qu'il a été retenu dans l'arrêt attaqué, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (<ref-ruling> consid. 5a p. 26). Le recours de droit public n'étant pas un appel, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; il n'entre par conséquent pas en matière sur les griefs revêtant un caractère appellatoire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c). Dans un recours de droit public pour arbitraire, les moyens de fait ou de droit nouveaux sont prohibés (<ref-ruling> consid. 4b p. 212). Le Tribunal fédéral se fonde dès lors sur l'état de fait tel qu'il a été retenu dans l'arrêt attaqué, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (<ref-ruling> consid. 5a p. 26). Le recours de droit public n'étant pas un appel, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; il n'entre par conséquent pas en matière sur les griefs revêtant un caractère appellatoire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c). 2. 2.1 La recourante prétend que la Chambre d'appel a considéré arbitrairement que les charges d'exploitation du bâtiment n'avaient pas été établies par les comptes qu'elle a produits en instance cantonale, de sorte qu'aucun montant ne devait être retenu à ce titre. La défenderesse concède que ces comptes d'exploitation afférents aux années 1996 à 2000 (pièces 8 à 12 de son chargé du 30 août 2002 destiné au Tribunal des baux et loyers), lesquels contiendraient avec précision le détail de toutes les charges de l'immeuble, ont été établis par elle-même, mais fait valoir qu'ils ont été soumis au contrôle financier, organe indépendant instauré par la loi, ce qui démontre leur caractère probant. La recourante blâme l'autorité cantonale pour avoir effectué un calcul de rendement en faisant abstraction des charges d'exploitation, alors que tout immeuble supporte de telles charges. Le résultat auquel est parvenu la cour cantonale serait choquant, du moment que le loyer ainsi arrêté pour un appartement de cinq pièces en ville de Genève n'aurait aucun rapport avec la loi du marché. 2.2 L'autorité cantonale a jugé que les comptes produits par la bailleresse n'établissaient pas les charges courantes de l'immeuble. S'il figurait certes sur ces comptes des postes qui pouvaient en soi constituer des charges d'exploitation, la défenderesse n'avait pas justifié par pièces de la réalité de ces charges. Il n'était pas possible de déterminer à quoi correspondait un grand nombre de postes mentionnés comme charges. La Chambre d'appel a relevé que l'on ne pouvait exclure que ces comptes aient été établis pour les besoins de la procédure. En ce qui concernait les échanges de correspondance entre des services de la défenderesse et la Gérance Y._, il s'agissait de notes internes qui devaient être tenues pour des allégués de la bailleresse, mais certainement pas pour des pièces probantes. La cour cantonale a encore déclaré que les charges alléguées par la bailleresse variaient du simple au double au cours des années de référence, soit de 1996 à 2000, ce qui suscitait des doutes quant à la crédibilité des comptes produits. 2.3 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1). En ce qui concerne l'appréciation des preuves et la détermination des faits, le juge tombe dans l'arbitraire si, sans raison sérieuse, il omet de prendre en considération un élément de preuve propre à modifier la décision, s'il se fonde sur un moyen manifestement inapte à apporter la preuve, s'il a, de manière évidente, mal compris le sens et la portée d'un moyen de preuve ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il en tire des constatations insoutenables. Le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves ne peut être pris en considération que si son admission est de nature à modifier le sort du litige, ce qui n'est pas le cas lorsqu'il vise une constatation de fait n'ayant aucune incidence sur l'application du droit (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 et les arrêts cités). Il appartient au recourant d'établir la réalisation de ces conditions en tentant de démontrer, par une argumentation précise, que la décision incriminée est insoutenable (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.6; <ref-ruling> consid. 1c). Enfin, pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1). 2.3 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1). En ce qui concerne l'appréciation des preuves et la détermination des faits, le juge tombe dans l'arbitraire si, sans raison sérieuse, il omet de prendre en considération un élément de preuve propre à modifier la décision, s'il se fonde sur un moyen manifestement inapte à apporter la preuve, s'il a, de manière évidente, mal compris le sens et la portée d'un moyen de preuve ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il en tire des constatations insoutenables. Le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves ne peut être pris en considération que si son admission est de nature à modifier le sort du litige, ce qui n'est pas le cas lorsqu'il vise une constatation de fait n'ayant aucune incidence sur l'application du droit (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 et les arrêts cités). Il appartient au recourant d'établir la réalisation de ces conditions en tentant de démontrer, par une argumentation précise, que la décision incriminée est insoutenable (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.6; <ref-ruling> consid. 1c). Enfin, pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1). 2.4 2.4.1 Au nombre des charges immobilières que le bailleur peut faire supporter au locataire au travers du montant du loyer convenu figurent les charges courantes (Betriebskosten). Celles-ci comprennent en particulier les frais de fourniture d'eau, de gaz et d'électricité, les impôts immobiliers (à l'exclusion des impôts relatifs aux revenus ou à la fortune du bailleur) et les diverses taxes, les primes d'assurance liées à l'immeuble, les abonnements d'entretien (ascenseur, chaudière, cheminées, etc.), le salaire du concierge et les honoraires de gérance (cf. Peter Higi, Commentaire zurichois, n. 111 à 115 ad <ref-law>; David Lachat, Le bail à loyer, p. 292/293). Comme les charges courantes varient d'une année sur l'autre, il convient d'établir des moyennes sur des périodes de trois à cinq ans (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., n. 33 ad <ref-law>). Sous l'angle de la répartition du fardeau de la preuve, si un locataire établit, comme en l'espèce, qu'une réduction de loyer est justifiée sur la base de l'<ref-law> (applicable par le renvoi de l'<ref-law>), il appartient au bailleur de prouver que cette baisse ne doit pas être accordée, parce que le loyer ne lui procure pas un rendement excessif (arrêt 4C.85/2002 du 10 juin 2002, consid. 2a). Il s'agit de produire les documents comptables eux-mêmes, et non pas des tableaux chiffrés établis après la naissance du litige (Lachat, op. cit., p. 284 in medio). Si le bailleur, qui détient les pièces probantes, refuse ou néglige de les produire, le juge peut en déduire qu'il cache un rendement abusif (Higi, op. cit., n. 266 in fine ad <ref-law>; David Lachat, Commentaire romand, n. 7 ad <ref-law>). 2.4.2 S'agissant des charges d'exploitation 1996 afférentes à l'immeuble, la défenderesse a produit les pièces 8, 13 et 14 de son chargé du 30 août 2002. La pièce 8, qui fait état d'un total de frais d'exploitation se montant à 78'942 fr.90 pour l'année considérée, sans les charges d'assurance et de conciergerie, se présente sous la forme d'une simple liste de 71 écritures dressée par la recourante, laquelle est dénuée de toutes pièces justificatives. Il n'est ainsi pas arbitraire d'admettre qu'il n'est pas possible de contrôler si les montants indiqués dans cette liste correspondent bien à des dépenses effectives. Les pièces 13 et 14, qui ont toutes deux été établies par la bailleresse, mentionnent chacune sur une page, pour les immeubles, les primes d'assurance, respectivement les salaires de concierge qu'aurait supportés la défenderesse pour chacune des années 1991 à 2001. Pour l'année 1996 sont indiqués 17'125 fr. à titre de primes d'assurance et 71'144 fr.15 à titre de salaires de concierge, y compris les charges sociales, cela pour les trois bâtiments et sans qu'il soit fait référence à des pièces justificatives. Ainsi que l'a relevé la Chambre d'appel, il est incompréhensible que la défenderesse n'ait pas produit les polices d'assurance qu'elle a souscrites, pas plus que les contrats de travail conclus avec le ou les concierges. Partant, il n'était pas insoutenable de juger que ces dépenses n'avaient pas été prouvées. 2.4.3 A propos des frais d'exploitation encourus pendant les années 1997, 1998, 1999 et 2000 pour le bâtiment, la recourante a déposé les pièces 9 à 12 du chargé susmentionné. Il s'agit des comptes d'exploitation de chaque année civile émanant d'un service administratif de la défenderesse. Ces documents indiquent ainsi pour chacune des quatre années considérées un total de charges courantes de respectivement 59'148 fr.90, 65'650 fr.75, 207'810 fr.39 et 112'664 fr.94. Derechef, lesdits comptes, qui font état de postes de charges répertoriés, ne sont accompagnés d'aucun justificatif. Pourtant, il apparaît que les charges des années 1999 et 2000 ont très nettement augmenté par rapport à celles des deux années précédentes; les charges 1999 ont par exemple plus que triplé si on les compare aux charges 1997 et 1998. La recourante se devait de fournir des documents comptables justifiant un tel écart de charges. C'est donc sans le moindre arbitraire que l'autorité cantonale a retenu que les montants en cause ne pouvaient être pris en considération dans le calcul des charges immobilières. S'agissant des primes d'assurance et des charges de conciergerie des mêmes années, qui ressortent des pièces 13 et 14 du chargé de la défenderesse, il suffit de renvoyer mutatis mutandis au considérant 2.4.2 ci-dessus. 2.4.4 Il n'importe que le loyer des demandeurs, arrêté par la Chambre d'appel d'après la méthode absolue, ne correspondrait pas aux loyers usuels du quartier. La recourante devait en effet opter, pour s'opposer à la demande de baisse de loyer fondée sur des critères relatifs, entre les facteurs absolus que constituent le rendement net et les loyers comparatifs, facteurs qui, étant antinomiques, ne peuvent se cumuler (Lachat, Commentaire romand, n. 1 ad <ref-law>; Roger Weber, Commentaire bâlois, n. 3 ad <ref-law>). Or, elle a choisi clairement, dans la réponse qu'elle a déposée devant le Tribunal des baux et loyers, de faire porter le débat sur le rendement net obtenu par le bailleur. 2.4.5 Au vu de ce qui précède, du moment que la recourante n'a pas produit de documents probants ayant permis d'établir la moyenne des charges courantes de 1996 à 2000 de l'immeuble dont un appartement a été remis à bail aux intimés, la cour cantonale, pour avoir fait abstraction de telles dépenses dans son calcul de rendement, n'a pas versé dans l'arbitraire. Le moyen doit être rejeté. 2.4.5 Au vu de ce qui précède, du moment que la recourante n'a pas produit de documents probants ayant permis d'établir la moyenne des charges courantes de 1996 à 2000 de l'immeuble dont un appartement a été remis à bail aux intimés, la cour cantonale, pour avoir fait abstraction de telles dépenses dans son calcul de rendement, n'a pas versé dans l'arbitraire. Le moyen doit être rejeté. 3. 3.1 La recourante prétend que les magistrats genevois ont violé son droit d'être entendue consacré par l'art. 29 al. 2 Cst. par leur refus de poursuivre plus avant l'instruction en ordonnant des mesures probatoires, qui auraient pu mettre à jour les charges d'exploitation litigieuses. 3.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leurs propos (<ref-ruling> consid. 2.2). S'agissant plus précisément du droit de fournir des preuves, la jurisprudence a exposé que l'autorité avait l'obligation de donner suite aux offres de preuve présentées en temps utile et dans les formes requises, à moins qu'elles ne soient manifestement inaptes à apporter la preuve ou qu'il s'agisse de prouver un fait sans pertinence (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2b). Cela n'empêche toutefois pas le juge de refuser une mesure probatoire si, en appréciant d'une manière non arbitraire les preuves déjà apportées, il parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et qu'un résultat même favorable au recourant de la mesure probatoire sollicitée ne pourrait plus modifier sa conviction (<ref-ruling> consid. 4a p. 211; <ref-ruling> consid. 4a p. 469 et les arrêts cités). 3.3 En l'occurrence, la recourante ne prétend même pas qu'elle a présenté, en temps utile et selon les formes de la procédure cantonale, des moyens de preuve déterminés que la cour cantonale aurait refusé d'administrer. Au contraire, il résulte des faits de procédure que la bailleresse, dûment avertie par le Tribunal des baux et loyers que ses décomptes internes se rapportant aux charges d'exploitation n'étaient pas pertinents, n'a pas produit des documents comptables probants dans le délai que lui avait fixé ledit tribunal. Son inaction lui est sans conteste opposable. Le grief est privé de tout fondement. Le grief est privé de tout fondement. 4. En définitive, le recours doit être rejeté. Vu l'issue du litige, la recourante supportera l'émolument de justice et versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de dépens (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. La recourante versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Lausanne, le 18 janvier 2006 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', '23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4', '5154495d-d11a-434a-97a7-4f36914b04c1', '807b5d98-aca0-442d-9366-a2f4eee74ba3', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1']

['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c']

01368542-0edb-4806-ae80-06d60acb7d2f

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X._ am 17. Oktober 2002 wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten und 1'500 Franken Busse. Nachdem das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde gegen dieses Urteil am 11. März 2003 abgewiesen hatte, wandte sich die Sektion Straf- und Massnahmenvollzug des Departementes des Innern des Kantons Aargau am 7. April 2003 mit zwei Schreiben an X._. Im einen wurde ihm die Vorladung zum Vollzug der am 17. Oktober 2003 ausgesprochenen Strafe angekündigt. Im anderen wurde er darauf hingewiesen, dass wegen des Rückfalls in der Probezeit und der Höhe der ausgesprochenen neuen Strafe die am 23. Juli 1997 erfolgte bedingte Entlassung widerrufen und der Vollzug des Strafrestes angeordnet werden müsse; er habe Gelegenheit, sich dazu bis zum 1. Mai 2003 zu äussern. Mit Eingabe vom 15. April 2003 verlangte X._ Akteneinsicht und stellte den Antrag, "in diesem Verfahren betreffend Massnahmenvollzug" sei Rechtsanwalt K. Bischofberger zum amtlichen Verteidiger zu ernennen, da es um einen zu verbüssenden Strafrest von nicht weniger als 1'252 Tagen Zuchthaus gehe. Mit Verfügung vom 5. Januar 2004 wies das Departement des Innern das Gesuch um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab und setzte X._ Frist an, sich zum Vollzug der Reststrafe und zum Strafantritt zu äussern. Der Regierungsrat des Kantons Aargau wies am 30. Juni 2004 die Beschwerde von X._ ab, mit welcher er beantragte, ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen und Rechtsanwalt K. Bischofberger als amtlichen Anwalt einzusetzen. Mit Urteil vom 25. August 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde von X._ gegen diesen Regierungsratsentscheid ab. Mit Urteil vom 25. August 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde von X._ gegen diesen Regierungsratsentscheid ab. B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. Oktober 2004 wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV beantragt X._, diesen Verwaltungsgerichtsentscheid aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. Oktober 2004 wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV beantragt X._, diesen Verwaltungsgerichtsentscheid aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. C. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, es handelt sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann. Dies ist nach der Rechtsprechung bei einem Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung regelmässig der Fall (<ref-ruling> E. 1.1, 129 E. 1.1; <ref-ruling> E. 2a). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist. 1. Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, es handelt sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann. Dies ist nach der Rechtsprechung bei einem Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung regelmässig der Fall (<ref-ruling> E. 1.1, 129 E. 1.1; <ref-ruling> E. 2a). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV (<ref-ruling> E. 3a S. 204 f.). Der Beschwerdeführer beruft sich ausschliesslich auf Art. 29 Abs. 3 BV und macht nicht geltend, das kantonale Recht gewähre einen darüber hinausgehenden Anspruch. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt diese verfassungsrechtliche Minimalgarantie nicht nur im Straf- und Zivilprozess sowie im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren, sondern auch im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren. Ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht für jedes staatliche Verfahren, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird oder welches zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Nicht entscheidend ist dabei die Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen oder jene des in Frage stehenden Verfahrens. Das Bundesgericht hat einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung namentlich im Verfahren um Rückversetzung in den Massnahmenvollzug nach bedingter oder probeweiser Entlassung gemäss Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB bejaht, ebenso im Verfahren um bedingte oder definitive Entlassung aus dem Vollzug einer Massnahme gemäss Art. 43 StGB sowie in einem Verfahren, in dem es um die Prüfung der Zulässigkeit von medizinischen Zwangsmassnahmen (Zwangsmedikation und Einschliessung im Isolierzimmer) während eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges ging (zum Ganzen: <ref-ruling> E. 2.3 mit zahlreichen Hinweisen). 2.2 Nach dem Rechtsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Juli 2004 und dem angefochtenen Entscheid liegt einzig im Streit, ob der Beschwerdeführer im Verfahren betreffend den Widerruf der bedingten Entlassung einen verfassungsmässigen Anspruch auf einen unentgeltlichen Verteidiger hat oder nicht. Das Verwaltungsgericht hat einen solchen Anspruch verneint mit der Begründung, sein Bestreben, den Vollzug des Strafrestes ganz oder teilweise abzuwenden, sei aussichtslos, da der Widerruf der bedingten Entlassung in seinem Fall zwingend vorgeschrieben sei und den Strafvollzugsbehörden dabei keinerlei Ermessen zustünde. 2.3 Der Widerruf der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers ist nach Art. 38 Ziff. 4 StGB zwingend, da er unbestrittenermassen während der laufenden Probezeit erneut delinquierte und dafür zu einer 12-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Der zu verbüssende Strafrest von 1'252 Tagen wurde nach der unwiderlegten Feststellung des Verwaltungsgerichts in der Verfügung des Departementes des Innern vom 23. Juli 1997 rechtskräftig festgelegt. Nach der vom Verwaltungsgericht dargelegten, vom Kassationshof des Bundesgerichts in <ref-ruling> geschützten langjährigen, vom Beschwerdeführer nicht als unhaltbar gerügten Praxis, werden beim Vollzug mehrerer Freiheitsstrafen zunächst diejenigen vollzogen, die am stärksten von der Verjährung bedroht sind. Unter dieser Prämisse steht, was auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet, eine Vollstreckungsverjährung für keinen Teil des zu verbüssenden Strafrestes zur Diskussion. Dass sich im Widerrufsverfahren andere heikle Rechtsfragen stellen, zu denen er ohne Rechtsvertreter nicht sachgemäss Stellung nehmen könnte, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht nicht. Die Rechtsfolgen, die sich aus seiner erneuten Delinquenz während der laufenden Probezeit ergeben, sind weitestgehend festgelegt. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, er könne in diesem Verfahren seine Rechte auch ohne Beigabe eines unentgeltlichen Verteidigers in angemessener Weise wahren, ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das bedeutet zwar keineswegs, dass in derartigen Widerrufsverfahren grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung besteht. Es mag durchaus Fälle geben, in denen sich (z.B. in Bezug auf die Berücksichtigung ausländischer Urteile, bei hängigen Revisionsverfahren oder ausgesprochenen Grenzfällen) heikle Rechtsfragen stellen, zu denen sich der Betroffene ohne anwaltliche Verbeiständung nicht sachgemäss äussern kann. Dies trifft indessen nach dem Gesagten vorliegend nicht zu, und zwar auch dann nicht, wenn es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dabei auch darum ginge, den Zeitpunkt des Strafantritts zu bestimmen: dazu kann der im Umgang mit Straf- und Strafvollzugsbehörden nicht unerfahrene Beschwerdeführer auch selber kompetent Stellung nehmen. Die Rüge ist unbegründet. Das bedeutet zwar keineswegs, dass in derartigen Widerrufsverfahren grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung besteht. Es mag durchaus Fälle geben, in denen sich (z.B. in Bezug auf die Berücksichtigung ausländischer Urteile, bei hängigen Revisionsverfahren oder ausgesprochenen Grenzfällen) heikle Rechtsfragen stellen, zu denen sich der Betroffene ohne anwaltliche Verbeiständung nicht sachgemäss äussern kann. Dies trifft indessen nach dem Gesagten vorliegend nicht zu, und zwar auch dann nicht, wenn es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dabei auch darum ginge, den Zeitpunkt des Strafantritts zu bestimmen: dazu kann der im Umgang mit Straf- und Strafvollzugsbehörden nicht unerfahrene Beschwerdeführer auch selber kompetent Stellung nehmen. Die Rüge ist unbegründet. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 OG). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches jedoch abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2.2 Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2.2 Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Januar 2005 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Nach auf Früherfassung vom 13. Mai 2008 und Anmeldung zum Leistungsbezug vom 16./20. Juni 2008 hin erfolgten medizinischen Abklärungen, Behandlungsauflagen, Berufsberatung sowie Eingliederungsversuchen und zuletzt der Einholung einer polydisziplinären Expertise der medizinischen Abklärungsstelle B._ vom 18. November 2013 - dem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) am 2./13. Dezember 2013 unterbreitet - lehnte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen nach Vorbescheid vom 7. Februar 2014 den Rentenanspruch des seit ... arbeitslosen A._ am 11. April 2014 mangels ausgewiesener Invalidität verfügungsweise ab. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde von A._ wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 11. Juni 2015 ab. C. A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Sache "zur weiteren Abklärung der Ansprüche des Beschwerdeführers aus IVG" an die IV-Stelle zurückzuweisen.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 140). 2. Die vor Vorinstanz in Beschwerde und Replik gestellten Anträge betrafen die Invalidenrente. Soweit das letztinstanzlich gestellte kassatorische und auf Rückweisung lautende Rechtsbegehren auf andere Leistungen der Invalidenversicherung abzielt, ist darauf nicht einzutreten (Art. 99 Abs. 2 BGG). 3. 3.1. Das kantonale Gericht hat bei der Beurteilung des nach dem Gesagten allein streitigen Anspruches auf eine Invalidenrente (Art. 28 ff. IVG) entscheidend auf die Expertise der medizinischen Abklärungsstelle B._ vom 18. November 2013 abgestellt, wogegen der Beschwerdeführer Einwände formeller (namentlich sei die allgemein-internistische Untersuchung durch Dr. med. C._ erfolgt statt wie angekündigt durch Dr. med. D._; zudem seien die begutachtenden Ärzte voreingenommen) und materieller Art (fehlende Beweiskraft aus verschiedenen Gründen) erhebt. Der erst in der vorinstanzlichen Replik erhobene Vorwurf betreffend Dres. med. D._/C._ ist verwirkt, nachdem im Anschluss an den Vorbescheid vom 7. Februar 2014 keine entsprechende Rüge erhoben wurde. 3.2. Entsprechend Art. 8 ZGB, der im öffentlichen Recht und damit auch im Sozialversicherungsrecht (sinngemäss) gilt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 297), trägt die versicherte Person im Rahmen der (erstmaligen) Anspruchsprüfung die Folgen der Beweislosigkeit, wenn es - trotz von Amtes wegen vorzunehmender Abklärungen (Untersuchungsgrundsatz; Art. 43, Art. 61 lit. c ATSG) - nicht gelingt, die für die Invalidität nach Art. 8 ATSG erforderliche Anspruchsgrundlage, d.h. die einer dauernden erheblichen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit (Art. 6, Art. 7 ATSG) zugrunde liegenden Tatsachen - mit (zumindest) überwiegender Wahrscheinlichkeit zu beweisen. Wegen Art. 7 Abs. 2 ATSG hat bei der Folgenabschätzung als Aufgabe - indirekter - Beweisführung eine objektivierende Betrachtungsweise Platz zu greifen (vgl. zum Ganzen grundsätzlich <ref-ruling> E. 3.7 S. 295 f.). Erforderlich ist dabei nach wie vor, dass das ärztlicherseits als invalidisierend betrachtete Leiden im Rahmen eines anerkannten Klassifikationssystems lege artis diagnostiziert werden kann (<ref-ruling>). Eine Beweisregel, wonach im Zweifel zugunsten der versicherten Person zu entscheiden wäre ("in dubio pro assicurato"), gibt es im Unterschied zum Strafrecht nicht (<ref-ruling> E. 4.5.3 S. 321 f.). 3.3. Es steht ausweislich der Akten fest (und wurde im Übrigen vom Beschwerdeführer in seinem Einwand vom 17. März 2014 gegen den Vorbescheid vom 7. Februar 2014 eingeräumt), dass die Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers, soweit es um ein invaliditätsrechtlich allein entscheidendes länger dauerndes Leiden geht (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG), auf keine somatische Diagnose zurückgeführt werden können. So war die im Vordergrund stehende "totale Aphonie" nur vorübergehend (vgl. etwa die entsprechende Angabe des Hausarztes vom 7. Juli 2008 gegenüber dem RAD, wogegen sich der Beschwerdeführer am 23. Mai 2008 im Rahmen des Früherfassungsgesprächs gegenüber E._, wenn auch unter "Schluckbeschwerden", "Schwierigkeiten beim Sprechen" und von ihm angenommenen "St[atus] n[ach] Vergiftung bei Gasunfall [?]" doch verständigen konnte). Seither haben sich erst noch die Verhältnisse diesbezüglich unbestritten etwas gebessert, und aus den übrigen oto-rhino-laryngologischen Befunden bei Refluxoesophagitis Grad I lässt sich keine Invalidität herleiten. Aber auch in psychischer Hinsicht war und ist angesichts der seit 2008 feststellbaren diametralen Widersprüche in den ärztlichen Beurteilungen eine rechtlich erforderliche psychiatrische Diagnose nicht gesichert (vgl. insbesondere RAD-Abklärung vom 9. März 2010/Bericht vom 26. März 2010: Schmerzverarbeitungsstörung bei Verdacht auf anhaltende somatoforme Schmerzstörung und anamnestisch Hinweisen für Status nach depressiver Episode; Bericht psychiatrisches Zentrum F._ vom 26. Oktober 2010, verfasst nach drei Konsultationen in der Zeit vom 2. Juni bis 8. Juli 2010: keine psychiatrische Diagnose, keine Einschränkungen aus psychiatrischer Sicht; Expertise der medizinischen Abklärungsstelle B._ vom 18. November 2013: dissoziative Störung, differenzialdiagnostisch Somatisierungsstörung, ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit). 4. Angesichts dieser Beweislage war und ist das invaliditätsmässig unabdingbare Anspruchsfundament nicht ausgewiesen. Weitere Beweismassnahmen vermöchten daran nichts zu ändern. Der angefochtene Entscheid hält damit im Ergebnis stand. Die Beschwerde, soweit zulässig, ist unbegründet. 5. Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 16. November 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1934 geborene H._ war bei der Basler Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Basler) obligatorisch unfallversichert, als er sich am 28. Oktober 1995 beim Sturz von einem Dach schwere Kopfverletzungen zuzog. Am 16. April 1996 trat H._ ins Krankenheim G._ (heute: Pflegeheim X._) ein. Auf ein entsprechendes Gesuch des Krankenheims erklärte sich die Basler mit Schreiben vom 28. Mai 1996 bereit, die Heimkosten in der Höhe der Selbstkosten für die Pflegestufe schwer von aktuell Fr. 242.20 zu übernehmen «und zwar so lange wie Herr H._ bei Ihnen weilt». Mit Verfügung vom 13. Mai 2003 stellte die Basler fest, H._ habe seit 1. Februar 1997 Anspruch auf die maximale Hilflosenentschädigung, nicht aber auf die Übernahme der Kosten für den Aufenthalt im Pflegeheim X._. Sie verrechne die erbrachten mit den geschuldeten Leistungen bis zum 30. Juni 2003. Auf die Rückforderung von Leistungen werde verzichtet. Mit Einspracheentscheid vom 10. August 2004 sprach die Basler H._ ab 1. Juli 2003 Pflegekostenbeiträge von derzeit Fr. 3623.- im Monat zu. Die uneingeschränkte Übernahme der Pflegekosten auf Grund der ursprünglich erteilten Zusage vom 28. Mai 1996 lehnte sie ab. Mit Verfügung vom 13. Mai 2003 stellte die Basler fest, H._ habe seit 1. Februar 1997 Anspruch auf die maximale Hilflosenentschädigung, nicht aber auf die Übernahme der Kosten für den Aufenthalt im Pflegeheim X._. Sie verrechne die erbrachten mit den geschuldeten Leistungen bis zum 30. Juni 2003. Auf die Rückforderung von Leistungen werde verzichtet. Mit Einspracheentscheid vom 10. August 2004 sprach die Basler H._ ab 1. Juli 2003 Pflegekostenbeiträge von derzeit Fr. 3623.- im Monat zu. Die uneingeschränkte Übernahme der Pflegekosten auf Grund der ursprünglich erteilten Zusage vom 28. Mai 1996 lehnte sie ab. B. Die Beschwerde der Ehefrau M._ des Versicherten wies die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern mit Entscheid vom 13. Oktober 2005 ab. B. Die Beschwerde der Ehefrau M._ des Versicherten wies die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern mit Entscheid vom 13. Oktober 2005 ab. C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es seien ab 1. Juli 2003 weiterhin unbefristet sämtliche anfallenden Pflegekosten ihres Ehemannes im Pflegeheim X._, zu bezahlen. Die Basler beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Es kann offen bleiben, ob die Ehefrau des Versicherten, um dessen Anspruch auf Pflegeleistungen der obligatorischen Unfallversicherung es hier geht, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in eigenem Namen berechtigt ist oder ob sie lediglich als Vertreterin ihres Ehemannes zu betrachten ist. 1. Es kann offen bleiben, ob die Ehefrau des Versicherten, um dessen Anspruch auf Pflegeleistungen der obligatorischen Unfallversicherung es hier geht, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in eigenem Namen berechtigt ist oder ob sie lediglich als Vertreterin ihres Ehemannes zu betrachten ist. 2. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Basler bis Ende Juni 2003 für die gesamten vom Krankenheim G._ resp. vom Pflegeheim X._ in Rechnung gestellten Pflegekosten des Versicherten aufgekommen ist. Seit 1. Juli 2003 leistet der Unfallversicherer lediglich noch Pflegekostenbeiträge (in der im Einspracheentscheid vom 10. August 2004 festgelegten Höhe von derzeit Fr. 3623.- im Monat). Dass gesetzlich nicht mehr geschuldet ist, steht nach den zutreffenden und insoweit unbestrittenen Erwägungen des kantonalen Gerichts ausser Frage. Ob es für diese Leistungsherabsetzung des Rückkommenstitels der Wiederwägung bedarf, wie die Vorinstanz annimmt, ist fraglich. Die Basler hat in der Verfügung vom 13. Mai 2003 ausdrücklich auf eine Rückforderung der unter Berücksichtigung der rückwirkend ab 1. Februar 1997 zugesprochenen Hilflosenentschädigung zu viel ausgerichteten Pflegeleistungen verzichtet (vgl. <ref-ruling>). Dieser Punkt kann indessen offen bleiben. Unbestrittenermassen sind die Voraussetzungen der Wiedererwägung (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen) gegeben, und zwar sowohl in Bezug auf die Zusage der Basler vom 28. Mai 1996 gegenüber dem Krankenheim, die Heimkosten in der Höhe der Selbstkosten für die Pflegestufe schwer zu übernehmen «so lange wie Herr H._ bei Ihnen weilt», als auch hinsichtlich der Bezahlung der jeweils in Rechnung gestellten Kosten. 2. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Basler bis Ende Juni 2003 für die gesamten vom Krankenheim G._ resp. vom Pflegeheim X._ in Rechnung gestellten Pflegekosten des Versicherten aufgekommen ist. Seit 1. Juli 2003 leistet der Unfallversicherer lediglich noch Pflegekostenbeiträge (in der im Einspracheentscheid vom 10. August 2004 festgelegten Höhe von derzeit Fr. 3623.- im Monat). Dass gesetzlich nicht mehr geschuldet ist, steht nach den zutreffenden und insoweit unbestrittenen Erwägungen des kantonalen Gerichts ausser Frage. Ob es für diese Leistungsherabsetzung des Rückkommenstitels der Wiederwägung bedarf, wie die Vorinstanz annimmt, ist fraglich. Die Basler hat in der Verfügung vom 13. Mai 2003 ausdrücklich auf eine Rückforderung der unter Berücksichtigung der rückwirkend ab 1. Februar 1997 zugesprochenen Hilflosenentschädigung zu viel ausgerichteten Pflegeleistungen verzichtet (vgl. <ref-ruling>). Dieser Punkt kann indessen offen bleiben. Unbestrittenermassen sind die Voraussetzungen der Wiedererwägung (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen) gegeben, und zwar sowohl in Bezug auf die Zusage der Basler vom 28. Mai 1996 gegenüber dem Krankenheim, die Heimkosten in der Höhe der Selbstkosten für die Pflegestufe schwer zu übernehmen «so lange wie Herr H._ bei Ihnen weilt», als auch hinsichtlich der Bezahlung der jeweils in Rechnung gestellten Kosten. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde auch geprüft, ob sich der Anspruch auf Bezahlung sämtlicher Pflegekosten unbefristet über den 30. Juni 2003 hinaus aus dem öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 3a, 121 V 66 Erw. 2a und b, je mit Hinweisen) ergebe. Es hat die Frage mit der Begründung verneint, die Ehefrau des Versicherten lege nicht dar, inwiefern sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der schriftlichen Zusage der Basler vom 28. Mai 1996 gegenüber dem Krankenheim, «diese Kosten zu übernehmen und zwar so lange wie Herr H._ bei Ihnen weilt», Dispositionen getroffen habe, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden könnten. 3.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dagegen gehalten, der Versicherte halte sich seit April 1996 auf Grund der Kostenzusprache der Basler vom 28. Mai 1996 im Pflegeheim X._ auf und gelte dort als intensiv pflegebedürftig. Ohne die vorbehaltlose Kostenübernahme durch den Unfallversicherer wäre er mit Sicherheit nicht in diesem Pflegeheim untergebracht worden oder nicht so lange dort geblieben. Der Kausalzusammenhang zwischen behördlicher Auskunft und nachteiliger Disposition resp. Unterlassung sei klar gegeben. Ohne die fehlerhafte Auskunft wäre der Versicherte mit Bestimmtheit in eine andere, KVG-konforme Pflegeanstalt untergebracht worden. Eine rückwirkende Verlegung nach bald zehnjährigem Aufenthalt in eine solche Anstalt sei der Natur der Sache nach unmöglich und für die Zukunft auf Grund seines schlechten Gesundheitszustandes völlig unzumutbar. Werden die Pflegekosten nicht mehr vollumfänglich von der obligatorischen Unfallversicherung übernommen, entstehe dem Versicherten und seiner Ehefrau ein finanzieller Nachteil, der nicht wieder rückgängig gemacht werden könne. Die weiteren Kriterien des öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzes seien ebenfalls gegeben, sodass die Basler auch ab 1. Juli 2003 weiterhin unbefristet sämtliche Pflegekosten zu übernehmen habe. 3.3 Es ist mit Blick darauf, dass dem Streit eine Leistungsherabsetzung mit Wirkung ex nunc et pro futuro zu Grunde liegt, fraglich, ob der öffentlichrechtliche Vertrauensschutz vorliegend überhaupt zum Zuge kommen kann (vgl. SVR 2004 IV Nr. 23 S. 69). Dieser Punkt kann indessen offen bleiben. Denn da die Basler auf eine Rückforderung verzichtet, ist für die Zeit bis zum Erlass der Verfügung vom 13. Mai 2003 gar kein Nachteil entstanden. Ein solcher könnte höchstens vorliegen, wenn der Versicherte im Vertrauen auf die Auskunft ins Pflegeheim eingetreten wäre und aus zwingenden Gründen nun nicht mehr in ein anderes Heim verlegt werden könnte, so dass für die Zukunft ein Schaden entstünde. Vorliegend fehlt es aber schon an der ersten Voraussetzung. Auf Grund der Akten war der Versicherte bereits im März 1996 im damaligen Krankenheim G._ angemeldet (vgl. Bericht Neurologische Klinik und Poliklinik Spital Y._ vom 22. März 1996). Der Eintritt dort am 16. April 1996 erfolgte somit nicht auf Grund der Leistungszusage des Unfallversicherers vom 28. Mai 1996. Zu beachten ist sodann, dass der Gesundheitszustand des Versicherten zwingend die stationäre Behandlung in einem Pflegeheim erforderte. Auch bei Wahl einer anderen der Pflege dienenden Einrichtung als das Krankenheim G._ hätte sich somit die Frage der Kostenübernahme aus der obligatorischen Unfallversicherung gestellt. Es ist nicht anzunehmen und wird auch nicht geltend gemacht, die Basler hätte in einem solchen Fall nicht ebenfalls die Übernahme der gesamten Pflegekosten «so lange wie Herr H._ bei Ihnen weilt» zugesagt. Die Frage des Vertrauensschutzes hätte sich dann in gleicher Weise gestellt. Somit besteht entweder kein Kausalzusammenhang zwischen der Zusage vom 28. Mai 1996 und der Wahl des Krankenheims G._ (heute: Pflegeheim X._), oder es fehlt am Nachweis einer im Vertrauen darauf erfolgten nicht oder nur schwer rückgängig zu machenden nachteiligen Disposition oder Unterlassung. Das kantonale Gericht hat daher zu Recht dem öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz bei unrichtiger behördlicher Auskunft die Anwendung versagt.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, H._ und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 10. Juli 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

