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Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 19

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Sachverhalt: A. A._, geboren 1954, war ab November 2002 als Pflegehilfe im Altersheim C._ angestellt. Am 23. Dezember 2002 meldete sie sich erstmals unter Hinweis auf Depressionen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 5. Februar 2003 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Rentenanspruch. Im Januar 2011 meldete sich A._ erneut zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle holte verschiedene medizinische Einschätzungen ein, führte eine Haushaltsabklärung durch und auferlegte ihr mit Schreiben vom 4. Januar 2012 Massnahmen im Rahmen der Schadenminderungspflicht. Am 30. Juli 2012 sprach die IV-Stelle ab 1. August 2011 eine halbe Invalidenrente zu. Im Rahmen einer im Februar 2013 eingeleiteten Rentenrevision bestätigte die IV-Stelle am 25. Juni 2013 den bisherigen Anspruch. Am 28. November 2013 hob die IV-Stelle die Verfügung vom 30. Juli 2012 wiedererwägungsweise auf. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 22. April 2014 gut und hob die angefochtene Verfügung vom 28. November 2013 auf. C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und es sei in Bestätigung der Verfügung vom 28. November 2013 festzustellen, dass kein Rentenanspruch bestehe. Zudem ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde. A._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, ohne sich zum Gesuch um aufschiebende Wirkung zu äussern. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 1.2. Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in <ref-law> genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die dem Richter geradezu in die Augen springen (<ref-ruling> E. 6.2 S. 288; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255). 2. Die IV-Stelle macht geltend, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht nach <ref-law> verletzt, weil sie sich mit dem einzigen Argument der IV-Stelle (depressive Episode als vorübergehendes und damit nicht invalidisierendes Leiden) nicht auseinandergesetzt habe. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Zwar ist die Vorinstanz nicht einlässlich auf diesen Einwand der im kantonalen Verfahren als Beschwerdegegnerin auftretenden IV-Stelle eingegangen; sie hat aber ihren Entscheid insgesamt mit einer nachvollziehbaren und ausführlichen Begründung versehen, welche impliziert, dass sie im Rahmen der Beweiswürdigung und angesichts der unterschiedlichen ärztlichen Einschätzungen von einem invalidisierenden Gesundheitsschaden ausging. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung, dass sich eine Behörde nur mit den für den Entscheid wesentlichen Punkten zu befassen hat (vgl. statt vieler <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188 und 229 E. 5.2 S. 236), verstösst der kantonale Entscheid nicht gegen <ref-law>. 3. Die IV-Stelle macht geltend, bei der Versicherten liege ein Gesundheitsschaden vor, der nicht den Anforderungen von <ref-law> entspreche, da die diagnostizierte mittelgradige depressive Episode definitionsgemäss ein vorübergehendes Leiden darstelle, weil es im Mittel etwa sechs Monate, selten länger als ein Jahr daure. 3.1. Gemäss <ref-law> bedeutet Invalidität eine voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Das Gesetz lässt offen, wie das Kriterium der längere Zeit dauernden Erwerbsunfähigkeit zu verstehen ist; bei der Invalidenversicherung liegt bezüglich des Rentenanspruchs eine "längere Zeit" bei einer Zeitspanne von einem Jahr vor, welche als "Wartefrist" zu verstehen ist (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 14 zu <ref-law>). Wesentliche Voraussetzung einer Wiedererwägung nach <ref-law> ist die offensichtliche Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung. Diese ist in der Regel erfüllt, wenn die gesetzeswidrige Leistungszusprechung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (Urteil 9C_768/2010 vom 10. November 2010 E. 2.2 mit Hinweisen). Bei Renten der Invalidenversicherung bedarf es für die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit einer qualifiziert rechtsfehlerhaften Ermessensbestätigung, da die Ermittlung des Invaliditätsgrades verschiedene Ermessenszüge aufweisende Elemente und Schritte enthält; scheint die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie im Zeitpunkt der rechtskräftigen Rentenzusprechung bestand, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (Urteil 9C_215/2007 vom 2. Juli 2007 E. 3.2 mit Verweis auf SVR 2006 IV Nr. 21 S. 75 E. 1.2, I 545/02; vgl. auch Urteil 9C_768/2010 vom 10. November 2010 E. 2.2). Die - selbst mehrmalige - revisionsweise Bestätigung einer Rente führt nicht dazu, dass erhöhte Anforderungen an die zweifellose Unrichtigkeit zu stellen wären (Urteil 9C_215/2007 vom 2. Juli 2007 E. 3.2). 3.2. Die Rentenzusprache erfolgte gestützt auf die gemäss dem bidisziplinären Gutachten der Frau Dr. med. D._, Fachärztin für Innere Medizin und Rheumatologie, und des Dr. med. E._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Klinik F._, vom 18. August 2011 diagnostizierten Panvertebralsyndrom und mittelgradigen depressiven Episode mit somatischen Symptomen (ICD-10: F 32.11) bei prämorbid vorbestehender Dysthymia (ICD-10: 34.1). Die behandelnden Ärzte schlossen auf eine chronisch depressive Störung mit somatischen Beschwerden, Panvertrebral- und Weichteilbeschwerden sowie eine chronische Migräne (Bericht des Dr. med. G._, Facharzt für Allgemeine Medizin, vom 3. Februar 2011) resp. auf eine rezidivierende mittelgradige depressive Störung (ICD-10: F 33.1), rezidivierendes lumbospondylogenes Syndrom rechts, rezidivierende Migräneattacken, Status nach Hepatitis sowie Status nach rezidivierendem Ulcus ventriculi (Bericht des Dr. med. H._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Dr. phil. I._, klinischer Psychologe, und Frau Dipl.-Psych. J._, Psychologin, medizinisches Zentrum K._, vom 15. April 2011). Der RAD-Arzt, Facharzt für Allgemeine Medizin, stellte am 30. August 2011 fest, es bestehe nebst dem Panvertebralsyndrom ein relevanter Gesundheitsschaden in Form einer derzeit mittelgradigen Depression. Aus der rentenzusprechenden Verfügung vom 30. Juli 2012 ist nicht ersichtlich, welche ärztlichen Berichte resp. welcher Gesundheitszustand für die Zusprechung der Invalidenrente massgeblich war. D.h. es ist nicht klar, ob die IV-Stelle bei der Rentenzusprache - wie jetzt - von einer mittelgradigen depressiven Episode oder aber von einer rezidivierenden mittelgradigen depressiven Störung ausging. Angesichts der Feststellung des RAD-Arztes, wonach eine mittelgradige Depression vorliege, ist eher eine rezidivierende depressive Störung anzunehmen, auch wenn er bezüglich der Einschätzung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit den Angaben des Dr. med. E._ und nicht jenen des behandelnden Psychiaters folgte. Weiter wird in den Unterlagen zur Vorbereitung des Standortgesprächs vom 18. Juni 2013 mit der Versicherten unter "Diagnose/Beschwerden" eine "rezidivierende depressive Störung" und im Feststellungsblatt zur Rentenrevision vom 25. Juni 2013 bei "Hauptdiagnose" zwar die mittelgradige depressive Episode gemäss Dr. med. E._, bei "Medizinischer Sachverhalt - Hauptdiagnose" jedoch eine rezidivierende depressive Störung mit gegenwärtig mittelgradiger Episode festgehalten, so dass der RAD-Arzt auf eine "unverändert mittelgradige depressive Störung" schloss. Als im Oktober 2013 im Rahmen der Prüfung des Falles die Frage eines Wiedererwägungsgrundes gestellt wurde, hielt der Rechtsdienst der IV-Stelle fest, es sei unklar, wie denn eine korrekte Codierung bei einer über Jahre dauernden mittelgradigen Depression ohne Episoden vorzunehmen sei. Somit ist unbeachtlich, dass Dr. med. E._ in seinem Teilgutachten dargelegt hat, dass nur eine depressive Episode und keine rezidivierende mittelgradige depressive Störung vorliege. Denn im Rahmen des bei psychischen Gesundheitsbeeinträchtigungen stets vorhandenen Ermessensspielraumes kann nicht gesagt werden, dass unter den gegebenen Umständen die Annahme einer rezidivierenden mittelgradigen depressiven Störung eine qualifiziert rechtsfehlerhafte Ermessensausübung darstellen würde. Damit fehlt es aber an einer offensichtlichen Unrichtigkeit der Verfügung vom 30. Juli 2012, zumal die IV-Stelle auch im jetzigen Zeitpunkt das Vorliegen einer begründeten Arbeitsunfähigkeit nicht bestreitet (vgl. deren Ausführungen in der Beschwerde). Die Vorinstanz hat demnach die Wiedererwägungsverfügung vom 28. November 2013 zu Recht aufgehoben. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, wie es sich mit einer depressiven Episode unter dem Blickwinkel von <ref-law> verhält. Nachdem sich der Gesundheitszustand gemäss den ärztlichen Einschätzungen von 2013 gegenüber jenem von 2011 nicht verändert hat (vgl. den Bericht des Dr. med. H._ vom 10./11. April 2013 und des RAD-Arztes vom 13. Mai 2013), was auch die IV-Stelle in ihrer Beschwerde vor Bundesgericht anerkennt, fällt eine Revision nach <ref-law> mangels Vorliegen einer relevanten Änderung und damit mangels eines Revisionsgrundes ausser Betracht. Mit der Vorinstanz bleibt darauf hinzuweisen, dass es der IV-Stelle unbenommen ist, medizinische Abklärungen zum Nachweis einer dazu notwendigen relevanten Verbesserung zu veranlassen. 4. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende IV-Stelle hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die Versicherte hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 25. November 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7']

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fr

Faits : A. A.a. En 1996, B.X._, domicilié à Genève, et son frère C.X._ (<ref-law>) ont obtenu de la Banque D._ un prêt hypothécaire de 6'640'000 fr. pour leur permettre d'acquérir ensemble le capital-actions de la société immobilière E._ SA (ci-après: la Société), propriétaire de la parcelle n° **** de la Commune de Genève. Le prêt était octroyé contre la cession à la Banque D._, en pleine propriété, de deux cédules hypothécaires au porteur grevant la parcelle n° ****, l'une, de premier rang, de 6'000'000 fr. et l'autre, de deuxième rang, de 600'000 fr. B.X._ est ainsi devenu propriétaire de la moitié des actions de la Société. Gérant de fortune de profession, B.X._ a par ailleurs été directeur, puis représentant de la société F._ SA, de 1995 à 2009. En décembre 2000, la Fondation de valorisation des actifs de la Banque D._ (ci-après: la Fondation) a informé B.X._ que la Banque D._ lui avait cédé le prêt hypothécaire. En mars 2003, la Fondation a résilié le contrat de prêt avec effet immédiat. Elle dénonçait également au remboursement intégral les deux cédules hypothécaires pour le 21 octobre 2003. Selon une convention de prêt hypothécaire datée du 15 août 2003, la banque G._ (Suisse) a prêté à B.X._ et C.X._ la somme de 10'900'000 fr. dans un but de reprise de financement auprès de deux établissements tiers. Ce prêt était garanti par la cession de six cédules hypothécaires au porteur grevant une parcelle tierce et par la cession d'une cédule hypothécaire de premier rang grevant la parcelle n° **** de la commune de Genève. Le 5 septembre 2003, la Fondation s'est engagée auprès des co-débiteurs à remettre les deux cédules hypothécaires grevant la parcelle n° **** dont elle était propriétaire et à signer une réquisition de radiation au porteur dès réception d'un montant de 6'793'893.25 fr. Ce montant correspondait à la dette de 6'376'857.75 fr. (état au 31 mars 2003), augmentée des intérêts au 12 septembre 2003. A.b. Le 22 octobre 2004, B.X._ et son épouse A.X._ ont rempli leur déclaration fiscale pour l'année 2003. Sous la rubrique "Autres déductions sur le revenu", ils ont déduit un montant de 248'347 fr. au titre de "perte s/ droits et obligations". Selon un tableau annexé à la déclaration, cette déduction était liée à l'immeuble sis sur la parcelle n° **** de la commune de Genève. Il en ressortait une "perte" de 3'476'857.75 fr., résultat de la différence entre le paiement dû à la Fondation (soit, en capital, 6'376'857.75 fr.) et la part de refinancement que la banque G._ leur avait accordé en relation avec la parcelle n° ****, correspondant à 2'900'000 fr. Cette "perte" était amortie sur sept ans, à raison de 496'694 fr. par année, dont la moitié, soit 248'347 fr., était attribuée à B.X._. Le 31 mars 2007, A.X._ et B.X._ ont rempli leur déclaration fiscale pour les années 2004 et 2005 en faisant à nouveau valoir, comme pour 2003, la déduction d'un montant de 248'347 fr. B. B.a. Le 24 avril 2007, l'Administration cantonale a procédé à la taxation des époux X._ pour l'année fiscale 2003 tant pour l'impôt fédéral direct que l'impôt cantonal et communal, en procédant à diverses reprises, concernant notamment le montant de 248'347 fr., qui n'était pas admis en déduction, que ce soit pour l'impôt fédéral direct ou pour l'impôt cantonal et communal. Selon l'Administration cantonale, la somme de 3'476'857.75 fr. que le contribuable et son associé avaient payée à la Fondation en 2003 représentait le remboursement d'une dette, non déductible, et non pas une perte commerciale, aucune action de la Société n'ayant été vendue. A.X._ et B.X._ ont élevé réclamation contre cette décision de taxation le 21 mai 2007. Le 9 novembre 2009, l'Administration cantonale a rendu une décision sur réclamation dans laquelle elle a, notamment, confirmé son refus d'admettre la déduction de 248'347 fr. Le 9 décembre 2009, les intéressés ont recouru contre cette décision auprès de l'actuel Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal administratif), contestant des points qui ne sont désormais plus litigieux et concluant à la déductibilité du montant de 248'347 fr. Ils sollicitaient également la révision de la taxation de l'année fiscale 2003: en sa qualité d'administrateur de F._ SA, B.X._ faisait partie des personnes poursuivies pénalement pour gestion déloyale en lien avec une affaire Z._, pour un montant total de 31'063'000 fr, ce qui représentait 6'212'00 fr. par administrateur. Il fallait tenir compte de ce fait nouveau dans le cadre d'une révision. B.b. Les 30 octobre 2009 et 12 mai 2010, l'Administration cantonale a procédé à l'imposition des époux X._ pour l'année fiscale 2004, respectivement pour l'année fiscale 2005, sans reconnaître la déductibilité du montant de 248'347 fr. Les réclamations que les contribuables ont élevées contre ces décisions ont été rejetées par décisions sur réclamation du 15 décembre 2010. Les contribuables ont recouru contre ces décisions le 15 janvier 2011, notamment pour conclure à la déductibilité de 248'347 fr. pour chacune des périodes litigieuses, à la révision des taxations concernées, ainsi qu'à la remise des impôts dus. B.c. Par jugement du 11 avril 2011 concernant la période fiscale 2003, le Tribunal administratif a confirmé que le montant de 248'347 fr. n'était pas déductible du revenu et a exclu la possibilité de procéder à une révision. Par jugement du 16 décembre 2013 relatif aux périodes fiscales 2004 et 2005, cette instance a également confirmé la non-déductibilité de 248'347 fr. et considéré qu'une révision des taxations 2004 et 2005 ne pouvait entrer en ligne de compte. La demande de remise d'impôts était par ailleurs prématurée et partant irrecevable. B.d. Le 30 mai 2011, les contribuables ont interjeté recours contre le jugement du 11 avril 2011 du Tribunal administratif auprès de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative (ci-après: la Cour de justice), concluant à la déduction de 248'347 fr. et à la révision de la taxation de la période fiscale 2003. Au cours de la procédure, ils ont demandé l'expertise de la parcelle n° **** de Genève et celle de la Société. Le 20 janvier 2014, les intéressés ont contesté devant la même autorité le jugement du 16 décembre 2013 du Tribunal administratif relatif aux périodes fiscales 2004 et 2005, sollicitant également l'expertise de la parcelle n° **** de Genève et celle de la Société puis, par requête complémentaire du 16 juin 2014, leur propre audition, ainsi que celle des deux comptables. Au cours d'une audience de comparution personnelle qui a concerné les deux causes, B.X._ a exposé que, lorsque la banque G._ avait procédé à l'opération de refinancement en lien avec la parcelle n° **** de la Commune de Genève en août 2003, elle lui avait accordé, ainsi qu'à son co-débiteur, un montant de 2'900'000 fr., ce qui correspondait à 80% de ce qu'elle estimait être la valeur de la parcelle à l'époque (soit 3'625'000 fr.). Il avait de ce fait "provisionné" la perte en la répartissant sur sept ans, sur les conseils de sa fiduciaire. Au cours de la procédure, les contribuables ont encore produit des pièces, à savoir un rapport d'estimation de l'immeuble sis sur la parcelle n° **** de la commune de Genève effectué par un architecte, un projet de plan financier de H._ du 14 mai 2003 pour l'acquisition de dite parcelle et une attestation de la banque G._ du 27 mai 2014, selon laquelle celle-ci avait accordé à B.X._ et à son associé un prêt de 2'900'000 fr., sur la base d'une valeur de gage estimée selon ses méthodes d'évaluation interne. B.e. Par arrêt du 2 décembre 2014, la Cour de justice a joint les causes et rejeté, dans la mesure de leur recevabilité, les recours interjetés les 20 mai 2011 et 20 janvier 2014 contre les jugements du Tribunal administratif des 11 avril 2011 et 16 décembre 2013. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, A.X._ et B.X._ concluent principalement, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du 2 décembre 2014 de la Cour de justice et à l'admission de la déduction d'une perte commerciale, subsidiairement d'une provision, pour un montant de 248'347 fr. pour les années 2003, 2004 et 2005 tant pour l'impôt fédéral direct que pour l'impôt cantonal et communal; subsidiairement, à l'annulation de l'arrêt du 2 décembre 2014 de la Cour de justice et au renvoi de la cause à cette autorité, alternativement au Tribunal administratif, pour décision dans le sens des considérants; plus subsidiairement, à ce qu'ils soient acheminés à prouver par toutes voies utiles les faits allégués dans le présent recours. La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration cantonale et l'Administration fédérale des contributions se sont déterminées sur le recours et ont conclu à son rejet. Les recourants ont déposé d'ultimes observations. Par décision du 19 février 2015, le Président de la Cour de céans a rejeté la requête d'effet suspensif contenue dans le recours.

Considérant en droit : I. Recevabilité et points de procédure 1. La Cour de justice a rendu un seul arrêt valant pour l'impôt cantonal et communal, d'une part, et pour l'impôt fédéral direct, d'autre part, ce qui est admissible, dès lors que les questions juridiques à trancher sont réglées de la même façon pour ces deux catégories d'impôts (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 262 s.). Les recourants ont formé un recours qui contient les mêmes griefs et les mêmes conclusions pour ces deux impôts, ce qui est conforme à la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.2 et 1.3.3 p. 263 s.). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux arrêts sont rendus, la Cour de céans a ouvert deux dossiers, l'un concernant l'impôt cantonal et communal (2C_89/2015) et l'autre l'impôt fédéral direct (2C_90/2015). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (<ref-law> et 24 PCF [RS 273]). 2. 2.1. Le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) qui a été rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), dans une cause de droit public (<ref-law>) qui ne tombe sous le coup d'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law>. La voie du recours en matière de droit public est donc ouverte (cf. également l'art. 146 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 [LIFD; RS 642.11] et l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14] pour ce qui concerne l'impôt cantonal et communal). Il a par ailleurs été déposé en temps utile compte tenu des féries (cf. art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. c LTF) et dans les formes requises (<ref-law>) par les destinataires de la décision entreprise, qui ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification et qui ont de ce fait qualité pour recourir (cf. <ref-law>). Il convient donc d'entrer en matière sur le recours, sous réserve de la conclusion subsidiaire tendant à ce que les recourants soient acheminés à prouver les faits qu'ils allèguent. Les recourants perdent ici de vue que le Tribunal fédéral est un juge du droit et non du fait (cf. <ref-law>) et que des mesures probatoires ne sont qu'exceptionnellement ordonnées dans une procédure de recours (<ref-ruling> consid. 2 p. 104). Il n'y a pas de motif de faire exception ici, de sorte que cette conclusion est irrecevable. Le recours en matière de droit public étant recevable sous cette réserve, le recours constitutionnel subsidiaire formé par les recourants est en conséquence irrecevable (<ref-law>). 2.2. Les recourants demandent la production des dossiers cantonaux. La Cour de justice ayant annexé à sa détermination le dossier complet de la cause, conformément à l'<ref-law>, cette requête est sans objet. 3. 3.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral contrôle librement le respect du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), alors qu'il n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant, conformément au principe d'allégation (cf. <ref-law>). L'acte de recours doit alors, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits et principes constitutionnels violés et préciser de manière claire et détaillée en quoi consiste la violation (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 232 et les références citées; <ref-ruling> consid. 3 p. 237; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 314). 3.2. L'examen du Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté devant le Tribunal de céans à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). II. Griefs formels 4. Parmi les griefs qu'ils formulent à l'encontre de l'arrêt attaqué, les recourants font valoir une violation de leur droit d'être entendus. Ils soutiennent que la Cour de justice n'aurait pas administré des preuves qu'ils avaient offertes et qui étaient, selon eux, essentielles au traitement de leur cause. Il convient d'examiner en premier lieu ce grief formel (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 191). 4.1. Tel qu'il est reconnu par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier et d'offrir des preuves pertinentes (<ref-ruling> consid. 6.3.1 p. 299; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 293). L'art. 29 al. 2 Cst. impose en particulier à l'autorité de donner suite à une offre de preuve lorsque celle-ci a été demandée en temps utile, dans les formes prescrites et qu'elle apparaît de nature à influer sur le sort de la décision à rendre. Il n'y a toutefois pas violation du droit à l'administration de preuves lorsque la mesure probatoire refusée est inapte à établir le fait à prouver, lorsque ce fait est sans pertinence ou lorsque, sur la base d'une appréciation non arbitraire des preuves dont elle dispose déjà, l'autorité parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et que le résultat, même favorable au requérant, de la mesure probatoire sollicitée ne pourrait pas modifier sa conviction (<ref-ruling> consid. 6.3.1 p. 299; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 236 s.; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 148). En particulier, l'autorité de jugement peut renoncer à faire citer des témoins, qu'ils soient à charge ou à décharge, si, dans le cadre d'une appréciation anticipée des preuves non arbitraire, elle peut dénier à ces témoignages une valeur probante décisive pour le jugement (<ref-ruling> consid. 6c/cc p. 135 et 6c/ dd p. 135 s.; <ref-ruling> consid. 5b p. 285; arrêt 6B_907/2009 du 3 novembre 2010 consid. 7.1). 4.2. Les recourants reprochent en premier lieu aux juges précédents d'avoir refusé de procéder à l'expertise de l'immeuble sis sur la parcelle n° **** de la commune de Genève et à celle de la Société. L'administration de ces preuves était, selon eux, essentielle pour démontrer la situation dans laquelle lui et son frère s'étaient trouvés en 2003, en raison de la diminution de la valeur de l'immeuble, qui les avait obligés à accepter un refinancement du prêt par la banque G._ pour un montant de 2'900'000 fr. Les recourants font également grief à la Cour de justice d'avoir omis d'entendre I._, comptable, qui aurait pu exposer le raisonnement "purement comptable" qui a été mis en place à compter de l'année 2003, ainsi que la nécessité de reporter sur sept ans la perte commerciale subie. La pertinence de ce grief doit être examinée à la lumière de l'objet du litige au fond, qui a trait au point de savoir si les recourants étaient légitimés à déduire de leur revenu le montant de 248'347 fr. pour chacune des périodes fiscales concernées. Comme indiqué ci-dessus, cette déduction a été obtenue par la différence entre, d'une part, le capital (sans les intérêts) qui a été payé par B.X._ et son frère à la Fondation en 2003 (6'376'857.75 fr), en remboursement du prêt qui leur avait été accordé en 1996 pour acquérir les actions de la Société, et, d'autre part, le montant du refinancement accordé à cet effet par la banque G._ (2'900'000 fr.), soit 3'476'857 fr. Ce montant a ensuite été déduit du revenu des recourants après avoir été "amorti" sur une période de sept ans (soit 496'693 fr. par an), dont seule la moitié (soit 248'347 fr.) était déductible du revenu des recourants, l'autre moitié étant déductible dans le chef de son frère, co-actionnaire de la Société. Selon les recourants, le montant de 248'347 fr. est déductible à titre de perte, alternativement de provision, alors que la Cour de justice considère que les recourants n'ont fait que rembourser une dette, ce qui ne constitue pas une dépense déductible du revenu. En l'espèce, comme on le verra ci-dessous (cf. consid. 7), aucune des offres de preuve apportées par les recourants n'est de nature à influer sur le sort de la décision à rendre en ce qui concerne la déductibilité du montant de 248'347 fr. En effet, quand bien même il serait établi que, comme ils l'allèguent, tant la parcelle n° **** de la commune de Genève que la Société ont perdu de la valeur en 2003, ces faits ne seraient pas propres à entraîner l'admissibilité du recours. Il en va de même des explications qu'auraient fournies le comptable quant au raisonnement qui a mené à la revendication de la déduction alléguée. Le grief de violation du droit d'être entendu est partant infondé et doit être rejeté. III. Grief lié à l'établissement des faits et à l'appréciation des preuves 5. Invoquant l'<ref-law>, les recourants se plaignent d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. 5.1. En vertu de cette disposition, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 234; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 129 s.) 5.2. Les recourants reprochent aux juges précédents de s'être essentiellement fondés sur le contrat de prêt hypothécaire conclu avec la Banque D._ pour refuser les déductions invoquées et d'avoir ignoré le rapport d'estimation de la valeur de l'immeuble propriété de la Société, ainsi que l'attestation du 27 mai 2014 fournie par la banque J._ (anciennement banque G._), qui démontraient, selon eux, qu'ils avaient bien subi un "risque de perte commerciale réel et concret justifiant la provision comptabilisée". Ce risque était au demeurant confirmé par une proposition de financement avancée par la société d'assurance H._ Suisse le 14 mai 2003. 5.3. La diminution alléguée de la valeur de l'immeuble n'est toutefois pas un fait de nature à entraîner l'admissibilité de la déduction invoquée (cf. consid. 7 ci-dessous). On ne peut donc reprocher aux juges précédents de ne pas en avoir tenu compte. Le grief tiré de l'<ref-law> est de ce fait rejeté. IV. Impôt fédéral direct 6. La première question à traiter porte sur le point de savoir si c'est à juste titre que la Cour de justice a déclaré le recours formé le 30 mai 2011 par les recourants s'agissant de l'impôt fédéral direct 2003 irrecevable pour tardiveté, aucune suspension de délai ne pouvant intervenir durant les féries en droit de l'impôt fédéral direct. Les recourants contestent cette décision d'irrecevabilité. 6.1. Conformément à l'<ref-law>, les art. 140 à 144 LIFD s'appliquent par analogie aux recours déposés en matière d'impôt fédéral direct devant la Cour de justice. Selon l'<ref-law>, le délai de recours est de 30 jours à compter de la notification de la décision attaquée. Passé ce délai, le recours n'est recevable que si le contribuable établit une cause d'empêchement au sens de l'<ref-law>. La LIFD ne prévoit pas de suspension de délais durant les féries (arrêts 2C_589/2013 du 17 janvier 2014 consid. 4, in RDAF 2014 II 78 et Pra 2014 p. 798; 2C_416/2013 du 5 novembre 2013 consid. 2.2, non publié in <ref-ruling>, mais in RDAF 2014 II 40 et Pra 2014 p. 317; 2C_628/2010 du 28 juin 2011 consid. 3.1 non publié in 137 II 353, mais in RDAF 2011 II 405). La situation est ainsi différente de celle qui prévalait en 2011 en matière d'impôt cantonal et communal genevois: en effet, en vertu de l'art. 17A de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative (LPA; RSGE E 5 10), en vigueur lors du dépôt du recours devant la Cour de justice, les délais étaient suspendus durant les féries dans les litiges soumis aux règles de la loi sur la procédure fiscale, telles que ceux relevant de l'imposition des personnes physiques (cf. art. 1 let. a de la loi de procédure fiscale [LPFisc; RSGE D 3 17]). 6.2. Les recourants font valoir que la divergence qui existait entre le droit fédéral et le droit cantonal genevois en matière de suspension de délais durant les féries était une source de confusion évidente pour les contribuables qui, recevant une seule et même décision portant sur les deux types d'impôts, pouvaient légitimement en inférer qu'ils disposaient d'un seul délai de recours à son encontre. Ils soutiennent qu'il serait incohérent de considérer qu'il n'y avait pas de suspension de délai pour l'impôt fédéral direct, alors qu'il y en avait une pour l'impôt cantonal et communal, et soutiennent que la Cour de justice a versé dans l'arbitraire en retenant le contraire. Ils se prévalent également du principe de la bonne foi et font valoir, à titre subsidiaire, que la Cour de justice a fait preuve de formalisme excessif. 6.3. Il est douteux que la formulation des griefs de nature constitutionnelle répondent aux exigences de motivation accrues de l'<ref-law> (cf. supra consid. 3.1). Ce point souffre toutefois de rester indécis, puisqu'ils doivent de toute manière être rejetés, pour les raisons exposées ci-après. Le Tribunal fédéral a déjà constaté que l'absence de féries en droit fédéral, lorsque le droit cantonal en prévoit, a pour conséquence un défaut d'harmonisation des solutions fédérales et cantonales. Dans de telles situation, il a toutefois exclu d'appliquer à l'impôt fédéral direct des règles de procédure cantonale concernant la suspension des délais pendant les féries, parce que, d'une part, cela impliquerait un accroissement de la disparité des règles de procédure que le principe d'harmonisation cherchait justement à éviter, et que, d'autre part, cela ne correspondait pas au droit fédéral. Il a ajouté que si l'harmonisation devait entraîner une modification législative pour coordonner les différents délais de recours, celle-ci devait passer par une adaptation du délai cantonal au délai fédéral, et non l'inverse (arrêt 2C_628/2010 du 28 juin 2011 consid. 3.1 précité; cf. également arrêts 2C_479/2015 du 5 juin 2015 consid. 3.2; 2C_55/2014 du 6 juin 2014 consid. 4.1; 2C_589/2013 précité consid. 4; 2C_416/2013 précité consid. 2.2; 2C_948/2013 du 25 octobre 2013 consid. 4; 2C_407/2012 du 23 novembre 2012 consid. 2.4, in StE 2013 B 92.8 Nr. 17; 2C_503/2010 du 11 novembre 2010 consid. 2; 2C_331/2008 du 27 juin 2008 consid. 1; 2A.248/2003 du 8 août 2003 consid. 3). C'est du reste ce qui s'est produit dans le canton de Genève, où l'art. 17A LPA a été abrogé avec effet au 16 novembre 2013, l'art. 63 LPA excluant par ailleurs expressément depuis cette date l'application des féries dans les procédures soumises aux règles de la LPFisc. La Cour de justice a ainsi correctement appliqué le droit fédéral, et les recourants ne sauraient le lui reprocher en invoquant l'arbitraire, la violation du principe de la bonne foi ou le formalisme excessif. Le fait qu'ils n'étaient pas représentés par un avocat lors du dépôt de leur recours ne leur est d'aucun secours. Par ailleurs, ils n'ont pas fait valoir de motif d'empêchement au sens de l'<ref-law>. C'est partant à bon droit que les juges précédents ont déclaré irrecevable leur recours en tant qu'il portait sur l'impôt fédéral direct de la période fiscale 2003. Au demeurant, comme exposé ci-après, les recourants n'auraient de toute façon pas obtenu gain de cause sur le fond s'agissant de la déduction litigieuse pour la période fiscale 2003. 7. Le deuxième objet du litige porte sur le point de savoir si les recourants étaient légitimés à déduire de leurs revenus un montant de 248'347 fr. pour chacune des périodes fiscales concernées. Les recourants font ici valoir des déductions qui peuvent être invoquées par des personnes qui exercent une activité lucrative indépendante: dans leurs conclusions, ils soutiennent en effet que la déduction du montant de 248'347 fr. doit être admise au titre de "perte commerciale", subsidiairement de "provision", faisant ainsi valoir une violation arbitraire des art. 27 al. 2 let. b et 29 LIFD. Dans leur mémoire de recours, ils invoquent aussi une violation arbitraire de l'<ref-law> et mentionnent par ailleurs, sans citer l'<ref-law>, la notion d'amortissement. Leur mémoire de recours évoque pêle-mêle ces différentes notions, en juxtaposant pour une large partie des passages divers de jurisprudence et de doctrine, de sorte qu'il n'est pas aisé de saisir dans quelle mesure le droit fédéral aurait été violé selon eux. La Cour de céans examinera donc le litige librement en fonction des notions de droit fédéral invoquées et sans limiter son pouvoir d'examen à l'arbitraire allégué, s'agissant de l'application de la LIFD. 7.1. Les contribuables exerçant une activité lucrative indépendante (<ref-law>) peuvent déduire les frais qui sont justifiés par l'usage commercial ou professionnel (<ref-law>). Font notamment partie de ces frais les pertes effectives sur des éléments de la fortune commerciale (<ref-law>), les amortissements d'actifs (art. 27 al. 2 let. a et 28 LIFD) et les provisions (art. 27 al. 2 let. a et 29 LIFD). Conformément à l'<ref-law>, les pertes des sept exercices précédant la période fiscale (art. 40) peuvent être déduites pour autant qu'elles n'aient pas pu être prises en considération lors du calcul du revenu imposable des années concernées. Cette disposition correspond matériellement à l'ancien <ref-law>, en vigueur pour les périodes fiscales litigieuses, qui a été abrogé et remplacé par l'<ref-law> au 1er janvier 2014 (cf. ch. I 1 de la loi fédérale du 22 mars 2013 sur la mise à jour formelle du calcul dans le temps de l'impôt direct dû par les personnes physiques [RO 2013 2397; FF 2011 3381]). Par ailleurs, l'art. 34 let. c LIFD dispose que les dépenses affectées au remboursement de dettes ne constituent pas des frais et dépenses déductibles. Peu importe que ces dépenses concernent la fortune privée ou commerciale du contribuable (cf. <ref-law>, PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2004, n° 23 ad art. 34 DBG; FELIX RICHNER/ WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN/HANS ULRICH MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2e éd. 2009, n° 65 ad art. 34 DBG). 7.2. La Cour de justice a refusé les déductions invoquées au motif qu'elles ne représentaient que le remboursement d'une dette (art. 34 let. c LIFD). B.X._ avait obtenu en 1996, avec son frère, un prêt hypothécaire de 6'640'000 fr. pour acquérir la totalité des actions de la Société. Lorsque ce prêt avait été dénoncé en 2003 par la Fondation, les codébiteurs avaient été obligés de rembourser leur dette, à hauteur de 6'376'857.75 fr. (intérêts non compris), ce qu'ils avaient effectué en septembre 2003, ayant à cet effet obtenu un refinancement à hauteur de 2'900'000 fr. par la banque G._. Il en découlait que tant la part couverte par le refinancement que la part non couverte (soit 3'476'857.75 fr.) représentait bien le remboursement du solde de la dette contractée en 1996. Au surplus, les contribuables n'avaient pas prouvé avoir constitué une provision de 248'347 fr., une telle écriture n'apparaissant au demeurant pas dans les documents annexés à leurs déclarations fiscales. 7.3. Il est incontestable que le montant de 3'476'857.75 fr. que B.X._ et C.X._ ont payé à la Fondation en 2003 représente le remboursement d'une dette, ce qui ne constitue pas une dépense déductible (cf. art. 34 let. c LIFD), comme l'a constaté à juste titre la Cour de justice. Les recourants affirment toutefois que le contrat de prêt hypothécaire ne serait "qu'une conséquence qui ne peut être retenue dans le cadre de ce dossier". Ils soutiennent en effet qu'au vu de la diminution "drastique" de la valeur de l'immeuble, ils ont encouru en 2003 une perte déductible, respectivement qu'ils étaient légitimés à déduire une provision. Une telle position ne peut être suivie. 7.4. Il faut au préalable souligner que, lorsqu'ils soutiennent que les déductions qu'ils revendiquent sont justifiées par la diminution de la valeur de l'immeuble sis sur la parcelle n° **** de Genève, les recourants raisonnent comme si cet immeuble faisait partie de leur patrimoine, perdant de vue qu'il s'agit là d'un actif qui appartient à la Société et qu'ils ne sont, pour leur part, propriétaires que des titres de cette dernière. Or, les déductions qu'ils revendiquent, qui concernent toutes le revenu de l'activité lucrative indépendante (<ref-law>), supposent que les actions de la Société fassent partie de la fortune commerciale des recourants (<ref-law>). La Cour de justice, qui a centré son argumentation sur l'art. 34 let. c LIFD, n'a pas discuté cette question, et l'arrêt attaqué ne contient pas d'élément factuel qui permette de retenir une telle qualification (B.X._ y est en effet présenté comme gérant de fortune salarié, sans qu'il soit fait référence à une activité accessoire de commerçant immobilier). Ce point souffre de rester incertain, car même si l'on admet que les actions font partie de la fortune commerciale des recourants, les griefs qu'ils forment à l'encontre de l'arrêt attaqué doivent de toute manière être rejetés, comme démontré ci-après. 7.5. Le principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance exprimé à l'<ref-law> implique, en tant que règle d'estimation du revenu, que le compte de résultat conforme au droit commercial est en principe déterminant en droit fiscal des personnes morales (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 359; arrêts 2C_768/2014 du 31 août 2015 consid. 9.1; 2C_16/2015 du 6 août 2015 consid. 2.2.2). Cela s'applique également aux personnes physiques qui exercent une activité lucrative indépendante ( MARKUS REICH, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Art. 1-82, 2 e éd. 2008, n° 21 ad art. 18 DBG; LOCHER, op. cit., n° 174 ad art. 18 DBG). L'<ref-law> renvoie du reste à l'<ref-law>, applicable par analogie aux contribuables indépendants qui tiennent une comptabilité en bonne et due forme. Si, selon sa lettre, l'<ref-law> n'envisage que les contribuables tenant une comptabilité, cela ne signifie pas pour autant que les indépendants qui n'en tiennent pas seraient soumis à des principes différents en matière d'estimation du revenu ( REICH, in op. cit., n° 22 ad art. 18 DBG). A défaut de comptabilité tenue conformément à l'usage commercial, l'indépendant doit alors joindre à sa déclaration fiscale un état des actifs et des passifs, un relevé des recettes et des dépenses ainsi que des prélèvements et apports privés (cf. <ref-law>; LOCHER, op. cit., n° 178 ad art. 18 DBG; REICH, in op. cit., n° 22 ad art. 18 DBG). L'exigence de comptabilisation apparaît également à l'<ref-law> en relation avec les pertes effectives sur des éléments de fortune commerciale. A défaut de comptabilité tenue en bonne et due forme, ces pertes doivent alors figurer dans le relevé des recettes et des dépenses au sens de l'<ref-law> ( REICH, in op. cit., n° 43 ad art. 27 DBG). L'<ref-law> exige également que les amortissements soient comptabilisés ou, à défaut de comptabilité tenue selon l'usage commercial, qu'ils apparaissent dans un plan spécial d'amortissement. Quant aux provisions, elles doivent également être comptabilisées pour être admises (<ref-law>) ou, à défaut, figurer dans le relevé des recettes et des dépenses au sens de l'<ref-law> ( MARCO DUSS/MARCO GRETER/JULIA VON AH, Die Besteuerung Selbständigerwerbender, 2004, p. 82). Les exigences auxquelles doivent répondre les pièces comptables requises par l'<ref-law> dépendent des circonstances du cas d'espèce, en particulier du type d'activité et de l'ampleur de cette dernière. Dans tous les cas, elles doivent être propres à garantir une saisie complète et fiable du revenu et de la fortune liés à l'activité lucrative indépendante et pouvoir être contrôlées dans des conditions raisonnables par les autorités fiscales (arrêt 2C_551/2012 du 16 mai 2013 consid. 3.1 et les références citées, in StE 2013 B 23.3 Nr. 8). Cette exigence est d'autant plus importante lorsque le contribuable entend alléguer des faits de nature à éteindre ou à diminuer sa dette fiscale (<ref-ruling> consid. 4c/aa p. 266; arrêts 2C_835/2012 du 1 er avril 2013 consid. 7.2.2, in RDAF 2013 II 399; 2C_651/2012 du 28 septembre 2012 consid. 4.1), ce qui lui incombe de prouver (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 158; arrêts 2C_42/2015 10 septembre 2015; 2C_109/2015 du 1 er septembre 2015 consid. 4.1). 7.6. En l'espèce, les recourants ne tenaient pas de comptabilité en bonne et due forme. Ils n'ont pas non plus produit d'état des actifs et des passifs, de relevé des recettes et des dépenses ni de prélèvements et apports privés, comme l'exigeait l'<ref-law>. Ils se sont limités à déduire dans leurs déclarations fiscales un montant de 248'347 fr. sous la rubrique "pertes sur droits et obligations". Une telle manière de faire est manifestement insuffisante pour admettre ces déductions du revenu d'activité lucrative indépendante, que ce soit au titre de perte effective sur des éléments de la fortune commerciale, d'amortissement ou de provision. Il n'est partant pas nécessaire d'examiner si, matériellement, les conditions de l'une ou l'autre des dispositions y relatives étaient remplies. 7.7. Les recourants invoquent également une violation de l'ancien <ref-law>. Ce grief est confus. Dans la mesure où ils soutiennent qu'ils étaient légitimés à déduire la perte durant sept ans, à raison de 248'347 fr. par année, il semble qu'ils entendent faire valoir l'<ref-law> conjointement avec l'<ref-law> (déduction des pertes effectives), voire avec l'<ref-law> (provision), en répartissant la perte sur une période de sept ans. Quoi qu'il en soit, les recourants n'ont manifestement pas compris la teneur de l'<ref-law>, perdant de vue que cette norme concerne la perte de l'exercice (cf. Robert Danon, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 2 ad <ref-law>) et non pas les pertes commerciales encourues en cours d'exercice. Le grief de violation de l'<ref-law> est partant rejeté. 7.8. Il découle de ce qui précède que la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en refusant aux recourant le droit de déduire 248'347 fr. 8. Les recourants soutiennent ensuite qu'ils seraient "surtaxés" si la "perte commerciale, alternativement la provision", n'étaient pas admise en déduction de leurs revenus. Cette critique n'est à nouveau pas claire. Les recourants évoquent peut-être ici une violation du principe de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst.). Or, s'agissant d'un grief de nature constitutionnelle, sa formulation doit répondre aux exigences de motivation accrue de l'<ref-law> (cf. ci-dessus consid. 3.1). Tel n'est pas le cas en l'espèce, les recourants n'ayant pas même cité l'art. 127 al. 2 Cst. ni mentionné le principe d'imposition selon la capacité contributive dans leurs mémoire. Le grief est partant irrecevable. 9. Les recourants reprochent finalement à la Cour de justice de n'avoir pas procédé à la révision de la taxation de la période fiscale 2003. Ils se plaignent d'une violation arbitraire de l'art. 148 (recte: 147) al. 1 LIFD. 9.1. Selon l'<ref-law>, une décision ou un prononcé entré en force peut être révisé en faveur du contribuable notamment lorsque des faits importants ou des preuves concluantes sont découverts (lettre a) ou lorsque l'autorité qui a statué n'a pas tenu compte de faits importants ou de preuves concluantes qu'elle connaissait ou devait connaître ou qu'elle a violé de quelque autre manière l'une des règles essentielles de la procédure (lettre b). Selon la lettre claire de l'<ref-law>, la révision suppose au préalable que l'on soit en présence d'une décision ou d'un prononcé qui soit entré en force. 9.2. Faisant valoir implicitement le motif de révision de l'<ref-law>, les recourants soutiennent que les autorités intimées avaient connaissance du fait que le recourant était poursuivi pour gestion déloyale dans le contexte dans une affaire Z._ en tant qu'administrateur de F._pour un montant correspondant à 6'212'000 fr. par administrateur, et qu'elles savaient également que les biens des recourants avaient été mis sous séquestre. Compte tenu de ces faits, une révision de leur taxation 2003 devait être effectuée. 9.3. En l'espèce, la Cour de justice a déclaré irrecevable la demande de révision que les recourants avaient déjà formulée devant le Tribunal administratif. Dès lors que la taxation pour la période fiscale 2003 était objet du recours devant les juges précédents, elle n'était pas entrée en force. La condition préalable à la révision d'une décision de taxation n'était partant pas remplie, de sorte que c'est à juste titre que les juges précédents ont déclaré irrecevable la demande des recourants. Il n'y a en conséquence pas lieu d'examiner s'il existait, sur le fond, un motif de révision. On peut toutefois relever que les motifs invoqués par les recourants ne sont de toute manière pas de nature à entraîner une révision de la taxation de l'année fiscale 2003: on ne voit en effet pas en quoi l'existence d'une poursuite pénale, quand bien même celle-ci aurait, à l'avenir, des conséquences sur la situation patrimoniale des intéressés, serait un fait de nature à influencer l'imposition des recourants en 2003, condition à l'application de l'<ref-law> ( HUGO CASANOVA, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 5 ad <ref-law>). Les recourants ne l'exposent du reste pas. Le grief de violation de l'<ref-law> est partant rejeté. VI. Impôt cantonal et communal 10. 10.1. En droit cantonal, la loi sur l'imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP; RS/GE D 3 08) prévoit que les impôts relatifs aux périodes fiscales antérieures à 2010 demeurent régis par les dispositions de l'ancien droit, soit notamment la loi cantonale du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques - Détermination du revenu net - Calcul de l'impôt et rabais d'impôt - Compensation des effets de la progression à froid (aLIPP-V). Les notions cantonales de provisions (art. 3 al. 3 let. e aLIPP-V), de report des pertes des exercices (art. 3 al. 3 let. f aLIPP-V), de dépenses non déductibles telles que les sommes affectées au remboursement de dettes (art. 9 let. c aLIPP-V), d'amortissements (art. 3 al. 3 let. d aLIPP-V), ainsi que les obligations qui incombent aux personnes physiques exerçant une activité lucrative indépendante (art. 29 al. 2 LPFisc) correspondent à celles de l'impôt fédéral direct et à celles de la LHID (cf. art. 10 al. 1 let. a, b, c et al. 2 LHID et <ref-law>). Partant, les considérations développées pour l'impôt fédéral direct trouvent également à s'appliquer à l'impôt cantonal et communal des périodes fiscales 2003 à 2005. 10.2. En ce qui concerne la question de la révision de la taxation de la période fiscale 2003, l'art. 55 LPFisc a une teneur identique à celles des <ref-law> et 147 al. 1 LIFD. Il peut dès lors aussi être renvoyé à la motivation exposée ci-dessus, qui vaut également pour l'impôt cantonal et communal de la période fiscale 2003. Conséquences, ainsi que frais et dépens 11. Ce qui précède conduit au rejet du recours en matière de droit public, dans la mesure de sa recevabilité, et à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire. Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 66 al. 1et 5 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Les causes 2C_89/2015 et 90/2015 sont jointes. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 3. Le recours en matière de droit public est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct des périodes fiscales 2003, 2004 et 2005. 4. Le recours en matière de droit public est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal des périodes fiscales 2003, 2004 et 2005. 5. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 6. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 23 octobre 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd La Greffière : Vuadens