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nan

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de

Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ mit Urteil vom 24. November 2009 schuldig insbesondere des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und des Betrugs. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄4 Jahren unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 259 Tagen. Zugleich sprach das Obergericht X._ von mehreren Vorwürfen betreffend Diebstahl und Diebstahlsversuch, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch sowie mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz frei. Auf verschiedene Anklagen, unter anderem betreffend Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, trat es infolge zwischenzeitlich eingetretener Verjährung nicht ein. Schliesslich stellte es fest, dass das erstinstanzliche Urteil, insbesondere soweit das Bezirksgericht Zürich X._ freigesprochen hatte respektive auf die Anklage nicht eingetreten war, in Rechtskraft erwachsen war. B. X._ führt Beschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz betreffend verschiedene Delikte (vgl. Anklageschrift vom 18. August 2008, ND 6, 7, 10-12, 48, 49 und 54; nachfolgend jeweils ND) eine willkürliche Beweiswürdigung (<ref-law>) und die Verletzung der Unschuldsvermutung (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) vor. Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer insbesondere zur Last, ab März 2002 bis April 2006 in verschiedenen Städten der Schweiz in mehrere private Liegenschaften, Baucontainer und Poststellen eingebrochen und unter anderem Bargeld entwendet zu haben. 1.1 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39). Die entsprechende Rüge prüft das Bundesgericht nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 234; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246; je mit Hinweisen). 1.2 Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer unter anderem Einbruchdiebstähle in zwei Liegenschaften in Zürich und Schlieren zur Last (ND 6 und 7). An beiden Tatorten wurden DNA-Spuren sichergestellt. Die Vorinstanz hält fest, dass an den Spurenasservaten ab zwei Werkzeugen (ND 6) ein Mischprofil habe nachgewiesen werden können. Die am stärksten hervortretenden Merkmale innerhalb dieses Mischprofils hätten sich zu einem DNA-Hauptprofil zusammenfassen lassen. Das Hauptprofil habe mit dem DNA-Profil des Beschwerdeführers eine vollkommene Übereinstimmung ergeben. Dies lasse kaum mehr Raum für vernünftige Zweifel an der Anwesenheit des Beschwerdeführers am Tatort. Ebenso habe der Beschwerdeführer gestützt auf die Auswertung sichergestellter DNA-Spuren drei von fünf an einem weiteren Tatort aufgefundene Werkzeuge (ND 7) in den Händen gehabt. Insgesamt habe das DNA-Profil des Beschwerdeführers an über 24 Objekten (vorwiegend Tatwerkzeugen) nachgewiesen werden können, die von den Tatorten stammten (angefochtenes Urteil S. 19 f. und 29 ff.). Der Beschwerdeführer stellt die Ergebnisse der untersuchten Gegenstände nicht in Frage. Er macht wie bereits vor Vorinstanz hingegen geltend, die Tatsache, dass er die Werkzeuge in den Händen gehabt habe, lasse nicht auf eine Tatbeteiligung schliessen (Beschwerde S. 6 ff.). Dieses Vorbringen, mit dem sich die Vorinstanz bereits eingehend auseinandergesetzt hat (angefochtener Entscheid S. 19 ff., 29 f. und 32 f.), erschöpft sich in appellatorischer Kritik und zeigt keine Willkür auf. Ebenso wenig vermag der Beschwerdeführer eine Verfassungsverletzung aufzuzeigen, indem er auf den vorinstanzlichen Freispruch betreffend drei Einbruchdiebstähle (ND 25-27) verweist (Beschwerde S. 8 ff.). Dazu hält die Vorinstanz fest, dass - im Gegensatz zu den Vorwürfen in ND 6 und 7 - lediglich eine einzige DNA-Spur des Beschwerdeführers sowie diejenige einer unbekannten Person auf einem Bolzenschneider vorlägen, es sich dabei um ein inkomplettes DNA-Mischprofil handle und nicht ausgeschlossen werden könne, dass die DNA-Spur des Beschwerdeführers bei einer früheren Tätigkeit auf das Werkzeug gelangt sei (angefochtenes Urteil S. 65). Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Vorinstanz hier die Möglichkeit, wonach seine Spur früher und nicht im Zusammenhang mit der Verübung eines Delikts auf das Werkzeug gelangt sei, nicht gänzlich ausschliesse. Dies stehe im Widerspruch zu ihren früheren Erwägungen. Die Rüge des Beschwerdeführers lässt unbeachtet, dass die Vorinstanz die Schuldsprüche betreffend die Delikte in ND 6 und 7 auf die Sicherstellung zweier respektive dreier Werkzeuge stützt. Der Beschwerdeführer vermag keine Willkür respektive keine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" darzutun (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f.; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; je mit Hinweisen). Insbesondere kann die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, auf die Anzahl Werkzeuge abstellen, auf denen Spuren des Beschwerdeführers nachgewiesen werden konnten. Anzufügen bleibt, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer, im Gegensatz zur ersten Instanz, in Bezug auf die Delikte in ND 25-27 freispricht, dabei aber die Untersuchungsergebnisse der DNA-Spuren betreffend eines früheren Delikts (ND 24) heranzieht (angefochtenes Urteil S. 65 mit Verweis auf HD 11/4). Dadurch ist der Beschwerdeführer hingegen nicht beschwert. Betreffend die Einbruchdiebstähle an der S._strasse 65 und 80 in Zürich (ND 10-12) macht der Beschwerdeführer geltend, ein enger zeitlicher, räumlicher und sachlicher Zusammenhang sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben (Beschwerde S. 10 f.). Damit gibt er seine Ausführungen vor Vorinstanz wieder und setzt sich im Übrigen mit den Erwägungen im angefochtenen und erstinstanzlichen Entscheid nicht rechtsgenügend auseinander (angefochtener Entscheid S. 38 ff. mit Hinweis auf erstinstanzliches Urteil S. 18 ff.). Die Beschwerde genügt den Anforderungen von <ref-law> nicht. Die Vorinstanz zieht schliesslich betreffend die Einbruchdiebstähle in die Poststelle in Pfäffikon (ND 48) und das Restaurant auf der Autobahnraststätte in Sevelen (ND 49) sowie den versuchten Einbruchdiebstahl in die Poststelle in Pratteln (ND 54) verschiedene Beweismittel heran. Sie würdigt die durch die rückwirkende Teilnehmeridentifikation festgestellten Randdaten (Gesprächszeiten und Standorte), die Gesprächsinhalte sowie die Art und Weise der Tatausführung (ND 48 und 49). Zusätzlich würdigt sie in Bezug auf den Einbruchdiebstahl auf der Autobahnraststätte in Sevelen (ND 49) die polizeiliche Observation des Beschwerdeführers in Begleitung von Y._ und Z._, die am Tatort sichergestellten Schuhabdrücke von Y._ sowie das frühere, ansatzweise Geständnis des Beschwerdeführers. Anlässlich des versuchten Einbruchdiebstahls in die Poststelle von Pratteln (ND 54) wurde der Beschwerdeführer mit den nämlichen Begleitern ebenfalls polizeilich observiert (angefochtenes Urteil S. 69 ff. und 81 f.). Was der Beschwerdeführer diesbezüglich rügt (Beschwerde S. 11 ff.), überzeugt ebenfalls nicht und vermag die differenzierte vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht zu erschüttern. Sein Hinweis auf den modus operandi in Bezug auf den versuchten Einbruchdiebstahl in Pratteln geht im Übrigen an der Sache vorbei, zumal die Vorinstanz darauf nicht abstellt (angefochtenes Urteil S. 82). Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen von <ref-law> überhaupt zu genügen vermag. 2. Am 14. Juni 2001 verursachte der Beschwerdeführer mit einem Personenwagen einen Auffahrunfall. Dabei zog er sich unter anderem Hirnverletzungen zu. Eine erste Befragung des Beschwerdeführers durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erfolgte am 6. März 2002. Am 25. April 2002 und am 22. Juli 2003 fanden zwei medizinische Untersuchungen statt. Der Beschwerdeführer erwirkte von der SUVA sowie von der Sozialversicherungsanstalt (SVA) Zürich, IV-Stelle, Zahlungen von insgesamt Fr. 329'208.--. Ihm wird zur Last gelegt, einen grossen Teil seiner Leiden vorgetäuscht zu haben. 2. Am 14. Juni 2001 verursachte der Beschwerdeführer mit einem Personenwagen einen Auffahrunfall. Dabei zog er sich unter anderem Hirnverletzungen zu. Eine erste Befragung des Beschwerdeführers durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erfolgte am 6. März 2002. Am 25. April 2002 und am 22. Juli 2003 fanden zwei medizinische Untersuchungen statt. Der Beschwerdeführer erwirkte von der SUVA sowie von der Sozialversicherungsanstalt (SVA) Zürich, IV-Stelle, Zahlungen von insgesamt Fr. 329'208.--. Ihm wird zur Last gelegt, einen grossen Teil seiner Leiden vorgetäuscht zu haben. 2.1 2.1.1 Die Vorinstanz stellt fest, anlässlich der ärztlichen Untersuchung vom 25. April 2002 sei eine Kontaktaufnahme zwischen Arzt und Patienten nicht möglich gewesen, da der Beschwerdeführer nicht gesprochen und nur in die Ferne geblickt habe. Der untersuchende Arzt habe festgehalten, dass der Beschwerdeführer beim Treppensteigen unsicher sei und sich am Geländer abstütze. Es bestehe ein schweres Defizit der Hirnleistung und eine Persönlichkeitsveränderung bis zur völligen Unselbständigkeit und Einsatzunfähigkeit nach Status eines Schädelhirntraumas. Anlässlich der medizinischen Untersuchung vom 22. Juli 2003 habe sich der Beschwerdeführer wiederum nicht gesprächsfähig gezeigt. Sein ihn begleitender Bruder habe den Ärzten erklärt, dass man ihn für sämtliche Tätigkeiten anleiten müsse und er nicht in der Lage sei, alleine die öffentlichen Verkehrsmittel zu benützen. Dies habe zur Beurteilung geführt, wonach schwere neuropsychologische Störungen vorlägen. Im täglichen Leben müsse er ständig überwacht und angeleitet werden. Die Vorinstanz erwägt, das Verhalten eines völlig Unansprechbaren und Abwesenden, körperlich schwer Beeinträchtigten stehe offensichtlich im Widerspruch zum deliktischen, höchst aktiven und komplexen Verhalten des Beschwerdeführers im gleichen Zeitraum. Sie verweist auf die von ihm ab Februar bis April 2002 verübten Einbruchdiebstähle (ND 2-3, 6-8 und 10-20). Dem Beschwerdeführer sei bei diesen Einbrüchen eine anspruchsvolle und tragende Rolle zugekommen. Er habe verschiedene Fahrzeuge für die Einbrüche ausgewählt, ohne Zündschlüssel zum Starten gebracht und anschliessend gelenkt. Er sei in Baucontainer eingebrochen, habe Fenster und Türen aufgewuchtet sowie Tresore aus Wand und Boden gerissen, abtransportiert und gewaltsam geöffnet. Deshalb dränge sich der Verdacht auf, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung respektive Untersuchungen die Verantwortlichen der SUVA über das Ausmass seiner Beschwerden und damit über den Umfang der Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit getäuscht habe. Dieser Schluss werde bestätigt im Gutachten von Dr. med. D._, leitender Arzt beim Forensisch-Psychiatrischen Dienst der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, vom 23. Januar 2007 (angefochtenes Urteil S. 86 ff.). 2.1.2 Das Gutachten vom 23. Januar 2007 gelangt zum Schluss, die früheren neuropsychologischen Diagnosen einer mittelschweren bis schweren Störung und einer schweren traumatischen Hirnverletzung seien nicht nachvollziehbar, sofern mit ihnen eine durch das Unfallereignis bedingte Leistungsbeeinträchtigung durch Hirnschädigung gemeint sei. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Einbruchdiebstähle seien zu keinem Zeitpunkt mit einer Störung vereinbar gewesen, wie sie vom Beschwerdeführer und dessen Familienangehörigen geltend gemacht worden sei. Die Diagnose einer organischen Persönlichkeitsstörung im Sinne der Internationalen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme (ICD-10 F07.0) und ein organisches Psychosyndrom nach Schädelhirntrauma (ICD-10 F07.2) seien nicht belegt. Dass es im Rahmen des Unfalls vom 14. Juni 2001 zu einer substanziellen Hirnschädigung gekommen sei, könne nicht verneint werden. Die Berichte über die Befragung vom 6. März 2002 und die Untersuchung vom 25. April 2002 widersprächen jedoch klar den tatsächlichen kognitiven und exekutiven Leistungsmöglichkeiten des Beschwerdeführers. Dass dieser eine Krankenrolle aus ihm unbewussten Gründen übernehme, sei nicht der Fall. Vielmehr seien die von ihm gezeigten psychischen Symptome und Behinderungen als vorgetäuscht im Sinne einer Simulation (ICD-10 Z76.5) zu verstehen (vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 45 ff.). 2.1.3 Die Vorinstanz hält die in der Expertise vom 23. Januar 2007 enthaltenen Erörterungen für überzeugend. Sie schliesst sich den gutachterlichen Schlussfolgerungen an, die sie als fundiert und nachvollziehbar einschätzt (angefochtener Entscheid S. 93 ff.). 2.2 Der Beschwerdeführer rügt, das Gutachten von Dr. med. D._ sei unvollständig, zu wenig schlüssig und ungenügend begründet. Die Verurteilung wegen Betrugs beruhe auf einem mangelhaften Gutachten und sei deshalb willkürlich (Beschwerde S. 16 ff.). 2.3 Das Vorbringen des Beschwerdeführers stellt eine Kritik am Inhalt eines fachärztlichen Gutachtens dar. Ob ein Gericht die im psychiatrischen Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten folgen oder ein Ergänzungsgutachten beziehungsweise eine Oberexpertise einholen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde in Strafsachen wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen werden kann. Dasselbe gilt für die Frage, ob ein psychiatrisches Gutachten in sich schlüssig ist (<ref-ruling> E. 2a S. 238, 97 E. 2b S. 99 f.; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Kritik muss als Verletzung des Willkürverbots substanziiert dargelegt werden. Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf nicht schlüssige Expertisen kann gegen das Willkürverbot und gegen Verfahrensrechte der Parteien verstossen, so wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern (<ref-ruling> E. 4.4.1 S. 269 mit Hinweis; <ref-ruling> E. 4 S. 57 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 86 mit Hinweisen). 2.4 Der Beschwerdeführer gibt über weite Strecken seine Ausführungen vor Vorinstanz wörtlich wieder und setzt sich mit den Ausführungen des Sachverständigen und der vorinstanzlichen Beweiswürdigung nicht respektive nicht genügend auseinander (Beschwerde S. 20-25, 27 und 30). Er vermag nicht substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die Beweiswürdigung auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.; <ref-ruling> E. 1.4 S. 254 f.). Beispielsweise legt das Gutachten, entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 20 f.), nicht nur dar, dass die Unfallfolgen im Zeitpunkt der Begutachtung nicht mehr vorhanden waren. Vielmehr zeigt der Gutachter nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 96) auf, dass die Unfallfolgen bereits im Zeitpunkt der Untersuchung durch die Ärzte der SUVA nicht im damals vermeintlich festgestellten Umfang bestanden (vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 45 ff.). Der Beschwerdeführer macht geltend, die vorinstanzliche Feststellung, wonach er das Verhalten eines völlig Unansprechbaren und Abwesenden gezeigt habe, sei aktenwidrig. Vielmehr habe er am 6. März 2002 nicht vorgetäuscht, stumm zu sein (Beschwerde S. 18). Diese Rüge geht fehl, da die Vorinstanz nicht feststellt, dass er am 6. März 2002 (wohl aber am 25. April 2002 und 22. Juli 2003) eine Drittperson für sich habe sprechen lassen (angefochtenes Urteil S. 90). Die Vorinstanz verweist im Hinblick auf den vom Beschwerdeführer wiederholt erwähnten Kokainentzug im Jahre 2005 (Beschwerde S. 20) auf die diesbezüglichen Erwägungen des Gutachters (angefochtener Entscheid S. 100). Der Beschwerdeführer vermag keine triftigen Gründe aufzuzeigen, weshalb das Gutachten, indem es keine Hinweise auf das Bestehen einer durch psychotrope Substanzen bedingten psychischen Störung sieht, als nicht schlüssig zu werten und deshalb davon abzuweichen wäre. Offensichtlich fehl geht auch dessen Rüge, dass im Gutachten nicht dargelegt werde, weshalb er nicht unter einer dissozialen Persönlichkeitsstörung leide (Beschwerde S. 23; vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 52). Das Vorbringen des Beschwerdeführers vermag keine Mängel des Gutachtens substanziiert aufzuzeigen und nicht dessen Überzeugungskraft in Frage zu stellen. Die Vorinstanz durfte deshalb ohne Willkür das Gutachten als schlüssig werten und auf das Ergebnis des Experten abstellen. Für die Anordnung eines zusätzlichen Gutachtens besteht kein Anlass. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Tatbestand des Betrugs sei in der Anklageschrift ungenügend umschrieben. Die Anklage lege nicht dar, worin die Arglist bestanden habe. Es wäre Aufgabe der Anklagebehörde und der kantonalen Instanzen gewesen darzutun, ab wann er wieder vollständig arbeitsfähig gewesen sei respektive ob eine eigentliche, verwertbare Arbeitsfähigkeit bestanden habe (Beschwerde S. 27). 3.2 Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist nicht ersichtlich (vgl. zum Anklageprinzip <ref-ruling> E. 6.3 S. 245 mit Hinweisen). Die Anklageschrift legt dem Beschwerdeführer zur Last, gegenüber den Verantwortlichen der SUVA ein Krankheitsbild simuliert zu haben. Sie beschreibt insbesondere dessen Verhalten anlässlich der ärztlichen Untersuchungen vom 25. April 2002 und 22. Juli 2003 detailliert und gibt den jeweiligen Befund wieder. In der Anklageschrift wird weiter festgestellt, dass sich die Verfügungsberechtigten der Invalidenversicherung und der SUVA durch den Beschwerdeführer in die Irre führen liessen und sie die Falschangaben nicht ohne Weiteres hätten überprüfen können. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Täuschungen sowie das Tatbestandsmerkmal der Arglist sind hinreichend konkretisiert. Dies gilt entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdeführers namentlich auch für den Vorwurf, dass er in Tat und Wahrheit arbeitsfähig gewesen wäre. Die Anklageschrift legt dar, dass er in der nämlichen Zeit in der Lage gewesen sei, zahlreiche Delikte zu verüben. Dabei sei er gewaltsam in Gebäude eingebrochen, habe schwere Tresore aufgebrochen und abtransportiert sowie Fahrzeuge kurzgeschlossen und gelenkt. Es steht ausser Frage, dass diese Handlungen eine Arbeitsfähigkeit nahelegen und der Anklageschrift ein entsprechender Vorwurf innewohnt. Weiter geht die Rüge, wonach die Anklageschrift nicht festhalte, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer wieder vollständig arbeitsfähig gewesen wäre, an der Sache vorbei. Solches ist nicht relevant, da ihm vorgeworfen wird, über das Ausmass der Beschwerden getäuscht zu haben. Dass die Anklage endlich offenlässt, in welchem exakten Umfang der Beschwerdeführer arbeitsfähig war, ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, und es ist unter dem Gesichtspunkt des Anklagegrundsatzes nicht ersichtlich, dass und inwiefern eine wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen sein sollte. 4. 4.1 Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift unter anderem zur Last gelegt, ab Februar bis April 2002 zahlreiche Sachbeschädigungen verübt zu haben (ND 2-3, 6-20). Die Vorinstanz trat auf die Anklage infolge Verjährung grösstenteils nicht ein. Davon ausgenommen sind zwei Einbruchdiebstähle vom 9./10. März 2002 und 9. April 2002. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, in eine Liegenschaft in Zürich eingebrochen und dabei einen Sachschaden von Fr. 11'690.-- verursacht zu haben (ND 6). Einen Monat später sei er in ein Thermalbad eingedrungen und habe einen Sachschaden von rund Fr. 12'600.-- herbeigeführt (ND 20). Die Vorinstanz wendet die bis zum 30. September 2002 geltenden Verjährungsbestimmungen an, was der Beschwerdeführer zu Recht nicht beanstandet. Sie führt aus, dass für Taten, die damals mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder mit Busse bedroht gewesen seien, eine relative Verjährungsfrist von 5 und eine absolute Verjährungsfrist von 7 1⁄2 Jahren gelte (Art. 70 und Art. 72 aStGB). Deshalb seien unter anderem die vor dem 24. Mai 2002 verübten Sachbeschädigungen verjährt. Davon ausgenommen seien die im Sinne von <ref-law> grossen Sachbeschädigungen (ND 6 und 20), die als Verbrechen noch nicht verjährt seien (angefochtenes Urteil S. 10 f.). 4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe die fraglichen zwei Sachbeschädigungen zu Unrecht als grossen Schaden im Sinne von <ref-law> qualifiziert. Auch sei die Höhe des Schadens bloss geschätzt worden. Schliesslich führe <ref-law> nicht zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist. Beide Straftaten seien im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils bereits verjährt gewesen (Beschwerde S. 4 ff.). 4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe die fraglichen zwei Sachbeschädigungen zu Unrecht als grossen Schaden im Sinne von <ref-law> qualifiziert. Auch sei die Höhe des Schadens bloss geschätzt worden. Schliesslich führe <ref-law> nicht zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist. Beide Straftaten seien im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils bereits verjährt gewesen (Beschwerde S. 4 ff.). 4.3 4.3.1 Gemäss <ref-law> kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden, wenn der Täter einen grossen Schaden verursacht. Zu prüfen ist, ob diese Bestimmung zur Anwendung gelangt. Dabei stellt sich die Frage nach einem allfälligen Gesamtwert mehrerer Sachbeschädigungen respektive nach einer Handlungseinheit nicht, da die Höhe der Sachbeschädigungen, auf welche die Vorinstanz nicht eintritt, für die Berechnung der Deliktssumme nicht herangezogen werden darf. Entgegen den Ausführungen in der Botschaft, wonach die Grenzziehung zwischen dem grossen und dem normalen Schaden durch eine langjährige Rechtsprechung geklärt worden sei (vgl. Botschaft vom 24. April 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 1991 II 1014 Ziff. 213.11), finden sich in der Rechtsprechung nur wenige Hinweise. Das Bundesgericht qualifizierte einen Schaden in der Höhe von Fr. 40'000.-- (<ref-ruling>) respektive von Fr. 82'000.-- (<ref-ruling> E. 2 S. 440) als gross. In der Literatur wird mehrheitlich die Grenze bei Fr. 10'000.-- gesetzt, wobei teilweise die Verhältnisse des Betroffenen herangezogen werden (Andreas Donatsch, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 184; Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu <ref-law>; für die Berücksichtigung persönlicher Verhältnisse Philippe Weissenberger, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 61 zu <ref-law>; Christian Favre und andere, Code pénal annoté, 3. Aufl. 2007, N. 3.1. zu <ref-law>; Trechsel/Crameri, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 10 zu <ref-law>). Eine weitere Meinung stellt allein auf einen objektiven Massstab ab, ohne diesen zu beziffern (Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 2002, art. 144 CP n. 32; Martin Schubarth, in: Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, 1990, N. 40 zu <ref-law>). Nach Niggli sind die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen heranzuziehen. Bei juristischen Personen soll hingegen ein objektiver Massstab (mehr als Fr. 10'000.--) gelten (Marcel Niggli, Das Verhältnis von Eigentum, Vermögen und Schaden nach schweizerischem Strafgesetz, 1992, S. 233 ff.). Der Richter hat bei der Prüfung der Frage, ob im konkreten Fall ein Qualifikationsgrund vorliegt, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen. Dafür sprechen bereits der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse Bedeutung zukommt, und das Schuldprinzip (<ref-ruling> E. 3b S. 329 f. mit Hinweisen). Während die einfache Sachbeschädigung mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft wird, kann bei einem grossen Schaden auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden. Zudem erhebt <ref-law> den Grundtatbestand zu einem Offizialdelikt. Mit Blick auf die fakultative Strafschärfung sind die Konsequenzen eines grossen Schadens im Vergleich zur altrechtlichen obligatorischen Strafschärfung weniger einschneidend. Zu beachten ist überdies, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestands eine Strafe von beispielsweise über einem Jahr aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern. Es scheint sachgerecht, einen Schaden von mindestens Fr. 10'000.-- als gross im Sinne von <ref-law> zu bezeichnen. Ob bei geschädigten natürlichen oder juristischen Personen auch auf deren finanzielle Verhältnisse abzustellen ist, kann offenbleiben. Solche sind hier nicht bekannt. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Höhe des Aktienkapitals der A._AG ist unbehelflich, da dieses keinerlei Rückschlüsse auf die Vermögenssituation erlaubt. 4.3.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die exakte Schadenshöhe stehe nicht fest, und die Anwendung des qualifizierten Tatbestands beruhe auf einer blossen Schadensschätzung (Beschwerde S. 5), genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht (<ref-law>). Da der Schaden im Rahmen eines Strafverfahrens regelmässig nicht exakt festgestellt werden kann, sind Schätzungen unvermeidbar. Der Beschwerdeführer kritisiert das angefochtene Urteil, ohne eine willkürliche Tatsachenfeststellung zu behaupten und aufzuzeigen. Er beschränkt sich vielmehr auf eine pauschale Kritik an der Schadensfeststellung. Dadurch vermag er keine Verfassungsverletzung darzutun. Im Übrigen wäre es ihm angesichts der in diesem Zusammenhang kleinen Zahl der Delikte zumutbar gewesen, seine Rüge für jedes Delikt und den entsprechenden Schadensbetrag zu substanziieren. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt nicht einzutreten. Selbst wenn das Vorbringen des Beschwerdeführers ausreichend substanziiert wäre, ist es in der Sache unzutreffend. Es ist nicht ersichtlich, dass der Schluss der Vorinstanz, wonach die Schäden jeweils Fr. 10'000.-- übersteigen, auch im Ergebnis willkürlich wäre. 4.3.3 4.3.3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, beim Qualifikationstatbestand von <ref-law> liege lediglich eine Strafzumessungsregel vor. Zudem sei die Straferhöhung bloss fakultativ. In <ref-ruling> habe das Bundesgericht entschieden, dass im Fall der fakultativen Möglichkeit einer Strafmilderung die Verjährungsfristen des Grund- und nicht des privilegierten Tatbestands zum Tragen kämen. Dasselbe müsse auch im umgekehrten Fall gelten, wo die Berücksichtigung des verschärften Strafrahmens fakultativer Natur sei (Beschwerde S. 5 f.). 4.3.3.2 Die Rüge ist unbegründet. Massgebend für die Bestimmung der Verjährungsfrist ist die vom Gesetz angedrohte Höchststrafe. Abzustellen ist somit auf ein rein formales Merkmal. Bei Strafnormen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches, welche neben einem Grundtatbestand qualifizierte oder privilegierte Tatbestände vorsehen, ist der Strafrahmen jenes Tatbestands massgeblich, dessen der Täter beschuldigt wird. Ebenso sind die "(besonders) schweren" oder die "(besonders) leichten" Fälle zu behandeln. Das Bundesgericht erwog in <ref-ruling>, dass die abstrakte Betrachtungsweise nicht nur dort anwendbar sei, wo für ein und denselben Tatbestand wahlweise zwei verschiedene Arten von Strafen angedroht würden, sondern auch in den Fällen, wo neben einem Grundtatbestand durch eigens umschriebene Qualifikationen gekennzeichnete Tatbestände mit besonderen Strafdrohungen vorgesehen seien. Schärfungs- und Milderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches seien bei der Ermittlung der angedrohten Höchststrafe zu berücksichtigen, sofern der Richter dabei in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente den Gehalt der betreffenden Qualifikationen feststelle (<ref-ruling> E. 2 S. 42 ff.). Auch die leichten bzw. besonders leichten Fälle, welche Strafmilderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches darstellen, sind für die Bestimmung der Verjährungsfrist massgebend. Dies gilt jedoch nur, wenn für die privilegierten Tatbestände ein besonderer Strafrahmen und nicht bloss die Möglichkeit einer Strafmilderung vorgesehen ist. Das Bundesgericht erwog, dass der privilegierte Tatbestand der Urkundenfälschung (<ref-law>) eine fakultative Strafrahmenerweiterung nach unten vorsehe. Auszugehen sei (weiterhin) von der angedrohten Höchststrafe und somit vom Grundtatbestand (<ref-ruling> E. 2 S. 77 f.). Sieht der qualifizierte Tatbestand wie in <ref-law> eine fakultative Strafschärfung vor, so erweitert sich der Strafrahmen nach oben. Verjährungsrechtlich relevant ist die (neu) angedrohte Höchststrafe. Deshalb ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach bei einer fakultativen Strafschärfung (wie richtigerweise bei einer fakultativen Strafmilderung) auf den Grundtatbestand abzustellen sei, unzutreffend. Hat der Täter einen grossen Schaden verursacht, gelten mithin längere Verjährungsfristen (vgl. Art. 70 aStGB [in der bis 30. September 2001 gültigen Fassung] und <ref-law>). Diese ergänzen somit die Regelung des alten und neuen Verjährungsrechts, wonach geringfügige Sachbeschädigungen (<ref-law>) kürzeren Verjährungsfristen unterstehen (vgl. Art. 109 aStGB und <ref-law>). 5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Die Ärzte der Rehaklinik Bellikon hätten nebst der Schädigung des Hirns eine vorbestehende Persönlichkeitsstörung in Erwägung gezogen. Deshalb könne von einer arglistigen Täuschung nicht die Rede sein. Es hätten deutliche Hinweise dafür bestanden, dass er über eine grössere Leistungsfähigkeit verfügt habe (Beschwerde S. 24 f. und 28). 5.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, das Verhalten des Beschwerdeführers sowie die Schilderungen seiner ihn begleitenden Verwandten stünden mit den tatsächlichen Verhältnissen offensichtlich im Widerspruch. Indem er seine wahre physische und psychische Leistungsfähigkeit verschwiegen und vorgegeben habe, apathisch und kommunikationslos bis zur völligen Unselbständigkeit zu sein, habe er die Ärzte sowie die Versicherungen arglistig getäuscht. Da selbst im vorliegenden Strafverfahren einiger Aufwand habe betrieben werden müssen, um den vorgespielten Gesundheitszustand zu widerlegen, könne nicht die Rede sein, dass die Versicherungen und die Ärzte die erforderliche Aufmerksamkeit hätten vermissen lassen. Dies ergebe sich auch daraus, dass bei einem Krankheitsbild, bei dem auf neuropsychologische Testuntersuchungen abzustellen sei, der Arzt in erster Linie von den Beschreibungen des Betroffenen abhängig sei. Wohl wäre es theoretisch denkbar, dass die behandelnden Ärzte die raffinierten Machenschaften durchschaut hätten. Dies sei jedoch praktisch unmöglich. Dass der Beschwerdeführer das Krankheitsbild bewusst simuliert habe, gehe aus der Expertise klar hervor. Deshalb habe der Beschwerdeführer auch den subjektiven Tatbestand des Betrugs im Sinne von <ref-law> erfüllt (angefochtener Entscheid S. 100 ff.). 5.3 Gemäss <ref-law> macht sich des Betrugs unter anderem schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Arglist ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Bei einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (<ref-ruling> E. 5.2 S. 79 ff. mit Hinweisen). Arglist ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Bei einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (<ref-ruling> E. 5.2 S. 79 ff. mit Hinweisen). 5.4 5.4.1 Der Beschwerdeführer setzt sich, soweit er sinngemäss geltend macht, das Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung sei nicht erfüllt, mit den entsprechenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids nicht argumentativ auseinander. Die Beschwerde genügt in diesem Punkt den Anforderungen von <ref-law> nicht. Zudem ist die Rüge unbegründet. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (<ref-law>) war der Beschwerdeführer ab Februar 2002 bis April 2006 in erheblichem Masse deliktisch tätig. Sein Verhalten und seine Schilderungen anlässlich der Befragung am 6. März 2002 und der ärztlichen Untersuchungen am 25. April 2002 und 22. Juli 2003 stehen mit den tatsächlichen Verhältnissen offensichtlich im Widerspruch. Das Merkmal der Täuschung ist ohne Weiteres gegeben. Wie bereits ausgeführt, wird ihm lediglich vorgeworfen, er habe über das Ausmass der Beschwerden getäuscht. Die Vorinstanz lässt deshalb zu Recht offen, in welchem exakten Ausmass der Beschwerdeführer arbeitsfähig war. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei mit Blick auf die ärztlichen Beobachtungen in der Rehaklinik Bellikon nicht erfüllt, geht seine wiederholte Rüge nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz an der Sache vorbei (vgl. angefochtenes Urteil S. 101 f.). Im Übrigen ist sie unbegründet. Indem der Beschwerdeführer sich stumm stellte, ins Leere blickte und vorgab, für sämtliche alltäglichen Tätigkeiten angeleitet und überwacht werden zu müssen, spiegelte er einen Krankheitszustand vor, der so nicht bestand. Sein Verhalten und die Schilderungen der Begleitpersonen anlässlich der ärztlichen Untersuchungen stellen eine eigentliche Inszenierung dar und sind als betrügerische Machenschaften zu würdigen (vgl. <ref-ruling> E. 5.4 S. 28 mit Hinweisen). Zudem war eine Überprüfung dieser Angaben für die begutachtenden Ärzte nicht möglich oder jedenfalls mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden. Das ergibt sich nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen bereits aus dem Umstand, dass sich erst durch eine mehrtägige Observation und durch Telefonkontrollen nachweisen liess, dass der Beschwerdeführer in einem erheblichen Ausmass eine physische und psychische Leistungsfähigkeit aufwies (angefochtenes Urteil S. 103). Auch sind nach den Ausführungen des Gutachters neuropsychologische Testuntersuchungen nicht nur von der Leistungsfähigkeit des Patienten abhängig, sondern auch von dessen Motivation zur Kooperation sowie vom Ergebnis seiner Befragung zu seinen Beschwerden und Einschränkungen (vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 45 ff.). Der Gutachter ist mithin für seine medizinische Diagnose auf die Schilderungen des Exploranden angewiesen und darf sich grundsätzlich darauf verlassen, auch wenn dabei nicht von einem eigentlichen Vertrauensverhältnis zwischen Explorand und Sachverständigem ausgegangen werden kann. 5.4.2 Indem die Vorinstanz den Beschwerdeführer des Betrugs im Sinne von <ref-law> schuldig spricht, verletzt sie kein Bundesrecht. Auf die zutreffenden Erwägungen zum subjektiven Tatbestand kann im Sinne von <ref-law> verwiesen werden (angefochtener Entscheid S. 103 f.). 6. 6.1 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner die Strafzumessung. Er bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine verminderte Schuldfähigkeit verneint. Auch sei dem Umstand nicht Rechnung getragen worden, dass die Straftaten bereits 4 bis 8 Jahre zurücklägen und er sich in dieser Zeit wohl verhalten habe. Die Beurteilung seines Verhaltens als skrupellos, durchtrieben und habgierig sei "zu hart". Eine straferhöhende Berücksichtigung der Geldgier verstosse schliesslich mit Blick auf die Verurteilung wegen Gewerbsmässigkeit gegen das Doppelverwertungsverbot (Beschwerde S. 30 ff.). 6.2 Der Beschwerdeführer hat die hier zu beurteilenden Straftaten vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 begangen. Das neue Recht ist auf die vor diesem Zeitpunkt begangenen Taten anzuwenden, falls es milder ist (<ref-law>). Die Vorinstanz wendet richtigerweise das alte Recht an (angefochtener Entscheid S. 105). Nach Art. 63 aStGB bemisst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Diese Bestimmung entspricht weitgehend der neuen Regelung in <ref-law>, und die früher geltenden Strafzumessungsgrundsätze wurden in <ref-law> beibehalten (<ref-ruling> E. 2.1 S. 19). Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen). 6.3 Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich (vgl. angefochtenen Entscheid S. 105 ff. mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 64 ff.). 6.3.1 Der Gutachter schliesst eine verminderte Schuldfähigkeit aus (vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 53 f.). Soweit der Beschwerdeführer die Würdigung des Gutachtens durch die Vorinstanz und dessen Schlussfolgerung kritisiert, vermag er die Überzeugungskraft des Gutachtens nicht in Frage zu stellen. Daran ändert sein Hinweis auf die behauptete Kokainsucht und den Missbrauch von Schmerzmitteln nichts (E. 2.4 hievor). 6.3.2 Ohne Grund rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe die Strafe in Anbetracht der seit den Taten verstrichenen Zeit zu Unrecht nicht gemildert. Gemäss Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB kann der Richter die Strafe mildern, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat. Die neue Bestimmung in <ref-law> entspricht trotz des abgeänderten Wortlauts der altrechtlichen Regelung (Urteil 6B_622/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3.1). Verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist gemäss der Rechtsprechung, wenn bei einer Verjährungsfrist von 15 Jahren zwei Drittel verstrichen sind (<ref-ruling> E. 6.2.1 S. 4). Der Beschwerdeführer verübte die Taten im Zeitraum von Februar 2002 bis April 2006. Damit liegen diese nicht derart weit zurück, dass die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, dem Zeitablauf bei der Strafzumessung zugunsten des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen. 6.3.3 Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die Beurteilung seines Verhaltens als skrupellos, durchtrieben und habgierig "zu hart" sei (Beschwerde S. 31), ist nicht rechtsgenügend begründet (<ref-law>) und deshalb nicht zu hören. 6.3.4 Das Doppelverwertungsverbot, welches der Beschwerdeführer als verletzt sieht, bedeutet, dass Qualifikations- und Privilegierungsgründe, die zu einem veränderten Strafrahmen führen, nicht ein zweites Mal berücksichtigt werden dürfen. Das Gericht kann jedoch einbeziehen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder ein privilegierender Tatumstand gegeben ist (<ref-ruling> E. 2b S. 71 f. mit Hinweis). Die Vorinstanz führt in ihrer Urteilsbegründung aus, das skrupellose und durchtriebene Tatvorgehen des Beschwerdeführers sei durch reine Habgier motiviert gewesen (angefochtenes Urteil S. 105). Fraglich ist, ob sie einzig dem Ausmass der angestrebten und erzielten Einkünfte des Beschwerdeführers innerhalb des qualifizierten Tatbestands des gewerbsmässigen Diebstahls (<ref-law>) Rechnung trägt und dieses unter Verschuldensgesichtspunkten würdigt oder aber in Verletzung des Doppelverwertungsverbots den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit ein zweites Mal veranschlagt. Diese Frage kann jedoch letztlich offen gelassen werden, denn das Bundesgericht kann ein angefochtenes Urteil auch bestätigen, wenn dieses in Bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält, solange sich die Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren wie im zu beurteilenden Fall offensichtlich im Rahmen des dem Sachgericht zustehenden Ermessens hält (Urteil 6B_341/2007 vom 17. März 2008 E. 8.4, nicht publ. in: <ref-ruling>). Auch schätzt die Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer ein, sie setzt die Strafe hingegen im unteren Viertel des Strafrahmens fest. Mit der verhängten Freiheitsstrafe von 3 1⁄4 Jahren verletzt sie das ihr zustehende Ermessen auch im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in jedem Fall nicht. 7. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei in jenen Fällen, in denen ein Freispruch erfolgt sei, auf die Schadenersatzbegehren nicht einzutreten (Beschwerde S. 32). Eine entsprechende Begründung fehlt gänzlich (<ref-law>). Darauf ist nicht einzutreten. 8. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario). Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Mai 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Faga

CH_BGer_011

Federation

nan

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01381b1b-e6a1-44dc-915b-db7eb1956dcf

de

Patentverletzung, hat sich ergeben: A.- Die in Italien ansässige Axis SpA (Klägerin) ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 0 348 715, das am 9. September 1992 aufgrund einer Anmeldung vom 9. Juni 1989 erteilt wurde. Das Patent betrifft eine Einrichtung zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragorganen in einer Palettenförderer- Fertigungsstrasse für Werkstücke sowie ein Verfahren zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragorganen in einer Palettenförderer- Fertigungsstrasse für Werkstücke (insbesondere Anker von Elektromotoren), die unterschiedliche Abmessungen aufweisen. Die entsprechenden Hauptansprüche 1 und 32 lauten in deutscher Übersetzung wie folgt: "1. Einrichtung zur selbsttätigen Einstellung von auf Werk- stückpaletten angeordneten Tragkörpern (13, 15, 213, 215) in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke (17), mit einem Förderer (38) für sich vorwärtsbewegende Paletten (10), wobei jede Palette (10) einen ersten Tragkörper (13, 213) und einen zweiten Tragkörper (15, 215), welche sich längs einer Führung (12, 260) verschieben, aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die Einrichtung weiter aufweist: - Mittel zum Bewegen (35, 36, 204, 205) des ersten (13, 213) und des zweiten Tragkörpers (15, 215) gegeneinander zu und von einander weg längs der Führung (12, 260) innerhalb eines Extrembereiches von Stellungen; - eine Positionierungseinheit (11, 300) mit Mitteln (33, 34, 314, 315), welche zum Einrasten mit den genannten Mitteln (35, 36, 204, 205) zum Bewegen des ersten (13, 213) und des zweiten Tragkörpers (15, 215) bestimmt sind, sowie mit Mitteln (24, 124, 324) zum Antreiben der Betätigungsmittel (33, 34, 314, 315); - Mittel (38) zum axialen Ausrichten der Mittel (35, 36, 204, 205) zum Bewegen der Tragkörper, welche Mittel (33, 34, 314, 315) zum Einrasten mit den Bewegungsmitteln aufweisen; und - Mittel (8) zum betriebsmässigen Verbinden der Mittel (33, 34, 314, 315) zum Einrasten mit den Bewegungsmitteln (35, 36, 204, 205). 32. Verfahren zur selbsttätigen Einstellung von auf Werk- stückpaletten angeordneten Tragkörpern in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse auf Werkstücke mit verschiedenen Abmessungen, wobei diese aufweist: - eine Palette (10, 210) mit einem ersten Tragkörper (13, 213), einem zweiten Tragkörper (15, 215), einer Führung (12) und Mitteln (35, 36, 204, 205) zum Bewegen des ersten und des zweiten Tragkörpers gegeneinander und voneinander weg längs der Führung (12) innerhalb eines Extrembereichs von Stellungen; - eine Positionierungseinheit (11, 300) mit Mitteln (33, 34, 314, 315) zum Einrasten mit den genannten Mitteln (35, 36, 204, 205) zum Bewegen des ersten und des zweiten Tragkörpers und mit Mitteln (24, 124) zum Antrieb der Einrastmittel; wobei das Verfahren zum Einstellen des Abstandes zwischen einem ersten und einem zweiten Tragkörper einer Palette folgende Schritte aufweist: (a) Bewegen der Palette (10, 210) in axiale Ausrichtung mit den Positionierungsmitteln (11, 300) derart, dass die Mittel (35, 36, 204, 205) zum Bewegen der Tragkörper (13, 15, 213, 215) und die Mittel (33, 34, 314, 315) zum Einrasten (...) axial ausgerichtet sind; (b) Betätigen der Mittel (24, 124) zum Antrieb der Einrastmittel (33, 34, 314, 315) in Abhängigkeit von den Abmessungen des gewählten Werkstückes, derart, dass der erste und der zweite Tragkörper relativ zueinander in die gewünschte Stellung bewegt werden; und (c) Auseinanderbewegen der Palette (10, 210) und der Positionierungsmittel (11, 300), derart, dass der erste und der zweite Tragkörper auf der Palette in den gewünschten Stellungen gehalten werden.. " Die ATS Wickel- und Montagetechnik AG (Beklagte) hat ihren Sitz in Würenlos und ist auf dem Gebiet der Herstellung und des Verkaufs von Anlagen für die Fertigung von Anker- und Statorwickelmaschinen für Kleinmotoren tätig. Sie lieferte anfangs 1997 eine Palettenförderer-Fertigungsstrasse mit automatischem Palettenverstellmechanismus an das südkoreanische Unternehmen KAMCO (Korea Automativ Motor Corporation), welches zuvor von der Klägerin schon mehrere Fertigungsstrassen mit automatischen Palettenverstellmechanismen bezogen hatte. B.- Mit Klage vom 9. September 1997 stellte die Axis SpA beim Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Begehren: "1. Es sei der Beklagten im Widerhandlungsfall unter An- drohung der Überweisung ihrer Organe an den Straf- richter zur Ahndung mit Busse oder Haft gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu untersagen, a) Einrichtungen zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragorganen in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzu- halten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen oder herstellen, feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Hand- lungen mitzuwirken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die folgende Merkmale umfassen: - Die Einrichtung umfasst einen Förderer zum Vor- wärtsbewegen von die Werkstücke tragenden Palet- ten, wobei jede Palette mindestens ein Paar, vorzugsweise zwei Paare, von Tragorganen, umfas- send ein erstes Tragorgan und ein zweites Trag- organ, aufweist, wobei die Tragorgane eines Paares entlang einer Führung verschiebbar sind; - Die Einrichtung weist Mittel auf, um die ersten und zweiten Tragorgane entlang der Führung zu- einander hin und voneinander weg zu verschieben; - Die Einrichtung weist eine Positionierungseinheit auf; - Die Positionierungseinheit weist Betätigungsmittel auf, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragorgane in Eingriff zu gelangen; - Die Positionierungseinheit weist Mittel zum Antrieb der Betätigungsmittel auf; - Die Einrichtung weist Mittel auf, um die Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Tragorgane mit den Betätigungsmitteln auszurichten; - Die Einrichtung weist Mittel auf, um die Betäti- gungsmittel mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragorgane in Eingriff zu bringen und/oder b) Bestandteile, Einzelteile, Komponenten, Baugruppen oder Sätze derartiger Teile und Elemente in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, oder her- stellen, feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Handlungen mitzuwirken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die bei bestimmungsgemässer, zweckentsprechender oder vernünftiger Benutzung geeignet sind, Einrich- tungen zur automatischen Einstellung von auf Werk- stückpaletten angeordneten Tragorganen in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke mit den vorstehend genannten Merkmalen zu verwirk- lichen. 2. Es sei der Beklagten im Widerhandlungsfall unter An- drohung der Überweisung ihrer Organe an den Straf- richter zur Ahndung mit Busse oder Haft gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu untersagen, a) Einrichtungen zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragorganen in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke, die unterschiedliche Abmessungen besitzen, in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, oder herstellen, feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Handlungen mitzuwirken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die folgende Merkmale umfassen: - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist Paletten auf, wobei jede Palette zumindest ein erstes und zweites Tragorgan sowie eine Führung besitzt; - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist Mittel auf, um die ersten und zweiten Tragorgane entlang der Führung zueinander hin und voneinander weg zu verschieben; - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist eine Positionierungseinheit auf; - Die Positionierungseinheit weist Betätigungs- mittel auf, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragorgane in Eingriff zu gelangen; - Die Positionierungseinheit weist Mittel zum Antrieb der Betätigungsmittel auf; und die bei bestimmungsgemässer, zweckentsprechender oder vernünftiger Benutzung geeignet sind, ein Ver- fahren zum Einstellen des Abstands zwischen einem ersten und zweiten Tragorgan einer Palette durchzu- führen, das folgende Verfahrensschritte umfasst: - Bewegen der Palette zur Ausrichtung mit den Positionierungsmitteln derart, dass die Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Tragorgane mit den Betätigungsmitteln ausgerichtet sind; - Betätigen der Antriebsmittel für die Betätigungs- mittel in Abhängigkeit von den Dimensionen des ausgewählten Werkstückes, derart, dass die ersten und zweiten Tragorgane relativ zueinander in eine erwünschte Stellung verschoben werden; - Auseinanderbewegen der Paletten-Tragorgane und der Positionierungsmittel derart, dass das erste und zweite Tragorgan auf der Palette in den gewünschten Stellungen gehalten werden.. " Zusätzlich stellte die Klägerin in der Replik folgendesEventualbegehren: "1. Es sei der Beklagten im Widerhandlungsfall unter An- drohung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter zur Ahndung mit Busse oder Haft gemäss <ref-law> gerichtlich zu untersagen, a) Einrichtungen zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragkörpern in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzu- halten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, oder herstellen, feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Handlungen mitzuwirken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die folgende Merkmale umfassen: - Die Einrichtung umfasst einen Förderer zum Vor- wärtsbewegen von die Werkstücke tragenden Palet- ten, wobei jede Palette ein Paar von Tragkörpern, umfassend einen ersten Tragkörper und einen zwei- ten Tragkörper, aufweist, wobei die Tragkörper des Paares entlang einer Führung verschiebbar sind; - Die Einrichtung weist Mittel, nämlich Teile der Tragkörper, auf, um die ersten und zweiten Trag- körper entlang der Führung zueinander hin und voneinander weg zu verschieben; - Die Einrichtung weist eine Positionierungseinheit auf; - Die Positionierungseinheit weist Betätigungsmittel, nämlich je ein Rückstellelement und Einstell- element pro Tragkörper, auf, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper in Eingriff zu gelangen; - Die Positionierungseinheit weist Huborgane zum Antrieb der Betätigungsmittel auf; - Die Einrichtung weist Mittel, nämlich ein Förder- band und ein Sperrelement zum Anhalten der Palette bei der Positionierungseinheit, auf, um die Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper mit den Betätigungsmitteln auszurichten; - Die Einrichtung weist Mittel auf, um die Betäti- gungsmittel mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper in Eingriff zu bringen. und/oder b) Bestandteile, Einzelteile, Komponenten, Baugruppen oder Sätze derartiger Teile und Elemente in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, oder herstel- len, feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Handlungen mitzuwir- ken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die bei bestimmungsgemässer, zweckentsprechender oder vernünftiger Benutzung geeignet sind, Einrichtungen zur automatischen Einstellung von auf Werkstück- paletten angeordneten Tragkörpern in einer Paletten- förderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke mit den vorstehend genannten Merkmalen zu verwirklichen. 2. Es sei der Beklagten im Widerhandlungsfall unter An- drohung der Überweisung ihrer Organe an den Straf- richter zur Ahndung mit Busse oder Haft gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu untersagen, a) Einrichtungen zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragkörpern in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke, die unterschiedliche Abmessungen besitzen, in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, oder herstellen feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Handlungen mitzuwirken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die folgende Merkmale umfassen: - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist Paletten auf, wobei jede Palette einen ersten und zweiten Tragkörper sowie eine Führung besitzt; - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist Mittel, nämlich Teile der Tragkörper, auf, um die ersten und zweiten Tragkörper entlang der Führung zueinander hin und voneinander weg zu verschieben; - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist eine Positionierungseinheit auf; - Die Positionierungseinheit weist Betätigungs- mittel, nämlich je ein Rückstellelement und ein Einstellelement pro Tragkörper, auf, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Ver- schieben der ersten und zweiten Tragkörper in Eingriff zu gelangen; - Die Positionierungseinheit weist Huborgane zum Antrieb der Betätigungsmittel auf; und die bei bestimmungsgemässer, zweckentsprechen- der oder vernünftiger Benutzung geeignet sind, ein Verfahren zum Einstellen des Abstands zwischen einem ersten und einem zweiten Tragkörper einer Palette durchzuführen, das folgende Verfahrens- schritte umfasst: - Bewegen der Palette zur Ausrichtung mit den Positionierungsmitteln, derart, dass die Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Trag- körper mit den Betätigungsmitteln ausgerich- tet sind; - Betätigen der Antriebsmittel für die Betäti- gungsmittel in Abhängigkeit von den Dimensionen des ausgewählten Werkstückes, derart, dass die ersten und zweiten Tragkörper relativ zueinander in eine erwünschte Stellung verschoben werden; - Auseinanderbewegen der Paletten-Tragkörper und der Positionierungsmittel, derart, dass der erste und zweite Tragkörper auf der Palette in den gewünschten Stellungen gehalten werden.. " Das Handelsgericht des Kantons Aargau holte zur Streitsache ein gerichtliches Gutachten ein. Mit Urteil vom 15. Februar 2001 wies das Gericht die Klage ab. C.- Mit Berufung stellt die Klägerin die Anträge, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Februar 2001 sei aufzuheben und die Klage sei durch das Bundesgericht, eventuell nach Einholung eines neuen Gutachtens gemäss Art. 67 Ziff. 1 OG, gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur erneuten Beurteilung nach allfälliger Durchführung eines neuen Beweisverfahrens zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsantwort, es sei auf die neu vorgebrachten technischen Argumente nicht einzutreten. Eventualiter seien dem Experten der Vorinstanz soweit notwendig allfällige Ergänzungsfragen vorzulegen und der Eventualantrag auf Einholung eines Obergutachtens sei abzuweisen. In der Sache beantragt die Beklagte, die Berufung sei abzuweisen. Das Handelsgericht liess sich nicht vernehmen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Ein europäisches Patent hat in der Schweiz dieselbe Wirkung wie ein schweizerisches Patent (Art. 110 des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente, Patentgesetz [PatG], SR 232. 14). Die Patentschrift muss dem Institut für Geistiges Eigentum (IGE) allerdings in einer Übersetzung eingereicht werden, wenn das europäische Patent nicht in einer schweizerischen Amtssprache veröffentlicht worden ist (<ref-law>). Die Klägerin hat unbestritten eine derartige Übersetzung in deutscher Sprache eingereicht. Für den sachlichen Geltungsbereich des europäischen Patents ist die Fassung in der Verfahrenssprache des Europäischen Patentamts massgebend, hier somit die englische Fassung (<ref-law>). Dritte können sich jedoch gegenüber dem Patentinhaber auf die nach dem Patentgesetz vorgesehene Übersetzung berufen, wenn der sachliche Geltungsbereich des europäischen Patents in dieser Fassung enger ist als jener der Verfahrenssprache (<ref-law>). Der Patentinhaber darf die Übersetzung zwar berichtigen (<ref-law>), die berichtigte Übersetzung ist jedoch erst wirksam, wenn sie der Öffentlichkeit durch Vermittlung des Instituts zugänglich gemacht worden ist (<ref-law>). Die Wirkung der entsprechenden Berichtigung tritt zudem gegenüber demjenigen nicht ein, der die Erfindung vor diesem Zeitpunkt in gutem Glauben im Inland gewerbsmässig benützt oder besondere Anstalten dazu getroffen hat (<ref-law>). Das Mitbenützungsrecht des gutgläubigen Dritten richtet sich nach <ref-law> (<ref-law>). a) Die Vorinstanz hat für den vorliegenden Verletzungsstreit die deutsche Übersetzung in der von der Klägerin dem Institut ursprünglich eingereichten und entsprechend veröffentlichten Fassung als massgebend erachtet. Die von der Klägerin während der Hängigkeit des Verfahrens eingereichte Berichtigung vom 11. Januar/29. Februar 2000 hat die Vorinstanz in Anwendung kantonalen Prozessrechts als verspätet aus dem Recht gewiesen. Sie hat in einer selbständigen Eventualbegründung überdies erwogen, die Prüfung der behaupteten Patentverletzung müsse auf der Grundlage der Fassung der (englischen) Verfahrenssprache oder der (deutschen) Übersetzung vom 29. Juli 1992 erfolgen, je nachdem, welcher Schutzbereich sich als enger erweise, denn die Beklagte könne sich auf das Mitbenützungsrecht nach <ref-law> berufen, soweit der Schutzbereich der deutschen Übersetzung enger sei. Die Klägerin beanstandet diese Erwägungen nicht als bundesrechtswidrig. Sie macht allein geltend, die Parteien hätten sich auf eine Merkmalanalyse der Ansprüche 1 und 32 geeinigt, wonach namentlich der Begriff "Einrasten" in einem weiteren Sinn als "in Einklang gelangen" zu verstehen sei - eine (weiterreichende) Bedeutung, die sich aus der Beschreibung und den Zeichnungen ergebe. b) Die Auslegung der Patentansprüche richtet sich, wie die Klägerin zu Recht nicht bestreitet, nach dem deutschen Wortlaut der dem IGE eingereichten Fassung, soweit dieser Wortlaut enger ist als derjenige der englischen Verfahrenssprache. In der deutschen Fassung ist das vornehmlich umstrittene Merkmal beansprucht mit "Mitteln, welche zum Einrasten mit den genannten Mitteln (bestimmt sind)" und nicht wie in der englischen Verfahrenssprache mit "means for engaging said means" bzw. in der französischen Übersetzung "moyens de coopération avec ledits moyens". In der Auslegung der Vorinstanz, die sich auf das gerichtliche Gutachten stützt, ist "Einrasten" im Sinne einer festen Kupplung zu verstehen, so dass die angekuppelten Teile in sämtliche Richtungen bewegt werden können. 2.- Eine Patentverletzung begeht, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt, wobei als Benützung auch die Nachahmung gilt (<ref-law>). Die Erfindung ist gemäss <ref-law> und entsprechend Art. 84 EPÜ in einem oder mehreren Patentansprüchen zu definieren. Die Patentansprüche, so wie sie der Fachmann nach dem Wortlaut und unter Beizug von Beschreibung und Zeichnungen versteht, vermitteln zunächst die Anleitung zur angestrebten Beherrschung der Naturkräfte. Die Anleitung zum technischen Handeln muss so deutlich sein, dass sie der Fachmann erfolgreich ausführen kann (<ref-law>; Art. 83 EPÜ). a) Die Patentansprüche bestimmen insbesondere den sachlichen Geltungsbereich des Patents, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung dieser Ansprüche heranzuziehen sind (Art. 51 Abs. 2 und 3 PatG; Art. 69 Abs. 1 EPÜ). Geht es im Verletzungsprozess um die Bestimmung des Schutzbereiches eines Patents, so ist die Tragweite der Erfindung zu ermitteln, denn der Schutzbereich entspricht dem Ausmass der objektiven Bereicherung der Technik. Dem Erfinder gebührt Schutz, soweit er die Technik bereichert hat (<ref-ruling> E. 2a). Dabei geht es im Verletzungsprozess zwar nicht wie bei der Patentfähigkeit um die Frage, ob der Denkweg aus dem Stand der Technik nach dem Wissen des Fachmanns bis zur Erfindung führt und damit nahelag, oder ob der Denkweg aufgrund unerwarteter und intuitiver Gedanken eine überraschende Wendung genommen hat und dadurch die Entwicklung auf dem einschlägigen Gebiet erheblich verkürzt und die Technik sprunghaft bereichert wurde (<ref-ruling> E. 2; A. Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. , S. 194/195). Es geht vielmehr um die Frage, ob eine bestimmte Dritthandlung die Erfindung verletzt, weil sie diese nutzt und sich nicht mit dem freien Stand der Technik begnügt (Hilty, Die Bestimmung des Schutzbereichs schweizerischer und europäischer Patente, AJP 1993, S. 401, 403). Beschränkt sich die angegriffene Dritthandlung auf eine Befolgung der patentierten technischen Anleitung (Nachmachung), so mag sich die Auslegung der Patentansprüche auf die Beurteilung beschränken, ob die Verletzungsform die dem Patent zu entnehmende technische Anleitung in der Weise befolgt, wie sie dem Fachmann im Sinne der <ref-law> und Art. 83 EPÜ offenbart ist (<ref-ruling> E. 1). Zur Beurteilung, ob eine Nachahmung vorliegt, ist dieses Vorgehen dagegen ungenügend (<ref-ruling> E. 3c). Dazu bedarf es vielmehr der Definition des Erfindungsgedankens, also der Feststellung der Tragweite der Erfindung im Vergleich zum Stand der Technik (<ref-ruling> E. 2a; Hilty, a.a.O., S. 403; Walter, Zwischen Skylla und Charybdis - zur Auslegung der Patentansprüche nach Art. 69 EPÜ, GRUR 1993, S. 351; Dolder/Faupel, Der Schutzbereich von Patenten, Carl Heymann Verlag 1999, S. 193 ff). Denn nur in Kenntnis der mit der Erfindung erreichten technischen Bereicherung lässt sich beurteilen, ob die in der angeblichen Verletzung verwendeten Mittel gleich wirken und insofern die im Patent definierte technische Anleitung benutzen. b) Die Vorinstanz hat ihrem Entscheid die vom Gerichtsexperten in Übereinstimmung mit den Parteien vorgenommene Merkmalanalyse zugrundegelegt und hat jeweils für die Ansprüche 1 und 32 je fünf Merkmale (A-E) wie folgt definiert: "A1:Einrichtung zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragkörpern in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke, mit einem Förderer zum Transport der Paletten, wobei jede Palette einen ersten Tragkörper und einen zweiten Trag- körper, welche entlang einer Führung verschiebbar sind, aufweist; B1: Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Trag- körper gegeneinander zu und voneinander weg entlang der Führung innerhalb eines Extrembereiches von Stellungen; C1: Eine Positionierungseinheit mit Betätigungsmitteln, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper in Eingriff zu gelangen, sowie mit Mitteln zum Antrieb der Betätigungsmittel; D1:Mittel zum Ausrichten der Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper mit den Betätigungs- mitteln; E1: Mittel zum betriebsmässigen Verbinden der Betätigungs- mittel mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper. A32: Eine Palette mit einem ersten Tragkörper, einem zweiten Tragkörper, einer Führung und Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper gegen einander zu und von einander weg entlang der Führung innerhalb eines Extrembereiches von Stellungen; B32: Eine Positionierungseinheit mit Betätigungsmitteln, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper in Eingriff zu gelangen, sowie mit Mitteln zum Antrieb der Betätigungsmittel; C32: Bewegen der Palette zur Ausrichtung mit der Positionie- rungseinheit derart, dass die Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper mit den Betätigungsmitteln ausgerichtet sind; D32: Betätigen der Mittel zum Antrieb der Betätigungsmittel in Abhängigkeit von der Dimension des ausgewählten Werkstückes derart, dass die ersten und zweiten Trag- körper relativ zueinander in die gewünschte Stellung verschoben werden; E32: Auseinanderbewegen der Palette und der Positionierungs- einheit derart, dass die ersten und zweiten Tragkörper auf der Palette in der gewünschten Stellung gehalten werden.. " Gestützt auf die Expertise hat die Vorinstanz die Merkmale B1 bis E1 als erfindungswesentlich qualifiziert und geschlossen, die angegriffene Ausführungsform weise die Merkmale B1 und D1 auf, dagegen sei das Merkmal C1 insofern nicht verwirklicht, als die Betätigungsmittel der angegriffenen Ausführung nicht zum "Einrasten" mit den Verschiebemitteln bestimmt und ausgebildet seien; entsprechend bestehe auch zu diesem Zweck keine "betriebsmässige" Verbindung im Sinne des Merkmals E1. c) Die Klägerin rügt in ihrer Berufung, die Vorinstanz habe eine Nachmachung zu Unrecht verneint, denn die Vorrichtung der Beklagten mache nicht nur von den Merkmalen A1, B1 und D1, sondern auch von den Merkmalen C1 und E1 Gebrauch. Die Klägerin bringt in diesem Zusammenhang vor, in Anspruch 1 ihres Patentes werde eine "feste Verbindung" nirgends wörtlich verlangt. Dabei verkennt sie, dass "Einrasten" durchaus eine feste Verbindung bestimmter Art bezeichnet. Wenn der von der Vorinstanz beigezogene Gerichtsexperte diese Anleitung aufgrund der Beschreibung und der Zeichnungen in dem Sinne erweiterte, dass zwischen den Betätigungsmitteln und den Verschiebemitteln eine "feste Verbindung" bzw. eine Kupplung herzustellen sei so, dass die Tragkörper in eine beliebige Richtung verschoben werden können, hat er die von der Klägerin offenbarte technische Anleitung durchaus nicht unzutreffend ausgelegt. Die Klägerin macht denn auch nicht geltend, aus den für die Auslegung der Ansprüche beizuziehenden Zeichnungen und der Beschreibung ergebe sich eine Anleitung, welche nicht als Kupplung bezeichnet werden könne. Es erscheint daher sogar naheliegend, den von der Klägerin bevorzugten Ausdruck des "In-Eingriff-Bringens" anhand der Zeichnungen und der Beschreibung ebenfalls im Sinne einer "festen Verbindung" zu verstehen. Die Vorinstanz hat keine Bundesrechtsnormen verletzt, wenn sie dieser Auslegung des Gerichtsexperten gefolgt ist. Die Art der "betriebsmässige(n) Verbindung" in Merkmal E1 mag im Übrigen zwar durchaus, wie die Klägerin vorbringt, von der Ausgestaltung der Tragkörper und der Positionierungseinheit abhängen. Unter der Voraussetzung, dass die technische Anleitung in Merkmal C1 im Sinne einer Kupplung zwischen Betätigungs- und Verschiebemitteln zu verstehen ist, kann aber auch das Merkmal der "betriebsmässigen Verbindung" in E1 bundesrechtskonform als "starres Ankuppeln" im Sinne der Herstellung einer festen Verbindung zur Gewährleistung eines Verschiebens der Verschiebemittel in einer beliebigen Richtung verstanden werden. Dass dem Merkmal der "betriebsmässigen Verbindung" in C1 insofern keine selbständige Bedeutung zukommt, hat die Vorinstanz in anderem Zusammenhang selbst festgehalten. Die Vorinstanz hat eine Nachmachung aufgrund des insoweit überzeugenden gerichtlichen Gutachtens verneint, ohne Bundesrechtsnormen zu verletzen. d) Die Klägerin macht überdies geltend, die Vorinstanz habe eine Nachahmung ihrer Erfindung durch äquivalente Mittel bundesrechtswidrig verneint. Sie bringt in dieser Hinsicht insbesondere vor, die Funktion gemäss Merkmal C1 bestehe darin, die Tragkörper mit der Positionierungseinheit so in Eingriff zu bringen, dass die Tragkörper in die gewünschte Richtung verschoben würden. Zu diesem Zweck komme es auf eine feste, in zwei Richtungen wirkende Verbindung nicht an. Allgemein rügt die Klägerin zudem, das Handelsgericht sei mit dem Gerichtsgutachter von einem falschen Stand der Technik ausgegangen, habe gestützt auf diesen die durch das Klagepatent gelöste Aufgabe falsch definiert und daher den Schutzbereich in unzulässiger Weise eingeschränkt. aa) Die Vorinstanz hält die Grundsätze zutreffend fest, nach denen der Patentanspruch aufgrund des Wissens und Könnens des Fachmannes als Ganzes auszulegen ist, um zu erkennen, wofür Erfindungsschutz verlangt wird. Sie hat auch die Aufgabe, welche durch das Klagepatent gelöst werden soll, durchaus zutreffend in der Automatisierung der bisher manuell vorgenommenen gegenseitigen Einstellung von auf Werkstück-Paletten angeordneten Tragkörpern für Werkstücke unterschiedlicher Grösse in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse gesehen. Inwiefern die von der Klägerin als weitere Aufgaben genannten Ziele (die Erhöhung der Wirksamkeit bzw. Produktivität von Palettenförderer-Fertigungsstrassen durch schnelles und genaues Einstellen der Werkstück-Tragkörper auf die Abmessung des zu fördernden Werkstückes sowie Einstellung auf den gleichen Abstand für einen Satz oder eine Gruppe von Werkstücken mit den gleichen Dimensionen) sich nicht schon als Vorteil der automatischen Einstellung selbst ergeben sollten, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin legt denn auch nicht dar, was sie zu ihren Gunsten aus den angeblichen weiteren Aufgaben ableiten will. Die Kritik der Klägerin am vorinstanzlichen Urteil ist insofern unbegründet. bb) Der Klägerin ist dagegen beizupflichten, dass dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden kann, von welchem Stand der Technik die Vorinstanz bei ihrer Definition des Schutzbereichs ausgegangen ist. Die Vorinstanz hat einerseits als selbstverständlich angesehen, dass es zur Lösung der gestellten Aufgabe Mittel brauche, welche die Tragkörper entlang der Führung gegeneinander zu und voneinander weg bewegen - wobei die Mittel zum Bewegen durch die Tragkörper selbst gebildet werden könnten - sowie angetriebene Betätigungsmittel, welche mit den Bewegungsmitteln (Verschiebemitteln) ausgerichtet werden müssten. Die Vorinstanz hat gestützt auf die Auffassung des gerichtlichen Gutachters aus diesem Grund als erfindungswesentlich allein die Betätigungsmittel qualifiziert, die während des Einstellvorganges derart mit den Bewegungsmitteln (Verschiebemitteln) in Eingriff gelangen, dass ein gesteuertes Verschieben aus der eingenommenen Stellung in eine beliebige gewünschte Richtung möglich sei, was durch das weitere Vorrichtungsmerkmal von Mitteln zum betriebsmässigen Verbinden der Betätigungsmittel mit den Bewegungsmitteln (Verschiebemittel) gestützt werde. Anderseits ist die Vorinstanz der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen ebenfalls gefolgt, dass die kennzeichnenden Merkmale B1-E1 erfindungswesentlich seien, wobei die angegriffene Ausführung der Beklagten nach Feststellung der Vorinstanz die Merkmale A1, B1 und D1 verwendet und dem Merkmal der "betriebsmässigen Verbindung" in E1 keine selbständige Bedeutung zukommt. Das Merkmal B1 (oben lit. b) umschreibt jedoch mindestens zum Teil gerade das, was die Vorinstanz bei der Definition des Erfindungsgedankens des Klagpatents als Selbstverständlichkeit voraussetzt. Weshalb die Ausführungsform der Beklagten in Bezug auf (einen Teil von) Merkmal C1 unter Berücksichtigung der übrigen Merkmale und insbesondere der vom Experten ebenfalls als erfindungswesentlich bezeichneten Merkmale nicht als gleichwirkend zu qualifizieren sei, lässt sich den Erwägungen der Vorinstanz nicht entnehmen. cc) Eine Nachahmung liegt vor, wenn die beanstandete Ausführungsform am patentierten Erfindungsgedanken teilnimmt und ihrerseits den Erfindungsbegriff erfüllt. Geht die beanstandete Ausführungsform dagegen nicht über das hinaus, was der Stand der Technik dem Fachmann im Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt nahelegte, so nutzt sie die Erfindung nicht, auch nicht in abgeänderter Form (<ref-ruling> E. 2b). Die Kenntnis des Standes der Technik im Prioritäts- oder Anmeldezeitpunkt, so wie er sich aus der Patentschrift und den allgemeinen Fachkenntnissen eines durchschnittlichen Fachmanns ergibt, ist für die Beurteilung, ob eine Nachahmung vorliegt, unerlässlich. Denn nur aufgrund des massgebenden Standes der Technik lässt sich deren Bereicherung durch die patentierte Erfindung definieren und beurteilen, ob die beanstandete Ausführung in abgewandelter Form am Erfindungsgedanken teilnimmt oder ob sie sich gerade umgekehrt für den Fachmann naheliegend aus dem vorhandenen Stand der Technik ergab. Dabei ist der Erfindungsgedanke bzw. die geschützte Bereicherung der Technik im Vergleich zum massgebenden Stand aufgrund der gesamten selbständigen Patentansprüche zu ermitteln, zumal eine Erfindung auch in der originellen Kombination bereits bekannter Techniken bestehen kann (vgl. A. Troller, a.a.O., S. 186 ff.). Da dem angefochtenen Urteil zum massgebenden Stand der Technik keine widerspruchsfreien und vollständigen Feststellungen zu entnehmen sind, lässt sich nicht beurteilen, ob die Vorinstanz die Benutzung der klägerischen Erfindung durch die Beklagten mit gleichwirkenden Mitteln zu Recht verneint hat. 3.- In Patentprozessen gibt Art. 67 OG dem Bundesgericht die Möglichkeit, die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse auf Antrag oder von Amtes wegen zu überprüfen und zu diesem Zweck die erforderlichen Beweismassnahmen zu treffen (<ref-ruling> E. 1). Von dieser Möglichkeit macht das Bundesgericht allerdings nur dann Gebrauch, wenn Feststellungen der kantonalen Vorinstanz vorliegen, welche zu überprüfen sind, nicht aber dann, wenn solche überhaupt fehlen (<ref-ruling> E. 4; Urteil vom 3. Juli 1984 (C.63/1983) publiziert in SMI 1985 I 37, E. 5). Da im vorliegenden Fall die erforderlichen Feststellungen zum Stand der Technik fehlen, ist die Sache zur Erhebung der entsprechenden Beweise und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4.- Die Berufung ist teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da der Ausgang des Verfahrens ungewiss ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte zu auferlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Februar 2001 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung gemäss Art. 64 Abs. 1 OG zurückgewiesen. 2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 17. August 2001 Im Namen der I. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