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '070fda92-ebf1-43db-a3d2-ba17e346472e', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '23007401-e043-411c-a069-fe52e5bad57a', 'd89be331-5546-4142-a9cd-31cbacaa29e2', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', 'd89be331-5546-4142-a9cd-31cbacaa29e2', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', 'c85017ce-d68b-4e8b-b68b-2a775988b84d', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'ec4813b0-ce1e-4e83-acaa-c300884fea70', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8']

0001f593-c8af-4b97-8811-99963dfac084

fr

Considérant en fait et en droit: 1. Par ordonnance du 26 février 2014, l'Autorité de recours en matière civile du canton de Neuchâtel a rejeté la demande d'assistance judiciaire que B._ et A._ ont déposée avec le recours qu'ils ont interjeté le 17 février 2014 contre l'ordonnance du 12 février 2014 de la Chambre de conciliation du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers leur refusant l'octroi de l'assistance judiciaire dans la procédure en conciliation en vue de l'obtention de dommage et intérêts introduite contre C._, la cause apparaissant dépourvue de chance de succès. Elle a jugé que la cause était effectivement dénuée de chance de succès parce que la demande de dommage et intérêts était dirigée directement contre un agent de la collectivité publique alors que le lésé ne pouvait diriger son action contre l'agent tenu pour responsable mais devait adresser ses prétentions contre la collectivité publique au Département des finances et de la santé en application des art. 9 et 11 al. 1 de la loi cantonale sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents. 2. Par courrier posté le 17 mars 2014, B._ et A._ adressent au Tribunal fédéral une opposition à l'ordonnance du 26 février 2014. Ils demandent que leur soit accordée une somme de 1'000'000 fr. pour tord moral en raison de l'ingérence grave de C._ dans leur droit à l'autorité parentale et leurs droits de la personnalité et humains, ce qu'un arrêt du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel du 7 octobre 2013 aurait, selon eux, constaté. 3. Selon la jurisprudence, l'objet de la contestation qui peut être portée devant le Tribunal fédéral est déterminé par la décision attaquée et par les conclusions (<ref-law>) des parties (arrêt 2C_941/2012 du 9 novembre 2013 consid. 1.8.1 et les nombreuses références). La partie recourante ne peut par conséquent pas prendre des conclusions ni formuler de griefs allant au-delà de l'objet du litige. En l'espèce, la décision attaquée porte uniquement sur la question de savoir si la Chambre de conciliation du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers pouvait refuser de leur octroyer l'assistance judiciaire. Les conclusions des recourants tendant à ce que leur soit allouée une somme à titre de réparation pour tord moral sont par conséquent irrecevables. Il en va de même des griefs formulés à l'appui de ces conclusions. 4. Le recours en matière de droit public est recevable contre une décision incidente qui porte sur l'assistance judiciaire dès lors qu'elle peut causer un préjudice irréparable (cf. <ref-law>) du moment qu'elle a été notifiée séparément par un tribunal supérieur de dernière instance cantonale dans une matière de droit public qui n'entre pas dans les exceptions de l'<ref-law> (art. 82, 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). 5. Le recours en matière de droit public, sauf dans les cas cités expressément par l'<ref-law>, ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à un droit fondamental (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 521/522; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). Il appartient toutefois à la partie recourante d'invoquer de tels griefs et de les motiver d'une manière suffisante (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). S'agissant de l'application arbitraire du droit cantonal, celle-ci doit donc préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; <ref-ruling> consid. 7a p. 312). En l'espèce, les recourants n'invoquent la violation d'aucun droit constitutionnel ni n'expose concrètement en quoi l'instance précédente aurait appliqué arbitrairement ou de manière contraire à un autre droit fondamental le droit cantonal en matière d'assistance judiciaire en jugeant que la cause était dénuée de chance de succès parce qu'ils s'en prenaient à tord directement à l'agent de la collectivité publique. 6. Ne répondant pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>, le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Il se justifie de ne pas percevoir de frais de justice (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Juge présidant prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt est communiqué aux recourants, à C._, au Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers, Chambre de conciliation, et au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, Cour civile, Autorité de recours en matière civile. Lausanne, le 18 mars 2014 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Seiler Le Greffier: Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

0003a8f8-ea59-41bb-b3d6-dd58de43ef44

de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. X._ wird vorgeworfen, mit 12'244 Gramm Kokaingemisch gehandelt zu haben. Zusätzlich soll er 91 Gramm Kokaingemisch besessen und gelagert sowie Anstalten getroffen haben zum Verkauf von 59 Gramm Kokaingemisch. X._ wurde am 27. August 2008 verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt, welche mehrmals verlängert wurde. Seit dem 29. April 2009 befindet er sich im vorzeitigen Strafvollzug. Die Staatsanwaltschaft erhob am 29. September 2010 Anklage ans Richteramt Solothurn-Lebern, Strafabteilung, und stellte zugleich dem Haftgericht des Kantons Solothurn Antrag auf Anordnung von Sicherheitshaft. Mit Urteil vom 5. Oktober 2010 hiess das Haftgericht diesen Antrag gut. B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 8. November 2010 beantragt X._, das Urteil des Haftgerichts vom 5. Oktober 2010 aufzuheben und ihn aus der Sicherheitshaft zu entlassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Solothurn. Des Weiteren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Haftgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Der Beschwerdeführer nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist nach <ref-law> zur Beschwerde berechtigt. Das Bundesgericht kann nach <ref-law> bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst entscheiden. Der Antrag auf Haftentlassung ist somit zulässig (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 272 f.). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Die Sicherheitshaft schränkt die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>, Art. 5 EMRK). Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (<ref-law>). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheit in Frage. Es bedarf deshalb sowohl nach <ref-law> als auch nach <ref-law> einer Grundlage im Gesetz selbst. Nach § 43 Abs. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn vom 7. Juni 1970 (StPO/SO; BGS 321.1) ist die Anordnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft gegen eine Person zulässig, wenn diese einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Tat dringend verdächtig ist und zudem ein besonderer Haftgrund (Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr) gegeben ist. Die Sicherheitshaft ist durch mildere Massnahmen zu ersetzen, sofern sich der Haftzweck auch auf diese Weise erreichen lässt (vgl. <ref-law>/SO; siehe auch <ref-ruling> E. 2.3 S. 73). Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit wegen der Anordnung von Untersuchungs- oder Sicherheitshaft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 73 f.). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht sinngemäss eine willkürliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung geltend. Der Schluss der Vorinstanz auf eine gehandelte Menge von über zwölf Kilogramm Kokaingemisch sei unhaltbar. Aufgrund der Aussagen von zwei Abnehmern der Drogen, Y._ und Z._, sei von einer um mindestens fünf Kilogramm geringeren Menge auszugehen. Ebenso wenig könne ihm gewerbsmässiges Handeln angelastet werden, habe doch der Verkauf des Kokaingemischs nur eine marginale bzw. vernachlässigbare Einkommensquelle dargestellt. 3.2 Die Staatsanwaltschaft hat in der Anklageschrift begründet, weshalb sie von einer Menge von über 12 Kilogramm Kokaingemisch ausgeht und damit die Aussagen von Y._ und Z._ insoweit als nicht glaubhaft erachtet. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der in der Anklage vorgenommenen Berechnung der Drogenmenge nicht auseinander, sondern legt einzig seine eigene Sicht der Dinge dar. Hierdurch vermag er keine Willkür darzutun. Gleiches gilt für seine nicht näher belegte Behauptung, der Verkauf der Drogen habe bloss eine vernachlässigbare Einkommensquelle dargestellt. Im Übrigen wird es Aufgabe des erkennenden Strafgerichts sein, die Beweisergebnisse im Hinblick auf die einzelnen Anklagepunkte einer umfassenden Würdigung zu unterziehen. Zusammenfassend erweist sich folglich die Rüge der willkürlichen Sachverhaltsermittlung als unbegründet. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz bejahe den besonderen Haftgrund der Fluchtgefahr zu Unrecht. Seine Ehefrau, welche ihn im Strafvollzug regelmässig besuche, lebe zusammen mit den beiden gemeinsamen Kindern im Kanton Solothurn. Ihm liege viel daran, den Kontakt zu seiner Familie aufrechtzuerhalten. Des Weiteren betreibe er ein relativ gut laufendes Geschäft im Bereich Export von Elektrogeräten und Pneuhandel. Es bestehe kein Grund, dieses Geschäft aufzugeben und sich in ein anderes Land abzusetzen, in welchem er keine Zukunftsperspektive habe und getrennt von seiner Familie leben müsste. 4.2 Die Vorinstanz erwägt, dem Beschwerdeführer drohe eine mehrjährige Freiheitsstrafe, weshalb damit gerechnet werden müsse, dass er sich bei einer Freilassung dem Strafverfahren durch Flucht entziehen würde. Auch seine persönlichen Verhältnisse liessen keinen anderen Schluss zu. Im Fall einer Verurteilung sei absehbar, dass er seine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verlieren würde. Zukunftsperspektiven habe er hierzulande keine und auch das Verhältnis zu seiner Ehefrau und den beiden Kindern habe sich in der Zwischenzeit relativiert. Während er, soweit ersichtlich, in der Schweiz über kein soziales Netz verfüge, bestünden gute Kontakte zu seinem Heimatland Nigeria, wohin er nachweislich mehrmals Geld überwiesen und sich offensichtlich eine zweite Existenz aufgebaut habe. Zusammenfassend liege damit Fluchtgefahr vor. Der Haftzweck lasse sich nicht mit milderen Massnahmen erreichen, sei doch insbesondere davon auszugehen, dass auch eine Schriftensperre den Beschwerdeführer nicht daran hindern würde, nach Nigeria zurückzukehren. 4.3 Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Vernehmlassung unter Bezugnahme auf die Verfahrensakten aus, der Beschwerdeführer sei seit seinem Antritt des vorzeitigen Strafvollzugs Ende April 2009 nur fünf Mal von seiner Ehefrau in der Strafanstalt besucht worden. Er habe bereits vor seiner Verhaftung getrennt von seiner Familie gelebt und verfüge in der Schweiz über keine Bezugspersonen. Hingegen habe er in Nigeria enge Familienangehörige und besitze dort ein Haus. Mit seinem Exportgeschäft, das heisst mit dem gelegentlichen Verkauf von Autos nach Nigeria, habe er nachweislich nur sehr bescheidene Einnahmen erzielt. 4.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts braucht es für die Annahme von Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich die beschuldigte Person, wenn sie in Freiheit wäre, dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Hierfür sind die gesamten konkreten Verhältnisse in Betracht zu ziehen. Es müssen Gründe bestehen, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden, genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Mit zu berücksichtigen sind die familiären Bindungen, die berufliche und finanzielle Situation und die Kontakte zum Ausland (Urteil des Bundesgerichts 1B_247/2010 vom 13. August 2010 E. 2.4). 4.5 Die Bejahung von Fluchtgefahr durch die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. Dem Beschwerdeführer droht eine mehrjährige Freiheitsstrafe (vgl. auch nachfolgend E. 5.3), was einen gewichtigen Anreiz zur Flucht darstellt. Ebenso sprechen seine persönlichen Verhältnisse für eine beträchtliche Fluchtgefahr. Mit seinen Ausführungen vermag der Beschwerdeführer die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach er kein enges Verhältnis zu seiner Ehefrau und den beiden Kindern pflege, sich hingegen in Nigeria eine zweite Existenz aufgebaut habe, nicht als unhaltbar erscheinen zu lassen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt, er sei seit dem 27. August 2008 und damit seit rund zwei Jahren und drei Monaten in Haft, sodass er seine Strafe mittlerweile bereits annähernd verbüsst haben dürfte. Demzufolge stelle sich die Frage der Verhältnismässigkeit der Haftdauer. 5.2 Gemäss <ref-law> und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine sich in strafprozessualer Haft befindliche Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt zu werden oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Die Haftdauer ist dann übermässig, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Das Gericht darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 170; <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 281). 5.3 Dem Beschwerdeführer wird angelastet, mit mehr als 12 Kilogramm Kokaingemisch gehandelt zu haben. Das ihm vorgeworfene deliktische Vorgehen und die sehr grosse Drogenmenge wiegen schwer. Aufgrund der Aktenlage ist mit einer Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer mehrjährigen, die bisherige Haftdauer deutlich übersteigenden Freiheitsstrafe zu rechnen (zur Strafzumessung im Betäubungsmittelbereich vgl. insbesondere Thomas Fingerhuth/Christof Tschurr, BetmG, Kommentar, 2. Aufl. Zürich 2007, <ref-law> N. 18 ff., insb. N. 30). Die Möglichkeit der bedingten Entlassung nach zwei Dritteln der Strafe gemäss <ref-law> ist dabei praxisgemäss nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 1B_3/2010 vom 25. Januar 2010 E. 4.2). Das Verhältnismässigkeitsprinzip steht folglich im Ergebnis der Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht entgegen. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer macht schliesslich eine Verletzung des Beschleunigungsgebots im Untersuchungsverfahren geltend, da zwischen seiner letzten Einvernahme zur Sache und der eigentlichen Schlusseinvernahme mehr als acht Monate vergangen seien. 6.2 Die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, ist im Haftprüfungsverfahren nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen. Dies ist nur der Fall, wenn die Verzögerung besonders schwer wiegt und die Strafverfolgungsbehörden oder Gerichte etwa durch eine schleppende Ansetzung von Einvernahme- oder Verhandlungsterminen erkennen lassen, dass sie nicht gewillt sind, das Verfahren mit der für Haftfälle notwendigen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen. Ist die gerügte Verzögerung des Verfahrens weniger gravierend, kann offen bleiben, ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt. Es genügt diesfalls, die zuständige Behörde zur besonders beförderlichen Weiterführung des Verfahrens anzuhalten und die Haft gegebenenfalls allein unter der Bedingung der Einhaltung bestimmter Fristen zu bestätigen. Ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gegeben ist, kann in der Regel erst das Sachgericht unter der gebotenen Gesamtwürdigung beurteilen. Dieses wird darüber zu befinden haben, in welcher Weise - zum Beispiel durch eine Strafreduktion - es eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebots berücksichtigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_3/2010 vom 25. Januar 2010 E. 4.1). 6.3 Im vorliegenden Fall sind keine schweren prozessualen Versäumnisse der Strafverfolgungsbehörden ersichtlich, die eine Weiterdauer der Haft als verfassungswidrig erscheinen liessen. Die Vielzahl der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Drogengeschäfte und der in das Verfahren involvierten Personen machten ein ausgedehntes Beweisverfahren mit diversen Einvernahmen notwendig. Ebenso dürfte sich die Ausarbeitung der Anklageschrift aufwändig gestaltet haben. Angesichts der Komplexität des Verfahrens dürfte die Zeitspanne bis zur Anklageerhebung im Ergebnis nicht als übermässig lange einzustufen sein. Letztlich kann diese Frage jedoch offen bleiben, denn jedenfalls liegt keine schwere Verletzung des Beschleunigungsgebots vor, die nach der angeführten Rechtsprechung geeignet wäre, die Rechtmässigkeit der Haft in Frage zu stellen. Dies ändert allerdings nichts daran, dass das zuständige Strafgericht das Verfahren nunmehr beförderlich zum Abschluss zu bringen hat. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Reto Gasser wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Haftgericht des Kantons Solothurn sowie dem Richteramt Solothurn-Lebern, Strafabteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. November 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Stohner

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa']

00053c67-af13-4dad-baf2-f54521bfed52

fr

Faits: Faits: A. A.a L'Entreprise Générale X._ Sàrl (ci-après: X._ Sàrl) avait trois associés, dont le gérant, B._, et le père de celui-ci, A._. En 2000, ce dernier a fait inscrire une entreprise sous la forme d'une raison individuelle et ses pouvoirs dans la société à responsabilité limitée ont été radiés. A.b En 1998, un projet de construction, à Z._, de huit villas jumelles, livrables clés en main, a été élaboré. La promotion devait être réalisée par B._. Les travaux de construction seraient exécutés, pour l'essentiel, par X._ Sàrl. Cependant, la banque appelée à financer le projet a refusé que B._ agisse comme promoteur et elle a exigé que l'architecte C._ assure la direction du chantier. Le prénommé s'est, dès lors, retiré de la promotion contre paiement de ses honoraires de pilotage. Le 9 mai 1999, C._ a établi un devis général pour chacune des huit villas. Les travaux de gros oeuvre à effectuer par "X._" y étaient mentionnés, sous la rubrique n° 211, pour un total de 157'862 fr. Une série d'autres travaux, à exécuter par "X._", y étaient également indiqués. Sous le titre "Villas Z._", A._ a dressé un tableau, daté de mai 1999, énumérant 61 postes pour un total de 140'800 fr. Ce tableau ne comporte ni signature ni référence à son auteur. Il n'est pas établi qu'il ait été porté à la connaissance des acquéreurs des villas. On ne sait pas non plus quand il a été remis à l'architecte et rien ne prouve que celui-ci l'aurait accepté à titre de soumission. Le 10 septembre 1999, un contrat d'entreprise SIA, portant sur la construction des huit villas et devant lier C._, en tant que représentant des maîtres de l'ouvrage, d'une part, ainsi que X._ Sàrl, en qualité d'entrepreneur, d'autre part, a été rédigé. Selon ce contrat, qui renvoyait systématiquement au devis général du 9 mai 1999, les travaux énumérés sous la rubrique n° 211 étaient adjugés à cette entreprise pour un prix de 157'862 fr. par villa. Le contrat en question n'a pas été signé par les parties. Toutefois, X._ Sàrl a signé le cahier des charges spéciales et A._ les plans, toutes pièces faisant partie intégrante du contrat d'entreprise. A.c Le 14 février 2000, C._ a conclu avec F._ et G._ un contrat d'architecte SIA auquel était annexé le devis général du 9 mai 1999, modifié le 17 décembre 1999. Les travaux de maçonnerie figuraient sur ce contrat, sous le poste n° 211, pour le montant de 157'862 fr., avec référence audit devis. Par acte notarié des 9 mars et 31 juillet 2000, F._ et G._ ont acquis la propriété d'une parcelle sur laquelle devait être construite l'une des huit villas. En cours d'exécution de l'ouvrage, les parties se sont mises d'accord pour modifier l'attribution de certains travaux mentionnés dans le devis général. A titre de travaux complémentaires, A._ a réalisé, outre l'agrandissement du sous-sol, dont le coût a été fixé d'accord entre les parties à 13'227 fr. 80, le crépissage des façades, devisé à 16'800 fr. L'exécution de cette partie de l'ouvrage s'est révélée défectueuse. A.d F._ et G._ ont emménagé dans leur villa à fin mai 2001. A._ s'est lui-même porté acquéreur de l'une des villas en novembre 2000. Il a alors signé le devis général du 9 mai 1999 qui lui a été communiqué à cette occasion. A.e A._ a établi différentes factures qu'il a envoyées, jusqu'en avril 2001, à l'architecte C._. Les factures étaient adressées à l'architecte qui envoyait ensuite des bons de paiement à F._ et G._, en faisant correspondre les prestations de l'entrepreneur aux postes contenus dans le devis général, avec référence systématique à ce devis. Les maîtres de l'ouvrage ont signé tous ces bons et ont versé les montants correspondants. Le 29 mai 2001, A._ a adressé à F._ et G._ une facture de 173'044 fr. 80 et fixé à 48'760 fr. 65 le solde dû après imputation des acomptes versés. Après avoir mis F._ et G._ en demeure, le 19 juin 2001, de payer le solde de ses factures, A._ a établi, le 25 septembre 2001, un décompte final faisant apparaître un montant total à payer de 177'544 fr. 80 et un solde dû de 51'280 fr. 65. A.f Sur requête de A._ du 16 juillet 2001, l'autorité compétente a ordonné, en date du 3 octobre 2001, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle propriété de F._ et G._. A.f Sur requête de A._ du 16 juillet 2001, l'autorité compétente a ordonné, en date du 3 octobre 2001, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle propriété de F._ et G._. B. B.a Le 12 novembre 2001, A._ a assigné F._ et G._ devant les tribunaux genevois en vue d'obtenir le paiement du montant de 49'780 fr. 65, intérêts en sus, et l'inscription définitive de l'hypothèque légale à due concurrence. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande. Par jugement du 16 septembre 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné solidairement les défendeurs à verser au demandeur la somme de 8'912 fr. 30, avec intérêts à 5% dès le 27 juin 2001, et ordonné l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à due concurrence. B.b Le demandeur a interjeté appel, aux fins d'obtenir que les défendeurs soient condamnés à lui payer la somme de 41'530 fr. 65 avec intérêts à 5% dès le 20 avril 2002. Statuant par arrêt du 13 mai 2005, la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance. Pour ce faire, elle s'est fondée sur les motifs résumés ci-après. Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée. Demeurent réservées les prestations supplémentaires, résultant des modifications de commande, dont le prix doit être déterminé d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur. Le fardeau de la preuve est supporté par le maître dans le premier cas et par l'entrepreneur dans le second. En l'espèce, X._ Sàrl, dont le demandeur a repris tous les droits et obligations se rapportant au contrat d'entreprise litigieux, s'est vu confier les travaux prévus dans ce contrat pour un prix forfaitaire de 157'862 fr. par villa. Telle est, en effet, la conclusion qui s'impose eu égard aux circonstances du cas concret. Les documents précontractuels de même que le comportement des différents protagonistes, avant et après la conclusion du contrat, démontrent clairement que le devis général du 9 mai 1999 constituait la pierre angulaire des relations juridiques établies entre les différents intéressés et que le contrat d'entreprise SIA, qui se référait à ce devis, même s'il n'a pas été signé, reflétait la commune intention des parties de fixer un prix ferme. L'analyse chronologique des pièces versées au dossier confirme, du reste, que le tableau dressé le 4 mai 1999 par le demandeur n'a jamais été admis par quiconque comme base de calcul du prix de l'ouvrage. Le demandeur, qui a encore effectué l'agrandissement du sous-sol et le crépissage des façades, a droit, pour ces travaux hors devis, à une rémunération supplémentaire de 13'227 fr. 80 et de 16'800 fr. S'agissant des autres travaux exécutés par lui, il n'a pas allégué de manière suffisante qu'ils ne seraient pas inclus dans le devis général. Le prix global théorique de l'ouvrage doit ainsi être arrêté à 187'889 fr. 80. Il y a lieu d'en déduire la somme de 28'000 fr. pour divers travaux, mentionnés dans ce devis, qui n'ont pas été réalisés par le demandeur. D'où un solde de 159'889 fr. 80. Les enquêtes ont démontré l'existence de défauts dans le crépi de la façade de la villa des défendeurs. Le devis d'un entrepreneur, produit sous pièce n° 31, dont le demandeur requiert à tort qu'il n'en soit tenu aucun compte, et, s'agissant de l'installation des échafaudages, l'expérience de la vie permettent de chiffrer à 3'000 fr. le coût des travaux de réfection. Eu égard à la modicité de ce montant, il serait déraisonnable de procéder par voie d'expertise pour déterminer le coût des réparations nécessaires, la mesure probatoire pouvant s'avérer exagérément onéreuse par rapport à la valeur de l'objet litigieux. Ces 3'000 fr. seront déduits de la rémunération de l'entrepreneur, qu'il convient de ramener à 156'889 fr. 80. Le demandeur est encore redevable de 6'200 fr. pour des travaux qu'il n'a pas ou pas entièrement exécutés, bien qu'il se fût engagé à le faire gratuitement dans un accord particulier signé le 21 novembre 2000. En vertu du même accord, l'intéressé devait verser la somme de 6'012 fr. 50 en espèces aux défendeurs. Aussi un montant total de 12'212 fr. 50 doit-il être retranché de ses prétentions, ce qui ramène celles-ci à 144'677 fr. 30 Après imputation des acomptes de 135'764 fr. 15 versés par les défendeurs, il subsiste un solde de 8'913 fr. 35 [recte: 8'913 fr. 15], en faveur du demandeur, ainsi que l'a admis, à un franc près, le Tribunal de première instance. Par conséquent, les conclusions prises par le demandeur seront admises dans cette mesure. B.c Parallèlement à un recours en réforme, le demandeur a déposé, dans la même écriture, un recours de droit public au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir l'annulation de l'arrêt cantonal. Les griefs qu'il y articule seront exposés plus loin à l'occasion de leur examen. Les intimés concluent, principalement, à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au rejet de celui-ci. La Cour de justice se réfère, quant à elle, aux motifs énoncés dans son arrêt.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Selon la jurisprudence, un recours de droit public et un recours en réforme ne peuvent, en principe, pas être réunis dans un seul acte de recours, car ces deux moyens de droit, soumis à des règles de procédure différentes, se distinguent clairement par le type de griefs que chacun permet de soulever; une exception ne se justifie que si les deux recours sont séparés dans leur présentation et ne sont pas non plus confondus quant à leur contenu, mais que le recourant expose séparément et distinctement pour chaque recours ce qu'il entend y faire valoir (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités). En l'espèce, l'acte de recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral est admissible, dès lors qu'il présente séparément les conclusions prises dans le recours de droit public et dans le recours en réforme, ainsi que les moyens soulevés à l'appui de chacune de ces conclusions distinctes. En l'espèce, l'acte de recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral est admissible, dès lors qu'il présente séparément les conclusions prises dans le recours de droit public et dans le recours en réforme, ainsi que les moyens soulevés à l'appui de chacune de ces conclusions distinctes. 2. 2.1 Exercé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ), contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, le recours de droit public soumis au Tribunal fédéral est recevable sous cet angle. Il ne le serait pas, en revanche, en vertu de l'art. 84 al. 2 OJ, si son auteur y soulevait des moyens relevant du recours en réforme. Le recourant, qui a été débouté de ses conclusions au fond, a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que la décision attaquée n'ait pas été adoptée en violation de ses droits constitutionnels; en conséquence, la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 88 OJ). 2.2 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel soulevés et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1. p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 53/54 et les arrêts cités). Il n'entre pas en matière sur les griefs insuffisamment motivés ou sur les critiques purement appellatoires. Le recourant ne peut se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit (<ref-ruling> consid. 7a). L'art. 90 al. 1 let. b OJ n'autorise pas l'auteur d'un recours de droit public à présenter sa propre version des événements (<ref-ruling> consid. 5.2.2). Le présent recours, étant donné son caractère essentiellement appellatoire, ne satisfait guère à ces exigences, comme on le démontrera en analysant les moyens qui y sont soulevés. Le présent recours, étant donné son caractère essentiellement appellatoire, ne satisfait guère à ces exigences, comme on le démontrera en analysant les moyens qui y sont soulevés. 3. Dans un premier moyen, le recourant reproche à la cour cantonale une application insoutenable du droit de procédure civile genevois. A son avis, la pièce n° 31 du chargé des intimés - à savoir le devis de l'entrepreneur W._, daté du 15 décembre 2003 - ne pouvait pas être prise en compte comme élément de preuve pour fixer le coût de réfection du crépi appliqué sur les façades de la villa des intimés. 3.1 Le Tribunal fédéral revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal uniquement sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 219; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 315 et les arrêts cités). Il ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain. Dans le cas contraire, il n'intervient pas, même si une autre solution paraît aussi concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 219; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9 et les arrêts cités). Au demeurant, seule doit être annulée la décision qui est arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 219; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178 et les arrêts cités). 3.2 Le recourant se contente, pour l'essentiel, de citer un certain nombre de dispositions de la loi de procédure civile genevoise (LPC gen.), ainsi que des extraits des commentaires qui en ont été faits, pour en déduire, sans plus ample démonstration, que ces dispositions, telles qu'interprétées par la doctrine, ont été méconnues dans le cas particulier. Cette manière d'argumenter ne suffit évidemment pas à fonder un grief d'arbitraire, au sens - restrictif - donné à cette notion par la jurisprudence fédérale susmentionnée. Pour le reste, les motifs avancés par le recourant appellent les quelques remarques formulées ci-après. 3.2.1 En tant qu'il s'en prend à l'existence même de défauts dans le crépi et déplore qu'une expertise judiciaire n'ait pas été ordonnée sur ce point, le recourant ignore le considérant 5 de la décision attaquée où la cour cantonale constate qu'il a admis ce fait devant le premier juge et considère qu'il est lié par cet aveu, nonobstant sa contestation tardive en appel. Il n'y a donc pas lieu d'examiner plus avant cette question. 3.2.2 Pour fixer le montant de la réduction du prix de l'ouvrage défectueux, la Cour de justice s'est fondée sur la pièce n° 31 du chargé des intimés et sur l'expérience de la vie. Après avoir souligné que chaque écriture autorisée peut être accompagnée de pièces nouvelles, en vertu des art. 127 et 135 LPC gen., et que, selon sa jurisprudence, il est possible pour une partie de produire de nouvelles pièces dans le cadre d'un appel ordinaire, la cour cantonale indique ne pas voir à quel titre cette pièce, admise sans protestation par l'ancien conseil du recourant en décembre 2003, pourrait être écartée. 3.2.2.1 Le recourant rétorque qu'il aurait suffi aux juges cantonaux d'appliquer leur propre jurisprudence relative à l'art. 186 LPC gen. pour se convaincre du caractère non probant de ladite pièce. En effet, selon cette jurisprudence, la production d'une pièce après la clôture des enquêtes reste sans portée si le fait qu'elle tend à démontrer aurait pu ou dû faire l'objet d'une confirmation ou d'une infirmation par témoignage (Bernard Bertossa/Louis Gaillard/Jacques Guyet/André Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, vol. II, n. 4 ad art. 186 et les arrêts cités). Tel serait le cas de la pièce litigieuse, censée prouver des faits qui n'ont pas donné lieu à des enquêtes, d'autant plus qu'elle émane d'une entreprise qui n'est pas spécialisée dans le crépissage des façades et qui n'est jamais intervenue sur le chantier. Ainsi, faute d'avoir été confirmée par son auteur, la pièce n° 31, qui porte de surcroît une date postérieure à celle du dépôt du chargé, aurait dû être écartée du dossier cantonal. Toujours selon le recourant, la Cour de justice, en présence d'une expertise privée n'ayant que la valeur d'un allégué, au demeurant contesté par la partie adverse, aurait dû permettre à celle-ci d'apporter la contre-preuve des faits relatés dans cette pièce et ordonner, à cette fin, une expertise judiciaire ou d'autres mesures probatoires, en application de l'art. 307 LPC gen. En refusant de compléter les preuves administrées, elle aurait, dès lors, violé le droit d'être entendu de l'entrepreneur. 3.2.2.2 Force est de constater que le recourant ne formule aucune critique digne de ce nom quant aux motifs, tirés des art. 127 et 135 LPC gen. ainsi que de la jurisprudence cantonale, pour lesquels la Cour de justice a considéré qu'il n'y avait pas matière, en l'occurrence, à écarter du dossier la pièce n° 31, produite in fine litis par les intimés. Il sied d'observer, au sujet de ladite pièce, datée du 15 décembre 2003, que, si elle est certes contenue dans un chargé complémentaire daté du 12 décembre 2003, ce chargé n'a été déposé au greffe du Tribunal de première instance que le 17 décembre 2003, ainsi que l'atteste le sceau de cette juridiction apposé sur sa première page. Par ailleurs, le recourant, via son ancien mandataire, avait admis sans protestation le dépôt de cette pièce en première instance. Venir en contester ultérieurement la force probante, du seul fait qu'elle n'a pas été confirmée par son auteur, apparaît donc peu compatible avec les règles de la bonne foi. Le recourant ne démontre pas, du reste, que, tout en admettant la production de cette pièce, il aurait fait valoir, devant le premier juge, des arguments concrets, relatifs à l'auteur, à l'établissement ou au contenu du devis du 15 décembre 2003, de nature à mettre en doute la valeur probante de ce document. Que l'auteur de celui-ci n'ait pas été entendu par le juge n'apparaît, dès lors, pas critiquable, d'autant moins que le recourant ne prétend pas avoir requis alors l'audition de cette personne. En cela, la présente cause se distingue clairement d'une récente affaire genevoise, soumise à l'examen du Tribunal fédéral, où la cour cantonale avait jugé que des reproches formulés à l'encontre d'un locataire dans une plainte adressée par ses voisins au représentant du bailleur - reproches dont l'intéressé contestait catégoriquement le bien-fondé - ne pouvaient pas être tenus pour avérés du seul fait de l'existence de cette plainte, mais auraient dû être confirmés par les auteurs de celle-ci (arrêt 4C.273/2005 du 22 novembre 2005, consid. 2.2). Par identité de motif, le recourant ne saurait se plaindre de ce que le Tribunal de première instance, supposé qu'il en ait été régulièrement requis, n'a pas ordonné une expertise destinée à établir le coût de réfection de l'ouvrage. S'agissant de la Cour de justice, il sied de rappeler qu'elle dispose d'une large marge de manoeuvre pour ce qui est d'ordonner ou non des mesures probatoires en appel, en application de l'art. 307 LPC gen., disposition qui ne permet pas à une partie d'exiger en appel l'administration de preuves qu'elle n'aurait pas sollicitée devant le premier juge en temps utile et selon les formes adéquates (arrêt 4P. 206/2005 du 11 novembre 2005, consid. 2.3.1 et les références). Le recourant ne démontre pas, et l'on ne discerne pas non plus, en quoi cette autorité aurait abusé arbitrairement de son pouvoir d'appréciation en la matière dans la présente espèce. Il était à tout le moins soutenable de ne pas ordonner de nouvelles preuves en appel, comme elle l'a fait, dès lors que le recourant n'avait pas élevé de protestation en première instance contre le dépôt de la pièce n° 31, ni fourni d'explications concrètes propres à dénier tout caractère probant à cette pièce. Le recourant laisse d'ailleurs intact l'argument des juges cantonaux selon lequel une expertise judiciaire aurait pu s'avérer exagérément onéreuse par rapport au coût des réparations nécessaires. Pour le surplus, il convient d'observer, avec les intimés, que le recourant n'explique pas pourquoi les juges cantonaux ne pouvaient pas faire fond sur ladite pièce, en vue de déterminer le coût de la réfection de l'ouvrage, sans s'exposer au grief d'arbitraire. Aussi bien, on cherche en vain, dans son mémoire, une critique concernant la somme retenue par l'auteur du devis litigieux pour la réfection de la façade de la villa des intimés et les modalités de son calcul. Tout au plus le recourant met-il en doute l'aptitude de l'entreprise W._ à se prononcer sur la qualité d'un crépissage, au motif qu'elle serait une entreprise n'effectuant que des travaux d'intérieurs. Ce faisant, l'intéressé décrit de manière réductrice le secteur d'activités dans lequel oeuvre l'entreprise en question. Il ressort, en effet, de l'en-tête de la pièce n° 31 que cette entreprise s'occupe aussi, par exemple, de "traitements anti-graffitis". La Cour de justice observe, d'ailleurs, sans être véritablement contredite par le recourant, que "rien ne permet de dire que [l'entrepreneur W._] ne serait pas compétent pour les [i.e. les travaux de réfection des façades de la villa] effectuer, et donc d'apprécier l'ampleur de la tâche à accomplir" (cf. arrêt attaqué, consid. 5.3). Dans la mesure enfin où le recourant se plaint de la violation de son droit à la contre-preuve en tant que tel, il n'est pas recevable à soulever semblable grief dans la procédure du recours de droit public, en vertu de l'art. 84 al. 2 OJ, étant donné que ce droit découle directement de l'art. 8 CC (<ref-ruling> consid. 4a). Dans la mesure enfin où le recourant se plaint de la violation de son droit à la contre-preuve en tant que tel, il n'est pas recevable à soulever semblable grief dans la procédure du recours de droit public, en vertu de l'art. 84 al. 2 OJ, étant donné que ce droit découle directement de l'art. 8 CC (<ref-ruling> consid. 4a). 4. Dans un second moyen, le recourant reproche à la Cour de justice de s'être livrée à une appréciation arbitraire des preuves et d'avoir ainsi violé l'art. 9 Cst. 4.1 Selon la jurisprudence, en matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (ATF <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a). Il appartient au recourant de démontrer, par une argumentation précise, en quoi la décision incriminée est arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). 4.1 Selon la jurisprudence, en matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (ATF <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a). Il appartient au recourant de démontrer, par une argumentation précise, en quoi la décision incriminée est arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). 4.2 4.2.1 Sous chiffre 2.3 de son mémoire, le recourant commence par faire un procès d'intention à la Cour de justice, qui aurait rendu un arrêt "tendancieux" et, apparemment, "empreint de prévention" à son endroit, n'hésitant pas à le faire apparaître comme le promoteur de l'affaire, alors qu'il est simplement maçon. Les remarques d'ordre général, formulées par l'intéressé dans ce préambule, sont totalement impropres à fonder un grief d'arbitraire dans l'appréciation des preuves. 4.2.2 4.2.2.1 Le recourant s'emploie ensuite à démontrer que la cour cantonale se serait livrée à une appréciation arbitraire des preuves pour aboutir à la constatation que les parties s'étaient mises d'accord sur la liste des travaux et les prix fixés dans le devis général du 9 mai 1999 (ch. 2.4 du mémoire de recours). Il le fait toutefois, ici aussi, de manière essentiellement appellatoire, en se contentant de critiquer certaines constatations isolées de l'arrêt attaqué, qu'il extrait du contexte dans lequel elles s'insèrent, et en ne démontrant pas pourquoi l'appréciation globale des preuves, telle qu'elle a été opérée par les juges cantonaux, n'autorisait en aucun cas ceux-ci à poser la constatation de fait incriminée. Cette manière d'argumenter, contraire à la nature du recours de droit public, permet de douter sérieusement de la recevabilité des griefs articulés dans ce second moyen. Quoi qu'il en soit, ceux-ci ne sauraient être accueillis pour les motifs indiqués ci-après. 4.2.2.2 En premier lieu, le recourant s'en prend à la constatation selon laquelle il aurait nécessairement participé à l'élaboration de la brochure de vente des villas en sa qualité d'associé de X._ Sàrl (ch. 2.4.1 du mémoire de recours). La constatation incriminée, justifiée par l'existence d'une brochure à l'en-tête de X._, est peut-être discutable dans la mesure où la qualité d'associé non gérant que revêtait le recourant au sein de ladite société n'impliquait pas forcément qu'il avait participé à l'élaboration du projet réalisé par celle-ci. Cependant, cette constatation, faite d'ailleurs à titre de remarque incidente (cf. ch. 2.3.1, 2ème §, de l'arrêt attaqué), n'est pas déterminante pour la solution du litige. Peu importe, en effet, de savoir si le recourant a pris ou non une part active dans l'élaboration de la promotion mise sur pied par X._ Sàrl du moment qu'il a admis lui-même avoir repris ensuite tous les droits et obligations de l'entreprise générale X._ Sàrl. Le recourant objecte que son fils avait participé à la promotion immobilière à titre personnel, étant rétribué spécialement pour l'activité déployée dans ce cadre-là. Toutefois, cette circonstance, fût-elle avérée, ne modifierait pas fondamentalement les données du problème. Rien n'empêchait, en effet, le prénommé d'agir à la fois comme promoteur, à titre individuel, et comme représentant de X._ Sàrl pour la conclusion du contrat d'entreprise portant sur les travaux adjugés à cette société. La cour cantonale constate que le projet était considéré par tous les intervenants comme un projet de construction à forfait. Le recourant lui fait grief d'avoir méconnu la distinction qui s'imposait entre les rapports contractuels liant les intimés aux promoteurs, d'une part, et ceux qui avaient été noués par lui avec les intimés, d'autre part. Cet argument, de nature non constitutionnelle, n'a pas sa place dans un recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ). De toute façon, il n'infirme en rien la constatation factuelle incriminée par laquelle les juges cantonaux se limitent à indiquer quelle était l'opinion commune de l'ensemble des intervenants quant à la nature du projet de construction. Savoir si la précision d'un descriptif est un élément qui milite en faveur du concept de prix ferme, ainsi que le retient la Cour de justice, est une question qui relève de l'appréciation juridique des faits et de l'application des dispositions du droit fédéral régissant la rémunération de l'entrepreneur. Par conséquent, le recourant s'en prend de manière irrecevable aux considérations émises sur ce point par les juges d'appel. S'agissant du devis général du 9 mai 1999, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir fait à nouveau un amalgame insoutenable entre les différents rapports juridiques liant les différents protagonistes de cette affaire (ch. 2.4.2 du mémoire de recours). Il soulève derechef un point de droit, en argumentant de la sorte, ce qui rend son grief irrecevable (art. 84 al. 2 OJ). Au sujet de son tableau, dressé le 4 mai 1999, le recourant soutient que les pièces démontreraient que l'architecte C._ a visé chaque poste des factures établies par lui conformément à ce tableau, puis les a transmises sans réserve aux intimés qui les ont acquittées. Il y voit la preuve de l'acceptation, par ceux-ci, du mode de rémunération proposé par lui (ch. 2.4.3 du mémoire de recours). Savoir si le comportement de l'architecte, en sa qualité de représentant des maîtres de l'ouvrage, impliquait la conséquence qu'en tire le recourant est à nouveau un point de droit, soustrait, comme tel, à l'examen de la juridiction constitutionnelle. Pour le reste, la simple référence à des "factures", sans plus ample précision, ne suffit pas à infirmer les constatations détaillées faites aux pages 7 et 8, lettre q, de l'arrêt attaqué, en ce qui concerne les modalités de la facturation du travail exécuté par l'entrepreneur. La Cour de justice a admis que le contrat d'entreprise établi en septembre 1999 entre l'architecte C._, en tant que représentant des maîtres de l'ouvrage, et X._ Sàrl, en qualité d'entrepreneur pouvait être considéré comme le reflet de la commune intention des parties, bien qu'il n'eût pas été signé. Elle a tiré cette conclusion du fait que deux éléments essentiels pour la construction envisagée - le cahier des charges spéciales et les plans - , qui étaient annexés audit contrat et expressément mentionnés dans celui-ci, avaient été signés par B._. Quoi qu'en dise le recourant (ch. 2.4.4 du mémoire de recours), cette conclusion n'a rien d'insoutenable. Certes, comme les intimés le concèdent dans leur réponse au recours, les plans n'ont pas été signés par B._ mais par le recourant lui-même. Cependant, l'inadvertance commise sur ce point par la cour cantonale dans la partie en droit de son arrêt ne porte pas à conséquence, car elle tendrait plutôt à étayer la thèse défendue par la cour cantonale au sujet de la commune intention des parties en ce sens que cette intention aurait alors été manifestée, du côté de l'entrepreneur, s'agissant des plans, par l'intéressé en personne et non par le fils de ce dernier. La Cour de justice constate, par ailleurs, que le recourant n'a jamais allégué que les parties auraient été liées par un autre contrat d'entreprise que celui dont il vient d'être question. Le recourant, qui se borne à soutenir le contraire (ch. 2.4.5 du mémoire de recours), n'indique pas où et quand il aurait émis semblable allégation. Son grief est donc irrecevable, faute de toute motivation (art. 90 al. 1 let. b OJ). Selon la cour cantonale, il n'y a aucune raison de retenir que l'entrepreneur n'aurait jamais été en possession du devis du 9 mai 1999. Le recourant soutient que cette constatation serait infirmée par celle voulant que le devis en question n'ait été communiqué à l'intéressé qu'en novembre 2000, lorsqu'il a lui-même acquis une villa (ch. 2.4.6 du mémoire de recours). Dans la phrase incriminée, les juges cantonaux ne disent pas quand le recourant a eu en mains le devis du 9 mai 1999, puisqu'ils se contentent d'indiquer qu'il n'est pas possible d'admettre l'absence de toute remise de ce document à l'intéressé. Il n'y a donc aucune contradiction entre la constatation critiquée par le recourant et celle, plus précise, ayant trait à l'époque à laquelle ce dernier s'est vu remettre ladite pièce. En dernier lieu, le recourant affirme péremptoirement que l'analyse chronologique, à laquelle la cour cantonale s'est livrée au considérant 2.3.4 de son arrêt, ne permet pas non plus de conclure à l'existence d'un accord des parties sur la base du devis général du 9 mai 1999. En effet, les seuls documents qui ont été échangés entre les parties seraient son tableau du 4 mai 1999 et les factures subséquentes, à l'exclusion du devis général du 9 mai 1999 (ch. 2.4.7 du mémoire de recours). Tel qu'il est présenté et à supposer qu'il ait trait à une question relevant de la constatation des faits, le grief examiné tombe à faux. Il sied d'observer, à ce propos, que la remise du tableau du 4 mai 1999 aux intimés n'a pas été démontrée, selon la cour cantonale, et que, toujours au dire de celle-ci, le recourant n'a pas fait référence audit tableau dans ses factures. En outre, les bons de paiement adressés aux maîtres de l'ouvrage faisaient systématiquement référence au devis général du 9 mai 1999. Au demeurant, le recourant perd de vue, d'une part, que le contrat d'entreprise liant les maîtres de l'ouvrage et X._ Sàrl, dont la cour cantonale retient sans arbitraire qu'il reflétait la commune intention des parties bien qu'il n'ait pas été signé par celles-ci, se référait au devis détaillé du 9 mai 1999 et, d'autre part, qu'il a admis expressément avoir repris tous les droits et obligations de X._ Sàrl, reprise qui, logiquement, concernait aussi les droits et obligations issus de ce contrat. 4.2.3 Enfin, les considérations générales émises par le recourant en vue de démontrer que la décision attaquée porterait atteinte au sentiment de la justice (ch. 2.5 du mémoire de recours) sont dénuées de pertinence. Si les intimés ont payé, pour l'ouvrage livré, un prix supérieur à celui qui avait été convenu, ils sont en droit de réclamer au recourant la restitution du trop-perçu. On ne voit pas en quoi pareille démarche heurterait de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. 4.2.3 Enfin, les considérations générales émises par le recourant en vue de démontrer que la décision attaquée porterait atteinte au sentiment de la justice (ch. 2.5 du mémoire de recours) sont dénuées de pertinence. Si les intimés ont payé, pour l'ouvrage livré, un prix supérieur à celui qui avait été convenu, ils sont en droit de réclamer au recourant la restitution du trop-perçu. On ne voit pas en quoi pareille démarche heurterait de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. 5. Cela étant, le présent recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Par conséquent, son auteur sera condamné à payer les frais de la procédure fédérale (art. 156 al. 1 OJ) et à indemniser les intimés (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le recourant versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 3. Le recourant versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 9 janvier 2006 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['48a8b53b-c9e9-4da5-be4e-cb8409d17124', 'a2b2ffb6-a8fe-4739-9e8a-6f2fae43c6b3', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', 'a8ee84a5-1cbb-4899-a75a-33446b9a3f65', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '237500f5-519c-4921-85ee-3a732b14f593', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8']

[]

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de

Sachverhalt: A. A.A._ und B.A._ (Verpächter, Beschwerdeführer) sind Eigentümer des Bauernhofes I._ in J._. Am 27. März 2008 schlossen sie mit C.C._ und D.C._ (Pächter, Beschwerdegegner) einen Pachtvertrag über den Bauernhof mit Land, Wald und Bauernhaus. Als Pachtende vereinbarten die Parteien den 1. Mai 2023. Da die Verpächter noch im Bauernhaus wohnten, sollten die Pächter gemäss Vereinbarung eine Ersatzwohnung beziehen, bis das für die Verpächter noch zu errichtende Stöckli fertig gestellt sein würde. Bereits kurz nach Pachtantritt zerstritten sich die Parteien, worauf die Verpächter den Pachtvertrag am 30. Oktober 2008 vorzeitig kündigten. Die Pächter verliessen den Hof indessen nicht. Sie vertraten den Standpunkt, dass vielmehr die Verpächter das Bauernhaus zu verlassen hätten, um den Einzug der Pächterfamilie zu ermöglichen. B. B.a Im August 2009 gelangten die Verpächter und widerklageweise die Pächter an das Mietgericht des Bezirkes Horgen und beantragten je, die Gegenpartei sei zu verurteilen, den Hof bzw. das Wohnhaus des Hofes zu verlassen. Mit Schreiben vom 27. Januar 2010 kündigten die Beschwerdeführer das Pachtverhältnis wegen Vorfällen, die angeblich nach der Kündigung vom 30. Oktober 2008 passiert seien, noch einmal per 30. November 2010 und stellten beim Mietgericht den Eventualantrag, es sei festzustellen, dass der Pachtvertrag per 30. November 2010 gekündigt worden sei. Mit Urteil vom 23. September 2010 erklärte das Mietgericht die ausgesprochenen Kündigungen für ungültig bzw. nichtig und verurteilte die Verpächter in Gutheissung der Widerklage dazu, das verpachtete Wohnhaus bis spätestens 31. Mai 2011 unter Mitnahme von Hausrat und Mobiliar ordentlich zu räumen und zu verlassen. Gegen dieses Urteil reichten die Verpächter beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung ein. B.b Mitte Oktober 2010 errichteten die Pächter auf dem Pachtgelände einen Wohncontainer. Dies veranlasste die Verpächter zu einer erneuten Kündigung des Pachtverhältnisses per 30. Oktober 2011. Mit Eingabe vom 15. Februar 2011 gelangten die Verpächter daher (parallel zum hängigen Berufungsverfahren) wiederum an das Mietgericht des Bezirkes Horgen und beantragten, es sei festzustellen, dass der Pachtvertrag per 31. Oktober 2011 gekündigt sei. Die Pächter seien entsprechend zu verpflichten, das Pachtobjekt unter Mitnahme der Vieh- und Fahrhabe per Ablauf des Pachtvertrages, eventualiter innert einer richterlich anzusetzenden Frist ordnungsgemäss und unter Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu verlassen. B.c Mit Beschluss vom 3. März 2011 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich im ersten Verfahren das Urteil des Mietgerichts vom 23. September 2010. B.d Am 5. April 2011 reichten die Verpächter beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Obergerichts ein. Gleichzeitig reichten sie im zweiten Verfahren dem Mietgericht des Bezirkes Horgen ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit dem sinngemässen Antrag ein, es sei in Abänderung des Urteils aus dem ersten Verfahren festzustellen, dass das verpachtete Wohnhaus für die Dauer des Verfahrens von den Verpächtern nicht zu räumen und zu verlassen sei. B.e Mit Verfügung vom 16. Mai 2011 erteilte das Bundesgericht der Beschwerde in Zivilsachen die aufschiebende Wirkung. Gestützt darauf trat das Mietgericht des Bezirkes Horgen mit Beschluss vom 4. Juli 2011 auf das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen nicht ein. B.f Mit Urteil 4A_224/2011 vom 27. Juli 2011 wies das Bundesgericht die Beschwerde der Verpächter ab, soweit darauf einzutreten war. B.g Mit Eingabe vom 11. August 2011 stellten die Pächter beim Mietgericht des Bezirkes Horgen ein Begehren um Erlass eines Befehls nach <ref-law>, mit welchem die Verpächter unter Androhung der Zwangsvollstreckung und einer Bestrafung nach <ref-law> zu verpflichten seien, das Wohnhaus unverzüglich zu verlassen. Mit Urteil vom 15. Dezember 2011 verpflichtete das Mietgericht die Verpächter zum Verlassen des Bauernhauses bis spätestens 31. Januar 2012. Die Beschwerde der Verpächter gegen dieses Urteil wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 20. Januar 2012 ab. B.h Mit Urteil vom 25. April 2012 wies das Mietgericht des Bezirkes Horgen im zweiten Verfahren die Klage der Verpächter ab und erklärte die Kündigung des Pachtvertrages per 30. Oktober 2011 für ungültig. B.i Gegen dieses Urteil erhoben die Verpächter Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich und beantragten, es sei festzustellen, dass der Pachtvertrag vom 27. März 2008 per 30. Oktober 2011 (erstinstanzlich noch: 31. Oktober 2011) gekündigt sei. Dementsprechend seien die Beschwerdegegner zu verpflichten, das Pachtobjekt unter Mitnahme der Vieh- und Fahrhabe innert einer richterlich anzusetzenden Frist ordnungsgemäss und unter Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu verlassen, dies unter Androhung einer Zwangsräumung gemäss <ref-law> im Unterlassungsfall. Mit Urteil vom 14. September 2012 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Mietgerichts. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 18. Oktober 2012 beantragen die Verpächter dem Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und wiederholen ihre vorinstanzlich gestellten Begehren. Eventualiter beantragen sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Sie ersuchen zudem um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person des bereits mandatierten Rechtsanwalts. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführer haben unaufgefordert eine Replik eingereicht.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Entscheid (<ref-law>) einer oberen kantonalen Instanz, die auf ein Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich in einer Zivilsache entschieden hat (Art. 75 i.V.m. <ref-law>), die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer sind im kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (<ref-law>), der massgebende Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. <ref-law>) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist somit unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) einzutreten. 1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens (Urteile 4A_305/2012 vom 6. Februar 2013 E. 1.2; 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 2). Die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen sind für das Bundesgericht insoweit verbindlich, als sie von der Vorinstanz zumindest implizit übernommen worden sind (<ref-ruling> E. 1; Urteil 4A_305/2012 vom 6. Februar 2013 E. 1.2). 2. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die von den Beschwerdeführern per 30. Oktober 2011 ausgesprochene Kündigung des Pachtvertrags wegen der Errichtung eines Wohncontainers gültig ist. Die Vorinstanz hat dies aus mehreren Gründen verneint. Die Beschwerdeführer rügen, damit habe sie Art. 22a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2) i.V.m. Art. 22b lit. c LPG verletzt. Im Zusammenhang mit der Eventualbegründung der Vorinstanz, die Beschwerdeführer hätten rechtsmissbräuchlich gehandelt, rügen sie zudem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und von <ref-law>. 2.1 Nach Art. 22a Abs. 1 LPG darf der Pächter Erneuerungen und Änderungen am Pachtgegenstand, die über den ordentlichen Unterhalt hinausgehen, nur mit schriftlicher Zustimmung des Verpächters vornehmen. Nimmt er solche Erneuerungen oder Änderungen ohne schriftliche Zustimmung vor und macht er diese trotz schriftlicher Ermahnung bzw. Aufforderung des Verpächters nicht innert angemessener Frist rückgängig, so kann der Verpächter mit einer Frist von sechs Monaten die Pacht schriftlich auf den folgenden Frühjahr- oder Herbsttermin kündigen (Art. 22b lit. c LPG). 2.2 Voraussetzung für die Gültigkeit der Kündigung ist zunächst, dass das Errichten des Wohncontainers überhaupt eine Änderung am Pachtgegenstand i.S.v. Art. 22a Abs. 1 LPG darstellt. 2.2.1 Nach dem festgestellten Sachverhalt wohnten die Beschwerdegegner mit dem Einverständnis der Beschwerdeführer bereits seit geraumer Zeit provisorisch in einem Wohnwagen mit Vorzelt auf dem gepachteten Bauernhof. Diese Situation entstand, weil sich der Neubau des Stöcklis verzögerte, was die Beschwerdegegner zu verantworten hatten. Die Beschwerdeführer weigerten sich aus diesem Grund, das verpachtete Bauernhaus auf dem Hof zu verlassen. Da der Wohnwagen durch den mehrjährigen Gebrauch stark abgenützt, vergraut und schimmlig war, errichteten die Beschwerdegegner anstelle des Wohnwagens einen eingeschossigen Wohncontainer mit einer Wohnfläche von rund 78 m2. Der Container steht auf 15 in den Boden eingelassenen Rohrfundamenten, die mit Beton gefüllt wurden. Nachdem das erstinstanzliche Mietgericht in dieser Konstruktion noch eine Änderung am Pachtgegenstand erblickte, hat die Vorinstanz diese Frage offengelassen. Sie hat immerhin ausgeführt, bei einer landwirtschaftlichen Pacht habe der Boden als der zentrale Bestandteil des Pachtverhältnisses zwingend allerlei Eingriffe zu dulden. Ohne Zustimmung erlaubt müsste etwa das Einschlagen von Pfosten für eine Umzäunung für die Tierhaltung oder das Abstellen von Maschinen sein. Die Dimensionen des Wohncontainers seien mit einer grösseren landwirtschaftlichen Maschine vergleichbar. 2.2.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, das Errichten eines rund 80 m2 grossen Wohncontainers, der mit 15 einbetonierten Rohrfundamenten verbunden sei, stelle keine ordentliche Unterhaltsarbeit des Pächters dar. Eine solche Konstruktion könne nicht mit dem Einschlagen von ein paar Holzpfosten für einen festen Zaun verglichen werden. Ebenso scheitere der Vergleich mit einer grösseren landwirtschaftlichen Maschine, da es sich bei einem mobilen Gegenstand schon begrifflich nicht um eine Änderung am Pachtgegenstand handle, die über den ordentlichen Unterhalt hinausgehe. Der Wohncontainer habe zudem eine Erhöhung des Ertragswerts der Pachtliegenschaft zur Folge. Dessen Errichtung stelle keine Unterhaltsarbeit dar, sondern eine wertvermehrende Investition. 2.2.3 Das Bundesgericht hat in einem mietrechtlichen Fall entschieden, das Eingraben eines Betonsockels mit den Massen 0.57 m x 0.27 m x 0.27 x zwecks Montage einer Satellitenschüssel in den Gartensitzplatz stelle einen Eingriff in die Substanz der Mietsache dar und sei somit als Änderung an der Mietsache zu qualifizieren (Urteil 4A_541/2011 vom 28. März 2012 E. 4). Der Vorinstanz ist zwar darin zuzustimmen, dass der Boden bei der landwirtschaftlichen Pacht grundsätzlich grössere Eingriffe zu dulden hat. Zudem sind Erneuerungen und Änderungen im Miet- und Pachtrecht gesetzlich nicht identisch geregelt: Während solche im Mietrecht stets der schriftlichen Zustimmung des Vermieters bedürfen (<ref-law>), braucht der Pächter diese nur dann, wenn die Erneuerungen oder Änderungen über den ordentlichen Unterhalt hinausgehen (<ref-law> bzw. Art. 22a Abs. 1 LPG). Auch im Bereich der landwirtschaftlichen Pacht liegt aber eine Änderung der Pachtsache vor, wenn 15 Rohrfundamente einbetoniert werden und ein Container mit einer Fläche von immerhin rund 78 m2 darauf gestellt wird. Eine Konstruktion mit diesen Ausmassen ist weder mit einer mobilen Landmaschine noch mit einem Zaun vergleichbar, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen. Die Errichtung eines Wohncontainers kann weiter nicht zum ordentlichen Unterhalt gezählt werden, wie etwa ein Vergleich mit Art. 22 Abs. 3 LPG zeigt: Nach dieser Bestimmung hat der Pächter für den ordentlichen Unterhalt zu sorgen und hat kleinere Reparaturen wie den gewöhnlichen Unterhalt der Wege, Stege, Gräben, Dämme, Zäune, Dächer, Wasserleitungen usw. vorzunehmen (vgl. auch die Aufzählung bei BENNO STUDER/EDUARD HOFER, Das landwirtschaftliche Pachtrecht, Vorabdruck 2007 der 2. Aufl., 2007, N. 478 f. zu Art. 22 LPG). Diese Arbeiten sind nicht vergleichbar mit der Errichtung eines Wohncontainers mit einer Fläche von rund 78 m2. Es liegt somit eine Änderung am Pachtgegenstand i.S.v. Art. 22a Abs. 1 LPG vor, die über den ordentlichen Unterhalt hinausgeht. 2.3 Streitig ist weiter, ob die Voraussetzungen für eine Kündigung nach Art. 22b lit. c LPG i.V.m. Art. 22a Abs. 1 LPG erfüllt waren. Die Vorinstanz forderte neben der Pflichtverletzung des Pächters zusätzlich das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Die Beschwerdeführer werfen ihr vor, den Tatbestand in unzulässiger Weise erweitert zu haben. 2.3.1 Die Vorinstanz führte aus, bei Art. 22b LPG handle es sich um eine Ausgestaltung des allgemeinen Prinzips, wonach bei Dauerschuldverhältnissen neben der ordentlichen Kündigung auch eine ausserordentliche Kündigung aus wichtigem Grund möglich sei. Die Kündigungsvoraussetzungen von Art. 22b LPG seien daher als Konkretisierungen des erwähnten, für eine ausserordentliche Kündigung nötigen, wichtigen Grundes zu verstehen. Die vorzeitige Auflösung des Pachtvertrages sei eine ausserordentlich harte Massnahme, die eines ausserordentlichen Grundes bedürfe. Sie sei vor allem dann gerechtfertigt, wenn dem Pachtgegenstand Gefahr drohe. Welche konkreten Nachteile der Pachtsache durch die Errichtung eines neuen Wohnprovisoriums drohen würden, hätten die Beschwerdeführer nicht überzeugend dargetan. Die Schwelle eines wichtigen Grundes sei daher nicht erreicht und die Kündigung des Pachtvertrages gestützt auf Art. 22b lit. c LPG sei somit unzulässig. 2.3.2 Für eine vorzeitige Kündigung gestützt auf Art. 22b LPG bedarf es einer Pflichtverletzung des Pächters gemäss lit. a-c dieser Bestimmung sowie einer erfolglosen schriftlichen Ermahnung bzw. Aufforderung des Verpächters, künftige Pflichtverletzungen zu unterlassen bzw. erfolgte Pflichtverletzungen rückgängig zu machen. Weitere Voraussetzungen, namentlich das Vorliegen eines wichtigen Grundes, bestehen nach dem Gesetzeswortlaut nicht. Die Kündigung aus wichtigem Grund ist vielmehr in Art. 17 LPG geregelt (vgl. auch Botschaft vom 29. Mai 2002 zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik [Agrarpolitik 2007], Teil III, BBl 2002 4950 zu Art. 22b LPG). E contrario bedarf es für eine Kündigung nach Art. 22b LPG nicht eines solchen. Würde auch in Art. 22b LPG zusätzlich zur Pflichtverletzung des Pächters ein wichtiger Grund vorausgesetzt, hätte diese Bestimmung keine eigenständige Bedeutung mehr, da sich der Verpächter beim Vorliegen eines wichtigen Grundes auch auf Art. 17 LPG berufen könnte. Die Vorinstanz hat somit Art. 22b lit. c LPG verletzt, wenn sie für dessen Anwendung den Nachweis eines wichtigen Grundes forderte. 2.4 Es sind damit auch die Rügen gegen die Eventualbegründung der Vorinstanz zu behandeln, wonach die Kündigung durch die Beschwerdeführer ohnehin rechtsmissbräuchlich sei. 2.4.1 Die Vorinstanz warf den Beschwerdeführern vor, sie hätten den Beschwerdegegnern lange Zeit erlaubt, auf dem Pachtland zu wohnen. Dies sei nur nötig gewesen, weil die Beschwerdeführer den Bauernhof auch nach mehrmaliger gerichtlicher Aufforderung bis heute nicht verlassen hätten. Die Beschwerdeführer würden sich daher widersprüchlich verhalten, wenn sie der Pächterfamilie nicht zugestünden, der stetig steigenden Dauer dieses Zustandes durch ein etwas stabileres und hygienischeres Provisorium Rechnung zu tragen. Aufgrund der aktenkundigen Vorgeschichte sei die Kündigung zudem durchwegs als Reaktion auf die anhaltenden Auseinandersetzungen zu verstehen. Der Kündigungsgrund der Änderung der Pachtsache sei damit ein vorgeschobener und die Kündigung selbst rechtsmissbräuchlich i.S.v. <ref-law>. 2.4.2 Die Beschwerdeführer rügen vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. eine Rechtsverweigerung dadurch, dass die Vorinstanz nicht auf ihre Argumentation zu dieser Frage eingegangen sei. Sie hätten geltend gemacht, es sei nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie das Aufstellen des Wohnwagens toleriert hätten, sich aber gegen die Errichtung des Wohncontainers zur Wehr setzen würden. Sie hätten nie einem generellen Wohnprovisorium zugestimmt. Die Vorinstanz habe dieses Vorbringen nicht gewürdigt. Zudem habe sie mit keinem Wort begründet, weshalb die angeblich vorgeschobene Kündigung rechtsmissbräuchlich sein solle. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verlangt, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2 S. 242). Aus <ref-law> wird zudem die Pflicht der Behörden abgeleitet, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen). Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236). Diesen Anforderungen genügt der vorinstanzliche Entscheid. Die Vorinstanz hat sich mit der Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit ausführlich auseinandergesetzt. Sie ist nicht davon ausgegangen, die Beschwerdeführer hätten einem generellen Provisorium zugestimmt, sondern qualifiziert das Verhalten unabhängig davon als rechtsmissbräuchlich und begründet dies. Zu einer darüber hinausgehenden Auseinandersetzung mit sämtlichen Argumenten der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz nicht verpflichtet. Die Vorinstanz hat die Kündigung zudem als vorgeschoben und damit rechtsmissbräuchlich qualifiziert, weil die Kündigung ihrer Ansicht nach durchwegs als Reaktion auf die anhaltenden Auseinandersetzungen mit den Pächtern zu verstehen sei. Auch diese Erwägungen genügen der Begründungspflicht. Die Rüge ist somit unbegründet. 2.4.3 Die Beschwerdeführer rügen weiter, die Vorinstanz habe die Kündigung zu Unrecht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert und habe damit <ref-law> verletzt. Aus der Akzeptanz des Aufstellens eines mobilen Wohnwagens hätten die Beschwerdegegner keine Vertrauensgrundlage für das eigenmächtige Erstellen eines auf 15 Rohrfundamenten stehenden rund 80 m2 grossen Wohncontainers ableiten können. Der Bruder des ehemaligen Rechtsvertreters hätte den Beschwerdegegnern gar eine Wohnung in rund 100 m Entfernung zum Hof angeboten. Die Beschwerdegegner hätten ihrerseits nicht einmal angefragt, ob sie den Wohncontainer aufstellen dürften. Am Provisorium seien sie zudem nicht unschuldig, da sie die Sistierung der Baubewilligung für das Stöckli bewirkt hätten. Die Beschwerdeführer hätten ihre Rechte aus dem Pachtvertrag korrekt in Anspruch genommen. Die Beschwerdegegner hätten es in der Hand gehabt, durch die Wiederherstellung des vorherigen Zustandes die Kündigung zu vermeiden. Bei Vertragsverletzungen des Kündigungsempfängers sei mit der Annahme widersprüchlichen Verhaltens des Kündigenden in jedem Fall Zurückhaltung geboten. Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (<ref-law>). Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind (<ref-ruling> E. 3.3.1 S. 169; <ref-ruling> E. 5.1 S. 497 mit Hinweisen). Zu diesen Fallgruppen ist die Rechtsausübung zu zählen, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (BGE <ref-ruling> E. 5.1 S. 497; <ref-ruling> E. 2b S. 203; <ref-ruling> E. 3a S. 108 mit Hinweisen). Ebenso kann allgemein gesagt werden, dass die Geltendmachung eines Rechts missbräuchlich ist, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (BGE <ref-ruling> E. 5.1 S. 497; <ref-ruling> E. 4.5; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen). Das von den Beschwerdeführern angeführte Wohnungsangebot ist dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen und muss daher unberücksichtigt bleiben. Festgestellt ist hingegen, dass sich der Neubau des Stöcklis verzögert hat und dass dies die Beschwerdegegner zu verantworten hatten. Diese haben damit auch zur bestehenden Situation beigetragen, da die Beschwerdeführer dadurch nicht die Möglichkeit hatten, wie vorgesehen vom Bauernhaus in das Stöckli umzuziehen. Zu berücksichtigen ist weiter, dass gemäss dem Pachtvertrag an sich vorgesehen war, dass die Beschwerdegegner bis zur Errichtung des Stöcklis eine Ersatzwohnung beziehen würden. Unter diesen Voraussetzungen ist es nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die Beschwerdeführer den Pachtvertrag kündigen, nachdem die Beschwerdegegner ohne ihre Zustimmung Änderungen am Pachtgegenstand vorgenommen haben. Ein schützenswertes Interesse der Beschwerdeführer ist hier durchaus erkennbar. Auch die Begründung der Vorinstanz, die Kündigung sei vorgeschoben, hält einer Überprüfung nicht stand. Es steht fest, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung nach Art. 22b lit. c LPG i.V.m. Art. 22a Abs. 1 LPG erfüllt waren (vgl. E. 2.2 f.). Die Kündigung kann nicht einfach deshalb als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden, weil sich die Parteien seit längerer Zeit in gerichtlichen Auseinandersetzungen befinden. Mit dieser allgemeinen Begründung würde den Parteien die Ausübung ihrer Rechte geradezu verunmöglicht. Die Vorinstanz hat somit <ref-law> verletzt, indem sie die Kündigung als rechtsmissbräuchlich qualifiziert hat. 3. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet. Die Beschwerdeführer haben zusammengefasst beantragt, es sei die Gültigkeit der Kündigung per 30. Oktober 2011 festzustellen und es seien die Beschwerdegegner zum Verlassen des Pachtobjekts innert einer richterlich anzusetzenden Frist zu verpflichten. Die Parteien äussern sich indessen nicht zur Frage, welche Frist zum Verlassen des Pachtobjekts angemessen erscheint. Auch den vorinstanzlichen Feststellungen lassen sich zu den relevanten Umständen (wie etwa dem für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes benötigten Aufwand oder den Möglichkeiten, eine neue Unterkunft zu organisieren) nicht genügend Informationen entnehmen, die eine Beurteilung dieser Frage erlauben würden. Die Sache ist daher in diesem Punkt zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Es ist festzustellen, dass der Pachtvertrag vom 27. März 2008 per 30. Oktober 2011 gekündigt wurde. Im Übrigen ist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dem Gesuch der Beschwerdegegner um unentgeltliche Rechtspflege kann stattgegeben werden, da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Da die Beschwerdeführer in der Sache voll obsiegt haben und die Vorinstanz lediglich abzuklären haben wird, welche Frist den Beschwerdegegnern zum Verlassen des Pachtobjekts zu gewähren ist, rechtfertigt es sich, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Beschwerdegegnern (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). Die Gerichtskosten werden vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. Es wird jedoch ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist. Von der Ausrichtung einer Parteientschädigung im Falle des Unterliegens entbindet die unentgeltliche Rechtspflege nicht.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. September 2012 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Pachtvertrag vom 27. März 2008 per 30. Oktober 2011 gekündigt wurde. Im Übrigen wird die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Den Beschwerdegegnern wird für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wird ihnen Rechtsanwalt Detlev Hebeisen, Winterthur, als amtlicher Vertreter beigegeben. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdegegnern (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Die Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen). 5. Rechtsanwalt Detlev Hebeisen, Winterthur, wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 5'000.-- ausgerichtet. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. April 2013 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Die Gerichtsschreiberin: Schreier

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. A._, U._ (AR), hält eine grosse Anzahl Tiere auf seinem Hof. Am 9. November 2011 waren es 100 Rinder (38 Kühe und 62 Kälber) sowie - nach eigenen Angaben - zwei Pferde, 22 Ziegen, 18 Schafe, sieben Schweine, 45 Hühner und zahlreiche Kaninchen. Die Tierschutzbehörden der Kantone Appenzell Ausserrhoden und St. Gallen erliessen mehrere Verfügungen und zahlreiche Ermahnungen gegen A._ mit dem Ziel, Mängel bei der Tierhaltung auf seinem Betrieb zu beheben. A._ wurde sodann mehrfach wegen Verstössen gegen das Tierschutzgesetz von Strafgerichten der Kantone St. Gallen und Appenzell Ausserrhoden verurteilt. Ein weiteres Strafverfahren betreffend Tierquälerei im Kanton Appenzell Ausserrhoden ist hängig. B. Am 20. Februar 2012 verfügte das Veterinäramt des Kantons Appenzell Ausserrhoden ein zeitlich unbeschränktes Tierhalteverbot für Nutztiere gegen A._. Ausgenommen wurde die Pferdehaltung, welche unter Auflagen und Bedingungen weiterhin gestattet blieb. Gegen diese Verfügung erhob A._ Rekurs beim Departement Volks- und Landwirtschaft (DVL), welches das Rechtsmittel abwies. Eine gegen diesen Entscheid geführte Beschwerde an das Obergericht blieb ohne Erfolg (Urteil vom 11. Dezember 2013). C. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2014 beantragt A._ dem Bundesgericht, das Urteil vom 11. Dezember 2013 aufzuheben. Von einem Tierhalteverbot und auch einem Verbot, Tiere in fremden Tierhaltungen zeitlich beschränkt oder dauerhaft unterzubringen, sei abzusehen. Eventuell sei die Streitsache an die Vorinstanz, das Departement DVL oder an das Veterinäramt zurückzuweisen. Der Rechtsdienst der Kantonskanzlei und das Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden sowie das Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (BLV) beantragen, die Beschwerde abzuweisen.

Erwägungen: 1. 1.1. Der in Anwendung des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) ergangene kantonal letztinstanzliche Endentscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG). Eine Ausnahme liegt nicht vor (<ref-law>). Auf die frist- und formgerechte Beschwerde (Art. 42 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 1 BGG) ist einzutreten. 1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig, unvollständig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (<ref-law>). Der Betroffene hat darzulegen, dass und inwiefern dies klar und eindeutig der Fall ist (vgl. <ref-ruling> S. 17 f.; <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 1.2 S. 187 mit Hinweisen). 2. 2.1. Nach Art. 80 Abs. 1 und 2 BV erlässt der Bund Vorschriften zum Schutz der Tiere. Er trägt der Würde der Kreatur Rechnung (<ref-law>). Das auf die beiden Bestimmungen gestützte Tierschutzgesetz bezweckt, die Würde und das Wohlergehen der Tiere zu schützen (<ref-law>). Wer Tiere hält oder betreut, muss sie angemessen nähren, pflegen, ihnen die für ihr Wohlergehen notwendige Beschäftigung und Bewegungsfreiheit sowie soweit nötig Unterkunft gewähren (<ref-law>). Nach <ref-law> kann die zuständige Behörde Tierhalteverbote aussprechen gegenüber Personen, die wegen wiederholter oder schwerer Zuwiderhandlung gegen Vorschriften des Tierschutzgesetzes und seiner Ausführungserlasse oder gegen Verfügungen bestraft worden sind (lit. a) oder aus anderen Gründen unfähig sind, Tiere zu halten (lit. b). Unfähigkeit im Sinne von <ref-law> liegt vor, wenn die betreffende Person nicht die grundsätzlichen Verhaltensgebote und -verbote des Tierschutzgesetzes zu befolgen vermag (vgl. die Urteile 2C_378/2012 vom 1. November 2012 E. 3.1; 2C_635/2011 vom 11. März 2012 E. 2.1 ff.; 2C_79/2007 vom 12. Oktober 2007 E. 4.2.2). Das Verbot der Tierhaltung als solches hat die Wahrung oder die Wiederherstellung des Tierwohls zum Ziel. Anders als bei der Bestrafung kommt es nicht auf ein Verschulden des Pflichtigen an, sondern lediglich auf das Bestehen eines rechtswidrigen Zustands; es ist eine restitutorische Massnahme, die nicht auf die Bestrafung des Halters, sondern auf den Schutz und die Wiederherstellung der tierschutzrechtlich korrekten Haltebedingungen ausgerichtet ist (Urteil 2C_378/2012 vom 1. November 2012 E. 3.1; vgl. RITA JEDELHAUSER, Das Tier unter dem Schutz des Rechts, Diss., 2011, S. 143, 202 f.). Einem Halteverbot gehen in der Regel grobe und für die Tiere leidvolle Verstösse gegen das Tierschutzrecht voraus (Art. 1 in Verbindung mit Art. 3 lit. a TschG; Urteil 2C_378/2012 vom 1. November 2012 E. 3.1; Jedelhauser, a.a.O., S. 204 f.). 2.2. Wenn festgestellt wird, dass Tiere vernachlässigt oder unter völlig ungeeigneten Bedingungen gehalten werden, schreitet die zuständige Behörde unverzüglich ein (<ref-law>). Sie kann die Tiere vorsorglich beschlagnahmen und auf Kosten des Halters an einem geeigneten Ort unterbringen. Werden strafbare vorsätzliche Verstösse gegen die Vorschriften des Gesetzes festgestellt, so erstatten gemäss <ref-law> die für den Vollzug von Tierschutzvorschriften zuständigen Behörden Strafanzeige (vgl. Urteile 2C_378/2012 vom 1. November 2012 E. 3.1; 2C_737/2010 vom 18. Juni 2011 E. 4.1). 3. 3.1. Das unbefristete Tierhalteverbot stützt das Obergericht in tatsächlicher Hinsicht auf einen Augenschein, Berichte und Fotodokumentationen des Veterinäramtes aus dem aktuellen und aus vorgängigen verwaltungstierschutzrechtlichen Verfahren sowie auf strafrechtliche Erkenntnisse gegen den Beschwerdeführer. 3.2. Wegen Zuwiderhandlungen gegen die Tierschutzgesetzgebung wurde der Beschwerdeführer bisher wie folgt bestraft: - Strafverfügung vom 6. August 2002, Verhöramt Appenzell Ausserrhoden; Busse Fr. 300.-- wegen Überbelegung der sog. Kälberbuchten (Boxen für Kälber); Mängel beim Einsatz eines sog. Kuhtrainers (Elektrobügel, der die Tiere rückwärts drängen soll für das Absetzen von Harn und Kot) - Strafurteil vom 31. Oktober 2003, Bezirksgericht Rorschach/SG; Gefängnisstrafe und Busse Fr. 2'000.--, bedingt auf zwei Jahre, Strafmass durch Mitbeurteilung eines Strassenverkehrsdelikts geprägt; dabei auch mehrfache Verstösse gegen das damals in Kraft gewesene Tierschutzgesetz (Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und Art. 29 Ziff. 1 lit. a aTschG [vorsätzliches Missachten der Vorschriften über die Tierhaltung]; Art. 5 Abs. 2 und Art. 23 Abs. 1 der damals in Kraft gewesenen Tierschutzverordnung [aTSchV]; Missachtung der Vorschriften über Gebärplätze bei der Schaf- und Schweinehaltung) - Strafverfügung vom 21. April 2004, Verhöramt Appenzell Ausserrhoden; Busse von Fr. 400.-- wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz (Art. 10 und Art. 29 Ziff. 1 lit. a Abs. 2 des damals in Kraft stehenden Tierschutzgesetzes in Verbindung mit Art. 52 aTSchV [Schutzbestimmungen bei Tiertransporten]); Hühner wurden während 16 Stunden ohne Wasser und Nahrung in engen Transportkisten belassen - Berichtigte Strafverfügung vom 22. März 2005, Verhöramt Appenzell Ausserrhoden; 5 Tage Haft und Busse von Fr. 2'000.--, bedingt auf eine Probezeit von einem Jahr (unter anderem Überbelegung bei den Kälbern und den Kaninchen; Haftstrafe wegen wiederholten Beanstandungen und nicht mehr bloss fahrlässiger, sondern eventualvorsätzlicher Zuwiderhandlung) - Berichtigte Strafverfügung vom 15. November 2006, Verhöramt Appenzell Ausserrhoden; Busse Fr. 5'000.--; Strafmass durch Mitbeurteilung eines Strassenverkehrsdelikts geprägt; dabei auch Verstösse gegen das Tierschutzgesetz und Tierseuchennormen (unter anderem hatte der Beschwerdeführer trotz Tierhalteverbot im Kanton St. Gallen zwei Rinder bei einer anderen Person eingestellt) - Strafurteil vom 15. Januar 2010, Kreisgericht Rorschach/SG; Busse von Fr. 200.-- ersatzweise Freiheitsstrafe von zwei Tagen wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz durch Nichtbeachtung einer amtlichen Verfügung (Auflagen betreffend Weidegang); demgegenüber Freispruch betreffend die Anklage der Tierquälerei Mit Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 27. Juni 2013 wurde der Beschwerdeführer je teilweise schuldig gesprochen der mehrfachen Tierquälerei durch Vernachlässigung (Art. 26 Abs. 1 lit. a TschG); mehrfachen übrigen Widerhandlungen gegen das Tierschutzgesetz (begangen je im Zeitraum vom 5. Mai 2010 bis zum 9. Juli 2012) sowie der mehrfachen Übertretung des Tierseuchengesetzes. Das Strafurteil ist nicht rechtskräftig und basiert im Wesentlichen auf Erkenntnissen aus einer Hausdurchsuchung vom 23. Februar 2011; die Strafakten wurden von der Vorinstanz auf Begehren des Beschwerdeführers beigezogen. 3.3. Im verwaltungsrechtlichen Verfahren hatten Tierschutzbehörden des Kantons St. Gallen bereits vor dem Jahr 2000 verschiedene Verfügungen gegen den Beschwerdeführer erlassen (unter anderem Verbot für fünf Jahre, Schafe zu halten; zweifache Androhung eines Tierhalteverbots). Weil die Mängel bei der Schaf- und Rinderhaltung nicht behoben waren, wurde am 18. Februar 2002 ein teilweises Tierhalteverbot im Kanton St. Gallen verfügt. Bei einer Kontrolle und Nachkontrolle des Veterinäramts des Kantons Appenzell Ausserrhoden wurde sodann eine Überbesetzung sowohl in den Kälberboxen wie auch im Stall der Kühe festgestellt. Nachdem die Mängel während rund zwei Monaten vorübergehend behoben waren, musste eine eingewachsene Schnur bei einer Ziege festgestellt werden. Bei weiteren Kontrollen wurde bemerkt, dass die angebundenen Rinder keinen Auslauf erhielten und stark verschmutzt waren, was zu Entzündungen ihrer Haut führte. Bei einer weiteren Nachkontrolle wurde erneut festgestellt, den Rindern werde kein Auslauf gewährt; die Schliessung des Betriebs wurde angedroht. Bei zwei weiteren Nachkontrollen wurden insbesondere erneut überbelegte Kälberboxen festgestellt und ebenso, dass der Beschwerdeführer es unterlassen hatte, eine schwerkranke Kuh zu behandeln. Ein Tierhalteverbot wurde vom Veterinäramt verfügt und vom Verwaltungsgericht St. Gallen am 19. August 2009 aufgehoben. Bei Kontrollen im Mai 2010 stellte das Veterinäramt bei verschiedenen Kontrollen einen hohen Tierbestand, viele kranke Tiere und ungenügende Ressourcen zur Pflege der Tiere fest. In den Ställen bestand vielerorts eine erhebliche Verletzungsgefahr durch vorstehende Nägel und Schrauben. Zahlreiche Tiere waren zu kurz angebunden und ihnen wurde kein Auslauf gewährt (Rinder). Für gewisse Tiere bestand sogar kein Wasserzugang. Auch bei der Haltung von Hühnern und Kaninchen bestanden erhebliche Mängel. Erneut setze das Veterinäramt eine Frist für die Behebung der Mängel an und drohte am 20. Mai 2010 eine kostenpflichtige Ersatzvornahme und ein Tierhalteverbot an. Nach einer erneuten Kontrolle wurden Mängel beanstandet und ebenso festgestellt, dass im Laufe des Jahres 2009 rund 20 Tiere verendet und der Tierdatenbank als entsorgt gemeldet waren (die meisten von ihnen Kälber). Die Kontrolle vom 5. Mai 2010 bildete Grundlage und Anlass für eine Strafanzeige durch das Veterinäramt Appenzell Ausserrhoden. 3.4. Am 23. Februar 2011 erfolgte im Rahmen der eingeleiteten Strafuntersuchung eine Kontrolle durch Staatsanwaltschaft, Kantonspolizei und Veterinäramt, wobei die dort erstellten Akten inklusiv die Fotodokumentation kranker Tiere auf Wunsch des Beschwerdeführers von der Vorinstanz für das verwaltungsrechtliche Verfahren beigezogen wurden. Mit einer unangefochten gebliebenen Verfügung vom 8. April 2011 stellte das Veterinäramt im Wesentlichen fest, dass die Anzahl kranker, verletzter und vernachlässigter Tiere nach wie vor hoch sei und die kranken Tiere auch nicht getrennt versorgt oder gepflegt würden, weitere Mängel wurden vermerkt und es wurde erneut festgehalten, dass der Beschwerdeführer und seine Mitarbeiter - neben der Tätigkeit als Händler und dem Führen einer Gastwirtschaft - die Pflege des grossen Tierbestandes nicht gewährleisten könnten. Abermals drohte das Veterinäramt kostenpflichtige Ersatzvornahmen, ein Tierhalteverbot und eine erneute Verzeigung bei der Staatsanwaltschaft an. Im Rahmen des hängigen Strafverfahrens erfolgte am 9. November 2011 ein vier Wochen zuvor angekündigter Betriebsbesuch im Beisein des Veterinäramts. Gestützt auf die dabei gemachten Feststellungen erging die vorliegend angefochtene Verfügung des Veterinäramts vom 20. Februar 2012. Das Veterinäramt stellte eine grosse Anzahl erhebliche tierschutzrechtliche Mängel fest, die trotz wiederholter Androhung von Rechtsnachteilen nicht behoben worden waren. 3.5. Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht habe sein Urteil auf einen offensichtlich unrichtigen Sachverhalt gestützt und diesen unter Verletzung von Bundesrecht erhoben. Eine Rechtsverletzung bei der Sachverhaltsfeststellung ergebe sich daraus, dass die Vorinstanz nicht zwischen bereits abgeschlossenen und noch hängigen Verfahren unterscheide. Seine Vorbringen sind nicht stichhaltig: 3.5.1. Der Umstand, dass eine Anzahl Tiere keinen Zugang zu Wasser hatte, kann nicht mit dem Vorbringen entkräftet werden, dass beim Besuch des Kantonstierarztes am 9. November 2011 die Stallarbeiten erst im Gang waren und die - anlässlich mehrmaliger Kontrollen - als "extrem verschmutzt" beanstandeten Tränken jeweils noch zu reinigen gewesen wären. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, die Rinder seien im Winter regelmässig auf der Wiese gewesen und dies sei an Spuren zu erkennen, so stehen dem die Feststellungen der Vorinstanz gegenüber, die bei einem Augenschein auf dem Hof des Beschwerdeführers keinerlei Tierspuren auf den eingefrorenen Weiden finden konnte. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, weder seien in seinem Betrieb mehr Tiere erkrankt als in einem vergleichbaren Betrieb noch habe er kranke Tiere nicht gepflegt. Dass mehrere Kälber Symptome einer Lungenentzündung zeigten und der Betrieb eine vergleichsweise hohe Anzahl kranker Tiere aufwies, hat die Vorinstanz gestützt auf die Berichte des Kantonstierarztes ermittelt, die sich auf zahlreiche Besuche stützen. Daneben hat sie anlässlich des durchgeführten Augenscheins auch selbst kranke Tiere gesehen, so ein Rind mit einer grossen entzündlichen Geschwulst am Hals, die nachweislich über mehrere Monate unbehandelt blieb. Die Vorinstanz hat den Aussagen des Kantonstierarztes zum Gesundheitszustand der Tiere mehr Glauben geschenkt anstatt einen anderen, vom Beschwerdeführer selbst vorgeschlagenen Tierarzt zu befragen. Sie hat dies auch damit begründet, dass es einer Erfahrungstatsache entspreche, dass "Hausärzte" im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zugunsten ihrer Klienten aussagten. Das Vorgehen ist - entgegen der Vorbringen - nicht willkürlich und die Einwände vermögen die festgestellten tierschutzrechtlichen Mängel nicht infrage zu stellen, und ebensowenig den Eindruck der Vorinstanz, wonach sich der Beschwerdeführer selbst nicht verantwortlich fühlte, erkrankte Tiere behandeln zu lassen. 3.5.2. Unbegründet sind auch die Rügen zu den hängigen Verfahren. Während der Beschwerdeführer nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz das zuletzt ergangene Strafurteil vom 27. Juni 2013 angefochten hat, liess er die Verfügungen des Veterinäramts vom 20. Mai 2010 und vom 8. April 2011 in Rechtskraft erwachsen. Die Vorinstanz hat sich für ihre Sachverhaltsfeststellungen auf rechtskräftige verwaltungsrechtliche Verfügungen gestützt und für die Beurteilung des Tierhalteverbots auch die bisher ergangenen strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers berücksichtigt. Dies ist nicht nur zulässig, sondern für die materielle Beurteilung des Halteverbotes auch geboten (vgl. hiervor E. 2 und sogleich E. 4). Dass Sachverhaltselemente, die während eines Betriebsbesuchs festgestellt wurden, sowohl von den Strafverfolgungsbehörden für ihre Zwecke als auch von den Verwaltungsbehörden für ihre jeweiligen Verfahren verwendet werden, ist nicht zu beanstanden. Das Veterinäramt durfte demnach zur Ermittlung des Sachverhalts für die Verfügung vom 20. Februar 2012 auf Fotodokumentationen und andere Unterlagen verweisen, die sie erstellte und die auch für das - noch hängige - Strafverfahren verwendet werden. Der Beschwerdeführer hatte den Beizug dieser Akten im Übrigen ausdrücklich gewünscht. Die hieraus gewonnenen Sachverhaltselemente sind von der Vorinstanz weder selbst strafrechtlich gewürdigt noch im Sinne einer strafrechtlichen Verurteilung wegen Tierquälerei gewichtet worden. Eine behauptete Verletzung des Willkürverbots bei der Sachverhaltsmangels liegt nicht vor (<ref-law>). 3.6. Es steht somit in tatsächlicher Hinsicht eine grosse Anzahl tierschutzrechtlicher Mängel fest (E. 3.2-3.4). Diese sind durch die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> erstellt worden (<ref-law>). Sie sind für das Bundesgericht verbindlich (<ref-law>). 4. Zu prüfen bleibt anhand der weiteren Vorbringen, ob das Obergericht gegenüber dem Beschwerdeführer ein unbefristetes Tierhalteverbot im Sinne von <ref-law> aussprechen durfte. 4.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Voraussetzungen für den Erlass eines unbefristeten Tierhalteverbots gegen ihn wären nicht gegeben (vgl. hiervor E. 2.1). So belegten die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht, dass er generell unfähig sei, Tiere zu halten oder zu züchten. Es sei über einen Beurteilungsspielraum von zehn Jahren zu "einzelnen geringfügigen Verstössen" gekommen, welche zudem zum grossen Tierbestand und zur Fluktuationsrate bei den von ihm gehaltenen Tieren in Bezug zu setzen seien. Die Tierschutzbestimmungen seien gegenüber dem "überwiegenden Teil" der auf dem Hof lebenden Tiere eingehalten. Vor diesem Hintergrund lasse sich das gegen ihn verfügte Tierhalteverbot nicht rechtfertigen; die vorinstanzlichen Erwägungen verletzten Art. 23 Abs. 1 TschG. 4.2. Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen nicht zu überzeugen: 4.2.1. Die Haltung der Kühe, Rinder, Kälber, Ziegen, Schafe, Schweine, Kaninchen und Hühner wurde regelmässig kontrolliert. Anlässlich der Kontrollen wurden betreffend Nahrung, Pflege, Bewegungsfreiheit und Unterkunft der Tiere durchwegs schwere Mängel festgestellt (Art. 6 Abs. 1 TschG). Diverse Tiere hatten keinen Zugang zu Wasser (Art. 4 Abs. 1 bzw. Art. 37 Abs. 1 der Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 [SR 455.1; TschV]), Hühner wurden sechzehn Stunden in einer engen Transportbox ohne Nahrung und Wasser eingesperrt, und Kälber mit Anzeichen einer Lungenentzündung wurden ohne tierärztliche Behandlung ihrem Schicksal überlassen; rund 20 Kälber verendeten auf dem Hof des Beschwerdeführers. Den Rindern, die in Anbindehaltung an einer zu kurzen Strickvorrichtung festgemacht waren, wurde über die gesamten Wintermonate kein Auslauf gewährt, obwohl eine Unterbrechung des Auslaufs maximal für zwei Wochen zulässig ist (Art. 40 Abs. 1 TschV). Bei einer Ziege musste sogar eine eingewachsene Schnur festgestellt werden. Andere Tiere waren so stark verschmutzt, dass sich ihre Haut entzündete. Die beanstandeten Mängel können in keiner Weise als "geringfügige Verstösse" bezeichnet werden. Zum Halteverbot führten entgegen der Einwände auch nicht Umstände, welche sich auf das Wohl der von ihm gehaltenen Tiere "nicht direkt auswirkten", wie unterlassene Eintragungen in der Tierverkehrsdatenbank und im Auslaufjournal. Grund waren ausschliesslich Mängel im Tierschutz selbst. 4.2.2. Der Beschwerdeführer bringt hiergegen vor, er betreibe eine in der Schweiz übliche und sehr verbreitete Form der Kälbermast und es wären "erhebliche und ausserordentlich aufwändige Umbauten an seinen Stallungen nötig", um die beanstandeten Mängel zu beheben. Ursache für die hohe Anzahl verstorbener Kälber sei der Umstand, dass er laufend Tiere kaufte und verkaufte. Hierdurch sei das Infektionsrisiko auf seinem Betrieb gestiegen. Auch etwa der festgestellte Pilzbefall bei den Kälbern käme in allen Mastbetrieben vor und könne nur mit "unverhältnismässigen hygienischen Massnahmen" verhindert werden. Die Einwände sind nicht stichhaltig: Wie bereits das Obergericht anführt, hätte es an ihm gelegen, die erkrankten Kälber abzutrennen und ihnen die erforderliche Behandlung, worunter einfache Massnahmen wie saubere Einstreu, aber auch Infusionen, zuteil kommen zu lassen (Art. 5 Abs. 2 TschV). Insbesondere setzt ein grösserer Tierbestand, wie dies die Vorinstanz korrekt darlegt, einen entsprechend grösseren Personaleinsatz für die tierschutzkonforme Haltung voraus. Ob die gewählte Form verbreitet ist oder nicht, kann nicht massgeblich sein. So oder anders müssen Tierhalterpflichten und die Tierschutzbestimmungen unabhängig von der vorhandenen Infrastruktur eingehalten werden (vgl. Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 TschG; Art. 4 Abs. 1 und 2 TschV). 4.2.3. Soweit der Beschwerdeführer weiter einwendet, der "grösste Teil" der gehaltenen Tiere hätte keinen Anlass für Beanstandungen der Tierschutzbehörde gegeben, ist ihm mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass das Tierschutzgesetz die Würde und das Wohlergehen des Tieres bezweckt. Die Bestimmungen des Tierschutzgesetzes und bei Rindern namentlich die Sondervorschriften in Art. 37-43 TschV sind bei jedem einzelnen Tier auf dem Betrieb einzuhalten. Selbst wenn die Tierschutzbestimmungen bei einer Mehrzahl der Tiere des Beschwerdeführers bei einer konkreten Kontrolle eingehalten sind, vermag dies die seit Jahren immer wieder festgestellten Zuwiderhandlungen bei einzelnen anderen Tieren seines Bestands nicht zu rechtfertigen. Demnach ist von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer einzelne Kälber mit Anzeichen einer akuten Lungenentzündung nicht abtrennte, ihnen kein Stroh zur Verfügung stellte und nicht mit Infusionen behandeln liess, wie dies der Kantonstierarzt einforderte (<ref-law>). Ebenso ist relevant, dass der sog. Kuhtrainer bei einem Rind zu tief eingestellt war (<ref-law>), dass die Klauen von fünf Kühen unbehandelt blieben (<ref-law>) und einzelne Tiere, denen eine nötige tierärztliche Behandlung vorenthalten wurde, sogar verendet sind. Solche Verstösse lassen sich durch den Einwand, dass der "überwiegende Teil" der Tiere gesetzeskonform gehalten wurde, nicht entkräften. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Tierschutzbestimmungen auch bei Massentierhaltung oder bei Mutationen im Tierbestand eines Viehhändlers bei jedem einzelnen Tier als Individuum einzuhalten sind (vgl. Vernehmlassung Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen S. 3; Christoph Errass, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 14 zu <ref-law>; Jedelhauser, a.a.O., S. 117). 4.3. Es liegen demnach insgesamt zahlreiche und erhebliche Verstösse gegen die Tierschutzgesetzgebung vor, die das Wohlbefinden der betroffenen Tiere in erheblichem Mass beeinträchtigt haben (Art. 1 und 3 lit. a und b TSchG). Die festgestellten Umstände weisen insgesamt auf eine Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers und seinen fehlenden Willen zur tatsächlichen und längerfristigen Verbesserung der Zustände auf seinem Betrieb hin (vgl. ähnlich bereits Urteile 2C_378/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_635/2011 vom 11. März 2012 E. 3.3; 2C_79/2007 vom 12. Oktober 2007 E. 4.2.2). In Anbetracht der gravierenden Mängel sowie des Ausbleibens von Massnahmen, die das Wohlergehen der Tiere in den bemängelten Punkten hätten verbessern können (vgl. Art. 1 und 3 lit. a und b TSchG), hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, dass auch inskünftig mit erheblichen Widerhandlungen gegen die Tierschutzgesetzgebung zu rechnen sei. Der Beschwerdeführer hat es trotz zahlreicher Chancen versäumt, auf eigene Initiative dauerhaft dafür zu sorgen, dass die Tierschutzbestimmungen auf dem Betrieb bei allen seinen Tieren eingehalten werden. Das Obergericht durfte davon ausgehen, er sei unfähig, Tiere zu halten (<ref-law>). Wie es sodann als Eventualbegründung zutreffend ausführt, ist auch der Tatbestand Art. 23 Abs. 1 lit. a TschG bereits aufgrund der zahlreichen strafrechtlichen Sanktionen erfüllt. Soweit die Voraussetzungen für ein Tierhalteverbot in Art. 23 Abs. 1 TschG bestritten werden, erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet. 4.4. Insofern der Beschwerdeführer geltend macht, es sei auch vom Verbot abzusehen, Tiere bei Dritten unterzubringen, kann dem nicht gefolgt werden. Das Tierschutzgesetz enthält zwar selbst keine spezifische Umschreibung, wer als Tierhalter zu gelten hat, unterscheidet aber zwischen Betreuer und Tierhalter (Art. 6 Abs. 1 TschG; vgl. auch <ref-law>). Tierhalter im Sinne von <ref-law> ist, wer die tatsächliche Herrschaft über das Tier ausübt bzw. über dieses verfügen kann (<ref-ruling> E. 2c S. 245; <ref-ruling> E. 2a S. 25), auch wenn er die Beaufsichtigung des Tieres zeitweilig einer Hilfsperson anvertraut hat (<ref-ruling> E. 1 S. 138). Dabei ist das dauerhafte wirtschaftliche Interesse oder der Nutzen (auch ideeller Art) von entscheidender Bedeutung, um die Tierhalterin von der Hilfsperson abzugrenzen (BGE 67 II 119 E. 2 S. 122). Eine Mehrzahl von Haltern ist denkbar, wenn sämtliche Personen die Herrschaft über das Tier ausüben und ein dauerhaftes Interesse daran haben (Urteil 4C.237/2001 vom 8. Oktober 2001 E. 2b). Der Beschwerdeführer hat seine Tiere aus wirtschaftlichen Gründen gehalten. Als Berechtigtem obläge es auch bei Unterbringung in fremden Ställen bzw. der Betreuung durch andere Personen ihm, über sie zu bestimmen. Dass er nicht fähig oder willens ist, seinen Tieren eine nötige Behandlung oder Pflege zukommen zu lassen, ist über einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren dokumentiert. Der Ort der Unterbringung kann diesen Mangel nicht vollständig beheben. Die Vorinstanz durfte auch dieses Begehren ablehnen, ohne Bundesrecht zu verletzen. 5. Der Beschwerdeführer macht geltend, am Tierhalteverbot bestehe kein öffentliches Interesse; es werde in unzulässiger Weise in seinen Anspruch auf eine freie Ausübung seines Berufes als Landwirt eingegriffen (<ref-law>). Auch sei die Massnahme nicht verhältnismässig, da er aufgrund der Topografie seines Betriebs nicht auf Ackerbau umstellen könne. 5.1. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Landwirt ist vom Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit erfasst. Einschränkungen des Anspruchs auf Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>) bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Sie müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und zudem verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1 bis 3 BV). Mit Art. 23 Abs. 1 TschG stützt sich die Vorinstanz in zulässiger Weise auf eine spezialgesetzliche Grundlage, um das dem Beschwerdeführer zweifellos zustehende Recht auf Wirtschaftsfreiheit rechtmässig einzuschränken. Das öffentliche Interesse an einer artgerechten Haltung der Tiere ergibt sich als Staatsaufgabe aus der Verfassung (<ref-law>) sowie aus dem Zweckartikel des Tierschutzgesetzes, wonach Würde und Wohlergehen der Tiere zu schützen sind (Art. 1; Urteil 2C_378/2012 vom 1. November 2012 E. 3.4.4). Vorliegend wurden Würde und Wohlergehen zahlreicher vom Beschwerdeführer gehaltener Tiere erheblich verletzt (vgl. hiervor E. 3.1 ff. und E. 4). Mildere Massnahmen wie die mehrmalige Androhung der Schliessung des Betriebs haben sich - über Jahre hinweg - als nicht wirksam erwiesen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine weitere Verwarnung nicht mehr als geeignetes Mittel und das unbefristete Verbot als erforderlich angesehen hat, um die stetigen Verstösse gegen die Tierschutzbestimmungen zu beenden. 5.2. Dem öffentlichen Interesse gegenüber stehen die privaten und auch die wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdeführers. Dieser betreibt einen Landwirtschaftsbetrieb und hat von dieser Tätigkeit bisher zumindest teilweise gelebt. Selbst wenn eine Umstellung auf Ackerbau bei seinem Betrieb wie vorgebracht nicht möglich sein sollte, stünden die Folgen des Tierhalteverbots für den Beschwerdeführer noch immer in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Zweck. Die Zuwiderhandlungen, welche in gleicher oder ähnlicher Art bereits über Jahre festgestellt wurden, haben das Mass "leichter Verstösse" längst überschritten. Im Fall des Beschwerdeführers hat die Behörde - wie dies das Obergericht zutreffend festhält - sehr lange zugewartet, bis sie das Tierhalteverbot nicht nur bloss angedroht, sondern für die Nutztierhaltung ausgesprochen hat. Dass die Massnahme den im Übrigen auch als Gastwirt tätigen Beschwerdeführer in seiner Berufsausübungsfreiheit hart trifft, mag zutreffen. Dies ist aber in Anbetracht der dokumentierten Verstösse hinzunehmen. Wie das Obergericht zutreffend anführt, sind angesichts des anhaltenden Strukturwandels in der Landwirtschaft auch andere, gesetzeskonform arbeitende Landwirte zur Aufnahme einer nichtlandwirtschaftlichen Neben- oder Haupterwerbstätigkeit gezwungen. Die Wirtschaftsfreiheit kann dem Beschwerdeführer keinen Anspruch darauf geben, seinen landwirtschaftlichen Betrieb gesetzeswidrig zu bewirtschaften (vgl. Urteil 2C_635/2011 vom 11. März 2012 E. 3.4). Die Massnahme erweist sich als verhältnismässig und ist mit <ref-law> vereinbar. 6. Das Obergericht hat weder das Tierschutzgesetz und seine Ausführungserlasse noch Verfassungsrecht (Art. 5 Abs. 2 und Art. 27 sowie <ref-law>) verletzt. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, 4. Abteilung, und dem Bundesamt für Veterinärwesen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. März 2015 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Die Gerichtsschreiberin: Hänni