Federation

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fr

Faits: A. A._, ressortissant français né en 1974, se trouve en détention provisoire depuis le 4 juillet 2012 sous la prévention de meurtre, voire d'assassinat. Il lui est reproché d'avoir frappé puis étranglé son épouse après avoir informé deux de ses enfants (nés en 2003 et 2005) de ses intentions. Il avait ensuite transporté le corps dans un caddie, en présence des deux enfants, pour le mettre dans le coffre de sa voiture et le jeter dans le Rhône. Les enfants avaient déclaré avoir assisté à l'étranglement de leur mère, alors que le prévenu affirmait qu'ils se trouvaient dans une pièce voisine. Il est également reproché au prévenu d'avoir frappé ses deux enfants. B. Le 17 avril 2013, une demande d'autorisation de visite a été déposée au nom des deux enfants. Par ordonnance du 1 er juillet 2013, le Ministère public a refusé d'accorder le droit de visite. Le 25 juin 2013, le curateur des enfants avait donné un préavis négatif, évoquant le risque que les enfants soient influencés dans leurs déclarations, s'agissant de déterminer s'il y avait eu préméditation. Compte tenu des risques de pressions et de conflit de loyauté, il existait un danger de collusion. Par arrêt du 26 septembre 2013, la Chambre pénale de recours du canton de Genève a rejeté le recours formé par le prévenu. Même si ce dernier affirmait ne pas vouloir solliciter une nouvelle audition des enfants, et s'il n'avait jamais tenté d'influencer ceux-ci, il existait de très importantes divergences entre leurs déclarations et les siennes. Les enfants ayant manifesté de l'inquiétude pour le sort de leur père, il était à craindre que ce dernier ne profite d'une rencontre pour tenter, directement ou non, d'obtenir un revirement ou une rétractation. La mise en place d'une rencontre surveillée, même par une personne parlant le tamoul, ne permettait pas de pallier ce risque. C. Par acte du 28 octobre 2013, A._ forme un recours en matière pénale par lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et d'autoriser les visites de ses deux enfants; subsidiairement, il demande que ces visites se fassent sous surveillance; plus subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la Chambre pénale de recours pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert l'assistance judiciaire. La cour cantonale se réfère à son arrêt, sans observations. Le Ministère public conclut au rejet du recours. Le curateur des enfants conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Le recourant a déposé de nouvelles observations le 2 décembre 2013, persistant dans ses conclusions.

Considérant en droit: 1. Selon l'<ref-law>, le recours est ouvert contre les décisions rendues en matière pénale, par quoi on entend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale (<ref-ruling> consid. 2 p. 337). Tel est le cas de la décision attaquée, relative au droit de visite du prévenu en détention. Le recourant a qualité pour agir (<ref-law>). Le recours est également recevable au regard des <ref-law>, que l'on considère la décision attaquée comme finale (rendue au terme d'une procédure distincte de l'instruction pénale; <ref-law>) ou comme une décision incidente causant un dommage irréparable (<ref-law>). Le refus de toute visite des enfants du recourant porte en effet une atteinte immédiate et irréparable à son droit aux relations personnelles, quand bien même ces relations pourraient être rétablies par la suite. 2. Le recourant se plaint d'une violation de l'<ref-law> en relation avec les art. 8 CEDH, 13 et 36 Cst. Il estime avoir droit à un minimum de contact avec ses enfants. Le recourant reconnaît qu'il existe des divergences entre ses déclarations et celles de ses enfants, non pas sur l'acte principal, mais sur les circonstances l'ayant entouré. Il relève que les enfants ont été entendus à deux reprises, la seconde audition ayant été enregistrée. Leurs déclarations ont fait l'objet de procès-verbaux et d'une expertise de crédibilité; le recourant s'est pour sa part engagé à ne pas demander de troisième audition. Le recourant relève qu'il a déjà eu des entretiens téléphoniques avec ses enfants et qu'il n'a pas tenté de les influencer à ces occasions. Le risque de collusion serait purement théorique. Le conflit de loyauté ne constituerait pas non plus un obstacle au droit de visite. L'intérêt des enfants (qui n'ont plus vu leur père depuis bientôt un an et demi et ont manifesté le souhait de lui rendre visite) devrait prévaloir. Le droit de correspondre par écrit (le droit de téléphoner a été supprimé depuis l'arrêt attaqué) ne saurait remplacer les contacts personnels. 2.1. Selon l'<ref-law>, la liberté des prévenus en détention ne peut être restreinte que dans la mesure requise par le but de la détention et par le respect de l'ordre et de la sécurité dans l'établissement. Tout contact entre le prévenu en détention et des tiers est soumis à l'autorisation de la direction de la procédure. Les visites sont surveillées si nécessaire (al. 2). La garantie de la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH et 13 Cst.) permettent aux personnes détenues de recevoir régulièrement des visites des membres de leur famille, dans les limites découlant de la mesure de contrainte qui leur est imposée et du rapport de sujétion spécial qui les lie à l'Etat. Conformément aux exigences de l'art. 36 Cst., les restrictions à ce droit doivent reposer sur une base légale et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire au but de l'incarcération (<ref-ruling> consid. 3b p. 507; <ref-ruling> consid. 2d p. 73). Les exigences inhérentes au but de la détention doivent être examinées dans chaque cas, les restrictions imposées pouvant être d'autant plus sévères que le risque, notamment de collusion, apparaît élevé (ATF <ref-ruling> consid. 2d p. 73 et les arrêts cités). Par analogie avec la détention provisoire, le risque de collusion doit, pour faire échec au droit de visite des proches, présenter une certaine vraisemblance (<ref-ruling> consid. 3c p. 36, 117 Ia 257 consid. 4c p. 261), et l'autorité doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, en quoi l'exercice de ce droit pourrait compromettre les résultats de l'enquête (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 33/34, 116 Ia 149 consid. 5 p. 152). 2.2. L'arrêt attaqué satisfait à ces exigences. Les divergences entre les déclarations du recourant et celles de ses enfants ne portent pas sur des points de détail, mais sur des circonstances susceptibles d'aboutir à une qualification différente de l'infraction (assassinat au lieu de meurtre) et, par conséquent, au prononcé d'une peine nettement supérieure. Ses enfants, âgés de huit et dix ans, ont selon l'expert manifesté un extrême attachement à leur père et ont déclaré lui avoir pardonné. L'existence d'un conflit de loyauté n'est d'ailleurs pas contestée. Dès lors, même si le recourant n'a pas profité de ses contacts téléphoniques pour tenter de les influencer, il est à craindre qu'une rencontre en milieu carcéral suscite des sentiments propres à conduire les enfants (uniques témoins des faits) à revenir sur les déclarations qui incriminent le recourant. Dans un tel cas, l'autorité d'instruction ou de jugement ne pourrait en faire abstraction, même si le recourant a déclaré renoncer à une nouvelle audition. Le recourant n'a par ailleurs pas qualité pour invoquer l'intérêt présumé de ses enfants, actuellement représentés par un curateur qui s'oppose au droit de visite. Même s'il n'existe, selon le recourant "aucune contre-indication médicale" à une visite des enfants, rien ne démontre non plus que cela corresponde réellement à leur intérêt. 2.3. Le recourant estime qu'une autorisation de visite sous surveillance aurait dû être accordée. L'association chargée de cette surveillance pourrait aussi s'assurer que la procédure pénale ne soit pas évoquée lors des rencontres. L'emploi du français (à l'exclusion du tamoul) pourrait être imposé. Comme le relève la cour cantonale, l'association précitée se limite à garantir un cadre sécurisant pour les enfants, sans se porter garante de l'attitude ou des paroles du prévenu. Elle n'a pas pour but de contrôler le contenu des échanges et ne serait d'ailleurs pas à même d'effectuer un tel contrôle puisqu'elle ne connaît pas l'objet et les enjeux de la procédure pénale. Même si la discussion avait lieu en français, une surveillance ne pourrait dès lors empêcher les propos ou les attitudes propres à influencer les enfants. Le grief doit dès lors lui aussi être rejeté. 3. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire, et les conditions en paraissent réunies. Me Yaël Hayat est désignée comme avocate d'office, rétribuée par la caisse du Tribunal fédéral. L'octroi de l'assistance judiciaire dispense le recourant du paiement des frais judiciaires (<ref-law>), mais non de l'indemnité de dépens allouée au curateur des enfants, qui s'est opposé avec succès au recours.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Yaël Hayat est désignée comme avocate d'office du recourant et une indemnité de 2'000 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Une indemnité de dépens de 1'500 fr. est allouée à Me Robert Assael, curateur des intimés, à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Ministère public de la République et canton de Genève et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours. Lausanne, le 18 décembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Kurz

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', 'c190a445-6426-446d-86ab-e86d8d212ef2', '3c826ef1-dd85-4b34-9d67-0be273e9fbe3', '3c826ef1-dd85-4b34-9d67-0be273e9fbe3', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Aarau erklärte Y._ mit Urteil vom 29. Oktober 2003 der Freiheitsberaubung und Entführung gemäss <ref-law>, des Angriffs gemäss <ref-law>, der mehrfachen vollendet versuchten Nötigung gemäss Art. 181 i.V.m. <ref-law>, der Drohung gemäss <ref-law>, der einfachen Körperverletzung gemäss <ref-law> sowie des Führens eines Motorfahrzeuges trotz Entzuges des Führerausweises gemäss Art. 95 Ziff. 2 i.V.m. <ref-law> schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 5 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 100.--, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in Haft. Von der Anklage des qualifizierten Raubes gemäss <ref-law>, der mehrfachen Drohung gemäss <ref-law> sowie der einfachen Körperverletzung gemäss <ref-law> in drei weiteren Punkten sprach es ihn frei. In einem Punkt stellte es das Verfahren zufolge Rückzugs des Strafantrages ein. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und die geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen. Eine von Y._ gegen diesen Entscheid geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 10. März 2005 ab. Die von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung hiess es teilweise gut, hob die Verurteilung zu einer Busse auf und verweigerte den Aufschub des Strafvollzuges. Im Übrigen wies es die Berufung der Staatsanwaltschaft ab. In teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung des Zivilklägers setzte es die von Y._ solidarisch mit seinem Vater (konnexes Verfahren 6P.78/2005, 6S.225/2005) und einem weiteren Mitangeklagten an den Geschädigten zu leistende Genugtuung auf Fr. 4'000.-- fest. Eine von Y._ gegen diesen Entscheid geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 10. März 2005 ab. Die von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung hiess es teilweise gut, hob die Verurteilung zu einer Busse auf und verweigerte den Aufschub des Strafvollzuges. Im Übrigen wies es die Berufung der Staatsanwaltschaft ab. In teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung des Zivilklägers setzte es die von Y._ solidarisch mit seinem Vater (konnexes Verfahren 6P.78/2005, 6S.225/2005) und einem weiteren Mitangeklagten an den Geschädigten zu leistende Genugtuung auf Fr. 4'000.-- fest. B. Y._ führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. B. Y._ führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 13. Juni 2005 aufgefordert, bis spätestens am 4. Juli 2005 einen Kostenvorschuss für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren von Fr. 2'000.-- einzuzahlen, unter der Androhung, dass bei Säumnis auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werde. Er wurde zudem darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses nicht als Rückzug des Beschwerde gelte, mit der Folge, dass ein mit Kosten verbundener Nichteintretensentscheid zu ergehen habe. Auf Antrag des Beschwerdeführers wurde die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses bis zum 25. Juli 2005 erstreckt. Da der Beschwerdeführer innert verlängerter Frist weder den Kostenvorschuss einbezahlt noch den Rückzug der Beschwerde erklärt hat, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten mit einer reduzierten Gebühr zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). II. Nichtigkeitsbeschwerde II. Nichtigkeitsbeschwerde 2. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges. 2.1 Das Bezirksgericht gewährte dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von 5 Jahren. Es nahm an, der Beschwerdeführer sei zwar mehrfach einschlägig vorbestraft, doch handle es sich offensichtlich nur um geringfügige Vergehen, die nur mit Bussen geahndet worden seien. Seit dem letzten, Gegenstand des zu beurteilenden Verfahrens bildenden Vorfall, sei er mit Ausnahme einer Übertretung des Strassenverkehrsgesetzes nicht mehr straffällig geworden. Zu seinen Gunsten wirke sich die Bewährung am Arbeitsplatz aus. Er habe - trotz eines schweren Arbeitsunfalls im Jahre 1999 - seit dem 1. Dezember 2000 als Lagerchef gearbeitet. Im Jahre 2002 sei ihm von seinem Arbeitgeber ein sehr gutes Zwischenzeugnis ausgestellt worden. Ausserdem wertete das Bezirksgericht auch als positiv, dass er sich um seine vierköpfige Familie kümmere und ein gefestigtes Umfeld aufzuweisen scheine. Es stellte ihm aufgrund dieser Umstände eine günstige Prognose. Die Vorinstanz nimmt demgegenüber an, der Beschwerdeführer habe sich bei mehreren Gelegenheiten als gewaltbereit gezeigt. Seine mangelnde Einsicht in das Unrecht seines Tuns spreche dafür, dass er aus den vergangenen Vorfällen die Lehren nicht gezogen habe. So habe er trotz eines laufenden Strafverfahrens weiter delinquiert. Weiter zitiert die Vorinstanz den Führungsbericht der Strafanstalt Lenzburg. Abschliessend gelangt sie zum Schluss, gesamthaft könne dem Beschwerdeführer keine gute Prognose gestellt werden, weshalb ihm der bedingte Strafvollzug zu verweigern sei. 2.2 Gemäss <ref-law> kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Delikten abgehalten. Das Sachgericht hat somit eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Dabei steht ihm ein grosser Spielraum des Ermessens zu, bei dessen Ausübung es sich auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Die Gründe müssen im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts nachprüfen lässt. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid der kantonalen Instanz nur auf, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet oder ihr Ermessen überschritten hat (vgl. <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2a). 2.3 Die Erwägungen zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges im angefochtenen Urteil genügen den Anforderungen an die Urteilsbegründung nicht. Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob der Verurteilte für ein andauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, aufgrund einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände zu entscheiden. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich, wobei als relevante Faktoren etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen etc. zu berücksichtigen sind (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen). Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, räumt die Vorinstanz dem Umstand, dass er während des laufenden Strafverfahrens erneut straffällig geworden ist, in unzulässiger Weise eine vorrangige Bedeutung bei. Zu seinen Gunsten sprechende Gesichtspunkte vernachlässigt sie oder lässt sie gänzlich ausser Acht. So fehlen namentlich Erwägungen über die familiären Verhältnisse und die soziale Integration des Beschwerdeführers, welche Rückschlüsse auf sein künftiges Wohlverhalten zuliessen. Die blosse Wiedergabe des Führungsberichts der Strafanstalt genügt in dieser Hinsicht jedenfalls nicht. Unter diesen Umständen kann nicht überprüft werden, ob die Vorinstanz Bundesrecht richtig angewendet hat. Das angefochtene Urteil ist daher nach Art. 277 BStP aufzuheben. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Die Beschwerde erweist sich als begründet. 3. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP). Die für den Nichteintretensentscheid im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zu erhebende Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- und die dem Beschwerdeführer auszurichtende Parteientschädigung im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in der Höhe von Fr. 3'000.-- sind miteinander zu verrechnen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 10. März 2005 in Anwendung von Art. 277 BStP aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 10. März 2005 in Anwendung von Art. 277 BStP aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 4. Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. November 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

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nan

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de

Sachverhalt: A. Die D._ AG (vormals: D2._ AG) und die Kollektivgesellschaft C._ (Klägerinnen, Beschwerdegegnerinnen) bilden zusammen das Konsortium B._. Sie schlossen am 15. September 1998 mit der A._ AG (vormals: A2._ AG, Beklagte, Beschwerdeführerin) einen Architekturvertrag für die Überbauung "B._". Auf Seiten der Klägerinnen unterzeichnete C._, für die Beklagte A._. Letzterer ist der einzige Verwaltungsrat der Beklagten und gleichzeitig Verwaltungsrat der Gesellschafterin D._ AG. B. B.a. Am 4. Februar 2010 reichten die Klägerinnen beim Kantonsgericht Zug Klage ein. Mit in der Replik teilweise präzisiertem Begehren verlangten sie: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen sämtliche im Hinblick auf die Erstellung der Schlussabrechnung für die B._ in U._ relevanten Originalunterlagen herauszugeben, namentlich - sämtliche mit Unternehmern und Lieferanten abgeschlossene Verträge mit Ausnahme der Werkverträge Nrn. [es folgen einzelne Nrn.] - sämtliche Regierapporte - die folgenden Zahlungsaufträge samt dazugehörigen Rechnungen : [es folgen einzelne Nrn. ] - alle nach dem 22. Dezember 2009 ausgestellten Zahlungsaufträge samt dazugehörigen Rechnungen - alle noch nicht beglichenen Rechnunge n 2. [ Herausgabe der vollständigen Baudokumentation ] 3. [ Kosten- und Entschädigungsfolge ]" Zur Begründung führten sie aus, die Beklagte habe trotz verschiedener Aufforderungen keine den gesetzlichen und vertraglichen Vorschriften genügende Schlussabrechnung erstellt. Mit der Abrechnung, die erst nach mehreren Mahnungen durch einen von der Beklagten beigezogenen Treuhänder erstellt worden sei, sei nicht feststellbar, ob die Kostenvoranschläge eingehalten worden seien. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an. Sie machte unter anderem geltend, dass nur für die erste und zweite Etappe, nicht jedoch für die dritte Etappe, ein Kostenvoranschlag erstellt worden sei. Zudem seien bereits für die zweite Etappe keine Werkverträge mehr erstellt worden, sondern es sei mit den Unternehmen vereinbart worden, die weiteren Arbeiten zu denselben Ansätzen auszuführen. Auch die Kollektivgesellschaft C._, die bereits im Gesellschaftsvertrag mit sämlichen Aushub-, Baumeister- und Umgebungsarbeiten beauftragt worden sei, habe die zweite und dritte Etappe ohne Werkvertrag ausgeführt. Eine Baukostenabrechnung, bei der die Kostenvoranschläge und Werkverträge den Gesamtkosten gegenüber gestellt werden, sei vorliegend gar nicht möglich. B.b. Das Kantonsgericht Zug schützte Ziffer 1 der klägerischen Rechtsbegehren mit Ausnahme des letzten Unterantrags betreffend " alle noch nicht beglichenen Rechnungen " (Disp.Ziff. 1) und wies die Anträge im Übrigen ab (Disp.Ziff. 2). Die Kosten von Fr. 4'800.-- auferlegte es der Beklagten (Disp.Ziff. 3) und verpflichtete diese, die Klägerinnen mit Fr. 20'412.-- (Disp.Ziff. 4) zu entschädigen. Die gegen dieses Urteil von der Beklagten eingereichte Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 3. November 2014 abgewiesen. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Es seien in jedem Fall die erstinstanzlichen Kosten neu zu verlegen, dergestalt als die erstinstanzlichen Gerichtskosten zu 3/5 der Klägerin und zu 2/5 der Beklagten aufzuerlegen seien und die Klägerin der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu entrichten habe. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens seien dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend neu zu verteilen. Ihrem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung entsprach das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 3. März 2015. Die Beschwerdegegnerinnen schliessen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Auch das Obergericht hat beantragt, die Beschwerde abzuweisen, und unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert eine Replik eingereicht.

Erwägungen: 1. Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (<ref-law>) ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Mit Blick auf die allgemeinen Begründungsanforderungen an eine Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2 S. 88 f. mit Hin-weisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 S. 176 mit Hinweisen). Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 sowie <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen ( <ref-ruling> E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116). 1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 15 f.). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S. 266). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen und erheblich sind (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Soweit sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (<ref-ruling> E. 2 S. 90 mit Hinweisen). Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 18 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9). 2. Die Beschwerdeführerin reicht drei Aktenstücke ein. Neue Beweismittel sind indessen nur zulässig, soweit erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (<ref-law>). Dies müsste die Beschwerdeführerin näher darlegen (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 226; <ref-ruling> E. 3 S. 395) oder aber, soweit sich dies nicht aus dem angefochtenen Entscheid selbst ergibt, mit Aktenhinweis aufzeigen, dass sie die entsprechenden Dokumente bereits prozesskonform im kantonalen Verfahren eingebracht hat (<ref-ruling> E. 2 S. 90 mit Hinweisen). Entsprechende Ausführungen fehlen. Soweit im angefochtenen Entscheid auf eines der Beweismittel Bezug genommen wird, bezeichnet es die Vorinstanz als verspätet gemäss <ref-law>. Dass diese Auffassung unzutreffend wäre, wird nicht geltend gemacht. Damit sind die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung der Beweismittel nicht gegeben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_551/2014 vom 6. November 2014 E. 2.3.2). 3. Im kantonalen Verfahren war namentlich strittig, ob die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerinnen gegeben sei. Die Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, der eingeklagte Herausgabeanspruch werde nicht von allen Gesellschaftern, die eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten, getragen. Die D._ AG habe der Durchsetzung des eingeklagten Herausgabeanspruchs nie zugestimmt. Die Vorinstanz bejahte die Aktivlegitimation mit einlässlicher Begründung. Die Beschwerdeführerin verzichtet ausdrücklich darauf, diesen Aspekt zum Beschwerdegegenstand zu machen, sodass darauf nicht mehr einzugehen ist. 4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots durch die gestellten Klageanträge und - da dieses Gebot auf der Dispositionsmaxime (<ref-law>) und dem Anspruch auf rechtliches Gehör fusse - eine Verletzung dieser Normen. 4.1. Zwischen den Parteien kam am 15. September 1998 ein Architekturvertrag zustande. Die Vorinstanz qualifizierte diesen wie die Erstinstanz als sogenannten Gesamtvertrag des Architekten. Soweit die Beschwerdegegnerinnen die Herausgabe von Belegen verlangten, welche die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Vergabe von Arbeiten erhalten oder selbst erstellt habe, sei Auftragsrecht anwendbar. Gemäss <ref-law> sei der Beauftragte verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen sei, zu erstatten. Das blieb unbestritten und ist zutreffend. 4.2. Hinsichtlich des Rechtsbegehrens um Herausgabe sämtlicher mit Unternehmern und Lieferanten abgeschlossener Verträge mit Ausnahme einzeln aufgeführter Werkverträge (Ziff. 1 erster Spiegelstrich) und jenes um Herausgabe der einzeln mit Nummern aufgeführten Zahlungsaufträge samt dazugehörigen Rechnungen (Ziff. 1 dritter Spiegelstrich) führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin habe bestätigt, dass sie die Werkverträge und Zahlungsbelege fortlaufend nummeriert habe. Die von den Beschwerdegegnerinnen angegebenen Nummern beruhten sodann auf fortlaufenden Zahlen, wobei immer wieder grössere oder kleinere Lücken vorlägen. Dass die fehlenden Nummern nicht vergeben worden wären, mache die Beschwerdeführerin nicht geltend. Es sei daher klar, was die Beschwerdegegnerinnen forderten. Abgesehen vom Hinweis auf die vor Bundesgericht eingereichten unbeachtlichen Dokumente (vgl. E. 2 hiervor) setzt sich die Beschwerdeführerin mit dieser Argumentation nicht auseinander. Vielmehr wiederholt sie, wie sich aus den entsprechenden zusammenfassenden Ausführungen der Vorinstanz ergibt, praktisch vollumfänglich das bereits vor Vorinstanz geltend Gemachte. Damit liegt keine genügende Rüge vor, weshalb nicht darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.1 hiervor). Namentlich erklärt die Beschwerdeführerin nicht, weshalb die Nummerierung der Beschwerdegegnerinnen nicht mit ihrer eigenen übereinstimmen soll, wenn es doch sie war, welche die Werkverträge und Zahlungsbelege fortlaufend nummeriert hat, nachdem sie im Rahmen der Auftragsausführung auch für die Vergabe und Bezahlung der Arbeiten zuständig war. 4.3. Als zu unsubstanziiert erachtet die Beschwerdeführerin sodann den Antrag auf Herausgabe sämtlicher im Hinblick auf die Erstellung der Schlussabrechnung relevanter Originalunterlagen, namentlich [...] (Rechtsbegehren Ziff. 1 Ingress) wie auch den Antrag um Herausgabe sämtlicher Regierapporte (Ziff. 1 zweiter Spiegelstrich). Dies lasse für eine allfällige Vollstreckung einen unzulässigen Interpretationsspielraum. 4.3.1. Nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz ist das Rechtsbegehren so bestimmt zu formulieren, dass es bei Gutheissung der Klage zum Urteil erhoben werden kann (<ref-ruling> E. 4.3 S. 619; Urteil des Bundesgerichts 4C.296/1994 vom 4. Juni 1996 E. 2a, nicht publ. in: <ref-ruling>). Mit der Herausgabe von Belegen wird eine Handlung verlangt. Grundsätzlich muss ein solcher Antrag Art und Umfang der Handlung bestimmt bezeichnen. Die Gegenpartei muss wissen, gegen was sie sich verteidigen muss (Wahrung des rechtlichen Gehörs), und für das Gericht muss klar sein, was aufgrund des Dispositionsgrundsatzes Streitgegenstand ist, woraus sich auch die materielle Rechtskraft des Entscheids ergibt (statt vieler: CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013 N. 29 zu <ref-law>; DANIEL FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 4 zu <ref-law>; je mit Hinweis; vgl. auch FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2001, S. 62 f. Rz. 230 ff.). Das zum Urteilsspruch erhobene Rechtsbegehren soll sodann eine Zwangsvollstreckung ermöglichen, ohne dass daraus eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren zu erwarten ist. Das Vollstreckungsrecht als Teil des Prozessrechts hat aber eine dienende Funktion (Urteil des Bundesgerichts 5A_221/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 4.3, nicht publ. in: <ref-ruling> dafür in: FamPra.ch, 2012 456 S. 461). Das Zivilprozessrecht ist insgesamt darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen (<ref-ruling> E. 4.4.3.3 S. 463 mit Hinweisen). Welche Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen sind, hängt daher auch von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts ab (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 219; zit. Urteil 4C.296/1994 E. 2a; je mit Hinweisen). 4.3.2. Der Beauftragte ist nach <ref-law> verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 759 mit Hinweisen). Es entspricht Ziel und Zweck von <ref-law>, dass der Beauftragte über sämtliche Vorgänge im Rahmen des Auftrags Rechenschaft gibt (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 182 mit Hinweis). Diese Vorgänge können dem Auftraggeber nicht alle bekannt sein. Sind die geforderten Dokumente klar identifizierbar, rechtfertigt es sich, keine überhöhten Anforderungen an die Rechtsbegehren zu stellen (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 26), damit die Rechtsdurchsetzung nicht daran scheitert (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 219). Entsprechend kann nicht in allen Fällen verlangt werden, in den Rechtsbegehren die einzelnen Transaktionen so genau zu bezeichnen, dass die einzelnen Dokumente etc. konkret benannt werden. Die Dokumente müssen aber so umschrieben sein, dass sie bestimmbar sind, so dass der Beauftragte erkennt, welche Dokumente im Rahmen der Dispositionsmaxime von ihm herausverlangt werden (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 26), und das mit der Vollstreckung befasste Gericht beurteilen kann, ob die Anordnung zur Herausgabe befolgt wurde. 4.3.3. Diesen Anforderungen genügen die Rechtsbegehren im zu beurteilenden Fall. Die Beschwerdegegnerinnen können nicht abschliessend wissen, über welche Dokumente die Beauftragte im Einzelnen genau verfügt. Sie haben die Dokumente, die sie herausverlangen, aber so klar wie möglich umschrieben und ihr Rechtsbegehren mit der Replik präzisiert bzw. eingeschränkt. Entsprechend war es dem Gericht möglich, die herauszugebenden Dokumente aufzulisten, und für die Beschwerdeführerin erkennbar, welche Dokumente herausverlangt wurden. Die Anträge genügen somit dem Bestimmtheitsgebot. 5. Die Beschwerdeführerin hält weiter daran fest, dass die Beschwerdegegnerinnen bereits im Besitz aller Belege seien, auf welche sie Anspruch hätten, weshalb es an einem Rechtsschutzinteresse fehle. Mit diesem Einwand macht sie sinngemäss geltend, sie habe ihre Herausgabepflicht gemäss <ref-law> bereits erfüllt. Für die Erfüllung ist sie beweispflichtig, wie die Vorinstanz richtig feststellte. Die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz kann das Bundesgericht nur auf Willkür überprüfen (vgl. E. 1.2 hiervor). Die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich jedoch in blosser appellatorischer Kritik. Einleitend behauptet die Beschwerdeführerin zwar, sie rüge eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung " basierend auf einer Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung"; eine rechtsgenügliche Willkürrüge ist in ihren Ausführungen aber nicht zu erkennen. Darauf ist somit nicht einzutreten. 6. Unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens erachtet die Beschwerdeführerin jedenfalls die erstinstanzliche Kostenverlegung als falsch. Tatsache sei, dass die Beschwerdegegnerinnen ihr Rechtsbegehren im erstinstanzlichen Verfahren erheblich eingeschränkt hätten und dies einen partiellen Klagerückzug darstelle. Auch sei das Rechtsbegehren Ziff. 2 (Herausgabe der vollständigen Baudokumentation) abgewiesen worden. Es stelle einen Ermessensmissbrauch dar, dass die Erstinstanz und mit ihr die Vorinstanz dies einzig deshalb nicht berücksichtigten, weil die Beschwerdeführerin den Vergleichsvorschlag des Gerichts abgelehnt habe. Es ist (zu Recht) unbestritten, dass auf das erstinstanzliche Verfahren noch das kantonale Zivilprozessrecht Anwendung fand. Die Vorinstanz stellte fest, die Beschwerdegegnerinnen seien mit dem gerichtlichen Vergleichsvorschlag einverstanden gewesen, während die Beschwerdeführerin diesen abgelehnt habe. Mit dem Urteil resultiere im Wesentlichen das vergleichsweise angebotene Resultat. Damit sei § 41 Abs. 4 der Zivilprozessordnung für den Kanton Zug vom 3. Oktober 1940erfüllt. Mit ihren Ausführungen, mit denen sie im Wesentlichen ihre Vorbringen vor Vorinstanz wiederholt, erfüllt die Beschwerdeführerin die qualifizierten Rügeanforderungen hinsichtlich einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Rechts (vgl. E. 1.1 hiervor) nicht. Darauf ist nicht einzutreten. 7. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig ( Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, I. Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Juni 2015 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Luczak

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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013bb8f9-462a-4b73-860e-e84095823c94

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ (geb. 1972), Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro, reiste im August 1993 aus dem Kosovo in die Schweiz ein und arbeitete hier, ohne im Besitz einer Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu sein. Am 3. November 1993 belegte ihn das Bundesamt für Ausländerfragen deswegen mit einer Einreisesperre bis zum 2. November 1995. Im November 1993 stellte X._ ein Asylgesuch, welches am 14. Januar 1994 abgewiesen wurde; gleichzeitig wurde ihm Frist angesetzt, um die Schweiz zu verlassen. Seinen dagegen gerichteten Rekurs wies die Schweizerische Asylrekurskommission am 15. Februar 1994 ab. Da X._ die ihm zur Ausreise gesetzte Frist verstreichen liess, wurde er am 24. März 1994 verhaftet und mit dem Flugzeug ausgeschafft. Bereits am 26. Mai 1994 reiste er mit dem Pass eines Freundes erneut illegal in die Schweiz ein und stellte wiederum ein Asylgesuch, auf welches das Bundesamt für Flüchtlinge nicht eintrat; zugleich wurde er aufgefordert, die Schweiz bis zum 10. Oktober 1994 zu verlassen; auch dieser Aufforderung kam er nicht nach. Mit Strafbefehl vom 19. Dezember 1994 wurde er wegen Diebstahls einer Brieftasche zu fünf Tagen Gefängnis, bedingt auf zwei Jahre, verurteilt. Nachdem X._ verschiedene Arbeitsstellen versehen hatte, setzte ihm das Bundesamt für Flüchtlinge am 6. Januar 1998 eine neue Frist zur Ausreise bis zum 30. September 1998, die er wiederum nicht einhielt. Am 27. Mai 1999 wurde er vorläufig aufgenommen. Mit einem weiteren Strafbefehl wurde er am 9. Juli 1999, weil er seine Wohnung einem sich illegal Aufhaltenden vermietet hatte, zu einer Busse von Fr. 600.-- verurteilt. Das Bundesamt für Flüchtlinge ordnete am 13. November 1999 an, er habe die Schweiz bis zum 31. Mai 2000 zu verlassen. Am 5. April 2000 heiratete er die seit Dezember 1999 geschiedene Landsfrau Y._, mit der er seit Sommer 1999 zusammenlebte und die über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügte. In der Folge erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung. Nachdem er am 3. September 2001 verhaftet worden war, verurteilte ihn das Bezirksgericht Bischofszell/TG am 24./25. März 2003 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ("mehrfach schwerer Fall", Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a-c BetmG, Handel mit 2,347 kg Heroingemisch [464,95 g reine Substanz] und ca. 200 kg Streckmitteln [Paracetamol-Koffein-Gemisch]), mehrfacher Geldwäscherei sowie Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zu 42 Monaten Zuchthaus. Das Urteil ist rechtskräftig. Nach Anhörung der Eheleute X._ wies das Migrationsamt des Kantons Zürich am 2. September 2003 das Gesuch von X._ um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab. Den dagegen gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 10. März 2004 ebenfalls ab. Gegen diesen Beschluss wandte sich X._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches seine Beschwerde mit Entscheid vom 7. Juli 2004 abwies. Nach Anhörung der Eheleute X._ wies das Migrationsamt des Kantons Zürich am 2. September 2003 das Gesuch von X._ um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab. Den dagegen gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 10. März 2004 ebenfalls ab. Gegen diesen Beschluss wandte sich X._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches seine Beschwerde mit Entscheid vom 7. Juli 2004 abwies. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13./14. September 2004 beantragt X._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und seinem Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu entsprechen. Es wurde keine Vernehmlassung eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, weshalb sie ohne Einholung der Akten und ohne Vernehmlassung der Beteiligten im vereinfachten Verfahren mit summarischer Begründung behandelt werden kann. 1. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, weshalb sie ohne Einholung der Akten und ohne Vernehmlassung der Beteiligten im vereinfachten Verfahren mit summarischer Begründung behandelt werden kann. 2. 2.1 Der ausländische Ehegatte des Beschwerdeführers ist im Besitz einer Niederlassungsbewilligung in der Schweiz. Da die Ehegatten unbestrittenermassen zusammenleben, kann sich der Beschwerdeführer für die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung sowohl auf Art. 17 Abs. 2 ANAG als auch Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.1 und 2.3). 2.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG erlischt der Anspruch des ausländischen Ehepartners des niedergelassenen Ausländers auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat. Die Voraussetzung für ein Erlöschen des Anspruches ist weniger streng als etwa im Fall des ausländischen Gatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei dem nach Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegen muss. Immerhin muss die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein (<ref-ruling> E. 3a S. 390, mit Hinweis). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit können die in Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) für die Fälle einer Ausweisung aufgestellten Kriterien - Schwere des Verschuldens des Ausländers, Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile - analog herangezogen werden. 2.3 Das Bundesgericht prüft zwar die Frage der Verhältnismässigkeit der Bewilligungsverweigerung frei, es ist ihm jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) der Nichtverlängerung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörden zu setzen (vgl. <ref-ruling> E. 2a) 2.4 Die Vorinstanz hat mit ausführlicher und sorgfältiger Begründung in Berücksichtigung aller nach Gesetz und Rechtsprechung massgeblichen Kriterien und in zutreffender Würdigung und Abwägung derselben dargelegt, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers weder Bundesrecht noch Art. 8 EMRK verletzt. Es kann vollumfänglich auf diese Ausführungen verwiesen werden, denen nichts beizufügen ist. Die Vorinstanz hat insbesondere zu Recht massgeblich auf die rechtskräftige Verurteilung wegen mengen- sowie banden- und gewerbsmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz abgestellt, wegen welcher der Beschwerdeführer zu 42 Monaten Zuchthaus verurteilt wurde. Die Berufung des Beschwerdeführers auf die angeblich mildere Praxis bei Drogendelikten im Kanton Zürich ist angesichts der Rechtskraft des Urteils unbehelflich. Im Übrigen ist auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit Drogendelikten fremdenpolizeilich ein strenger Massstab anzuwenden (<ref-ruling> E. 4a S. 527). Der von der Vorinstanz in umfassender Würdigung aller massgebenden Umstände gezogene Schluss, das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers überwiege dessen Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz, ist somit nicht zu beanstanden. Auch die Tatsache, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers am 2. September 2004 eine Tochter zur Welt gebracht hat, ändert nichts an dieser Beurteilung. 2.4 Die Vorinstanz hat mit ausführlicher und sorgfältiger Begründung in Berücksichtigung aller nach Gesetz und Rechtsprechung massgeblichen Kriterien und in zutreffender Würdigung und Abwägung derselben dargelegt, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers weder Bundesrecht noch Art. 8 EMRK verletzt. Es kann vollumfänglich auf diese Ausführungen verwiesen werden, denen nichts beizufügen ist. Die Vorinstanz hat insbesondere zu Recht massgeblich auf die rechtskräftige Verurteilung wegen mengen- sowie banden- und gewerbsmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz abgestellt, wegen welcher der Beschwerdeführer zu 42 Monaten Zuchthaus verurteilt wurde. Die Berufung des Beschwerdeführers auf die angeblich mildere Praxis bei Drogendelikten im Kanton Zürich ist angesichts der Rechtskraft des Urteils unbehelflich. Im Übrigen ist auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit Drogendelikten fremdenpolizeilich ein strenger Massstab anzuwenden (<ref-ruling> E. 4a S. 527). Der von der Vorinstanz in umfassender Würdigung aller massgebenden Umstände gezogene Schluss, das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers überwiege dessen Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz, ist somit nicht zu beanstanden. Auch die Tatsache, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers am 2. September 2004 eine Tochter zur Welt gebracht hat, ändert nichts an dieser Beurteilung. 3. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Das vorliegende Urteil erübrigt einen Entscheid über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Der Beschwerdeführer hat bei diesem Ausgang die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. September 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1949 geborene A._ arbeitete seit August 1969 als Sachbearbeiterin bei der Firma B._ AG, wobei sie seit dem 1. Januar 1997 ein Arbeitspensum von 50 % leistete. Anfang März 2000 gab sie die Erwerbstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen auf und hielt sich wegen lumbal betonter Rückenbeschwerden vom 7. März bis 4. April 2000 in der Rheuma- und Rehabilitationsklinik X._ auf, wo verschiedene somatische Leiden (Claudicatio spinalis, zervikospondylogenes Syndrom, arterielle Hypertonie, Diabetes mellitus Typ II, Cholezystolithiasis, Urolithiasis, Hyperurikämie, Hypercholesterinämie, Asthma bronchiale) sowie eine rezidivierende depressive Störung diagnostiziert wurden. Am 5. März 2001 meldete sie sich mit dem Begehren um Zusprechung einer Rente bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau holte Berichte der behandelnden Ärzte sowie der vormaligen Arbeitgeberin ein und ordnete eine Abklärung im Haushalt der Versicherten an. Nach Vornahme weiterer Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens erliess sie am 1. November 2002 eine Verfügung, mit welcher sie der Versicherten ab 1. März 2001 eine halbe Invalidenrente mit Zusatzrente für den Ehegatten auf Grund eines Invaliditätsgrades von 65,5 % zusprach. A. Die 1949 geborene A._ arbeitete seit August 1969 als Sachbearbeiterin bei der Firma B._ AG, wobei sie seit dem 1. Januar 1997 ein Arbeitspensum von 50 % leistete. Anfang März 2000 gab sie die Erwerbstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen auf und hielt sich wegen lumbal betonter Rückenbeschwerden vom 7. März bis 4. April 2000 in der Rheuma- und Rehabilitationsklinik X._ auf, wo verschiedene somatische Leiden (Claudicatio spinalis, zervikospondylogenes Syndrom, arterielle Hypertonie, Diabetes mellitus Typ II, Cholezystolithiasis, Urolithiasis, Hyperurikämie, Hypercholesterinämie, Asthma bronchiale) sowie eine rezidivierende depressive Störung diagnostiziert wurden. Am 5. März 2001 meldete sie sich mit dem Begehren um Zusprechung einer Rente bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau holte Berichte der behandelnden Ärzte sowie der vormaligen Arbeitgeberin ein und ordnete eine Abklärung im Haushalt der Versicherten an. Nach Vornahme weiterer Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens erliess sie am 1. November 2002 eine Verfügung, mit welcher sie der Versicherten ab 1. März 2001 eine halbe Invalidenrente mit Zusatzrente für den Ehegatten auf Grund eines Invaliditätsgrades von 65,5 % zusprach. B. A._ beschwerte sich gegen diese Verfügung und beantragte, es sei ihr mit Wirkung ab 1. Oktober 2000 eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten auszurichten. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die angefochtene Verfügung auf und sprach der Versicherten gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 68 % für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2003 eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten und für die Zeit ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente ohne Zusatzrente zu. Als massgebend hiefür erachtete das Gericht, dass keine laufende Rente im Sinne der Übergangsbestimmungen zu der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision vorliege, weshalb die entsprechende Besitzstandsgarantie keine Anwendung finde (Entscheid vom 6. Januar 2004). B. A._ beschwerte sich gegen diese Verfügung und beantragte, es sei ihr mit Wirkung ab 1. Oktober 2000 eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten auszurichten. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die angefochtene Verfügung auf und sprach der Versicherten gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 68 % für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2003 eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten und für die Zeit ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente ohne Zusatzrente zu. Als massgebend hiefür erachtete das Gericht, dass keine laufende Rente im Sinne der Übergangsbestimmungen zu der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision vorliege, weshalb die entsprechende Besitzstandsgarantie keine Anwendung finde (Entscheid vom 6. Januar 2004). C. C.a A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen sinngemäss mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr in Anwendung der Übergangsbestimmungen zur 4. IV-Revision auch für die Zeit ab 1. Januar 2004 eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten zuzusprechen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten, Erstere unter Verweis auf die Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheides, auf eine Vernehmlassung. C.b Innert der gesetzlichen Frist erhebt auch das BSV Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei festzustellen, dass die Versicherte über den 1. Januar 2004 hinaus Anspruch auf eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehemann habe. Während A._ auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, enthält sich die IV-Stelle einer Stellungnahme.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1). 1. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1). 2. Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass die Versicherte (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) auf Grund des <ref-law> in seiner bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung ab 1. Oktober 2000 bis jedenfalls zum Erlass der Verfügung vom 1. November 2002, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen), Anspruch auf eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten bei einem Invaliditätsgrad von 68 % hat. Letztinstanzlich sowohl von der Beschwerdeführerin 1 wie auch vom BSV beanstandet wird einzig, dass die Vorinstanz im Lichte der Schluss- bzw. Übergangsbestimmungen zu der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Gesetzesänderung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3837 ff., insbesondere 3852 [zu lit. e und f der Schlussbestimmungen]), mit welcher die Zusatzrenten für den Ehegatten gemäss alt <ref-law> aufgehoben sowie die bisherige prozentuale Rentenabstufung dahingehend modifiziert wurde, eine ganze Rente nurmehr bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % und eine solche von drei Vierteln bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % zuzusprechen (<ref-law>, in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), den Anspruch der Versicherten auf eine ganze Rente samt Zusatzrente für die Zeit ab 1. Januar 2004 verneint hat. 2. Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass die Versicherte (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) auf Grund des <ref-law> in seiner bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung ab 1. Oktober 2000 bis jedenfalls zum Erlass der Verfügung vom 1. November 2002, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen), Anspruch auf eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten bei einem Invaliditätsgrad von 68 % hat. Letztinstanzlich sowohl von der Beschwerdeführerin 1 wie auch vom BSV beanstandet wird einzig, dass die Vorinstanz im Lichte der Schluss- bzw. Übergangsbestimmungen zu der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Gesetzesänderung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3837 ff., insbesondere 3852 [zu lit. e und f der Schlussbestimmungen]), mit welcher die Zusatzrenten für den Ehegatten gemäss alt <ref-law> aufgehoben sowie die bisherige prozentuale Rentenabstufung dahingehend modifiziert wurde, eine ganze Rente nurmehr bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % und eine solche von drei Vierteln bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % zuzusprechen (<ref-law>, in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), den Anspruch der Versicherten auf eine ganze Rente samt Zusatzrente für die Zeit ab 1. Januar 2004 verneint hat. 3. 3.1 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben wird (<ref-ruling> Erw. 2a, 125 V 347 Erw. 1a, 122 V 322 Erw. 1). 3. 3.1 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben wird (<ref-ruling> Erw. 2a, 125 V 347 Erw. 1a, 122 V 322 Erw. 1). 3.2 3.2.1 Praxisgemäss ist - wie hievor dargelegt - die richterliche Überprüfung einer Verwaltungsverfügung auf den Zeitraum bis zum Erlass dieser Verfügung beschränkt; nachträgliche Sachverhalts- und Rechtsänderungen werden grundsätzlich nicht berücksichtigt (<ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen). 3.2.2 Die im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren streitige Verfügung der IV-Stelle datiert vom 1. November 2002. Der gerichtlichen Beurteilung waren demnach der bis zu diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhalt und die bis dahin geltende Rechtslage zu Grunde zu legen, weshalb das kantonale Gericht weder das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), durch welches zahlreiche Normen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden sind, noch die seit dem 1. Januar 2004 geltenden Bestimmungen der 4. IV-Revision anzuwenden hatte. Soweit der angefochtene Entscheid sich zu einem Rentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 über den 1. November 2002 hinaus, namentlich in Berücksichtigung der seit Anfang 2004 geltenden Novellierung der Rentenabstufung sowie der Aufhebung der Zusatzrente für den Ehegatten, äussert, ist folglich übersehen worden, dass die Verwaltung diesbezüglich noch nicht verbindlich - in Form einer Verfügung oder, seit 1. Januar 2003, eines Einspracheentscheides - Stellung genommen hatte und es mithin an einem Anfechtungsgegenstand und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlte (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen; Urteil K. vom 1. Februar 2002, I 692/01, Erw. 3). Da im Übrigen den Parteien, für welche kein Anlass zur Annahme bestanden hatte, die strittige Rentenfrage würde, entgegen den Grundsätzen über den zeitlich massgebenden Sachverhalt, ausnahmsweise auf den Zeitraum nach Verfügungserlass ausgedehnt werden, auch nicht die Möglichkeit eingeräumt worden war, sich dazu vorgängig vernehmen zu lassen (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 2.1 in fine, 128 V 278 Erw. 5b/bb, je mit Hinweisen), erweist es sich als richtig, den kantonalen Entscheid insoweit aufzuheben. Es wird Sache der IV-Stelle sein, darüber, insbesondere im Hinblick auf die per 1. Januar 2004 in Kraft getretene Gesetzesänderung im IV-Bereich, zu befinden. 3.2.2 Die im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren streitige Verfügung der IV-Stelle datiert vom 1. November 2002. Der gerichtlichen Beurteilung waren demnach der bis zu diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhalt und die bis dahin geltende Rechtslage zu Grunde zu legen, weshalb das kantonale Gericht weder das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), durch welches zahlreiche Normen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden sind, noch die seit dem 1. Januar 2004 geltenden Bestimmungen der 4. IV-Revision anzuwenden hatte. Soweit der angefochtene Entscheid sich zu einem Rentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 über den 1. November 2002 hinaus, namentlich in Berücksichtigung der seit Anfang 2004 geltenden Novellierung der Rentenabstufung sowie der Aufhebung der Zusatzrente für den Ehegatten, äussert, ist folglich übersehen worden, dass die Verwaltung diesbezüglich noch nicht verbindlich - in Form einer Verfügung oder, seit 1. Januar 2003, eines Einspracheentscheides - Stellung genommen hatte und es mithin an einem Anfechtungsgegenstand und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlte (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen; Urteil K. vom 1. Februar 2002, I 692/01, Erw. 3). Da im Übrigen den Parteien, für welche kein Anlass zur Annahme bestanden hatte, die strittige Rentenfrage würde, entgegen den Grundsätzen über den zeitlich massgebenden Sachverhalt, ausnahmsweise auf den Zeitraum nach Verfügungserlass ausgedehnt werden, auch nicht die Möglichkeit eingeräumt worden war, sich dazu vorgängig vernehmen zu lassen (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 2.1 in fine, 128 V 278 Erw. 5b/bb, je mit Hinweisen), erweist es sich als richtig, den kantonalen Entscheid insoweit aufzuheben. Es wird Sache der IV-Stelle sein, darüber, insbesondere im Hinblick auf die per 1. Januar 2004 in Kraft getretene Gesetzesänderung im IV-Bereich, zu befinden. 4. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses hat die Beschwerdeführerin 1 Anspruch auf eine Parteientschädigung, welche der kantonalen IV-Stelle aufzuerlegen ist (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verfahren I 92/04 und I 96/04 werden vereinigt. 1. Die Verfahren I 92/04 und I 96/04 werden vereinigt. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 6. Januar 2004 insoweit aufgehoben wird, als er sich zu einem Rentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 nach dem 1. November 2002 äussert. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 6. Januar 2004 insoweit aufgehoben wird, als er sich zu einem Rentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 nach dem 1. November 2002 äussert. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin 1 für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin 1 für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und der Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie zugestellt. Luzern, 2. Februar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['4e0127be-0c72-48b9-952a-359b2f3ba28d']