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: A. M._ a requis le 3 décembre 2004 des prestations de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI). Il a notamment indiqué avoir subi un trouble crânio-cérébral pour lequel il s'était annoncé auprès de la SUVA. Me Jean-Michel Duc, avocat, a fait savoir à l'administration par courrier du 28 janvier 2008 assorti d'une procuration qu'il représentait désormais l'assuré et que celui-ci faisait élection de domicile en son étude. Le 20 juin 2011, l'office AI a informé directement M._ qu'il envisageait de lui octroyer une rente entière du 1er avril 2005 au 31 mai 2011 puis un trois quarts de rente à partir du 1er juin 2011 et a transmis une copie de ce projet de décision à Me Duc. Ce dernier envoi lui a été retourné avec la mention "A déménagé; délai de réexpédition expiré". Par courriers du 5 juillet 2011, l'avocat précité a communiqué à l'administration sa nouvelle adresse et fait valoir des objections à l'encontre dudit projet. L'office AI les a rejetées par courrier du 4 octobre 2011, dans lequel il a averti Me Duc qu'une décision lui serait prochainement notifiée. Le 21 novembre 2011, l'administration a communiqué directement à M._ une décision lui reconnaissant dès le 1er novembre précédent le droit à un trois quart de rente. Me Duc a requis de l'office AI par courrier du 17 janvier 2012 une copie du dossier de son client. Le 23 janvier suivant, il a indiqué à l'administration qu'il avait constaté à la lecture de celui-ci l'existence d'une décision rendue le 21 novembre 2011, dépourvue de l'indication des voies de droit, qui ne lui avait pas été notifiée, et a demandé qu'une décision lui soit adressée en bonne et due forme. L'office AI lui a répondu le 26 janvier 2012 que la Caisse cantonale vaudoise de compensation lui notifierait une décision après avoir obtenu des informations de la SUVA. Il a joint à ce courrier une lettre adressée le 18 janvier précédent à cette dernière par la caisse de compensation précitée, ayant pour objet un formulaire de compensation avec des paiements rétroactifs de l'AVS/AI. Par décisions des 6 et 13 février 2012, transmises directement à M._ et envoyées en copie à l'ancienne adresse de Me Duc, l'office AI a reconnu le droit de l'assuré à une rente entière pour la période comprise entre le 1er avril 2005 et le 30 juin 2008 et à un trois quarts de rente du 1er juin au 31 octobre 2011, respectivement fixé à 13'233 fr. le montant des intérêts moratoires dus à l'intéressé. Invité par l'administration en mai 2012à remplir un questionnaire pour la révision de la rente, l'assuré le lui a retourné le 22 juin 2012 par le biais de son mandataire. Se référant à son pli du 23 janvier précédent, l'avocat en question a de nouveau sollicité, par courrier du 20 juillet 2012, la notification d'une décision en bonne et due forme. L'administration a alors fait parvenir à Me Duc, le 24 juillet suivant, une copie des décisions des 21 novembre 2011 et 6 et 13 février 2012, ainsi que de son courrier du 26 janvier 2012. B. Le 13 septembre 2012, l'assuré a déféré les décisions des 21 novembre 2011 et 6 et 13 février 2012 au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales. Par jugement du 31 mai 2013, celui-ci a déclaré le recours irrecevable pour cause de tardiveté. C. M._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue au fond.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Par exception à ce principe, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). Il n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. 2. Le litige porte sur le caractère tardif ou non du recours formé le 13 septembre 2012 contre les décisions des 21 novembre 2011 et 6 et 13 février 2012. 3. La juridiction cantonale a constaté que ces actes avaient été transmis directement au recourant et n'avaient pas été notifiés à son représentant. Le délai pour contester une décision commençait à courir, dans une telle constellation, le dernier jour du délai de recours calculé dès la notification à l'assuré de l'acte en question. Etant donné que les décisions litigieuses, dont la dernière avait été rendue en février 2012, étaient susceptibles de recours dans un délai de 30 jours, elles étaient donc entrées en force au moment du dépôt du recours, en septembre 2012. Celui-ci devait ainsi être déclaré tardif, ce qui valait également si l'on admettait que le courrier envoyé par l'intimé au recourant le 26 janvier 2012 avait pu créer une certaine confusion. Dans cette hypothèse, il fallait effectivement considérer que le laps de temps écoulé entre la réception des décisions en cause par le recourant et la réaction de son représentant - qui s'était manifesté auprès de l'intimé le 20 juillet 2012 et avait déposé le recours le 13 septembre suivant - était trop important pour être considéré comme raisonnable, d'autant que le recourant avait rempli le 22 juin 2012 avec son mandataire un questionnaire pour la révision de son droit à la rente. 4. Selon l'<ref-law>, une partie peut, en tout temps, se faire représenter, à moins qu'elle ne doive agir personnellement, ou se faire assister, pour autant que l'urgence d'une enquête ne l'exclue pas (al. 1). Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'assureur adresse ses communications au mandataire (al. 3). Il s'agit là d'un principe général du droit des assurances sociales, commandé par la sécurité du droit, qui établit une règle claire quant à la notification, déterminante pour le calcul du délai de recours (<ref-ruling> consid. 3 p. 182; SVR 2009 UV n° 16 p. 62, 8C_210/2008; RAMA 1997 n° U 288 p. 442, U 263/96, consid. 2b). Lorsqu'il reçoit personnellement une communication de l'assureur social, l'assuré représenté est en droit de penser que celle-ci est aussi parvenue à son représentant et qu'il peut s'abstenir d'agir personnellement (U ELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2ème éd. 2009, n. 14 ad art. 37). La notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour l'intéressé (art. 49 al. 3, 3ème phrase, LPGA). Cependant, la jurisprudence n'attache pas nécessairement la nullité à l'existence de vices dans la notification. La protection des parties est suffisamment garantie lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité. Il convient à cet égard de s'en tenir aux règles de la bonne foi qui imposent une limite à l'invocation du vice de forme. Ainsi l'intéressé doit agir dans un délai raisonnable dès qu'il a connaissance, de quelque manière que ce soit, de la décision qu'il entend contester (<ref-ruling> consid. 3a/aa p. 99; <ref-ruling> consid. 4c p. 150 et les références; RAMA 1997 n°U 288 p. 442, U 263/96, consid. 2b/bb). Cela signifie notamment qu'une décision, fût-elle notifiée de manière irrégulière, peut entrer en force si elle n'est pas déférée au juge dans un délai raisonnable (SJ 2000 I p. 118, 1P.485/1999). En vertu de son devoir de diligence, il appartient à la partie à qui la décision a été directement notifiée de se renseigner auprès de son mandataire - dont l'existence est connue de l'autorité - de la suite donnée à son affaire, au plus tard le dernier jour du délai de recours. Aussi, la jurisprudence considère-t-elle qu'il y a lieu de faire courir dès cette date le délai dans lequel une partie est tenue d'attaquer une décision qui n'a pas été notifiée à son représentant (DTA 2002 n° 9 p. 65, C 196/00, consid. 3a et la référence). 5. Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir violé les art. 37 et 49 al. 3 LPGA ainsi que l'interdiction du formalisme excessif issue des art. 29 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH. L'application du principe selon lequel un assuré représenté qui reçoit directement une décision est censé prendre contact avec son mandataire au plus tard le dernier jour du délai de recours se comprendrait lorsque l'acte en question met fin à son droit à des prestations. Dans cette hypothèse, l'intéressé subirait en effet immédiatement les conséquences de la décision et, partant, serait en mesure d'en comprendre le contenu. En revanche, il en irait différemment des cas où - comme en l'espèce - la décision en cause ne déploie ses effets que bien après le moment de la notification. Au surplus, les décisions litigieuses revêtiraient un caractère technique et s'inscriraient dans un contexte assécurologique complexe, si bien qu'il n'aurait pas été capable d'en saisir la portée. Il serait en outre permis de se demander si un assuré qui entend contester une décision notifiée irrégulièrement ne devrait pas toujours disposer pour ce faire d'un délai d'un an, comme l'admettrait la jurisprudence dans certains cas particuliers. Par ailleurs, on ne pourrait pas reprocher à son avocat d'avoir attendu jusqu'au 20 juillet 2012 pour demander à l'intimé qu'une nouvelle décision, remplaçant celle du 21 novembre 2011, lui soit notifiée. Dans le courrier adressé par l'administration à son mandataire le 26 janvier 2012, celle-ci aurait effectivement indiqué qu'une décision serait rendue après que la SUVA aurait pris position, ce qui selon l'expérience générale prendrait un certain temps. Quant aux décisions des 6 et 13 février 2012, son représentant en aurait pris connaissance le 3 août 2012, à réception du courrier que lui avait envoyé l'intimé le 24 juillet précédent. Le délai de recours ayant été suspendu durant les féries judiciaires, le recours déposé le 13 septembre 2012 contre ces trois actes l'aurait dès lors été en temps utile. 6. Les principes jurisprudentiels précités (cf. consid. 4), confirmés à la lumière de la CEDH et de la LPGA (arrêt 9C_85/2011 du 17 janvier 2012 consid. 6.2, 6.3 et 6.8), n'opèrent pas de distinctions entre les décisions notifiées irrégulièrement en fonction de leur objet et le recourant n'avance pas de raisons sérieuses et objectives propres à remettre en cause cette pratique (sur les conditions d'un changement de jurisprudence, cf. <ref-ruling> consid. 5.3.3 p. 39; <ref-ruling> consid. 3.2.4.1 p. 360 et les références citées). Il n'y a effectivement aucune raison de penser que le moment où une décision prend effet a une influence sur la faculté de son destinataire à en comprendre le contenu. De plus, on ne saurait affirmer que les décisions mettant fin au droit à des prestations déploient leurs effets immédiatement au moment de leur notification contrairement aux autres décisions rendues en matière d'assurance-invalidité. Une telle généralisation ignore notamment le fait que bon nombre d'actes appartenant à la première catégorie citée concerne la suppression du droit à une rente, laquelle peut intervenir au plus tôt le premier jour du deuxième mois suivant la notification (<ref-law>). Au surplus, c'est en vain que le recourant invoque le caractère prétendument complexe des décisions litigieuses pour en déduire qu'il ne pouvait pas comprendre leur contenu et, partant, qu'on ne pouvait pas attendre de lui qu'il contacte son mandataire après les avoir reçues. En effet, le contenu de ces actes n'est pas plus difficilement intelligible que celui du projet d'acceptation de rente du 20 juin 2011, notifié uniquement à l'intéressé, et ce dernier a manifestement soumis ce document à son mandataire puisque celui-ci s'y est opposé le 5 juillet 2011. Par ailleurs, on ne voit pas - et le recourant ne le précise pas non plus - quels motifs justifieraient l'extension de la jurisprudence développée en matière d'assurance-accident selon laquelle celui qui entend contester le refus (total ou partiel) de prestations communiqué à tort selon une procédure simplifiée, sans décision formelle, doit en principe le déclarer dans un délai d'une année (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 151 ss). C'est donc à bon droit que les premiers juges ont appliqué aux décisions des 6 et 13 février 2012 les principes jurisprudentiels cités plus haut et en ont déduit que ces actes étaient entrés en force lorsqu'ils ont été portés devant eux. Pour le reste, c'est en vain que le recourant tente de tirer argument du courrier que son mandataire a adressé à l'intimé le 23 janvier 2012, respectivement des suites données par l'administration à la missive en question. Son avocat a effectivement eu connaissance, à cette date au plus tard, de la décision du 21 novembre 2011 par laquelle l'intimé lui avait octroyé un trois quarts de rente de l'assurance-invalidité à partir du 1er novembre 2011. Il appartenait alors au recourant, s'il entendait attaquer cet acte, de le faire dans le délai de 30 jours prévu par l'<ref-law> et non de solliciter la notification d'une nouvelle décision (cf. par exemple arrêt 2C_347/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.2), étant précisé qu'il ne pouvait pas se prévaloir d'une absence de l'indication des voies de droit dans la décision précitée puisqu'il était représenté par un homme de loi (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 203). De plus, le mandataire du recourant devait savoir que la problématique évoquée dans le courrier envoyé le 18 janvier 2012 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation à la SUVA ne pouvait exercer une influence ni sur la quotité de la rente allouée par la décision du 21 novembre 2011 ni sur le moment à partir duquel le droit à cette prestation était reconnu; l'avocat en question ne pouvait donc pas déduire du courrier que lui avait adressé l'administration le 26 janvier 2012 en se référant à ce pli que l'intimé comptait revenir sur cette décision. 7. Sur le vu de ce qui précède, le recours est mal fondé. Compte tenu de l'issue de la procédure, les frais judiciaires sont à la charge du recourant, qui ne peut prétendre de dépens (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il a cependant sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite pour l'instance fédérale. Dès lors que les conditions en sont réalisées (<ref-law>), le recourant est dispensé du paiement des frais judiciaires et les honoraires de son avocat seront pris en charge par la caisse du Tribunal fédéral. L'attention du recourant est attirée sur le fait qu'il devra rembourser la caisse du Tribunal fédéral s'il devient en mesure de le faire ultérieurement (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. Maître Jean-Michel Duc est désigné comme avocat d'office du recourant. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. Ils sont toutefois supportés provisoirement par la caisse du Tribunal. 4. Une indemnité de 2'800 fr. est allouée à l'avocat du recourant à titre d'honoraires à payer par la caisse du Tribunal. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 2 décembre 2013 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Kernen Le Greffier: Bouverat

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fr

Faits : A. Par jugement du 29 novembre 2012, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a reconnu X._ coupable d'abus de confiance (<ref-law>) au préjudice de A._ pour un montant de 16'210 fr. et l'a acquitté de ce chef de prévention pour le surplus. Il l'a condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 50 fr., avec sursis pendant 2 ans, au paiement d'une amende additionnelle de 500 fr., et à verser à A._ la somme de 16'210 fr. plus intérêts. B. Statuant sur appels de X._, A._ et du Ministère public, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le premier et admis partiellement les deux autres par arrêt du 8 septembre 2014. Il a reconnu X._ coupable d'abus de confiance pour un montant de 66'210 fr. et l'a acquitté de ce chef de prévention pour le surplus. La peine pécuniaire a été portée à 180 jours-amende à 50 fr., avec sursis pendant 2 ans, et le montant de l'amende additionnelle à 1'500 francs. X._ a été condamné à verser à A._ la somme de 66'210 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 2 mars 2010. En substance, la condamnation de X._ repose sur les faits suivants. X._, courtier en assurances et compétent en matière de gestion de fortune, est devenu l'amant de A._ depuis l'été 2007. Dans le cadre de leur relation, A._ a notamment mis à disposition de X._, la somme de 50'000 fr. en vue de placements boursiers, par ordre de virement donné à l'UBS le 14 janvier 2008. Ce dernier a utilisé cet argent pour alimenter un compte personnel désigné comme " commun ", pour ses besoins personnels et pour payer ses impôts. Le 20 février 2009, X._ a annoncé à A._ qu'il avait décidé de rompre afin de se remettre avec son épouse. Après la date de la rupture, X._, au bénéfice de procurations sur différents comptes bancaires de A._, a opéré un transfert de 15'000 fr. en sa faveur. Il a également acheté de la lingerie fine pour son épouse, aux frais de A._, à hauteur de 1'210 francs. A._ a dénoncé ces faits en déposant une plainte pénale le 27 mars 2009 ainsi qu'un complément le 1 er mai 2009. C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal et conclut en substance à son acquittement du chef de prévention d'abus de confiance, avec suite de frais et dépens. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.

Considérant en droit : 1. Le recourant conteste s'être rendu coupable d'abus de confiance tant pour la somme de 50'000 fr. que pour celles de 15'000 fr. et 1'210 francs. Il invoque une constatation arbitraire des faits ainsi que la violation du principe de la présomption d'innocence. 1.1. Dans le recours en matière pénale, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il n'en va différemment que si le fait a été établi en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313; sur la notion d'arbitraire: <ref-ruling> consid. 2.1 p. 18 s.). Ce dernier reproche se confond avec celui déduit de la violation du principe in dubio pro reo (art. 32 Cst., <ref-law>, art. 6 par. 2 CEDH) au stade de l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 7 p. 82; <ref-ruling> consid. 2a p. 88). L'invocation de ces moyens ainsi que, de manière générale, de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel (<ref-law>), suppose une argumentation claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287), circonstanciée (<ref-ruling> consid. 3 p. 105). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266). En tant que le recourant tente uniquement de démontrer que la cour cantonale aurait dû éprouver des doutes sur certains points, les moyens déduits de l'arbitraire et de la présomption d'innocence n'ont pas de portée distincte (cf. <ref-ruling> consid. 7 p. 82). 1.2. Commet un abus de confiance au sens de l'<ref-law>, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers, des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Sur le plan objectif, l'infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 27). Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 259). Peu importe que le titulaire économique puisse encore en disposer. Il suffit que l'auteur soit mis en mesure de le faire (<ref-ruling> consid. 2 p. 127; <ref-ruling> consid. 3 p. 29 s.). L'alinéa 2 de l'<ref-law> ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 259; <ref-ruling> consid. 1c p. 25; <ref-ruling> consid. 2 p. 128). Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime. Celui qui dispose à son profit ou au profit d'un tiers d'un bien qui lui a été confié et qu'il s'est engagé à tenir en tout temps à disposition de l'ayant droit s'enrichit illégitimement s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer immédiatement en tout temps. Celui qui ne s'est engagé à tenir le bien confié à disposition de l'ayant droit qu'à un moment déterminé ou à l'échéance d'un délai déterminé s'enrichit illégitimement que s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer à ce moment précis (<ref-ruling> consid. 3a p. 29). Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l'emploi illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur en paie la contre-valeur (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 167), s'il avait à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de la faire ("Ersatzbereitschaft"; <ref-ruling> consid. 2a p. 34) ou encore s'il était en droit de compenser (<ref-ruling> consid. 3a p. 34). Le dessein d'enrichissement peut être réalisé par dol éventuel; tel est le cas lorsque l'auteur envisage l'enrichissement comme possible et agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (<ref-ruling> consid. 6.1.2 p. 27; <ref-ruling> consid. 3a p. 29 s., 32 consid. 2a p. 34 ; <ref-ruling> consid. 3a p. 34). 2. 2.1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir arbitrairement retenu que le montant de 50'000 fr. avait été confié par l'intimée à des fins de gestion alors que cette somme lui avait été offerte, respectivement attribuée par une femme éprise de lui. 2.1.1. Mettant en évidence les contradictions dans les déclarations du recourant quant au fondement du transfert de 50'000 fr. le 14 janvier 2008, et la constance de celles de l'intimée, la cour cantonale a retenu que cette dernière avait bel et bien remis cette somme au recourant aux fins de gestion, en vue de l'achat d'actions. En effet, le recourant avait d'abord parlé d'un cadeau ou d'un don offert par la plaignante (auditions des 6 mai et 5 juin 2009), puis avait qualifié ce montant de rémunération représentant 3% des dossier-titres qu'il devait gérer pour elle (audition du 20 octobre 2009), pour enfin mentionner que ces 50'000 fr. étaient des frais d'acquisition (audition du 29 août 2012). La cour cantonale a estimé que ces nombreuses variations n'emportaient pas la conviction. Par ailleurs, un don de 50'000 fr. entre deux personnes - qui certes s'aimaient mais ne se connaissaient que depuis quelques mois - paraissait douteux, au même titre qu'une rémunération anticipée pour des opérations qui n'avaient même pas débuté. Ce dernier procédé n'était d'ailleurs pas conforme aux usages en matière de gestion de fortune. En outre, le fait que le virement de 50'000 fr. en faveur du recourant soit intervenu 3 jours seulement après qu'un fond de placement UBS d'une valeur de 49'308 fr. soit arrivé à échéance et crédité sur le compte UBS de l'intimée, rendait parfaitement plausible que cette dernière ait décidé de faire gérer ce montant par le recourant plutôt que par ses gestionnaires traditionnels, qu'elle estimait trop onéreux. Soulignant que le recourant avait admis qu'il utilisait cet argent notamment pour ses besoins personnels et payer ses impôts, la cour cantonale en a déduit une volonté d'appropriation des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées, dans un dessein d'enrichissement illégitime, alors qu'il n'avait pas la possibilité ou la volonté d'en restituer en tout temps l'équivalent. 2.1.2. Contrairement à ce qu'affirme le recourant, il n'apparaît nullement que l'autorité cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve. Elle a dûment examiné les éléments dont elle disposait. Elle a motivé les raisons qui l'ont amenée à accorder foi aux déclarations de l'intimée plutôt qu'à celles du recourant. Sa critique revient en réalité à se plaindre d'arbitraire dans l'appréciation des preuves. A cet égard, la constance du recourant dans l'affirmation que le montant de 50'000 fr. lui appartenait ne rend pas arbitraire l'appréciation de la cour cantonale selon laquelle ses propos ne sont pas crédibles en raison de ses déclarations divergentes au gré de ses auditions quant à la justification du versement du montant précité. Même si l'on voulait suivre le recourant pour retenir qu'il peut arriver que le versement d'honoraires pour la gestion puisse se faire de manière anticipée comme il le décrit, cette constatation ne rendrait pas arbitraire l'appréciation cantonale selon laquelle rien ne permet de retenir que le recourant a reçu la libre disposition de ces fonds que ce soit au titre de donation, de rémunération ou de frais d'acquisition. La seule circonstance qu'il ait été l'amant de l'intimée, qu'elle était très éprise de lui, ou encore qu'il ait conçu des projets de mariage, est impropre à établir que l'argent lui avait été offert à un titre ou un autre. Enfin, il n'y a nulle contradiction pour la cour cantonale d'avoir considéré que le doute devait profiter au recourant pour les autres sommes d'argent dont l'intimée se plaignait d'avoir été également frustrée pour la période comprise entre le 16 janvier 2008 et la rupture (19-20 février 2009), dès lors que sa motivation pour ces montants se fonde sur des circonstances différentes de celles relatives au versement de 50'000 francs. Pour le surplus le recourant se livre, de manière appellatoire, partant irrecevable, à sa propre appréciation de la crédibilité des déclarations respectives des parties pour privilégier la sienne. En tant que le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas s'être interrogée sur la possibilité qu'il avait de restituer le montant confié, par l'invocation d'une compensation, il ne motive pas son grief de manière qui satisfasse aux exigences de l'<ref-law>. Aucun élément ne permet de déterminer si et dans quelle mesure le recourant avait le droit à la moitié des bénéfices et à quel montant ceux-ci s'élevaient. En tout état, il omet que le dessein d'enrichissement illégitime se fonde non seulement sur la possibilité de restituer les valeurs confiées mais également sur la volonté de le faire. Or, la cour cantonale a retenu qu'il n'avait pas la volonté de restituer en tout temps l'équivalent de la valeur confiée, ce que le recourant ne conteste pas sous l'angle de l'arbitraire. Le grief est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2.2. Le recourant conteste la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction d'abus de confiance, s'agissant de la somme de 16'210 fr. (1'210 + 15'000). 2.2.1. Savoir ce que l'auteur voulait, savait ou ce dont il s'accommodait relève du contenu de la pensée, donc de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 156). 2.2.2. La cour cantonale a retenu, à l'instar des premiers juges, qu'après la date de la rupture, l'intimée n'avait pas pu consentir à l'achat de lingerie fine pour l'épouse du recourant d'un montant de 1'210 fr. prélevé le 19 février 2009 et à un virement de 15'000 fr. effectué par le recourant le 20 février 2009 en sa faveur. Il avait ainsi agi intentionnellement, dans le dessein de s'enrichir illégitimement. 2.2.3. L'affirmation selon laquelle il a prélevé ces deux montants en toute bonne foi, pensant que l'argent provenait de sa mère est nouvelle et partant irrecevable (art. 99 al. 1 et 106 al. 2 LTF). Il ne saurait se borner à contester la réalisation de l'aspect subjectif en se contentant de reprocher à la cour cantonale de ne pas avoir examiné s'il était en mesure de rembourser cette somme, notamment au vu de son salaire. En effet, il omet, une fois de plus qu'il ne suffit pas d'avoir la possibilité de restituer le montant confié, encore faut-il le vouloir, aspect qui fait défaut à teneur du jugement cantonal, lequel n'est d'ailleurs pas critiqué sur ce point. 3. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour d'appel pénal. Lausanne, le 9 juillet 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Bichovsky Suligoj

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: A. A.A._ und C.A._ sind die Kinder von D.A._ und der im Jahre 1981 verstorbenen E.A._. B.A._ ist die zweite Ehefrau von D.A._. Er starb im Jahre 2011. B. B.a. Am 21. November 2012 reichte B.A._ beim Bezirksgericht Frauenfeld gegen die Miterben A.A._ und C.A._ eine Klage betreffend güterrechtliche Auseinandersetzung im Erbfall ein. Gefordert wurde aus dem Ehe- und Erbvertrag vom 15. November 2007 der Betrag von Fr. 174'104.50. C.A._ unterzog sich bereits zu Beginn des Verfahrens dem Urteil. A.A._ widersetzte sich der Klage. B.b. Am 5. November 2013 fand die Hauptverhandlung statt. Gemäss dem Protokoll dieser Sitzung unterbreitete die vorsitzende Bezirksrichterin den Prozessparteien im Anschluss daran in Anwesenheit der Gerichtsschreiberin und der Praktikantin einen Vergleichsvorschlag. A.A._ verlangte daraufhin die Berichtigung des Protokolls; das Begehren wurde vom Bezirksgericht am 28. Februar 2014 abgewiesen. Gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid reichte er Beschwerde an das Obergericht des Kantons Thurgau ein. B.c. In der Hauptsache setzte das Bezirksgericht die Beweisverhandlung auf den 10. April 2014 an. Daraufhin beantragte A.A._ die Sistierung des Verfahrens; das Gesuch wurde vom Bezirksgericht am 24. März 2014 abgewiesen. Auch gegen diesen Entscheid erhob A.A._ Beschwerde beim Obergericht. Er ersuchte um Vereinigung der beiden Beschwerden und um Verzicht auf eine Erhebung eines weiteren Kostenvorschusses. Der verfahrensleitende Oberrichter wies das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab und bestätigte auf das Wiedererwägungsgesuch von A.A._ hin die Kostenvorschusspflicht. B.d. Am 13. April 2014 beantragte A.A._, die beiden Beschwerdeverfahren ohne Kostenfolgen abzuschreiben. Das Obergericht erkannte am 30. April 2014, dass die Beschwerden zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben werden (Ziff. 1). Die Gerichtskosten setzte es für beide Verfahren auf Fr. 2'000.-- fest und auferlegte sie A.A._, welcher B.A._ insgesamt mit Fr. 2'460.60 zu entschädigen hat (Ziff. 2). C. Mit einer als "Beschwerde in Zivilsachen - Subsidiäre Verfassungsbeschwerde" bezeichneten Eingabe vom 3. Juli 2014 ist A.A._ an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Prozesskostenentscheides (Ziff. 2) und die Zusprechung einer Parteientschädigung für das gesamte kantonale Verfahren. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Subeventualiter seien die ihm auferlegten Gerichtskosten und die Parteientschädigung angemessen herabzusetzen. Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine Beschwerde zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 521). 1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit dem die Vorinstanz zwei Beschwerden gegen die von der Erstinstanz abgewiesene Protokollberichtigung und gegen eine Sistierung des Hauptverfahrens als gegenstandslos abgeschrieben und über die bei ihr aufgelaufenen Prozesskosten befunden hat. Es handelt es sich um einen Rechtsmittelentscheid, der den Streit um zwei prozessuale Anordnungen beendet, nicht aber die Hauptsache erledigt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 382), mithin um einen Zwischenentscheid. Hiebei geht es um eine Zivilsache mit Vermögenswert, wobei die gesetzliche Streitwertgrenze erreicht wird (Art. 72 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Von der Sache her ist die Beschwerde in Zivilsachen gegeben, womit die Verfassungsbeschwerde entfällt (<ref-law>). 1.2. Ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid ist indes beim Bundesgericht nur anfechtbar, sofern die Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils gegeben ist (<ref-law>). Ein solcher muss rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch nach einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ist in der Beschwerde darzutun, es sei denn, die Möglichkeit eines Rechtsnachteils sei offensichtlich gegeben (<ref-ruling> E. 1.1 S. 329; <ref-ruling> E. 1.2 S. 429). Der Beschwerdeführer äussert sich zu dieser Eintretensvoraussetzung in keiner Weise. Er hat gegenüber der Vorinstanz um die Abschreibung der beiden Beschwerden ersucht, worauf diese den nunmehr angefochtenen Entscheid gefällt hat. Die Annahme eines möglichen Rechtsnachteils drängt sich nicht auf. Damit wäre auf eine Beschwerde gegen den Abschreibungsentscheid nicht einzutreten. 1.3. Ist wie vorliegend einzig die in einem solchen Zwischenentscheid enthaltene Regelung der Prozesskosten strittig, so könnte diese nur im Rahmen einer Beschwerde gegen den Zwischenentscheid im Hauptpunkt an das Bundesgericht weitergezogen werden. Sind die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht erfüllt, wie soeben dargelegt (E. 1.2), so kann die Kosten- und Entschädigungsregelung nicht selber einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss <ref-law> bewirken (<ref-ruling> E. 1.2.1 und 1.2.2 S. 332 ff.). 2. Nach dem Dargelegten kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. November 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Levante

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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00096b53-3567-4c2c-b922-6f239fd73f12

de

Sachverhalt: A. Am 8. Juli 2013 gelangte X._ gegen die in der Betreibung Nr. yyy des Betreibungsamtes Frauenfeld ausgestellte Pfändungsurkunde samt Verlustschein an das Bezirksgericht Frauenfeld als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Seine Beschwerde wurde am 20. September 2013 teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten war. Insbesondere wurde das Betreibungsamt verpflichtet, X._ auf dessen Kosten Einsicht in die Akten der in Frage stehenden Betreibung zu gewähren. Am 13. Juli 2013 gelangte X._ erneut an das Bezirksgericht. Er verlangte eine Korrektur der Kostenrechnung in der Betreibung Nr. zzz sowie die Rückerstattung der Nachnahmekosten. Die Beschwerde wurde am 20. September 2013 abgewiesen und die Gerichtskosten von Fr. 720.80 einschliesslich Barauslagen von Fr. 20.80 X._ auferlegt. B. Mit Eingabe vom 30. September 2013 wandte sich X._ gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid in der Betreibung Nr. zzz an das Obergericht des Kantons Thurgau als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Seine Kritik richtete sich im Wesentlichen gegen die betreibungsamtliche Kostenrechnung und die Auferlegung von Gerichtsgebühren durch die untere Aufsichtsbehörde. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2013 hiess das Obergericht die Beschwerde von X._ teilweise gut, soweit darauf einzutreten war, und setzte die erstinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 320.80 herab. C. X._ ist am 18. November 2013 mit Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt die Aufhebung der ihm vom Obergericht auferlegten Gerichtsgebühr, allenfalls die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Zudem will er geprüft haben, ob das Obergericht die beiden Beschwerden hätte vereinigen sollen und ob die Erhebung einer Nachnahme für aufgelaufene Kosten zulässig sei. Es sind keine Antworten eingeholt worden.

Erwägungen: 1. 1.1. Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen unabhängig eines Streitwertes der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Als Betreibender steht dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des obergerichtlichen Entscheides zu (<ref-law>). 1.2. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem Bereich grundsätzlich von Amtes wegen und mit freier Kognition an (<ref-law>). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen (<ref-law>), wobei hier das Rügeprinzip gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 591). Das Bundesgericht legte seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). 2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Auferlegung von Kosten für das kantonale Verfahren. 2.1. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 Satz 1 SchKG). Bei böswilliger oder mutwilliger Prozessführung können einer Partei Bussen bis Fr. 1'500.-- sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 Satz 2 SchKG). Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hielt an der Kostenauferlegung durch die Erstinstanz fest, da sich der Beschwerdeführer in diesem Verfahren rechtsmissbräuchlich verhalten habe. In einem vorangegangenen Verfahren sei ihm bereits erläutert worden, wie er zu einer detaillierten Kostenrechnung des Betreibungsamtes gelange; dieser Entscheid sei seinerseits unangefochten geblieben. Gleichwohl sei der Beschwerdeführer erneut an die untere Aufsichtsbehörde gelangt und habe sich gegen die seiner Ansicht nach nicht nachvollziehbare Kostenrechnung beklagt, statt sich direkt an das Betreibungsamt zu wenden. Damit versuche er - so die Vorinstanz - im Rahmen des kostenlosen Beschwerdeverfahrens zu einer nicht kostenpflichtigen Auskunft zu kommen. Da der Beschwerdeführer indes noch anderweitige Fragen aufgeworfen habe, welche keine Mutwilligkeit erkennen lassen, seien die Verfahrenskosten angemessen herabzusetzen. 2.2. Der Beschwerdeführer bestreitet, sich im erstinstanzlichen Verfahren missbräuchlich verhalten zu haben. Insbesondere sehe er nicht ein, weshalb er eigens eine detaillierte Kostenrechnung beim Betreibungsamt verlangen solle. Damit stellt er erneut die ihm von der unteren Aufsichtsbehörde bereits in einem vorangegangenen Verfahren beantwortete Rechtsfrage, welche in <ref-law> klar beantwortet wird. Eine Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Begründung ist darin nicht zu erblicken (E. 1.2). 3. Im Weiteren besteht der Beschwerdeführer auch vor Bundesgericht darauf, dass die untere Aufsichtsbehörde die beiden bei ihr anhängig gemachten Verfahren hätte vereinigen müssen. 3.1. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer die verfahrensrechtlichen Grundlagen einlässlich dargelegt. Insbesondere hat sie ihn auf die bundesrechtlichen Minimalvorschriften von <ref-law> und das ergänzende kantonale Recht hingewiesen. Konkret geht es um die subsidiär anwendbare Bestimmung von <ref-law>, wonach das Gericht selbständig eingereichte Klagen vereinigen kann. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz handelt es sich vorliegend um zwei Beschwerden mit einem unterschiedlichen Streitobjekt, womit eine Vereinigung der Verfahren nicht angebracht sei. 3.2. Was der Beschwerdeführer gegen dieses Vorgehen ins Feld führt, genügt den Begründungsanforderungen an eine Beschwerde erneut nicht. Sein blosser Hinweis auf die Prozessökonomie lässt noch keine Willkür erkennen. Zudem trifft nicht zu, dass ihm durch die getrennte Beurteilung seiner beiden Beschwerden durch die untere Aufsichtsbehörde Kosten hätten erwachsen können. Das kantonale Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich unentgeltlich (E. 2.1), womit der Erlass eines statt zweier Entscheide keine Kostenersparnis bringt. Die obere Aufsichtsbehörde hat dem Beschwerdeführer denn auch einzig wegen Rechtsmissbrauchs in einem konkreten Verfahren Kosten auferlegt. Ein Zusammenhang zwischen der Vereinigung von zwei Verfahren und den damit verbundenen Kostenfolgen besteht somit nicht. 4. Schliesslich erneuert der Beschwerdeführer seine Kritik an der Kostenerhebung per Nachnahme für die Rückweisung des Betreibungsbegehrens durch das Betreibungsamt. 4.1. Die Vorinstanz erachtete es als vertretbar, wenn das Betreibungsamt beim Beschwerdeführer aufgrund seines bisherigen Zahlungsverhaltens die aufgelaufenen Kosten per Nachnahme erhoben habe. Die in diesem Zusammenhang angeführte Bestimmung von <ref-law> erwähnt einzig, dass die Mehrkosten einer Nachnahme trägt, wer sie verursacht. Damit ist über die Form der Zustellung einer Mitteilung oder einer Betreibungsurkunde, die sich nach den Regeln von Art. 34 und Art. 35 bzw. <ref-law> richtet, noch nichts gesagt. Dass ihm die Rückweisung seines Betreibungsbegehrens nicht korrekt zugestellt worden wäre, behauptet der Beschwerdeführer indes nicht. Er macht auch nicht geltend, dass er nicht gewusst habe, worauf sich die Nachnahme bezogen habe (vgl. BGE 59 III 66 S. 68). 4.2. Mit dem allgemeinen Hinweis, die Erhebung von Nachnahmen sei nicht mehr zeitgemäss und er komme seinen Verpflichtungen gegenüber dem Betreibungsamt regelmässig nach, genügt der Beschwerdeführer seiner Begründungspflicht nicht (E. 1.2). Es ist zudem nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die diesbezüglichen Gewohnheiten des Betreibungsamtes abzuklären, zumal ihm keine Aufsichtsfunktion mehr zukommt (vgl. <ref-law>). 5. Nach dem Gesagten ist der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 150.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt Frauenfeld und dem Obergericht des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Januar 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Levante

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897']

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de

Sachverhalt: A. Der 1950 geborene G._ war seit 1. Januar 1985 bei der Gesellschaft R._ tätig, zunächst als Vizedirektor, ab 1. Juli 1986 als stellvertretender Direktor und ab 1. Januar 1988 als Direktor der Zweigniederlassung X._. Nachdem sich die Unternehmen R._ und P._ im Jahre 1989 zusammengeschlossen hatten, war G._ fortan Arbeitnehmer der W._ AG. Überdies trat er 1990 als Kollektivgesellschafter ("E._") der im Zuge des Zusammenschlusses neu gegründeten A._ & Co. bei. Diese teilte ihm mit Schreiben vom 8. Februar 1995 seinen mit sofortiger Wirkung beschlossenen Ausschluss aus der Kollektivgesellschaft mit. Bereits zuvor war mit Schreiben vom 20. Januar 1995 sein Arbeitsverhältnis auf Ende April 1995 gekündigt worden. Der darauf durch G._ angestrengte arbeitsrechtliche Prozess endete mit unangefochten gebliebenem Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 1998, worin die Auflösung des Anstellungsverhältnisses auf den 31. Januar 1996 festgelegt wurde. Die Winterthur-Columna Vorsorgestiftung (damals noch Vorsorgestiftung Winterthur), Vorsorgewerk der E._ der W._ AG (nachfolgend: Vorsorgestiftung), bei welcher G._ berufsvorsorgeversichert gewesen war, erbrachte in der Folge eine Freizügigkeitsleistung von insgesamt Fr. 469'507.- (zuzüglich Verzugszins). Darin war keinerlei Anteil an der für den Versicherten individuell berechneten Rückstellung für vorzeitige Pensionierung enthalten (der entsprechende Rückstellungsbetrag belief sich am 31. Januar 1996 auf Fr. 248'212.-). B. B.a Nachdem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. Februar 2000 diesbezüglich auf die von G._ am 2. Dezember 1996 erhobene Klage nicht eingetreten war, und das Eidgenössische Versicherungsgericht die gegen das Nichteintreten geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 30. Oktober 2001 gutgeheissen und die Sache zum materiellen Entscheid an das kantonale Gericht zurückgewiesen hatte, hiess dieses die Klage mit Entscheid vom 22. Januar 2003 gut und verpflichtete die Vorsorgestiftung, G._ Fr. 144'403.- (zuzüglich Verzugszins) zu bezahlen. B.b Dagegen erhoben sowohl G._ als auch die Vorsorgestiftung Verwaltungsgerichtsbeschwerden, welche das Eidgenössische Versicherungsgericht mit neuerlichem Urteil vom 5. Oktober 2004 in dem Sinne guthiess, als es die Sache an das kantonale Gericht zurückwies, damit dieses, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Klage vom 2. Dezember 1996 neu entscheide. Den entsprechenden Ausführungen im letztinstanzlichen Rückweisungsentscheid ist zu entnehmen, dass im Wesentlichen auf den per 1. Juli 1994 in Kraft gesetzten Abs. 2 von Ziff. 4 des "Regulativs für die Ansprüche von E._ ex R._ betreffend Rückstellungen für vorzeitige Pensionierungen" (nachfolgend: Regulativ) abzustellen ist, welcher wie folgt lautet: "Scheidet ein E._ aus nicht selber verschuldeten Gründen aus dem Partnership aus, so wird ihm ein angemessener Anteil an der für ihn individuell berechneten Rückstellung für vorzeitige Pensionierung mitgegeben. Der Betrag wird durch den PICT nach Rücksprache mit dem Präsidenten der Personalvorsorge-Kommission des Vorsorgewerkes der E._s unter Berücksichtigung des genauen Sachverhalts festgesetzt." Nach den Erwägungen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts räumt diese reglementarische Bestimmung den austretenden Versicherten grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf einen ("gemäss festgelegtem Modus zu bestimmenden") Anteil an den für jede Person individuell ermittelten Rückstellungen für vorzeitige Pensionierung ein. Was den Anspruch von G._ anbelangt, wurde dem kantonalen Gericht aufgetragen, auf der Grundlage ergänzender Abklärungen darüber zu befinden, ob der Versicherte "aus nicht selber verschuldeten Gründen" aus der Partnerschaft ausgeschieden ist. Für den Fall der Bejahung eines unverschuldeten Ausscheidens wurde dem kantonalen Gericht weiter die Beantwortung der Frage auferlegt, welcher Anteil an der für G._ individuell ermittelten Rückstellung als "angemessen" im Sinne der zitierten Regulativbestimmung zu betrachten ist. Diesbezüglich betonte das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass "das Quantitativ" im Hinblick auf das Rechtsgleichheitsgebot aufgrund eines "Quervergleich[s] mit den anderen schuldlos ausgeschiedenen Personen zu bestimmen" ist, wobei das kantonale Gericht "aussagekräftige Angaben bezüglich sämtlicher Partner [...] beizuziehen" hat, welche seit Inkrafttreten von Ziff. 4 Abs. 2 Regulativ vor ihrer ordentlichen Pensionierung (d.h. vor Vollendung des 60. Altersjahres) ausgeschieden sind. B.c Nach umfangreichem Beweisverfahren hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage mit Entscheid vom 26. April 2007 gut und verpflichtete die Vorsorgestiftung, G._ Fr. 248'212.- zuzüglich Zins (sowie Zinseszins) von 5 % ab 1. Februar 1996, 4,25 % ab 1. Januar 2000, 3,5 % ab 1. Januar 2003, 2,5 % ab 1. Januar 2004 sowie 3,5 % ab 1. Januar 2005 auf ein von ihm zu bezeichnendes Freizügigkeitskonto zu bezahlen. C. Die Vorsorgestiftung lässt Beschwerde ans Bundesgericht führen mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und vollumfängliche Abweisung der Klage; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. G._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet. D. Mit Verfügungen vom 4. Juli 2007 und 10. Juli 2008 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. E. Das Bundesgericht hat am 23. September 2008 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet; Art. 97 Abs. 2 BGG). Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 hinsichtlich der seinerzeitigen Regelung nach dem auf Ende 2006 aufgehobenen OG). 2. 2.1 Die Beschwerde führende Vorsorgestiftung stellt formell Antrag, der vorinstanzliche Beschluss vom 7. Juni 2005 sei aufzuheben. Mit diesem Zwischenentscheid hatte das kantonale Gericht die seinerzeitige Beklagte und heutige Beschwerdeführerin u.a. angewiesen, "Beweismittel zu bezeichnen, welche ein Verschulden des Klägers [heute Beschwerdegegner] an seinem Ausscheiden aus der Kollektivgesellschaft [...] darlegen", während Letzterer gleichzeitig Beweismittel zu bezeichnen hatte, "welche den Gegenbeweis begründen". Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt sich die verfahrensleitende Anordnung der Vorinstanz in keiner Weise beanstanden. Bei ihrer zivilprozessual geprägten Argumentation, es habe eine "falsche Beweislastverteilung" stattgefunden, übersieht die Vorsorgestiftung, dass der im Sozialversicherungsprozess herrschende Untersuchungsgrundsatz eine Beweislast im Sinne der subjektiven Beweisführungslast begriffsnotwendig ausschliesst (<ref-ruling> E. 3b S. 264 mit Hinweisen). Im Rahmen der von Amtes wegen und unter Berücksichtigung der Mitwirkungspflichten der Parteien vorzunehmenden vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts konnte der Zwischenentscheid des kantonalen Gerichts vernünftigerweise nicht anders als in der am 7. Juni 2005 beschlossenen Art ausfallen. 2.2 Ferner beanstandet die Beschwerdeführerin die Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach es sich beim Kriterium des nicht selber verschuldeten Ausscheidens aus der Kollektivgesellschaft A._ & Co. (im Folgenden: Kollektivgesellschaft) aus Sicht des Beschwerdegegners um ein unbestimmtes Negativum handle, was hier grundsätzlich eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne rechtfertige, dass die Vorsorgestiftung die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit eines Verschuldens des ausgeschlossenen Gesellschafters zu tragen hätte. Auf diese Frage braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden. Denn unter den Verfahrensbeteiligten ist richtigerweise unbestritten, dass die letztgenannte Beweisregel ohnehin erst zum Zuge käme, wenn es sich als unmöglich erwiese, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gestützt auf eine Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hätte, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> E. 3b S. 264 mit Hinweis). Eine solche beweisrechtliche Pattsituation hat die Vorinstanz im hier zu beurteilenden Fall - unter dem Blickwinkel der eingeschränkten bundesgerichtlichen Kognition zu Recht - nirgends erblickt. 2.3 Des Weitern macht die Vorsorgestiftung geltend, indem das kantonale Gericht "Defizite in der Person des Beschwerdegegners (Stichworte: Einzelgänger, Defizite in kommunikativen und führungstechnischen Fragen)" vom Verschulden ausklammere, lege es den Begriff des Selbstverschuldens gemäss Ziff. 4 Abs. 2 Regulativ unrichtig aus. Auch dieser Einwand ist unbegründet: Die Vorinstanz spricht den genannten charakterlichen Eigenschaften und Mängeln bei der Berufsausübung im vorliegenden Zusammenhang nicht etwa von vornherein jede Bedeutung ab. Im vorinstanzlichen Entscheid wird lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die persönlichen Eigenschaften und Mängel nicht bereits an sich ein Verschulden begründen. Vielmehr werden sie - darin ist dem kantonalen Gericht beizupflichten - im Hinblick auf die hier zu beantwortende Frage nach einem Selbstverschulden beim Ausschluss aus der Kollektivgesellschaft erst insoweit relevant, als sie sich in einem schuldhaften Handeln oder in einer sonstigen vorwerfbaren Verhaltensweise manifestiert haben. 2.4 In ihrem überaus einlässlichen Entscheid gelangte die Vorinstanz - wobei es die hievor (E. 1) dargelegte eingeschränkte Kognition des Bundesgerichts zu beachten gilt - zum zutreffenden Schluss, dass der Beschwerdegegner aus nicht selber verschuldeten Gründen aus der Kollektivgesellschaft (Partnership) ausschied. Weder die von der Vorsorgestiftung angeführten Ereignisse für sich allein genommen noch deren Gesamtheit berechtigen zur Annahme eines in gesellschaftsrechtlicher (oder berufsvorsorgerechtlicher) Hinsicht wesentlichen Verschuldens. Sämtliche letztinstanzlich erhobenen Einwendungen führen zu keiner anderen Betrachtungsweise, zumal von entscheidrelevanten rechtsfehlerhaften Sachverhaltsfeststellungen oder derartigen Beweiswürdigungen (auch antizipierter) nicht die Rede sein kann. So ist nicht zu beanstanden, wenn das kantonale Gericht vereinzelte frühere Vorkommnisse und "seltsame Verhaltensweisen", welche in der Folge zwischen den beteiligten Kollektivgesellschaftern allesamt bereinigt worden waren, nicht als Gründe anerkannte, die nach Jahren für den Ausschluss aus der Gesellschaft ins Feld geführt werden können. Anders zu entscheiden wäre lediglich, wenn vonseiten der Arbeitgeberfirma oder der Kollektivgesellschaft vergeblich Verwarnungen des Beschwerdegegners oder Androhungen nachteiliger Folgen ausgesprochen worden wären, was hier nicht geltend gemacht wurde. Zu Recht hat die Vorinstanz aus dem Verhalten des Beschwerdegegners nach dessen Ausschluss aus der Gesellschaft mangels diesbezüglicher Ursächlichkeit nichts zu seinen Ungunsten abgeleitet. Dieselben Überlegungen müssen hinsichtlich der letztinstanzlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin gelten, wonach "der Beschwerdegegner auch Probleme mit seiner früheren Arbeitgeberin hatte" (gemeint ist die Bank Y._, mit welcher vom 1. September 1973 bis 28. Februar 1982 ein Arbeitsverhältnis bestand). Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde belegt sodann auch die Aktennotiz des (dem Beschwerdegegner vorgesetzten) Regionalleiters vom 1. November 1994 kein hier relevantes Verschulden: Während mit Bezug auf ein vom Beschwerdegegner geführtes Mandat "U." festgehalten wurde, "actuellement, des problèmes sont en cours", wurde hinsichtlich eines anderen ausgeführt, der Beschwerdegegner habe richtig reagiert, und bezüglich eines dritten Geschäftes notiert, die von ihm gezogenen Schlussfolgerungen seien nicht zufriedenstellend. In einem weiteren Punkt hatte ein Mitgesellschafter eine offenbar vom Beschwerdegegner geübte Praxis beanstandet: "Un associé ne peut pas écrire de lettre personelle en s'invoquant associé". Der Regionalleiter wurde gebeten, die Frage mit dem Hauptsitz und mit dem Risk Management zu prüfen. Zusammenfassend wurde in der internen Notiz festgestellt, die Situation des Beschwerdegegners sei nicht zur Zufriedenheit aller geregelt; er habe Probleme in den Bereichen Beziehungen und Kommunikation, wogegen seine (Revisions-)Arbeit in technischer Hinsicht in Ordnung sei. Auch im Lichte dieser Aktennotiz erscheint der am 8. Februar 1995 mit sofortiger Wirkung beschlossene Ausschluss nicht als selbstverschuldet im Sinne von Ziff. 4 Abs. 2 Regulativ. Im Folgenden ist deshalb die Frage zu beantworten, welches der dem Beschwerdegegner mitzugebende "angemessene Anteil" an der für ihn individuell berechneten Rückstellung für vorzeitige Pensionierung ist. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat den diesbezüglichen Rückweisungsauftrag gemäss Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. Oktober 2004 erfüllt und das Mögliche zur Erhellung der von der Vorsorgestiftung im massgebenden Zeitraum geübten Praxis bei der Verteilung der Rückstellungsgelder vorgekehrt. Weitere Beweismassnahmen würden nicht zu neuen Erkenntnissen führen, wobei für diese antizipierte Beweiswürdigung das bisherige Prozessverhalten der Beschwerdeführerin mit selektiver Einbringung von Informationen in das Verfahren bis hin zu teilweise geänderten Aktenstücken sowie im Prozessverlauf wechselnden, zum Teil sich ausschliessenden Vorbringen durchaus berücksichtigt werden darf. 3.2 Auch im weitergehenden Vorsorgebereich hat eine registrierte Vorsorgeeinrichtung die Pflicht, dafür zu sorgen, dass die im Rahmen der Verwaltung des Vorsorgewerks im Laufe der Zeit getroffenen Entscheide unter dem zentralen Gesichtswinkel der Gleichbehandlung der Destinatäre jederzeit zuverlässig und ohne grossen Aufwand überprüfbar sind (Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, Pflicht zur klaren und vollständigen Aktenführung usw.; vgl. Urteil B 117/05 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 19. Oktober 2006). Dieser Verpflichtung hat die Vorsorgestiftung eindeutig nicht nachgelebt. 3.3 Die in den vorstehenden E. 3.1 und 3.2 erwähnten, der Beschwerdeführerin anzulastenden formellen Beweis- und Mitwirkungsmängel rechtfertigen gewiss für sich allein noch nicht, dem Beschwerdegegner unter dem reglementarischen Rechtstitel einer angemessenen Beteiligung an der für ihn gebildeten Rückstellung gleich den gesamten Betrag mitzugeben. Dessen Zusprechung durch den angefochtenen Entscheid ist aber bei den gegebenen Umständen, soweit sie vorinstanzlich verbindlich festgestellt worden sind (E. 1 hievor), auch materiell nicht bundesrechtswidrig. Denn zumindest in den beiden B._ und C._ betreffenden Fällen ist die Mitgabe der gesamten Rückstellung ausgewiesen, woran nichts ändert, dass diese ausscheidenden Kollektivgesellschafter Mitarbeiter der W._ AG blieben und die Rückstellung in die für sie neu zuständige Vorsorgeeinrichtung einbringen mussten. Wie der Beschwerdegegner in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung zutreffend einwendet, ist indessen auch die vorzeitige Pensionierung des D._ in den Quervergleich der insgesamt zwölf ausscheidenden Partner (einschliesslich des Beschwerdegegners) mit einzubeziehen. Denn auch D._ schied (mit 58 Jahren) vor Vollendung des 60. Altersjahres aus der zwischenzeitlich in eine Kommanditgesellschaft umgewandelten Partnerfirma aus. Er bezog eine Early Retirement Allowance im Sinne einer Überbrückungsrente, verblieb bis zum reglementarischen Pensionierungsalter 60 (für welches die "individuell berechneten Rückstellungen für vorzeitige Pensionierung" getätigt wurden) beitragsfrei in der Vorsorgestiftung und erhielt nach Vollendung des 60. Altersjahres sein gesamtes Rückstellungskapital ausbezahlt. Dem Beschwerdegegner ist beizupflichten, dass D._ damit "im Zeitpunkt des Ausscheidens "nichts anderes als eine Art 'Freizügigkeitsleistung' [erhielt], die er bei Erreichen des 60. Altersjahres beziehen konnte". Demgegenüber können die Verweigerung der Leistungen für die drei aus eigenem Antrieb zurückgetretenen Partner - was auf den hier zu beurteilenden Fall von vornherein nicht zutrifft -, aber auch die Mitgabe der bloss etwa hälftigen Rückstellung in fünf weiteren Fällen für den Beschwerdegegner nicht präjudiziell sein. Soweit bekannt, war der Grund für die bloss ungefähr hälftige Mitgabe der individuell ermittelten Rückstellung, dass diese fünf Partner mit der zunehmenden Internationalisierung des Geschäftes nicht zurecht kamen. Just dieses Motiv kann nun aber für den Beschwerdegegner nicht angerufen werden, nachdem die Vorsorgestiftung, wie sich jetzt zeigt, während Jahren zu Unrecht davon ausgegangen war, er habe sein Ausscheiden aus der Kollektivgesellschaft selber verschuldet. Ist aber die in fünf Fällen zur nur teilweisen Mitgabe der Rückstellung führende Überlegung im Falle des Beschwerdegegners nicht einschlägig, ist diesem zufolge Gleichbehandlung mit den Fällen B._, C._ und D._ die gesamte Rückstellung für vorzeitige Pensionierung, welche sich am 31. Januar 1996 unbestrittenermassen auf Fr. 248'212.- belief, auf ein Freizügigkeitskonto mitzugeben. Die vorinstanzlich angeordnete Verzugszinsregelung (ab 1. Februar 1996 Verzinsung zum jeweils massgebenden Verzugszinssatz [seit 1. Januar 2005: BVG-Mindestzins plus 1 %, somit ab 1. Januar 2008 zu insgesamt 3,75 %) ist ebenfalls rechtens (Art. 7 FZV in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 BVG und Art. 12 BVV 2 [jeweils in der geltungszeitlich zutreffenden Fassung]; <ref-ruling> E. 8.2 mit Hinweisen S. 148). 4. Die Gerichtskosten werden der Beschwerde führenden Vorsorgestiftung als unterliegender Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ferner hat sie eine Parteientschädigung an den obsiegenden Beschwerdegegner zu entrichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8000.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 23. September 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Attinger

CH_BGer_009

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000ac073-4069-4787-aaa0-646086336f72

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die X._ AG (Klägerin) hatte mit den Versicherung Z._ zwei Policen über eine Bauwesenversicherung abgeschlossen. Mit Schreiben vom 14. Dezember 1999 kündigte die Versicherung Z._ beide Policen mit der Begründung, sie hätten bereits 1998 für einen Schadenfall in A._ eine Entschädigung von Fr. 316'000.-- leisten müssen. Der neue grosse Schadenfall in B._ zwinge sie nun zur Kündigung. Die Klägerin gelangte am 11. Januar 2000 an die Versicherung Y._ AG (Beklagte) und ersuchte sie um eine Offerte für einen Versicherungsvertrag als Ersatz für die Policen bei der Versicherung Z._. Diese antwortete, dass die Risikoart einen vertieften Einblick des Versicherers in die Risikostruktur des Versicherungsnehmers bedinge. Neben einem späteren Gespräch mit der Klägerin wünsche sie, dass ihr vorab Informationen zugestellt würden. Unter anderem verlangte sie von der Klägerin das "Schadenrendement der bestehenden Rahmenverträge". Die Klägerin stellte der Beklagten in der Folge das Schadenrendement der Versicherung Z._ per September 1999 zu. Dieses weist für das Jahr 1999 ein Schadenereignis mit einem Schadenaufwand von Fr. 30'000.-- und einer Rückstellung in derselben Höhe aus. Am 18. September 2000 schlossen die Klägerin und die Beklagte den von dieser unterbreiteten Versicherungsvertrag ab. Als Vertragsbeginn wurde der 1. Juli 2000 vereinbart. Im November 2000 gingen bei der Beklagten vier Schadenmeldungen der Klägerin mit einer Gesamtschadensumme von Fr. 648'000.-- ein. Dies veranlasste die Beklagte, den Versicherungsvertrag per sofort zu kündigen. Am 1. Dezember 2000 kam es zu einer Besprechung zwischen den Parteien. Die Beklagte warf der Klägerin eine Anzeigenpflichtverletzung vor und trat vom Versicherungsvertrag zurück. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2000 bestätigte und erläuterte sie den Rücktritt. Sie legte der Klägerin zur Last, dass der Schadenfall "B._" im Schadenrendement nicht namentlich und nicht in der realen Höhe aufgeführt worden sei. Der Schadenfall sei von der Versicherung Z._ im Juli 2000 mit einer Zahlung von ca. Fr. 350'000.-- erledigt worden. Weil die Klägerin die Beklagte auf deren schriftliche Anfrage hin nicht über alle erheblichen Gefahrstatsachen informiert habe, liege eine falsche Antragsdeklaration vor. Das berechtige zum Rücktritt. Am 1. Dezember 2000 kam es zu einer Besprechung zwischen den Parteien. Die Beklagte warf der Klägerin eine Anzeigenpflichtverletzung vor und trat vom Versicherungsvertrag zurück. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2000 bestätigte und erläuterte sie den Rücktritt. Sie legte der Klägerin zur Last, dass der Schadenfall "B._" im Schadenrendement nicht namentlich und nicht in der realen Höhe aufgeführt worden sei. Der Schadenfall sei von der Versicherung Z._ im Juli 2000 mit einer Zahlung von ca. Fr. 350'000.-- erledigt worden. Weil die Klägerin die Beklagte auf deren schriftliche Anfrage hin nicht über alle erheblichen Gefahrstatsachen informiert habe, liege eine falsche Antragsdeklaration vor. Das berechtige zum Rücktritt. B. Die Klägerin reichte am 19. Juni 2002 vor Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Beklagte Klage auf Bezahlung des zu ermittelnden Schadens, mindestens aber Fr. 1 Mio. ein. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Der Handelsgerichtspräsident beschränkte die Streitigkeit im Einvernehmen mit den Parteien auf die Frage der geltend gemachten Anzeigepflichtverletzung. Am 26. November 2004 wies das Handelsgericht die Klage ab. B. Die Klägerin reichte am 19. Juni 2002 vor Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Beklagte Klage auf Bezahlung des zu ermittelnden Schadens, mindestens aber Fr. 1 Mio. ein. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Der Handelsgerichtspräsident beschränkte die Streitigkeit im Einvernehmen mit den Parteien auf die Frage der geltend gemachten Anzeigepflichtverletzung. Am 26. November 2004 wies das Handelsgericht die Klage ab. C. Mit Eingabe vom 24. Februar 2005 hat die Klägerin Berufung beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beklagte kein Recht hatte, vom Versicherungsvertrag mit der Klägerin wegen Anzeigepflichtverletzung zurückzutreten, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. Das Handelsgericht hat keine Gegenbemerkungen eingereicht. Ebenfalls am 24. Februar 2005 hat die Klägerin beim Kassationsgericht des Kantons St. Gallen Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Diese ist am 5. Juli 2005 abgewiesen worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Berufung richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid. Es handelt sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit mit Vermögenswert. Da der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- ohne weiteres erreicht wird, kann auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung unter Vorbehalt der nachfolgenden Einschränkungen grundsätzlich eingetreten werden (vgl. Art. 43 ff. OG). 1. Die Berufung richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid. Es handelt sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit mit Vermögenswert. Da der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- ohne weiteres erreicht wird, kann auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung unter Vorbehalt der nachfolgenden Einschränkungen grundsätzlich eingetreten werden (vgl. Art. 43 ff. OG). 2. 2.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Klägerin habe sich für die Vertragsverhandlungen durch den Versicherungstreuhänder W._ vertreten lassen. Die Behauptung der Klägerin, W._ sei "mit Bezug auf die Informationsbeschaffung" Auftragnehmer der Beklagten gewesen, gehe vor dem Hintergrund der unmissverständlichen Vollmacht der Klägerin an der Sache vorbei. Gemäss dieser Vollmacht vertrete der Versicherungstreuhänder W._ die Klägerin mit Ausnahme des Vertragsschlusses in allen Belangen. Namentlich sollte auch die gesamte Korrespondenz zwischen Versicherern und der Klägerin ausschliesslich über den Versicherungstreuhänder laufen. Die Handlungen des Versicherungstreuhänders seien deshalb bezüglich der Erfüllung der Anzeigepflicht bis zum Vertragsschluss der Klägerin zuzurechnen. Mit anderen Worten müsse sich die Klägerin alles anrechnen lassen, was ihrem Vertreter W._ bis zum Vertragsschluss bekannt gewesen sei oder hätte bekannt sein müssen. 2.2 Die Klägerin führt dazu aus, die Einvernahme des Zeugen W._ habe ergeben, dass dieser auch mit der Beklagten eine Zusammenarbeitsvereinbarung gehabt habe. Nach dieser Information habe die Klägerin bei nächster Gelegenheit, nämlich den Plädoyers, die Edition dieser Zusammenarbeitsvereinbarung verlangt. Im angefochtenen Entscheid fehle eine Feststellung über dieses Editionsbegehren, aber auch über die Absprache zwischen W._ und der Beklagten gänzlich. Der Inhalt der Absprache sei indessen für die rechtliche Würdigung des Verhaltens und des Wissens von W._ wesentlich. Es fehle daher mit der Zusammenarbeitsvereinbarung zwischen W._ und der Beklagten eine Tatsachenfeststellung, welche für die Anwendung von Art. 4, 6 und 8 VVG unerlässlich gewesen sei. Darin liege ein unvollständiger Tatbestand im Sinne von Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 lit. b OG. 2.3 Die Klägerin hat dieselbe Rüge auch vor dem Kassationsgericht des Kantons St. Gallen erhoben, welches sie unter dem Gesichtspunkt des kantonalen Prozessrechts überprüft und in seinem Urteil vom 5. Juli 2005 verworfen hat. Das Kassationsgericht hat unter anderem ausgeführt, dass die Klägerin das Begehren um Edition der Zusammenarbeitsvereinbarung sowie die Behauptung, diese Vereinbarung sei für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung, erst nach Aktenschluss, also verspätet in den Prozess eingeführt habe. Die Beklagte habe zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin allein schon aufgrund der von ihr unterzeichneten Vollmacht an W._ davon habe ausgehen müssen, es bestehe eine Zusammenarbeitsvereinbarung zwischen W._ und der Beklagten, sei doch in der Vollmacht von einer durchlaufenden Maklerkommission die Rede. Die Klägerin hätte daher die Behauptung und den Beweisantrag in den Rechtsschriften vorbringen können und müssen (Urteil des Kassationsgerichts E. 3 S. 6 f.). Das Urteil des Kassationsgerichts blieb unangefochten und ist daher in Rechtskraft erwachsen. 2.4 Steht aber fest, dass die Edition des Zusammenarbeitsvertrags aufgrund des kantonalen Prozessrechts verspätet verlangt worden ist, kann in dessen Fehlen auch kein ungenügend festgestellter Tatbestand im Sinne von Art. 64 Abs. 1 OG liegen. Gestützt auf diese Bestimmung können Sachverhaltsergänzungen nur insoweit verlangt werden, als entsprechende Sachbehauptungen im kantonalen Verfahren frist- und formgerecht aufgestellt, vom Gericht jedoch zu Unrecht übergangen worden sind (<ref-ruling> E. 2.2 S. 106). Dies ist wie ausgeführt nicht der Fall. 2.4 Steht aber fest, dass die Edition des Zusammenarbeitsvertrags aufgrund des kantonalen Prozessrechts verspätet verlangt worden ist, kann in dessen Fehlen auch kein ungenügend festgestellter Tatbestand im Sinne von Art. 64 Abs. 1 OG liegen. Gestützt auf diese Bestimmung können Sachverhaltsergänzungen nur insoweit verlangt werden, als entsprechende Sachbehauptungen im kantonalen Verfahren frist- und formgerecht aufgestellt, vom Gericht jedoch zu Unrecht übergangen worden sind (<ref-ruling> E. 2.2 S. 106). Dies ist wie ausgeführt nicht der Fall. 3. Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 4, 6 und 8 VVG. Die Vorinstanz habe im Zusammenhang mit dem sog. Schadenrendement die Abgrenzung zwischen der Aufklärungspflicht des Versicherungsnehmers und der (Rück-)Fragepflicht des Versicherers rechtswidrig vorgenommen. 3.1 Gemäss <ref-law> hat der Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Erheblich sind nach Absatz 2 dieser Bestimmung diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet (<ref-law>). Wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, so ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden, wenn er binnen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, vom Vertrag zurücktritt (<ref-law>). Der Versicherer kann, auch wenn die Anzeigepflicht verletzt ist, vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn er die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss (Art. 8 Ziffer 3 VVG) oder wenn er die unrichtig angezeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss (Art. 8 Ziffer 4 VVG). 3.2 Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, die Parteien hätten im Kern den Begriff "Schadenrendement" gleich verstanden. Es handle sich um die Aufstellung aller während der Dauer eines Versicherungsvertrags eingetretenen Schadensfälle. Auch die Klägerin habe die Aufforderung der Beklagten so verstanden, dass sie eine Zusammenstellung aller die Versicherungsverträge mit der Versicherung Z._ betreffenden Schadenfälle vorzulegen habe. Die Klägerin sei dieser Aufforderung im Januar 2000 nachgekommen, indem sie der Beklagten eine knapp leserlich als "...rendement" übertitelte Zusammenstellung faxte, die für das Jahr 1999 einen Schadenfall mit einem Schadenaufwand von Fr. 30'000.-- und einer Rückstellung in derselben Höhe ausgewiesen habe. Auf dem Dokument sei vermerkt: "nachgeführt per 09.1999." Der Verfasser des Rendements sei aus der Urkunde nicht ersichtlich. Erkennbar sei lediglich der Faxabsender von W._ bzw. seiner Firma in der Kopf- und derjenige der Versicherung Z._ in der Fusszeile. Gemäss der Klägerin habe ihr Vertreter das Dokument unkorrigiert und kommentarlos an die Beklagte weitergeleitet. Entgegen der Meinung der Klägerin habe diese das Schadenrendement nicht als interne Aufstellung der Versicherung Z._ betrachten dürfen, die sie inhaltlich nicht zu überprüfen gehabt habe. Denn zum einen habe die Beklagte das Schadenrendement direkt von der Klägerin angefordert, weshalb von ihr selber als Trägerin der Anzeigepflicht eine Auskunft geschuldet gewesen sei. Zum andern habe die Klägerin nicht schweigen dürfen, wenn sie einen Fehler oder eine Unvollständigkeit bei der Anzeige der Gefahrstatsachen erkannte oder erkennen musste. Sie habe eine vollständige Mitteilung über alle die Frage betreffenden Tatsachen zu verfassen. Zudem habe sie Gefahrstatsachen, von denen sie erst Kenntnis erhalten habe, nachdem sie ihre Anzeige abgeschickt habe, dem Versicherer nachträglich mitzuteilen. Die Klägerin habe erkennen müssen, dass das Schadenrendement im Jahr 1999 nicht vollständig gewesen sei. Sie habe der Versicherung Z._ im Jahr 1999 einen zweiten grossen Schadenfall angemeldet, der die Versicherung im Dezember 1999 zur sofortigen Kündigung veranlasst habe. Der im Schadenrendement aufgeführte Schadenaufwand für das Jahr 1999 sei damit für sie bereits im Januar 2000 - als das Rendement gefaxt wurde - erkennbar unrichtig gewesen. Das Schadenrendement habe ihr auch als unvollständig erscheinen müssen, weil es entsprechend der Erklärung auf dem Dokument nur bis September 1999 nachgeführt worden sei, die Behandlung der neuerlichen Schadenmeldung aber spätestens ab Dezember 1999 im Gange gewesen sei. Es sei unbestritten, dass das schriftliche Schadenrendement bei Vertragsschluss unvollständig gewesen sei. Der zweite grosse Schadenfall B._ habe der Versicherung Z._ nicht bloss einen Schadenaufwand von Fr. 30'000.--, sondern einen solchen von mindestens Fr. 300'000.-- verursacht. Der von der Klägerin angemeldete Schaden habe sich sogar in der Grössenordnung von Fr. 1 Mio. bewegt. 3.3 Die Klägerin rügt in diesem Zusammenhang zunächst, dass die Vorinstanz im Sinne eines Mangels gemäss Art. 64 Abs. 1 OG nicht festgestellt habe, W._ habe das so genannte Rendement direkt bei der Versicherung Z._ bestellt und es ohne Kenntnisgabe an die Klägerin direkt an die Beklagte weitergeleitet. Es ist indessen nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz diese Behauptung der Klägerin im Entscheid lediglich wiedergegeben, aber als unerheblich bezeichnet hat, weil die Klägerin das Schadenrendement nicht als interne Aufstellung der Versicherung Z._ habe betrachten dürfen, die sie inhaltlich nicht zu überprüfen habe. Es trifft zu, dass es Sache der Klägerin war, eine korrekte Antwort auf die gestellte Frage nach allen während der Dauer des Versicherungsvertrags mit der Versicherung Z._ eingetretenen Schadensfälle zu geben. 3.4 Weiter rügt die Klägerin, sie selber habe von diesem Schadenrendement nichts gewusst. Die Vorinstanz hat ihr zu Recht entgegengehalten, dass ihr das Wissen ihres Vertreters W._ voll anzurechnen sei, so dass es auch keine Rolle spiele, ob die Klägerin selber das Schadenrendement gekannt hat oder nicht (<ref-law>; Nef, Basler Kommentar, N. 2 zu <ref-law>). Die Klägerin kann nicht einen Vertreter bestellen und sich nicht gleichzeitig sein Wissen und Handeln anrechnen lassen. 3.5 Die Klägerin macht weiter geltend, mit der Lieferung des Rendements sei die "Frage" der Beklagten beantwortet gewesen. Die Beklagte hätte eine Aktualisierung des Rendements verlangen können und wäre zu einer Rückfrage verpflichtet gewesen. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, dass das Rendement bereits im Zeitpunkt seiner Abgabe erkennbar unrichtig war. Die Klägerin wusste nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bereits im Zeitpunkt des Rendements, dass der Schaden weit höher lag als die Rückstellung von Fr. 30'000.--. Bei dieser Sachlage ist die rechtliche Schlussfolgerung nicht zu beanstanden, dass die Klägerin ihre Anzeigepflicht verletzt hat. Die Beklagte wäre bei dieser Sachlage nur dann nicht befugt, vom Vertrag zurückzutreten, wenn sie die unrichtig angezeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben müsste (Art. 8 Ziffer 4 VVG). Dass die Beklagte sie richtig gekannt hat, macht die Klägerin nicht geltend. Dagegen ist sie der Meinung, dass sich die Beklagte selber hätte kundig machen müssen. Es trifft zu, dass die Beklagte, um sicher zu sein, dass die Rückstellung dem Schaden entspricht, bei der Klägerin oder ihrem Vertreter hätte zurückfragen können. Auch eine Rückfrage direkt bei der Versicherung Z._ wäre allenfalls denkbar gewesen. Dies alles hat sie nicht getan. Da es sich gemäss Schadenrendement bei den Fr. 30'000.-- um eine Rückstellung handelte, aus der sich bereits begrifflich ergibt, dass das effektive Schadenaufkommen noch nicht bestimmt ist und von der Rückstellung abweichen kann, könnte die Beklagte dann nicht vom Vertrag zurücktreten, wenn sie mit der schliesslich eingetretenen Schadenhöhe hätte rechnen müssen. Dies ist nicht der Fall. Auch wenn die Beklagte nicht zurückfragte, musste sie nicht mit jeder Abweichung von der Rückstellung rechnen, sondern nur mit einer solchen innerhalb einer vernünftigen Bandbreite. Dieser Rahmen wird offensichtlich gesprengt, wenn die Rückstellung Fr. 30'000.-- und die angemeldete Forderung über Fr. 1 Mio. beträgt. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Versicherungsleistung schliesslich höher liegt als Fr. 300'000.--. <ref-law> ist daher nicht verletzt. 3.6 Die Klägerin macht weiter geltend, sie habe im Schadenrendement - neben der Rückstellung für den Schadenfall von 1999 in B._ - auf das erste grosse Schadenereignis 1998 in A._ im Betrage von Fr. 316'252.-- hingewiesen. Diese Information habe die Beklagte auch nicht vom Vertragsschluss mit der Klägerin abgehalten, woraus sich in Anwendung von <ref-law> der Schluss aufdränge, dass die Beklagte auch in Kenntnis eines korrekten Schadenrendements den Vertrag geschlossen hätte. Dieser Schluss ist nicht zwingend. Gegenteils hat die Kumulation der beiden grossen Schadenereignisse in den Jahren 1998 und 1999 die Versicherung Z._ veranlasst, den Vertrag mit der Klägerin zu kündigen. Auch die Beklagte durfte diese Kumulation als erheblich betrachten. Der Schluss der Vorinstanz, die Information über die reale Schadenhöhe in B._ sei geeignet, auf den Entschluss der Beklagten, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben, ist nicht zu beanstanden. <ref-law> ist nicht verletzt. 3.7 Die Klägerin macht schliesslich geltend, das Rücktrittsrecht des Versicherers nach <ref-law> setze voraus, dass der Versicherungsnehmer ihn in seinem Vertrauen getäuscht habe. Im vorliegenden Fall sei indessen geliefert worden, was die Beklagte verlangt habe. Dass dieses Schadenrendement provisorisch gewesen sei, indem per September 1999 lediglich eine Rückstellung enthalten gewesen sei, welche im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein Jahr später naturgemäss veraltet gewesen sei, habe der Beklagten klar sein müssen. Sie habe gestützt auf dieses Schriftstück kein Vertrauen entwickeln dürfen, welches sie zum Rücktritt berechtigt habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Klägerin - wie ausgeführt - mit der Mitteilung einer Rückstellung von Fr. 30'000.-- im Rendement, welches der Beklagten im Januar 2000 zugestellt worden ist, wissentlich einen weit geringeren Schaden unterstellt hat, als ihr damals bereits bekannt war. Die Annahme, sie habe mit ihrem Verhalten Vertrauen getäuscht, ist nicht zu beanstanden. <ref-law> ist nicht verletzt. 3.7 Die Klägerin macht schliesslich geltend, das Rücktrittsrecht des Versicherers nach <ref-law> setze voraus, dass der Versicherungsnehmer ihn in seinem Vertrauen getäuscht habe. Im vorliegenden Fall sei indessen geliefert worden, was die Beklagte verlangt habe. Dass dieses Schadenrendement provisorisch gewesen sei, indem per September 1999 lediglich eine Rückstellung enthalten gewesen sei, welche im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein Jahr später naturgemäss veraltet gewesen sei, habe der Beklagten klar sein müssen. Sie habe gestützt auf dieses Schriftstück kein Vertrauen entwickeln dürfen, welches sie zum Rücktritt berechtigt habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Klägerin - wie ausgeführt - mit der Mitteilung einer Rückstellung von Fr. 30'000.-- im Rendement, welches der Beklagten im Januar 2000 zugestellt worden ist, wissentlich einen weit geringeren Schaden unterstellt hat, als ihr damals bereits bekannt war. Die Annahme, sie habe mit ihrem Verhalten Vertrauen getäuscht, ist nicht zu beanstanden. <ref-law> ist nicht verletzt. 4. Die Berufung muss aus diesen Gründen abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Klägerin die Verfahrenskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. September 2005 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a']

['689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb']

000b9fb5-cff9-4a21-97d5-fd0842ae8d03

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Beschluss vom 31. Oktober 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen einen abweisenden Beschwerdeentscheid der unteren Aufsichtsbehörde (betreffend eine gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Konkursandrohung) nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, den Begründungsanforderungen einer zulässigen Beschwerde (<ref-law>) genüge die Beschwerde der Beschwerdeführerin nicht, sie enthalte zwar einen sinngemässen Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, jedoch keine Begründung dieses Antrags, die Beschwerdefrist könne als gesetzliche Frist nicht (zwecks Nachreichung einer Begründung) erstreckt werden, im Übrigen wäre die Beschwerde auch abzuweisen, weil die Vorinstanz die materiellrechtlichen Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen den Umfang der Restforderung zu Recht nicht geprüft habe, dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 31. Oktober 2012 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,

erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. November 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']