['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc']

013da2c2-717c-4783-b1d3-1cbbadf0da16

de

A.- Die 1964 geborene A._ leidet seit Geburt an Spina bifida mit einer lumbalen Myelomeningocele, Paraparese der unteren Extremitäten und einem Hydrocephalus. Seither bezieht sie verschiedene Leistungen von der Invalidenversicherung. Für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt und die Selbstsorge gab ihr die IV-Stelle des Kantons Bern namentlich einen Rollstuhl ohne motorischen Antrieb sowie ein batteriebetriebenes Rollstuhlzuggerät ab. Mit Verfügung vom 11. November 1999 sprach die IV-Stelle A._ die Kostenübernahme und leihweise Abgabe eines neu beantragten Rollstuhles inklusive invaliditätsbedingten Anpassungen und Zubehör mit Ausnahme der höhenverstellbaren Schiebegriffe zu. Dabei folgte sie der Empfehlung der Fachstelle Schweizerische Arbeitsgemeinschaft Hilfsmittelberatung für Behinderte (SAHB) vom 3. November 1999. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 27. Juli 2000). C.- A._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid und die Verfügung vom 11. November 1999 seien insoweit abzuändern, als dass die IV-Stelle auch zur Übernahme der Kosten für die höhenverstellbaren Griffe in der Höhe von Fr. 360. 15 (inkl. Mehrwertsteuer) zu verpflichten sei. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf ein Hilfsmittel der Invalidenversicherung (Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG), die Kompetenz zum Erlass einer Hilfsmittelliste durch den Bundesrat bzw. das Eidgenössische Departement des Innern (Art. 21 Abs. 4 IVG in Verbindung mit Art. 14 IVV und Art. 2 HVI), die in der Hilfsmittelkategorie "Rollstühle" aufgeführten Rollstühle ohne motorischen Antrieb (Ziff. 9.01 HVI Anhang) und Elektrorollstühle (Ziff. 9.02 HVI Anhang) sowie die dabei nach der Rechtsprechung zu beachtenden Grundsätze (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Ergänzend ist Art. 2 Abs. 3 HVI zu nennen, wonach sich der Hilfsmittelanspruch auf das invaliditätsbedingt notwendige Zubehör und die invaliditätsbedingten Anpassungen erstreckt. Sodann kann anstelle eines Elektrorollstuhls auf Wunsch der versicherten Person auch ein batteriebetriebener Hilfsantrieb für den gewöhnlichen Rollstuhl, wie es etwa das Rollstuhlzuggerät der Beschwerdeführerin darstellt, abgegeben werden (vgl. Kreisschreiben des BSV über die Abgaben von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung, Rz. 9.02.7 der vom 1. Januar 1993 bis Ende Januar 2000 geltenden Fassung sowie Rz. 9.02.6 der ab 1. Februar 2000 anwendbaren Ausgabe). b) Ferner gilt es zu beachten, dass die versicherte Person für die Fortbewegung nur insoweit einen Anspruch auf ein Motorfahrzeug oder Invalidenfahrzeug hat, als es der existenzsichernden Erwerbstätigkeit dient (Ziff. 10 HVI Anhang in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 HVI). Wird das Motorfahrzeug darüber hinaus für den privaten Gebrauch genutzt, kann dies nicht einen Anspruch auf zusätzliche Hilfsmittel oder Zubehör auslösen. Gegenteiliges würde eine sachlich nicht gerechtfertigte Besserstellung gegenüber jenen bedeuten, die von der Invalidenversicherung kein Motorfahrzeug oder Invalidenfahrzeug zugesprochen erhalten, weil sie nicht voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind (Ziff. 10 HVI-Anhang). 2.- Streitig ist einzig, ob die Kosten für die höhenverstellbaren Schiebegriffe im Betrag von Fr. 360. 15 (inkl. Mehrwertsteuer) als notwendiges Zubehör zum bewilligten Rollstuhl von der IV-Stelle zu übernehmen sind. a) Wie von der Vorinstanz erwogen, verfügt die Beschwerdeführerin neben dem Rollstuhl über ein Rollstuhlzuggerät und über einen leidensangepassten Personenwagen (PW), womit eine weitgehend selbstständige Fortbewegung im Rahmen des Notwendigen gewährleistet ist. Auf die Mithilfe Dritter ist sie dabei nur ausnahmsweise, etwa zur Überwindung von Hindernissen wie beispielsweise von Treppen oder zur Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel, angewiesen. Für diese zeitlich kürzeren Beanspruchungen Dritter ist ein verstellbarer Griff zu deren Gunsten nicht erforderlich, zumal - wie vom kantonalen Gericht im Widerspruch zur Auffassung der Beschwerdeführerin richtig ausgeführt worden ist - die Hilfeleistungen mehrheitlich gar nicht in aufrechter Position ausgeführt werden können und/oder es des Einsatzes mehrerer Personen bedarf. Die Beschwerdeführerin übersieht in ihren Vorbringen, dass es ihr zwar durchaus freigestellt ist, ihren PW anstelle der öffentlichen Verkehrsmittel auch in der Freizeit zu benutzen; Vorteile kann sie daraus aber keine ableiten (Erw. 1b). b) Somit ist mit Vorinstanz und Verwaltung der Empfehlung der neutralen Fachstelle SAHB vom 3. November 1999 zu folgen, wonach die höhenverstellbaren Schiebegriffe den Rahmen des Notwendigen überschreiten, weshalb eine Kostenübernahme entfällt.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 4. Oktober 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

[]

013daff5-6baf-4e1e-a390-1d072d527d75

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Bern sprach X._ am 12. Oktober 2004 in Bestätigung des Urteils des Kreisgerichts II Biel-Nidau vom 11. März 2004 der sexuellen Nötigung (<ref-law>) zum Nachteil von Y._ schuldig. Es verurteilte ihn deswegen sowie unter Berücksichtigung der in Rechtskraft erwachsenen erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus unter Anordnung einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung, solange es die Vollzugsbehörde als notwendig erachtet, sowie zu 7 Jahren Landesverweisung mit bedingtem Vollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Zudem verpflichtete es ihn zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 10'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 1. Oktober 1998 an Y._. A. Das Obergericht des Kantons Bern sprach X._ am 12. Oktober 2004 in Bestätigung des Urteils des Kreisgerichts II Biel-Nidau vom 11. März 2004 der sexuellen Nötigung (<ref-law>) zum Nachteil von Y._ schuldig. Es verurteilte ihn deswegen sowie unter Berücksichtigung der in Rechtskraft erwachsenen erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus unter Anordnung einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung, solange es die Vollzugsbehörde als notwendig erachtet, sowie zu 7 Jahren Landesverweisung mit bedingtem Vollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Zudem verpflichtete es ihn zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 10'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 1. Oktober 1998 an Y._. B. X._ ficht das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. B. X._ ficht das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. C. Der Generalprokurator des Kantons Bern hat auf Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde verzichtet. Y._ hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Der Beschwerdeführer verbrachte einen Abend im Sommer 1998 mit seinem Kollegen A._ und dessen Freundin Y._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin), die er beide seit einiger Zeit kannte. Die Beschwerdegegnerin konsumierte im Verlauf des Abends alkoholische Getränke, verbrachte anschliessend die Nacht beim Beschwerdeführer in dessen Wohnung, wobei es zum Analverkehr kam. Strittig war und ist, ob dieser Sexualkontakt mit dem Willen oder gegen den Willen der Beschwerdegegnerin erfolgte. Das Obergericht kam nach ausführlicher Würdigung insbesondere der Aussagen des Beschwerdeführers einerseits und der Beschwerdegegnerin andererseits (angefochtenes Urteil S. 17 - 34) zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die stark betrunkene Beschwerdegegnerin in einer Nacht gegen Ende Sommer 1998 zum Analverkehr gezwungen. Er habe die auf dem Bett liegende und sich - verbal und körperlich (gemäss ihren Aussagen versuchte sie zu bremsen) - wehrende Beschwerdegegnerin hochgehoben, sie am Arm genommen und sie in ein Nebenzimmer, eine Art Büro, geführt, wo er sie auf alle Viere gezwungen und dergestalt an ihr den Analverkehr vollzogen habe (angefochtenes Urteil S. 34). Mehrere Beweisanträge des Beschwerdeführers wurden vom Obergericht - wie zuvor bereits in einem Beweisbeschluss vom 4. Oktober 2004 (kant. Akten p. 997 ff.) - abgewiesen (angefochtenes Urteil S. 9 - 12). Die Ablehnung dieser Beweisanträge ficht der Beschwerdeführer in erster Linie an, indem er insoweit eine Verletzung von Verteidigungsrechten geltend macht. Ferner rügt er eine Verletzung des Anklagegrundsatzes und macht er geltend, dass eine psychiatrische Glaubhaftigkeitsbeurteilung seiner Aussagen willkürlich zurückgewiesen worden sei. 1. Der Beschwerdeführer verbrachte einen Abend im Sommer 1998 mit seinem Kollegen A._ und dessen Freundin Y._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin), die er beide seit einiger Zeit kannte. Die Beschwerdegegnerin konsumierte im Verlauf des Abends alkoholische Getränke, verbrachte anschliessend die Nacht beim Beschwerdeführer in dessen Wohnung, wobei es zum Analverkehr kam. Strittig war und ist, ob dieser Sexualkontakt mit dem Willen oder gegen den Willen der Beschwerdegegnerin erfolgte. Das Obergericht kam nach ausführlicher Würdigung insbesondere der Aussagen des Beschwerdeführers einerseits und der Beschwerdegegnerin andererseits (angefochtenes Urteil S. 17 - 34) zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die stark betrunkene Beschwerdegegnerin in einer Nacht gegen Ende Sommer 1998 zum Analverkehr gezwungen. Er habe die auf dem Bett liegende und sich - verbal und körperlich (gemäss ihren Aussagen versuchte sie zu bremsen) - wehrende Beschwerdegegnerin hochgehoben, sie am Arm genommen und sie in ein Nebenzimmer, eine Art Büro, geführt, wo er sie auf alle Viere gezwungen und dergestalt an ihr den Analverkehr vollzogen habe (angefochtenes Urteil S. 34). Mehrere Beweisanträge des Beschwerdeführers wurden vom Obergericht - wie zuvor bereits in einem Beweisbeschluss vom 4. Oktober 2004 (kant. Akten p. 997 ff.) - abgewiesen (angefochtenes Urteil S. 9 - 12). Die Ablehnung dieser Beweisanträge ficht der Beschwerdeführer in erster Linie an, indem er insoweit eine Verletzung von Verteidigungsrechten geltend macht. Ferner rügt er eine Verletzung des Anklagegrundsatzes und macht er geltend, dass eine psychiatrische Glaubhaftigkeitsbeurteilung seiner Aussagen willkürlich zurückgewiesen worden sei. 2. Antrag auf Befragung der Zeugen B._, A._, C._ und D._, auf Befragung der Mutter der Beschwerdegegnerin sowie auf polizeiliche Abklärung betreffend Telefonanruf (staatsrechtliche Beschwerde S. 8 ff.). 2.1 Die Beschwerdegegnerin sagte im kantonalen Verfahren aus, sie habe vor dem inkriminierten Vorfall mehrmals - ohne Gewaltanwendung - mit dem Beschwerdeführer Geschlechtsverkehr gehabt. Sie habe sodann vor dem inkriminierten Vorfall einmal in der Wohnung des Beschwerdeführers mit mehreren Männern geschlechtlich verkehrt, und zwar auf Geheiss ihres damaligen Freundes A._. Nach dem inkriminierten Vorfall habe sie keine Kontakte mit dem Beschwerdeführer mehr gehabt und gesucht und sei sie auch nie mehr in dessen Wohnung gewesen. Der Beschwerdeführer sagte demgegenüber aus, die Beschwerdegegnerin habe auch nach dem inkriminierten Vorfall Kontakt zu ihm gesucht und mehrmals in seiner Wohnung übernachtet. Der von ihr selbst erwähnte Sexualverkehr mit mehreren Männern in seiner Wohnung habe nach dem inkriminierten Vorfall stattgefunden. Daraus folge, dass die Behauptung der Beschwerdegegnerin, der inkriminierte Analverkehr sei gegen ihren Willen erfolgt, nicht glaubhaft sei. Zum Beweis von weiteren Kontakten nach dem inkriminierten Vorfall stellte er die eingangs erwähnten Beweisanträge. Das Obergericht pflichtete in Bezug auf die beantragten Zeugeneinvernahmen dem Beschwerdeführer darin bei, dass die Frage von Belang sein könne, ob der von der Beschwerdegegnerin eingeräumte Sexualverkehr mit mehreren Männern in der Wohnung des Beschwerdeführers vor oder nach dem inkriminierten Vorfall stattgefunden beziehungsweise ob die Beschwerdegegnerin nach dem inkriminierten Vorfall weiterhin den Kontakt mit dem Beschwerdeführer und sogar bei ihm Zuflucht gesucht habe. Bei der Würdigung der diesbezüglichen divergierenden Aussagen der Beschwerdegegnerin und des Beschwerdeführers müsse jedoch das Instrumentarium der Aussagepsychologie Platz greifen. In Anbetracht des Zeitablaufs von gut sechs Jahren könne nämlich schlicht nicht erwartet werden, dass die angerufenen Zeugen Aussagen machen könnten, denen in Bezug auf die zeitliche Einordnung ein verlässlicher Stellenwert beigemessen werden könnte. Aus dem gleichen Grund könne auch die Befragung der Mutter der Beschwerdegegnerin nicht weiterhelfen. Unterbleiben könne schliesslich eine Beweiserhebung mittels Recherchen bei der Polizei betreffend den vom Beschwerdeführer behaupteten Telefonanruf der Polizei, weil ein solches Telefonat - wenn es ein solches gegeben hätte - nicht schriftlich dokumentiert worden wäre (angefochtenes Urteil S. 10). 2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch unzulässige antizipierte Beweiswürdigung. Entgegen der Auffassung des Obergerichts könnten Zeugen sehr wohl in der Lage sein, sich auch nach sechs Jahren daran zu erinnern, ob mehrfacher Sexualverkehr vor oder nach dem hier zu prüfenden Vorfall stattgefunden und ob die Beschwerdegegnerin vor oder nach diesem Vorfall, d.h. im Frühsommer oder aber im Herbst/Winter 1998, mehrere Male beim Beschwerdeführer in dessen Wohnung übernachtet habe. Wenn das Obergericht von den beantragten Zeugeneinvernahmen keinen Aufschluss erwarte, dann müsse es dies konkret und individuell durch Nennung besonderer sachlicher und persönlicher Umstände begründen; der Hinweis auf den Zeitablauf von inzwischen sechs Jahren allein genüge hiefür klarerweise nicht. Hinzu komme, dass durch die Verweigerung der beantragten Zeugeneinvernahmen zufolge Zeitablaufs die vorliegend zu beklagende gravierende Verletzung des Beschleunigungsgebots (Art. 29 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 EMRK) zum Nachteil des Beschwerdeführers sanktioniert würde. Wenn die angerufenen Zeugen insbesondere bestätigen würden, dass die Beschwerdegegnerin nach dem hier zu beurteilenden Vorfall mehrmals beim Beschwerdeführer übernachtet habe, so spräche dies klar gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdegegnerin, wie ja auch das Obergericht einräume (Beschwerdeschrift S. 10 f.). Der Beschwerdeführer beanstandet im Weiteren, das Obergericht habe willkürlich und ohne jede Nachprüfung behauptet, polizeiliche Telefoninterventionen wären nirgends schriftlich dokumentiert (Beschwerdeschrift S. 9). 2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> umfasst unter anderem das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2a/aa; <ref-ruling> E. 3a, 241 E. e, je mit Hinweisen). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt, dass der Richter rechtzeitig und formrichtig angebotene erhebliche Beweismittel abzunehmen hat (<ref-ruling> E. 4a, mit Hinweisen). Dies verwehrt es ihm indessen nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn er ohne Willkür in freier, antizipierter Würdigung der beantragten zusätzlichen Beweise zur Auffassung gelangen durfte, dass weitere Beweisvorkehren an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern würden (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1d, je mit Hinweisen). 2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> umfasst unter anderem das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2a/aa; <ref-ruling> E. 3a, 241 E. e, je mit Hinweisen). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt, dass der Richter rechtzeitig und formrichtig angebotene erhebliche Beweismittel abzunehmen hat (<ref-ruling> E. 4a, mit Hinweisen). Dies verwehrt es ihm indessen nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn er ohne Willkür in freier, antizipierter Würdigung der beantragten zusätzlichen Beweise zur Auffassung gelangen durfte, dass weitere Beweisvorkehren an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern würden (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1d, je mit Hinweisen). 2.4 2.4.1 Sowohl im Beweisbeschluss des Obergerichts vom 4. Oktober 2004 (kant. Akten p. 997 - 999) wie auch im angefochtenen Urteil (S. 10) wird die Ablehnung der beantragten Zeugeneinvernahmen mit dem grossen Zeitablauf seit dem inkriminierten Vorfall begründet. Im Beweisbeschluss vom 4. Oktober 2004 war kurz noch darauf hingewiesen worden, dass der Beschwerdeführer das Beweisthema nicht bezeichnet habe. Worum es dem Beschwerdeführer aber tatsächlich ging, stellte er in seiner als "Wiedererwägung" bezeichneten weiteren Beweiseingabe vom 6. Oktober 2004, die Gegenstand des angefochtenen Urteils bildet, ausführlich klar (kant. Akten p. 1003 - 1023). 2.4.2 Je länger ein Ereignis zurückliegt, desto weniger weiss man noch davon (sog. Verblassungstendenz). Die grössten Erinnerungsverluste treten allerdings in den ersten Tagen und Wochen nach einem Ereignis ein; nachher läuft die sog. "Vergessenskurve" flacher aus. Vollends wird dieses langsame Verblassen bedeutsam, wenn Zeugen über Ereignisse aussagen sollen, die zwanzig und mehr Jahre zurückliegen (Rolf Bender/Armin Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Band I, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, 2. Aufl., München 1995, N 115 ff.). Von Bedeutung sind aber nicht bloss das eigentliche Vergessen, sondern auch Beeinflussungen im Sinne von Interferenzen: Hiernach wird das Erinnern potenziell durch alles beeinflusst und gestört, was die betreffende Person je in ihr Gedächtnis aufgenommen hat (Ulrich Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 2. Aufl., München 1996, N 1374). Es kommt hinzu, dass der eigentliche Aussageakt darüber hinaus durch individuelle, soziale und situative Faktoren beeinflusst und weiter verfälscht werden kann (Armin Nack, Irrtumslehre, Wahrnehmung, Speicherung, Erinnerung und Wiedergabe, Kriminalistik 1995, S. 345 ff.; vgl. auch Robert Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 311 ff.). Die Auffassung des Obergerichts, in Anbetracht des Zeitablaufs von über sechs Jahren könnten von den angerufenen Zeugen schlicht keine verlässlichen Aussagen bezüglich der zeitlichen Einordnung der Ereignisse erwartet werden, findet in dieser pauschalen Form in der einschlägigen Literatur keine Stütze (vgl. neben den bereits erwähnten Werken auch Karl Peters, Fehlerquellen im Strafprozess, 2. Band, Karlsruhe 1972, insbesondere S. 49 ff. und S. 283 ff.; Günter Köhnken, Personenidentifizierung, in: Psychologie im Strafverfahren, Hrsg. von Max Steller und Renate Volbert, 1997, S. 63 ff.). Im Übrigen hält sich das Obergericht selber bei der Würdigung der Aussagen der Parteien nicht an die von ihm für Zeugen aufgestellte Regel, indem es sich im Wesentlichen auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin zwei und fünf Jahre nach dem inkriminierten Vorfall sowie auf die Aussagen des Beschwerdeführers drei, fünf und sechs Jahre nach dem inkriminierten Vorfall stützt. 2.4.3 Im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass der Ablauf langer Zeit seit der inkriminierten Tat nicht vom Beschwerdeführer zu verantworten, sondern darauf zurückzuführen ist, dass einerseits die Beschwerdegegnerin erst mehr als zwei Jahre nach dem Vorfall Anzeige erstattet hat und hernach das Verfahren infolge schleppender Arbeitsweise der Polizei- und Untersuchungsbehörden nur langsam vorangekommen ist. Zwar ist es richtig, dass der Beschwerdegegnerin die späte Anzeigeerstattung über zwei Jahre nach dem inkriminierten Vorfall nicht zum Vorwurf gemacht werden darf (siehe angefochtenes Urteil S. 33). Es ist anerkannt, dass von einem phasenhaften Verlauf der psychischen Reaktionen auf sexuelle Übergriffe auszugehen ist, nämlich von der Phase der unmittelbaren Tat, der Phase der Scheinanpassung/Verleugnung und der Phase der Bearbeitung versus Chronifizierung (Klaus Max Bayer/Hartmut Bosinski/Uwe Hartmann/Kurt Lowit, Sexualmedizin, München 2001, S. 412 f.). Davon scheint auch das Obergericht auszugehen, wenn es auf eine Aussage der Beschwerdegegnerin verweist, wonach die Sache Zeit brauche und sie den Vorfall zuerst selber habe verarbeiten müssen, um mit anderen Leuten darüber sprechen zu können (angefochtenes Urteil S. 33 mit Hinweis auf kant. Akten p. 850). Der Beschwerdeführer wurde erst am 25. März 2001, mithin knapp sechs Monate nach der Anzeigeerstattung, erstmals polizeilich einvernommen (kant. Akten p. 447 ff.). Es verstrichen weitere 2 1/2 Jahre, bis er am 11. Juli 2003 erstmals vom Untersuchungsrichter einvernommen wurde (kant. Akten p. 450 ff.). Nach weiteren acht Monaten konnte er am 10. März 2004 an der Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht nochmals Stellung nehmen (kant. Akten p. 846 ff., 853 ff.). 2.4.4 Der Zeitablauf seit der inkriminierten Tat zufolge später Anzeigeerstattung der Beschwerdegegnerin und schleppender Arbeitsweise der Polizei- und Untersuchungsbehörden darf dem Beschwerdeführer im Beweisverfahren nicht zum Nachteil gereichen. Das Obergericht hätte bei der gegebenen Sachlage die Beweisanträge gutheissen müssen, sofern sie nicht von vornherein aussichtslos waren. Indem es die Beweisanträge insoweit im Wesentlichen mit der Begründung abwies, dass nach mehr als sechs Jahren keine zuverlässigen Aussagen zum strittigen Punkt zu erwarten seien, hat es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt. Es betrifft dies den Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Befragung von B._, A._, C._ und D._, die alle zum engeren Umfeld des Beschwerdeführers gehörten. Insoweit ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen. Hingegen ist die staatsrechtliche Beschwerde in Bezug auf die Ablehnung des Antrags auf Befragung auch der Mutter der Beschwerdegegnerin abzuweisen, da nicht ersichtlich ist, inwiefern diese irgendwelche Aussagen zum strittigen Punkt machen könnte. 2.5 Der Beschwerdeführer behauptete im kantonalen Verfahren, nach dem inkriminierten Vorfall habe eines Tages die Polizei bei ihm angerufen und sich telefonisch nach dem Verbleib der Beschwerdegegnerin erkundigt. Dies spreche dafür, dass nach dem inkriminierten Vorfall weiterhin ein Kontakt zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin bestanden habe. Der Beschwerdeführer stellte daher den Beweisantrag, es sei durch Nachfrage bei der Polizei abzuklären, ob und gegebenenfalls wann die Polizei bei ihm angerufen habe und welches der Inhalt des Gesprächs gewesen sei. Das Obergericht lehnte den Beweisantrag ab mit der Begründung, dass ein solches Telefonat - wenn es ein solches gegeben hätte - nicht schriftlich dokumentiert worden wäre (angefochtenes Urteil S. 10). Ein solcher polizeilicher Telefonanruf beim Beschwerdeführer könnte höchstens beweisen, dass die Person, die ihn veranlasste, es subjektiv für möglich hielt, dass der Beschwerdeführer damals noch Kontakt mit der Beschwerdegegnerin hatte beziehungsweise zumindest wusste, wo sich diese aufhalten könnte. Dass ein solcher Kontakt aber tatsächlich noch bestand, vermöchte der allfällige polizeiliche Telefonanruf offensichtlich nicht zu beweisen. Die Ablehnung des diesbezüglichen Beweisantrags ist daher im Ergebnis verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach in diesem Punkt abzuweisen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach in diesem Punkt abzuweisen. 3. Antrag betreffend Glaubwürdigkeitsgutachten sowie auf Beizug weiterer Strafakten (staatsrechtliche Beschwerde S. 11 ff.). 3.1 Der Beschwerdeführer beantragte im kantonalen Verfahren die Einholung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens betreffend die Beschwerdegegnerin. Das Obergericht lehnte den Beweisantrag ab. Zur Begründung hielt es fest, die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen sei primär Sache der Gerichte. Auf Begutachtung sei nur bei Vorliegen besonderer Umstände zurückzugreifen. Ein Glaubhaftigkeitsgutachten sei nur einzuholen, wenn besonderes Fachwissen erforderlich sei, was etwa bei Äusserungen von Kleinkindern, psychisch abnormen Personen sowie bei der Beurteilung von vorübergehenden Störungen wie z.B. Alkoholräuschen der Fall sein könne. Solche Umstände seien vorliegend nicht gegeben. Zwar sei die Beschwerdegegnerin nach ihrer eigenen Darstellung am fraglichen Abend betrunken gewesen, was grundsätzlich die Frage aufwerfe, ob ihr Trunkenheitsgrad ein Ausmass erreicht haben könnte, dass ihre Fähigkeit zur einigermassen wirklichkeitsgetreuen Wahrnehmung und Deutung der Umwelt und ihrer Stellung darin aufgehoben gewesen sei. Zur Beantwortung dieser Fragen bedürfe es jedoch keines besonderen Fachwissens, sondern schlicht richterlicher Beweiswürdigung. Auch die Äusserung von Dr. E._, dass die Beschwerdegegnerin eine "initiation sexuelle trop précoce et inappropriée" durchgemacht habe (kant. Akten p. 922), biete keinen Anlass für einen Rückgriff auf besonderes Fachwissen (angefochtenes Urteil S. 11). Den Antrag auf Beizug von Akten betreffend andere Strafverfahren lehnte das Obergericht insbesondere mit der Begründung ab, dass das Prozessthema klar umgrenzt sei und sich auf die Frage beschränke, was in der fraglichen Nacht zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin genau vorgefallen sei. Der Beizug von Akten aus anderen Strafverfahren könne hier keine weiterführenden Erkenntnisse bringen, weil jene Akten keine verlässlichen Schlüsse betreffend die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdegegnerin bezüglich des vorliegend zur Diskussion stehenden Sachverhalts zuliessen. Massgebend bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit sei das Instrumentarium der Aussagepsychologie (angefochtenes Urteil S. 11). 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit und Zuverlässigkeit von Aussagen betrunkener Personen bedürfe es sehr wohl medizinischer Kenntnisse. Dies gelte um so mehr im vorliegenden Fall, da die Beschwerdegegnerin offensichtlich eine äusserst schwierige Entwicklung gerade auch in sexueller Hinsicht durchgemacht habe. Besonders stossend sei daher auch die Ablehnung des Antrags auf Beizug der Akten anderer Strafverfahren, in welchen es ebenfalls um Anzeigen der Beschwerdegegnerin wegen Sexualdelikten gegangen sei. Der Inhalt dieser Akten könne den persönlichen Hintergrund und die näheren Lebensumstände der Beschwerdegegnerin beleuchten und damit eine zuverlässige Einschätzung ihrer Aussagen ermöglichen. Ohne Kenntnis dieser weiteren Strafverfahrensakten könne gar nicht beurteilt werden, ob und inwiefern sie für den vorliegend zu beurteilenden Fall von Bedeutung seien. Die Abweisung der Anträge auf Einholung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens betreffend die Beschwerdegegnerin sowie auf Beizug der weiteren Strafverfahrensakten beruhe daher auf einer willkürlichen Beweiswürdigung und verletze den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. 3.3 Das Obergericht hat die Aussagen der Beschwerdegegnerin und des Beschwerdeführers in den verschiedenen Stadien des Verfahrens ausführlich wiedergegeben (angefochtenes Urteil S. 17 ff., 21 ff.). Es hat unter Zuhilfenahme der in der Wissenschaft zur Aussagepsychologie entwickelten Realkennzeichen (siehe angefochtenes Urteil S. 26 f.) die Aussagen der Parteien ausführlich gewürdigt (angefochtenes Urteil S. 27 - 34). Es ist zum Ergebnis gelangt, dass die Schilderung der Beschwerdegegnerin auf Erlebtem beruhen müsse, während sich die wechselnden Versionen des Beschwerdeführers einfach als Versuch präsentierten, den Kopf aus der Schlinge zu ziehen (angefochtenes Urteil S. 34). 3.3.1 Das Obergericht geht gestützt auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin davon aus, dass diese sich im Zeitpunkt des inkriminierten Vorfalls in einem "komplett betrunkenen Zustand" beziehungsweise in einem "elenden Trunkenheitszustand" befand (angefochtenes Urteil S. 30). Es hat die Frage aufgeworfen, ob es allenfalls möglich sein könnte, dass der Trunkenheitsgrad der Beschwerdegegnerin ein Ausmass erreicht habe, "welches ihre Fähigkeit zur einigermassen wirklichkeitsgetreuen Wahrnehmung und Deutung der Umwelt und ihrer Stellung darin aufgehoben" habe (angefochtenes Urteil S. 31). Das Obergericht hat die Frage verneint. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, dass die Aussagen des Beschwerdeführers zur Frage, welche Art von Sexualverkehr er am fraglichen Abend mit der Beschwerdegegnerin praktiziert habe, widersprüchlich seien. Nachdem er zunächst selber von Analverkehr gesprochen habe, habe er diese Aussage in der Folge widerrufen mit der Begründung, er habe gemeint, Analverkehr sei gewöhnlicher Geschlechtsverkehr von hinten. Dies sei indessen nicht glaubhaft. Wenn nun aber feststehe, dass entsprechend den Aussagen der Beschwerdegegnerin am fraglichen Abend ein Analverkehr stattgefunden habe und somit die Beschwerdegegnerin diesbezüglich keinen Wahrnehmungsstörungen erlegen sei, dann stehe auch fest, dass ihre Wahrnehmungsfähigkeit in Bezug auf den gesamten diesbezüglichen Handlungsablauf erhalten geblieben sei; denn es könne ja nicht sein, dass die Beschwerdegegnerin in dieser Phase eine Art gespaltene Wahrnehmungsfähigkeit gehabt hätte (angefochtenes Urteil S. 31 f.). Ergänzend hält das Obergericht fest, es erstaune denn auch nicht, dass die Beschwerdegegnerin den Handlungsablauf mit dem vom Beschwerdeführer erzwungenen Verbringen vom Schlafzimmer ins Büro und der dortigen Positionierung ("auf allen Vieren") mit der anschliessenden analen Penetration konstant, detailliert und frei von (echten) Widersprüchen habe beschreiben können. Aufschlussreich sei in diesem Zusammenhang auch die Aussage der Beschwerdegegnerin, dass sie im Moment der analen Penetration keine Schmerzen empfunden habe, was sie dem konsumierten Alkohol zuschreibe, dass sie aber am Tag danach Schmerzen verspürt habe. Auch diese Schilderung zeigt nach Auffassung des Obergerichts, wie präzise die Beschwerdegegnerin auch Empfindungen wiedergeben könne. Die Schilderung enthalte diverse Realkennzeichen, nämlich Individualität mit Empfindungswiedergabe und Originalität mit Schmerzen erst am nächsten Tag (angefochtenes Urteil S. 32). Mit diesen Ausführungen wird indessen die vom Obergericht - mit Recht - aufgeworfene Frage nach einer allfälligen Aufhebung der Fähigkeit zur wirklichkeitsgetreuen Wahrnehmung und Deutung der Ereignisse infolge des vorgängigen erheblichen Alkoholkonsums nicht beantwortet. Dass der Beschwerdeführer zur Art des Sexualkontakts widersprüchliche Angaben machte, ist insoweit unerheblich. Die nach Ansicht des Obergerichts glaubhafte Schilderung der Beschwerdegegnerin betrifft äussere Vorgänge. Die rechtlich entscheidende Frage ist indessen, ob der Sexualkontakt mit dem Willen oder gegen den Willen der Beschwerdegegnerin erfolgte und ob insoweit deren Fähigkeiten zur Wahrnehmung und/oder Erinnerung infolge des vorgängigen erheblichen Alkoholkonsums wesentlich eingeschränkt gewesen sein könnten. Die Möglichkeit einer solchen Einschränkung ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen, zumal die im Zeitpunkt des inkriminierten Vorfalls ca. 16-jährige Beschwerdegegnerin nach ihren eigenen Aussagen damals das erste Mal stark betrunken gewesen war (wobei allerdings die ungefähre Blutalkoholkonzentration unbekannt ist) und beispielsweise nicht mehr wusste, wann und wie sie nach dem Vorfall nach Hause gekommen war (siehe angefochtenes Urteil S. 18, 19, 20). Daher ist zur aufgeworfenen Frage, deren Beantwortung Fachwissen erfordert, ein Gutachten einzuholen, allerdings nicht ein Glaubhaftigkeitsgutachten, sondern ein medizinisches (Kurz-) Gutachten. 3.3.2 In diesem Zusammenhang ist zudem von Bedeutung, dass die Beschwerdegegnerin gemäss ihren eigenen Aussagen vor dem inkriminierten Vorfall mit dem Beschwerdeführer mehrmals sexuell verkehrt hatte. Anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme vom 11. Oktober 2000 sagte sie aus, sie habe etwa fünfmal mit dem Beschwerdeführer geschlafen, und zwar gewollt; doch sei der Beschwerdeführer nicht ihr offizieller Freund gewesen (siehe angefochtenes Urteil S. 17 mit Hinweis auf kant. Akten p. 458). Diese Aussage relativierte sie anlässlich ihrer untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 4. Juni 2003. Sie sagte nun aus, sie habe vor dem inkriminierten Vorfall zwei- oder dreimal mit dem Beschwerdeführer intime Kontakte gehabt. Bei der Polizei habe sie ausgesagt, dass dies von ihr gewollt gewesen sei, was aber eigentlich nicht stimme. Es sei so gewesen, dass ihr damaliger Freund (A._) dies von ihr verlangt habe. An einem Abend vor dem inkriminierten Vorfall habe sie in der Wohnung des Beschwerdeführers mit mehreren Männern, unter anderem mit dem Beschwerdeführer, sexuellen Kontakt gehabt; dies sei auf Wunsch ihres damaligen Freundes erfolgt (angefochtenes Urteil S. 19 mit Hinweis auf kant. Akten p. 463 f.). Diese Aussagen sind für die Antwort auf die Frage, ob der vorliegend inkriminierte Sexualkontakt mit dem Willen oder gegen den Willen der Beschwerdegegnerin erfolgte, nicht von vornherein bedeutungslos. Daher hätte das Obergericht entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers die Akten der von der Beschwerdegegnerin nach eigenen Aussagen angestrengten weiteren Strafverfahren wegen Sexualdelikten beiziehen müssen. Die Ablehnung dieses Beweisantrags mit der Begründung, dass davon für den vorliegenden Fall keine weiterführenden Erkenntnisse zu erwarten seien, ist unhaltbar, da der Inhalt dieser Akten gar nicht bekannt ist. 3.3.3 Das Obergericht hat somit die Beweise willkürlich gewürdigt und den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, indem es erstens den Antrag auf Einholung eines medizinischen Gutachtens zur Frage nach dem Einfluss des massiven Alkoholkonsums auf die Wahrnehmungs- und Erinnerungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin im entscheidenden Punkt ablehnte und zweitens auf den beantragten Beizug der Akten betreffend die von der Beschwerdegegnerin angestrengten weiteren Strafverfahren wegen Sexualdelikten verzichtete. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesen Punkten gutzuheissen. 3.3.3 Das Obergericht hat somit die Beweise willkürlich gewürdigt und den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, indem es erstens den Antrag auf Einholung eines medizinischen Gutachtens zur Frage nach dem Einfluss des massiven Alkoholkonsums auf die Wahrnehmungs- und Erinnerungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin im entscheidenden Punkt ablehnte und zweitens auf den beantragten Beizug der Akten betreffend die von der Beschwerdegegnerin angestrengten weiteren Strafverfahren wegen Sexualdelikten verzichtete. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesen Punkten gutzuheissen. 4. Ergänzungsfragen an die Beschwerdegegnerin, Befragung des Arztes Dr. med. F._ und Befragung von G._ (staatsrechtliche Beschwerde S. 13 f.). 4.1 Der Beschwerdeführer beantragte unter Hinweis auf konkrete Aussagen der Beschwerdegegnerin, ihr verschiedene (explizit genannte) Ergänzungsfragen stellen zu dürfen. Er wollte damit die aus seiner Sicht bestehenden Ungereimtheiten aufzeigen und vertiefen. Das Obergericht lehnte den Beweisantrag ab mit der Begründung, dass eine weitere Befragung sinnlos wäre, nachdem die Beschwerdegegnerin gemäss ihrer Darstellung das gesagt habe, was ihr noch in Erinnerung gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 12 oben). Diese Auffassung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerdegegnerin wurde mehrfach eingehend befragt. Bei ihren Einvernahmen durch die ausserordentliche Untersuchungsrichterin (kant. Akten p. 462 ff.) und an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (kant. Akten p. 848 ff.) war der damalige Anwalt des Beschwerdeführers zugegen, der Ergänzungsfragen stellte. 4.2 Den Antrag des Beschwerdeführers auf Befragung von Dr. med. F._ wies das Obergericht mit der Begründung ab, dass eine Befragung dieses Arztes schon deshalb nicht in Frage komme, weil keine Entbindung vom Berufsgeheimnis vorliege (angefochtenes Urteil S. 12). Der Beschwerdeführer wendet ein, dass die Entbindung vom Arztgeheimnis von der Patientin (d.h. der Beschwerdegegnerin) selber oder aber von übergeordneter Stelle vorgenommen werden könnte. Wie es sich damit verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, aus welchen Gründen die Befragung von Dr. med. F._ relevant sein sollte, zumal bereits ein ärztliches Zeugnis des Hausarztes Dr. med. H._ vom 4. März 2004 vorliegt, wonach die Beschwerdegegnerin im Mai 2000 wegen Panikattacken medikamentös therapiert worden sei (kant. Akten p. 923). 4.3 Der Beschwerdeführer beantragte ferner die Zeugeneinvernahme von G._. Das Obergericht lehnte diesen Antrag ab. Soweit G._ - anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme - Aussagen zum Prozessthema gemacht habe, könne wegen des Zeitablaufs auch bei ihr nicht erwartet werden, dass sie - bei einer weiteren Einvernahme - Aussagen machen könne, welche weiterführende Erkenntnisse erlauben würden (angefochtenes Urteil S. 12). Die Ablehnung des Beweisantrags ist im Ergebnis verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. G._, nach eigener Aussage die beste Freundin der Beschwerdegegnerin, wurde am 24. März 2001 polizeilich einvernommen. Sie sagte aus, die Beschwerdegegnerin habe ihr erzählt, sie sei, als sie komplett betrunken gewesen sei, anal penetriert worden. G._ konnte nicht sagen, ob seitens der Beschwerdegegnerin ein Einverständnis vorhanden gewesen sei oder nicht (angefochtenes Urteil S. 25 mit Hinweis auf kant. Akten p. 473). In Anbetracht dieser sehr rudimentären Aussagen kann ohne Willkür davon ausgegangen werden, dass G._ bei einer erneuten Einvernahme - unabhängig vom Zeitablauf - keine genaueren Aussagen machen könnte, welche weiterführende Erkenntnisse erlauben würden. 4.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit in den drei vorgenannten Punkten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 4.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit in den drei vorgenannten Punkten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. Verletzung des Anklagegrundsatzes (staatsrechtliche Beschwerde S. 15). 5.1 Das Obergericht kam zum Beweisergebnis, es sei erstellt, dass der Beschwerdeführer die stark betrunkene Beschwerdegegnerin in einer Nacht gegen Ende Sommer 1998 zum Analverkehr gezwungen habe. Er habe dabei die auf dem Bett liegende und sich verbal und körperlich wehrende Beschwerdegegnerin hochgehoben, am Arm genommen und in ein Nebenzimmer, eine Art Büro, geführt, wo er sie auf alle Viere gezwungen und an ihr den Analverkehr vollzogen habe (angefochtenes Urteil S. 34). In seinen rechtlichen Erwägungen hielt das Obergericht wiederum fest, es sei beweismässig erstellt, dass der Beschwerdeführer die sich sowohl verbal als auch körperlich wehrende Beschwerdegegnerin zur Duldung des Analverkehrs gezwungen habe. Die Beschwerdegegnerin habe von Anfang an klar erklärt, dass sie dies (gemeint den Sexualkontakt) nicht wolle. Als der Beschwerdeführer sie aus dem Bett hochgehoben habe, habe sie sich gewehrt und versucht, zu bremsen. Infolge ihrer Trunkenheit habe sie dann den körperlichen Widerstand aufgegeben (angefochtenes Urteil S. 36). 5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der damit vom Obergericht festgestellte und beurteilte Sachverhalt weiche wesentlich vom Sachverhalt ab, der ihm im Überweisungsbeschluss zur Last gelegt werde. Im Überweisungsbeschluss sei nicht die Rede davon, dass die Beschwerdegegnerin sich verbal und körperlich gewehrt und von Anfang an klar erklärt habe, dass sie den Sexualverkehr nicht wolle. 5.3 Der Anklagegrundsatz dient dem Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten und konkretisiert insofern dessen Anspruch auf rechtliches Gehör. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklage das Prozessthema. Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens können mithin nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Diese muss die Person des Angeklagten sowie die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind (Umgrenzungsfunktion). An diese Anklage ist das Gericht gebunden. Die Anklage fixiert somit zum einen das Verfahrens- und Urteilsthema (Immutabilitätsprinzip). Zum andern vermittelt sie dem Angeklagten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen. Sie dient insofern dem Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten (Informationsfunktion). Beiden Funktionen kommt gleiches Gewicht zu (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2b und c; <ref-ruling> E. 3a/cc, je mit Hinweisen). 5.4 In der Überweisungsverfügung des Untersuchungsrichters 4 des Untersuchungsrichteramtes I Berner Jura - Seeland vom 1. Dezember 2003, gleichentags genehmigt vom Prokurator 2, wurde der Beschwerdeführer an das Kreisgericht II Biel-Nidau überwiesen unter anderem wegen "sexueller Nötigung, begangen Ende Sommer 1998..., indem er das neben ihm im Bett liegende, unter Alkohol stehende Opfer, das er zuvor zum Alkoholgenuss ermuntert hatte, bis auf die Unterwäsche entkleidete, alsdann das Opfer gegen dessen Willen und unter Anwendung von Gewalt aus dem Bett in einen gegenüberliegenden Büroraum drängte, wo er es dazu brachte, eine Position auf allen Vieren einzunehmen, und danach mit seinem Penis gegen den Willen des Opfers in dessen Anus eindrang, wo er schlussendlich zum Samenerguss kam." Anschliessend folgt die Bemerkung, gemäss den Aussagen des Angeschuldigten habe der Geschlechtsverkehr zuerst vaginal und später auch anal stattgefunden, dies mit Einwilligung des Opfers (kant. Akten p. 781 ff., 784). Mit dieser Umschreibung wird hinreichend deutlich auch zum Ausdruck gebracht, dass sich die Beschwerdegegnerin gegen das Vorgehen des Beschwerdeführers gewehrt und ihren Unwillen manifestiert hat. Der Beschwerdeführer konnte aufgrund des Überweisungsbeschlusses ohne weiteres erkennen, was ihm zur Last gelegt wird. Soweit zwischen dem vom Obergericht festgestellten und beurteilten Sachverhalt einerseits und dem im Überweisungsbeschluss umschriebenen Sachverhalt andererseits Unterschiede bestehen, sind sie unwesentlich. Der Beschwerdeführer legt denn auch nicht ansatzweise dar, inwiefern durch die geltend gemachten Abweichungen seine Verteidigungsrechte eingeschränkt worden seien. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen. 6. Willkürliche Zurückweisung der psychiatrischen Glaubhaftigkeitsbeurteilung des gerichtlich bestellten Experten (staatsrechtliche Beschwerde S. 16 f.). 6.1 Das Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland hat am 26. Juni 2003 bei Dr. med. I._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, ein psychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer eingeholt zu den Fragen betreffend Zurechnungsfähigkeit (Art. 10 f. StGB), Rückfallgefahr sowie allfällige Massnahmen (Art. 43, 44, 100bis StGB) und Weisungen gemäss <ref-law> (kant. Akten p. 517 ff.). Hierauf hat Dr. phil. K._, dipl. klin. Psychologe, der in Praxisgemeinschaft mit Dr. med. I._ tätig ist, in dessen Auftrag ein Gutachten erstellt, das von Dr. phil. K._ und Dr. med. I._ gemeinsam unterzeichnet ist (kant. Akten p. 520 ff.). In diesem Gutachten vom 20. August 2003 führt der Psychologe im Rahmen der "Beurteilung" einleitend aus, man bekomme den Eindruck, dass die Erklärungen des Beschwerdeführers in sich kongruent und einleuchtend erscheinen. Die Geschichte erscheine aber nicht für den Beschwerdeführer günstig zurechtgelegt. Der Untersucher könne sich vor dessen Argumenten nicht ganz verschliessen. So habe der Beschwerdeführer ausgesagt, er habe nur einmal mit der Beschwerdegegnerin Geschlechtsverkehr gehabt, und somit die Aussage der Beschwerdegegnerin, es sei vor dem inkriminierten Vorfall mehrmals (einvernehmlich) zum Geschlechtsverkehr gekommen, nicht bestätigt, obschon dies für ihn günstig gewesen wäre (Gutachten S. 5, kant. Akten p. 524). Unter der Überschrift "Glaubwürdigkeit und Zurechnungsfähigkeit" führt der Psychologe aus, er könne nicht mit letzter Gewissheit wissen, welche Version stimme. Fest stehe, dass die Schilderungen des Angeschuldigten auf der Ebene des subjektiven Empfindens glaubwürdig und konsistent erschienen. Man müsse ihm lassen, dass seine Erklärungen in sich kongruent seien. Dies räume die Widersprüche in den Protokollen und in den Untersuchungen des Experten freilich nicht aus. Ein Fragezeichen bleibe (Gutachten S. 8, kant. Akten p. 527). 6.2 Das Obergericht legt dar, weshalb diese "Glaubhaftigkeitsbeurteilung" des Gutachters für das Gericht nicht massgebend sein könne, zumal sie verkürzt und ausschliesslich auf die subjektive Ebene des Beschwerdeführers fokussiert sei. Das Obergericht führt aus, weshalb die "Beweiswürdigung", welche der - dazu ohnehin nicht berufene - Gutachter vorgenommen hat, nicht plausibel sei (angefochtenes Urteil S. 28 f.). 6.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht übersehe, dass für die Verteidigung positive und vorteilhafte Ausführungen der Belastungszeugin sinnvollerweise unterstützt und bekräftigt und nicht bestritten werden sollten. Mit diesem Einwand ist indessen nicht dargetan, weshalb und inwiefern die diesbezügliche Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil (S. 28), auf die hier verwiesen werden kann, willkürlich sei. Es kann zudem keine Rede davon sein, dass das Obergericht unzulässigerweise von einer fachmännischen Stellungnahme des Gutachters abgewichen sei. Zum einen wurde der Psychiater Dr. med. I._ vom Untersuchungsrichteramt nicht auch damit beauftragt, die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers zu prüfen (siehe kant. Akten p. 517 ff.), und zum andern ist die "Glaubhaftigkeitsbeurteilung", welche der Psychologe Dr. phil. K._ als Substitut des Psychiaters unaufgefordert vornahm, nicht eine fachmännische Beurteilung, sondern schlicht eine Art private Beweiswürdigung, zu der weder ein Psychiater noch ein Psychologe berufen ist und mit welcher sich das Obergericht ohnehin überhaupt nicht hätte auseinander setzen müssen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Aussage, sie habe vor dem inkriminierten Vorfall einige Male einvernehmlich mit dem Beschwerdeführer Geschlechtsverkehr gehabt, in der Folge relativierte, indem sie aussagte, dass ihr Freund (A._) dies von ihr verlangt habe (siehe angefochtenes Urteil S. 19). Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 7. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Das Obergericht wird im neuen Verfahren veranlassen, - dass B._, A._, C._ und D._ als Zeugen einvernommen werden (siehe E. 2.4.4 hievor); - dass ein medizinisches (Kurz-)Gutachten zur Frage der Wahrnehmungs- und Erinnerungsfähigkeit der im Zeitpunkt des inkriminierten Vorfalls stark angetrunkenen Beschwerdegegnerin eingeholt wird (siehe E. 3.3.1 hievor); - dass die Akten der von der Beschwerdegegnerin angestrengten weiteren Strafverfahren wegen Sexualdelikten beigezogen werden (siehe E. 3.3.2 hievor). Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesen Punkten gutzuheissen und das angefochtene Urteil daher aufzuheben. In den übrigen Punkten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde 8. Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils in teilweiser Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wird die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegenstandslos. III. Kosten und Entschädigungen III. Kosten und Entschädigungen 9. Der Beschwerdeführer ersucht in beiden Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch ist in Bezug auf das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit es nicht zufolge Gutheissung derselben gegenstandslos geworden ist, gutzuheissen und hinsichtlich des Verfahrens der gegenstandslos gewordenen eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Es werden für beide Verfahren keine Kosten erhoben. Soweit die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen wird, hat der Kanton Bern dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zu zahlen (Art. 159 Abs. 2 OG). Soweit das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen wird, wird dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Eric Stern, eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet (Art. 152 Abs. 2 OG). Der Beschwerdegegnerin, die sich nicht hat vernehmen lassen, ist keine Entschädigung zuzusprechen. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, die gegenstandslos geworden ist, wird keine Entschädigung ausgerichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer, vom 12. Oktober 2004 aufgehoben. Im Übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Im Übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wird, soweit nicht gegenstandslos geworden, gutgeheissen. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wird, soweit nicht gegenstandslos geworden, gutgeheissen. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 5. Es werden keine Kosten erhoben. 5. Es werden keine Kosten erhoben. 6. Der Kanton Bern hat dem Beschwerdeführer im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu zahlen. 6. Der Kanton Bern hat dem Beschwerdeführer im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu zahlen. 7. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Eric Stern, wird im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 8. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 3. Strafkammer, sowie Frau Y._, vertreten durch Frau Fürsprecherin Brigitte Kuthy Salvi, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. April 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

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de

Sachverhalt: A. Der 1948 geborene K._ war seit 1. April 1988 bei der Verwaltung Q._ angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 22. Oktober 2001 erlitt er einen Arbeitsunfall, indem er in einen ca. 5 m tiefen Schacht stürzte. Vom 22. bis 30. Oktober 2001 war er im Spital X._ hospitalisiert, wo am 22. Oktober 2001 eine dorsale Instrumentierung und Stabilisierung mit USS BWK 12 bis LWK 2 und am 25. Oktober 2001 eine Cystofixeinlage mit nachfolgender Blasentamponade und -spülung erfolgten. Das Paraplegikerzentrum Y._, wo der Versicherte vom 30. Oktober 2001 bis 7. März 2002 hospitalisiert war, stellte im Bericht vom 15. April 2002 folgende Diagnosen: Sensomotorisch inkomplette Paraplegie sub L1 mit sakraler Aussparung (ASIA D) mit LWK 1-Berstungsfraktur mit Einengung des Spinalkanals um ca. 75 %, LWK 4- Deckplattenimpressionsfraktur, Fraktur OS sacrum mit präsakralem Hämatom, Rippenserienfraktur rechts V-IX. 2; arterielle Hypertonie; autonome Dysregulation mit Herz/ Kreislauf-, Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörungen; schweres gemischtes Schlafapnoe-Syndrom (Apnoe-Hypopnoeindex 60/h). Am 14. November 2001 wurde im Paraplegikerzentrum Y._ eine subtotale Vertebrektomie und ventrale interkorporelle Spondylodese mit autogenem Knochenmaterial (Rippe) durchgeführt. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Zur Abklärung der Verhältnisse holte sie diverse Arztberichte, unter anderem des Kreisarztes Dr. med. M._, FMH Chirurgie, vom 16. Mai 2003 betreffend die Ärztliche Abschlussuntersuchung und Beurteilung des Integritätsschadens ein. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2003 sprach sie dem Versicherten ab 1. Januar 2004 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 75 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 50 % zu. Weiter führte sie aus, ob ein zusätzlicher unfallbedingter Integritätsschaden von pneumologischer Seite her bestehe, werde aktuell noch geprüft; sie werde so bald als möglich auf die Angelegenheit zurückkommen. Einspracheweise beantragte der Versicherte die Zusprechung einer Integritätsentschädigung von 90 %. Am 17. Dezember 2004 wurde im Paraplegikerzentrum Y._ eine Cholezystektomie durchgeführt sowie eine erneute Operation wegen Peritonitis. Zur Abklärung der Verhältnisse zog die SUVA weitere ärztliche Berichte, unter anderem des Dr. med. R._, Facharzt FMH für Dermatologie Venereologie und Arbeitsmedizin, SUVA Abteilung Arbeitsmedizin, vom 18. Juli 2005 betreffend den Integritätsschaden im Rahmen der Beeinträchtigung der Lungenfunktion bei. Dieser legte dar, gesamthaft sei von einem Integritätsschaden durch die pulmonalen Probleme von 20 % auszugehen. Mit Entscheid vom 12. August 2005 hiess die SUVA die Einsprache in dem Sinne teilweise gut, als sie die Integritätseinbusse auf gesamthaft 70 % festlegte. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 100 % wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 15. Mai 2006 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Zusprechung einer Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 100 %. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung und deren Bemessung (Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 UVG; Art. 36 Abs. 1-3 UVV; vgl. <ref-ruling> E. 2.1 f. S. 226 f., 124 V 29 E. 1 S. 31 f., 115 V 147, 113 V 221 E. 4b S. 221; RKUV 2004 UV Nr. 514 S. 415 E. 5.1, U 134/03, 1998 Nr. U 296 S. 235, 1997 Nr. U 278 S. 207 E. 2a, 1989 Nr. U 78 S. 357 E. 2) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig und zu prüfen ist einzig die Höhe der dem Beschwerdeführer zustehenden Integritätsentschädigung. 3.1 Dem Bundesgericht steht in Streitigkeiten um die Festsetzung des Integritätsschadens die umfassende Überprüfungsbefugnis gemäss Art. 132 Abs. 1 OG zu (vgl. E. 1 hievor); diese erstreckt sich somit auch auf die Angemessenheit des Grades der Integritätsbeeinträchtigung. Bei der Unangemessenheit geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Gericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (<ref-ruling> E. 6 S. 81; RKUV 1989 Nr. U 78 S. 357 E. 3a mit Hinweisen). 3.2 Im Lichte dieser Grundsätze ist die von SUVA und Vorinstanz auf 70 % festgesetzte Integritätseinbusse zu überprüfen. Dabei sind die verschiedenen Restfolgen des Unfalles vom 22. Oktober 2001 gesondert zu beurteilen. Die den einzelnen Schädigungen entsprechenden Prozentzahlen werden zusammengezählt, auch wenn keine die Schwelle von 5 % erreicht: die Entschädigung ist geschuldet, sobald die Summe der Prozentzahlen 5 % übersteigt. Nach der Addition der den einzelnen Schädigungen entsprechenden Prozentzahlen ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen und zu beurteilen, ob das Ergebnis im Vergleich mit anderen Integritätsschäden in Anhang 3 zur UVV gerecht und verhältnismässig ist (RKUV 1998 Nr. U 296 S. 235 E. 2a mit Hinweis). 4.1 4.1.1 Der Kreisarzt Dr. med. M._ legte im Bericht betreffend Beurteilung des Integritätsschadens vom 16. Mai 2003 dar, nach LWK 1-Berstungsfraktur mit dorsaler und ventraler Stabilisierung seien neurologisch partielle Ausfälle am linken Bein verblieben mit motorischer Schwäche für Fuss- und Zehensenker (S1). Zudem bestünden eine autonome Dysregulation mit Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörungen, ausserdem Sensibilitätsstörungen am linken Bein, einmal L1 links und dann teilweise L4-/5 und S1. Er schätze den Integritätsschaden auf 50 % (die Beurteilung der Lungenfunktion erfolge später). Referenz sei hier Anhang 3, gemäss welchem der Integritätsschaden bei einer kompletten Paraplegie 90 % betrage. Der Versicherte sei Fussgänger, habe diskrete Befunde einer partiellen Paraparese, was sich in den neuropathischen Beschwerden und in Gleichgewichtsstörungen des linken Beines manifestiere. Die Kraft sei ordentlich gut mit Gehfähigkeit, so dass er einen Drittel dieses Wertes schätze (Übergang normal zu ASIA Impairment Scale D). Hinzu kämen für die Darm- und Sexualfunktionsstörungen je 10 %. Im Quervergleich gemäss SUVA-Tabelle 7, Integritätsschaden bei Wirbelsäulenaffektionen, eine schmerzhafte Wirbelsäulenfunktionseinschränkung nach Fraktur mit Status nach Spondylodese mit Übergang der Schmerzfunktionsskala ++ zu +++, mit ebenfalls je 30 % resp. auch für das Cauda equina-Syndrom, womit die neuropathischen Beschwerden berücksichtigt seien und zusätzlich die vorerwähnten Darm- und Sexualfunktionsstörungen wieder hinzukämen, so dass sich schlussendlich oben erwähnte Schätzung ergebe. Eine allfällige spätere Verschlimmerung sei nicht berücksichtigt. 4.1.2 Dr. med. R._ (SUVA Abteilung Arbeitsmedizin) führte am 18. Juli 2005 aus, aufgrund der Lungenfunktionsprüfung vom 17. November 2004 bestehe eine Verminderung des FEV1 um 39 %, wobei in der Spiroergometrie nur eine Leistungsfähigkeit knapp unterhalb der Norm habe festgestellt werden können. In Anlehnung an SUVA-Tabelle 10 sei aufgrund der Einschränkung der Lungenfunktion von einem Integritätsschaden von aufgerundet 15 % auszugehen. Dazu bestehe ein nach wie vor behandlungsbedürftiges Schlaf-Apnoe-Syndrom, das nachts mit BiPAP behandelt werden müsse. Mit dieser Behandlung bestehe keine Tagesmüdigkeit, ein offensichtlich qualitativ guter Schlaf, aber eine Beeinträchtigung durch die Apparatur. Es werde hier eine Integritätsentschädigung von 5 % angenommen, wobei als Vergleichsposition eine dauernde Antikoagulations-Behandlung nach Unfall (5 % Integritätsentschädigung nach üblicher Praxis der Abteilung Versicherungsmedizin) angenommen werden könne. Gesamthaft sei von einem Integritätsschaden durch die pulmonalen Probleme von 20 % auszugehen. 4.2 SUVA und Vorinstanz legten der Bemessung des Integritätsschadens auf total 70 % die Beurteilungen der Dres. med. M._ und R._ zu Grunde. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, beim Versicherten träten wechselhaft Beschwerden im linken Bein auf, doch liege keine vollständige motorische und/oder sensible Parese vor. Er könne für 30 Minuten stockfrei gehen und auch Treppensteigen sei unter Zuhilfenahme des Geländers möglich. Das rechte Bein scheine noch voll funktionstüchtig zu sein. Verglichen mit einem kompletten Paraplegiker, für den der Rollstuhl infolge vollständiger Lähmung der Rumpf- und Beinmuskulatur unentbehrlich sei, bestehe beim Versicherten noch eine verwertbare Restgehfähigkeit, was die Selbstständigkeit und Mobilität im Alltag massgeblich erhöhe. Auch bei der Blasen-, Darm- und Sexualfunktion seien ihm - wenn auch nur minimale - motorische und sensible Restfunktionen geblieben. Verglichen mit einer kompletten Paraplegie (90 %) erscheine eine Integritätsentschädigung von 50 % als angemessen und sachgerecht. Die Beeinträchtigungen der Blasen-, Darm- und Sexualfunktion seien bei der Integritätsentschädigung von 90 % bei kompletter Paraplegie bereits berücksichtigt und nicht noch zusätzlich zu veranschlagen, ansonsten man regelmässig auf Entschädigungen über 100 % käme. Die SUVA habe dies korrekt berücksichtigt. Hinsichtlich der Störung der Lungenfunktion stehe die Einschätzung des Dr. med. R._ im Einklang mit der SUVA-Tabelle 10. Eine sehr schwere Beeinträchtigung der Lungenfunktion bestehe beim Beschwerdeführer nicht. Das Schlafapnoe-Syndrom werde mittels BiPAP behandelt; unter dieser Therapie zeige sich offenbar keine Dyspnoe. Zudem sei aufgrund der Akten nicht eindeutig erstellt, dass das Schlafapnoe-Syndrom eine erhebliche und dauernde Unfallfolge sei. 4.3 Der Versicherte macht geltend, es müsse von einer schweren Wirbelsäulenverletzung ausgegangen werde, die im Quervergleich mit SUVA-Tabelle 7 mit 50 % zu bewerten sei; die SUVA habe diesbezüglich nur 30 % anerkannt. Er sei durch die Folgen der inkompletten Paraplegie wesentlich eingeschränkt; es handle sich nicht um diskrete Befunde einer Parese. Er sei zwar Fussgänger; die Gehstrecke sei aber sehr eingeschränkt und variiere von 10 Minuten bis zu einer halben Stunde. Der Schritt sei verkürzt und unsicher, es bestehe eine Kraftminderung am linken Bein. Auch träten Gleichgewichtsprobleme wegen der Sensibilitätsstörung auf. Unebenes Gelände müsse er meiden. Die wechselhaften Beschwerden und krampfartigen Schmerzen am linken Bein, auftretend vom Gesäss aus, dann ausstrahlend bis in den Unterschenkel und Fuss, teilweise beim Sitzen, aber auch beim Liegen, gelegentlich auch nachts und von Tag zu Tag unterschiedlich, verursachten Probleme und Schmerzen und zwängen ihn zu dauernder Wechselposition zwischen Gehen, Stehen, Sitzen und Liegen. Am Morgen müssten jeweils mit gezielten Dehnübungen die Beweglichkeit aktiviert und die Schmerzen erträglich gemacht werden. Dazu komme der Verlust der Sexual- und die Einschränkung der Darmfunktion, wofür die SUVA und Vorinstanz nur je 10 % von möglichen 30 % (Sexualfunktion) bzw. 40 % (Darmfunktion) berücksichtigt hätten. Der Stuhlgang werde nicht verspürt; es bestehe die Notwendigkeit täglicher manueller Ausräumung und des Tragens einer Einlage, da gelegentliches Schmieren und Abgang aufträten (ca. einmal 14täglich). Miktion sei nur durch Katheterisierung möglich (ca. sechsmal täglich); zum Teil erfolge unkontrollierter Urinabgang bei starker Füllung der Blase und in der Nacht, was nicht verspürt werde. Betreffend Sexualfunktion bestehe eine vollständige erektile Impotenz und totaler Gefühlsverlust an den Geschlechtsorganen. Das Argument, bei kompletter Paraplegie sei die Störung der Sexualfunktion bereits in der Einbusse von 90 % eingerechnet, steche nicht. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die komplette Paraplegie nicht zwangsläufig zum Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit führen müsse. Es gäbe Fälle der Paraplegie, die zwar zu einem Gefühlsverlust in den Geschlechtsorganen, nicht aber zu einem Funktionsverlust führten. Bei ihm sei indessen unfallbedingt ein Gefühls- und Funktionsverlust eingetreten, was für sich allein bereits einer Integritätseinbusse von 40 % entspreche (Anhang 3 zur UVV). Gleiches gelte für die Darmfunktionsstörung (SUVA-Tabelle 9 Ziff. 5). Die Einschränkung der Blasenfunktion werde von den Vorinstanzen gar nicht berücksichtigt; diesbezüglich sei der Integritätsschaden auf 30 % zu schätzen (SUVA-Tabelle 9 Ziff. 6). Dazu komme die beträchtliche Beeinträchtigung der Lungenfunktion (Verminderung des FEV1 um 30 % [recte 39 %]) sowie ein schweres gemischtes obstruktives und zentrales Schlafapnoe-Syndrom, das nachts mit BiPAP behandelt werden müsse. Er sei darauf angewiesen, mit einem Beatmungsgerät zu schlafen. Gemäss Anhang 3 zur UVV betrage die Integritätseinbusse für eine schwere Lungenfunktionsbeeinträchtigung 80 %. Die von SUVA und Vorinstanz diesbezüglich auf 20 % geschätzte Integritätseinbusse sei ungenügend. Er sei während 24 Stunden beeinträchtigt. Die Vorinstanzen machten einen Quervergleich zur kompletten Paraplegie, welche mit 90 % entschädigt werde. Sie würden dabei die Schwere seiner Gesundheitsschäden verkennen und krass den Umstand überbewerten, dass er noch kurze Wegstrecken zu Fuss zurücklegen könne. Sein gesamter Lebensrhythmus werde durch die erlittenen Verletzungen bestimmt. Auch wenn er zum Glück nicht an den Rollstuhl gebunden sei, könnten die Integritätsschäden nicht lediglich mit 50 % festgelegt werden. Es bestünden insgesamt keine Unterschiede zur kompletten Paraplegie. Er werde immer von Schmerzen geplagt, müsse immer starke Schmerzmittel einnehmen und habe im Jahre 2006 im Paraplegikerzentrum Y._ eine neuerliche Einstellung auf andere Schmerzmittel machen müssen. Auch wenn er kurze Strecken zu Fuss gehen könne, sei er in seinem Lebensrhythmus und in seiner Lebensqualität in einem Masse eingeschränkt, dem die Bemessung der Integritätsentschädigung durch SUVA und Vorinstanz nicht gerecht werde. Vergleiche man seine Integritätseinbusse mit derjenigen von Rollstuhl-Spitzensportlern, die an den Rollstuhl gebunden Anspruch auf eine Integritätsentschädigung von 90 % hätten, erweise sich die ihm zugesprochene Integritätsentschädigung bei inkompletter Paraplegie augenfällig als falsch. Dazu komme die Beeinträchtigung der Lungenfunktion. Er habe insgesamt Anspruch auf eine 100%ige Integritätsentschädigung. 5.1 5.1.1 Das Paraplegikerzentrum Y._ führte im Bericht vom 11. September 2002 aus, es bestehe ein neuropathischer sowie zusätzlich ein belastungsabhängiger Schmerz des linken Beines. Der Versicherte sei Fussgänger; mit zwei Gehstöcken sei eine längere Gehstrecke möglich, ca. 30 Minuten. Im Bericht vom 24. März 2003 gab das Paraplegikerzentrum Y._ an, von Seiten des Rückens sei der Versicherte im Grossen und Ganzen beschwerdefrei. Es persistierten weiterhin Muskelkrämpfe der linken unteren Extremität, die sich in Ruhe verstärkten. Bei diesem aus orthopädischer Sicht beschwerdefreien Versicherten könnten sie die Behandlung abschliessen. Ihm sei empfohlen worden, sich trotz gutem Heilungsverlauf von Seiten der Wirbelsäule zu schonen und auf tiefes Heben sowie Heben von schweren Gegenständen zu verzichten, da das erste frei lumbale Segment L2/3 durch die Spondylodese vermehrter Belastung ausgesetzt sei und durch grosse Beanspruchung der Wirbelsäule möglicherweise schneller degenerative Veränderungen zeigen könne als im Normalfall. Dr. med. M._ legte gestützt auf seine Abschlussuntersuchung vom 16. Mai 2003 dar, Probleme verursachten dem Versicherten die wechselhaften Beschwerden am linken Bein, auftretend vom Gesäss, dann ausstrahlend bis in den Unterschenkel und Fuss, teilweise beim Sitzen, aber auch beim Liegen, gelegentlich auch nachts und von Tag zu Tag unterschiedlich auftretend. Der Versicherte gebe an, Gehen in ebenem Gelände sei besser möglich als in unebenem, da er eigentlich die Motorik am Bein gut verspüre, aber eben schnell eine Unsicherheit auftrete. Die Gehstrecke variiere von gelegentlich 10 Minuten bis zu einer halben Stunde stockfrei. Der Versicherte habe einen vorsichtigen, etwas kurzschrittigen stockfreien Gang, der flüssig sei. Treppen auf- und absteigen sei unter Zuhilfenahme des Geländers wechselseitig möglich. Aus orthopädischer Sicht bestehe eine Einschränkung für Heben und Tragen mittelschwerer Lasten und Hantieren mit schweren/grob manuellen Werkzeugen. Im Bericht vom 29. März 2005 legte das Paraplegikerzentrum Y._ unter der Rubrik Schmerzen dar, es liege das bekannte neuropathische Schmerzsyndrom des linken Beines, belastungsabhängig, vor. Der Beschwerdeführer sei Fussgänger, er benötige keine Hilfsmittel. Er sei im Alltag vollständig selbstständig. Besonders beim Treppensteigen bemerke er eine Kraftschwäche in beiden unteren Extremitäten. Der aktuelle Muskelstatus zeige im Vergleich zum Vorbefund vom 9. März 2004 eine leichte Kraftverminderung im Bereich der Glutaeus-Muskulatur. Die Kraft der Hauptkennmuskulatur habe sich jedoch nicht verschlechtert. Zur Verbesserung der Muskelkraft in den unteren Extremitäten werde die erneute Durchführung der ambulanten Physiotherapie empfohlen. 5.1.2 Hinsichtlich der Gehfunktion ist keine relevante Änderung des Zustandes seit dem Bericht des Dr. med. M._ vom 16. Mai 2003 auszumachen. Seine Bewertung dieser Beeinträchtigung mit 30 % (E. 4.1.1 hievor) lässt sich nicht beanstanden. Gerade die - wenn auch eingeschränkte - Gehfähigkeit des Beschwerdeführers bewirkt eine im Vergleich zur kompletten Paraplegie (vgl. E. 5.5 hienach) massgeblich erhöhte Selbstständigkeit und Mobilität im Alltag (Urteil U 188/03 vom 26. Juli 2004, E. 3.2). 5.2 Im Bericht vom 15. April 2002 diagnostizierte das Paraplegikerzentrum Y._ unter anderem eine autonome Dysregulation mit Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörungen. Hinsichtlich der Darmfunktion führte es im Bericht vom 11. September 2002 aus, die Stuhlentleerung erfolge einmal täglich durch manuelles Ausräumen mit digitalem Reiz vorweg. Die gefüllte Ampulle werde nicht verspürt; kein Blut, keine Suppositorien. Gestützt hierauf legte Dr. med. M._ am 16. Mai 2003 die Integritätseinbusse für die Darmfunktionsstörungen auf 10 % fest (E. 4.1.1 hievor). Im Bericht vom 29. März 2005 gab das Paraplegikerzentrum Y._ an, die Stuhlentleerung erfolge mittels digitalem Ausräumen und Pressen einmal täglich. Zur Zeit neige der Versicherte noch zu Diarrhoe wegen der bis vor kurzem durchgeführten Antibiose. Auch hinsichtlich der Darmfunktion liegt keine erhebliche Verschlechterung seit der Beurteilung durch Dr. M._ vor. Seine Schätzung der entsprechenden Integritätseinbusse auf 10 % ist angemessen, zumal Darmfunktionsstörungen in der Integritätsentschädigung von 90 % bei kompletter Paraplegie (Anhang 3 zur UVV und SUVA-Tabelle 21) enthalten sind (vgl. E. 5.5 hienach; WOLFGANG MEIER, Integritätsentschädigungen bei Rückenmarkverletzungen, in: Medizinische Mitteilungen der SUVA Nr. 77/2006 S. 127). 5.3 Im Bericht über die Abschlussuntersuchung vom 16. Mai 2003 führte Dr. med. M._ aus, der Versicherte gebe "von Seiten der Sexualfunktion eine Erektionsverminderung und Gefühlsstörung respektive praktisch keines mehr" an. Dr. med. M._ bezifferte den entsprechenden Integritätsschaden auf 10 % (E. 4.1.1 hievor). Dieser Einschätzung ist beizupflichten. Bei einer in-/kompletten Paraplegie ist immer von einer Sexualfunktionsstörung auszugehen (vgl. Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften [AWMF], Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Neurologie, Stuttgart 2005, in: www.uni-duesseldorf.de/awmf). Die Vorinstanz hat mithin richtig erkannt, dass auch eine Sexualfunktionsstörung in der 90%igen Integritätsentschädigung bei kompletter Paraplegie berücksichtigt ist. Weiter hat sie zu Recht erwogen, dass dem Versicherten bei der Sexualfunktion - wenn auch nur minimale - motorische und sensible Restfunktionen verblieben sind. Eine diesbezügliche Verschlechterung seit der Beurteilung durch Dr. med. M._ vom 16. Mai 2003 ist medizinisch nicht erstellt. Der Einwand des Versicherten, es sei zu berücksichtigen, dass die komplette Paraplegie nicht zwangsläufig zu einem Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit führen müsse (E. 4.3 hievor), dringt nicht durch. Die beim Beschwerdeführer eingeschränkt vorhandene Sexualfunktion kann nicht mit dem Verlust der Sexualfunktion bei kompletter Paraplegie gleichgesetzt werden, selbst wenn die Fortpflanzungsfähigkeit des Querschnittgelähmten noch erhalten bleibt (vgl. auch erwähntes Urteil U 188/03, E. 3.4). 5.4 Im Bericht vom 11. September 2002 gab das Paraplegikerzentrum Y._ hinsichtlich der Blasenentleerung an: Einmalkatheterismus alle vier Stunden, HWI einmal pro Jahr. Im Bericht vom 16. Mai 2003 ging Dr. med. M._ zwar davon aus, es bestünden neben Darm- und Sexual- auch Blasenfunktionsstörungen. Für die beiden Ersteren schätze er den Integritätsschaden auf je 10 %. Für die Blasenfunktionsstörungen legte er indessen keine prozentuale Schädigung fest und gab hiefür auch keine Begründung an (vgl. E. 4.1.1 hievor). Im Bericht vom 29. März 2005 legte das Paraplegikerzentrum Y._ dar, die Blasenentleerung erfolge mittels intermittierendem Selbstkatheterismus fünf- bis sechsmal täglich; es träten keine Harnweginfekte auf. Es bestünden die bekannten Druckschäden der Harnblase und Blasenhalsinsuffizienz. Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer bei der Blasenfunktion auch im Jahre 2005 (Zeitpunkt des Einspracheentscheides) weiterhin behindert. 5.5 Aus dem Umstand, dass Dr. med. M._ hinsichtlich der von ihm festgestellten Blasenfunktionsstörung keine separate prozentuale Integritätseinbusse angab (E. 4.1.1 hievor), kann der Versicherte nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn auch eine solche Störung ist Teil der Integritätseinbusse bei kompletter Paraplegie (WOLFGANG MEIER, a.a.O., S. 127). Eine gesamthafte Bewertung der dargelegten Beeinträchtigungen (exklusive die Lungenfunktionsstörung; hiezu vgl. E. 6 hienach) ergibt, dass die von SUVA und Vorinstanz veranschlagte Integritätsentschädigung von total 50 % im Vergleich zur mit 90 % eingestuften kompletten Paraplegie angemessen ist. Die Einwendungen des Versicherten (E. 4.3 hievor) vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. 6. Die durch Dr. med. R._ am 18. Juli 2005 vorgenommene Schätzung des Integritätsschadens betreffend die pulmonalen Probleme auf insgesamt 20 % (E. 4.1.2 hievor), die eine Lungenfunktionsprüfung vom 17. November 2004 und eine Spiroergometrie vom 21. Juni 2005 zur Grundlage hat, ist nicht zu beanstanden (vgl. SUVA-Tabelle 9 Ziff. 9 und SUVA-Tabelle 10), wie die Vorinstanz, auf deren Erwägungen verwiesen wird, richtig erkannt hat. Diesbezüglich hat es mithin sein Bewenden, woran die Vorbringen des Beschwerdeführers ebenfalls nichts zu ändern vermögen. 7. Eine zusätzliche medizinische Abklärung ist nicht durchzuführen, da hievon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 1 E. 2.3, M 1/02). 8. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG; vgl. E. 1 hievor).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 17. Dezember 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Jancar

CH_BGer_008

Federation

social_law

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Fatti: Fatti: A. A.A._, di professione fiduciario immobiliare, e sua moglie A.B._ hanno indicato nell'elenco dei debiti allegato alla loro dichiarazione fiscale per l'imposta federale diretta e l'imposta cantonale 1997/1998 l'esistenza di un debito aziendale di fr. 150'000.-- verso non meglio precisati clienti. Nel corso del mese di febbraio del 2000 l'Ispettorato fiscale della Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino ha compiuto una verifica degli esercizi 1995, 1996, 1997 e 1998 dell'attività indipendente esercitata da A.A._ ed ha chiesto a quest'ultimo dei chiarimenti riguardo al suddetto debito. Con lettera del 5 marzo 2001 il contribuente ha precisato che l'importo in questione si riferiva ad una somma di denaro che egli aveva ricevuto in contanti il 3 agosto 1995 dalla Y._ Gmbh, di Francoforte sul Meno, su incarico di alcuni clienti di quest'ultima società. Ha poi aggiunto che tale versamento era stato effettuato a titolo di anticipo a valere su eventuali acquisti futuri di appartamenti o case in Ticino per conto di detti clienti. Egli ha infine spiegato che nel corso del mese di ottobre del 1995 aveva proceduto a trasferire l'importo in questione su di un conto corrente a lui intestato presso la banca X._ per poi restituire il medesimo sempre in contanti alla Y._ Gmbh il 9 ottobre 1997, ritenuto che nessuno dei prospettati affari immobiliari era stato realizzato. Il 16 luglio 2001 l'Ufficio circondariale di tassazione di Lugano-città ha inviato ai coniugi A._ la notifica di tassazione 1997/1998, rifiutandosi di riconoscere il suddetto debito di fr. 150'000.-- ed esponendo loro un reddito d'altra fonte di fr. 75'000.-- di media annua. Il 16 luglio 2001 l'Ufficio circondariale di tassazione di Lugano-città ha inviato ai coniugi A._ la notifica di tassazione 1997/1998, rifiutandosi di riconoscere il suddetto debito di fr. 150'000.-- ed esponendo loro un reddito d'altra fonte di fr. 75'000.-- di media annua. B. L'8 agosto 2001 i coniugi A._ hanno interposto reclamo contro la predetta notifica di tassazione, contestando, tra le altre cose, il mancato riconoscimento del debito verso la Y._ Gmbh e la conseguente ripresa sul reddito operata dall'autorità fiscale. Con decisione del 17 dicembre 2001 l'Ufficio circondariale di tassazione di Lugano-città ha respinto su questo punto l'impugnativa dei contribuenti, affermando che il debito in questione non era stato sufficientemente documentato nemmeno in sede di verifica. Adita su ricorso dai coniugi A._, con sentenza del 2 luglio 2002 la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato quest'ultima decisione. Adita su ricorso dai coniugi A._, con sentenza del 2 luglio 2002 la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato quest'ultima decisione. C. Il 14 agosto 2002 A.A._ e A.B._ hanno inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo e un ricorso di diritto pubblico. Sia con il primo gravame, rivolto contro la tassazione in materia di imposta federale diretta, che con il secondo, rivolto contro la tassazione cantonale, chiedono che la decisione della Camera di diritto tributario sia annullata. Chiamata ad esprimersi, la Corte cantonale ha rinunciato a formulare osservazioni. Da parte sua la Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino ha proposto di respingere entrambi i gravami. L'Amministrazione federale delle contribuzioni ha postulato la reiezione del ricorso di diritto amministrativo.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Per costante giurisprudenza il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio proposto (<ref-ruling> consid. 1, 46 consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1 e riferimenti ivi menzionati). 1.2 I due ricorsi concernono la medesima fattispecie: essi vanno quindi congiunti per l'istruttoria e il giudizio. I. SUL RICORSO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO I. SUL RICORSO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2. 2.1 Il ricorso di diritto amministrativo, presentato in tempo utile da persone legittimate ad agire (art. 103 lett. a OG) contro una decisione in materia d'imposta federale diretta che emana da un'autorità ticinese di ultima istanza (art. 4 cpv. 6 del regolamento di applicazione della legge federale sull'imposta federale diretta, del 18 ottobre 1994), è, in linea di principio, ammissibile (art. 97, 98 lett. g OG e 146 dalla legge federale sull'imposta federale diretta, del 14 dicembre 1990 [LIFD; RS 642.11]). 2.2 Con questo rimedio può essere fatta valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, la lesione dei diritti costituzionali (art. 104 lett. a OG). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale, senza essere legato ai considerandi della decisione impugnata o ai motivi invocati dalle parti. In materia di contribuzioni pubbliche esso può scostarsi dalle conclusioni delle parti, sia a loro vantaggio che a loro pregiudizio (art. 114 cpv. 1 OG). Il contribuente può inoltre censurare l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 104 lett. b OG). Considerato comunque che nel caso concreto la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, l'accertamento dei fatti da essa operato vincola il Tribunale federale, salvo che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG; cfr. <ref-ruling> consid. 2 con rinvii). 2.2 Con questo rimedio può essere fatta valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, la lesione dei diritti costituzionali (art. 104 lett. a OG). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale, senza essere legato ai considerandi della decisione impugnata o ai motivi invocati dalle parti. In materia di contribuzioni pubbliche esso può scostarsi dalle conclusioni delle parti, sia a loro vantaggio che a loro pregiudizio (art. 114 cpv. 1 OG). Il contribuente può inoltre censurare l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 104 lett. b OG). Considerato comunque che nel caso concreto la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, l'accertamento dei fatti da essa operato vincola il Tribunale federale, salvo che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG; cfr. <ref-ruling> consid. 2 con rinvii). 3. In primo luogo i giudici cantonali si sono rifiutati di riconoscere il debito di fr. 150'000.-- che era stato esposto dai ricorrenti, ritenendo che quest'ultimi non sono stati in grado di adempiere - neppure attraverso la documentazione prodotta in sede di ricorso - gli obblighi probatori che incombevano loro. Tale conclusione è ora avversata dai coniugi A._. 3.1 Giusta l'<ref-law> - il quale riprende in sostanza i medesimi principi già enunciati dall'art. 89 dell'abbrogato decreto federale concernente la riscossione di un'imposta federale diretta, del 9 dicembre 1940 (DIFD; cfr. ASA 68, 646 consid. 3) - il contribuente deve fare tutto il necessario per consentire una tassazione completa ed esatta (cpv. 1). In particolare deve fornire, a domanda dell'autorità di tassazione, informazioni orali e scritte e presentare libri contabili, giustificativi e altri attestati, come anche documenti concernenti le relazioni d'affari (cpv. 2). Egli può inoltre essere obbligato ad indicare il nome delle persone con le quali ha conchiuso affari o alle quali ha fornito prestazioni valutabili in denaro, come pure a fornire informazioni sui rapporti contrattuali con tali persone, nonché sulle prestazioni e le pretese reciproche che ne derivano. L'obbligo per il contribuente di fornire informazioni mira in primo luogo a fare in modo che l'autorità fiscale possa prendere conoscenza di tutti gli elementi determinanti ai fini della sua tassazione. Come già rilevato dalla precedente autorità di giudizio, l'onere di dimostrare l'esattezza di quanto dichiarato spetta al contribuente. In questo senso colui che, ad esempio, pretende di dedurre dal proprio reddito lordo gli interessi passivi maturati su di un debito, è tenuto a fornire al fisco tutte le informazioni necessarie a stabilire l'esistenza e l'ammontare del debito stesso. Poco importa a tale proposito che il ricorrente sia responsabile o meno delle circostanze in ragione delle quali il debito non può essere stabilito con esattezza, che egli rifiuti oppure non sia in grado di fornire il nominativo del creditore (ASA 55, 137 consid. 2c con rinvii). 3.2 Dagli atti di causa risulta che nella loro dichiarazione fiscale 1997/1998 i ricorrenti avevano esposto il debito in questione indicando quale creditore del medesimo dei non meglio precisati "clienti". È stato quindi soltanto in un secondo frangente, e per rispondere ad una richiesta d'informazioni da parte dell'Ispettorato fiscale, che essi hanno menzionato il nome della Y._ Gmbh ed hanno prodotto la ricevuta rilasciata ad A.A._ il 3 agosto 1995 da questa società nella quale veniva attestato che egli aveva ricevuto la somma di fr. 150'000.-- da utilizzare quale caparra per l'eventuale acquisto di immobili per conto direttamente della Y._ Gmbh o di clienti di quest'ultima. Sempre in questo ambito essi hanno messo a disposizione del fisco anche la documentazione bancaria relativa al deposito, avvenuto il 19 ottobre 1995, dell'importo in questione su di un conto intestato ad A.A._ presso la banca X._ di Z._, nonché al suo successivo prelievo intervenuto il 19 agosto 1997. Gli insorgenti hanno quindi prodotto anche una ricevuta datata 9 ottobre 1997 della Y._ Gmbh, attestante l'avvenuta restituzione della somma in questione, nonché una dichiarazione degli ex direttori di questa società tedesca (nel frattempo liquidata), tali C._ e B._, nella quale venivano in sostanza confermate le spiegazioni fornite circa l'origine del suddetto importo. Infine, in sede di ricorso davanti alla Camera di diritto tributario, i ricorrenti hanno presentato una seconda dichiarazione, sottoscritta dal solo C._, con cui quest'ultimo affermava di non poter fornire i nominativi dei clienti per conto dei quali aveva versato ad A.A._ la somma di denaro in questione per ragioni legate alla tutela della loro personalità, ma ha comunque ribadito ancora una volta che il versamento in discussione era stato effettuato per conto di persone che a quel tempo non avevano il loro domicilio in Svizzera e non erano neppure assoggettate fiscalmente nel nostro Paese. Sennonché, tutte queste prove, anche se considerate nel loro complesso, non appaiono sufficienti a dimostrare in modo inequivocabile l'esistenza del citato debito, ritenuto che, se, di norma, per un creditore domiciliato in Svizzera è sufficiente indicare semplicemente il suo nome e indirizzo, per i debiti professati verso creditori che - come in concreto - risiedono all'estero, il fisco ha il dovere di esigere dal contribuente delle informazioni più precise e più complete, dando prova di un maggiore rigore d'indagine, così da garantire la generalità dell'imposta e la parità di trattamento tra gli amministrati (ASA 55, 137 consid. 3a). I ricorrenti non sono in effetti stati in grado di produrre nessun elemento atto a dimostrare in maniera ineccepibile l'avvenuto trasferimento della suddetta somma di denaro dapprima dalla Y._ Gmbh ad A.A._ ed in seguito da quest'ultimo alla medesima società; ciò che con tutta verosimiglianza non sarebbe stato il caso se soltanto tali movimenti di denaro fossero avvenuti - come d'altronde è d'uso allorquando sono in gioco somme di una certa importanza - tramite banca. Le autorità cantonali si sono inoltre trovate nell'impossibilità di accertare se il denaro che gli insorgenti hanno affermato di avere ricevuto dalla Y._ Gmbh il 3 agosto 1995 era veramente quello che A.A._ ha poi versato il 19 ottobre successivo su di un suo conto privato presso la banca X._ di Z._. Oltretutto, l'intervallo di tempo esistente tra queste due date non contribuisce certo a fare chiarezza su questo aspetto della fattispecie. Si deve poi rilevare che non sussiste alcun documento in grado di fornire la benché minima indicazione sull'identità degli effettivi creditori di tale somma. Di conseguenza, anche la dichiarazione resa da C._, secondo cui quest'ultimi sarebbero dei soggetti che, al tempo dei fatti qui in discussione, non erano imponibili in Svizzera, sfugge a qualsiasi possibilità di verifica e come tale non riveste alcuna rilevanza probatoria. Viste le circostanze si deve dunque convenire con la precedente autorità di giudizio sul fatto che nel caso concreto gli elementi agli atti non permettono di accertare la provenienza del citato importo e, quindi, di riconoscere dal profilo fiscale l'esistenza del debito di fr. 150'000.-- dichiarato dai ricorrenti. Anche l'argomento secondo il quale A.A._ non avrebbe avuto nessun problema di disponibilità e quindi egli non si trovava nella necessità di esporre un debito per giustificare uno sbilanciamento tra uscite ed entrate durante il periodo di computo non può essere ritenuto di particolare rilevanza, in quanto in ogni caso non permette ai ricorrenti di sopperire, neppure in maniera indiretta, al mancato adempimento da parte loro delle elevate esigenze probatorie esatte dalla giurisprudenza in materia di prestiti da parte di persone residenti all'estero. Di conseguenza, su questo punto, la decisione impugnata risulta del tutto esente da critiche e come tale dev'essere condivisa. Viste le circostanze si deve dunque convenire con la precedente autorità di giudizio sul fatto che nel caso concreto gli elementi agli atti non permettono di accertare la provenienza del citato importo e, quindi, di riconoscere dal profilo fiscale l'esistenza del debito di fr. 150'000.-- dichiarato dai ricorrenti. Anche l'argomento secondo il quale A.A._ non avrebbe avuto nessun problema di disponibilità e quindi egli non si trovava nella necessità di esporre un debito per giustificare uno sbilanciamento tra uscite ed entrate durante il periodo di computo non può essere ritenuto di particolare rilevanza, in quanto in ogni caso non permette ai ricorrenti di sopperire, neppure in maniera indiretta, al mancato adempimento da parte loro delle elevate esigenze probatorie esatte dalla giurisprudenza in materia di prestiti da parte di persone residenti all'estero. Di conseguenza, su questo punto, la decisione impugnata risulta del tutto esente da critiche e come tale dev'essere condivisa. 4. 4.1 I giudici cantonali hanno poi confermato la decisione del fisco ticinese di esporre a carico dei ricorrenti un reddito d'altra fonte di fr. 75'000.-- di media annua per il biennio 1997/1998, quale conseguenza del mancato riconoscimento del debito da loro dichiarato. I coniugi A._ contestano tale conclusione. Essi affermano che qualora agendo in questo modo le autorità cantonali hanno inteso effettuare una tassazione d'ufficio ai sensi dell'<ref-law>, le stesse hanno violato quest'ultima disposizione, dal momento che non sarebbero date nel caso concreto le condizioni imposte dalla legge per poter avviare nei loro confronti una simile procedura. Aggiungono che se invece si dovesse considerare che le autorità cantonali non hanno compiuto una tassazione d'ufficio, allora si dovrebbe concludere che esse hanno disatteso i principi che regolano l'onere probatorio in ambito fiscale. 4.2 In primo luogo occorre chiarire che, secondo costante prassi, allorquando il contribuente si rifiuta o - come è stato nel caso di specie (cfr. consid. 3.2) - non è in grado di produrre le prove che gli sono state richieste riguardo ai debiti da lui esposti, l'autorità fiscale non deve procedere nei suoi confronti ad una tassazione d'ufficio, ma deve semmai negargli la deduzione di tali debiti in applicazione delle regole generali concernenti l'onere probatorio. In effetti l'apprezzamento delle autorità fiscali non può sostituire l'obbligo del contribuente di provare determinati fatti (DTF 107 I 213 consid. 5; <ref-ruling> consid. 2b; ASA 55, 370 consid. 5; Martin Zweifel in: Martin Zweifel/Peter Athanas [a cura di], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2b, Basilea/Ginevra/ Monaco, 2000, n. 31 ad <ref-law>, pag. 306). Questa prima considerazione permette di respingere da subito i vari argomenti che sono stati addotti dai ricorrenti a proposito della tassazione d'ufficio, essendo gli stessi del tutto inconferenti. D'altra parte non risulta in alcun modo dalle tavole processuali che le autorità cantonali abbiano adottato una simile procedura nei confronti dei coniugi A._. Resta quindi da esaminare se, come asserito nel gravame, siano state violate le norme disciplinanti l'onere probatorio. A questo proposito va detto che di regola l'autorità fiscale è tenuta a portare la prova di quei fatti sui quali essa fonda l'esistenza del suo credito fiscale o che lo accrescono, mentre che il contribuente è tenuto a dimostrare i fatti che concorrono ad escludere il suo debito verso l'erario o rispettivamente a ridurlo (<ref-ruling> consid. 4c/aa con riferimenti). Nel caso concreto questa regola non è stata disattesa. Al di là dei vari argomenti sollevati dagli insorgenti, è infatti sufficiente rilevare che spettava a quest'ultimi dimostrare l'esistenza del debito aziendale da loro dichiarato, dal momento che si trattava, a non averne dubbio di un elemento suscettibile di ridurre il loro onere fiscale (cfr. anche consid. 3.1). Il fatto poi che, contestualmente al mancato riconoscimento del debito il fisco abbia deciso di riprendere l'importo che era stato indicato a tale titolo, esponendolo nella tassazione litigiosa alla stregua di un elemento di reddito imponibile, costituisce unicamente la logica conseguenza dell'inadempimento da parte dei contribuenti dei loro oneri probatori e del fatto che, secondo dottrina e giurisprudenza, il reddito soggetto all'imposta comprende la totalità dei proventi che pervengono al contribuente durante un determinato periodo e di cui questi può disporre per le sue necessità senza diminuire il patrimonio che aveva all'inizio del medesimo periodo (cfr. StE 1997 B 72.11 n. 5 consid. 3a con numerosi riferimenti). Ora, nel caso concreto dagli atti risulta senza alcuna ombra di dubbio che i ricorrenti hanno potuto materialmente disporre della somma di denaro litigiosa nel corso del periodo di computo in questione. In simili circostanze l'autorità fiscale, una volta esclusa l'esistenza del debito, non poteva semplicemente considerare come inesistente un simile importo, ma era tenuta a riprendere il medesimo e ad imporlo quale reddito (da altra fonte). A questo proposito si deve ancora aggiungere che mai i coniugi A._ hanno sostenuto che tale somma avrebbe dovuto, se del caso, essere qualificata come patrimonio piuttosto che come reddito. D'altronde nessun elemento agli atti permette di considerare questa soluzione più plausibile rispetto a quella adottata dal fisco ticinese e, in sede di ricorso, dalla Camera di diritto tributario. In ogni modo toccava, semmai ai contribuenti dimostrare tale circostanza; cosa però che essi non hanno fatto. Pertanto, anche su questo punto la decisione impugnata merita di essere pienamente confermata. Pertanto, anche su questo punto la decisione impugnata merita di essere pienamente confermata. 5. 5.1 I ricorrenti sostengono da ultimo che i giudici cantonali, confermando la tassazione litigiosa, avrebbero tutelato il comportamento contrario al principio della buona fede adottato nell'occasione dal fisco ticinese nei loro confronti. Essi sostengono che il loro modo di operare, attraverso la ricezione di anticipi da parte dei clienti, era perfettamente noto all'autorità tributaria, la quale già nel 1985 aveva chiesto ed ottenuto tutte le informazioni al riguardo per la definizione della tassazione 1985/1986. Affermano che rispetto ad allora nulla è mutato sotto questo aspetto e che oltretutto nei periodi fiscali successivi a quello appena citato, laddove non era stata ammessa la deduzione dei debiti dichiarati, il fisco cantonale non aveva mai proceduto ad esporre a loro carico un reddito d'altra fonte. Censurano quindi la violazione del principio dell'affidamento e rimproverano alle autorità cantonali di avere tenuto un comportamento contraddittorio. 5.2 Il principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 e <ref-law>) - da cui derivano anche il divieto dell'abuso di diritto e il divieto d'adottare un comportamento contraddittorio (cfr. Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5a ed., Zurigo 2001, pag. 233 e seg.; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., Berna 1999, pag. 485 e segg.) - vale per l'insieme dell'attività statale e conferisce al cittadino il diritto, a determinate condizioni, di esigere dalle autorità che queste si conformino alle precise promesse o assicurazioni che gli hanno rilasciato e non disattendano la fiducia che egli ha riposto nelle medesime (<ref-ruling> consid. 10b/aa con riferimenti; <ref-ruling> consid. 5a). In particolare, l'amministrazione deve astenersi da adottare dei comportamenti idonei a ingannare il cittadino e non deve poter trarre profitto dalle conseguenze di una propria scorrettezza o mancanza (<ref-ruling> consid. 2a con riferimenti). Queste regole valgono anche in ambito fiscale per quel che riguarda i rapporti tra autorità di tassazione e contribuente. Tuttavia in diritto tributario prevale il principio della legalità della tassazione, di modo che quello della buona fede ha solo una portata limitata, soprattutto se si trova in conflitto con quello della legalità (<ref-ruling> consid. 3b; ASA 60, 53 consid. 3; Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse, 2a ed., Losanna 1998, pag. 131 e seg.; Ernst Blumenstein/Peter Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 6a ed., Zurigo 2002, pag. 28 con numerosi riferimenti giurisprudenziali). 5.3 Nel caso di specie il principio della buona fede non è stato violato. Innanzitutto non risulta che i ricorrenti abbiano mai ottenuto dal fisco ticinese delle assicurazioni in merito alla possibilità di far valere in deduzione i debiti professati verso persone residenti all'estero, anche in assenza delle prove necessarie a dimostrarne inequivocabilmente l'esistenza. Anzi semmai dagli atti di causa emerge che già nell'ambito della tassazione 1985/1986, il fisco si era interessato da vicino all'importo di fr. 150'000.-- che essi avevano esposto nella loro dichiarazione fiscale quale debito verso "clienti vari", chiedendo delle informazioni in proposito, che, alla luce delle circostanze concrete, furono reputate sufficienti. In seguito, per i bienni 1987/1988, 1989/1990 e 1991/1992 l'autorità fiscale ticinese si è sistematicamente rifiutata di riconoscere ai coniugi A._ delle deduzioni di questo genere. È però vero che essa non ha proceduto a riprendere tali importi sul reddito dei contribuenti, come invece è avvenuto nel caso di specie. Questa circostanza non è tuttavia determinante. In effetti, in virtù del principio della legalità, l'autorità di tassazione è tenuta ad esaminare e ad apprezzare gli elementi imponibili di ogni periodo di computo conformemente alla legge e senza essere vincolata da sue eventuali decisioni adottate precedentemente in deroga alla medesima. Ciò deriva anche dal fatto che in materia tributaria ogni esercizio contabile deve essere considerato in maniera autonoma dall'altro (StR 47/1992 pag. 556 consid. 7; ASA 59, 476 consid. 2b; StE 1988 B 71.62 n. 2; sentenza non pubblicata del Tribunale federale del 24 aprile 1996 nella causa 2A.268/1995 consid. 2). Per il che, il semplice fatto che durante i bienni sopra menzionati il fisco ticinese abbia adottato un certo comportamento di fronte ai debiti esposti dai ricorrenti verso i loro clienti, non bastava ad impedirgli di agire come ha fatto ai fini della tassazione 1997/1998. Gli insorgenti rilevano poi come l'autorità fiscale abbia riconosciuto, senza esigere particolari prove, il debito al portatore di fr. 100'000.-- esposto nella loro dichiarazione d'imposta 1997/1998 e ravvisano in questa circostanza un ulteriore elemento a conferma della loro tesi ricorsuale. Sennonché, dalle tavole processuali risulta che il citato debito al portatore è stato costantemente esposto sin dalla tassazione 1991/1992 per cui si può ritenere con tutta verosimiglianza che lo stesso fosse già stato verificato in passato dal competente Ufficio circondariale di tassazione. Ma se anche così non fosse, il semplice fatto che all'autorità fiscale sia sfuggita la verifica di un determinato punto della dichiarazione d'imposta non legittima ancora i contribuenti a pretendere che questa dovesse tralasciare di effettuare i dovuti accertamenti anche su altre parti della stessa. La censura concernente la violazione del principio della buona fede e dell'affidamento si rivela pertanto priva di fondamento. Gli insorgenti rilevano poi come l'autorità fiscale abbia riconosciuto, senza esigere particolari prove, il debito al portatore di fr. 100'000.-- esposto nella loro dichiarazione d'imposta 1997/1998 e ravvisano in questa circostanza un ulteriore elemento a conferma della loro tesi ricorsuale. Sennonché, dalle tavole processuali risulta che il citato debito al portatore è stato costantemente esposto sin dalla tassazione 1991/1992 per cui si può ritenere con tutta verosimiglianza che lo stesso fosse già stato verificato in passato dal competente Ufficio circondariale di tassazione. Ma se anche così non fosse, il semplice fatto che all'autorità fiscale sia sfuggita la verifica di un determinato punto della dichiarazione d'imposta non legittima ancora i contribuenti a pretendere che questa dovesse tralasciare di effettuare i dovuti accertamenti anche su altre parti della stessa. La censura concernente la violazione del principio della buona fede e dell'affidamento si rivela pertanto priva di fondamento. 6. Avuto riguardo di tutto quanto precede, il ricorso di diritto amministrativo dev'essere integralmente respinto. Di conseguenza, nella misura in cui concerne l'imposta federale diretta 1997/1998, la sentenza impugnata va confermata II. SUL RICORSO DI DIRITTO PUBBLICO II. SUL RICORSO DI DIRITTO PUBBLICO 7. In quanto rivolto contro l'imposta cantonale 1997/1998, il ricorso di diritto pubblico, interposto tempestivamente contro una decisione di ultima istanza cantonale e fondato sulla pretesa violazione dell'<ref-law> è, di principio, ammissibile in virtù degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1, 87 e 89 cpv. 1 OG. La legittimazione attiva dei ricorrenti è inoltre pacifica (art. 88 OG). 7. In quanto rivolto contro l'imposta cantonale 1997/1998, il ricorso di diritto pubblico, interposto tempestivamente contro una decisione di ultima istanza cantonale e fondato sulla pretesa violazione dell'<ref-law> è, di principio, ammissibile in virtù degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1, 87 e 89 cpv. 1 OG. La legittimazione attiva dei ricorrenti è inoltre pacifica (art. 88 OG). 8. L'art. 47 della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 (LT) stabilisce che dalla sostanza sono deducibili i debiti comprovati. La legge non specifica però i criteri in virtù dei quali un debito sia da ritenere "comprovato" ai sensi della predetta norma. Quest'ultima prevede tuttavia in termini generali all'art. 200 LT che il contribuente deve fare tutto il necessario per consentire una tassazione completa e esatta (cpv. 1); egli deve segnatamente fornire, a domanda dell'autorità di tassazione, informazioni orali e scritte e presentare libri contabili, giustificativi e altri attestati, come anche documenti concernenti le relazioni d'affari (cpv. 2). 8. L'art. 47 della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 (LT) stabilisce che dalla sostanza sono deducibili i debiti comprovati. La legge non specifica però i criteri in virtù dei quali un debito sia da ritenere "comprovato" ai sensi della predetta norma. Quest'ultima prevede tuttavia in termini generali all'art. 200 LT che il contribuente deve fare tutto il necessario per consentire una tassazione completa e esatta (cpv. 1); egli deve segnatamente fornire, a domanda dell'autorità di tassazione, informazioni orali e scritte e presentare libri contabili, giustificativi e altri attestati, come anche documenti concernenti le relazioni d'affari (cpv. 2). 9. 9.1 I ricorrenti rimproverano alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello ticinese di avere applicato in maniera arbitraria le predette disposizioni cantonali e di avere emanato una decisione lesiva del principio dell'affidamento. Sviluppano a questo proposito una serie di argomenti del tutto analoghi a quelli già fatti valere con il ricorso di diritto amministrativo in merito alla tassazione federale. 9.2 A titolo preliminare va detto che nel caso concreto è perlomeno dubbio che il gravame rispetti in tutte le sue parti i requisiti di motivazione previsti dall'art. 90 cpv. 1 OG. Con le loro censure i ricorrenti sollevano infatti una serie di argomenti di natura perlopiù appellatoria, con i quali si limitano in sostanza a contrapporre il loro punto di vista a quello dei giudici cantonali, senza tuttavia riuscire a spiegare in maniera compiuta e precisa in quale misura il giudizio impugnato sarebbe lesivo dei diritti costituzionali da loro invocati. La questione circa l'ammissibilità del ricorso di diritto pubblico può ad ogni buon conto rimanere aperta, dal momento che, in ogni caso, esso è infondato. In primo luogo si deve infatti rilevare che l'art. 200 cpv. 1 e 2 LT si rifà integralmente, sia nella formulazione che nei contenuti, all'art. 126 cpv. 1 e 2 LIFD. I ricorrenti non allegano poi l'esistenza di differenze normative per quanto riguarda il mancato riconoscimento dell'asserito debito di fr. 150'000.-- e la ripresa di tale importo quale reddito da altra fonte. Anche per l'imposta cantonale valgono dunque in sostanza i medesimi principi probatori vigenti per la tassazione federale (cfr. consid. 3.1, 3.2 e 4.2). Per converso, la motivazione addotta con il ricorso di diritto pubblico è sostanzialmente la stessa di quella posta a fondamento del ricorso di diritto amministrativo. Orbene se il Tribunale federale deve ammettere la correttezza del giudizio impugnato quando - giudicando in materia d'imposta federale diretta - fruisce di libero potere d'esame, a maggior ragione non può negare tale carattere quando - statuendo in merito all'imposta cantonale - il suo potere cognitivo è limitato all'arbitrio. Di conseguenza, emanando il giudizio impugnato, la Corte cantonale non è caduta nell'arbitrio, non ha adottato cioè una soluzione in aperto contrasto con la situazione di fatto, manifestamente ingiusta o gravemente lesiva di un chiaro principio giuridico (sul concetto d'arbitrio cfr. <ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 2a con rinvii). Per quanto riguarda poi la censura secondo cui la sentenza impugnata sarebbe lesiva del principio dell'affidamento è sufficiente rinviare a quanto esposto in proposito nella trattazione del ricorso di diritto amministrativo (cfr. consid. 5) e concludere che anche questa doglianza non può essere accolta. 9.3 Pertanto, avuto riguardo di tutto quanto precede, il ricorso di diritto pubblico, in quanto ammissibile, dev'essere integralmente respinto. III. SULLE SPESE III. SULLE SPESE 10. I ricorrenti sono risultati soccombenti sia nel ricorso di diritto amministrativo che in quello di diritto pubblico: la tassa di giustizia complessiva va pertanto posta a loro carico, con vincolo di solidarietà (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Le cause 2P.173/2002 e 2A.389/2002 sono congiunte. 1. Le cause 2P.173/2002 e 2A.389/2002 sono congiunte. 2. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 2. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 3. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto. 3. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto. 4. La tassa di giustizia complessiva di fr. 3'000.-- è posta a carico dei ricorrenti con vincolo di solidarietà. 4. La tassa di giustizia complessiva di fr. 3'000.-- è posta a carico dei ricorrenti con vincolo di solidarietà. 5. Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, alla Divisione delle contribuzioni e alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nonché all'Amministrazione federale delle contribuzioni, Divisione giuridica imposta federale diretta.