000c9b93-6a1f-414d-88ed-a0e30b5ce5eb

fr

Faits: A. X._, né en 1959, et dame X._, née en 1961, se sont mariés le 29 juin 1990. Deux enfants sont issus de cette union: A._, né le 27 octobre 1990, et B._, né le 27 mai 1993. B. Par jugement du 5 mars 2001, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux. Ratifiant les conclusions concordantes des parties sur les effets accessoires, il a notamment attribué aux parents l'autorité parentale conjointe et accordé la garde des enfants à la mère, sous réserve d'un large droit de visite en faveur du père. Il a par ailleurs donné acte à X._ de son engagement de contribuer à l'entretien de son ex-femme par le versement de 500 fr. jusqu'à la date à laquelle il prendra sa retraite et à celui de ses fils par le versement de 500 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans et de 1'000 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà en cas d'études sérieuses et régulières. C. Statuant le 19 octobre 2006 sur l'action en modification du jugement de divorce introduite par X._, le Tribunal de première instance du canton de Genève a supprimé, avec effet au 1er janvier 2006, la contribution de 500 fr. en faveur de l'ex-épouse et réduit, avec effet à la même date, à 500 fr. les aliments dus à chaque enfant jusqu'à l'âge de 18 ans, refusant pour le surplus qu'il soit sursis à leur paiement jusqu'à la levée de saisie opérée sur le salaire du débirentier. Sur appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice a, le 8 juin 2007, confirmé ce jugement et compensé les dépens d'appel. D. X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à sa condamnation à payer à chacun de ses enfants 200 fr., allocations familiales et « d'études » non comprises, dès le 1er janvier 2006 jusqu'à l'âge de 18 ans, voire 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. Invitée à répondre, l'intimée propose, sous suite de dépens, principalement, l'irrecevabilité du recours pour défaut de motivation et, subsidiairement, son rejet. L'autorité cantonale déclare persister dans les termes et le dispositif de son arrêt.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 251). 1.1 En l'espèce, seule la contribution d'entretien en faveur des enfants est litigieuse. Il s'agit d'une contestation civile de nature pécuniaire (cf. <ref-ruling> consid. 2; également: <ref-ruling> consid. 2 p. 395) dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. Le recours satisfait donc aux exigences des art. 72 al. 1 ainsi que 74 al. 1 let. b et 51 al. 4 LTF. Interjeté contre une décision finale prise sur recours et par une autorité cantonale de dernière instance, le recours est également recevable au regard des art. 75 al. 1 et 90 LTF. L'arrêt attaqué ayant été notifié au recourant le jeudi 14 juin 2007, le délai de recours de 30 jours (<ref-law>) a couru jusqu'au samedi 14 juillet 2007. Les féries d'été ayant commencé le 15 juillet 2007 pour se terminer le 15 août suivant, le délai de recours a été prorogé, par application cumulative des art. 45 al. 1 et 46 al. 1 let. a LTF jusqu'au jeudi 16 août 2007 (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_144/2007 du 18 octobre 2007, consid. 1). Interjeté le 9 août 2007, le recours a donc été déposé en temps utile. 1.2 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale (<ref-law>), à moins que des faits pertinents pour l'issue du litige n'aient été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 398), ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>) et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). De même, le Tribunal fédéral ne sanctionne la violation de droits fondamentaux telle que la protection contre l'arbitraire que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>). Les exigences de motivation de l'acte de recours correspondent à celles de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 6 p. 397). Le recourant doit ainsi démontrer par une argumentation précise que la décision attaquée est manifestement insoutenable. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 588; cf. pour l'art. 90 al. 1 let. b OJ: <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262 et les arrêts cités). Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (<ref-law>) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal, éventuellement rectifié et complété conformément aux principes sus-exposés. Il n'est lié ni par les motifs invoqués par les parties ni par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 298/299). Toutefois, compte tenu de l'obligation de motiver incombant au recourant en vertu de l'<ref-law>, qui correspond à celle de l'art. 55 al. 1 let. c OJ (Message, p. 4093), il n'examine pas toutes les questions juridiques qui peuvent se poser, mais seulement celles qui sont soulevées devant lui (cf. <ref-ruling> consid. 12.3 p. 32 et les arrêts cités). 2. Autant qu'on puisse le comprendre à la lecture des conclusions et du contenu du recours, le recourant conteste la quotité des aliments fixés en faveur de ses enfants. Il soutient que ceux-là doivent être arrêtés à 200 fr., au lieu de 500 fr., par mois pour chacun de ses fils. 2.1 A cet effet, il remet d'abord en cause divers postes de son minimum vital, notamment les montants retenus à titre d'entretien de base, de loyer et de frais de transport. 2.1.1 Soutenant qu'il ne vit pas chez sa compagne, il critique d'abord la réduction par moitié du montant de base pour l'entretien courant d'une personne vivant seule. Certes, la Cour de justice a relevé que le recourant vit la plupart du temps chez son amie, ce qui lui permettait de réduire certaines dépenses incluses dans le montant de base. Quand bien même devrait-on admettre que la constatation incriminée est erronée, cela ne porterait pas à conséquence. Cette circonstance a été invoquée par surabondance. Les motifs de la décision reposent sur l'appréciation - qui ne fait l'objet d'aucune critique (cf. <ref-ruling> consid. 6.3 p. 120/121 sur les exigences de motivation en cas de motivations multiples) - selon laquelle le recourant n'encourt en réalité aucun, voire très peu de frais pour son entretien, dans la mesure où la quasi-totalité de ses dépenses privées (téléphone, chauffage, électricité, repas et déplacements), généralement comprises dans le montant de base du droit des poursuites, sont supportées par l'entreprise et où il dispose de liquidités provenant de retraits en espèces qu'il effectue - outre son salaire - sur le compte de sa société. 2.1.2 Lorsque le recourant reproche à la Chambre civile d'avoir arrêté son loyer à 419 fr. au lieu de 500 fr., son argumentation est appellatoire. Pour démontrer l'arbitraire d'une constatation, il ne suffit pas d'affirmer péremptoirement que l'autorité cantonale a faussement considéré qu'un montant mensuel de 81 fr. était payé par l'entreprise, qu'elle n'a pas saisi qu'il y avait en réalité deux locaux distincts, sis à la même adresse, soit un logement et un atelier-bureau utilisé par la société, et de requérir à cet égard une inspection des lieux. Il appartenait au recourant de démontrer précisément, pour chaque constatation de fait incriminée, comment les preuves administrées auraient dû, selon lui, être correctement appréciées et en quoi leur appréciation par la Cour de justice était insoutenable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités). 2.1.3 Le recours n'est pas plus recevable dans la mesure où il porte sur les frais de transport privé (70 fr.) écartés par la Chambre civile. Le recourant se borne à prétendre que cette somme n'est pas excessive pour couvrir ses déplacements en soirée et le week-end et est justifiée par son domicile à la campagne. Derechef, il omet de critiquer les considérations topiques de l'autorité cantonale sur ce point, selon lesquelles il n'encourt, d'une part, aucune dépense pour se rendre sur le lieu de son travail, le siège de son entreprise étant à son domicile privé, et voit, d'autre part, selon les comptes de pertes et profits, l'intégralité de ses frais de véhicules pris en charge par sa société. 2.2 Le recourant soutient ensuite qu'il faut tenir compte du fait que l'intimée dispose de revenus très élevés dont « tout porte à croire » qu'ils sont encore plus conséquents que ceux allégués. En effet, son ex-femme n'aurait jamais produit de certificats de salaire à l'appui de ses allégations, en violation de l'<ref-law> qui oblige les ex-conjoints à collaborer en vue de la fixation des contributions d'entretien. Invoquant une « appréciation » arbitraire des faits, le recourant reproche par ailleurs aux juges cantonaux de ne pas avoir exigé de l'intimée la production d'un certificat de salaire et de s'être contentés des déclarations de l'intéressée en séance de comparution personnelle. Il prétend enfin que l'autorité cantonale n'aurait pas pris en considération la différence importante qu'il existe entre les revenus des parties. 2.2.1 Il n'y a pas lieu d'examiner les critiques portant sur le montant exact des revenus de l'intimée, le recours devant être admis pour un autre motif. 2.2.2 Il n'est pas contesté que des changements notables sont intervenus dans la situation des parties, pouvant justifier une modification des aliments en faveur des enfants conformément à l'<ref-law>, applicable par renvoi de l'<ref-law>. Depuis le prononcé du divorce, le recourant a vu ses revenus diminuer de moitié environ pour des motifs indépendants de sa volonté (Breitschmid, Commentaire zurichois, n. 13 ad <ref-law>), alors que les ressources de l'intimée ont encore augmenté. L'autorité cantonale a jugé qu'en dépit de la diminution de ses revenus, le recourant était en mesure d'assumer le paiement mensuel de 500 fr. pour chacun de ses deux enfants, dès lors qu'il disposait d'un solde de 1'094 fr. après déduction du minimum vital (1'354 fr. 50) de son revenu (2'448 fr. 90). Elle a par ailleurs considéré que l'amélioration des ressources de l'intimée devait profiter en premier aux enfants, ce qui était le cas en l'espèce. Grâce aux efforts de la mère, laquelle assumait également les frais liés au handicap de son fils cadet, les enfants pouvaient en effet fréquenter une école privée. Un tel raisonnement fait fi de considérations importantes. Certes, l'amélioration de la situation du parent crédirentier doit en principe profiter aux enfants par des conditions de vie plus favorables, notamment par l'acquisition d'une meilleure formation (<ref-ruling> consid. 2c; arrêt 5C. 27/2004 du 30 avril 2004, consid. 4.2 publié in FamPra.ch 2004 p. 728). Il n'en demeure pas moins que la charge d'entretien doit rester équilibrée pour chacune des personnes concernées (Breitschmidt, op. cit., n. 13 ad <ref-law>) et, en particulier, ne pas devenir excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste (<ref-ruling> consid. 2c). Selon l'<ref-law>, la contribution d'entretien doit en effet correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant, de même que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 112). En l'espèce, depuis le divorce, la disproportion entre les revenus des époux s'est encore accrue en ce sens que le recourant - qui gagnait environ moitié moins (8'166 fr. brut par mois) que l'intimée - a vu ses ressources diminuer considérablement (3'000 brut par mois) alors que celles - déjà conséquentes (15'000 fr. brut par mois) - de son ex-épouse se sont encore améliorées (de 100'000 fr. au moins en 2005). Après le paiement des pensions litigieuses (1'000 fr.), le recourant dispose, compte tenu de son salaire (2'448 fr. 90) et déduction faite d'un minimum vital (1'354 fr. 50) - calculé au plus juste (minimum de base de 550 fr.; loyer de 419 fr.; 385 fr. 50 de prime d'assurance maladie) -, du montant plus que modeste de 94 fr. La charge représentée par les aliments apparaît ainsi particulièrement lourde et met le recourant dans une situation précaire, le réduisant purement et simplement au minimum vital du droit des poursuites au sens de l'<ref-law>. Ce seuil, qui vise à protéger les intérêts de créanciers tiers, ne permet normalement pas de mener une existence convenable. On ne saurait exiger du recourant, qui sera en principe appelé à verser les aliments pendant plusieurs années, qu'il se restreigne à un tel niveau de vie, alors même que l'intimée a vu ses revenus augmenter considérablement et qu'une réduction plus ample de la contribution induit manifestement pour elle une charge supplémentaire proportionnellement moindre. A cet égard, au vu des faits constatés - critiqués en vain (supra consid. 2.1) - et conformément aux conclusions du recourant qui est assisté d'un mandataire professionnel, une contribution de 200 fr. par enfant apparaît plus équitable. Le recourant disposera en effet ainsi d'un solde résiduel décent de 694 fr. L'intimée devra supporter, quant à elle, une charge supplémentaire de 300 fr. par enfant qui n'apparaît pas disproportionnée au regard de ses revenus conséquents (au moins 230'000 fr., auxquels s'est ajouté un bonus discrétionnaire de 50'000 fr. en 2005). 3. En conclusion, le recours apparaît bien fondé dans la mesure de sa recevabilité et doit par conséquent être admis dans le sens des considérants. L'intimée, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>) et versera des dépens au recourant (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Dans cette mesure, la requête d'assistance judiciaire du recourant devient sans objet. Il appartiendra aux autorités cantonales de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis dans la mesure de sa recevabilité et l'arrêt entrepris est réformé en ce sens que X._ est condamné à verser, dès le 1er janvier 2006, une contribution mensuelle de 200 fr., allocations familiales ou d'études non comprises, à chacun de ses enfants, jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà, mais jusqu'à 25 ans au maximum, en cas d'études sérieuses et régulières. 2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est sans objet. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 4. Une indemnité de 1'500 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimée. 5. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale. 6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 20 mai 2008 / JOR Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Raselli Jordan

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nan

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prononce : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires (y compris la taxe à la valeur ajoutée) de Me Maillard sont fixés à 2500 fr. pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du tribunal. IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 15 mai 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances p. le Président de la IIe Chambre : La Greffière :

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte X._ am 17. März 2006 wegen gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von <ref-law> und mehrfacher Unterdrückung von Urkunden im Sinne von <ref-law> zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 15 Monaten. Ausserdem verpflichtete es sie, der Privatklägerin A._ AG Fr. 118'259.70 zu bezahlen. Es hielt für erwiesen, dass die als Lehrling bei der A._ AG beschäftigte X._ zwischen dem 14. April 2003 und dem 28. April 2004 616 Fehlbuchungen (Storni ohne Gegenbuchungen) ausführte und die "stornierten" Beträge - insgesamt Fr. 118'259.70 - aus der Kasse nahm und für sich verwendete. Auf Berufung der (zwischenzeitlich verheirateten) X._ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern das erstinstanzliche Urteil am 29. März 2007 vollumfänglich, wobei es anstelle der Gefängnis- eine neurechtliche Freiheitsstrafe gleicher Dauer aussprach. Auf Berufung der (zwischenzeitlich verheirateten) X._ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern das erstinstanzliche Urteil am 29. März 2007 vollumfänglich, wobei es anstelle der Gefängnis- eine neurechtliche Freiheitsstrafe gleicher Dauer aussprach. B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und sie freizusprechen oder eventuell die Sache zur Neubeurteilung ans Obergericht zurückzuweisen. Ausserdem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen: Erwägungen: 1. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin beruht massgeblich auf ihrem Geständnis. Für das Obergericht ist es glaubhaft, dessen Widerruf dagegen nicht überzeugend. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, die Beweise willkürlich gewürdigt und verkannt zu haben, dass ihr Geständnis nicht verwertbar sei, da ihr unter Missachtung von § 67 Abs. 1 der Luzerner Strafprozessordnung vom 3. Juni 1957 (StPO) nach ihrer Verhaftung kein freier Verkehr mit ihrem Verteidiger ermöglicht worden sei. 1.1 Die Verantwortlichen der A._ AG stellten fest, dass zwischen dem 14. April 2003 und dem 28. April 2004 zahlreiche Storni ohne entsprechende Gegenbuchungen getätigt wurden, was zu entsprechenden Fehlbeträgen in der Kasse führte. Abklärungen des fimeninternen Sicherheitsdienstes führten zu einem Verdacht gegen die Beschwerdeführerin, die damals als Lehrling bei der Privatklägerin beschäftigt war. Von der Sicherheitsbeauftragten B._ und dem Verkaufsleiter C._ am 3. Mai 2004 auf den Verdacht angesprochen, gab die Beschwerdeführerin zu, immer wieder Geld aus den Kassen entwendet zu haben. Gleichentags unterschrieb sie eine Vereinbarung über die sofortige Auflösung des Lehrverhältnisses und eine Schuldanerkennung über Fr. 90'000.--. Die Beschwerdeführerin bestätigte dieses Geständnis gegenüber der Polizei, wobei sie im Einzelnen darlegte, zu welchen Zeiten und an welchen Kassen sie Geld entwendet und zu welchen Zwecken sie es verbraucht habe. Am 12. Mai 2004 liess die Beschwerdeführerin durch ihren Verteidiger mitteilen, dass sie alle belastenden Aussagen zurückziehe und damit ihr Geständnis widerrufe. 1.2 Für das Obergericht (angefochtener Entscheid E. 2.2 S. 5 ff.) ist das Geständnis der Beschwerdeführerin überzeugend, weil sie es nicht nur gegenüber dem Sicherheitsdienst der Privatklägerin machte, sondern auch an verschiedenen Tagen gegenüber der Polizei wiederholte und bestätigte. Es sei schlicht unvorstellbar, dass sich die Beschwerdeführerin gegenüber ihrer Arbeitgeberin und der Polizei zu Unrecht derart gravierender Straftaten beschuldigt haben könnte. Glaubhaft erscheine das Geständnis auch wegen dessen Detailreichtum und dem Umstand, dass sich die von ihr beschriebene Vorgehensweise mit den aktenkundigen Beobachtungen und Angaben der Zeugen der Arbeitgeberin decke. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie unter Druck gesetzt worden sei und/oder mit unzutreffenden Selbstbelastungen die sofortige Entlassung aus der Untersuchungshaft habe erwirken wollen. 1.3 Die Beschwerdeführerin macht einerseits geltend, die Einschätzung des Obergerichts, ihr Geständnis sei glaubhaft, dessen Widerruf dagegen nicht, sei willkürlich. Anderseits versucht sie nachzuweisen, dass sie unmöglich alle ihr vorgeworfenen Diebstähle begangen haben könne, da sie zu den fraglichen Zeiten teilweise nicht gearbeitet oder nicht die Kasse bedient habe. 1.3.1 Die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Würdigung ihres Geständnisses und dessen Widerruf sind unbegründet. So ist es zwar durchaus nachvollziehbar, dass sie sich unter Druck fühlte, als sie in der betriebsinternen Befragung mit den Diebstahlsvorwürfen konfrontiert wurde. Weshalb sie deshalb ein falsches Geständnis hätte ablegen sollen, ist dagegen kaum plausibel, musste sie sich doch bewusst sein, dass sie damit ihre Lage nicht verbessern würde. Es trifft im Übrigen auch keineswegs zu, wie sie in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 20. Oktober 2004 behauptete, dass sie damals bloss bestätigt habe, was ihr von Herrn C._ "vorgeplappert" worden sei. Sie hat jedenfalls drei "Stornierungen" vom 28. April 2004 zuhanden von Frau B._ und Herrn C._ mit Betrag, Kasse und Uhrzeit aufgeschrieben, dieses Dokument datiert und unterschrieben, wobei Frau B._ als Zeugin bestätigte, dass diese Angaben nach ihren Nachforschungen im elektronischen Journal zutreffend sind. Noch weniger nachvollziehbar ist, weshalb die Beschwerdeführerin gegenüber der Polizei diese angeblich unzutreffenden Selbstbezichtigungen hätte wiederholen und mit lebensnahen Details ausschmücken sollen, konnte sie doch keineswegs sicher damit rechnen, nach dem Eingeständnis, über Fr. 100'000.-- gestohlen zu haben, umgehend aus der Untersuchungshaft entlassen zu werden. Es mag zwar durchaus sein, dass der Untersuchungsrichter <ref-law> verletzte, indem er der sich damals in Haft befindenden Beschwerdeführerin am 5. Mai 2004 nicht gestattete, sich ohne Kontrolle mit ihrem Verteidiger zu unterhalten. Dies ist hier allerdings nicht zu prüfen, da sie bzw. ihr Verteidiger den gegen eine solche Verweigerung von <ref-law> vorgesehenen Rekurs an die Kriminal- und Anklagekammer nicht ergriff (<ref-law>). Unerfindlich ist zudem, inwiefern dieser Umstand die Überzeugungskraft des Geständnisses, das schon zuvor erfolgte, ohne dass diesbezüglich eine Verfahrensverletzung gerügt würde, beeinträchtigen könnte. Der zur Diskussion stehende Sachverhalt - ob sie die falschen Storni gebucht und die entsprechenden Gelder aus der Kasse gestohlen habe - war einfach und die Konsequenzen eines Schuldeingeständnisses für die Beschwerdeführerin in groben Zügen abschätzbar, sodass sie in der betriebsinternen wie in der polizeilichen Befragung auch ohne anwaltlichen Beistand durchaus in der Lage war, ihre Interessen zunächst selber wahrzunehmen. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind damit nicht geeignet, das Abstellen auf ihr Geständnis als willkürlich erscheinen zu lassen. 1.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorwürfe könnten aus zeitlichen Gründen nicht stimmen. Es ergebe sich aus dem von ihr bereits dem Kriminalgericht vorgelegten Schulzeugnis schlüssig, dass sie entgegen den Wochenrapporten ihrer Arbeitgeberin nicht an allen Tagen, an denen die fraglichen "Storni" gebucht und Geld gestohlen wurde, im Betrieb gearbeitet, sondern die Schule besucht habe. Das vom Verteidiger an der kriminalgerichtlichen Hauptverhandlung vorgelegte Zeugnis des Berufsbildungszentrums Willisau vom 1. September 2005 betrifft den Zeitraum vom 1. August 2004 bis zum 31. Juli 2005 und damit nicht die Zeit, in denen die Diebstähle stattfanden; es ist nicht einschlägig. Das Zeugnis vom 3. Februar 2004, welches den Zeitraum vom 1. August 2002 bis zum 31. Juli 2004 und damit (auch) den Deliktszeitraum betrifft, weist für das 1. und das 3. Semester keine und für das 2. Semester Absenzen von 9 Lektionen aus. Ob sich daraus ausschliessen liesse, dass die Beschwerdeführerin während einiger Tatzeitpunkte in ihrem Lehrbetrieb arbeitete, bleibt unklar. Auf jeden Fall ist das Dokument ohne massgeblichen Beweiswert, da es weder von der Arbeitgeberin noch von der Schule noch von der Beschwerdeführerin unterschrieben ist. Es ist damit von vornherein nicht geeignet, das Abstellen auf das mit dem nach der Einschätzung des Obergerichts sauber geführten Wochenplan der Arbeitgeberin in Einklang stehende Geständnis willkürlich erscheinen zu lassen. Das Gleiche gilt für die Aussage von D._, wonach die Beschwerdeführerin immer zur Zeit der Nachmittagspause um 16 Uhr an der Kasse tätig war und immer dann die komischen Buchungen stattgefunden hätten. Diese Aussage der stellvertretenden Filialleiterin schliesst nicht zwingend aus, dass die Beschwerdeführerin auch am Vormittag und am Mittag Kassablösungen machte und dabei Geld der Kasse entwendete. 1.3.3 Unerfindlich sind schliesslich die Einwände gegen die Auswertung der Telefondaten der Beschwerdeführerin. Sie selbst gab in ihrem Geständnis an, sie habe einen grossen Teil des gestohlenen Geldes für Telefongebühren ausgegeben, da sie mit ihrem im Kosovo lebenden Freund täglich stundenlang telefoniert habe. Die Auswertung der von der sunrise gelieferten Aufladetaten ergibt, dass die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum erhebliche, mit ihrem Lehrlingslohn nicht zu deckende Summen für das Aufladen ihres Handys ausgab. Aus den automatisch erstellten Listen ergeben sich zwar tatsächlich nur die Ladedaten und die Ladebeträge; im Begleitschreiben bestätigt indessen der "Police Liaison Assistant" E._ unterschriftlich, dass es sich dabei um die Auswertung der Natel-Nummer der Beschwerdeführerin handelt. Dass sie viel telefonierte, wird klarerweise auch durch die Aussage der Kioskverkäuferin F._ bestätigt, bei der die Beschwerdeführerin jeweils Prepaid-Karten kaufte. Danach kaufte diese regelmässig "mehrmals pro Monat" "vielleicht zwei Stück" Prepaid-Karten à Fr. 50.--. Sie habe viel Geld für Telefonkarten ausgegeben, sicher mehr als Fr. 100.-- pro Monat. Das Obergericht ist offensichtlich nicht in Willkür verfallen, indem es das Geständnis durch die Telefonauswertung und die Aussage F._ gestützt sieht. 1.3.3 Unerfindlich sind schliesslich die Einwände gegen die Auswertung der Telefondaten der Beschwerdeführerin. Sie selbst gab in ihrem Geständnis an, sie habe einen grossen Teil des gestohlenen Geldes für Telefongebühren ausgegeben, da sie mit ihrem im Kosovo lebenden Freund täglich stundenlang telefoniert habe. Die Auswertung der von der sunrise gelieferten Aufladetaten ergibt, dass die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum erhebliche, mit ihrem Lehrlingslohn nicht zu deckende Summen für das Aufladen ihres Handys ausgab. Aus den automatisch erstellten Listen ergeben sich zwar tatsächlich nur die Ladedaten und die Ladebeträge; im Begleitschreiben bestätigt indessen der "Police Liaison Assistant" E._ unterschriftlich, dass es sich dabei um die Auswertung der Natel-Nummer der Beschwerdeführerin handelt. Dass sie viel telefonierte, wird klarerweise auch durch die Aussage der Kioskverkäuferin F._ bestätigt, bei der die Beschwerdeführerin jeweils Prepaid-Karten kaufte. Danach kaufte diese regelmässig "mehrmals pro Monat" "vielleicht zwei Stück" Prepaid-Karten à Fr. 50.--. Sie habe viel Geld für Telefonkarten ausgegeben, sicher mehr als Fr. 100.-- pro Monat. Das Obergericht ist offensichtlich nicht in Willkür verfallen, indem es das Geständnis durch die Telefonauswertung und die Aussage F._ gestützt sieht. 2. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die Willkürrügen unbegründet sind. Das Obergericht hat im Übrigen die Beweislast gegen die Beschwerdeführerin zu Recht als erdrückend eingestuft, die Beschwerde war aussichtslos und grenzt an Trölerei. Damit sind sowohl die Beschwerde als auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen, und die Verfahrenskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 64, Art. 66 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Dezember 2007 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Schneider Störi

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nan

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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa']

00117a8c-0aed-41a6-9a37-6833162443e1

de

Erwägungen: 1. X._ wandte sich im Zusammenhang mit einer Strafanzeige vom 25. Mai 2010 mit Eingabe vom 8. Juni 2010 an das Bundesgericht und ersuchte um "sofortigen Erlass einer vorsorglichen Verfügung". Ein der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegender Entscheid lässt sich weder der Beschwerdeschrift noch den eingereichten Beschwerdebeilagen entnehmen. Da ein taugliches Anfechtungsobjekt nicht ansatzweise ersichtlich ist, ist bereits aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten. Ausserdem geht aus der Beschwerde nicht hervor, inwiefern ein allfälliges Anfechtungsobjekt Recht im Sinne von <ref-law> verletzen sollte. Nach dem Gesagten ist im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme gegenstandslos. Der Beschwerdeführer wird darauf aufmerksam gemacht, dass das Bundesgericht inskünftig Eingaben der vorliegenden Art formlos ablegen wird.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Juni 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Pfäffli

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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00140a9d-5265-455d-98ef-d97ded672b20

it

Fatti: Fatti: A. Il 1° dicembre 1998 X._ ha denunciato Y._ per estorsione aggravata, appropriazione indebita aggravata e falsità in documenti, costituendosi nel contempo parte civile. Il Procuratore pubblico del Cantone Ticino avv. J._ (PP), promossa l'accusa contro il denunciato ed esperita l'istruzione formale, ha ordinato, il 29 dicembre 2000, il deposito degli atti. L'8 gennaio 2001 X._ ha presentato alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) una domanda di ricusa del PP. La Corte cantonale ha respinto l'istanza con decisione del 2 marzo 2001, che X._ ha impugnato, senza successo, dinanzi al Tribunale federale (sentenza del 19 luglio 2001, causa 1P.245/2001, apparsa parzialmente in RDAT I-2002 n. 10 pag. 190). A. Il 1° dicembre 1998 X._ ha denunciato Y._ per estorsione aggravata, appropriazione indebita aggravata e falsità in documenti, costituendosi nel contempo parte civile. Il Procuratore pubblico del Cantone Ticino avv. J._ (PP), promossa l'accusa contro il denunciato ed esperita l'istruzione formale, ha ordinato, il 29 dicembre 2000, il deposito degli atti. L'8 gennaio 2001 X._ ha presentato alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) una domanda di ricusa del PP. La Corte cantonale ha respinto l'istanza con decisione del 2 marzo 2001, che X._ ha impugnato, senza successo, dinanzi al Tribunale federale (sentenza del 19 luglio 2001, causa 1P.245/2001, apparsa parzialmente in RDAT I-2002 n. 10 pag. 190). B. Il 27 agosto 2001 il PP ha notificato alle parti la chiusura dell'istruzione formale e il 29 agosto 2001 ha decretato l'abbandono del procedimento penale contro il denunciato. X._ ha impugnato questa decisione dinanzi al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR) che, con giudizio del 10 settembre 2001, ha respinto il gravame. Un ricorso di diritto pubblico presentato da X._ contro questa decisione è stato dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza del 31 ottobre 2001 (causa 1P.649/2001). B. Il 27 agosto 2001 il PP ha notificato alle parti la chiusura dell'istruzione formale e il 29 agosto 2001 ha decretato l'abbandono del procedimento penale contro il denunciato. X._ ha impugnato questa decisione dinanzi al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR) che, con giudizio del 10 settembre 2001, ha respinto il gravame. Un ricorso di diritto pubblico presentato da X._ contro questa decisione è stato dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza del 31 ottobre 2001 (causa 1P.649/2001). C. Con un unico giudizio del 4 luglio 2002, la CRP ha respinto, in quanto ricevibili, un'istanza di ricusa del 3/4 settembre 2001 presentata dal denunciante nei confronti del PP e un'istanza di revoca del decreto di abbandono del procedimento penale; ha inoltre dichiarato inammissibile una proposta di atto di accusa. C. Con un unico giudizio del 4 luglio 2002, la CRP ha respinto, in quanto ricevibili, un'istanza di ricusa del 3/4 settembre 2001 presentata dal denunciante nei confronti del PP e un'istanza di revoca del decreto di abbandono del procedimento penale; ha inoltre dichiarato inammissibile una proposta di atto di accusa. D. X._ impugna questa sentenza con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, in via preliminare, di concedere effetto sospensivo al gravame e di metterlo al beneficio dell'assistenza giudiziaria (nel senso di esonerarlo dalle spese processuali e dal fornire ripetibili e di concedergli il gratuito patrocinio) e, nel merito, di annullare la decisione impugnata. Y._ postula la reiezione dell'impugnativa. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino propone di respingere il ricorso, rimettendosi nondimeno al giudizio del Tribunale federale, conclusione, quest'ultima, formulata anche dalla CRP. Y._ postula la reiezione dell'impugnativa. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino propone di respingere il ricorso, rimettendosi nondimeno al giudizio del Tribunale federale, conclusione, quest'ultima, formulata anche dalla CRP. E. Avverso la decisione impugnata il ricorrente ha inoltrato altresì, a titolo puramente cautelare, un ricorso per cassazione al Tribunale federale, dichiarato inammissibile con sentenza del 20 agosto 2002 (causa 6S.333/2002).

Diritto: Diritto: 1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito, senza essere vincolato, in tale ambito, agli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1a). 1.1 Con la decisione impugnata la CRP ha respinto, con un unico giudizio, un'istanza di ricusa e una di revoca di un decreto di abbandono e ha dichiarato irricevibile una proposta di atto di accusa. Il ricorso, tempestivo (art. 89 OG) e proposto contro una decisione finale presa in ultima istanza cantonale è ricevibile dal profilo degli art. 86 e 87 OG. 1.2 Secondo l'art. 88 OG il diritto di presentare un ricorso di diritto pubblico spetta ai privati che si trovano lesi nei loro diritti da decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. È irrilevante la circostanza ch'essi avessero qualità di parte nella sede cantonale (<ref-ruling> consid. 3b, 121 I 267 consid. 2). Per costante giurisprudenza, il denunciante, la parte lesa o la parte civile, cui manca la qualità di vittima ai sensi della legge federale concernente l'aiuto alle vittime di reati del 4 ottobre 1991 (LAV; RS 312.5), non sono, di massima, legittimati a impugnare nel merito decisioni concernenti procedimenti penali nei quali erano, in quella veste, interessati; non sono in particolare legittimati a impugnare i giudizi con cui è stato pronunciato l'abbandono di un procedimento penale o è stata respinta la loro istanza di apertura dell'istruzione formale o di promozione dell'accusa. La pretesa punitiva spetta infatti unicamente allo Stato ed essi non possono quindi prevalersi di un interesse giuridico ai sensi dell'art. 88 OG (<ref-ruling> consid. 1b e rinvii; sentenza del 21 dicembre 1999 nella causa B., consid. 3, pubblicata in RDAT I-2000, n. 52, pag. 496 segg.; sentenza del 6 dicembre 1999 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2000, n. 53, pag. 498 segg.; Gérard Piquerez, Procédure pénale suisse, Traité théorique et pratique, Zurigo 2000, pag. 812, n. 3820 segg.). Le citate persone non possono pertanto rimproverare all'autorità cantonale di aver violato la costituzione, segnatamente il divieto dell'arbitrio nell'applicare la legge, nell'accertare i fatti, nel valutare le prove o nell'apprezzarne la rilevanza (<ref-ruling> consid. 1b). Questa giurisprudenza è stata mantenuta anche dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2000, dell'<ref-law> (sentenza del 16 agosto 2000 in re H., consid. 1a/aa, causa 1P.151/2000; cfr. <ref-ruling> consid. 3-6, 97 consid. 1a). 1.2.1 Il ricorrente, limitandosi a rilevare che, come parte lesa costituitasi parte civile, avrebbe qualità di parte in tutte e tre le decisioni contenute nell'atto impugnato, non si esprime del tutto sulla sua qualità di vittima: nella sentenza del 20 agosto 2002 (causa 6S.333/2002) il Tribunale federale l'ha negata, dal momento che si trattava di reati contro il patrimonio e che il ricorrente non precisava né comprovava, come nella presente causa, l'esistenza di lesioni fisiche o psichiche di cui soffrirebbe in seguito al preteso danno subito (consid. 2.2 - 2.4). Non v'è nessun motivo per scostarsi da quelle conclusioni, sicché manca al ricorrente la qualità di vittima e, con ciò, anche la legittimazione ricorsuale, fatta eccezione per la questione della ricusa. 1.3 Indipendentemente dalla carenza di legittimazione nel merito, il leso o il denunciante può tuttavia censurare la violazione delle garanzie procedurali che il diritto cantonale o gli art. 29 seg. Cost. e 6 CEDU gli conferiscono quale parte, sempreché tale inosservanza equivalga a un diniego di giustizia formale. Il leso o il denunciante può pertanto far valere, ad esempio, che il ricorso non sarebbe stato esaminato a torto nel merito, ch'egli non sarebbe stato sentito, che gli sarebbe stata negata la possibilità di offrire mezzi di prova o di consultare gli atti o che non gli sarebbe stata riconosciuta, a torto, la qualità di danneggiato (<ref-ruling> consid. 1b, 121 IV 317 consid. 3b, 120 Ia 220 consid. 2a). Per contro, egli non è legittimato a censurare la valutazione che l'autorità ha fatto delle prove da lui offerte, segnatamente la circostanza che l'assunzione di queste prove sia stata rifiutata in base alla loro irrilevanza o al loro apprezzamento anticipato. Il giudizio su tali questioni non può infatti essere distinto da quello sul merito che tuttavia, come visto, il leso o denunciate non è legittimato a impugnare (<ref-ruling> consid. 2a/bb e rinvii). 1.4 Secondo l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG il ricorso di diritto pubblico deve contenere, pena la sua inammissibilità, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, e precisare altresì in che consista tale violazione. Ciò significa che il gravame deve sempre contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se, ed eventualmente in quale misura, la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 3c, 126 I 235 consid. 2a, 125 I 492 consid. 1b e rinvii). Nuovamente il ricorrente insiste essenzialmente nel criticare l'operato del PP, riproponendo per la maggior parte censure già presentate, ed esaminate dalle Autorità adite, nell'ambito della procedura di ricusazione. Egli non si confronta tuttavia, in modo sufficientemente chiaro e preciso, con le puntuali considerazioni contenute nella sentenza impugnata, né spiega, secondo le esigenze dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG e della giurisprudenza, per quali motivi esse sarebbero contrarie al diritto, segnatamente perché sarebbero manifestamente insostenibili e quindi arbitrarie (cfr., sulla nozione di arbitrio, <ref-ruling> consid. 2b, 60 consid. 5a pag. 70). Tali critiche sono, nelle accennate condizioni, inammissibili anche dal profilo dell'art. 90 OG. Nuovamente il ricorrente insiste essenzialmente nel criticare l'operato del PP, riproponendo per la maggior parte censure già presentate, ed esaminate dalle Autorità adite, nell'ambito della procedura di ricusazione. Egli non si confronta tuttavia, in modo sufficientemente chiaro e preciso, con le puntuali considerazioni contenute nella sentenza impugnata, né spiega, secondo le esigenze dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG e della giurisprudenza, per quali motivi esse sarebbero contrarie al diritto, segnatamente perché sarebbero manifestamente insostenibili e quindi arbitrarie (cfr., sulla nozione di arbitrio, <ref-ruling> consid. 2b, 60 consid. 5a pag. 70). Tali critiche sono, nelle accennate condizioni, inammissibili anche dal profilo dell'art. 90 OG. 2. Il ricorrente rimprovera alla CRP di non avergli concesso la facoltà di esprimersi oralmente e in contraddittorio, e di aver così violato il suo diritto di essere sentito. 2.1 Ribadendo ch'egli non sarebbe mai stato convocato per essere sentito o per essere sottoposto a un eventuale confronto in contraddittorio con il denunciato, il ricorrente non adduce alcuna norma che imporrebbe di udire personalmente il denunciante, né espone per quale motivo una sua audizione sarebbe stata necessaria. Limitandosi ad accennare che ne avrebbe avuto il diritto quale vittima del denunciato e quale vittima del PP, il ricorrente - che non invoca nessuna norma specifica del diritto cantonale che sancirebbe tale facoltà - disattende che le esigenze minime dedotte dall'<ref-law> (e, precedentemente, dall'art. 4 vCost.), non implicano, di massima, il diritto di esprimersi oralmente dinanzi all'autorità chiamata a statuire, né egli sostiene il contrario (cfr. <ref-ruling> consid. 9b pag. 219, 122 II 464 consid. 4c, 108 Ia 188 consid. 2a; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., Berna 1999, pag. 524 seg.). Neppure il ricorrente fa valere e dimostra - tenuto conto della sua qualità di denunciante e non di accusato (cfr. Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2a ed., Zurigo 1999, n. 386 e 392) - che la sua audizione sarebbe stata necessaria; al riguardo, egli non adduce nessuna particolare circostanza documentata e concreta che la imponesse. Egli, patrocinato da un legale, ha potuto esprimersi compiutamente, e a più riprese, per iscritto. Le ulteriori, analoghe censure di violazione del diritto di essere sentito e di diniego di giustizia nei confronti del Procuratore pubblico generale esulano dall'oggetto del litigio e sono quindi inammissibili. 2.2 Il ricorrente rileva invero d'aver chiesto di essere sentito personalmente e richiama al riguardo l'<ref-law>/TI, che dichiara applicabile alla procedura dinanzi alla CRP l'<ref-law>/TI; secondo questa norma, invece dell'assegnazione di un termine per le osservazioni, o in ogni caso se lo ritiene opportuno, il GIAR può citare le parti a un'udienza di contraddittorio. Al riguardo il ricorrente, sostenendo che la CRP non gli avrebbe permesso di precisare e puntualizzare le accuse mosse, fa valere ch'essa avrebbe violato il suo diritto di essere sentito e sarebbe incorsa nell'arbitrio. La censura è priva di fondamento. Innanzitutto, l'<ref-law>/TI è una norma potestativa; inoltre, il ricorrente nemmeno tenta di spiegare perché, adottando il procedimento scritto, la CRP sarebbe incorsa nell'arbitrio; del resto, l'<ref-law>/TI dispone che l'atto di accusa dev'essere accompagnato da un memoriale di motivazione, necessariamente scritto. Nell'ambito di tale procedura il ricorrente, patrocinato da un legale, poteva esprimersi compiutamente per iscritto, salvaguardando i suoi diritti: né egli indica alcun motivo che gli avrebbe impedito di farlo. 2.3 Sull'irricevibilità dell'atto di accusa privato il ricorrente si limita ad addurre che il PP non avrebbe considerato gli asseriti legami del denunciato con organizzazioni criminali; rileva quindi che il mancato perseguimento di quest'ultimo sarebbe arbitrario, viste le prove esistenti negli atti. Egli censura inoltre la valutazione delle prove operata dal PP nell'ambito dell'istruttoria penale, richiamando semplicemente, in maniera inammissibile visto che la motivazione dev'essere contenuta nell'atto di ricorso (<ref-ruling> consid. 4a pag. 30), alcuni atti dell'incarto. Ora, non avendo qualità di vittima secondo la LAV, egli non è legittimato a censurare nel merito la decisione impugnata, ma solo l'asserita lesione dei suoi diritti di parte (<ref-ruling> consid. 7b). 2.3.1 Secondo l'<ref-law>/TI, entro dieci giorni dall'intimazione del decreto di abbandono, la parte civile può proporre alla CRP un atto di accusa, accompagnato da un memoriale di motivazione. La Corte cantonale ha dichiarato irricevibile la proposta di atto d'accusa perché il ricorrente, invece di esporre nel memoriale l'esistenza di sufficienti indizi di colpevolezza dell'accusato, si è limitato a riproporre quanto affermato nella denuncia penale o nei suoi verbali di interrogatorio e a esporre semplici ipotesi, senza contestare quanto indicato dal PP nel decreto impugnato. Ora, quando l'ultima Autorità cantonale dichiara, come nella fattispecie, un ricorso irricevibile per ragioni formali, e non procede all'esame di merito, il ricorrente deve addurre perché quest'ultima avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali, in concreto quelli di motivazione previsti dall'<ref-law>/TI; inoltre, quando la decisione impugnata è fondata su più motivazioni indipendenti, il ricorrente deve impugnarle tutte e dimostrare che ognuna di esse è incostituzionale. La CRP ha stabilito che l'accenno del ricorrente, secondo cui egli nella denegatissima ipotesi in cui i suoi gravami venissero respinti, si riservava di adeguare l'atto di accusa e di presentare un memoriale di motivazione aggiuntivo, era irrilevante, il CPP/TI, tranne i casi previsti dall'art. 216 cpv. 2, non ritenuti adempiuti nella fattispecie, non prevedendo tale facoltà, che neppure appariva giustificata oggettivamente. Ora, il ricorrente non contesta del tutto questa motivazione abbondanziale: la sua critica è quindi inammissibile (<ref-ruling> consid. 2b, 134 consid. 2, 113 Ia 94 consid. 1a/bb; Walter Kälin, Das Verfahren der staasrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 368 seg.). 2.3.1 Secondo l'<ref-law>/TI, entro dieci giorni dall'intimazione del decreto di abbandono, la parte civile può proporre alla CRP un atto di accusa, accompagnato da un memoriale di motivazione. La Corte cantonale ha dichiarato irricevibile la proposta di atto d'accusa perché il ricorrente, invece di esporre nel memoriale l'esistenza di sufficienti indizi di colpevolezza dell'accusato, si è limitato a riproporre quanto affermato nella denuncia penale o nei suoi verbali di interrogatorio e a esporre semplici ipotesi, senza contestare quanto indicato dal PP nel decreto impugnato. Ora, quando l'ultima Autorità cantonale dichiara, come nella fattispecie, un ricorso irricevibile per ragioni formali, e non procede all'esame di merito, il ricorrente deve addurre perché quest'ultima avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali, in concreto quelli di motivazione previsti dall'<ref-law>/TI; inoltre, quando la decisione impugnata è fondata su più motivazioni indipendenti, il ricorrente deve impugnarle tutte e dimostrare che ognuna di esse è incostituzionale. La CRP ha stabilito che l'accenno del ricorrente, secondo cui egli nella denegatissima ipotesi in cui i suoi gravami venissero respinti, si riservava di adeguare l'atto di accusa e di presentare un memoriale di motivazione aggiuntivo, era irrilevante, il CPP/TI, tranne i casi previsti dall'art. 216 cpv. 2, non ritenuti adempiuti nella fattispecie, non prevedendo tale facoltà, che neppure appariva giustificata oggettivamente. Ora, il ricorrente non contesta del tutto questa motivazione abbondanziale: la sua critica è quindi inammissibile (<ref-ruling> consid. 2b, 134 consid. 2, 113 Ia 94 consid. 1a/bb; Walter Kälin, Das Verfahren der staasrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 368 seg.). 3. Il ricorrente adduce poi che la CRP avrebbe fondato il giudizio impugnato su un accertamento arbitrario dei fatti. La censura è inammissibile per carenza di legittimazione e sarebbe comunque infondata poichè, come d'altronde rilevato dal ricorrente medesimo, la Corte cantonale ha ritenuto che determinati fatti non erano rilevanti nell'ambito delle istanze sottoposte al suo giudizio. Del resto, il ricorrente, riunendo procedure e fattispecie diverse, si limita a proporre una diversa e personale versione e interpretazione dei fatti, senza confrontarsi con i motivi posti a fondamento del giudizio impugnato. 3.1 Il ricorrente sostiene inoltre che la CRP non avrebbe potuto, senza incorrere nell'arbitrio, congiungere le due istanze procedurali, quella di ricusa e quella sulla revoca del decreto di abbandono, con la proposta di atto d'accusa, che avrebbe dovuto essere decisa in seguito. Adduce che il PP non avrebbe condotto e concluso l'istruttoria in modo approfondito e completo. La decisione d'inammissibilità della proposta di atto d'accusa - da lui formulato in via cautelativa per il caso di reiezione delle domande pregiudiziali - sarebbe arbitraria poiché fondata su due decisioni preliminari arbitrariamente respinte. Aggiunge che il contestato giudizio congiunto sarebbe arbitrario perchè gli avrebbe imposto di proporre cautelativamente un ricorso per cassazione al Tribunale federale, rimedio inutile, essendo la procedura cantonale viziata: questo assunto non regge perché il ricorso per cassazione era manifestamente inammissibile e temerario, visto che il ricorrente non è vittima ai sensi della LAV (sentenza del 20 agosto 2002, consid. 7, causa 6S.333/2002). Del resto, viste la manifesta infondatezza delle istanze e le particolarità del caso, il censurato modo di procedere della Corte cantonale non ha violato i diritti del ricorrente. 3.1 Il ricorrente sostiene inoltre che la CRP non avrebbe potuto, senza incorrere nell'arbitrio, congiungere le due istanze procedurali, quella di ricusa e quella sulla revoca del decreto di abbandono, con la proposta di atto d'accusa, che avrebbe dovuto essere decisa in seguito. Adduce che il PP non avrebbe condotto e concluso l'istruttoria in modo approfondito e completo. La decisione d'inammissibilità della proposta di atto d'accusa - da lui formulato in via cautelativa per il caso di reiezione delle domande pregiudiziali - sarebbe arbitraria poiché fondata su due decisioni preliminari arbitrariamente respinte. Aggiunge che il contestato giudizio congiunto sarebbe arbitrario perchè gli avrebbe imposto di proporre cautelativamente un ricorso per cassazione al Tribunale federale, rimedio inutile, essendo la procedura cantonale viziata: questo assunto non regge perché il ricorso per cassazione era manifestamente inammissibile e temerario, visto che il ricorrente non è vittima ai sensi della LAV (sentenza del 20 agosto 2002, consid. 7, causa 6S.333/2002). Del resto, viste la manifesta infondatezza delle istanze e le particolarità del caso, il censurato modo di procedere della Corte cantonale non ha violato i diritti del ricorrente. 4. La CRP, rilevata la tardività della domanda di ricusa, ha ritenuto che l'invocato motivo di ricusa o di esclusione non era comunque dato, per cui il PP poteva trattare il procedimento penale, ritenendo pertanto validi il decreto di abbandono e la decisione di chiusura dell'istruzione formale da lui emanati: e ciò considerando, contrariamente all'assunto ricorsuale, anche la denuncia penale sporta dal ricorrente nei confronti del PP. Riguardo alla decisione di chiusura la CRP ha rilevato inoltre che il GIAR, adito dal ricorrente, aveva osservato ch'essa non era di principio soggetta a impugnativa e che il Tribunale federale aveva dichiarato inammissibile il ricorso presentato contro quel giudizio. 4.1 Il ricorrente insiste nuovamente nel criticare l'operato del PP, che ha lasciato la carica il 1° settembre 2001, riproponendo per la maggior parte censure già presentate ed esaminate. La criticata conduzione dell'inchiesta da parte del PP, già oggetto di una precedente, analoga istanza di ricusa, e in particolare le critiche di violazione del diritto di essere sentito poiché la CRP avrebbe omesso di esaminare alcune censure e di assumere ulteriori prove, sono già state esaminate dal Tribunale federale e ritenute inammissibili, rispettivamente infondate. Il Tribunale federale ha sottolineato che il ricorrente poteva rimediare alle pretese manchevolezze dell'istruzione formale presentando al magistrato inquirente un'istanza di complemento d'inchiesta, indicando i mezzi di prova ancora da assumere, e impugnando, se del caso, un'eventuale decisione negativa. In conclusione, il Tribunale federale aveva rilevato che non erano ravvisabili errori particolarmente gravi o ripetuti del PP, né un suo atteggiamento ostile nei confronti del ricorrente, che facessero dedurre l'intenzione del magistrato di nuocergli o di essere prevenuto verso di lui (sentenze del 19 luglio 2001, consid. 3c e del 31 ottobre 2001, consid. 2). In siffatte circostanze è quindi a ragione che la CRP ha ritenuto temeraria l'istanza di ricusa: la stessa conclusione vale per le - rinnovate - lamentele espresse dal ricorrente. 4.2 Sull'istanza di revoca del decreto di abbandono la CRP ha ritenuto che la denuncia penale nei confronti del PP non costituiva un "fatto" ai sensi dell'<ref-law>/TI scoperto dopo l'emanazione del decreto di abbandono, visto che la denuncia era stata presentata dal ricorrente e ch'essa presuppone l'avvio delle indagini preliminari. Il ricorrente non spiega e non dimostra perchè questa interpretazione dell'<ref-law>/TI sarebbe addirittura insostenibile e quindi arbitraria. 4.2 Sull'istanza di revoca del decreto di abbandono la CRP ha ritenuto che la denuncia penale nei confronti del PP non costituiva un "fatto" ai sensi dell'<ref-law>/TI scoperto dopo l'emanazione del decreto di abbandono, visto che la denuncia era stata presentata dal ricorrente e ch'essa presuppone l'avvio delle indagini preliminari. Il ricorrente non spiega e non dimostra perchè questa interpretazione dell'<ref-law>/TI sarebbe addirittura insostenibile e quindi arbitraria. 5. Le censure di merito non possono essere esaminate poichè il ricorrente non è vittima ai sensi della LAV. Esse sarebbero comunque infondate, visto che, anche al riguardo, egli si limita a ribadire l'asserita prevenzione del PP, su cui hanno già deciso, negandola, le Autorità cantonali e il Tribunale federale. La reiterata censura secondo cui la CRP, non denunciando il PP al Ministero pubblico perchè spetterebbe al GIAR esaminare i provvedimenti e le omissioni del PP (cfr. <ref-law>/TI), avrebbe violato l'<ref-law>/TI, oltre a esulare dalla presente vertenza, è inconsistente visto che la CRP, come il Tribunale federale, non ha riscontrato errori particolarmente gravi commessi dal PP. 5. Le censure di merito non possono essere esaminate poichè il ricorrente non è vittima ai sensi della LAV. Esse sarebbero comunque infondate, visto che, anche al riguardo, egli si limita a ribadire l'asserita prevenzione del PP, su cui hanno già deciso, negandola, le Autorità cantonali e il Tribunale federale. La reiterata censura secondo cui la CRP, non denunciando il PP al Ministero pubblico perchè spetterebbe al GIAR esaminare i provvedimenti e le omissioni del PP (cfr. <ref-law>/TI), avrebbe violato l'<ref-law>/TI, oltre a esulare dalla presente vertenza, è inconsistente visto che la CRP, come il Tribunale federale, non ha riscontrato errori particolarmente gravi commessi dal PP. 6. 6.1 L'emanazione del presente giudizio rende superflua la domanda di effetto sospensivo. 6.2 Riguardo alla richiesta di assistenza giudiziaria il ricorrente richiama i suoi numerosi ricorsi presentati al Tribunale federale. Ora, le domande di assistenza giudiziaria formulate negli stessi sono state tutte respinte, i gravami essendo privi di esito favorevole fin dall'inizio. La stessa conclusione vale anche per il presente ricorso (art. 152 cpv. 1 OG). In siffatte circostanze, la richiesta del ricorrente di potersi esprimere oralmente davanti a questa Corte dev'essere respinta. Le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e art. 159 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta. 2. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta. 3. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente, che rifonderà a Y._ fr. 1000.-- per ripetibili della sede federale. 3. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente, che rifonderà a Y._ fr. 1000.-- per ripetibili della sede federale. 4. Comunicazione alle parti, al già Procuratore pubblico del Cantone Ticino, avv. J._, al Procuratore pubblico del Cantone Ticino e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino,

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '38b5f79e-1f6e-4d2e-b281-de93dfeb1424', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', 'e74768e4-7ca9-4fad-9caf-752bac08abfa', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '0e0ad66f-9f54-4678-a5ca-e40c4e2bbe62']

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001410c6-e938-4e75-bc2d-2720a5889fea

fr

Faits: A. Par jugement du 7 novembre 2008, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a condamné par défaut X._ à une peine privative de liberté de 6 ans pour abus de confiance, escroquerie, gestion déloyale, gestion fautive, blanchiment d'argent et infraction à la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. X._ a formé une première demande de relief qui a été rejetée par prononcé du 8 décembre 2008 rendu par le Président du Tribunal correctionnel. Par arrêt du 9 novembre 2009, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours interjeté par X._ contre ce prononcé et a renvoyé la cause en première instance pour statuer sur la demande de relief. X._ n'a pas comparu à l'audience de reprise de cause. Par jugement du 19 octobre 2010, le Tribunal correctionnel a rejeté la requête tendant à la dispense de X._ et à l'autorisation pour son avocat de le représenter aux débats. Il a aussi rejeté la demande de relief et confirmé le jugement du 7 novembre 2008. B. Le 5 novembre 2010, X._ a présenté une seconde demande de relief. Par prononcé du 2 décembre 2010, le Président du Tribunal correctionnel l'a rejetée. C. Par arrêt du 2 février 2011, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et confirmé le prononcé du 2 décembre 2010. D. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens qu'une audience soit fixée pour statuer sur le relief, subsidiairement à son annulation. La cour cantonale s'est référée à son arrêt. Le Ministère public a conclu au rejet du recours.