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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013e8d16-3f52-42ca-8a65-9ed2e23cc674

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._, geboren 1963, leidet seit 1990 an Bulimie, welche zu Zahnschäden führte. In den Jahren 1998, 1999 und 2001 übernahm die CSS Kranken-Versicherung AG, bei der A._ obligatorisch krankenpflegeversichert ist, die Kosten für die erforderlichen Behandlungen. Am 3. Januar 2002 ersuchte Dr. med. dent. N._ um eine weitere Kostengutsprache. Mit Verfügung vom 11. April 2003 und Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2003 lehnte die CSS ihre Leistungspflicht gestützt auf die Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. dent. B._ vom 3. April 2003 ab. Zur Begründung führte sie an, dass nunmehr keine Erosionsschäden, für deren Behebung sie bereits aufgekommen war, sondern kariöse Läsionen vorliegen würden. Diese stünden in keinem direkten kausalen Zusammenhang mit der psychischen Erkrankung und seien bei Bulimie grundsätzlich vermeidbar. A. A._, geboren 1963, leidet seit 1990 an Bulimie, welche zu Zahnschäden führte. In den Jahren 1998, 1999 und 2001 übernahm die CSS Kranken-Versicherung AG, bei der A._ obligatorisch krankenpflegeversichert ist, die Kosten für die erforderlichen Behandlungen. Am 3. Januar 2002 ersuchte Dr. med. dent. N._ um eine weitere Kostengutsprache. Mit Verfügung vom 11. April 2003 und Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2003 lehnte die CSS ihre Leistungspflicht gestützt auf die Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. dent. B._ vom 3. April 2003 ab. Zur Begründung führte sie an, dass nunmehr keine Erosionsschäden, für deren Behebung sie bereits aufgekommen war, sondern kariöse Läsionen vorliegen würden. Diese stünden in keinem direkten kausalen Zusammenhang mit der psychischen Erkrankung und seien bei Bulimie grundsätzlich vermeidbar. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen gestützt auf eine erneute Stellungnahme des Vertrauensarztes der CSS (Bericht vom 26. März 2004) mit Entscheid vom 26. Oktober 2004 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen gestützt auf eine erneute Stellungnahme des Vertrauensarztes der CSS (Bericht vom 26. März 2004) mit Entscheid vom 26. Oktober 2004 ab. C. A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides und des Einspracheentscheides vom 16. Dezember 2003 sei die CSS zu verpflichten, die Kosten für die im Zusammenhang mit ihrer Bulimie stehenden notwendigen Zahnbehandlung zu übernehmen. Eventualiter seien weitere medizinische Abklärungen anzuordnen. Während die CSS auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die CSS für die zahnärztliche Behandlung im Rahmen von Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG, Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. d KVV und Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV kostenvergütungspflichtig ist. Das kantonale Gericht hat diese gesetzlichen Bestimmungen richtig dargelegt; darauf wird verwiesen. 1.2 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gilt Bulimie als schwere psychische Erkrankung mit kausaler schwerer Beeinträchtigung der Kaufunktion (<ref-ruling> Erw. 2a). Die Behandlung muss, damit deren Kosten als Pflichtleistung vom Versicherer zu übernehmen sind, nicht nur notwendig, sondern nach Art. 32 Abs. 1 KVG auch wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein. Daraus ergeben sich Anhaltspunkte dafür, welche zahnärztlichen Leistungen und wann sie zu erbringen sind. In zeitlicher Hinsicht werden in Übereinstimmung mit den Empfehlungen des von der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft herausgegebenen Atlasses der Erkrankungen mit Auswirkungen auf das Kausystem (SSO-Atlas, S. 144) zu Beginn in aller Regel Hygiene- und Prophylaxemassnahmen stehen. Was indessen die durch das psychische Leiden verursachten übrigen zahnärztlichen Massnahmen anbelangt, hängt deren zeitliche Priorität von den Umständen des Einzelfalles ab. Dem im SSO-Atlas aufgestellten Grundsatz, dass bei psychisch bedingten schweren Allgemeinerkrankungen wie der Anorexia nervosa und der Bulimie die zahnärztliche Rekonstruktion erst nach der Heilung des Grundleidens zu erfolgen hat, liegt offenbar der grundsätzlich zutreffende Gedanke zugrunde, dass die Rekonstruktion erst einsetzen soll, wenn der Zufluss von Magensäure in die Mundhöhle aufgehört hat und die Rekonstruktion dadurch nicht wieder zunichte gemacht wird. Es sind indessen auch andere Umstände zu berücksichtigen wie z.B. die Behandlung von Zahnschmerzen, mit der nicht einfach zugewartet werden kann, sowie die Erhaltung der Kaufunktion der versicherten Person, ferner auch das Bestreben, solche Schäden zu beheben, die sich verschlimmern und später nur noch mit unverhältnismässig hohen Kosten behoben werden können. Entscheidend ist allein, dass die erforderlichen zahnärztlichen Massnahmen klare Folge der schweren Allgemeinerkrankung sind (<ref-ruling> f. Erw. 2f). 1.3 Des Weiteren sind rechtsprechungsgemäss immer die Anforderungen an die zumutbare Schadenminderungspflicht zu beachten. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> erkannt, dass Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV nur bei nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenversicherung auslöst. Dabei muss nicht die schwere Allgemeinerkrankung, sondern die Kausystemerkrankung unvermeidbar gewesen sein. Vorausgesetzt wird eine objektive Unvermeidbarkeit. Dies verlangt eine nach dem jeweiligen Wissensstand der Zahnheilkunde genügende Mundhygiene. Massgebend ist, ob beispielsweise Karies hätte vermieden werden können, wenn die Mundhygiene genügend gewesen wäre, ohne Rücksicht darauf, ob die versäumte Prophylaxe im Einzelfall als subjektiv entschuldbar zu betrachten ist (<ref-ruling> f. Erw. 4a). In diesem Fall, der eine an Xerostomie infolge einer Speicheldrüsenerkrankung leidende Beschwerdeführerin betraf, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, es könne nicht entscheidend sein, ob diese eine weniger gute Mundhygiene gehabt habe, als vom Krankenversicherer als nötig und zumutbar erachtet werde, sondern vielmehr, ob die Zahnbehandlungen bei der Speicheldrüsenerkrankung und der dadurch verursachten Mundtrockenheit mit erhöhter Kariesanfälligkeit durch eine genügende und zumutbare Mundhygiene hätten vermieden werden können. Ersteres würde auf eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin hinauslaufen, indem sie wegen ungenügender Mundhygiene der Pflichtleistung selbst dann verlustig ginge, wenn die Zahnschäden trotz optimaler, d.h. genügender und zumutbarer Mundhygiene nicht vermeidbar wären. Eine versicherte Person, die auf Grund ihrer Konstitution, durchgemachten Krankheiten oder durchgeführten Zahnbehandlungen eine erhöhte Anfälligkeit für Zahnerkrankungen habe, könne es nicht mit der allgemein üblichen Mundhygiene bewenden lassen. Die Mundhygiene müsse aber in jedem Fall sowohl in der täglichen Durchführung wie auch hinsichtlich des periodischen Ganges zum Zahnarzt und der Dentalhygiene in vernünftigem und zumutbarem Rahmen bleiben (<ref-ruling> Erw. 6c und d). 1.4 Zu prüfen ist schliesslich, ob die Schadenminderungspflicht vom psychischen Leiden her wahrgenommen werden kann. Eine Leistungspflicht für eine Beeinträchtigung der Kaufunktion bei schwer psychisch Kranken zufolge Unterbleibens genügender Mundhygiene kann nur bejaht werden, wenn die genügende Mundhygiene aus Gründen der psychischen Krankheit verunmöglicht war. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sich eine schwer psychisch kranke Person wegen ihres Unvermögens, die Notwendigkeit einer genügenden Mundhygiene zu erkennen, einer solchen widersetzt oder wenn die Durchführung einer genügenden Mundhygiene aus Gründen wie etwa der ernsthaften Verschlimmerung des psychischen Leidens während geraumer Zeit zu unterbleiben hat. Ist einem schwer psychisch Kranken die Durchführung einer genügenden Mundhygiene lediglich erschwert, rechtfertigt sich eine Leistungspflicht für eine daraus hervorgegangene schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion nicht (<ref-ruling>, 72 f. Erw. 5a; Urteil F. vom 26. April 2002 [K 181/00] Erw. 4). 1.4 Zu prüfen ist schliesslich, ob die Schadenminderungspflicht vom psychischen Leiden her wahrgenommen werden kann. Eine Leistungspflicht für eine Beeinträchtigung der Kaufunktion bei schwer psychisch Kranken zufolge Unterbleibens genügender Mundhygiene kann nur bejaht werden, wenn die genügende Mundhygiene aus Gründen der psychischen Krankheit verunmöglicht war. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sich eine schwer psychisch kranke Person wegen ihres Unvermögens, die Notwendigkeit einer genügenden Mundhygiene zu erkennen, einer solchen widersetzt oder wenn die Durchführung einer genügenden Mundhygiene aus Gründen wie etwa der ernsthaften Verschlimmerung des psychischen Leidens während geraumer Zeit zu unterbleiben hat. Ist einem schwer psychisch Kranken die Durchführung einer genügenden Mundhygiene lediglich erschwert, rechtfertigt sich eine Leistungspflicht für eine daraus hervorgegangene schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion nicht (<ref-ruling>, 72 f. Erw. 5a; Urteil F. vom 26. April 2002 [K 181/00] Erw. 4). 2. 2.1 Das kantonale Gericht misst den vertrauensärztlichen Stellungnahmen des Dr. med. dent. B._ vom 3. April 2003 und 26. März 2004 entscheidende Bedeutung zu, indem es daraus schliesst, "ein sauberer Zahn könne nicht von Karies befallen werden und Kariesschäden würden auch bei Bulimie grundsätzlich als vermeidbar gelten"; es gebe in den Akten keine ärztliche Aussage, welche dies grundsätzlich widerlegen würde. Die Vorinstanz geht deshalb davon aus, dass Kariesschäden bei der unter Bulimie leidenden Beschwerdeführerin durch gute Mundhygiene objektiv betrachtet vermeidbar gewesen wären. Eine ausreichende Mundhygiene könne ihr jedoch auf Grund der Akten nicht attestiert werden. Selbst der behandelnde Zahnarzt Dr. med. dent. N._ habe eingeräumt, dass noch so viele Dentalhygiene-Sitzungen nichts helfen würden, wenn die Patientin nicht mitmache. 2.2 Dagegen wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend eingewendet, dass bei der Beschwerdeführerin insofern besondere Verhältnisse vorliegen, als zusätzlich zur Bulimie (und ihren Folgen) eine Xerostomie, d.h. eine chronische Mundtrockenheit, ausgewiesen ist (vgl. das Schreiben des Dr. med. dent. N._ vom 3. Januar 2002). Über deren ursächliche Zusammenhänge zur Bulimie einerseits und zur Karies andererseits besteht indes nach Lage der Akten keine Klarheit. So führte Dr. med. dent. N._ dazu einzig aus, die Kombination von Bulimie, Medikation und Rauchen führe zur Xerostomie. Gemäss Stellungnahme des Dr. med. dent. B._ vom 26. März 2004 kann eine Speichelflussverminderung durch Alkohol- oder Nikotinkonsum, aber auch durch die Einnahme von Schlafmitteln, Psychopharmaka und Blutdruck senkenden Medikamenten bedingt sein. Nicht geklärt ist zudem die Frage, ob Kariesschädigungen unter solchen speziellen Verhältnissen objektiv vermeidbar sind (vgl. oben Erw. 1.3). Dr. med. dent. B._ hat sich dazu nicht geäussert. Seiner Auffassung in der zweiten Stellungnahme vom 26. März 2004, es komme nicht auf "die Verhältnisse des Einzelfalles" an, kann nicht beigepflichtet werden. Es vermag auch nicht zu überzeugen, wenn er die durch die behandelnden Ärzte diagnostizierte Xerostomie u.a. mangels Objektivierung, ohne eigene unmittelbare Kenntnis der konkreten Verhältnisse, in Abrede stellt. Die CSS hätte daher unter den gegebenen Umständen ein zahnmedizinisches Administrativgutachten einholen sollen, zu welchem Zweck die Sache an sie zurückzuweisen ist. 2.2 Dagegen wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend eingewendet, dass bei der Beschwerdeführerin insofern besondere Verhältnisse vorliegen, als zusätzlich zur Bulimie (und ihren Folgen) eine Xerostomie, d.h. eine chronische Mundtrockenheit, ausgewiesen ist (vgl. das Schreiben des Dr. med. dent. N._ vom 3. Januar 2002). Über deren ursächliche Zusammenhänge zur Bulimie einerseits und zur Karies andererseits besteht indes nach Lage der Akten keine Klarheit. So führte Dr. med. dent. N._ dazu einzig aus, die Kombination von Bulimie, Medikation und Rauchen führe zur Xerostomie. Gemäss Stellungnahme des Dr. med. dent. B._ vom 26. März 2004 kann eine Speichelflussverminderung durch Alkohol- oder Nikotinkonsum, aber auch durch die Einnahme von Schlafmitteln, Psychopharmaka und Blutdruck senkenden Medikamenten bedingt sein. Nicht geklärt ist zudem die Frage, ob Kariesschädigungen unter solchen speziellen Verhältnissen objektiv vermeidbar sind (vgl. oben Erw. 1.3). Dr. med. dent. B._ hat sich dazu nicht geäussert. Seiner Auffassung in der zweiten Stellungnahme vom 26. März 2004, es komme nicht auf "die Verhältnisse des Einzelfalles" an, kann nicht beigepflichtet werden. Es vermag auch nicht zu überzeugen, wenn er die durch die behandelnden Ärzte diagnostizierte Xerostomie u.a. mangels Objektivierung, ohne eigene unmittelbare Kenntnis der konkreten Verhältnisse, in Abrede stellt. Die CSS hätte daher unter den gegebenen Umständen ein zahnmedizinisches Administrativgutachten einholen sollen, zu welchem Zweck die Sache an sie zurückzuweisen ist. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. Oktober 2004 und der Einspracheentscheid der CSS Kranken-Versicherung AG vom 16. Dezember 2003 aufgehoben, und es wird die Sache an die CSS zurückgewiesen, damit sie, nach Aktenergänzungen im Sinne der Erwägungen, über den Kostenvergütungsanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. Oktober 2004 und der Einspracheentscheid der CSS Kranken-Versicherung AG vom 16. Dezember 2003 aufgehoben, und es wird die Sache an die CSS zurückgewiesen, damit sie, nach Aktenergänzungen im Sinne der Erwägungen, über den Kostenvergütungsanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die CSS Kranken-Versicherung AG hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die CSS Kranken-Versicherung AG hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird über die Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses neu befinden. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird über die Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses neu befinden. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt. Luzern, 15. Juni 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Vorsitzende der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['eec4e997-fa32-48e2-af75-68e80bfae83f', 'a5c8c6c6-4486-4ebf-8d8b-bbc1e6159beb']

[]

013f2568-3196-43b3-8e26-4566d09b820c

fr

Considérant: que, par arrêt du 18 septembre 2007, notifié le 28 septembre 2007, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de X._, requérant d'asile au bénéfice d'une admission provisoire, contre la décision de l'Office fédéral des migrations du 24 octobre 2005 refusant de l'exempter de l'obligation de fournir des sûretés, qu'agissant par la voie d'un recours, daté du 1er novembre, posté le 4 novembre et reçu par le Tribunal fédéral le 5 novembre 2007, X._ demande, en substance, l'annulation de l'arrêt attaqué, que, conformément à l'art. 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), mentionné dans l'indication des voies de droit de l'arrêt attaqué, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification, que, selon les informations d'acheminement de La Poste Suisse, l'arrêt attaqué a été retiré par le recourant le 3 octobre 2007, que le délai de recours a donc commencé à courir le 4 octobre 2007 (<ref-law>) pour arriver à échéance le 2 novembre 2007, qu'ayant été remis à la poste le 4 novembre 2007, le présent recours est tardif, que le recours étant manifestement irrecevable (<ref-law>), il doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, que les conclusions du recours paraissaient d'emblée vouées à l'échec, de sorte que la demande de dispense de frais de procédure doit être rejetée (cf. <ref-law>), que, succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 66 al. 1 1ère phrase et <ref-law>).