Considérant en droit: 1. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 6 CEDH. Il relève que, selon les deux certificats médicaux produits, son état de santé ne lui permettait pas d'assister à l'audience de reprise de cause et qu'il aurait dû être autorisé à se faire représenter par son avocat. 1.1 Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, l'art. 6 CEDH garantit à l'accusé le droit d'être jugé en sa présence. Il s'ensuit qu'une procédure par défaut n'est compatible avec cette disposition que si le condamné a la possibilité de demander qu'une juridiction statue à nouveau, après l'avoir entendu, sur le bien-fondé de l'accusation, en fait comme en droit (arrêt de la CourEDH Sejdovic contre Italie du 1er mars 2006, Recueil CourEDH 2006-II p. 201 § 81 s. et les arrêts cités). Ce principe supporte cependant quelques atténuations. D'abord, la Cour européenne reconnaît que, devant les juridictions supérieures, la comparution de l'accusé ne revêt pas nécessairement la même importance qu'en première instance (cf. arrêt de la CourEDH Kamasinski c. Autriche du 19 décembre 1989, série A vol. 168 § 1060). Ensuite, elle admet que la CEDH n'empêche pas une personne de renoncer de son plein gré aux garanties d'un procès équitable de manière expresse ou tacite, en particulier à son droit d'être jugé en contradictoire. Elle exige seulement que la renonciation au droit de participer à l'audience se trouve établie de manière non équivoque et qu'elle ait été entourée du minimum de garanties correspondant à sa gravité (arrêt Sejdovic, § 86 et les arrêts cités). Enfin, sous réserve que les sanctions procédurales prévues ne soient pas disproportionnées et que l'accusé ne soit pas privé du droit d'être représenté par un avocat, la Cour européenne juge que le législateur national doit pouvoir décourager les absences injustifiées aux audiences (arrêt Sejdovic, § 92 et les arrêts cités, en particulier arrêt de la CourEDH Poitrimol contre France du 23 novembre 1993, série A vol. 277 A § 35). Dès lors, la Cour européenne des droits de l'homme admet qu'une personne condamnée par défaut se voie refuser la possibilité d'être jugée en contradictoire si les trois conditions cumulatives suivantes sont remplies: premièrement, il est établi que cette personne avait reçu sa citation à comparaître; deuxièmement, elle n'a pas été privée de son droit à l'assistance d'un avocat dans la procédure par défaut; et, troisièmement, il est démontré qu'elle avait renoncé de manière non équivoque à comparaître ou qu'elle avait cherché à se soustraire à la justice (cf. arrêts de la CourEDH Medenica contre Suisse du 14 juin 2001, Recueil CourEDH 2001-VI § 55 ss et Sejdovic, § 105 ss, a contrario). A propos de cette dernière condition, la Cour européenne a précisé qu'il ne devait pas incomber à l'accusé de prouver qu'il n'entendait pas se dérober à la justice ou que son absence s'expliquait par un cas de force majeure, mais qu'il était loisible aux autorités nationales d'évaluer si les excuses fournies par l'accusé pour justifier son absence étaient valables ou si les éléments versés au dossier permettaient de conclure que l'absence de l'accusé aux débats était indépendante de sa volonté (arrêt Sejdovic, § 88 et les arrêts cités; cf. aussi arrêt 6B_860/2008 du 10 juillet 2009 consid. 4.1). 1.2 En l'espèce, s'agissant de la première condition précitée, il n'est pas contesté que le recourant a été informé de la procédure pénale dirigée contre lui et qu'il a valablement été cité à comparaître. 1.3 Pour ce qui concerne la deuxième condition, le recourant a été assisté d'un avocat d'office dans la première phase des débats ayant conduit au jugement par défaut du 7 novembre 2008. Son avocat a été dispensé de la suite des débats après qu'une suspension de ceux-ci pour permettre la mise en ?uvre d'une expertise financière lui eut été refusée (cf. jugement du 7 novembre 2008 p. 7). On peut se demander si l'assistance d'un avocat a suffisamment été garantie au recourant dans la procédure par défaut. On peut en particulier en douter au regard de la teneur de l'art. 398 al. 1 de l'ancien code de procédure pénale vaudois du 12 septembre 1967 (CPP/VD; RS/VD 312.0), qui exclut les plaidoiries dans une procédure par défaut. Cette disposition n'apparaît pas compatible avec l'art. 6 CEDH qui garantit l'assistance d'un avocat aussi pour une procédure par défaut. La question peut rester ouverte en l'occurrence dès lors que le recours doit de toute façon être admis car la troisième condition nécessaire pour refuser à un défaillant la possibilité d'être jugé en contradictoire n'est pas réalisée (cf. infra, consid. 1.4). 1.3 Pour ce qui concerne la deuxième condition, le recourant a été assisté d'un avocat d'office dans la première phase des débats ayant conduit au jugement par défaut du 7 novembre 2008. Son avocat a été dispensé de la suite des débats après qu'une suspension de ceux-ci pour permettre la mise en ?uvre d'une expertise financière lui eut été refusée (cf. jugement du 7 novembre 2008 p. 7). On peut se demander si l'assistance d'un avocat a suffisamment été garantie au recourant dans la procédure par défaut. On peut en particulier en douter au regard de la teneur de l'art. 398 al. 1 de l'ancien code de procédure pénale vaudois du 12 septembre 1967 (CPP/VD; RS/VD 312.0), qui exclut les plaidoiries dans une procédure par défaut. Cette disposition n'apparaît pas compatible avec l'art. 6 CEDH qui garantit l'assistance d'un avocat aussi pour une procédure par défaut. La question peut rester ouverte en l'occurrence dès lors que le recours doit de toute façon être admis car la troisième condition nécessaire pour refuser à un défaillant la possibilité d'être jugé en contradictoire n'est pas réalisée (cf. infra, consid. 1.4). 1.4 1.4.1 Cette troisième condition se rapporte à l'existence d'une excuse valable pour justifier du défaut à l'audience de reprise de cause. A l'appui de sa requête de second relief, le recourant s'est prévalu de deux certificats médicaux des 15 octobre et 4 novembre 2010. La cour cantonale a analysé le contenu de ces pièces et est parvenue à la conclusion qu'elles n'établissaient pas que le déplacement en Suisse du recourant était exagérément risqué pour la santé de celui-ci. Elle a ainsi exclu que le recourant se soit trouvé dans un cas de force majeure l'empêchant de se rendre à son procès (cf. arrêt cantonal p. 8). 1.4.2 Au regard de la jurisprudence précitée (supra, consid. 1.1 in fine), l'appréciation de la cour cantonale se limitant à examiner, en application de l'art. 407 al. 1 CPP/VD, si un cas de force majeure était ou non prouvé apparaît trop restrictive. Il s'agissait bien plutôt de déterminer s'il existait une excuse valable. Cela étant, en considérant que les certificats médicaux ne permettaient pas de retenir que le recourant aurait couru un risque pour sa santé en se déplaçant en Suisse pour participer à l'audience de reprise de cause, la cour cantonale a posé une constatation de fait fondée sur une appréciation des preuves à disposition. 1.4.3 Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF). Il peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires selon l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 252; <ref-ruling> consid. 4.1.2), ou établies en violation du droit (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Lorsque de tels griefs sont soulevés, l'art. 106 al. 2 LTF prévoit pour la motivation du recours des exigences qualifiées. La partie recourante doit ainsi indiquer, dans l'acte de recours lui-même, quel droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste sa violation (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 1.3.1). 1.4.4 Dans son mémoire, le recourant reprend le contenu des certificats médicaux et conteste l'interprétation qu'en a donnée la cour cantonale. Autrement dit, il s'en prend à l'appréciation des preuves, que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire. Analysant les certificats médicaux produits, la cour cantonale a exposé que le médecin du recourant lui aurait simplement recommandé de ne pas voyager mais ne l'aurait pas "enjoint de s'abstenir"; elle a conclu que les certificats n'établissaient pas qu'il était "exagérément risqué" pour le recourant de faire le déplacement (cf. arrêt cantonal p. 7-8). Or, selon le certificat du 15 octobre 2010, le recourant souffre de problèmes psychiatriques et il est très peu souhaitable qu'il se rende en Suisse car le motif du séjour est très stressant et anxiogène. Le médecin relève que le recourant n'est pas capable de voyager en Suisse et qu'il lui a conseillé de ne pas le faire. Le certificat du 4 novembre 2010 mentionne qu'un voyage en Suisse impliquerait un grand risque que l'état du recourant se détériore. Au vu du contenu des certificats médicaux, l'appréciation de la cour cantonale apparaît insoutenable. Il ressort clairement de ces pièces que le recourant n'est pas capable de voyager et qu'un grand risque de détérioration de son état de santé existe. L'interprétation minimaliste et dépourvue de justification de la cour cantonale apparaît arbitraire. Sur la base des certificats médicaux, il faut admettre que le recourant disposait d'une excuse valable pour justifier son absence à l'audience de reprise de cause. On ne saurait non plus lui imputer un quelconque abus de droit puisqu'il a requis de pouvoir être représenté par son avocat (art. 397 CPP/VD), ce qui lui a été refusé. Il s'ensuit que la solution de cour cantonale viole l'art. 6 CEDH. Le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour reprise de la procédure. 2. Vu l'issue de la procédure, il ne sera pas perçu de frais (art. 66 al. 4 LTF) et le canton de Vaud versera au recourant une indemnité de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. 2. Il n'est pas perçu de frais. 3. Le canton de Vaud versera une indemnité de dépens de 3'000 fr. au recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 19 juillet 2011 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Rey-Mermet

CH_BGer_011

Federation

nan

['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d']

[]

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de

Sachverhalt: A. X._ befand sich vom 4. Juli bis 22. Oktober 2009 während 80 Tagen in Untersuchungshaft. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft stellte die gegen X._ wegen des Verdachts auf qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz geführte Strafuntersuchung am 13. Dezember 2012 ein. B. Am 9. April 2013 machte X._ bei der Staatsanwaltschaft eine "Forderung für ungerechtfertigte Haft nach <ref-law>" geltend und beantragte unter anderem für den durch Untersuchungshaft und Schriftensperre verursachten Gesundheitsschaden und dessen Folgen die Zusprechung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 2'159'938.-- nebst Zins; die Geltendmachung einer Genugtuungsforderung blieb ausdrücklich vorbehalten. Die Staatsanwaltschaft wies das Entschädigungsbegehren am 4. Februar 2014 ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft am 8. April 2014 ab. C. X._ und sein Rechtsvertreter Y._ erheben Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, die Zusprache von Schadenersatz wegen ungerechtfertigter Haft im Betrag von Fr. 2'159'938.-- nebst 5% Zins seit 1. April 2013, eine (nicht bezifferte) Entschädigung für den vom behandelnden Psychiater von X._ angefertigten Bericht sowie eine angemessene Parteientschädigung für das Verfahren vor den beiden Vorinstanzen. X._ beantragt zudem "Kostenerlass" und "unentgeltliche Verbeiständung" sowohl im Beschwerdeverfahren wie auch im Verfahren vor den beiden Vorinstanzen.

Erwägungen: 1. Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und überdies ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (<ref-law>). Der Beschwerdeführer 2 war im vorinstanzlichen Verfahren nicht Partei, sondern handelte als Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 1. Auf seine in eigenem Namen erhobene Beschwerde ist nicht einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer 1 verweist wiederholt auf seine Ausführungen im kantonalen Verfahren. Damit ist er nicht zu hören. Die Begründung der Beschwerde muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein, und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 2.8.1; <ref-ruling> E. 3.2; je mit Hinweisen). 3. 3.1. Der Beschwerdeführer 1 begründet seinen Entschädigungsanspruch damit, dass er als zuvor psychisch gesunder Mensch durch das Strafverfahren aus der Bahn geworfen worden sei. Es bestehe bis heute eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Der fachärztliche Bericht belege "die derzeitige gesundheitliche Misere", die allein auf die ungerechtfertigten Zwangsmassnahmen der Strafbehörden zurückzuführen sei. Die Vorinstanz verneint einen Kausalzusammenhang zwischen dem eingestellten Strafverfahren und der vom Beschwerdeführer 1 geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit. Dieser leide seit früher Kindheit unter psychischen Störungen und aggressivem Verhalten. Sein Lebenslauf sei gezeichnet von jahrelangen Arbeitslücken, Betäubungsmittelkonsum, einer verbüssten Haftstrafe sowie Auslandsaufenthalten mit wenig zukunftsversprechenden Perspektiven. Schon zum Zeitpunkt der Festnahme sei er keiner Arbeit nachgegangen. Seine heutige Situation erweise sich somit nicht als kausale Folge des Strafverfahrens. 3.2. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss <ref-law> nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 1.4; je mit Hinweisen). Den kantonalen Instanzen steht bei der Beweiswürdigung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Willkür gemäss <ref-law> liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren Beweiswürdigung beruht, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen, oder wenn jene erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 7.1; <ref-ruling> E. 7; je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer 1 Bemerkungen zum Sachverhalt anbringt (Beschwerde, S. 4-6), erschöpft sich seine Beschwerde in rein appellatorischer Kritik. Konkrete Rügen, die den Begründungsanforderungen genügen könnten, sind nicht ersichtlich. Darauf kann nicht eingetreten werden. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer 1 rügt, die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären. Die "Strafbehörde" habe "jedoch die Auswirkungen der von ihr verhängten Zwangsmassnahmen in keiner Weise abgeklärt". Nach <ref-law> legt die Strafbehörde im Endentscheid die Kostenfolgen fest. Damit ist sie verpflichtet, "von Amtes wegen über die Kosten sowie allfällige Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche zu entscheiden. Vor diesem Entscheid muss die Behörde die erforderlichen Unterlagen beschaffen und die Parteien, denen Entschädigungsansprüche zustehen dürften, auffordern, diese anzumelden" (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1325). Nach <ref-law> prüft die Strafbehörde Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung von Amtes wegen. Sie kann die beschuldigte Person auffordern, ihre Ansprüche zu beziffern und zu belegen. Der Beschwerdeführer 1 scheint daraus abzuleiten, dass auch im Entschädigungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>) gilt. In der Literatur wird zwar vereinzelt, wenn auch ohne nähere Begründung diese Auffassung vertreten. So schreibt etwa Niklaus Schmid (Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2013, N. 12 zu <ref-law>) : "Es gilt also Untersuchungs- bzw. Offizial- (6), nicht aber Anklagegrundsatz". Teilweise widersprüchlich argumentieren Stefan Wehrenberg/Irene Bernhard (in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011). Einerseits führen sie aus, es sei "also von Amtes wegen (...) zu prüfen, ob ein Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung der beschuldigten Person besteht, wie hoch dieser ist und ob er allenfalls herabgesetzt oder verweigert werden kann" (N. 10 zu <ref-law>); andererseits vertreten sie die Auffassung, "den Freigesprochenen (treffe) jedoch eine Mitwirkungspflicht bzw. ein Mitwirkungsrecht zur Bemessung der Höhe des Entschädigungsanspruchs" (N. 31 zu <ref-law>), und schliesslich wollen sie "für die Berechnung der Höhe der wirtschaftlichen Einbussen ... die zivilrechtlichen Regeln" anwendbar erklären (N. 24 zu <ref-law>). Yvona Grieser (in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu <ref-law>) verweist zwar darauf, dass über den Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung von Amtes wegen zu entscheiden sei; sie scheint dies aber dahingehend zu verstehen, dass nicht der Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung gelangt, über allfällige Ansprüche aber auch ohne ausdrücklichen Antrag zu entscheiden ist (im gleichen Sinn Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, 2011, N. 3106). Andere Autoren verwenden zwar den Begriff des Untersuchungsgrundsatzes (so etwa Moreillon/Parein-Reymond, Code de procédure pénale, 2013, N. 28 zu <ref-law>; Mizel/Rétornaz, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 59 zu <ref-law>); Jeanneret/Kuhn, Précis de procédure pénale, 2013, N. 5083); sie erörtern aber nicht näher, welche Konsequenzen sich daraus für die Festsetzung und Bemessung der Entschädigung ergeben. Aus dem Hinweis in <ref-law>, wonach die Strafbehörde den Entschädigungsanspruch von Amtes wegen zu prüfen hat, folgt nur, dass sie die Partei zur Frage der Entschädigung mindestens anzuhören und gegebenenfalls gemäss <ref-law> aufzufordern hat, ihre Ansprüche zu beziffern und zu belegen (Urteil 6B_726/2012 vom 5. Februar 2013 E. 3). Dies bedeutet indessen nicht, dass die Strafbehörde im Sinne des Untersuchungsgrundsatzes von <ref-law> alle für die Beurteilung des Entschädigungsanspruchs bedeutsamen Tatsachen von Amtes wegen abzuklären hat. Vielmehr obliegt es dem Antragsteller, seine Ansprüche zu begründen und auch zu belegen (vgl. auch <ref-law>, wonach die Zivilklage der Privatklägerschaft auf den Zivilweg verwiesen wird, wenn sie nicht hinreichend beziffert oder begründet ist). Dies entspricht denn auch der zivilrechtlichen Regelung, wonach wer Schadenersatz beansprucht, den Schaden zu beweisen hat (<ref-law>). Nur wenn sich der Schaden nicht ziffernmässig nachweisen lässt, ist er nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (<ref-law>). 4.2. Zum vermeintlichen Nachweis des Schadens verweist der Beschwerdeführer 1 im Wesentlichen auf einen Therapiebericht des ihn behandelnden Psychiaters Dr. med. A._ vom 9. April 2013. Dieser stützt sich ausschliesslich auf die unreflektiert übernommenen Schilderungen des Beschwerdeführers und verzichtet auf jede weitere Abklärung. Der Psychiater diagnostiziert zwar eine "posttraumatische Belastungsstörung" und eine "andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung". Die Diagnose wird aber nicht näher begründet. Wie aus dem Bericht selbst hervorgeht, hatte der Beschwerdeführer seinen Therapeuten um einen Bericht gebeten, "aus dem deutlich wird, wie sehr er unter dem endlosen Verfahren, das jetzt eingestellt worden sei, gelitten habe". Die Vorinstanz setzt sich eingehend mit dem Bericht von Dr. med. A._ auseinander und gelangt zum Ergebnis, aus den Ausführungen gehe nicht hervor, inwiefern die im Rahmen des Strafverfahrens angeordneten Zwangsmassnahmen zum heute behaupteten Gesundheitszustand und zur vollständigen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers 1 geführt haben sollen. Sie verneint deshalb einen Kausalzusammenhang zwischen dem Strafverfahren und dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Schaden. Der Beschwerdeführer 1 nimmt auf diese Ausführungen keinen Bezug und beschränkt sich darauf, weitere Abklärungen "von Amtes wegen" zu beantragen. So führt er aus, wenn die Vorinstanz der Meinung sei, der Kausalzusammenhang sei trotz der fachärztlichen Bestätigung nicht rechtsgenügend nachgewiesen, habe sie die Klärung selber vorzunehmen oder die Staatsanwaltschaft dazu anzuhalten (Beschwerde, S. 7). Ein derartiger Einwand ist nicht geeignet, eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts zu rügen (vgl. <ref-law>). Mangels substanziierter Rüge ist darauf nicht einzutreten. 5. Der Beschwerdeführer 1 rügt weiter "kunterbunt" eine Verletzung des Willkürverbots sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren. Kernpunkt seiner diesbezüglichen Ausführungen bildet - soweit überhaupt nachvollziehbar - der Vorwurf, die Vorinstanzen hätten ihre eigene Beurteilung vorgenommen, ohne für die Klärung des Sachverhalts einen Sachverständigen beizuziehen. Nach <ref-law> ziehen Staatsanwaltschaft und Gerichte eine oder mehrere sachverständige Personen bei, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind. Diese Bestimmung bezieht sich - wie sich schon aus ihrer systematischen Einordnung ergibt - auf die Abklärung eines strafrechtlich relevanten Sachverhalts im Rahmen einer strafprozessualen Untersuchung, nicht aber auch auf die Bestimmung und Bemessung eines geltend gemachten zivilrechtlichen Schadens. Nachdem im Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. A._ ein angeblicher Kausalzusammenhang nur behauptet, aber in keiner Weise glaubhaft gemacht, geschweige denn belegt wird, bestand für die Vorinstanz keine Veranlassung, weitere Abklärungen vorzunehmen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 6. Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine "Verweigerung des Anwaltshonorars <ref-law>, <ref-law>". Dass diesbezüglich auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 nicht eingetreten werden kann, wurde bereits unter E. 1 (vorstehend) dargelegt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, bezieht sich die vom Beschwerdeführer 1 angerufene Bestimmung von <ref-law> auf die unentgeltliche Rechtspflege für die Privatklägerschaft. Ansprüche der Privatklägerschaft stehen im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion, sodass die vom Beschwerdeführer 1 als verletzt erachtete Bestimmung auch nicht zur Anwendung gelangen kann. Der Beschwerdeführer 1 war im Untersuchungsverfahren durch Rechtsanwalt B._ amtlich verteidigt und hat den Beschwerdeführer 2 erst im Rahmen des Entschädigungsverfahrens privat mandatiert. Er macht weder geltend, der Anspruch auf amtliche Verteidigung erstrecke sich auch auf das nachträgliche Entschädigungsverfahren, noch legt er dar, dass er in den vorinstanzlichen Verfahren bei der für den Entscheid zuständigen Verfahrensleitung (vgl. <ref-law>) einen Antrag auf Wechsel des amtlichen Verteidigers gestellt hat. Vielmehr beruft er sich zur Begründung seines Anspruchs auf Ersatz der Aufwendungen für seine Rechtsvertretung auf die einschlägigen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Kantons Basel-Landschaft (Beschwerde, S. 9). Ein kantonales Verwaltungsverfahrensgesetz ist im Strafverfahren nicht anwendbar, sodass der Beschwerdeführer 1 für das vorliegende Verfahren daraus auch keine Ansprüche ableiten kann. Auf seine Rüge ist deshalb nicht einzutreten. 7. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 ist nicht einzutreten. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang tragen die Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>) unter solidarischer Haftung (<ref-law>). Das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein als aussichtslos erschien (<ref-law>; vgl. dazu <ref-ruling> E. 2.2.4). Seiner finanziellen Lage ist mit einer herabgesetzten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird nicht eingetreten. 3. Das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 2'800.-- werden dem Beschwerdeführer 1 zu Fr. 800.-- und dem Beschwerdeführer 2 zu Fr. 2'000.--, je unter solidarischer Haftung, auferlegt. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Dezember 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler

CH_BGer_011

Federation

nan

['17b7fc1b-2c1e-4cec-b164-1a73734e886c', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '7f68ae4b-39f9-4ff2-a81f-8959769c32c4']

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de

A.- Der 1937 geborene L._ war seit Mai 1991 als Lastwagenchauffeur bei der Firma G._ AG tätig und über diese bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Berufs- und Nichtberufsunfälle versichert. Am 3. September 1991 erlitt er bei einem Sturz eine Unterschenkeltorsionsfraktur links, welche operativ angegangen werden musste. Mit Verfügung vom 6. Juni 1994 sprach die SUVA dem Versicherten für die verbliebene Beeinträchtigung aus dem Unfallereignis vom 3. September 1991 eine Invalidenrente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % ab 1. Mai 1994 und eine Integritätsentschädigung von 15 % zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 24. Juli 1996 fest. B.- In teilweiser Gutheissung der dagegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft den Einspracheentscheid vom 24. Juli 1996 betreffend die Invalidenrente auf und erkannte L._ eine solche auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 35 % zu; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 26. August 1998). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUVA, der kantonale Entscheid sei im Rentenpunkt aufzuheben. Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Zu prüfen ist die Höhe der Invalidenrente gemäss dem von der Vorinstanz zutreffend dargelegten <ref-law>. 2.- In medizinischer Hinsicht steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner seine bisherige Tätigkeit als Lastwagenchauffeur nicht mehr ausüben kann. In einer vorwiegend sitzenden Tätigkeit ist er aber nach wie vor vollständig arbeitsfähig. 3.- a) Was die erwerbliche Seite betrifft, so haben Vorinstanz und SUVA das ohne Invalidität vom Versicherten erzielbare Einkommen (Valideneinkommen) in Bezug auf den Rentenbeginn im Mai 1994 bzw. den Verfügungszeitpunkt (6. Juni 1994) auf Fr. 53'950.- festgesetzt. Insoweit sich der Beschwerdegegner auf das von der IV-Stelle Basel-Landschaft ermittelte Valideneinkommen von Fr. 59'259.- beruft, lässt er ausser Acht, dass sie diesen Betrag aus der Sicht von "heute", d.h. bei Erlass der (drei) IV-Verfügungen vom 7. April 1998 angenommen hat; anlässlich der mit diesen Verfügungen wiedererwägungsweise aufgehobenen früheren IVVerfügung vom 20. Juni 1997 waren es - ebenfalls "heute" - noch Fr. 55'407.-. Das von der Vorinstanz in Übereinstimmung mit der SUVA für das Jahr 1994 auf Fr. 53'950.- festgelegte Valideneinkommen ist daher nicht zu beanstanden. b) Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Versicherte keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat (<ref-ruling> Erw. 3b/aa mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall kann entweder von der Lohn- und Gehaltserhebung vom Oktober 1993 des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (heute Staatssekretariat für Wirtschaft) ausgegangen werden, welche Werte sodann auf das Jahr 1994 umzurechnen sind, oder es kann auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) 1994 des Bundesamtes für Statistik abgestellt werden. aa) Aus der Oktoberlohnerhebung 1993 erhellt, dass an- und ungelernte Arbeiter im Kanton Basel-Landschaft im Jahre 1993 über alle Wirtschaftszweige gesehen durchschnittlich Fr. 26.84 in der Stunde verdienten. Dass der Beschwerdegegner vor Eintritt der Invalidität im Sektor Industrie und Gewerbe gearbeitet hat, bedeutet - entgegen der Ansicht der SUVA - nicht, dass auch bei der Ermittlung des Invalideneinkommens allein dieser Bereich in Frage kommt. Entscheidend ist, welcher Arbeitsmarkt dem Versicherte offen steht, wozu hier sämtliche Wirtschaftszweige gehören. Damit belief sich das hypothetische Invalideneinkommen im Jahre 1993 bei einer betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden (Die Volkswirtschaft, 1997 Heft 12, Anhang S. 27, Tabelle B 9.2) auf Fr. 58'479.- (Fr. 26,84 x 41,9 x 52), was angepasst an die Nominallohnentwicklung 1994 von 1,5 % (Die Volkswirtschaft, 1997 Heft 12, Anhang S. 28, Tabelle B 10.2) im Jahre 1994 Fr. 59'356.20 ergibt. Zu beachten gilt es jedoch, dass die für die Ermittlung des Invalideneinkommens von Versicherten, welche wegen ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung bloss noch leichte Hilfstätigkeiten ausüben können, herangezogenen Tabellenlöhne praxisgemäss bis zu 25 % gekürzt werden können; damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass diese Versicherten in der Regel das durchschnittliche Lohnniveau der entsprechenden gesunden Hilfsarbeiter nicht erreichen (nicht publizierte Erw. 4b des Urteils <ref-ruling>). Dabei kommt der Abzug von 25 % nicht generell und in jedem Fall zur Anwendung. Vielmehr ist anhand der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles zu prüfen, ob und in welchem Ausmass das hypothetische Einkommen als Invalider zusätzlich reduziert werden muss (AHI 1999 S. 181, 1998 S. 177 Erw. 3a; RKUV 1999 Nr. U 343 S. 414 Erw. 4b/cc, 1998 Nr. U 304 S. 373). Vorliegend resultiert bei Annahme eines maximalen Abzuges von 25 % ein Invalideneinkommen von Fr. 44'517.15 (Fr. 59'356.20 x 0,75). Verglichen mit dem hypothetischen Valideneinkommen von Fr. 53'950.- (vgl. Erw. 3a) ergibt sich ein Invaliditätsgrad von rund 17,5 %. bb) Laut Tabelle A 1.1.1 der LSE 1994 belief sich der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer im privaten Sektor (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) im Jahre 1994 auf Fr. 4127.-, was bei Annahme einer betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeitszeit im Jahre 1994 von 41,9 Stunden (Die Volkswirtschaft, 1997 Heft 12, Anhang S. 27, Tabelle B 9.2) ein Gehalt von monatlich Fr. 4323.- oder Fr. 51'876.- im Jahr ergibt. Unter Anrechnung eines leidensbedingten Abzuges von 25 % macht dies jährlich Fr. 38'907.- (Fr. 51'876.- x 0,75), was zu einem Invaliditätsgrad von rund 28 % führt. c) In Anbetracht der vorstehenden zwei Invaliditätsbemessungen sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass statistische Zahlen immer nur Annäherungswerte sind, was auch für den leidensbedingten Abzug gilt, erscheint die ursprüngliche Festlegung des Invaliditätsgrades auf 25 % als zutreffend.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wer- den Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides des Versiche- rungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 26. August 1998 im Rentenpunkt sowie Dispositiv-Zif- fer 3 aufgehoben. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge- richt des Kantons Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 21. Januar 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: i.V. Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d']

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00167c40-4715-4fbf-b45b-c9c59335e6c4

de

Erwägungen: 1. X._ ist Eigentümer einer Liegenschaft, die er selber bewohnt. In den Jahren 2007 und 2008 liess er umfangreiche Sanierungsarbeiten u.a. an der Heizungs- und Lüftungsanlage vornehmen. In der Steuerklärung für die Staats- und Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer 2007 deklarierte er ein steuerbares Einkommen von Fr. 15'528.--, wobei er Unterhalts- und Verwaltungskosten für die Liegenschaft zum Abzug brachte; diesbezüglich im Jahr 2007 geleistete Akontozahlungen (nach seiner Darstellung: Vorauszahlungen) von insgesamt Fr. 128'000.-- berücksichtigte er dabei nur teilweise. Die Veranlagungsbehörde ging ihrerseits davon aus, dass die gesamten 2007 tatsächlich bezahlten Akontozahlungen diesem Jahr zuzurechnen seien; so resultierte (nach Berechnung des Beschwerdeführers) ein Negativeinkommen von Fr. 33'177.--, was für die Staats- und Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer 2007 je zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 0.-- führte. Die dagegen erhobenen Einsprachen sowie der Rekurs und die Beschwerde an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen blieben erfolglos. Mit Urteil vom 26. Januar 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerden gegen die Entscheide der Verwaltungsrekurskommission ab. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 28. Februar 2011 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die diesem vorausgehenden Entscheidungen seien aufzuheben, und sein steuerbares Reineinkommen 2007 sei auf Fr. 0.-- festzusetzen, wobei die Anteile der Vorauszahlungen von Fr. 128'000.-- für die Totalsanierung der Heizungs- und Lüftungsanlage den Jahren 2007 (Fr. 83'200.--) und 2008 (Fr. 44'800.--) zuzuteilen seien. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. 2. 2.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an sich von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1; <ref-ruling> E. 1 S. 24; <ref-ruling> E. 1.1 S. 3; je mit Hinweisen). Immerhin ist die Beschwerde gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG hinreichend zu begründen; der Beschwerdeführer hat auch die Beschwerdebefugnis darzutun, wenn die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen nicht ohne weiteres gegeben sind (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 48; <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404). 2.2 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme hatte (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Der Beschwerdeführer beantragt, sein steuerbares Reineinkommen 2007 sei auf Fr. 0.-- festzusetzen. Dies entspricht der vom Verwaltungsgericht geschützten Veranlagung, und der Antrag stösst ins Leere. Auch der Antrag, die im Jahr 2007 geleisteten Akonto- bzw. Vorauszahlungen auf die Jahre 2007 und 2008 aufzuteilen, führt zu keiner Änderung der allein Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Veranlagungen für das Jahr 2007. Zwischen dem Beschwerdeführer und den kantonalen Behörden besteht allein Uneinigkeit über die zu einem steuerbaren Reineinkommen von Fr. 0.-- führende Begründung; zur Anfechtung einer Urteilsbegründung ist eine Partei nicht legitimiert (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 399 f.). Unter diesen Umständen hätte der rechtskundig vertretene Beschwerdeführer in Berücksichtigung von <ref-law> spezifisch aufzeigen müssen, inwiefern er ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat; es fehlt an einer hinreichenden Begründung zur Legitimationsfrage (<ref-law>). Implizit lässt sich den Ausführungen in Ziff. II.B.5 (S. 7) der Beschwerdeschrift entnehmen, dass der Beschwerdeführer eine Benachteiligung bei der Veranlagung 2008 befürchtet, weil für das Negativeinkommen von Fr. 33'177.-- kein Verlustvortrag möglich sei. Auch damit liesse sich die Berechtigung zur Anfechtung des Veranlagungsentscheids 2007 nicht herleiten: Es ist nicht ersichtlich, was den Beschwerdeführer daran hinderte, bei der Veranlagung 2008 diesen zusätzlichen Abzug geltend zu machen. Ob sich dabei die kantonalen Behörden an die Begründung des hier angefochtenen Urteils gebunden fühlen würden, steht nicht fest und ist unerheblich, könnte doch der Beschwerdeführer sein heutiges Anliegen dem Bundesgericht nötigenfalls dannzumal mit Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Veranlagungsentscheid per 2008 unterbreiten. Es besteht jedenfalls kein ausreichender Grund, um die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen im Rahmen eines Entscheids zur Veranlagung 2007, durch die er nicht beschwert ist, zu prüfen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.1 S. 81; Urteil 2C_306/2009 vom 25. Januar 2010 betreffend eine mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Konstellation; s. ferner Urteil 2C_292/2009 vom 26. März 2010 betreffend die Legitimationsanforderungen im Falle der Feststellung von Verlusten). 2.3 Auf die Beschwerde ist nach dem Gesagten mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht einzutreten. Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. März 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['aa3c48aa-91f7-4a45-aa1e-d6b54ba2499a', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c5c61cf7-7180-4562-b6ac-c16d105dd460', 'e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07']

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fr

Faits : Faits : A. Le 30 avril 2005, vers 11 heures 10, X._ circulait sur l'autoroute Lausanne-Sierre en direction du Valais. Afin de quitter l'autoroute à Montreux, elle s'est déplacée sur la bande d'arrêt d'urgence pour remonter, sur 200 m environ, les files très lentes en raison d'un encombrement dû aux travaux dans le tunnel de Glion. Par une décision du 16 septembre 2006, le Service vaudois des automobiles et de la navigation (abrégé SAN) a ordonné le retrait du permis de conduire de l'intéressée durant un mois. Par une décision du 16 septembre 2006, le Service vaudois des automobiles et de la navigation (abrégé SAN) a ordonné le retrait du permis de conduire de l'intéressée durant un mois. B. Par un arrêt du 19 octobre 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours de la contrevenante. Cette autorité a considéré que le cas était bénin et qu'au demeurant l'intéressée pouvait se prévaloir d'une erreur de droit, vu les informations des médias laissant croire à une tolérance. Il se justifiait ainsi d'abandonner toute mesure administrative. B. Par un arrêt du 19 octobre 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours de la contrevenante. Cette autorité a considéré que le cas était bénin et qu'au demeurant l'intéressée pouvait se prévaloir d'une erreur de droit, vu les informations des médias laissant croire à une tolérance. Il se justifiait ainsi d'abandonner toute mesure administrative. C. En temps utile, le SAN a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit administratif tendant à l'annulation de l'arrêt du 19 octobre 2006 et à la confirmation du retrait du permis de conduire durant un mois. En résumé, le SAN soutient que l'infraction doit être qualifiée de moyennement grave au sens de l'<ref-law> avec retrait obligatoire du permis de conduire selon l'<ref-law>. L'erreur de droit ne serait pas admissible car l'intimée n'avait pas de raisons suffisantes pour se croire en droit d'agir. Le SAN a sollicité l'effet suspensif. Le SAN a sollicité l'effet suspensif. D. Le Tribunal administratif a conclu au rejet du recours, soulignant que l'intensité de la mise en danger était douteuse et que dans de nombreux cas analogues, en rapport avec les travaux dans les tunnels de Glion, le SAN n'avait pas recouru. D. Le Tribunal administratif a conclu au rejet du recours, soulignant que l'intensité de la mise en danger était douteuse et que dans de nombreux cas analogues, en rapport avec les travaux dans les tunnels de Glion, le SAN n'avait pas recouru. E. L'intimée a conclu au rejet du recours du SAN et à la confirmation de l'arrêt attaqué, sous suite de frais et dépens. En résumé, elle insiste sur la faible distance parcourue sur la bande d'arrêt d'urgence, ce qui annihilerait pratiquement tout danger potentiel, et sur l'erreur de droit qui fut admise, sur le plan pénal, dans un jugement rendu le 14 février 2006 par le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, pour un cas similaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. L'arrêt attaqué est antérieur à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RO 2006 1205). Conformément à l'<ref-law>, c'est ici sur la base de l'ancien droit de procédure, soit les art. 97 ss OJ, que la présente cause doit être tranchée. 1. L'arrêt attaqué est antérieur à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RO 2006 1205). Conformément à l'<ref-law>, c'est ici sur la base de l'ancien droit de procédure, soit les art. 97 ss OJ, que la présente cause doit être tranchée. 2. En 2004 puis 2005, les deux tunnels parallèles de l'autoroute A9 situés à Glion ont été successivement fermés plusieurs mois, pour des travaux visant la mise aux normes de sécurité. Cela a causé d'innombrables bouchons ou ralentissements. De nombreux usagers de l'autoroute ont utilisé la bande d'arrêt d'urgence afin d'atteindre rapidement la sortie. La police les a dénoncés pour dépassement par la droite et usage illicite de la bande d'arrêt d'urgence (<ref-law>; 8 al. 1 et 36 al. 3 OCR). Le SAN a prononcé des retraits du permis de conduire. Certains conducteurs ont recouru au Tribunal administratif vaudois qui leur a donné gain de cause considérant que la mise en danger et la faute étaient trop bénignes pour justifier une mesure administrative. Parfois, cette autorité a admis l'erreur de droit car les médias avaient laissé croire à une certaine tolérance dans ce domaine. Dans quelques cas, un simple avertissement a été prononcé. Le SAN a saisi le Tribunal fédéral d'une dizaine de recours. Le SAN a saisi le Tribunal fédéral d'une dizaine de recours. 3. Dans sa séance du 11 janvier 2007, la Cour de céans a admis le recours du SAN dans une cause analogue à la présente affaire (arrêt 6A.53/2006 du 11 janvier 2007 destiné à la publication). Ses considérants sont en résumé les suivants. 3.1 L'interdiction du dépassement par la droite découle de l'<ref-law>. Il y a dépassement lorsqu'un véhicule plus rapide rattrape un véhicule circulant plus lentement dans la même direction, le devance et poursuit sa route devant lui. Dans la règle, le fait de déboîter et de se rabattre n'est pas indispensable pour qu'il y ait dépassement (<ref-ruling> consid. 2a p. 194; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1). L'autorisation de devancer par la droite dans la circulation en files parallèles, prévue aux art. 8 al. 3 et 36 al. 5 OCR, n'entre pas en considération car la bande d'arrêt d'urgence ne constitue pas une voie de circulation mais une partie d'une telle voie. Elle peut être utilisée uniquement dans les conditions prévues à l'art. 36 al. 3 OCR (ATF <ref-ruling> consid. 2c). 3.2 Quant à la qualification de l'infraction, on distingue notamment l'infraction légère et celle qui est moyennement grave. Commet une infraction légère la personne qui, en violant les règles de la circulation, met légèrement en danger la sécurité d'autrui et à laquelle seule une faute bénigne peut être reprochée (<ref-law>). Après une infraction légère, le permis est retiré pour un mois au moins au conducteur qui a fait l'objet d'un retrait de permis ou d'une autre mesure administrative au cours des deux années précédentes (al. 2). L'auteur d'une infraction légère fait l'objet d'un avertissement si, au cours des deux années précédentes, le permis ne lui a pas été retiré et qu'aucune autre mesure administrative n'a été prononcée (al. 3). En cas d'infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative (al. 4). En revanche, selon l'<ref-law>, commet une infraction moyennement grave la personne qui, en violant les règles de la circulation, crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Après une infraction moyennement grave, le permis est retiré pour un mois au moins (<ref-law>). 3.3 La Cour de céans s'est référée à son arrêt 6A.22/2005 du 31 mai 2005 où a été jugée moyennement grave la faute d'un motocycliste qui avait, le soir, emprunté la bande d'arrêt d'urgence, sur une distance d'un kilomètre, pour remonter la colonne ralentie par les travaux de Glion, afin de sortir de l'autoroute. Même s'il roulait à 10 km/h, sa faute ne pouvait plus être qualifiée ni objectivement ni subjectivement de légère. La Cour a relevé que l'interdiction de dépasser par la droite constituait une règle élémentaire de la circulation qui doit être impérativement respectée car elle vise la sécurité du trafic routier et son bon déroulement. Le risque pour les autres usagers est réel puisqu'ils ne s'attendent pas, en principe, à être dépassés par la droite sur la bande d'arrêt d'urgence, ce qui peut entraîner des réactions inappropriées. En outre, on ne peut exclure qu'un véhicule en détresse se rabatte sur cette bande ou que les conducteurs le fassent en raison de l'intervention d'un véhicule prioritaire. 3.4 Enfin, la Cour de céans a souligné que le comportement en cause, s'il se généralise, peut entraîner un engorgement de la bande d'arrêt d'urgence elle-même. Cela pose des problèmes de priorité à la sortie entre les usagers qui ont patienté avant de pouvoir quitter l'autoroute et ceux qui arrivent sur leur droite en ayant illicitement utilisé la bande d'arrêt d'urgence. 3.4 Enfin, la Cour de céans a souligné que le comportement en cause, s'il se généralise, peut entraîner un engorgement de la bande d'arrêt d'urgence elle-même. Cela pose des problèmes de priorité à la sortie entre les usagers qui ont patienté avant de pouvoir quitter l'autoroute et ceux qui arrivent sur leur droite en ayant illicitement utilisé la bande d'arrêt d'urgence. 4. En l'espèce, la jurisprudence qui précède s'applique au cas de l'intimée. Elle ne conteste pas qu'elle a utilisé la bande d'arrêt d'urgence sur environ 200 m, pour atteindre la sortie de l'autoroute en dépassant par la droite des files très lentes. Sa faute est moyennement grave, le risque créé ne paraît pas non plus particulièrement léger. L'erreur de droit ne saurait être admise car l'intéressée n'avait pas de raison suffisante de se croire en droit d'agir comme elle l'a fait (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 2). Même si les informations des médias ont pu créer un doute sur la situation juridique, cela ne suffit pas. S'il y a un doute, l'auteur ne peut pas se déclarer convaincu qu'il agit de façon licite. Au contraire, il lui appartient de s'abstenir d'agir ou de se renseigner auprès des autorités compétentes avant l'action. La simple référence à un jugement de première instance admettant l'erreur de droit dans un cas semblable, sans autre développement, n'est pas de nature à convaincre la Cour de céans. Ainsi, l'arrêt attaqué, qui n'ordonne aucune mesure administrative, viole l'<ref-law>. Il est annulé. En conséquence, la Cour de céans prononce le retrait d'admonestation du permis de conduire de l'intimée durant un mois pour toutes les catégories et sous-catégories, à l'exception des catégories spéciales F, G et M (art. 114 al. 2 OJ). Le SAN fixera la date à laquelle ce retrait prendra effet. Au surplus, la cause est renvoyée au Tribunal administratif vaudois pour le règlement des frais de la procédure cantonale (art. 157 et 159 al. 6 OJ). Au surplus, la cause est renvoyée au Tribunal administratif vaudois pour le règlement des frais de la procédure cantonale (art. 157 et 159 al. 6 OJ). 5. L'intimée, qui n'obtient pas gain de cause, supporte les frais de la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au SAN (art. 159 al. 2 OJ). La requête d'effet suspensif est sans objet.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit administratif est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 1. Le recours de droit administratif est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 2. Le permis de conduire de l'intimée est retiré pour une durée d'un mois. 2. Le permis de conduire de l'intimée est retiré pour une durée d'un mois. 3. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge de l'intimée. 3. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge de l'intimée. 4. La cause est renvoyée au Tribunal administratif vaudois afin qu'il statue à nouveau sur les frais de la procédure cantonale. 4. La cause est renvoyée au Tribunal administratif vaudois afin qu'il statue à nouveau sur les frais de la procédure cantonale. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud, au mandataire de l'intimée, ainsi qu'au Tribunal administratif vaudois et à l'Office fédéral des routes Division circulation routière. Lausanne, le 29 mars 2007 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_011