par ces motifs, le Président prononce: par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande de dispense de frais judiciaires est rejetée. 2. La demande de dispense de frais judiciaires est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III. Lausanne, 13 novembre 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La greffière:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Die 1943 geborene aus Italien stammende C._ arbeitete nach mehrjährigem Arbeitsunterbruch ab dem 6. September 1995 mit einem befristeteten Arbeitsvertrag in der Wäscherei des Spitals X._ und war in dieser Eigenschaft bei der "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend "Zürich") obligatorisch gegen die Folgen von Unfall und Berufskrankheit versichert. Am 9. Oktober 1995 schlug sie beim Ausbreiten eines Leintuchs den linken Daumen auf die Tischkante. Im Spital X._ wurde eine "metacarpale I Fissur proximal (Rhizarthrose)" diagnostiziert. Die Versicherte nahm die Arbeit vom 6. bis 29. November 1995 im Umfang von 50 % wieder auf; seither ist sie nicht mehr erwerbstätig. A.b Bereits vor dem Unfall hatte sich C._ am 9. September 1993 und 27. Januar 1994 bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente angemeldet, wobei als Behinderung "Weichteilrheuma, schwere Allergie" angegeben wurde. Nach Einholung eines MEDAS-Gutachtens sprach die IV-Stelle Schwyz C._ mit Verfügung vom 12. November 1996 aufgrund eines Invalditätsgrades von 50 % eine halbe Invalidenrente ab 1. Oktober 1994 zu. Auf Antrag von C._ und nach Einholung eines weiteren MEDAS-Gutachtens sprach die IV-Stelle Schwyz mit Wirkung ab 1. Dezember 1997 eine ganze Invalidenrente zu (Verfügung der IV-Stelle Schwyz vom 6. November 1998). A.c Für den Unfall vom 9. Oktober 1995 übernahm die "Zürich" zunächst die Krankenpflege und erbrachte Taggeldleistungen. Sie holte verschiedene Arztberichte ein und liess C._ durch Dr. med. B._, Facharzt für Chirurgie, speziell Handchirurgie, begutachten (Expertise vom 16. Oktober 1997). Dieser diagnostizierte eine traumatisierte, vorbestehende Arthrose des Daumensattelgelenkes links, konsekutive, chronische Beschwerden; eine arthrosebedingte Instabilität; ein latentes Karpaltunnel-Syndrom links (unfallfremd); Cervikobrachialgien links (unfallfremd). Dr. B._ hielt fest, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das erlittene Trauma ohne Vorliegen einer Arthrose nach vier bis spätestens sechs Monaten ausgeheilt gewesen wäre und der Anteil der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit am heutigen Zustand 0 % betrage. Mit Verfügung vom 6. Februar 1998 verneinte die "Zürich" einen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 9. Oktober 1995 und den anhaltenden Beschwerden; es müsse davon ausgegangen werden, dass der status quo sine nach vier bis sechs Monaten erreicht worden sei. Eine dagegen von C._ erhobene Einsprache hiess die "Zürich" nach der Beantwortung von Ergänzungsfragen durch den Gutachter (Ergänzung vom 22. Juni 1998), wonach die Arthrose durch das Trauma aktiviert und aus einem schmerzlosen Zustand in einen Dauerschmerzzustand überführt worden sei, insofern gut, als das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs bejaht und die Sache zur Bestimmung der Leistungen an den Regionalsitz zurückgewiesen wurde (Einspracheentscheid vom 14. Juli 1998). A.d Die "Zürich" nahm weitere Abklärungen vor und hielt mit Verfügung vom 27. September 1999 fest, dass sich allfällige Unfallfolgen nicht auf die bereits vorbestehende Erwerbsunfähigkeit ausgewirkt hätten, weshalb keine weiteren Unfallversicherungsleistungen ausgerichtet würden. Dagegen erhob C._ wiederum Einsprache mit dem Antrag auf Ausrichtung einer Invalidenrente von 50 % und einer Integritätsentschädigung von 20 %. Mit Einspracheentscheid vom 6. September 2000 anerkannte die "Zürich" erneut einen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und den Beschwerden im linken Daumen und sprach der Versicherten - ausgehend von einer Integritätseinbusse von 12 %, hälftig gekürzt aufgrund des Vorzustandes - eine Integritätsentschädigung von Fr. 5832 zu, während das Rentenbegehren mangels unfallbedingter Erwerbseinbusse abgewiesen wurde. A.d Die "Zürich" nahm weitere Abklärungen vor und hielt mit Verfügung vom 27. September 1999 fest, dass sich allfällige Unfallfolgen nicht auf die bereits vorbestehende Erwerbsunfähigkeit ausgewirkt hätten, weshalb keine weiteren Unfallversicherungsleistungen ausgerichtet würden. Dagegen erhob C._ wiederum Einsprache mit dem Antrag auf Ausrichtung einer Invalidenrente von 50 % und einer Integritätsentschädigung von 20 %. Mit Einspracheentscheid vom 6. September 2000 anerkannte die "Zürich" erneut einen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und den Beschwerden im linken Daumen und sprach der Versicherten - ausgehend von einer Integritätseinbusse von 12 %, hälftig gekürzt aufgrund des Vorzustandes - eine Integritätsentschädigung von Fr. 5832 zu, während das Rentenbegehren mangels unfallbedingter Erwerbseinbusse abgewiesen wurde. B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher C._ namentlich beantragte, es seien ihr Taggeldleistungen bis zum 30. Oktober 1997 und ab 1. November 1997 eine 74%ige, eventuell 60%ige Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung von 20 %, eventuell von 18 % auszurichten, hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 29. August 2001 teilweise gut und sprach der Versicherten mit Wirkung ab 1. April 1996 eine Invalidenrente aufgrund einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 10 % zu. Soweit C._ beantragt hatte, es sei bei der Berechnung des versicherten Verdienstes auf den vollen Jahreslohn abzustellen, trat es auf die Beschwerde nicht ein, weil diese Frage erstinstanzlich noch nicht entschieden sei, und wies die Beschwerde im Übrigen ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher C._ namentlich beantragte, es seien ihr Taggeldleistungen bis zum 30. Oktober 1997 und ab 1. November 1997 eine 74%ige, eventuell 60%ige Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung von 20 %, eventuell von 18 % auszurichten, hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 29. August 2001 teilweise gut und sprach der Versicherten mit Wirkung ab 1. April 1996 eine Invalidenrente aufgrund einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 10 % zu. Soweit C._ beantragt hatte, es sei bei der Berechnung des versicherten Verdienstes auf den vollen Jahreslohn abzustellen, trat es auf die Beschwerde nicht ein, weil diese Frage erstinstanzlich noch nicht entschieden sei, und wies die Beschwerde im Übrigen ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 15. Oktober 2001 lässt C._ folgende Anträge stellen: "Der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Tag- geldleistungen bis zum 30. Oktober 1997 auszurichten. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin ab dem 1.11.1997 eine 63%-ige, evt. eine 55%-ige, IV-Rente zu entrichten. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Integritätsentschädigung von 20 %, evt. 18 %, auszuzahlen. Es seien Zeugenbefragungen von Frau H._ und Frau P._ durchzuführen und gestützt darauf sei festzustellen, dass der versicherte Verdienst Fr. 39'926.90 beträgt.. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- gegnerin für das vorinstanzliche und das vorliegende Beschwerdeverfahren." Während die "Zürich" und die Vorinstanz auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Streite liegen die Ansprüche auf Taggelder, auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung aus dem am 9. Oktober 1995 erlittenen versicherten Berufsunfall. 1. Im Streite liegen die Ansprüche auf Taggelder, auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung aus dem am 9. Oktober 1995 erlittenen versicherten Berufsunfall. 2. Gemäss <ref-law> hat eine versicherte Person Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn sie infolge des Unfalles invalid wird. Als invalid gilt, wer voraussichtlich bleibend oder für längere Zeit in seiner Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt ist (<ref-law>). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das die versicherte Person verdienen würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre (<ref-law>). Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1). Gemäss <ref-law> werden die Invalidenrenten sowie die Integritätsentschädigungen und die Hinterlassenenrenten angemessen gekürzt, wenn die Gesundheitsschädigung oder der Tod nur teilweise die Folge eines Unfalles ist. Gesundheitsschädigungen vor dem Unfall, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, werden dabei nicht berücksichtigt (<ref-law>). Die Bestimmung von <ref-law> setzt voraus, dass der Unfall und das nicht versicherte Ereignis eine bestimmte Gesundheitsschädigung gemeinsam verursacht haben. Dagegen ist diese Bestimmung nicht anwendbar, wenn die beiden Einwirkungen einander nicht beeinflussende Schäden verursacht haben, so etwa wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis verschiedene Körperteile betreffen und auch damit die Krankheitsbilder nicht überschneiden. Diesfalls sind die Folgen des versicherten Unfalles für sich allein zu bewerten (<ref-ruling> Erw. 3a, 121 V 333 Erw. 3c, 113 V 58). Die Leistungskürzung beruht in der obligatorischen Unfallversicherung auf dem Kausalitätsprinzip (<ref-ruling> Erw. 5a). Danach hat die Versicherung ihre Leistungen grundsätzlich nur für Gesundheitsschäden zu erbringen, die durch ein versichertes Ereignis oder dessen Folgen natürlich und adäquat verursacht worden sind. An diesem Grundsatz hat <ref-law> gegenüber der Regelung im alten Recht (Art. 91 KUVG) nichts geändert. Mit dieser Bestimmung sind lediglich die Durchbrechungen des Kausalitätsprinzips für jene Fälle erweitert worden, in denen ein Gesundheitsschaden durch das Zusammentreffen konkurrierender, teils unfallbedingter, teils unfallfremder Ursachen bewirkt worden ist (Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1978, BBl 1975 III 175 und 197). Hingegen besteht für die obligatorische Unfallversicherung übereinstimmend mit dem alten Recht nach wie vor keine Leistungspflicht für vorbestehende oder nach dem Unfall aufgetretene (interkurrente) Krankheiten, auf welche der Unfall überhaupt keinen Einfluss ausgeübt hat (<ref-ruling> mit Hinweisen). War die Leistungsfähigkeit der versicherten Person aufgrund einer nicht versicherten Gesundheitsschädigung vor dem Unfall dauernd herabgesetzt, so ist gemäss <ref-law> für die Bestimmung des Invaliditätsgrades der Lohn, den sie aufgrund der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen imstande gewesen wäre, dem Einkommen gegenüber zu stellen, das sie trotz der Unfallfolgen und der vorbestehenden Beeinträchtigung erzielen könnte. Dieser Sonderfall der Bestimmung des Invaliditätsgrades kommt dort zur Anwendung, wo eine vorbestehende unfallfremde verminderte Leistungsfähigkeit vorliegt, die in keinem Zusammenhang mit dem versicherten Ereignis steht (RKUV 1999 U 322 S. 97; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburg 1995, S. 131). War die Leistungsfähigkeit der versicherten Person aufgrund einer nicht versicherten Gesundheitsschädigung vor dem Unfall dauernd herabgesetzt, so ist gemäss <ref-law> für die Bestimmung des Invaliditätsgrades der Lohn, den sie aufgrund der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen imstande gewesen wäre, dem Einkommen gegenüber zu stellen, das sie trotz der Unfallfolgen und der vorbestehenden Beeinträchtigung erzielen könnte. Dieser Sonderfall der Bestimmung des Invaliditätsgrades kommt dort zur Anwendung, wo eine vorbestehende unfallfremde verminderte Leistungsfähigkeit vorliegt, die in keinem Zusammenhang mit dem versicherten Ereignis steht (RKUV 1999 U 322 S. 97; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburg 1995, S. 131). 3. 3.1 Die natürliche und adäquate Kausalität zwischen dem Unfall vom 9. Oktober 1995 und den Beschwerden im linken Daumen der Beschwerdeführerin ist nicht strittig. Über die Kausalität wurde mit Einspracheentscheid der "Zürich" vom 14. Juli 1998 positiv entschieden. Streitig ist vielmehr, in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin durch die Folgen des Unfalls vom 9. Oktober 1995 in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist. Die Feststellung dieser Arbeitsfähigkeit ist insofern erschwert, als die Versicherte an weiteren, nicht unfallbedingten Beschwerden leidet, die ihre Arbeitsfähigkeit ebenfalls beeinträchtigen und im IV-Verfahren zur Zusprechung zunächst einer halben und dann zu einer ganzen Rente führten. In Fällen, wo ausser invalidisierenden Unfallfolgen noch eine oder mehrere andere, nicht unfallbedingte Gesundheitsschädigungen vorliegen, ist vorweg der allein auf das Unfallereignis zurückzuführende Invaliditätsgrad zu ermitteln (<ref-ruling> Erw. 5c/aa). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vorliegend einzig auf die Folgen des Unfalles vom 9. Oktober 1995 hin zu prüfen. 3.2 Aus den medizinischen Unterlagen ergibt sich Folgendes: 3.2.1 Hausarzt Dr. T._ stellte nach dem Unfall vom 9. Oktober 1995 im Zwischenbericht vom 11. Dezember 1995 die Diagnose einer traumatisierten Rhizarthrose links mit Verdacht auf Fissur Metakarpus I links; nach drei Wochen Immobilisation hätten sich anschliessend Probleme wegen der Rhizarthrose ergeben; die Arbeit wurde am 6. November 1995 zu 50 % aufgenommen, aber wegen starken Schmerzen wieder aufgegeben. Im Zwischenbericht vom 15. Januar 1996 bestätigte Dr. T._ die Diagnose der Rhizarthrose links und wies auf eine unfallfremde Beeinflussung durch eine Zervikobrachialgieproblematik, die bereits vor über 20 Jahren erhebliche Probleme machte, und eine Weichteilrheumatik hin. In einem weiteren Zwischenbericht vom 27. Februar 1997 hielt Dr. T._ fest, dass sich die Problematik im linken Handgelenk wie auch die Beschwerden von Seiten der Zervikobrachialgie nicht gebessert hätten. Seines Erachtens handle es sich nicht nur um unfallbedingte Probleme, sondern auch um Krankheitsprobleme im Sinne von Weichteilrheumatik und Rhizarthroseproblematik. 3.2.2 Im MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996 wurden folgende Diagnosen gestellt: "4.1 Diagnosen mit wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit Fibromyalgie Panvertebralsyndrom bei Fehlstatik und Fehlhaltung der Wirbelsäule/ Übergangswirbel - Zerviko-Zephalsyndrom bei St. n. Sturz auf den Hinterkopf mit Abriss des Processus spinosus öund mit möglicher HWS Distorsion Anhaltende somatoforme Schmerzstörung bei ausgeprägt emotionaler Persönlichkeit Salizylat-Intoleranzsyndrom mit - Salizylatasthma - rezidivierender Rhinorrhoe - chronischer Urticaria 4.2 Diagnosen ohne wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, aber mit Krankheitswert Chronische Hepatitis C - St. n. Hepatitis A Rhizarthrosen beidseits, St. n. Traumatisierung der Rhizarthrose links im Oktober 95 Adipositas permagna (158 cm/87 kg)". Die Beschwerdeführerin gab gegenüber der MEDAS als Hauptpunkte ihrer Klagen an, sie sei ständig müde, habe ständig Kopfweh, Blutungen aus der Nase, einen ständigen Pruritus, der sie nicht schlafen lasse, ein chronisches Brennen in den Beinen. Bei der Befundaufnahme wurden indolente Ellbogengelenke erhoben, jedoch für die Weichteile beider Arme ein diffuses Schmerzsyndrom angegeben. Die kleinen Fingergelenke waren überall druckdolent, ohne teigige Kapselschwellungen. Das linke Handgelenk und der Daumenstrahl der Mittelhand waren gegenüber rechts deutlich geschwollen. Bezüglich der Arbeitsfähigkeit hielt das rheumatologische Konsilium die Beschwerdeführerin für körperliche Schwerarbeit aus konstitutionellen Gründen nicht geeignet, während die Arbeitsfähigkeit als Hausfrau im Umfang von 80 % und für die zuletzt ausgeführte Tätigkeit in der Lingerie des Spitals X._ im Umfang von 70 % als zumutbar erachtet wurde. Das psychiatrische Konsilium hielt die Versicherte für 50 % arbeitsunfähig. In der Gesamtbeurteilung wurde für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Lingerie-Angestellte die Arbeitsfähigkeit auf 50 % festgelegt, wobei sich sowohl rheumatologische wie psychopathologische und auch internistische Befunde auswirkten. Für sämtliche anderen vergleichbaren Tätigkeiten und als Hausfrau wurde die Versicherte ebenfalls im Umfang von 50 % als arbeitsfähig betrachtet. Im MEDAS-Gutachten vom 17. August 1998 wurden im Wesentlichen die gleichen Diagnosen gestellt, wobei die Rhizarthrose beidseits nunmehr bei den Diagnosen mit wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit aufgeführt wurde. Als Hauptklage gab die Beschwerdeführerin gegenüber der MEDAS die Urtikaria an; unter der ersten von insgesamt 13 Nebenklagen erwähnte sie die linke Hand, die sie seit 1973 nicht mehr richtig gebrauchen könne, da sie ständig Ameisenlaufen und Schmerzen im Daumen, Zeigefinger und Mittelfinger empfinde. Zur Arbeitsfähigkeit hielt das psychiatrische Konsilium die Versicherte für jegliche ausserhäusliche Tätigkeit zu 100 % und für Haushaltarbeiten für 70 % arbeitsunfähig. Das rheumatologische Konsilium stellte eine Zunahme der Rhizarthrose-Beschwerden fest, sodass eine kraftaufwendige oder repetitive manuelle Tätigkeit nur eingeschränkt möglich sei, und legte die Arbeitsunfähigkeit für körperliche Schwerarbeit auf 100 % und als Hausfrau und als Lingerie-Angestellte wenigstens auf 50 % fest. Das pneumologische Konsilium erkannte im Haushalt keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, die für ausserhäusliche Tätigkeiten unbestimmt sei, je nach Umgebung, die staub- und rauchfrei sein sollte. In der Gesamtbeurteilung wurde die Beschwerdeführerin für die angestammte frühere Tätigkeit als Lingerie-Angestellte sowie für jede äusserhäusliche Tätigkeit als 0 % arbeitsfähig und im Haushalt als 30 % arbeitsfähig eingeschätzt, wobei für beides vor allem die psychiatrischen Befunde limitierend seien, weniger die rheumatologischen. 3.2.3 Der für die Frage der Weiterbehandlung von der "Zürich" beigezogene Dr. G._, Spezialarzt für Plastische und Wiederherstellungschirurgie, hielt in Kenntnis des MEDAS-Gutachtens vom 12. April 1996 und nach Untersuchung der Beschwerdeführerin im Bericht vom 25. September 1996 fest, dass die linke Hand eine normale, gute Trophik ohne Schwellungszeichen zeige, mit leicht verminderter Gefühlsempfindung an den Fingern I-III der linken Hand verglichen mit rechts. Mit dem Vigrometer zeige sich eine erhebliche Kraftminderung für den groben Faustschluss; mit der linken Hand drücke sie 0,35 bar gegenüber 0,8 bar mit der rechten Hand. Am linken Sattelgelenk bestehe eine ausgesprochene Druckdolenz, und in diesem Gelenk lasse sich ein in allen Richtungen vorhandener Bewegungsschmerz auslösen. Dr. G._ bestätigte die Diagnose einer traumatisierten Rhizarthrose links, und ein fragliches CTS links. In der Gesamtbeurteilung hielt er fest, dass trotz der vielseitigen Symptome, sowohl somatisch als auch psychisch, von einer traumatisierten Rhizarthrose auszugehen sei. Die radiologischen Anzeichen seien noch gering, dies spreche auch für die offenbar vor dem Unfallereignis vorhandene Beschwerdefreiheit. Dass eine schmerzfreie latent vorhandene Arthrose durch ein Trauma schmerzhaft werden könne, beobachte man nicht selten. In diesem Sinne sei der Unfall mit ein Grund für die heute bestehenden Beschwerden und die damit zusammenhängende Arbeitsunfähigkeit. Die Arbeitsunfähigkeit beziehe sich aber seines Erachtens nicht allein auf die Schmerzen in der linken Hand, sämtliche übrigen Faktoren spielten mit eine Rolle. 3.2.4 Im Gutachten vom 16. Oktober 1997 stellte Dr. B._ bei der Befundaufnahme äusserlich symmetrisch ausgebildete, obere Extremitäten und Hände, keine ins Auge fallende Schwellung im Bereich des Daumenstrahles und des Sattelgelenkes links fest. Die Kraftmessungen an der linken Hand konnten kaum verwertet werden, da keine ausreichende Kooperation, sondern ein demonstratives, lautes Stöhnen über Schmerzen festzustellen war. Das linke Daumenend- und das Mittelgelenk waren indolent, während das Sattelgelenk auf Druck allseitig subjektiv als äusserst schmerzhaft empfunden wurde. Nach mehrfachen Untersuchungen, unterstützt durch Ablenkungsmanöver gelang es, die Gelenkkonturen bis in die Tiefe der Knochen zu tasten und es stellte sich eine Schmerzhaftigkeit im Gelenkskapselbereich als objektivierbar in den Vordergrund. Selbst die anfänglich als äusserst schmerzhaft geäusserten Manipulationen am Gelenk zur Prüfung der Instabilität oder zum Auslösen eines Reibegeräusches gelangen nach mehrfachen Versuchen besser und es konnte ein feines Reiben im Sattelgelenk festgestellt werden, welches objektiv für eine Arthrose sprach mit flächigem Knorpelabrieb. Bei der Sensibilitätsprüfung war eine objektive Prüfung durch subjektive Verzerrung der Patientin nicht sicher möglich. Die Röntgenuntersuchungen zeigten eine deutlich sichtbare Rhizarthrose im linken Sattelgelenk mit Osteophyten und Spornbildungen, vor allem an der ulnaren Kante des Os trapezium, sowie Struktur- und Konturauflockerungen mit zystenartigen Veränderungen auf der radialen, konvexen Seite. Leichte Gelenkspalt-Verschmälerung und Skelorisierung der Gelenkflächen, Zeichen einer Arthrose in der gesamten Fläche des Gelenkes. In den Funktionsstellungen zeigten sich ein deutliches Subluxieren des Metacarpalestrahles dorso-radial und bei belasteter Prüfung ein Überragen der Gelenkfläche um ca. 30 - 40 % der Basisfläche, im Seitenvergleich mit der rechten Hand war diese Subluxationstendenz nur leichten Grades im Rahmen der physiologischen Schwankungsbreite nachweisbar. Diese Subluxation spricht gemäss Gutachter für eine Instabilität, welche als relativ bezeichnet werden muss und mindestens teilweise, im Rahmen der vorhandenen Arthrose erklärt werden kann. Das SST-Gelenk (Gelenk zwischen Scaphoid, Trapezium und Trapezoideum) zeigte keine Zeichen einer Arthrose bei normaler Gelenksspaltbreite, resp. Knorpeldicke. Dr. B._ stellte die Diagnosen einer traumatisierten, vorbestehenden Arthrose des Daumensattelgelenks links, konsekutive, chronische Beschwerden; arthrose-bedingte Instabilität; latentes Karpaltunnelsyndrom links (unfallfremde) und Cevikobrachialgien (unfallfremd). Bei der Beantwortung der Fragen zur Kausalität zwischen Unfall und Gesundheitsstörung führte er aus, dass das Unfallereignis für den heutigen Zustand keine Rolle mehr spiele und sich heute demzufolge nicht mehr auf die Arbeitsfähigkeit auswirken könne, da kein adäquates Unfallereignis vorliege, welches die jetzigen Beschwerden in ihrer Intensität und Dauer zu erklären vermöge. Da jedoch eine Arthrose vorliege, welche radiologisch an der linken Hand unbestritten sei, sei diese zu einem Dauerschmerzzustand aktiviert worden, vor allem durch den Umstand, dass die Arthrose einerseits einen pathologischen Zustand der Knorpel- und Gelenkflächen darstelle und andererseits in ihrer Natur bereits zu einer gewissen Lockerung im Gelenk mit Instabilität führe, welche durch ein Trauma schmerzhaft werden könne. Man spreche hier von einer chronischen Synovitis, welche durch die ständigen Fehlbewegungen als Folge der Instabilität unterhalten werde. Diese Instabilität führe zu einem erhöhten Reiben am Rande des Gelenkes und unterhalte somit eine chronische Entzündung, welche schmerzhaft sei. Nicht umstritten sei die Tatsache, dass die Kontusion-Distorsion selbst zu einer Initiierung der Beschwerden geführt habe. Zusammenfassend habe der Unfall die Beschwerden ausgelöst aufgrund einer vorbestehenden Arthrose. Die heutigen Schmerzen seien jedoch nicht mehr durch das Trauma erklärbar, sondern alleinige Folgen der Arthrose. Zu den Fragen nach der zumutbaren Arbeitsfähigkeit führte Dr. B._ aus, dass der Beschwerdeführerin als Angestellte in einer Wäscherei die meisten Arbeiten und Verrichtungen heute und in Zukunft bei dieser Haltung der Patientin nicht zugemutet werden können. Jede Greifbewegung oder belastete Bewegung der linken Hand sei praktisch unmöglich geworden und demonstrativ fehle die Kraft und auch der Wille dazu. Zumutbar seien nur noch äusserst leichte, die linke Hand kaum mehr belastende Arbeiten bei einer allerdings völlig normalen belastungsfähigen rechten Hand. Die Patientin sei als Rechtshänderin durchaus in der Lage, zumindest einseitig Arbeiten zu verrichten. Er schätze die heutige Arbeitsfähigkeit auf 50 % entsprechend einer mittleren bis leichten manuellen Arbeit, begrenzt auf 4 - 5 Stunden/Tag, an 5 Tagen in der Woche. Im Ergänzungsgutachten vom 22. Juni 1998 führte Dr. B._ aus, dass die Arthrose durch das Trauma aktiviert und aus einem schmerzlosen Zustand in einen Dauerschmerzzustand überführt worden sei. Der Unfall habe früher als auf natürliche Weise den Schmerzzustand aktiviert, und da eine Arthrose vorbestanden habe, sei der Schmerz bis heute nicht mehr abgeklungen. Zur Arbeitsfähigkeit werden im Ergänzungsgutachten keine weiteren Ausführungen mehr gemacht. 3.3 Die Vorinstanz hat aus den medizinischen Unterlagen geschlossen, dass eine ärztliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit rein bezogen auf die Einschränkungen im linken Daumen nicht vorliege. Bei den Beurteilungen des Hausarztes sowie der MEDAS und der von ihr beigezogenen Fachärzten seien immer auch nicht unfallbedingte Leiden - rheumatologischer, psychischer oder anderer Art - mit berücksichtigt worden. Auch der Gutachter Dr. B._ habe in erheblicher Weise den psychischen Zustand der Beschwerdeführerin in seine Beurteilung einbezogen, weshalb nicht unbesehen auf dessen Einschätzung abgestellt werden könne. Die umfassenden medizinischen Akten würden jedoch eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zulassen. Die Beschwerdeführerin sei in Bezug auf die linke Hand nur im Bereich des Daumengelenkes eingeschränkt, eine praktische Unbrauchbarkeit der ganzen linken Hand sei nicht gegeben. Im Ergebnis sei zwar eine Tätigkeit in einer Wäscherei, bei der für sehr viele Arbeiten beide Hände eingesetzt werden müssten und die auch mittelschwere Tätigkeiten der linken Hand erforderten, sicher nurmehr eingeschränkt möglich. Insgesamt sei aber nicht zu beanstanden, dass die Unfallversicherung für körperlich leichte, leidensangepasste Tätigkeiten von einer vollen Arbeitsfähigkeit ausgehe. 3.4 Die Beschwerdeführerin beruft sich dagegen auf das Gutachten von Dr. B._, das sich speziell mit den Unfallfolgen auseinandersetze. Dass Dr. B._ bei der Festlegung der Arbeitsfähigkeit den psychischen Zustand mit berücksichtigt habe, sei unzutreffend und aktenwidrig. Der Beschwerdeführerin seien mit der linken Hand kaum mehr belastende Arbeiten zumutbar. Aufgrund der Dauerschmerzen könne die Beschwerdeführerin nicht ganztägig, sondern nur halbtags arbeiten, wie dies Dr. B._ nachvollziehbar annehme. 3.5 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG). Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abgestellt wird. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sowie nachvollziehbar sind (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). 3.5 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG). Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abgestellt wird. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sowie nachvollziehbar sind (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). 3.6 3.6.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, widersprechen sich die medizinischen Berichte bezüglich der Arbeitsfähigkeit zumindest teilweise. Unbestritten ist hingegen, dass der Unfall vom 9. Oktober 1995 eine vorbestehende Arthrose aktivierte und zu einer dauernden Einschränkung des linken Daumengelenks und damit der linken Hand führte und dass lediglich diese Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu bestimmen sind. Zu den Folgen des Unfalls vom 9. Oktober 1995 wurde speziell das Gutachten von Dr. B._ vom 16. Oktober 1997 mit Ergänzung vom 22. Juni 1998 eingeholt. Als Unfallfolgen diagnostizierte er nach sorgfältiger Anamnese, Befundaufnahme und eigener Untersuchung eine traumatisierte, vorbestehende Arthrose des Daumensattelgelenks links mit konsekutiven, chronischen Beschwerden sowie eine arthrose-bedingte Instabilität. Diese an sich unbestrittene Diagnose stimmt mit der Beurteilung der anderen Ärzte überein. Obwohl die Beschwerdeführerin bei der Untersuchung nicht ausreichend kooperierte und bei Kraftmessungen an der linken Hand demonstrativ lautes Stöhnen über Schmerzen äusserte und auch die Sensibilitätsprüfung wegen subjektiver Verzerrung nicht sicher möglich war und der Gutachter eine Neigung zur Aggravation und eine Rentenbegehrlichkeit erkannte, hat der Gutachter die Diagnose aufgrund objektiv erhobener Befunde getroffen, so insbesondere aufgrund der Röntgenaufnahmen, die eine deutlich sichtbare Rhizarthrose im linken Sattelgelenk mit Osteophyten und Spornbildungen zeigten, ebenso ein deutliches Subluxieren des Metacarpalestrahles nach dorsal. Auch die Schmerzhaftigkeit im Gelenkkapselbereich war nach den Feststellungen des Gutachters aufgrund seiner Untersuchung objektivierbar. Bei seiner Beurteilung stellt der Gutachter in keiner Weise in Frage, dass die Beschwerdeführerin an Dauerschmerzen leidet. Schlüssig und in Übereinstimmung mit den anderen Ärzten erklärt er, dass die vorbestehende Arthrose durch das Unfalltrauma zu einem Dauerschmerzzustand aktiviert worden ist. Der Gutachter erklärt die Dauerschmerzen durch eine chronische Synovitis, welche durch die ständigen Fehlbewegungen als Folge der durch die Arthrose bewirkte Instabilität unterhalten wird. Diese Instabilität führt zu einem erhöhten Reiben am Rande des Gelenkes und unterhält die chronische und schmerzhafte Entzündung. Diese Ausführungen des Gutachters bezüglich des Dauerschmerzzustands leuchten ein. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass der Gutachter jede Greifbewegung oder belastete Bewegung der linken Hand als praktisch unmöglich beurteilt und eine Arbeit in einer Wäscherei nicht mehr für zumutbar hält. Zumutbar hält der Gutachter nur noch äusserst leichte, die linke Hand kaum mehr belastende Arbeiten bei einer allerdings völlig normalen rechten Hand. Als Rechtshänderin sei die Patientin durchaus in der Lage, zumindest einseitig Arbeiten zu verrichten. Der Gutachter schätzte die Arbeitsfähigkeit auf 50 % entsprechend einer mittleren bis leichten manuellen Arbeit, begrenzt auf 4-5 Stunden/Tag, an 5 Tagen in der Woche. Warum der Gutachter die Arbeitsfähigkeit in einer einseitigen, leichten manuellen Arbeit auf 50 % festlegte, führte er zwar nicht näher aus, doch ist aufgrund der ausführlichen Beschreibung des Beschwerdebildes mit den chronifizierten Schmerzen nicht zu bezweifeln, dass die Beschränkung der Arbeitszeit auch in einer leidensangepassten Tätigkeit wegen der unfallbedingten Beeinträchtigungen, insbesondere der Dauerschmerzen erfolgte. Der Auffassung der Vorinstanz, dass der Gutachter in erheblicher Weise auch den unfallfremden psychischen Zustand der Beschwerdeführerin in seine Beurteilung einbezogen habe und nur deshalb eine 50%ige statt eine volle Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit als zumutbar bezeichnete, kann deshalb nicht gefolgt werden. Das Gutachten lässt diesen Schluss nicht zu. Zwar hat der Experte auf die schwierige Kooperation mit der Beschwerdeführerin, auf ihre Neigung zur Aggravation sowie auf ihre Haltung und ihren ungenügenden Willen hingewiesen, doch hat er im Ergänzungsgutachten vom 22. Juni 1998 ausdrücklich festgehalten, dass er im Gutachten nirgends den Begriff "psychische Folgen" erwähnt oder in Zusammenhang mit Befunden gebracht habe. In der Beurteilung durch Dr. B._ wird denn auch betont und wiederholt auf den andauernden Schmerzzustand hingewiesen. Dass dieser Schmerzzustand - unabhängig von der funktionellen Einschränkung der linken Hand - Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hat, ist naheliegend. Es ist deshalb nicht davon auszugehen, dass Dr. B._ bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit den unfallfremden psychischen Zustand berücksichtigte. 3.6.2 Im Rahmen der beiden MEDAS-Begutachtungen erfolgten jeweils rheumatololgische Konsilien, bei denen auch die Arbeitsfähigkeit in diesem Bereich beurteilt wurde. Im ersten Konsilium vom 22. Februar 1996 durch Dr. J._ wurde in Zusammenhang mit der Rhizarthrose für gewisse Arbeiten eine Ruhigstellung mit einer Daumenhandschiene vorgeschlagen. Für die zuletzt ausgeführte Tätigkeit in der Lingerie wurde eine Arbeitsfähigkeit von 70 % als zumutbar erachtet. Zur Arbeitsfähigkeit in einer anderen, leidensangepassten Tätigkeit äussert sich Dr. J._ nicht. Nicht nachvollziehbar begründet ist, warum Dr. J._ eine 70%ige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit für zumutbar hält; denn bei der Arbeit in der Wäscherei werden beide Hände dauernd und wesentlich beansprucht, was eine gleichzeitige Ruhigstellung der beeinträchtigten linken Hand praktisch ausschliesst. Auf die Beurteilung von Dr. J._ kann deshalb nicht abgestellt werden. Im zweiten Konsilium vom 16. Juli 1998 durch Dr. M._ stellte dieser seit der letzten MEDAS-Begutachtung eine Zunahme der Rhizarthrose-Beschwerden links mit therapierefraktärem Verlauf fest. Dass Dr. M._ diesbezüglich auf eine verminderte Belastbarkeit mit Einschränkung kraftaufwendiger oder repetitiver Tätigkeiten schliesst, leuchtet ein und deckt sich mit der Beurteilung von Dr. B._. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. M._ ist hingegen nicht schlüssig. Dass für körperliche Schwerarbeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit besteht, steht nicht in Frage. Dass hingegen für die zuletzt ausgeübte berufliche Tätigkeit in einer Lingerie eine maximal 50%ige Arbeitsfähigkeit bestehen soll, ist nicht nachvollziehbar begründet. Denn aufgrund der Rhizarthrose-Beschwerden links und der damit verbundenen verminderten Belastbarkeit mit Einschränkung kraftaufwendiger oder repetitiver manueller Tätigkeiten kommt eine weitere Tätigkeit in der Wäscherei mit ständiger Beanspruchung beider Hände für die Beschwerdeführerin nicht mehr in Frage, auch nicht im Umfang von 50 %. Dr. M._ äussert sich nicht zur Arbeitsfähigkeit in einer anderen, leidensangepassten Tätigkeit, was die Annahme einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer solchen Tätigkeit nicht zulässt. Insgesamt ist deshalb bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf das umfassende und nachvollziehbare Gutachten von Dr. B._ abzustellen und von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen. Insgesamt ist deshalb bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf das umfassende und nachvollziehbare Gutachten von Dr. B._ abzustellen und von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen. 4. Zu prüfen bleibt damit, wie sich die festgestellte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt. Der für die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen massgebende Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. 4.1 Hinsichtlich des Valideneinkommens beruft sich die Beschwerdeführerin auf das im Zeitpunkt des Unfallereignisses am Spital X._ tatsächlich erzielte Einkommen, während sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt stellt, dieses Einkommen sei gemäss <ref-law>, also unter Berücksichtigung einer vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit, zu bestimmen. 4.1.1 Die Beschwerdeführerin hatte sich bereits am 9. September 1993 und 27. Januar 1994 bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente angemeldet, worauf ihr mit Verfügung vom 12. November 1996 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 50 % mit Wirkung ab 1. Oktober 1994 eine halbe Invalidenrente zugesprochen wurde. Wie bereits ausgeführt, können die gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die dem Rentenentscheid der IV-Stelle zu Grunde liegen, von den Folgen des Unfalls vom 9. Oktober 1995 getrennt werden; es handelt sich um verschiedene Krankheitsbilder. Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin bereits vor dem Unfall vom 9. Oktober 1995 aufgrund einer nicht versicherten Gesundheitsschädigung in ihrer Leistungsfähigkeit beeinträchtigt war, entsprechend einer verbliebenen Arbeitsfähigkeit von 50 % sowohl in der Tätigkeit als Lingerie-Angestellte wie auch in vergleichbaren Tätigkeiten und als Hausfrau (vgl. MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996, S. 19). Die Bestimmung des Invaliditätsgrades hat deshalb nach <ref-law> (dies - mit Blick auf den vorinstanzlich auf den 1. April 1996 festgelegten und zu bestätigenden Rentenbeginn - in der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung) zu erfolgen, d.h. das Valideneinkommen - das aufgrund der vorbestehenden Gesundheitsschädigung bereits ein Invalideneinkommen darstellt - entspricht dem Lohn, den die Beschwerdeführerin aufgrund der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen imstande wäre. Auf das im Zeitpunkt des Unfalls erzielte Einkommen kann deshalb nur abgestellt werden, falls es unter Berücksichtigung der verminderten Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin den tatsächlichen Erwerbsmöglichkeiten entspricht. Die Beschwerdeführerin hat nach mehrjährigem Arbeitsunterbruch am 6. September 1995 eine bis 31. Dezember 1995 befristete Arbeit aufgenommen. Diese Vollzeitstelle hat sie trotz ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung wegen der prekären finanziellen Verhältnisse ihrer Familie angenommen und dieses volle Pensum bis zum Unfallereignis vom 9. Oktober 1995 nur mit Mühe und Not durchgehalten (vgl. MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996, S. 8). Auf diesen kurzen Arbeitseinsatz und das dabei erzielte Erwerbseinkommen kann für die Bestimmung des Valideneinkommens nicht abgestellt werden. Die Beschwerdeführerin hat aufgrund besonderer Umstände eine sie gesundheitlich an sich überfordernde Vollzeitstelle im Sinne eines Arbeitsversuchs, der bereits nach einem Monat unfallbedingt endigte, angetreten. Es ist aufgrund dieser Situation nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin diese Stelle längerfristig ausgeübt hätte oder aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung hätte ausüben können. 4.1.2 Es ist deshalb nach dem hypothetischen Einkommen zu fragen, d.h. nach jenem Lohn, den die Beschwerdeführerin aufgrund der vorbestehenden, aus unfallfremden Gründen reduzierten Arbeitsfähigkeit von 50 % zu erzielen imstande gewesen wäre. Auch dabei kann nicht auf den im Unfallzeitpunkt kurzzeitig erzielten Lohn abgestellt und dieser auf ein Pensum von 50 % umgerechnet werden, denn es ist nicht auszuschliessen, dass die verminderte Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin bei der Festlegung dieses Lohnes für die Vollzeitstelle berücksichtigt wurde. Darauf weist der Umstand hin, dass die Beschwerdeführerin im Vergleich zu den Tabellenlöhnen ein unterdurchschnittliches Einkommen bezog. Die Beschwerdeführerin hat am Spital X._ Fr. 3327.25 (inkl. 13. Monatslohn) verdient. Dies entspricht unter Berücksichtigung einer Nominallohnerhöhung von 1,4 % für 1996 einem Jahreslohn von Fr. 40'486.- (12 x Fr. 3327.25 x 1,014). Demgegenüber betrug das statistische Einkommen von Frauen im Anforderungsniveau 4 für einfache und repetitive Tätigkeiten gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 1996 unter Berücksichtigung der betriebsüblichen Arbeitszeit Fr. 43'429.- (LSE 1996 TA1, Fr. 3455 x 12 = Fr. 41'460 : 40 x 41,9). Aufgrund der vorbestehenden 50%igen Arbeitsfähigkeit ist demnach von einem Valideneinkommen von Fr. 21'714.50 auszugehen, das die Beschwerdeführerin aufgrund der aus unfallfremden Gründen vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen imstande wäre. 4.2 Hinsichtlich des Invalideneinkommens ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführerin von den Unfallfolgen her eine 50%ige Arbeitstätigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zumutbar ist. In Frage kommen Hilfstätigkeiten, bei denen die Beschwerdeführerin die linke Hand nicht oder nur sehr wenig brauchen muss. Da die Beschwerdeführerin keine neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, ist auch hier zur Bestimmung des Invalideneinkommens auf die Tabellenlöhne abzustellen, wobei das Invalideneinkommen nicht nur unter Berücksichtigung eines 25%igen Abzuges festzulegen ist, sondern als Ausgangslage jener Betrag heranzuziehen ist, welchen die Beschwerdeführerin trotz Unfallfolgen und vorbestandener Beeinträchtigung noch zu erzielen in der Lage ist (<ref-law>). Nach Massgabe dieser Verordnungsbestimmung ist in der Tat auch seitens des Invalideneinkommens die auch nach dem Unfall sich auswirkende vorbestandene verminderte Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen, welchen Gedanken <ref-law> in der vom 15. Dezember 1997, seit 1. Januar 1998 gültigen Fassung (AS 1998 151) klarer zum Ausdruck bringt. 4.2.1 Massgebend ist wiederum Tabelle TA1 der LSE, wonach im privaten Sektor der Zentralwert im Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) für Frauen für das Jahr 1996 Fr. 3455.- betrug, was unter Berücksichtigung des nach vorbestandener Behinderung die Beschwerdeführerin noch zu erzielen in der Lage war, der betriebsüblichen Arbeitszeit und der Lohnentwicklung einem Jahreseinkommen von Fr 43'429.- bzw. bei einem halben Pensum Fr. 21'714.50 entspricht. Gemäss ständiger Rechtssprechung ist bei der Bemessung des Invalideneinkommens nach statistischen Tabellenlöhnen der konkreten Situation durch Abzüge Rechnung zu tragen. Dies hat zum Zweck, ausgehend von den statistischen Werten ein Invalideneinkommen zu ermitteln, welches der im Einzelfall zumutbaren erwerblichen Verwertung der Restarbeitsfähigkeit am besten entspricht. Ein Abzug soll erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen besonderer Umstände ihre gesundheitlich bedingte Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichen Erfolg verwerten kann. Ganz allgemein ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Nationalität, Beschäftigungsgrad etc.) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. Der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale ist auf insgesamt höchstens 25 % begrenzt (<ref-ruling> Erw. 5b/cc). 4.2.2 Im vorliegenden Fall ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin die linke Hand bei der Arbeit kaum mehr einsetzen kann und deshalb praktisch als Einhänderin einzustufen ist. Sie ist in einer Verweisungstätigkeit gegenüber gesunden Arbeitnehmerinnen erheblich eingeschränkt und kann nicht mehr vielseitig eingesetzt werden. Dies ist hier umso mehr zu berücksichtigen, weil bei der Ermittlung des hypothetischen Validen- und Invalideneinkommens von den gleichen Tätigkeitsbereichen bzw. Tabellenlöhnen ausgegangen wird, die unfallbedingte Beeinträchtigung also nur in der Höhe des Abzugs berücksichtigt wird. Die Beschwerdeführerin ist zudem Ausländerin, hatte einen längeren Arbeitsunterbruch und befindet sich in fortgeschrittenem Alter. Dies führt dazu, dass sie ihre Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit deutlich unterdurchschnittlichem erwerblichen Erfolg verwerten kann. Ein Abzug von 10 %, wie ihn die Vorinstanz vorgenommen hat und den die Beschwerdegegnerin als angemessen beurteilt, wird diesen Umständen nicht gerecht. Der Abzug ist in Würdigung aller Umstände, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Betrages, welcher die Beschwerdeführerin trotz vorbestandener Behinderung noch zu erzielen in der Lage war, vielmehr auf 25 % festzulegen, was ein Invalideneinkommen von Fr. 16'286.- ergibt. 4.2.3 Wird das nach <ref-law> unter Berücksichtigung der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit festgelegte Valideneinkommen von Fr. 21'714.50 dem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 16'286.- gegenübergestellt, ergibt sich bei einem Erwerbsausfall von Fr. 5428.50 ein Invaliditätsgrad von 25 %. Da beim Vergleich von den gleichen Tabellenlöhnen ausgegangen wird, entspricht der Invaliditätsgrad dem invaliditätsbedingten Abzug. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 4.2.3 Wird das nach <ref-law> unter Berücksichtigung der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit festgelegte Valideneinkommen von Fr. 21'714.50 dem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 16'286.- gegenübergestellt, ergibt sich bei einem Erwerbsausfall von Fr. 5428.50 ein Invaliditätsgrad von 25 %. Da beim Vergleich von den gleichen Tabellenlöhnen ausgegangen wird, entspricht der Invaliditätsgrad dem invaliditätsbedingten Abzug. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 5. Im Einspracheentscheid vom 6. September 2000 wurde der Rentenbeginn auf den 1. April 1996 festgelegt und damit das Taggeld bereits auf diesen Zeitpunkt eingestellt. Dies setzt nach <ref-law> voraus, dass Ende März 1996 von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten war. Die Frage nach der Besserungserwartung ist im Einzelfall zu prüfen und kann nicht für alle Versicherten, die eine bestimmte Verletzung erlitten haben, gleich beantwortet werden (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 6. November 2001, U 8/00, Erw. 3). Diesbezüglich geht aus dem MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996 hervor, dass als Therapievorschläge bezüglich der Rhizarthrose lediglich die ein- bis zweimalige intraartikuläre Steroidinjektion und für gewisse Arbeiten Ruhigstellung mit einer Daumenschiene erwähnt wurden. Weitere Massnahmen wurden in diesem Zeitpunkt nicht in Betracht gezogen; es wurden unbestrittenermassen auch keine Behandlungen im Hinblick auf eine zu erwartende Besserung des Gesundheitszustandes vorgenommen. Zutreffend ist, dass Dr. G._ im Bericht vom 25. September 1996 und Dr. B._ im Gutachten vom 16. Oktober 1997 eine Resektionsarthroplastik am linken Sattelgelenk als mögliche Behandlungsmassnahme grundsätzlich in Betracht zogen, im Fall der Beschwerdeführerin aber davon abrieten. Die Beschwerdeführerin hat sich diesem Eingriff denn auch nicht unterzogen. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass nach Ende März 1996 noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin erwartet werden konnte, weil bereits damals die an sich mögliche Resektionsarthroplastik aus bei der Beschwerdeführerin liegenden Gründen nicht in Frage kam. Deshalb hat die Vorinstanz den Rentenbeginn zu Recht auf den 1. April 1996 festgelegt. 5. Im Einspracheentscheid vom 6. September 2000 wurde der Rentenbeginn auf den 1. April 1996 festgelegt und damit das Taggeld bereits auf diesen Zeitpunkt eingestellt. Dies setzt nach <ref-law> voraus, dass Ende März 1996 von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten war. Die Frage nach der Besserungserwartung ist im Einzelfall zu prüfen und kann nicht für alle Versicherten, die eine bestimmte Verletzung erlitten haben, gleich beantwortet werden (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 6. November 2001, U 8/00, Erw. 3). Diesbezüglich geht aus dem MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996 hervor, dass als Therapievorschläge bezüglich der Rhizarthrose lediglich die ein- bis zweimalige intraartikuläre Steroidinjektion und für gewisse Arbeiten Ruhigstellung mit einer Daumenschiene erwähnt wurden. Weitere Massnahmen wurden in diesem Zeitpunkt nicht in Betracht gezogen; es wurden unbestrittenermassen auch keine Behandlungen im Hinblick auf eine zu erwartende Besserung des Gesundheitszustandes vorgenommen. Zutreffend ist, dass Dr. G._ im Bericht vom 25. September 1996 und Dr. B._ im Gutachten vom 16. Oktober 1997 eine Resektionsarthroplastik am linken Sattelgelenk als mögliche Behandlungsmassnahme grundsätzlich in Betracht zogen, im Fall der Beschwerdeführerin aber davon abrieten. Die Beschwerdeführerin hat sich diesem Eingriff denn auch nicht unterzogen. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass nach Ende März 1996 noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin erwartet werden konnte, weil bereits damals die an sich mögliche Resektionsarthroplastik aus bei der Beschwerdeführerin liegenden Gründen nicht in Frage kam. Deshalb hat die Vorinstanz den Rentenbeginn zu Recht auf den 1. April 1996 festgelegt. 6. Streitig ist schliesslich die Bemessung der Integritätsentschädigung. Die Vorinstanz hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung (<ref-law>, <ref-law>) und deren Bemessung (<ref-law>, <ref-law> in Verbindung mit Anhang 3 zur UVV) sowie die von der Rechtsprechung hiezu entwickelten Grundsätze (<ref-ruling> Erw. 3a, 115 V 147 Erw. 1) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Verursachen mehrere, teils versicherte, teils nicht versicherte Ereignisse, worunter ausser nicht versicherten Unfällen auch ein Vorzustand oder eine interkurrente Erkrankung fallen, einen Integritätsschaden, d.h. besteht ein Beschwerdebild, das medizinisch-diagnostisch nicht in einzelne, voneinander unterscheidbare Beeinträchtigungen aufgeteilt werden kann, so ist der Integritätsschaden zunächst gesamthaft nach Anhang 3 zur UVV oder nötigenfalls nach den Richtlinien gemäss den Tabellen der medizinischen Abteilung der SUVA einzuschätzen. In einem zweiten Schritt ist diesfalls aber die Entschädigung nach Massgabe von <ref-law> ent sprechend dem Kausalanteil der nicht versicherten Ereignisse am gesamten Integritätsschaden zu kürzen (<ref-ruling> f. Erw. 3c). Bezüglich der Integritätsentschädigung hat die Vorinstanz auf die Einschätzung des Gutachters Dr. B._ vom 27. März 2000 abgestellt. Die Beurteilung des Integritätsschadens ist in erster Linie Aufgabe des Mediziners. Er hat insbesondere den Befund zu erheben sowie dessen Dauerhaftigkeit und Schwere zu beurteilen. Dabei hat er auch den Quervergleich mit anderen in UVV, Anhang 3, oder den SUVA-Tabellen aufgeführten Integritätsschäden vorzunehmen. Daneben obliegt es ebenfalls dem Mediziner, vorbestehende oder andere nicht unfallbedingte Schäden, beziehungsweise Anteile am Gesamtschaden festzustellen und zu bewerten (Thomas Frei, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1997, S. 68; vgl. zur ärztlichen Schätzung der Integritätseinbusse auch RKUV 1998 Nr. U 296 S. 238 Erw. 2d). Dr. B._ hat der Bemessung des Integritätsschadens die Tabellen 5 (Arthrosen) und 6 (Gelenkinstabilitäten) der von der SUVA unter dem Titel "Integritätsentschädigung gemäss UVG" veröffentlichten Richtwerte zu Grunde gelegt und in einer Mischrechnung auf 12 % festgesetzt. Der Gutachter hat bei seiner Schätzung berücksichtigt, dass sowohl Arthrosen wie Gelenkinstabilitäten jeweils in zwei Schweregrade eingeteilt werden (mässig = 0 %, schwer = 5-10 %) und - wenn neben der Arthrose noch eine Instabilität des betreffenden Gelenkes nachgewiesen ist - in der Regel keine Kumulation erfolgen soll. Indem der Gutachter in Abweichung von dieser Regel einen höheren Integritätsschaden von 12 % festlegte, hat er der durch die Arthrose und Instabilität bedingten Beeinträchtigung des Daumens und damit der eingeschränkten Gebrauchsfähigkeit der adominaten Hand angemessen Rechnung getragen. Dies bestätigt ein Vergleich mit der Skala der Integritätsschäden gemäss Anhang 3 zur UVV (in der bis 31. Dezember 1997 gültigen Fassung), wonach der Verlust des Daumens der Gebrauchshand im Grundgelenk 20 % und der Verlust des Daumens der anderen Hand im Grundgelenk 15 % beträgt. Die Kritik der Beschwerdeführerin an der Schätzung des Gutachters erweist sich deshalb als unbegründet. Dies gilt auch bezüglich des Kürzungsmasses aufgrund des Vorzustandes. Es steht fest, dass eine vorbestehende, schmerzfreie Rhizarthrose durch das Unfallereignis traumatisch aktiviert wurde (MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996 S. 15, Bericht Dr. G._ vom 25. September 1996 S. 2), Gutachten Dr. B._ vom 16. Oktober 1997 S. 8, Ergänzungsgutachten Dr. B._ vom 22. Juni 1998 S. 2, Gutachten Dr. B._ vom 27. März 2000). Der Kürzungstatbestand von <ref-law> ist erfüllt. Das Mass der Kürzung richtet sich nach der Bedeutung der unfallfremden Ursache für die Gesundheitsschädigung (vgl. <ref-law>). Der Gutachter hat dem Vorzustand in Übereinstimmung mit den anderen Ärzten (MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996; Bericht Dr. G._ vom 25. September 1996) massgebliche Bedeutung für die - durch das vom Gutachter als nicht erheblich bezeichnete Unfallereignis ausgelöste - dauernde Verschlimmerung des Gesundheitszustandes zuerkannt; der Gutachter erkannte eine schicksalsmässige Entwicklung aufgrund des Vorzustandes. Die Beschwerdeführerin stellt deshalb die erhebliche Bedeutung des Vorzustandes zu Unrecht in Frage. Es besteht kein Grund, vom Kürzungsmass vom 50 % der nachvollziehbar begründeten Schätzung des Gutachters abzuweichen. Dies gilt auch bezüglich des Kürzungsmasses aufgrund des Vorzustandes. Es steht fest, dass eine vorbestehende, schmerzfreie Rhizarthrose durch das Unfallereignis traumatisch aktiviert wurde (MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996 S. 15, Bericht Dr. G._ vom 25. September 1996 S. 2), Gutachten Dr. B._ vom 16. Oktober 1997 S. 8, Ergänzungsgutachten Dr. B._ vom 22. Juni 1998 S. 2, Gutachten Dr. B._ vom 27. März 2000). Der Kürzungstatbestand von <ref-law> ist erfüllt. Das Mass der Kürzung richtet sich nach der Bedeutung der unfallfremden Ursache für die Gesundheitsschädigung (vgl. <ref-law>). Der Gutachter hat dem Vorzustand in Übereinstimmung mit den anderen Ärzten (MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996; Bericht Dr. G._ vom 25. September 1996) massgebliche Bedeutung für die - durch das vom Gutachter als nicht erheblich bezeichnete Unfallereignis ausgelöste - dauernde Verschlimmerung des Gesundheitszustandes zuerkannt; der Gutachter erkannte eine schicksalsmässige Entwicklung aufgrund des Vorzustandes. Die Beschwerdeführerin stellt deshalb die erhebliche Bedeutung des Vorzustandes zu Unrecht in Frage. Es besteht kein Grund, vom Kürzungsmass vom 50 % der nachvollziehbar begründeten Schätzung des Gutachters abzuweichen. 7. Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Durchführung von Zeugenbefragungen zur Feststellung des versicherten Verdienstes. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand, worunter das Rechtsverhältnis verstanden wird, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (<ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 313 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (<ref-ruling> mit Hinweisen). Wurde bei einer Rentenfestsetzung lediglich über einzelne Elemente der Rentenfestsetzung (Invaliditätsgrad, Rentenbeginn etc.) entschieden oder wurden nur solche beanstandet, bedeutet dies aber nicht, dass die unentschiedenen bzw. unbestrittenen Teilaspekte in Rechtskraft erwachsen und demzufolge der richterlichen Überprüfung entzogen sind (<ref-ruling> Erw. 2d). Das Begehren der Durchführung von Zeugenbefragungen zur Feststellung des versicherten Verdienstes wurde sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch nach dem Vorgehen der "Zürich" abgewiesen, weil die Beschwerdegegnerin über die Höhe des versicherten Verdienstes noch nicht verfügt hatte und die Vorinstanz mangels eines Anfechtungsgegenstandes auf das entsprechende Begehren der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Da der versicherte Verdienst indessen untrennbares Element des Streitgegenstandes Invalidenrente ist (<ref-law>), widerspricht dies der erwähnten Rechtsprechung zum Streitgegenstand. Es geht somit nicht an, diesen Punkt vom Administrativ- und allfälligen nachfolgenden Beschwerdeverfahren auszuklammern. Unter diesem Gesichtspunkt sind vorinstanzlicher Entscheid, Einspracheentscheid und Verfügung aufzuheben und die Sache an die "Zürich" zurückzuweisen. Das Begehren der Durchführung von Zeugenbefragungen zur Feststellung des versicherten Verdienstes wurde sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch nach dem Vorgehen der "Zürich" abgewiesen, weil die Beschwerdegegnerin über die Höhe des versicherten Verdienstes noch nicht verfügt hatte und die Vorinstanz mangels eines Anfechtungsgegenstandes auf das entsprechende Begehren der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Da der versicherte Verdienst indessen untrennbares Element des Streitgegenstandes Invalidenrente ist (<ref-law>), widerspricht dies der erwähnten Rechtsprechung zum Streitgegenstand. Es geht somit nicht an, diesen Punkt vom Administrativ- und allfälligen nachfolgenden Beschwerdeverfahren auszuklammern. Unter diesem Gesichtspunkt sind vorinstanzlicher Entscheid, Einspracheentscheid und Verfügung aufzuheben und die Sache an die "Zürich" zurückzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahren steht der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin zu Lasten der "Zürich" eine reduzierte Prozessentschädigung zu (Art. 159 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 29. August 2001 bezüglich des Nichteintretens und im Rentenpunkt aufgehoben und der Beschwerdeführerin eine Invalidenrente von 25 % ab 1. April 1996 zugesprochen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 29. August 2001 bezüglich des Nichteintretens und im Rentenpunkt aufgehoben und der Beschwerdeführerin eine Invalidenrente von 25 % ab 1. April 1996 zugesprochen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägung 7 (versicherter Verdienst), über den Anspruch auf eine Invalidenrente neu verfüge. 2. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägung 7 (versicherter Verdienst), über den Anspruch auf eine Invalidenrente neu verfüge. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wird über eine Neuverlegung der Parteikosten für das kantonale Verfahren, entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses, befinden. 5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wird über eine Neuverlegung der Parteikosten für das kantonale Verfahren, entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses, befinden. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 11. September 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['3b3dddac-f92f-474d-9dd9-162b879de5a5']

['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1969 geborene K._ meldete sich am 16. September 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte u.a. ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 28. September 2004 ein. Mit Verfügung vom 4. Februar 2005 verneinte sie den Anspruch auf eine Invalidenrente und die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 26. April 2005 ab. A. Die 1969 geborene K._ meldete sich am 16. September 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte u.a. ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 28. September 2004 ein. Mit Verfügung vom 4. Februar 2005 verneinte sie den Anspruch auf eine Invalidenrente und die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 26. April 2005 ab. B. Dagegen liess K._ Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihr eine halbe Rente zuzusprechen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. November 2005 ab. B. Dagegen liess K._ Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihr eine halbe Rente zuzusprechen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. November 2005 ab. C. K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und, unter Aufhebung des kantonalen Entscheides, die vorinstanzlichen Rechtsbegehren erneuern. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat in Anwendung des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und unter Berücksichtigung der ab 1. Januar 2004 geltenden Änderungen des IVG (4. IVG-Revision, AS 2003 3837; <ref-ruling> Erw. 2.2 und 2.3) die Bestimmungen über die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>) zutreffend dargelegt (vgl. <ref-ruling> ff.). Gleiches gilt für die Hinweise zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung und zur praxisgemässen Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc). Darauf wird verwiesen. 1. Das kantonale Gericht hat in Anwendung des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und unter Berücksichtigung der ab 1. Januar 2004 geltenden Änderungen des IVG (4. IVG-Revision, AS 2003 3837; <ref-ruling> Erw. 2.2 und 2.3) die Bestimmungen über die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>) zutreffend dargelegt (vgl. <ref-ruling> ff.). Gleiches gilt für die Hinweise zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung und zur praxisgemässen Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc). Darauf wird verwiesen. 2. 2.1 Die Vorinstanz hat bei ihrem Entscheid hauptsächlich auf das Gutachten der MEDAS vom 28. September 2004 abgestellt und in sorgfältiger und überzeugender Würdigung sämtlicher in den Akten liegender (medizinischer) Berichte zutreffend erkannt, dass die mit wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit diagnostizierten Leiden (Anhaltende somatoforme Schmerzstörung bei unfreiwilliger Kinderlosigkeit, Eheproblemen, Arbeitsplatzverlust; leichte depressive Episode [unter Therapie]; chronisches linksbetontes lumboiliosakrales Schmerzsyndrom bei diskreter rechtskonvexer Skoliose, abgeflachter Lendenlordose, Chondrose und kleiner medianer, nicht-neurokompressiver Diskushernie L5/S1; chronisches zervikales Schmerzsyndrom bei Streckhaltung mit leichter Kyphosierung; inkomplettes Fibromyalgiesyndrom) zu keinem rentenbegründenden Invaliditätsgrad führen. Im MEDAS-Gutachten wurde für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Serviceangestellte und die zuvor ausgeübte Arbeit als Opératrice/Controlleuse von Mikrochips am Mikroskop die Arbeitsfähigkeit auf 70 % der Norm geschätzt, wobei die rheumatologischen und psychiatrischen Befunde etwa zu gleichen Teilen limitierend wirkten; für die frühere Schwerarbeit als Abpackerin mit Heben von 30 kg ist die Arbeitsfähigkeit danach hauptsächlich aus rheumatologischen Gründen auf 50 % der Norm zu veranschlagen, während die Arbeitsfähigkeit für körperlich leichte Tätigkeiten ohne Zwangshaltungen 75 % beträgt, diesmal mit den psychiatrischen Gegebenheiten als limitierendem Faktor. Die Vorinstanz hat sodann dargelegt, wie sich die solchermassen eingeschränkte Leistungsfähigkeit erwerblich auswirkt und dass aufgrund des Vergleichs von Validen- (Fr. 44'024.-) und Invalideneinkommen (Fr. 36'583.-) ein Invaliditätsgrad von 17 % resultiert. 2.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kritisiert erneut, die Gutachter der MEDAS hätten sich mit den medizinischen Befunden und den Einschätzungen der Arbeitsunfähigkeit der behandelnden Fachärzte Dres. med. M._, E._, T._, B._ und H._ in ungenügender Weise auseinandergesetzt. Zudem seien anlässlich der psychiatrischen Begutachtung des MEDAS die beschränkten Sprachkenntnisse der Versicherten nicht berücksichtigt worden, sodass die daraus abgeleiteten Schlussfolgerungen schon aus diesem Grund als mangelhaft zu betrachten seien. Insbesondere bestreitet die Beschwerdeführerin, dass ihre Probleme vor allem familiärer Natur seien. Unter diesen Umständen sei eine weitere Begutachtung bei einem serbokroatisch sprechenden Psychiater anzuordnen. Diese Beanstandungen hat das kantonale Gericht indessen im angefochtenen Entscheid zutreffend widerlegt, worauf verwiesen wird (Art. 36a Abs. 2 zweiter Satz OG). Zusätzliche rechtliche Ausführungen und die Anordnung weiterer medizinischer Abklärungen erübrigen sich. Diese Beanstandungen hat das kantonale Gericht indessen im angefochtenen Entscheid zutreffend widerlegt, worauf verwiesen wird (Art. 36a Abs. 2 zweiter Satz OG). Zusätzliche rechtliche Ausführungen und die Anordnung weiterer medizinischer Abklärungen erübrigen sich. 3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und wird im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 13. März 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618']

['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

014075c8-d58a-4ff1-be55-d1ea642b0fdb

de

in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 28. August 2007 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 10. Juli 2007 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 700.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 5 Tagen seit der am 4. September 2007 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>) und darauf hingewiesen wird, dass auf die (den Begründungsanforderungen der Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG nicht genügende) Beschwerde auch bei rechtzeitiger Vorschusszahlung nicht eingetreten worden wäre,

erkannt: erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonsgericht Freiburg und dem Betreibungsamt B._ schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. September 2007 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

0140d1fb-a542-43d2-a19d-86a598a5d81b

it

Fatti: A. A._ è azionista unico, amministratore unico e direttore della X._ SA. Anche la moglie I._ è alle dipendenze della società. Con quattro decisioni del 13 e del 17 dicembre 2004, l'Ufficio di tassazione delle persone giuridiche di B._, qualificando come distribuzione dissimulata di utili parte dei bonus - ritenuti eccessivi - versati dalla SA all'amministratore unico e alla moglie negli anni 1999 - 2002 e non ammettendoli di conseguenza per intero come spesa generale, ha proceduto a diverse riprese e rivalutato l'utile imponibile della società, portandolo da fr. 43'899.- (1999), 65'626.- (2000), 88'704.- (2001) e 101'152.- (2002), a fr. 215'000.- (1999), 260'000.- (2000), 375'000.- (2001) e 305'000.- (2002). Con pronuncia del 16 aprile 2007, cresciuta in giudicato, la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato l'operato dell'Ufficio di tassazione, facendo stato di una situazione che può essere riassunta nel seguente modo: 1999 2000 2001 2002 Stipendio marito 91'000 107'800 98'000 94'250 Stipendio moglie 65'000 65'000 70'000 73'250 Bonus coniugi 336'000 396'000 654'000 650'000 Ripresa marito 49'661 89'845 107'778 156'709 Ripresa moglie 20'000 25'000 40'000 40'000 Alla luce di questo accertamento, il 12 luglio 2007 la società ha chiesto alla Cassa di compensazione del Cantone Ticino, presso la quale era affiliata in qualità di datrice di lavoro, la restituzione dei contributi sociali che aveva pagato sugli importi oggetto di ripresa. Mediante decisione del 10 agosto 2007, sostanzialmente confermata il 29 ottobre seguente anche in seguito all'opposizione della SA, la Cassa ha respinto la richiesta di restituzione osservando che i bonus versati ai coniugi S._ erano stati concessi in virtù dell'attività lavorativa da loro svolta in seno alla società, rispettivamente, come amministratore unico (il marito) e come dirigente (la moglie), e non perché azionisti della SA. L'amministrazione ha così qualificato la parte dell'utile versata sotto forma di bonus come tantièmes dissimulati e, di conseguenza, come salario determinante sul quale a ragione erano stati prelevati i contributi sociali. B. Patrocinata dalla Cortesi & Associati SA, la X._ SA si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, per pronuncia del 15 maggio 2008, ha confermato l'operato della Cassa. C. Sempre rappresentata dalla Cortesi & Associati SA, la società ha interposto ricorso al Tribunale federale, al quale chiede di annullare il giudizio cantonale e la decisione amministrativa, nonché di riconoscerle la restituzione di fr. 66'376.- (oltre a interessi compensativi), per i contributi sociali a suo avviso indebitamente pagati sulle somme riprese dall'autorità fiscale. La ricorrente rimprovera ai primi giudici di essersi scostati, senza valida ragione e senza confrontarsi adeguatamente con il giudizio della Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello, dalla valutazione dell'autorità fiscale. Rileva che la parte di bonus da essa ripresa non trova(va) fondamento nei rapporti di lavoro che legano gli interessati alla società, bensì nella condizione di azionista (unico) di A._ e di persona a lui vicina della moglie. Contesta di conseguenza la qualifica di distribuzione dissimulata di tantièmes stabilita dalla Cassa. La Cassa propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.

Diritto: 1. La II Corte di diritto sociale del Tribunale federale è competente a statuire sulla materia (<ref-law> e 35 lett. a RTF). Ciò vale, per ragioni di economia processuale, anche se, come in concreto, la controversia concerne (marginalmente) anche il pagamento (o meglio: la restituzione) di contributi per gli assegni familiari retti dal diritto cantonale (cfr. sentenza 9C_365/2007 del 1° luglio 2008, consid. 2 con riferimento). 2. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Esso non è pertanto vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può accogliere un ricorso per un motivo diverso da quello invocato dal ricorrente così come può respingerlo con un'argomentazione differente da quella utilizzata dall'istanza precedente (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 140). Per il resto, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsi da questo accertamento solo qualora esso sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>). 3. Come già precisato in sede cantonale, l'oggetto del contendere verte sulla domanda di restituzione dei contributi sociali che la società ricorrente, legittimata ad agire in giudizio (<ref-law>; cfr. inoltre ad esempio sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 93/06 del 19 ottobre 2006, in SVR 2007 AHV n. 1 pag. 1), ha versato alla Cassa sulla parte di bonus che l'autorità fiscale non ha considerato come spesa, bensì come distribuzione dissimulata dell'utile aziendale, e che la stessa autorità ha provveduto ad aggiungere all'utile societario a titolo di reddito da capitale. 4. 4.1 Se una società anonima versa delle prestazioni in favore di dipendenti che nel contempo sono pure titolari di quote di partecipazione o comunque sono loro vicini, diventa decisivo per l'accertamento sia dell'imposta federale diretta sia dei contributi alle assicurazioni sociali sapere se e in quale misura si abbia a che fare con un reddito da lavoro (salario determinante) oppure con una distribuzione dissimulata di utili (reddito da capitale). Sono definite distribuzioni dissimulate di utili quelle prestazioni che vengono dispensate ai titolari di quote di partecipazione oppure a persone vicine, senza che alle stesse (dal punto di vista della società) corrisponda, in maniera riconoscibile, una (adeguata) controprestazione e senza che la società, nelle medesime circostanze, concederebbe tali prestazioni a terzi estranei, non partecipanti all'azienda (<ref-ruling> consid. 2b pag. 3; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 187/88 del 22 febbraio 1989, in RCC 1989 pag. 313 consid. 3b; Peter Brülisauer/Stephan Kuhn, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, pag. 674, n. 104 all'<ref-law>). Queste prestazioni fanno parte dell'utile netto imponibile ai sensi dell'<ref-law>. I loro destinatari sono pertanto imponibili all'imposta federale diretta ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 lett. c LIFD in quanto la distribuzione dell'utile trova il suo fondamento nella qualità di azionista del destinatario. In questo modo si intende evitare che utili societari vengano sottratti all'imposizione dell'utile netto. In ambito AVS si tratta invece di impedire che il salario determinante venga a torto dichiarato reddito da capitale e venga così sottratto all'obbligo contributivo. I versamenti o le remunerazioni che rappresentano un puro reddito da capitale non fanno parte del salario determinante. Per distinguere reddito da capitale da salario determinante, occorre fondarsi sulla natura e la funzione del vantaggio concesso. La qualifica giuridica o economica indicata dalle parti non è decisiva e ha tutt'al più valore indiziario. Talvolta, anche le somme prelevate sull'utile netto di una società anonima possono essere considerate come un salario determinante ai sensi dell'<ref-law>, ad esempio se sono distribuite agli amministratori sotto forma di tantièmes (art. 7 lett. h OAVS). Trattasi in questi casi di remunerazioni che trovano la loro (sufficiente) giustificazione nell'attività svolta dagli amministratori e nell'accresciuta responsabilità assunta, e questo anche se le indennità sono proporzionate allo stato degli affari (<ref-ruling> consid. 3b pag. 179 seg. con riferimenti). Per contro, distribuzioni degli utili nel vero senso del termine non fanno parte del salario determinante (sentenza citata H 93/06, consid. 3.1 con riferimenti). 4.2 Alla luce della decisione del legislatore, che ha sottoposto all'obbligo contributivo solo il reddito da lavoro, ma non il reddito della sostanza, occorre, in caso di prestazioni versate da una società anonima in favore di persone, che sono al tempo stesso dipendenti e azioniste, stabilire la misura di una adeguata indennità per il lavoro svolto, da un lato, e la misura di un adeguato reddito della sostanza, dall'altro. Mentre le autorità fiscali possono qualificare come distribuzione dissimulata di utile una prestazione - dichiarata come salario - che non sarebbe stata dispensata a un dipendente non azionista, per converso le autorità AVS possono qualificare quale salario determinante una prestazione dichiarata come distribuzione di utile. Per decidere se una prestazione abbia carattere di salario determinante o di reddito da capitale, le casse di compensazione non sono vincolate alla qualifica dell'autorità fiscale. Tuttavia, dall'ordinamento risultante dall'<ref-law> si evince che le casse di compensazione si attengono in linea di massima alla valutazione dell'amministrazione fiscale. In considerazione del principio di unità e coerenza dell'ordinamento giuridico vanno possibilmente evitate divergenti valutazioni dell'autorità fiscale e dell'amministrazione AVS. Quest'ultima eviterà pertanto di distanziarsi, nella misura del possibile, dalle decisioni adottate dall'autorità fiscale se esse appaiono sostenibili. Al parallelismo tra qualifica fiscale e assicurativa sociale non va possibilmente rinunciato. È quanto stabilisce del resto la prassi giudiziaria che subordina all'esistenza di motivi decisivi la possibilità di qualificare come salario determinante prestazioni che sono state assoggettate all'imposizione dell'utile netto con decisione cresciuta in giudicato. Il mancato rispetto del principio unitario dell'ordinamento giuridico rischia altrimenti di mettere a repentaglio l'accettazione dello stesso ordinamento da parte dei contribuenti. Chi, come la società qui ricorrente, deve accettare dal profilo fiscale che determinate remunerazioni versate a suoi collaboratori-azionisti (o comunque a collaboratori ad essi vicini) non siano riconosciute come pagamenti commercialmente giustificati, solo difficilmente comprenderà le ragioni di dover versare i contributi sociali su questi elementi di reddito netto. La definizione di salario determinante è sì molto estesa, ma esige comunque un nesso, ragionevole e praticabile, con il rapporto di lavoro. Versamenti che trovano la propria giustificazione sufficiente nel rapporto di lavoro, dovrebbero, dal profilo fiscale, essere deducibili. Se ciò non avviene - come nel caso di specie -, la circostanza assume un importante valore indiziario a sfavore della tesi del salario determinante (sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni H 49/02 del 19 novembre 2002, consid. 4.2 e 5, e H 259/95 del 30 giugno 1997, consid. 3b). Un motivo che può giustificare una differente valutazione da parte delle autorità fiscali e assicurative risiede segnatamente nel fatto che i tantièmes costituiscono, dal profilo del diritto delle obbligazioni e del diritto tributario, un utile, mentre dal profilo dell'AVS sono, come detto, salario determinante (<ref-ruling> consid. 2.3 pag. 301 seg. con riferimenti). 5. 5.1 La Corte cantonale ha ritenuto che i bonus ricevuti da A._ e I._ sono stati versati dalla SA in funzione dell'attività lavorativa svolta in seno alla stessa negli anni 1999 - 2002: dal marito come amministratore unico, direttore e quindi dipendente della ricorrente; dalla moglie come responsabile della parte amministrativa e commerciale della società, e pertanto come suo dirigente e organo di fatto. Per i primi giudici, la qualità di lavoratori dipendenti dell'insorgente (recte: di A._ e I._) prevarrebbe sia sulla qualifica di azionista unico del marito sia su quella di persona vicina alla società della moglie. 5.2 Il giudizio impugnato non si confronta però adeguatamente con la pronuncia 16 aprile 2007 della Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello. In particolare, da esso non si evincono i motivi che giustificherebbero la divergenza rispetto alla valutazione, sostenibile e cresciuta in giudicato, dell'autorità fiscale, e che imporrebbero di qualificare i versamenti ripresi come distribuzioni dissimulate di tantièmes. Nella pronuncia del 16 aprile 2007 la Camera di diritto tributario ha dettagliatamente esposto i motivi che l'hanno indotta a considerare la parte dei bonus ripresi come distribuzione dissimulata di utili. Dopo avere esaminato l'evoluzione della politica salariale della ricorrente, avere effettuato un confronto con la remunerazione complessiva di alcuni dirigenti di società attive nello stesso settore e con un'importanza commerciale simile (per i quali lo stipendio massimo rilevato si sarebbe aggirato intorno ai fr. 220'000.-), avere sottolineato la sproporzione delle gratifiche in questione con quelle versate ad altri dipendenti della società ricorrente, avere accertato che l'evoluzione delle gratifiche versate ai coniugi S._ non seguiva l'andamento della cifra d'affari e che la crescita delle remunerazioni salariali era accompagnata dalla rinuncia al versamento di dividendi, l'autorità giudiziaria in materia tributaria ha confermato l'affermazione dell'amministrazione fiscale, secondo cui l'aumento delle gratifiche sarebbe derivato dalla preoccupazione di prelevare degli utili riportati sempre più importanti, senza sottostare alla doppia imposizione economica prevista dall'ordinamento in materia fiscale. Detta autorità ha inequivocabilmente evidenziato che la misura dei compensi versati all'azionista e alla moglie nel periodo in esame non era giustificata da criteri commerciali e che, secondo invalsa giurisprudenza (cfr. sentenza 2A.71/2004 del 4 febbraio 2005, consid. 3.3.2, in StE 2005 2005 B 72.13.22 no. 44), sarebbe stato impensabile che gli azionisti e i finanziatori di una società attribuissero a un direttore che non fosse anche azionista un aumento di stipendio di straordinaria importanza, senza a loro volta prelevare dalla società per diversi anni consecutivi una remunerazione per il loro investimento e per i rischi assunti. 5.3 Se la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello ha in questo modo accertato che i compensi oggetto di ripresa non erano giustificati da criteri commerciali e non sarebbero stati versati a una terza persona non partecipante alla società (o comunque a una persona non vicina), ciò depone per una prestazione a favore dell'azionista (o di una persona a lui vicina), soprattutto se, come ha sottolineato la stessa Camera di diritto tributario per il caso di specie, la società non ha proceduto alla distribuzione di dividendi. Questa circostanza non poteva essere ignorata, senza particolare discussione, dalle autorità deputate all'applicazione dell'AVS. 5.4 A prescindere da queste considerazioni, la decisione di qualificare, come hanno fatto il Tribunale cantonale delle assicurazioni e la Cassa di compensazione, le prestazioni riprese quali distribuzioni dissimulate di tantièmes appare comunque una ingiustificata forzatura. 5.4.1 Secondo l'<ref-law>, che reca il titolo marginale "Partecipazione agli utili (tantièmes)", quote di utili possono essere attribuite agli amministratori solo se prelevate sull'utile risultante dal bilancio, dopo l'assegnazione alla riserva legale e la ripartizione, tra gli azionisti, di un dividendo del 5 per cento o della percentuale superiore che fosse prevista nello statuto. Già solo per questo motivo, la Corte cantonale non avrebbe potuto considerare l'integralità dell'importo ripreso dall'autorità fiscale quale distribuzione dissimulata di tantièmes. Avrebbe infatti tutt'al più prima dovuto scorporare da questo importo una quota di dividendo (non soggetta al pagamento degli oneri sociali) di almeno il 5% per tenere conto dell'obbligo legale o eventualmente (qualora superiore) statutario. Ma vi è di più. 5.4.2 Con l'assegnazione di tantièmes si intende fare partecipare i membri del consiglio di amministrazione di una società al risultato dell'impresa e promuoverne l'impegno per lo sviluppo di quest'ultima. Questo sistema consente di fare convergere gli interessi di amministratori e azionisti (Peter Kurer, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3a ed., n. 1 seg. all'<ref-law>; Jean-Luc Chenaux, in Commentaire romand, Code des obligations II, n. 1 all'<ref-law>). Tuttavia - come rettamente evidenziato dalla ricorrente -, nel caso di specie, in cui l'amministratore unico rivestiva al tempo stesso anche la funzione di azionista unico e di dirigente, il versamento di una tale prestazione non si giustificava minimamente poiché la partecipazione di A._ all'utile societario era già garantita dalla sua posizione di azionista unico. Mentre per quanto concerne la moglie, il semplice fatto che la precedente patrocinatrice della ricorrente avesse dichiarato a margine della procedura fiscale, e quindi precipuamente a fini tributari, che I._ era la responsabile amministrativa e commerciale della società, non bastava a farla ritenere, senza ulteriori accertamenti, come organo di fatto e a giustificare di conseguenza una differente valutazione - della medesima fattispecie - rispetto a quella data dall'autorità fiscale (cfr. per analogia sentenza citata H 49/02, consid. 5; cfr. inoltre pure Chenaux, op. cit., n. 7 all'<ref-law>, secondo il quale, addirittura, i tantièmes sembrerebbero poter essere unicamente versati ai membri formalmente eletti del consiglio di amministrazione, ad esclusione quindi degli altri). 5.5 Non occorre infine nemmeno esaminare ulteriormente se i compensi ripresi dall'autorità fiscale potessero, se del caso, essere qualificati dalle autorità AVS come indennità fisse (dissimulate) ai membri dell'amministrazione ai sensi dell'art. 7 lett. h OAVS ed essere quindi altrimenti considerati salario determinante. Tale ipotesi, peraltro nemmeno approfondita dalla Corte cantonale, può essere scartata, non da ultimo alla luce del fatto che la Camera di diritto tributario ha espressamente dichiarato prudenziale la ripresa operata dall'Ufficio di tassazione, e più precisamente osservando che le remunerazioni riconosciute a titolo salariale (per un importo variante dai fr. 329'339.- del 1999 ai fr. 572'22.- del 2001) tenevano ampiamente conto dell'impegno eccezionale profuso da A._ nella direzione della società e dei rischi assuntisi. In tali condizioni, ricordati anche il particolare assetto societario, il fatto che la ricorrente aveva sempre contabilizzato i compensi versati a titolo di stipendi come pure la circostanza che la gestione degli affari societari era già condotta da A._ in qualità di dipendente con funzione dirigenziale, l'eventualità di una remunerazione distinta e aggiuntiva per la funzione di amministratore unico non avrebbe potuto seriamente entrare in linea di considerazione. 6. Dal momento che i compensi ripresi dall'autorità fiscale, qualificabili quale distribuzione dissimulata di utile e trovanti la loro giustificazione nel rapporto di partecipazione azionaria, non potevano essere considerati salario determinante dalla Cassa opponente e dal Tribunale cantonale delle assicurazioni, che sono così incorsi in una violazione del diritto federale, la ricorrente poteva a ragione richiedere la restituzione dei contributi sociali su di essi versati. Essendo per il resto anche adempiute le condizioni formali di restituzione (cfr. in particolare le Direttive edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali sulla riscossione dei contributi [DRC] nell'AVS/AI e nelle IPG, n. 3082 segg.) ed essendo la domanda (del 12 luglio 2007) stata introdotta tempestivamente (ossia entro l'anno dalla crescita in giudicato [30 giorni dopo l'intimazione, avvenuta il 17 aprile 2007, del giudizio della Camera di diritto tributario] della tassazione relativa all'imposta federale diretta sul reddito netto delle persone giuridiche [art. 16 cpv. 3, seconda frase. LAVS]), il ricorso merita di essere accolto. Gli atti vengono tuttavia rinviati alla Cassa opponente affinché proceda al calcolo esatto dei contributi da restituire e renda una nuova decisione. 7. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono poste a carico della Cassa opponente (<ref-law>), la quale rifonderà alla ricorrente, assistita da una patrocinatrice qualificata, un'indennità per ripetibili della sede federale (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è accolto nel senso che, annullati il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 15 maggio 2008 e la decisione su opposizione della Cassa di compensazione del Cantone Ticino del 29 ottobre 2007, alla ricorrente è riconosciuto il diritto alla restituzione degli oneri sociali versati sui compensi che l'autorità fiscale ha ripreso a titolo di distribuzione dissimulata di utili per il periodo 1999 - 2002. 2. Gli atti sono rinviati alla Cassa affinché stabilisca l'entità esatta dell'importo da restituire. 3. Le spese giudiziarie di fr. 4000.- sono poste a carico dell'opponente. 4. L'opponente verserà alla ricorrente la somma di fr. 2800.- a titolo di indennità di parte per la procedura d'ultima istanza federale. 5. La causa viene rinviata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino per nuova ripartizione della indennità di parte nella procedura precedente. 6. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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0142af5d-edb1-4c35-9c91-d44d32d14f44

de

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen Entscheide, die das kantonale Verfahren abschliessen (<ref-law>). Das Obergericht hat einen Entscheid der ersten Instanz aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an diese zurückgewiesen. Der angefochtene Entscheid schliesst das kantonale Verfahren folglich nicht ab. Dass einer der Ausnahmefälle von <ref-law> erfüllt wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend (zu den Begründungsanforderungen Urteil 5A_472/2007 vom 12. November 2007, E. 2.3). Dies springt auch nicht in die Augen, da in Bezug auf die Frage der Verjährung im kantonalen Verfahren unterschiedliche Ansichten herrschten (Beschwerde S. 5). Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Juni 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Schneider Monn

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

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0142da1e-8276-46f7-b50b-05a218fcb091

it

Ritenuto in fatto : A.- La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano ha inoltrato, il 4 maggio 1999, una domanda di assistenza giudiziaria, completata il 15 novembre 1999, nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di B._, C._, D._, E._, F._ e altre persone per i reati di falso in bilancio, frode fiscale, appropriazione indebita e corruzione di pubblico ufficiale. Secondo l'Autorità, dal 1991 al 1998 gli inquisiti C._, B._ e F._ avrebbero sistematicamente gonfiato, usando documenti falsi, le fatture d'intermediazioni pubblicitarie emesse dalle società Z._ e Y._, da loro gestite. B.- Con ordinanza di entrata in materia e di sequestro del 26 novembre 1999 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'Ufficio federale di polizia (UFP) ha delegato l'esecuzione della rogatoria, ha ordinato come chiesto dall'Autorità estera, l'identificazione del conto n. X._ presso la Banca Svizzera Italiana di Chiasso e il sequestro della relativa documentazione. L'istituto di credito ha trasmesso la documentazione del citato conto, di cui sono contitolari G._, H._ e A._. Con osservazioni del 24 gennaio 2000 G._ e H._, patrocinati dall'avv. Rocco Olgiati, hanno chiesto di respingere la richiesta di assistenza. Mediante decisione del 29 marzo 2000 il MPC, dopo aver esaminato la documentazione sequestrata e le censure addotte dagli insorgenti, ha ordinato la trasmissione integrale all'Autorità estera dei documenti sequestrati. C.- Avverso questa decisione A._ ha inoltrato un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo di annullarla. Il MPC conclude per la reiezione, in quanto ammissibile, del ricorso. L'UFP ha rinunciato a presentare osservazioni.

Considerando in diritto : 1.- a) Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351. 1). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351. 1) e la sua ordinanza di applicazione (OAIMP; RS 351. 11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c). b) Secondo la norma speciale dell'<ref-law>, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura essa debba esser prestata (<ref-ruling> consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (<ref-ruling> consid. 1d). Le conclusioni che vanno oltre la richiesta di annullamento della decisione impugnata sono, di massima, ammissibili (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1c e rinvii). c) Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti, acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza resa dall'Autorità federale di esecuzione, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile sotto il profilo dell'<ref-law>. d) Il gravame è stato presentato da un contitolare del conto oggetto della contestata misura di assistenza. La sua legittimazione a ricorrere è quindi pacifica (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2d/aa, 125 II 356 consid. 3b/aa-bb). 2.- In via preliminare il ricorrente fa valere che la decisione impugnata, carente di motivazione, violerebbe l'<ref-law> e il previgente art. 4 vCost. Il Tribunale federale, in numerose decisioni note al patrocinatore del ricorrente, ha precisato la portata delle invocate norme. Esso ha ritenuto che, nel caso di una decisione avente per oggetto unicamente la trasmissione delle informazioni richieste, l'indicazione degli atti da trasmettere, con la considerazione ch'essi non parrebbero, "prima facie", inutili per il procedimento penale estero (esame limitato alla rilevanza potenziale, <ref-ruling> consid. 2c, 112 Ib 576 consid. 14a pag. 604), adempie l'obbligo di motivazione poiché permette agli interessati di opporsi con conoscenza di causa alla trasmissione (<ref-ruling> consid. 3 inedito, apparso in Rep 1998, pag. 152 segg.). Per di più, spettava al ricorrente partecipare alla cernita dei documenti sequestrati e indicare, in modo preciso, i motivi che si opponevano alla trasmissione di ogni singolo atto (<ref-ruling> consid. 9b e c). La critica ricorsuale è quindi infondata. Del resto, un'eventuale violazione del diritto di essere sentito sarebbe stata sanata nell'ambito della presente procedura di ricorso (<ref-ruling> consid. 2d, 117 Ib 64 consid. 4 pag. 87; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 273). 3.- Il ricorrente fa valere che l'esposto dei fatti contenuto nella richiesta estera e nel suo complemento sarebbe lacunoso, a maggior ragione se si considera che non si sarebbe in presenza di una truffa in materia fiscale bensì di semplici evasioni fiscali. a) Secondo l'art. 2 lett. a CEAG, l'assistenza giudiziaria può essere rifiutata se la domanda si riferisce a fattispecie considerate dalla Parte richiesta come reati fiscali. L'<ref-law> precisa che la domanda è irricevibile se il procedimento verte su un reato che sembri volto a una decurtazione di tributi fiscali o violi disposizioni in materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o economica; si può tuttavia dar seguito alla domanda secondo la parte terza dell'AIMP quando il procedimento verta su una truffa in materia fiscale. La giurisprudenza ammette in quest'ultimo caso l'obbligo di concedere l'assistenza, qualora siano adempiute le ulteriori condizioni (<ref-ruling> consid. 2, 111 Ib 242 consid. 4c). b) In questo preciso ambito, perché la domanda possa essere accolta, l'autorità richiedente, pur non essendo tenuta a fornire una prova rigorosa, deve esporre sufficienti motivi di sospetto. Essi possono fondarsi su indizi - risultanti per esempio da testimonianze o da documenti - idonei a suffragare obiettivamente le indicazioni fornite dallo Stato estero, almeno nel senso che esse non appaiano del tutto prive di fondamento (<ref-ruling> consid. 3 pag. 63 seg. , 116 Ib 96 consid. 4c, 115 Ib 68 consid. 3a/bb 3c; Zimmermann, op. cit. , n. 408 - 412). Ciò implica una deroga alla prassi secondo cui l'Autorità svizzera non deve, di regola, pronunciarsi sulla realtà dei fatti addotti (<ref-ruling> pag. 88 consid. 5c in basso). c) Con sentenza dell'11 maggio 2000 il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, un ricorso della società V._ di B._ & Co. avverso una decisione di trasmissione del MPC fondata sulla medesima rogatoria. In effetti, secondo la domanda estera, gli inquisiti C._, B._ e F._ avrebbero sistematicamente gonfiato, usando documenti falsi, le fatture d'intermediazioni pubblicitarie emesse dalle società Z._ e Y._, da loro gestite. Gli indagati avrebbero costituito un'associazione illecita finalizzata a consentire alle società clienti la creazione di disponibilità extracontabili, oggetto di restituzione e di illecita appropriazione da parte dei beneficiari, consentendo in tal modo frodi fiscali dal 1992 al 1998 per un importo non inferiore a 150 miliardi di lire. I clienti pagavano effettivamente le somme richieste con le fatture gonfiate, ma una parte di questi importi veniva loro restituita illecitamente, tramite la società V._, con sede in Svizzera, riconducibile all'indagato B._. Per mascherare la truffa, nell'ambito di accertamenti giudiziari il maresciallo della Guardia di Finanza D._ sarebbe stato corrotto da B._ e F._, concordando versioni di comodo riguardo all'entità delle frodi commesse, ed escludendo dalle confessioni concordate alcuni grandi clienti, tra cui la società P._. Il coinvolgimento di quest'ultima società, che si occupa delle lotterie italiane Totip e Superenalotto, lascerebbe presumere, secondo gli inquirenti esteri, manovre fraudolente con i fondi ricevuti dalla società P._ per conto dello Stato italiano nella gestione delle lotterie; inoltre, secondo l'accordo corruttivo le confessioni si sarebbero riferite solo alle restituzioni in contanti, tacendo sull'utilizzazione di conti bancari esteri. L'autorità estera ha rilevato in particolare che allo scopo di evadere le imposte dirette e indirette i rappresentanti della società J._, ossia gli indagati G._ e H._, contitolari del conto in discussione, avrebbero utilizzato, inserendole nella contabilità, fatture di operazioni parzialmente inesistenti, emesse dalle società Z._ e Y._, esponendo nel bilancio fatti non corrispondenti al vero; segnatamente, riguardo all'anno 1996, per un valore fatturato di 700'000'000 lire italiane vi sarebbe un valore di sovrafatturazione restituito di 560'000'000 lire italiane. Le restituzioni sarebbero avvenute mediante versamenti in contanti e bonifici bancari effettuati sul conto oggetto della decisione impugnata. Questi ultimi rilievi permettono di ritenere che non si è in presenza di semplici supposizioni e di concludere che l'Autorità estera ha fornito sufficienti motivi di sospetto, fondati su seri indizi, risultanti dalle dichiarazioni di indagati e dalle indagini esperite in Italia. La descrizione dei fatti, tenuto conto della natura dei prospettati reati, del numero di persone e ditte coinvolte, nonché dei meccanismi messi in atto a livello internazionale per mascherarli basta a suffragare obiettivamente le indicazioni fornite dallo Stato richiedente. 4.- a) Il ricorrente nega l'adempimento del requisito della doppia punibilità (al riguardo v. <ref-ruling> consid. 4b), visto che nei confronti dei contitolari del conto G._ e H._ la rogatoria non contempla alcun reato di corruzione attiva o passiva. La censura è inconferente poiché, come si è visto, la richiesta estera concerne anche altri indagati sospettati d'aver corrotto un pubblico ufficiale. Ai fini dell'assistenza giudiziaria non sono determinanti solo le imputazioni rivolte alla persona nei cui confronti è diretta la domanda, ma pure gli atti punibili all'estero e, quindi, in concreto, anche la fattispecie concernente gli altri indagati. b) Poiché, riguardo agli indagati G._ e H._, la domanda italiana rileva che i reati sarebbero stati compiuti "al fine di evadere le imposte dirette e indirette", il ricorrente ritiene che si sarebbe in presenza di una semplice decurtazione di tributi fiscali, per la quale l'assistenza è inammissibile. La censura è priva di fondamento: nei confronti delle citate persone l'Autorità italiana procede in effetti non solo per il reato di frode fiscale, ma anche per appropriazione indebita e false comunicazioni sociali (falso in bilancio) ai sensi dell'<ref-law>I. Ora, l'assistenza giudiziaria dev'essere concessa quando è richiesta per la repressione di più reati e uno di essi è punibile secondo il diritto svizzero (<ref-ruling> consid. 4b/cc e rinvii, 117 Ib 64 consid. 5c pag. 90). aa) Secondo il ricorrente, la truffa (<ref-law>) non potrebbe essere ravvisata nel reato di falso in bilancio ai sensi dell'art. 2621 CI italiano, poiché gli estremi di questa fattispecie non sarebbero realizzati. La mancata esposizione a bilancio dei ristorni, versati agli amministratori e agli azionisti, di fatture pagate non sarebbe infatti idonea a porre in pericolo la situazione della società e neppure a darne un'immagine errata presso terzi. Non inserendo ricavi nella contabilità, G._ e H._ non avrebbero dato un'immagine migliore della società, offrendone piuttosto una peggiore, per cui i terzi, che l'<ref-law> italiano intenderebbe proteggere, non subirebbero alcun danno. La critica è priva di fondamento poiché il reato dell'<ref-law> italiano ha natura plurioffensiva e la tutela sancita dalla legge non riguarda soltanto la società e i possibili creditori, ma si estende all'interesse generale per il regolare funzionamento delle società commerciali; si tratta di un reato di pericolo, per il quale è sufficiente la mera possibilità che i soci o i creditori della società siano tratti in inganno dalle false dichiarazioni sulla sua reale situazione patrimoniale (Giorgio Cian/Alberto Trabucchi, Commentario breve al Codice civile, Padova, 4a ed. 1996, II - V ad art. 2621). L'<ref-law> italiano prevede la punibilità, con reclusione e multa, di promotori, soci fondatori, direttori generali, sindaci e liquidatori che, nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali, fraudolentemente espongano fatti non corrispondenti al vero sulla costituzione o sulle condizioni economiche della società, o nascondano in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni medesime. Il Tribunale federale ha già riconosciuto a tale norma un carattere penale, giustificante l'assistenza (sentenza inedita dell'8 maggio 1995 in re Titolare del conto, consid. 6, apparsa in Rep 1994, n. 21 pag. 285 segg.). Esso ha in particolare ritenuto che il fatto di sottacere fraudolentemente nei bilanci e nelle comunicazioni sociali la costituzione di fondi non contabilizzati potrebbe trarre in errore gli organi sociali, gli azionisti o eventuali terzi interessati all'effettiva situazione patrimoniale della società, per cui, nel diritto svizzero, sarebbero ipotizzabili reati di falsità in documenti (<ref-law>) e di false indicazioni su attività commerciali (<ref-law>). bb) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, i libri e i documenti giustificativi della contabilità commerciale devono essere esatti non soltanto dal profilo formale, ma anche da quello sostanziale; la contabilità commerciale e le sue componenti, segnatamente i bilanci, devono essere allestiti in maniera tale da mostrare agli interessati, in modo veritiero, la situazione economica dell'azienda (art. 957 segg. e 959 CO; <ref-ruling> consid. 2a pag. 68, 125 IV 17 consid. 2a-c pag. 23 segg. e riferimenti, 122 IV 25 consid. 2b, 120 IV 122 consid. 4c pag. 127, 108 IV 25). Nel diritto italiano vige un'analoga concezione (Giorgio Cian/Alberto Trabucchi, op. cit. , II n. 1 ad art. 2621, i quali precisano che questo reato concorre con quello di truffa, loc. cit. , IX n. 5). Chi redige in modo inesatto il bilancio e i conti economici di una società anonima deve prendere, di massima, in considerazione il loro impiego in ambito non fiscale. Parallelamente alle norme di diritto penale fiscale sarebbero pertanto applicabili anche quelle concernenti la falsità in documenti, eccetto il caso in cui, accanto a un bilancio dal contenuto corretto, sia stato allestito, unicamente per motivi fiscali, un bilancio inesatto, definito come bilancio fiscale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3 e rinvii, 108 IV 27; cfr. anche <ref-ruling>). cc) Il Tribunale federale ha già stabilito che la costituzione di fondi non contabilizzati, gestiti per il tramite di società off shore, sarebbe punibile in diritto svizzero secondo gli art. 152 e 251 CP, e che l'omissione a bilancio di fondi depositati presso istituti bancari - appartenenti alla società stessa o a una società consociata - configura gli elementi oggettivi del reato di falsità in documenti (sentenze inedite del 16 giugno 1995 in re Beneficiario di tre bonifici, consid. 6, e del 1° dicembre 1995 in re Titolari dei conti, consid. 7c, apparso in Rep 1993, pag. 114; <ref-ruling> consid. 2 e 3, 120 IV 122 consid. 5c). Anche l'omessa indicazione di attivi di una certa importanza nel bilancio sottoposto per approvazione all'assemblea generale configura una falsa dichiarazione ai sensi dell'<ref-law> (sentenza inedita del l'8 maggio 1995, citata). È stato altresì ritenuto che l'uso di falsi contratti di mediazione, stipulati attraverso società "schermo" in connessione a contratti della società capogruppo, qualora influiscano sui bilanci consolidati della società inquisita, può essere costitutivo per lo meno di amministrazione infedele (<ref-law>), di falsità in documenti (<ref-law>) e d'inosservanza delle norme legali sulla contabilità (<ref-law>; sentenza inedita del 3 marzo 1995 in re Titolari dei conti, consid. 5, apparso in Rep 1994, pag. 129; Zimmermann, op. cit. , pag. 292 nota al piede n. 324; un rapporto di mediazione e provvigioni fittizie realizzate ricorrendo a manovre fraudolente può costituire un'ipotesi di truffa in materia fiscale, sentenza inedita dell'11 gennaio 1995 in re Titolare del conto, consid. 3d, apparsa in Rep 1994, pag. 281). Ne segue che gli atti perseguiti all'estero sarebbero punibili anche in Svizzera. c) Per quanto riguarda i reati di truffa in materia fiscale l'<ref-law> precisa che deve trattarsi di reati configurabili come truffa in materia di tasse ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 della legge federale sul diritto penale amministrativo, del 22 marzo 1974 (DPA; RS 313. 0). Occorre pertanto riferirsi alla definizione della truffa di cui all'<ref-law> e alla relativa giurisprudenza del Tribunale federale, rispettivamente, per la definizione dell'<ref-law>, a quella di falsità in documenti giusta l'<ref-law>. Una truffa in materia fiscale può essere commessa non solo mediante l'uso, come nella fattispecie, di documenti inesatti o falsificati, essendo immaginabili anche altri casi di inganno astuto, in cui si faccia ricorso a manovre fraudolente (<ref-ruling> consid. 3b e rinvii, 122 IV 197 consid. 3d), come ad esempio l'uso di prestanomi, d'intermediari o di società "schermo" o l'uso di contratti fittizi (Zimmermann, op. cit. , n. 412 nota al piede n. 533 pag. 319, n. 416). d) aa) Il Tribunale federale ha recentemente stabilito che si è sempre in presenza di una truffa in materia fiscale allorché il contribuente presenta all'autorità fiscale documenti inesatti o incompleti ai sensi dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3; sulla nozione di documenti secondo il diritto penale svizzero cfr. <ref-ruling> consid. 2a, 125 II 250 consid. 4a, 125 IV 273 consid. 3a/aa-bb). L'Autorità italiana ha rilevato che i prospettati reati consistono in annotazioni nella contabilità o nell'emissione di documenti falsi perché rappresentativi di grandezze economiche non veritiere, allo scopo di aumentare fittiziamente i costi della società e di ottenere la differenza tra il valore alterato e quello reale in forma extracontabile. L'idoneità delle menzionate fatture e dei bilanci come mezzi di prova è evidente. Del resto, anche se questa circostanza non è decisiva per il Giudice dell'assistenza, l'Autorità estera ha precisato che, secondo il diritto italiano, i fatti posti a fondamento della domanda sono costitutivi di frode fiscale e, secondo il diritto svizzero, di truffa in materia fiscale (<ref-ruling> consid. 3b; cfr. Zimmermann, op. cit. , n. 410). bb) Certo, i clienti pagavano effettivamente le somme richieste con le fatture, ma parte di queste venivano loro illecitamente riversate su conti esteri, sicché gli importi restituiti in forma extracontabile non venivano indicati nei bilanci, divenendo oggetto d'appropriazione individuale degli amministratori delle società acquirenti; in tal modo venivano aumentati fittiziamente i costi delle società: è pertanto ipotizzabile il reato di truffa in materia fiscale, visto il sospettato uso di fatture e di bilanci inesatti o incompleti (<ref-ruling> consid. 3; Zimmermann, op. cit. , n. 416; Paolo Bernasconi, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano, 1997, pag. 366 seg. ; idem, La trasmissione di mezzi di prova dalla Svizzera all'estero per il perseguimento di reati - tendenze recenti, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale, amministrativa ed esecutiva, edito dalla Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi, Lugano 1999, pag. 65). 5.- a) Il ricorrente fa valere la sua estraneità ai prospettati reati, poiché non è indagato in Italia. Con questa argomentazione egli disconosce che la concessione dell'assistenza non presuppone che l'interessato, nei cui confronti la domanda è rivolta, coincida con l'inquisito o l'accusato nella procedura aperta nello Stato richiedente. In effetti, l'assistenza dev'essere prestata anche per acclarare se il reato fondatamente sospettato sia effettivamente stato commesso, e non soltanto per scoprirne l'autore o raccogliere prove a suo carico (<ref-ruling> consid. 3a pag. 552). È sufficiente che sussista una relazione diretta e oggettiva tra la persona o la società e il reato per il quale si indaga, eventualità che si verifica manifestamente per il ricorrente, contitolare di una relazione bancaria intestata anche a due inquisiti (<ref-ruling> consid. 5a e b, 118 Ib 547 consid. 3a in fine; Zimmermann, op. cit. , n. 227). b) Il ricorrente si limita a sostenere l'assoluta irrilevanza della documentazione bancaria per il procedimento estero adducendo semplicemente che il MPC, nella decisione impugnata, non ne avrebbe sufficientemente comprovato la rilevanza potenziale e la pertinenza. La critica è inammissibile, visto che il ricorrente ha lasciato scadere infruttuosamente il termine fissatogli dal MPC per presentare le sue osservazioni in merito. Ora, spetta alle persone o società interessate dimostrare, in modo chiaro e preciso, perché i documenti e le informazioni da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per il procedimento estero: esse sono quindi tenute, pena la decadenza del loro diritto, a indicare all'Autorità di esecuzione quali documenti, e per quali motivi, non dovrebbero, secondo loro, essere trasmessi. Dal profilo della buona fede non sarebbe infatti ammissibile che il detentore di documenti sequestrati lasci che l'autorità di esecuzione proceda da sola alla cernita degli atti, senza parteciparvi, per rimproverarle in seguito, nell'ambito di un ricorso, d'aver violato il principio della proporzionalità (<ref-ruling> consid. 9b e c). L'utilità della documentazione è comunque palese, visto che i due contitolari, indagati all'estero, sono sospettati d'aver effettuato le restituzioni litigiose mediante versamenti in contanti e bonifici bancari sul conto in discussione, versamenti operati, secondo il ricorrente, dalla società V._ di B._ & Co. e dalla società V._ con sede a Tortola (British Virgin Islands), società oggetto d'inchiesta nel procedimento penale. Per di più, il ricorrente non indica del tutto quali singoli documenti sarebbero sicuramente irrilevanti per il procedimento penale estero, e nemmeno spiega in maniera precisa, sempre per ogni singolo documento, perché un determinato atto non dovrebbe essere trasmesso; tale compito non spetta al Tribunale federale (<ref-ruling> consid. 9c in fine, 122 II 367 consid. 2d pag. 371 seg.). 6.- A titolo subordinato il ricorrente fa valere che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità. Sugli argomenti cui egli accenna al riguardo a sostegno di tale tesi il Tribunale federale si è già pronunciato in <ref-ruling> cui, per brevità, si rinvia. 7.- Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia : 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 5000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e all'Ufficio federale di giustizia.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', 'f52f8ee5-7e5e-48e1-bd23-67ad18447c2c', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '214b2252-b7a0-4d56-99ca-ffa541020b53', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '214b2252-b7a0-4d56-99ca-ffa541020b53', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', '99194791-02a3-47d4-aea1-0ea774367aef', '54b87910-0513-4468-8e63-f227352ac861', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19']

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01445033-9adf-4f38-9e0e-0aa1f74567e7

de

A.- Der 1964 geborene R._ war vom 16. August 1993 bis 3. Juni 1995 als Schlosser/Schweisser für die P._ AG tätig gewesen. Anschliessend bezog er Arbeitslosenentschädigung. Am 15. Januar 1997 stellte er beim Kantonalen Arbeitsamt Schwyz ein erstes förmliches Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder, nachdem er der Kasse bereits am 18. Dezember 1996 mitgeteilt hatte, er beabsichtige am 31. März 1997 ein eigenes Geschäft zu eröffnen. In der Folge besuchte er auf Veranlassung des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Schwyz (KIGA) vom 29. Januar bis 8. April 1997 einen Kurs für Jungunternehmer und reichte am 2. April 1997 zusammen mit einem Firmenprofil "R._ Hanfprodukte" ein weiteres Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder ein. Mit Verfügung vom 12. Juni 1997 lehnte das KIGA das Gesuch ab. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, soweit es darauf eintrat, im Sinne der Erwägungen teilweise gut und wies das KIGA an, die auszurichtenden besonderen Taggelder festzulegen (Entscheid vom 2. September 1997). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde des KIGA hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht den vorinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 23. August 1999 auf und wies die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurück, damit dieses, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde gegen die Verfügung des KIGA vom 12. Juni 1997 neu entscheide. B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz forderte R._ in der Folge zur Beantwortung verschiedener Fragen im Zusammenhang mit seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit auf, holte bei der Kantonspolizei Schwyz Auskünfte ein und bot den Parteien Gelegenheit, sich vernehmen zu lassen. Mit Entscheid vom 15. Dezember 1999 wies es die Beschwerde ab. C.- R._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheides vom 15. Dezember 1999 seien ihm besondere Taggelder zu gewähren. Kantonales Gericht und KIGA schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Besondere Taggelder nach <ref-law> können ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann. Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb unter anderem die Vorlage eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit (<ref-law>) verlangt. 2.- Vorliegend hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 2. September 1997 mit Urteil vom 23. August 1999 aufgehoben und die Sache zur Abklärung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Als abklärungsbedürftig wurde der Sachverhalt hinsichtlich der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des vom Beschwerdeführer geplanten Hanfladens erachtet. 3.- a) Das kantonale Gericht hat gestützt auf die von ihm eingeholten Auskünfte und Stellungnahmen der Kantonspolizei Schwyz und der Parteien erwogen, die im Hanfladen des Beschwerdeführers zum Verkauf angebotenen Artikel, welche im Wesentlichen aus Hanfkissen und Nachfüllbeutel bestehe, der hohe Gehalt an Tetrahydrocannabinol (THC, psychoaktiver Wirkstoff des Hanfkrautes) sowie der Verkaufspreis (Kopfkissenüberzug à Fr. 45.-; Nachfüllbeutel zu 10 g à Fr. 100.- oder zu 20 g à Fr. 200.-) würden deutlich machen, dass für den Drogenkonsum geeignete Produkte hergestellt und vertrieben würden. Unabhängig davon, ob ihm diesbezüglich ein strafbares Verhalten vorgeworfen werden könne, müsse aus den Angaben der Kantonspolizei geschlossen werden, dass der Versicherte Gefahr laufe, in Strafverfahren verwickelt zu werden. Es seien denn auch unstreitig bereits Hanfpflanzen, Setzlinge, Haschisch und "Gras" sichergestellt worden. Soweit der Beschwerdeführer einwende, seit der Eintragung des Betriebes ins Handelsregister seien keine Beschlagnahmungen mehr durchgeführt worden, ändere dies nichts daran, dass mit weiteren Strafuntersuchungsmassnahmen zu rechnen sei. Denn die Eintragung einer Unternehmung ins Handelsregister mache die Produktion von Hanfpflanzen und den Handel mit Hanfprodukten, welche zum Drogenkonsum geeignet seien, nicht straffrei. Massgebend sei einzig, dass der Beschwerdeführer gemäss seinem Firmenprofil die Produktion und die Veräusserung von Hanfprodukten mit einem höchstmöglichen THC-Gehalt anstrebe. Solche Gegenstände könnten bereits in einem Strafuntersuchungsverfahren eingezogen werden. Mit Blick darauf, dass die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Schwyz den Handel mit Hanfprodukten hohen THC-Gehalts offenbar nicht ungehindert gewähren lassen wollten, könne der Hanfladen nicht als längerfristig wirtschaftlich tragfähiges Projekt qualifiziert werden. Aus diesem Grund hat die Vorinstanz einen Anspruch auf besondere Taggelder zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit verneint. b) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Soweit darin die bereits im Verfahren vor dem kantonalen Gericht entkräfteten Rügen wiederholt werden, ist auf die zutreffenden Darlegungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen, denen das Eidgenössische Versicherungsgericht nichts beizufügen hat. Schliesslich kann der Versicherte auch aus dem Umstand, dass er den Handel mit Hanfprodukten im Zeitpunkt der Anhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (12. Januar 2000) bereits seit mehr als zweieinhalb Jahren betrieben hat, sowie aus seiner Hoffnung, das Betäubungsmittelgesetz werde bald abgeändert, was die "Hatz auf Hanfläden, wie sie in anderen Kantonen tatsächlich durchgeführt" werde, künftig verunmögliche, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn im Zeitpunkt der ursprünglich angefochtenen Verwaltungsverfügung vom 12. Juni 1997, auf welchen es für die Beurteilung praxisgemäss ankommt (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen), konnte der Versicherte auf Grund der Rechtslage (nach Art. 8 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit <ref-law> ist unter anderem der Anbau, die Herstellung sowie das Inverkehrbringen von Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und von Harz seiner Drüsenhaare [Haschisch] strafbar) und der Haltung der Strafverfolgungsbehörden im Kanton Schwyz nicht davon ausgehen, seinen Handel mit Hanfprodukten ungestört fortsetzen zu können. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht der selbstständigen Erwerbstätigkeit des Versicherten als Hanfladenbetreiber die wirtschaftliche Tragfähigkeit und Dauerhaftigkeit abgesprochen hat.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der Arbeitslosenkasse des Kantons Schwyz und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 22. November 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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01451558-7f4e-42ea-a3a4-fdd2ad64c883

fr

Faits: A. A.a. Mme A.X._, née en 1970, et M. B.X._, né en 1967, se sont mariés à Chêne-Bougeries (GE) le 18 août 1994, sous le régime de la séparation de biens. Le couple a quatre enfants: C._, devenu majeur en 2010, D._, né en 1995, ainsi que E._ et F._, nés en 2000. Les conjoints se sont séparés à la fin de l'année 2010. Depuis lors, M. B.X._ ne s'est acquitté d'aucune contribution d'entretien en faveur de sa famille. A.b. La situation financière des parties se résume ainsi: A.b.a. M. B.X._ est historien d'art de formation. Il exerce à plein temps une activité d'indépendant dans le domaine de la vente et de l'expertise d'oeuvres d'art. Son épouse critique essentiellement le montant du revenu qui lui est imputé, sans contester le montant de ses charges: Entre mai 2011 et décembre 2012, le revenu de M. B.X._ a été arrêté à 2'310 fr.; ses charges incompressibles ont quant à elles été fixées à 2'285 fr. (1'200 fr. [entretien de base OP] + 600 fr. [loyer] + 485 fr. [assurance-maladie] ). Dès janvier 2013, son revenu mensuel a été fixé à 4'500 fr. pour des charges incompressibles de 2'785 fr. A compter du mois de septembre 2013, le revenu de M. B.X._ a été porté à 8'000 fr., somme tenant compte de la mise en location de sa villa secondaire située à G._ (France), pour un loyer de 3'500 fr. Ses charges ont été arrêtées à 5'500 fr. A.b.b. Le revenu et les charges de Mme A.X._ ne sont pas critiqués. Celle-ci est employée à temps partiel auprès de la " Fondation H._ "; elle exerce en outre une fonction d'administratrice au sein de la société I._ SA. En 2011 et 2012, elle a réalisé, à ce double titre, un salaire mensuel net moyen de 4'427 fr. et 5'921 fr. 15. Depuis le 1er janvier 2013, son salaire mensuel net se chiffre à 4'900 fr., étant précisé que son activité au sein de la " Fondation H._ " a été augmentée à 80% et que ses honoraires d'administratrice auprès de la société I._ SA ont été drastiquement réduits. Les charges mensuelles de Mme A.X._ s'élèvent à 6'375 fr. entre le 1er janvier et le 31 août 2013, puis à 6'735 fr. à compter du 1er septembre 2013, compte tenu d'une charge fiscale de 360 fr. par mois. A.b.c. Aux dires des parties, durant les dernières années de la vie commune, l'entretien de la famille a été essentiellement assumé par l'épouse, au moyen d'une avance d'hoirie et de la réalisation de divers éléments de fortune. B. Le 4 mai 2012, Mme A.X._ a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Par jugement du 25 septembre 2012, la juridiction a notamment attribué la garde des enfants mineurs à l'épouse (ch. 2), aménagé un droit de visite en faveur du mari (ch. 3) et condamné celui-ci au versement d'une contribution à l'entretien de la famille de 2'500 fr. à compter du 1er mai 2011 (ch. 4), montant fondé sur un revenu hypothétique de 7'000 fr. Le 10 mai 2013, statuant sur appel de l'époux, la Cour de justice a annulé et réformé le ch. 4 précité et fixé la contribution d'entretien à 1'635 fr. par mois entre le 1er janvier 2013 et le 31 août 2013, puis à 2'300 fr. par mois à compter du 1er septembre 2013, les allocations familiales étant dues en sus, montant fondé sur un revenu hypothétique de 4'500 fr., puis 8'000 fr. C. C.a. Agissant le 13 juin 2013 par la voie du recours en matière civile, Mme A.X._ conclut à l'annulation de l'arrêt rendu par la Cour de justice et à la condamnation de son époux au versement d'une contribution à l'entretien de la famille de 2'300 fr. à compter du 1er mai 2011. A l'appui de ses conclusions, la recourante invoque l'arbitraire dans l'établissement des faits et dans l'application du droit fédéral. La recourante sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire. Appelés à se déterminer, la Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt tandis que l'intimé conclut à la confirmation de l'arrêt attaqué et au rejet de la requête d'assistance judiciaire. C.b. M. B.X._ a également interjeté un recours en matière civile le 14 juin 2013. Son recours a toutefois été déclaré irrecevable par arrêt du 20 août 2013, faute de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti (5A_451/2013).

Considérant en droit: 1. La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC) est une décision finale (<ref-ruling> consid. 4), rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), par une autorité de dernière instance cantonale statuant sur recours (art. 75 LTF), dans une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF, art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recours a été interjeté dans le délai légal (art. 46 al. 3 et 100 al. 1 LTF), par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'instance précédente (art. 76 al. 1 LTF), de sorte qu'il est recevable au regard de ces dispositions. 2. La décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (<ref-ruling> consid. 5.1, 585 consid. 3.3), de sorte que la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de ses droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés par le recourant ( "principe d'allégation ", art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 et les arrêts cités). 3. La recourante ne remet pas en cause le montant total du revenu imputé à son mari par la cour cantonale, à savoir 8'000 fr. Elle s'en prend exclusivement à la date à partir de laquelle celui-ci est en mesure de le réaliser, reprochant à la juridiction l'arbitraire dans l'établissement des faits et l'application du droit fédéral. 3.1. Les magistrats cantonaux ont avant tout retenu qu'à l'époque de la séparation, le standard de vie de chacun des membres de la famille consistait en la couverture de ses dépenses personnelles. La juridiction a ensuite distingué trois périodes: Entre les mois de mai 2011 et décembre 2012, la cour cantonale a retenu que le revenu mensuel net moyen de l'intimé s'élevait à 2'310 fr. environ. L'imputation à l'intéressé d'un revenu hypothétique plus élevé - à savoir de manière rétroactive - ne pouvait être envisagée, les bénéfices qu'il retirait de son activité d'indépendant étant demeurés relativement constants durant les années qui avaient précédé et suivi la séparation. Compte tenu de ses dépenses mensuelles admissibles, à savoir 2'285 fr. par mois, l'on ne pouvait exiger de l'intéressé une contribution à l'entretien de sa famille pour la période considérée. Dès le 1 er janvier 2013, la cour cantonale a retenu que l'intimé pouvait percevoir un salaire de 4'500 fr., montant que l'intéressé affirmait lui-même être en mesure de réaliser. Ses charges, arrêtées à 2'785 fr., lui laissaient un disponible de 1'715 fr. par mois. Relevant que les créditrentiers supportaient un déficit mensuel de 1'475 fr. et appliquant la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent à raison de 2/3 en faveur de l'épouse et des enfants, les magistrats cantonaux ont arrêté la contribution à l'entretien de la famille à 1'635 fr. par mois. A compter du 1 er septembre 2013, le revenu de l'intimé a été arrêté à 8'000 fr. par mois. La cour cantonale a renoncé à cet égard à examiner s'il serait objectivement possible pour l'intéressé d'exercer une activité lui permettant de réaliser un revenu mensuel net de 7'000 fr., comme l'avait retenu la première instance. Les magistrats ont en revanche considéré qu'à compter de cette dernière date, l'intimé avait disposé d'un certain délai lui permettant de mettre en location l'immeuble dont il était propriétaire en France, ce pour un montant de 3'500 fr. par mois, tout en prenant à bail un appartement de dimension adéquate pour recevoir ses enfants à J._. Le montant du loyer imputé a été fixé sur la base des loyers proposés par le site internet de la commune de K._ pour des logements de surfaces et de caractéristiques équivalentes. Tenant compte d'une charge fiscale (965 fr.) ainsi que du loyer d'un appartement suffisamment spacieux (2'700 fr.), la cour cantonale a arrêté les charges de l'époux à 5'500 fr., montant qui lui laissait un disponible mensuel de 2'500 fr. Notant enfin que le déficit mensuel de la famille s'élevait à 1'835 fr., la juridiction cantonale a arrêté la contribution d'entretien à la famille à 2'300 fr., chacun de ses membres pouvant ainsi maintenir son précédent train de vie et les enfants bénéficier d'un complément d'entretien de l'ordre de 165 fr., sans léser le minimum vital du débirentier. 3.2. La recourante ne critique pas les méthodes de calcul adoptées par la cour cantonale pour fixer le montant des contributions, ni le montant du revenu global de 8'000 fr. imputé à son époux. Mais elle soutient que celui-ci devrait se voir imputer un tel revenu pour l'année précédant le dépôt de la requête de mesures protectrices déjà et qu'il devrait ainsi être condamné à verser une contribution à l'entretien de la famille de 2'300 fr. dès le 1er mai 2011. Elle souligne à cet égard que c'est volontairement que son époux refuserait de réaliser l'intégralité de son potentiel de gain avant le 1er janvier 2013, ce alors qu'il en aurait les capacités et la possibilité, qu'il dispose d'une formation d'historien de l'art et d'une pleine capacité de travail. Il serait ainsi arbitraire de considérer qu'il ne serait pas en mesure de réaliser un revenu mensuel de 4'500 fr. avant le mois de janvier 2013, tout comme il serait également arbitraire de lui accorder un délai supplémentaire pour mettre en location la villa dont il est propriétaire en France, son époux ayant volontairement renoncé à la mise en location de ce bien alors qu'il connaissait pourtant les difficultés financières de la famille. Le raisonnement des juges cantonaux procéderait ainsi de l'arbitraire dans l'application de l'art. 173 al. 3 CC et dans l'établissement des faits. 3.2.1. L'intimé soutient que son épouse disposerait d'une fortune personnelle (sociétés familiales, villas et appartement) dont il conviendrait également de tenir compte, ainsi que la juridiction l'avait fait à son égard s'agissant de sa résidence secondaire. Il affirme de surcroît que la mise en location de sa villa ne serait pas envisageable: non seulement il ne pourrait plus y recevoir ses enfants le week-end pour l'exercice de son droit de visite, mais le loyer retenu par la cour cantonale aurait été établi de manière erronée, la commune de G._ étant située à 1h de J._ et ses loyers incomparables à la ville prise pour référence de K._, qui se situe à la frontière même. Quant aux délais d'adaptation fixés par la cour cantonale, le recourant prétend qu'ils demeurent dans le cadre de sa libre appréciation, sans qu'un quelconque arbitraire ne puisse lui être reproché. 3.3. 3.3.1. Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit alors d'inciter l'intéressé à réaliser le revenu qu'il est en mesure de se procurer et que l'on peut raisonnablement exiger qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations (<ref-ruling> consid. 4a; arrêts 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1, non publié aux <ref-ruling> mais in FamPra.ch 2012 228; 5A_18/2011 du 1er juin 2011 consid. 3.1.1; 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ 2011 I 177). Un certain délai est en principe laissé à la personne concernée pour se réinsérer professionnellement, délai qui doit être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (cf. <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 5). Lorsque le juge procède à la détermination du revenu d'une personne en appréciant les indices concrets à sa disposition, il détermine toutefois son revenu effectif ou réel; il s'agit d'une question de fait (arrêt 5A_778/2012 consid. 5.3.2). 3.3.2. De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 2.4; <ref-ruling> consid. 2.2.2); il ne suffit pas qu'une solution différente apparaisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 et les références). 3.4. 3.4.1. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'on ne saurait reprocher à la cour cantonale une application arbitraire de l'art. 173 al. 3 CC en refusant d'imputer un revenu hypothétique rétroactif à l'intimé à compter du 1er mai 2011. Comme la juridiction cantonale l'a en effet établi, les revenus de l'intéressé, certes faibles, ont été constants (environ 2'300 fr.) avant et après la séparation des parties, intervenue fin 2010, sans que la recourante ne le conteste. Cette situation correspondait d'ailleurs à ce que les parties avaient convenu entre elles durant la vie commune dès lors que l'entretien de la famille était alors essentiellement assumé par l'épouse (consid. A.b.c), sans que celle-ci s'en soit jamais plainte. 3.4.2. La question de savoir si la cour cantonale a ensuite imputé à l'intimé un revenu hypothétique ou déterminé son revenu effectif sur la base d'indices peut être laissée ouverte dès lors que son montant n'est pas remis en cause par la recourante. Reste cependant à déterminer si c'est arbitrairement que la juridiction cantonale a laissé à l'époux un délai de huit mois à compter du dépôt de la requête de mesures protectrices (mai 2012) pour lui permettre de réaliser un revenu supérieur de 4'500 fr. (à compter du mois de décembre 2012), respectivement de près d'un an et demi pour mettre en location sa villa (à compter du mois de septembre 2013) et obtenir ainsi un revenu définitif de 8'000 fr., montant total qui n'est pas contesté par la recourante. La juridiction cantonale a en l'espèce affirmé qu'aucun élément du dossier ne permet de tenir pour vraisemblable que l'intimé serait en mesure de réaliser, avant le 1er janvier 2013, un revenu supérieur à celui articulé par ses soins, à savoir 4'500 fr. Comme rappelé plus haut, la recourante ne critique pas ce dernier montant. Celle-ci remarque en revanche à juste titre qu'aucune explication n'est avancée par les magistrats cantonaux pour retenir que ledit revenu ne pourrait être perçu antérieurement déjà, si ce n'est les allégations de l'intimé - dont on ignore la teneur. Force est ainsi d'admettre que l'on ignore totalement les éléments sur lesquels la juridiction cantonale s'est fondée pour retenir l'échéance du 1er janvier 2013, échéance qui aménage à l'intimé un délai d'adaptation de huit mois, qui, objectivement, apparaît particulièrement long compte tenu du fait que les parties sont séparées depuis la fin 2010 déjà et que l'intéressé ne peut ignorer les difficultés financières de la famille. Quant au délai de dix-sept mois octroyé pour mettre en location la villa dont l'intimé est propriétaire en France, il est manifestement hors de toute proportion. Si l'intéressé doit certes s'organiser pour trouver un locataire et lui-même prendre à bail un logement adéquat, l'on ne saurait admettre, sans arbitraire, qu'un laps de temps de dix-sept mois lui soit nécessaire pour ce faire. 3.4.3. Les griefs propres de l'intimé (mise en location de sa résidence secondaire, montant du loyer retenu pour celle-ci, prise en compte de la fortune personnelle de la recourante) ne peuvent être retenus dans le cadre du présent recours. Comme il le reconnaît lui-même, il convenait qu'il maintienne à cet égard son recours en matière civile (5A_451/2013). 3.4.4. Il s'ensuit que le raisonnement cantonal apparaît arbitraire quant aux délais d'adaptation aménagés à l'intimé pour augmenter son revenu effectif. La cause doit en conséquence être renvoyée à la Cour de justice pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. 4. En conclusion, le recours est partiellement admis, l'arrêt cantonal annulé et la cause retournée à la cour cantonale pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est admise (art. 64 al. 1 LTF), les frais judiciaires sont répartis par moitié entre les parties et les dépens compensés (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. 2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est admise et Me Dominique Levy lui est désigné comme avocat d'office. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis pour moitié à la charge de l'intimé et pour moitié à la charge de la recourante, la part des frais de justice de celle-ci étant provisoirement supportée par la Caisse du Tribunal fédéral. 4. Les dépens sont compensés. 5. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de la recourante une indemnité de 1'250 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office. 6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile. Lausanne, le 21 janvier 2014 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt La Greffière: de Poret Bortolaso

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