Federation

nan

['c06cc2cd-e960-4927-a0ef-0af74668d660', 'd4a6916d-3430-4fa2-a92a-9ce7647d080d', '04145585-91ad-44ac-8290-c1a07d0116c1', '04145585-91ad-44ac-8290-c1a07d0116c1', '1246fc32-ae42-4654-918b-17b686101c91', '39127e29-39a6-4fe7-9da3-5b5f174c2fb4']

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0018895f-9fcd-4172-9ae8-72598208c73a

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der Erblasser, D._, verstarb kurz nach Auflösung seiner zweiten Ehe am 21. April 1997. Er hinterliess zwei volljährige Töchter aus erster Ehe und eine minderjährige Tochter aus zweiter Ehe. Weil D._ damals arbeitslos war, befand sich sein Pensionskassenguthaben auf einem Freizügigkeitskonto. Ansonsten besass er kein Vermögen, weshalb die Tochter aus zweiter Ehe die Erbschaft am 30. Mai 1997 ausschlug, während die beiden anderen Töchter sie annahmen. Am 31. Oktober 1997 teilte die Freizügigkeitsstiftung X._ den beiden Töchtern aus erster Ehe mit, gestützt auf ihr Reglement erfülle einzig die minderjährige Tochter die Anspruchsvoraussetzungen für die Freizügigkeitsleistung. In der Folge überwies sie dieser am 3. Dezember 1997 den Betrag von Fr. 157'650.50, wovon Fr. 82'858.90 aus obligatorischer und Fr. 74'791.60 aus überobligatorischer Vorsorge herrührend. Am 31. Oktober 1997 teilte die Freizügigkeitsstiftung X._ den beiden Töchtern aus erster Ehe mit, gestützt auf ihr Reglement erfülle einzig die minderjährige Tochter die Anspruchsvoraussetzungen für die Freizügigkeitsleistung. In der Folge überwies sie dieser am 3. Dezember 1997 den Betrag von Fr. 157'650.50, wovon Fr. 82'858.90 aus obligatorischer und Fr. 74'791.60 aus überobligatorischer Vorsorge herrührend. B. Die beiden Töchter aus erster Ehe stellten sich auf den Standpunkt, die Freizügigkeitsleistung, jedenfalls soweit sie aus der überobligatorischen Vorsorge stamme, gehöre in die Erbmasse, und sie verlangten mit Klage vom 12. November 1999 die Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 74'791.60, unter Nachklagevorbehalt für Fr. 82'858.90. Das Kantonsgericht Schaffhausen erwog, Leistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2a) seien nicht zum Nachlass zu rechnen; ebenso wenig sei es auf Grund des Vorsorgezweckes das entsprechende Freizügigkeitskapital. Anders verhalte es sich mit der Austrittsleistung der überobligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2b), weil die Vorsorgevereinbarung hier als privatrechtlicher Vertrag zu qualifizieren sei. Des Weiteren befand das Kantonsgericht, die Ausschlagung des Erbes durch die Beklagte sei irrtümlich erfolgt und deshalb unbeachtlich. Ausgehend von diesen Erwägungen verurteilte es die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 46'895.80 (von den Klägerinnen bezahlte Nachlassschulden von Fr. 19'000.-- zuzüglich je ein Viertel des Nettonachlasses von Fr. 55'791.60 als Pflichtteil). Das Obergericht des Kantons Schaffhausen schloss sich dieser Auffassung an und verurteilte die Beklagte mit Urteil vom 30. August 2002 zur Bezahlung von Fr. 46'895.80 an die Klägerinnen. Es erwog dabei im Wesentlichen, die aus der überobligatorischen Vorsorge herrührenden Leistungen seien in (zumindest analoger) Anwendung von <ref-law> herabzusetzen, umso mehr als die vom Erbrecht abweichende Begünstigtenordnung gemäss Art. 15 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsverordnung, FZV; SR 831.425) auf keiner genügenden gesetzlichen Grundlage basiere, nicht self- executing sei und auf einem elementaren Wertungsfehler beruhe. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen schloss sich dieser Auffassung an und verurteilte die Beklagte mit Urteil vom 30. August 2002 zur Bezahlung von Fr. 46'895.80 an die Klägerinnen. Es erwog dabei im Wesentlichen, die aus der überobligatorischen Vorsorge herrührenden Leistungen seien in (zumindest analoger) Anwendung von <ref-law> herabzusetzen, umso mehr als die vom Erbrecht abweichende Begünstigtenordnung gemäss Art. 15 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsverordnung, FZV; SR 831.425) auf keiner genügenden gesetzlichen Grundlage basiere, nicht self- executing sei und auf einem elementaren Wertungsfehler beruhe. C. Dagegen hat die Beklagte am 3. Oktober 2002 Berufung eingereicht mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils und um Abweisung der Herabsetzungs- und Erbteilungsklage. Mit Berufungsantwort vom 3. Januar 2003 haben die Klägerinnen auf Abweisung der Berufung geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Berufungsvoraussetzungen sind gegeben (Art. 43, 46 und 48 OG); auf die Berufung ist einzutreten. 1.2 Neu und damit unzulässig ist das Vorbringen in der Berufungsantwort, der Erblasser habe die Erwerbstätigkeit definitiv aufgegeben und ins Ausland zurückkehren wollen (Art. 55 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 59 Abs. 3 sowie Art. 63 Abs. 2 OG); im Übrigen machen die Klägerinnen gar nicht geltend, der Erblasser habe bereits ein Gesuch um Barzahlung gestellt. Soweit die Klägerinnen in ihrer Begründung mehr verlangen, als sie vorinstanzlich zugesprochen erhielten, ist ebenfalls nicht einzutreten, haben sie doch weder selbständige Berufung noch Anschlussberufung erhoben, sondern lediglich eine Berufungsantwort mit einem Begehren auf Abweisung der Berufung eingereicht (Art. 63 Abs. 1 OG). 1.3 Berufungsthema ist demnach einzig die Frage, ob die Freizügigkeitsleistung zum Nachlass gehört oder wenigstens herabsetzungspflichtig ist, soweit sie aus überobligatorischer Vorsorge stammt (E. 3). Dazu ist vorgängig zu klären, ob die überobligatorische Vorsorge als solche in die Erbmasse fiele oder herabsetzungspflichtig wäre (E. 2), zumal ein grösserer Teil der Lehre davon ausgeht, Freizügigkeitsleistungen seien gleich zu behandeln wie die berufliche Vorsorge. 1.3 Berufungsthema ist demnach einzig die Frage, ob die Freizügigkeitsleistung zum Nachlass gehört oder wenigstens herabsetzungspflichtig ist, soweit sie aus überobligatorischer Vorsorge stammt (E. 3). Dazu ist vorgängig zu klären, ob die überobligatorische Vorsorge als solche in die Erbmasse fiele oder herabsetzungspflichtig wäre (E. 2), zumal ein grösserer Teil der Lehre davon ausgeht, Freizügigkeitsleistungen seien gleich zu behandeln wie die berufliche Vorsorge. 2. 2.1 Bei der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2a) ist das Rechtsverhältnis zwischen Vorsorgenehmer und Vorsorgeeinrichtung öffentlich-rechtlicher Natur; es entsteht als zwingende Nebenfolge des Arbeitsverhältnisses (Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]). Die Ansprüche der Hinterbliebenen gemäss Art. 18 ff. BVG stehen nach einhelliger Meinung vollständig ausserhalb des Erbrechts: Weder fallen sie in den Nachlass noch unterliegen sie der erbrechtlichen Herabsetzung. Dies wird damit begründet, dass das BVG gegenüber dem ZGB ein zeitlich jüngeres Spezialgesetz ist (lex specialis posterior derogat legi generali priori). 2.2 Im Bereich der freiwilligen, der vor- und der vorliegend interessierenden überobligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2b) wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatverträgen zuzuordnen ist (<ref-ruling> E. 4b S. 232; <ref-ruling> E. 4b S. 145). Der Vorsorgevertrag ist funktional verwandt mit dem Lebensversicherungsvertrag im Sinne des VVG (SR 221.229.1). So wie die Begünstigten ihren Anspruch gegenüber einer Lebensversicherungsgesellschaft aus eigenem Recht (iure proprio) und nicht aus Erbrecht (iure hereditatis) erwerben (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1a S. 159 f.), haben die Anspruchsberechtigten auch bei der Säule 2b einen eigenen Anspruch gegen die Vorsorgeeinrichtung. Dieser basiert auf <ref-law>, und entsprechend fallen die Leistungen der Vorsorgeeinrichtung nicht in die Erbmasse (<ref-ruling> E. 3 S. 39; <ref-ruling> E. 2 S. 222). Indes ist in der Lehre umstritten, ob die Leistungen aus der überobligatorischen Vorsorge oder jedenfalls die theoretische Austrittsleistung per Todestag in sinngemässer Anwendung von Art. 476 und 529 ZGB für die Berechnung der verfügbaren Quote zum Nachlass hinzuzurechnen seien (dafür: Piotet, Prestations des institutions de prévoyance et droit successoral, in: ZBJV 117/1981 S. 292 ff., insb. S. 298 f.; ders., Stipulations pour autrui, prévoyance professionnelle et droit successoral, in: AJP 1997 S. 538; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 122; Reber/Meili, Todesfallleistungen aus über- und ausserobligatorischer beruflicher Vorsorge und Pflichtteilsschutz, in: SJZ 92/1996 S. 121 ff.; Nussbaum, Die Ansprüche der Hinterlassenen nach Erbrecht und aus beruflicher Vorsorge bzw. gebundener Selbstvorsorge, in: SZS 1988 S. 200; dagegen: Bundesamt für Justiz, in: ZBGR 70/1989 S. 283; Weimar, Berner Kommentar, N. 45 zu <ref-law>; Koller, Privatrecht und Steuerrecht, Bern 1993, S. 210; ders., Familien- und Erbrecht und Vorsorge, in: recht, Studienheft 4, S. 24; Geiser, Güter- und erbrechtliche Planung und Vorsorgeeinrichtungen, in: Güter- und erbrechtliche Planung, Bern 1999, S. 96 ff.; Aebi-Müller, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Diss. Bern 2000, S. 40; dies., Gedanken zur Begünstigung des überlebenden Ehegatten, in: ZBJV 135/1999 S. 512; Moser, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1993, S. 175 f.; Izzo, Lebensversicherungsansprüche und -anwartschaften bei der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung, Diss. Freiburg 1999, S. 329 f.; vermittelnd: Staehelin, Basler Kommentar, N. 19 zu <ref-law>). 2.3 Die Vorsorgeeinrichtung hat für die (öffentlich-rechtliche) obligatorische und die (dem Zivilrecht unterstehende) überobligatorische Vorsorge getrennte Rechnung oder jedenfalls eine Schattenrechnung zu führen (Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 255; Helbling, Personalvorsorge und BVG, Bern 2000, S. 436), wenn sie beide Bereiche abdeckt (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtung). Oft ist der Vorsorgenehmer auch bei zwei verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen versichert, so zum Beispiel, wenn der obligatorische Teil an eine Drittgesellschaft übertragen ist und die Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers nur den überobligatorischen Bereich abdeckt (Reber/Meili, a.a.O., S. 119; Brühwiler, a.a.O., S. 255 f.). In rechtlicher Hinsicht untersteht die überobligatorische Vorsorge im Unterschied zur obligatorischen (Art. 2 BVG) und der freiwilligen (Art. 4 BVG) nicht (bzw. nur punktuell, vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG) dem BVG, sondern den Regeln des OR (Riemer, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Zürich 1998, S. 238 ff.). Namentlich die Begünstigtenordnung richtet sich nicht nach Art. 18 ff. BVG, sondern nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung und dem privatautonom ausgestalteten Vorsorgevertrag, dessen Abschluss und dessen Inhalt wenigstens in der Theorie auf den freien Willen des Vorsorgenehmers zurückzuführen sind. Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Vorsorgevertrag in der Praxis allenfalls bei höheren Kadern und gegebenenfalls beim Unternehmer individuell ausgestaltet wird (dazu E. 2.7). Demgegenüber hat der ganz überwiegende Teil der Arbeitnehmer faktisch gar keine Wahl, ob und in welchem Umfang er im überobligatorischen Bereich eine Vorsorge treffen will (Aebi-Müller, a.a.O., ZBJV, S. 512; Reber/Meili, a.a.O., S. 119; Moser, a.a.O., S. 176; Izzo, a.a.O., S. 329). Der Arbeitnehmer unterzeichnet in der Regel auch nur einen einzigen Vorsorgevertrag, der vielfach direkt im Arbeitsvertrag integriert ist (oft durch blossen Verweis auf das Reglement der Vorsorgeeinrichtung) und der kaum je auf eine obligatorische und eine überobligatorische Vorsorgekomponente hinweist. Die Leistungsmodalitäten und namentlich auch der Kreis der anspruchsberechtigten Hinterlassenen werden im Reglement der Vorsorgeeinrichtung generell-abstrakt umschrieben. Lässt es der Arbeitsvertrag nicht bei einem Verweis auf dieses Reglement bewenden, sondern enthält er Bestimmungen über die Vorsorge oder wird ein separater Vorsorgevertrag abgeschlossen, handelt es sich in der Regel um eine unveränderte Übernahme des im Reglement vorgesehenen Standards (zu den Ausnahmen siehe E. 2.7). In diesem Sinn ist die Vertragsautonomie eine einseitige und der Vorsorgenehmer verfügt richtig besehen weder über Abschluss- oder Partnerwahl- noch über Inhalts- oder gar Begünstigungsfreiheit (Reber/Meili, a.a.O., S. 119; Moser, a.a.O., S. 176). Hierin besteht ein wesentlicher Unterschied nicht nur zur gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a), bei der völlige Partnerwahl- und Abschlussfreiheit besteht, bei der die jährlichen Einzahlungen je nach Ausgestaltung des Vertrages beliebig ausgesetzt und bei der für den Todesfall die Begünstigten frei bestimmt werden können, sondern insbesondere auch zum Lebensversicherungsvertrag, der frei nach den Wünschen des Versicherten ausgestaltet und bei dem die Begünstigten nach dessen freier Willkür bezeichnet werden können. 2.4 Hinsichtlich der praktischen Durchführung gilt es zu bedenken, dass die Berechnung der zukünftigen Rentenleistung namentlich beim überlebenden Ehegatten, aber auch bei Kindern, deren Ausbildungsdauer noch ungewiss ist, mit grossen Schwierigkeiten verbunden wäre. Mit einem Teil der Lehre statt die Rentenleistungen die rechnerische Austrittsleistung per Todestag der Herabsetzung zu unterstellen (so namentlich Reber/Meili, a.a.O., S. 121 f.), wäre kein gangbarer Ausweg: Die Austrittsleistung richtet sich nach dem angesparten Vorsorgekapital (Beitragsprimat) und gegebenenfalls nach der Beitragsdauer (Leistungsprimat), während sich die Höhe der insgesamt ausbezahlten Rentensumme massgeblich aus der Dauer der Bezüge ergibt. Dieser Mechanismus würde beispielsweise dann zu unhaltbaren Ergebnissen führen, wenn ein kurz vor der Volljährigkeit stehendes Kind für eine hohe Austrittsleistung einstehen müsste - es wäre diesfalls gegenüber seinen Geschwistern geradezu für das infolge des Kollektivitätsprinzips bei der Vorsorgeeinrichtung verbleibende Kapital herabsetzungspflichtig. 2.5 Nebst den bereits erwähnten Elementen ist entscheidend, dass zwischen den Säulen 2a und 2b versicherungstechnisch kein Unterschied besteht. Beide sind an die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit sowie an das Willkürverbot gebunden (<ref-ruling> E. 4b S. 109; <ref-ruling> E. 2a) und beide folgen den Prinzipien der Planmässigkeit und Angemessenheit sowie der Solidarität und Kollektivität (<ref-ruling> E. 3c und d S. 202). Die beiden letztgenannten Prinzipien bedeuten, dass das verbleibende Kapital der Vorsorgeeinrichtung verfällt und für die Leistungserbringung an die übrigen Vorsorgenehmer verwendet wird, wenn der Vorsorgenehmer stirbt, ohne nach Reglement anspruchsberechtigte Personen zu hinterlassen; dies im Unterschied zur gebundenen Selbstvorsorge, bei der die Versicherungsleistung oder das angesparte Kapital in jedem Fall an jemanden ausbezahlt wird (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b BVV 3 [SR 831.461.3]). Ebenso wenig besteht zwischen den Säulen 2a und 2b ein funktionaler Unterschied: Während die AHV/IV-Leistungen (Säule 1a) sowie die Ergänzungsleistungen (Säule 1b) der Existenzsicherung im Alter dienen, will die berufliche Vorsorge in ihrer Gesamtheit die Fortführung der bisherigen Lebenshaltung nach Aufgabe der Erwerbstätigkeit garantieren. So ist denn die Bevorzugung der Witwe (und je nach Reglement des Witwers) sowie der unterhaltsberechtigten Waisen gegenüber den anderen Pflichtteilsberechtigten auch im überobligatorischen Bereich ein wesentliches Merkmal des Vorsorgevertrages (Weimar, a.a.O., N. 45 zu <ref-law>). Eben dieser Vorsorgezweck könnte ernsthaft in Frage gestellt sein, wenn die vom Vorsorgenehmer unterstützten Personen nach dessen Tod gegenüber den anderen gesetzlichen und den testamentarischen Erben herabsetzungspflichtig wären (vgl. etwa Koller, recht, a.a.O., S. 24). 2.6 Die bisherigen Erwägungen stehen denn auch in Einklang mit den Grundgedanken des erbrechtlichen Pflichtteilsschutzes: Die "Überschreitung der Verfügungsbefugnis durch den Erblasser" bzw. eine "unentgeltliche Zuwendung" setzt einerseits Verfügungsfreiheit des Erblassers, andererseits willentliche Bevorzugung gewisser Personen und einen animus donandi voraus. Dies ist bei der Säule 2b ebenso wenig der Fall wie bei der Säule 2a: Wie vorstehend ausgeführt, ist der Vorsorgenehmer faktisch zum Abschluss der überobligatorischen Vorsorge gezwungen und der Kreis der Begünstigten für den Fall seines Todes wird nicht von ihm, sondern durch das Reglement der Vorsorgeeinrichtung bezeichnet. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vorsorgenehmer erbrechtliche Pflichtteile verletzen könnte, und in diesem Sinn trifft auch das von den Befürwortern der erbrechtlichen Herabsetzung vorgebrachte Argument der "kalten Enterbung" nicht zu, umso weniger als das Vorsorgekapital lebzeitig gebunden und nicht frei übertragbar ist (Aebi-Müller, Begünstigung, a.a.O., S. 40; dies., ZBJV, a.a.O., S. 512). 2.7 Das Gesagte lässt es als angezeigt erscheinen, die Säule 2b in erbrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln wie die Säule 2a und die entsprechenden Leistungen nicht der Herabsetzung zu unterstellen. Dies gilt jedenfalls für den Normalfall, dass der Arbeitnehmer hinsichtlich Abschluss und Ausgestaltung der Vorsorge faktisch unfrei ist und ein Reglement in generell-abstrakter Weise die Leistungsmodalitäten sowie die Destinatäre bezeichnet. Wie es sich mit individuell ausgestalteten (Riemer, a.a.O., S. 237) oder mit den wesentlich über die normale Vorsorge hinausgehenden (Izzo, a.a.O., S. 330 f.) Vorsorgeverträgen für höhere Kader und vor allem für Unternehmer verhält, kann vorliegend offen bleiben. Immerhin sind die Stiftungsorgane auch bei den individuellen Verträgen an den Vorsorgezweck gebunden (Izzo, a.a.O., S. 329; Moser, a.a.O., S. 171 und 175) und müssen prüfen, ob die Prinzipien der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots eingehalten sind (Koller, recht, a.a.O., S. 24). 2.7 Das Gesagte lässt es als angezeigt erscheinen, die Säule 2b in erbrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln wie die Säule 2a und die entsprechenden Leistungen nicht der Herabsetzung zu unterstellen. Dies gilt jedenfalls für den Normalfall, dass der Arbeitnehmer hinsichtlich Abschluss und Ausgestaltung der Vorsorge faktisch unfrei ist und ein Reglement in generell-abstrakter Weise die Leistungsmodalitäten sowie die Destinatäre bezeichnet. Wie es sich mit individuell ausgestalteten (Riemer, a.a.O., S. 237) oder mit den wesentlich über die normale Vorsorge hinausgehenden (Izzo, a.a.O., S. 330 f.) Vorsorgeverträgen für höhere Kader und vor allem für Unternehmer verhält, kann vorliegend offen bleiben. Immerhin sind die Stiftungsorgane auch bei den individuellen Verträgen an den Vorsorgezweck gebunden (Izzo, a.a.O., S. 329; Moser, a.a.O., S. 171 und 175) und müssen prüfen, ob die Prinzipien der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots eingehalten sind (Koller, recht, a.a.O., S. 24). 3. 3.1 Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eingetreten ist (Freizügigkeitsfall), haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42]). Kann diese nicht an eine neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden und ist auch kein Barzahlungstatbestand gemäss Art. 5 FZG gegeben, muss der Vorsorgeschutz in anderer Form erhalten werden (Art. 4 Abs. 1 FZG), sei es mit einer Freizügigkeitspolice, sei es mit einem Freizügigkeitskonto (Art. 10 Abs. 1 FZV). Tritt der Versicherte wieder in ein Vorsorgeverhältnis ein, hat die Freizügigkeitseinrichtung das Vorsorgekapital an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Art. 4 Abs. 2bis FZG), soweit es für die Finanzierung der Eintrittsleistung benötigt wird (Art. 13 Abs. 1 FZG). 3.2 Im Unterschied zu den Vorsorgeeinrichtungen unterliegen die Freizügigkeitseinrichtungen weder den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit noch dem Kollektivitätsprinzip; insofern besteht eine gewisse Nähe zur gebundenen Selbstvorsorge (<ref-ruling> E. 3b S. 326; Koller, recht, a.a.O., S. 25; Reber/Meili, a.a.O., S. 122; Izzo, a.a.O., S. 329): Stirbt der Versicherte, bleibt das Kapital nicht bei der Freizügigkeitseinrichtung, sondern es wird an die in Art. 15 FZV kaskadenartig aufgelisteten Destinatäre ausbezahlt, zu denen in letzter Linie - vom Vorsorgegedanken her atypisch (Koller, recht, a.a.O., S. 25) - sämtliche gesetzlichen Erben gehören. 3.3 Freizügigkeitsguthaben beruhen jedoch, dies im Unterschied zur gebundenen Selbstvorsorge, nicht auf Freiwilligkeit; vielmehr ist die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die damit einhergehende Gebundenheit des Guthabens gesetzlich vorgesehen. Die Freizügigkeitseinrichtungen gehören denn auch zur beruflichen Vorsorge im weiteren Sinn, und Freizügigkeitspolicen bzw. -konti haben in der Regel eine blosse Überbrückungsfunktion (Koller, recht, a.a.O., S. 25), indem sie primär für die Finanzierung der Eintrittsleistung in die neue Vorsorgeeinrichtung bestimmt sind. Hinterlässt der Versicherte einen Ehegatten oder unmündige Kinder, aber auch andere Personen, für die er aufgekommen ist, löst sein Ableben in der Regel eine klassische Vorsorgesituation aus. Es erscheint unbillig, den bedürftig gewordenen Hinterbliebenen die Vorsorge zu entziehen, die ihnen zu Teil geworden wäre, wenn das Vorsorgekapital nicht infolge Arbeitslosigkeit des Vorsorgenehmers oder aus anderen Gründen an eine Freizügigkeitseinrichtung überwiesen worden wäre. Es drängt sich deshalb auf, dieses für die Zeit, während der der Versicherte keiner Vorsorgeeinrichtung angehört, nicht anders zu behandeln, als wenn ein Vorsorgeverhältnis bestünde (Geiser, a.a.O., S. 102; Aebi-Müller, Begünstigung, a.a.O., S. 41; dies., ZBJV, a.a.O., S. 513; Izzo, a.a.O., S. 333; a.M.: Koller, recht, a.a.O., S. 25). Es ist nicht zu übersehen, dass sich dabei Konstellationen ergeben können, die auf den ersten Blick stossend wirken. So könnte - wie im vorliegenden Fall - ein kurz vor der Volljährigkeit stehendes Kind bei einem Freizügigkeitskonto die ganze Leistung für sich beanspruchen, während seine volljährigen Geschwister leer ausgingen. Umgekehrt würde jedoch ein Kind, das noch über Jahre vorsorgebedürftig ist und durch den verstorbenen Versicherten versorgt worden wäre, bei einem Freizügigkeitskonto ebenfalls (nur) die gleiche Summe erhalten. Das allenfalls stossende Moment liegt demnach nicht darin begründet, dass die Freizügigkeitsleistung am Erbrecht vorbeigeht, denn die volljährigen Geschwister könnten ja ebenso wenig Ansprüche geltend machen, wenn das Vorsorgeverhältnis des Verstorbenen noch bestünde (dazu E. 2); vielmehr ist es auf den Umstand zurückzuführen, dass sich das ausbezahlte Kapital bei den Freizügigkeitskonti und den Kapitalpolicen - im Unterschied zu den Renten bei der beruflichen Vorsorge - nicht nach der effektiven Versorgungsbedürftigkeit der Anspruchsberechtigten richtet. 3.4 Massgebend für die erbrechtliche Behandlung von Freizügigkeitsleistungen ist schliesslich, dass Art. 15 FZV die Begünstigungsfrage abschliessend regelt. Entgegen gewissen Lehrmeinungen (etwa Koller, Die neue Begünstigtenordnung bei Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonti, in: AJP 1995 S. 742; Reber/Meili, a.a.O., S. 122), denen sich die Vorinstanz angeschlossen hat, beruht die entsprechende Norm auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, und es lässt sich auch nicht von einer füllungsbedürftigen Lücke sprechen: Art. 29 Abs. 3 BVG bestimmte in der ursprünglichen Fassung vom 25. Juni 1982, dass der Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice oder in anderer gleichwertiger Form zu erhalten sei, wenn die Austrittsleistung weder einer neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen noch bei der alten belassen werden könne (AS 1983 S. 803). Der damalige Art. 29 Abs. 4 BVG ermächtigte den Bundesrat, die Errichtung, den Inhalt und die Rechtswirkungen der Freizügigkeitspolicen und der anderen Erhaltungsformen zu regeln. Gestützt auf diese Ermächtigungsnorm hat der Bundesrat am 12. November 1986 die Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit erlassen (AS 1986 S. 2008). Art. 6 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung erklärte als Begünstigte für den Todesfall die Hinterlassenen nach Art. 18-22 BVG (Ziff. 1), die übrigen Kinder, den Witwer und die Personen, die vom Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden sind (Ziff. 2) sowie die übrigen Erben (Ziff. 3). Mit dem Freizügigkeitsgesetz ist der seinerzeitige Art. 29 BVG ersatzlos aufgehoben worden (Anhang zum FZG, Ziff. 3). Dafür bestimmt nunmehr Art. 26 Abs. 1 FZG, dass der Bundesrat die Ausführungsvorschriften erlasse und die zulässigen Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes regle. Gestützt hierauf ist am 1. Januar 1995 gleichzeitig mit dem FZG die FZV in Kraft gesetzt worden, deren Art. 15 die Begünstigtenregelung von Art. 6 der früheren Verordnung - mit einer vorliegend irrelevanten Einschränkung in Ziff. 3 - übernommen hat. In der Botschaft zum FZG ist auf die alte Verordnung hingewiesen worden; diese müsse den neuen Verhältnissen angepasst werden, wobei insbesondere die Führung der Freizügigkeitskonti durch die Auffangeinrichtung neu zu regeln sei (BBl 1992 III 602). Wenn auch die Delegationsnorm von Art. 26 Abs. 1 FZG allgemein gehalten ist, muss sie vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des Freizügigkeitsrechts gelesen werden. Diese lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Gesetzgeber des FZG, der die Begünstigtenregelung der früheren Verordnung kannte, davon ausgehen durfte und musste, diese würde durch Überführung in die neue Verordnung gleich oder jedenfalls nicht wesentlich anders ausfallen. Indem der Gesetzgeber auf eine eigene Regelung im FZG verzichtet hat, billigte er konkludent die seit 1987 auf Verordnungsstufe bestehende. Als dergestalt vom Gesetzgeber sanktionierte Spezialregelung geht sie den älteren und allgemeinen Bestimmungen des Erbrechts vor. Ausser Zweifel steht schliesslich, dass die Vorschriften des FZG auf alle beruflichen Vorsorgeverhältnisse anwendbar sind und insbesondere auch den überobligatorischen Bereich umfassen (BBl 1992 III 570). Nichts anderes gilt für die vom Bundesrat erlassene FZV (Bericht der Arbeitsgruppe Freizügigkeit in der beruflichen Vorsorge, Bern 1990, S. 126 Fn. 17). 3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Freizügigkeitsleistungen weder in den Nachlass fallen noch der erbrechtlichen Herabsetzung unterliegen. 3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Freizügigkeitsleistungen weder in den Nachlass fallen noch der erbrechtlichen Herabsetzung unterliegen. 4. Bei diesem Ergebnis wird die Frage, ob die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2000 ihre Ausschlagungserklärung vom 30. Mai 1997 rechtsgültig habe widerrufen können, mit Bezug auf die Freizügigkeitsleistung gegenstandslos. Sie bleibt jedoch insoweit von Bedeutung, als es um die Tragung der Erbschaftsschulden geht. 4.1 Die Vorinstanz hat diesbezüglich ausgeführt, die blossen Meinungsäusserungen der Klägerinnen hätten die massgebliche Rechtslage nicht verbindlich zu klären vermocht und die Beklagte habe sich angesichts der kontroversen Lehre auf die von der Freizügigkeitsstiftung vertretene Auffassung verlassen dürfen, dass das Freizügigkeitskapital keine erbrechtliche Relevanz aufweise; erst an der Hauptverhandlung vom 29. Mai 2000 sei sie von der wahren Rechtslage in Kenntnis gesetzt worden. Gemeint ist damit offensichtlich der Vergleichsvorschlag des Kantonsgerichts Schaffhausen, der gleich lautete und gleich begründet worden ist wie schliesslich das Urteil (HV-Protokoll, p. 67 unten). Bei der Unterbreitung des Vergleichsvorschlages hat das Kantonsgericht im Übrigen ausgeführt, die Beklagte habe sich bei der Ausschlagung in einem Grundlagenirrtum befunden; die Frist für dessen Anfechtung beginne erst mit den jetzigen Erläuterungen durch das Gericht zu laufen und der Irrtum könne deshalb beim Vergleichsvorschlag berücksichtigt werden (HV-Protokoll, p. 67 oben). 4.2 Während sich die Beklagte in ihrer Berufung zur Frage der Rechtsverbindlichkeit des Widerrufs bzw. der Anfechtung nicht äussert - sie hat lediglich ein Begehren um vollständige Abweisung der Herabsetzungs- und Erbschaftsklage gestellt -, wird diese Möglichkeit von den Klägerinnen in der Berufungsantwort vehement bestritten: Zum einen handle es sich bei der Ausschlagungserklärung um ein widerrufsfeindliches Gestaltungsrecht, zum anderen sei <ref-law> nur auf Verträge anwendbar. 4.3 Die Ausschlagungserklärung wird in der Lehre fast einhellig als prinzipiell unwiderruflich bezeichnet (Eugen Huber, Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, Bd. I, Bern 1914, S. 441; Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, N. 6 zu <ref-law>; Escher, Zürcher Kommentar, N. 7 zu <ref-law>; Schwander, Basler Kommentar, N. 4 zu <ref-law>; Rusch, Die erbrechtlichen Gestaltungsrechte nach Eröffnung des Erbganges, Diss. Zürich 1983, S. 57). Aus rechtsdogmatischer Sicht ist dies zwingend, weil ein Gestaltungsrecht mit seiner Ausübung untergeht. Hingegen befürworten die Kommentatoren, die Ausschlagungserklärung in sinngemässer Anwendung von <ref-law> der Anfechtung zu unterstellen (Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 6 zu <ref-law>; Escher, a.a.O., N. 8 zu <ref-law>; Schwander, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann vorliegend offen gelassen werden: Angesichts der Kontroverse über die Frage, wie die überobligatorische Vorsorge und die Freizügigkeitsleistung erbrechtlich zu behandeln seien, musste die Beklagte über die Vor- und Nachteile der Ausschlagung abwägen. Indem sie sich für die Ausschlagung entschied, nahm sie das Risiko in Kauf, die Freizügigkeitsleistung oder jedenfalls den aus der überobligatorischen Vorsorge stammenden Teil im Klagefall herausgeben zu müssen. Wäre sie bei ihrem Entscheid einem (Rechts-)irrtum erlegen, hätte es sich somit nicht um einen Grundlagen-, sondern um einen unbeachtlichen Motivirrtum gemäss <ref-law> gehandelt. Abgesehen davon geht der Meinungsäusserung eines erstinstanzlichen Gerichts zu einer hochkontroversen Frage anlässlich der Präsentation eines unverbindlichen Vergleichsvorschlages von vornherein jede Eignung ab, einen Rechtsirrtum "aufzudecken". 4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Ausschlagungserklärung der Beklagten vom 30. Mai 1997 weder widerruflich noch anfechtbar (gewesen) ist. 4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Ausschlagungserklärung der Beklagten vom 30. Mai 1997 weder widerruflich noch anfechtbar (gewesen) ist. 5. In Gutheissung der Berufung ist das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 30. August 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Klägerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 sowie Art. 159 Abs. 2 und 5 OG). Die Liquidation der Kosten des kantonalen Verfahrens erfolgt durch das Obergericht des Kantons Schaffhausen (Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 30. August 2002 aufgehoben und die Klage wird abgewiesen. 1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 30. August 2002 aufgehoben und die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Klägerinnen auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Klägerinnen auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit. 3. Die Klägerinnen haben die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen, unter solidarischer Haftbarkeit. 3. Die Klägerinnen haben die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen, unter solidarischer Haftbarkeit. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. April 2003 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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0018f6b2-c30d-4f99-a643-786470a1880a

de

Erwägungen: 1. B._ erstattete am 7. August 2009 Strafanzeige gegen C._, die Organe der G._ AG und deren Mitarbeiter sowie gegen weitere Personen wegen Betrugs und unlauteren Wettbewerbs. Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis nahm mit Verfügung vom 20. September 2011 eine Untersuchung nicht anhand. Dagegen erhob B._ Beschwerde. Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hiess mit Beschluss vom 20. Februar 2013 die Beschwerde gut, hob die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 20. September 2011 auf und wies die Sache an die Staatsanwaltschaft zurück. Die III. Strafkammer verpflichtete dabei C._ und die Organe der G._ AG ("ehemals vertreten durch D._, derzeit vertreten durch A._") B._ eine Prozessentschädigung von je Fr. 4'096.75 (unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag von Fr. 8'193.50) zu bezahlen. Gegen den Beschluss der III. Strafkammer vom 20. Februar 2013 erhoben C._ und die damaligen Organe der G._ AG Beschwerde, auf welche das Bundesgericht mit Urteil vom 16. April 2013 (1B_132/2013) nicht eintrat. 2. Am 12. Juni 2014 stellte B._ ein Gesuch um Berichtigung und/oder Erläuterung des Beschlusses der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Februar 2013. Mit Beschluss vom 25. August 2014 ersetzte die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Parteibezeichnung der Beschwerdegegner 6 im Rubrum des Beschlusses vom 20. Februar 2013 durch folgende Fassung: " 6. Organe der G._ AG, namentlich A._, Mitglied des Verwaltungsrats, ...". Dispositiv Ziffer 3 des Beschlusses vom 20. Februar 2013 ersetzte die III. Strafkammer durch folgende Fassung: "3. C._ und A._ (letztere als Organ der G._ AG) werden verpflichtet, B._ eine Prozessentschädigung von je Fr. 4'096.75 (unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag von Fr. 8'193.50) zu bezahlen." 3. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2014 führt A._ Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. August 2014. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 4. Mit dem angefochtenen Beschluss wird das Strafverfahren noch nicht abgeschlossen. Es handelt sich somit um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid. Unter dem Vorbehalt der hier nicht gegebenen Fälle von <ref-law> ist die Beschwerde gegen einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid nur zulässig, wenn dieser einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beschwerdeverfahren ersparen würde (<ref-law>). Die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> sollen das Bundesgericht entlasten; dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen müssen (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 34). Gegen einstweilen nicht anfechtbare Zwischenentscheide steht die Beschwerde an das Bundesgericht daher erst im Anschluss an den Endentscheid offen. 4.1. Nach der Rechtsprechung muss es sich im Bereich des Strafrechts beim nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss <ref-law> um einen solchen rechtlicher Natur handeln. Ein solcher liegt vor, wenn er auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht mehr gänzlich behoben werden könnte. Ein lediglich tatsächlicher Nachteil wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.1 S. 239 f., 172 E. 2.1 S. 173 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 263, je mit Hinweisen). 4.2. Nach konstanter Rechtsprechung hat der Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen, inwiefern die Beschwerdevoraussetzungen nach <ref-law> erfüllt sind, ansonsten auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 4 je mit Hinweisen). 4.3. Die Beschwerdeführerin macht keine Ausführungen zu den Beschwerdevoraussetzungen nach <ref-law>. Sie legt nicht dar, inwiefern ihr ein Nachteil im Sinne von <ref-law> entstehen könnte. Auch macht sie nicht geltend, dass eine Gutheissung ihrer Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Da sich die Beschwerdeführerin zu den Beschwerdevoraussetzungen nach <ref-law> nicht äussert, ist mangels einer hinreichenden Begründung im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten. 5. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst gegenstandslos.

Demnach erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, und den weiteren Beteiligten schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Oktober 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Merkli Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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00191de6-49ee-45b4-9b1b-7703c89a2595

fr

Faits: A. A.a A._, né en 1975, et dame A._, de nationalité thaïlandaise, née en 1983, se sont mariés le 26 octobre 2007. Ils ont adopté le régime de la séparation de biens. Aucun enfant n'est issu de leur mariage, mais l'épouse a un enfant de huit ans issu d'une précédente union. Les époux se sont séparés en septembre 2009. A.b A._ a une formation d'enseignant et a travaillé dans une école de commerce de juillet à octobre 2009 pour un salaire net de 4'134 fr., 4'877 fr. 65. 4'458 fr. 45 et 4'458 fr. 45. À la suite d'une dépression, il a été licencié, hospitalisé et en incapacité de travail de septembre 2009 au 17 mai 2010, date à laquelle il a retrouvé sa pleine capacité de travail. L'épouse, dont la formation n'est pas connue, n'exerce aucune activité lucrative, et ne sait ni lire, ni écrire le français. Son mari le conteste; il allègue qu'elle travaille dans un restaurant et qu'elle parle l'anglais et le thaï. Elle loge provisoirement chez une amie, car son mari lui aurait interdit l'accès au domicile conjugal. B. Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 26 avril 2010, le Tribunal de première instance a notamment condamné le mari à verser un montant de 1'100 fr. à titre de contribution à l'entretien de son épouse, montant qui ne couvre pas le minimum vital de celle-ci. Statuant sur appel du mari par arrêt du 17 septembre 2010, la Cour de justice du canton de Genève a réformé partiellement cette décision sur un point non litigieux devant le Tribunal fédéral et confirmé celle-ci en ce qui concerne la contribution à l'entretien de l'épouse. C. Le 22 octobre 2010, le mari interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et, principalement, à ce qu'il soit dit qu'il ne doit aucune contribution à l'entretien de son épouse et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et décision. Il se plaint d'application arbitraire (art. 9 Cst.) des art. 125, 163 et 176 al. 1 ch. 1 CC, ainsi que d'abus de droit (<ref-law>). Il n'a pas été requis d'observations.

Considérant en droit: 1. La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (<ref-law>) est une décision en matière civile au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2). Elle est finale selon l'<ref-law>, car elle tranche définitivement, dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus être revues avec l'éventuelle décision sur le divorce et les effets accessoires (<ref-ruling> consid. 4). La décision attaquée a été rendue par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). Comme le litige porte uniquement sur la contribution d'entretien allouée à la recourante, la décision attaquée a été prise dans une affaire pécuniaire (<ref-ruling> consid. 2) dont la valeur litigieuse, calculée sur la base de l'art. 51 al. 1 let. a et al. 4, première phrase, LTF) dépasse le minimum de 30'000 fr. fixé par la loi pour la recevabilité du recours en matière civile (<ref-law>). Le recourant a qualité pour recourir (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 1.1), car il a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée. Enfin, le recours a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 2. Les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5, 585 consid. 3.3 et les références citées), de sorte que seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de ces droits que si un tel moyen est invoqué et motivé par le recourant (principe d'allégation de l'<ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 et les références citées). Le Tribunal fédéral ne traite donc pas les questions que le recourant ne remet pas expressément en cause, conformément au principe d'allégation (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 6, 638 consid. 2). Lorsque le recourant invoque l'interdiction de l'arbitraire prévue par l'art. 9 Cst., le Tribunal fédéral examine si la décision querellée applique le droit civil matériel de manière insoutenable ou repose sur des constatations de fait établies de façon manifestement inexacte (FF 2001 p. 4134 s.). En vertu du principe d'allégation, le recourant qui se plaint d'arbitraire ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables. Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (cf. <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 1.3 et les références citées). Il ne suffit pas qu'une solution différente apparaisse concevable, voire préférable; la décision attaquée n'est, de surcroît, annulée que si elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 2.1 et les références citées). Quant à l'appréciation des preuves et la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 9 et les références citées). Sa retenue est d'autant plus grande lorsque le juge n'examine la cause que d'une manière sommaire et provisoire (<ref-ruling> consid. 3.3 et les références citées). Ainsi en va-t-il dans le domaine des mesures protectrices de l'union conjugale, qui sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance (<ref-ruling> consid. 2b/bb et les références citées). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3). 3. La cour cantonale a exposé que lorsque la séparation apparaît définitive, les critères de l'<ref-law> sont applicables, mais elle a toutefois considéré qu'une application directe et systématique de cette disposition n'a pas lieu d'être, celle-ci devant s'effacer devant le principe de la solidarité qui découle de l'<ref-law>. En l'espèce, elle a admis qu'il est vraisemblable que la séparation aboutira à la dissolution du lien conjugal, mais que le principe de solidarité est toutefois applicable pour les motifs suivants: l'épouse a quitté son pays d'origine pour épouser son mari, ne parle ni ne lit le français et se trouve donc dans une situation financière précaire. Au vu des pièces produites et de ses déclarations, elle n'exerce aucune activité lucrative, l'affirmation contraire du mari n'étant pas établie; il lui sera difficile de trouver une activité lucrative. Ses charges incompressibles sont de 2'506 fr. 50 (entretien de base: 1'200 fr.; assurance-maladie de base: 236 fr. 50; frais de transport: 70 fr.; loyer hypothétique: 1'000 fr.). La cour a tenu compte d'un loyer hypothétique car l'épouse a dû quitter le domicile conjugal et que son hébergement par une amie apparaît provisoire. En ce qui concerne la situation du mari, la cour a retenu qu'il n'a pas rendu vraisemblable la diminution de son revenu à la suite de son licenciement, se contentant de produire son inscription à l'office cantonal de l'emploi; aucun document atteste des indemnités de chômage perçues. La cour lui a donc imputé une capacité de gain de 4'800 fr. net, correspondant au salaire moyen perçu antérieurement. Ses charges sont de 3'457 fr. 10 (entretien de base: 1'200 fr.; assurance-maladie: 586 fr. 60; impôts: 1'201 fr. 10; loyer: 392 fr.; assurance-ménage: 7 fr. 40; frais de transport: 70 fr.). La cour a refusé de tenir compte d'un loyer de 1'000 fr. puisqu'il loge chez sa soeur pour 392 fr., voire chez sa mère à bien plaire. Le disponible du mari étant de 1'342 fr. 90, la cour a fixé la contribution d'entretien due à l'épouse à 1'000 fr., montant qui ne couvre pas ses charges incompressibles. 4. Sous le titre "Application arbitraire des art. 163 et 176 CC", le recourant invoque pêle-mêle l'application arbitraire du droit et la constatation arbitraire de faits. 4.1 Le recourant reproche tout d'abord à l'autorité cantonale de n'avoir pas appliqué par anticipation les principes de l'<ref-law>, alors qu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune. Il fait également valoir une application arbitraire de l'<ref-law>; selon lui, le principe du "clean break" devait l'emporter sur celui de la solidarité. 4.1.1 Le principe et le montant de la contribution d'entretien due selon l'<ref-law>, applicable par analogie aux mesures provisoires (<ref-law>), se déterminent en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 20b et les références citées). Toutefois, quand on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, les critères applicables à l'entretien après le divorce de l'<ref-law> gagnent en importance et doivent être pris en considération pour évaluer l'entretien. Cela signifie que le droit à l'entretien doit être apprécié au regard des critères de l'<ref-law>, que le montant de la contribution doit être fixé en tenant compte des éléments indiqués de façon non exhaustive par l'<ref-law> et qu'il y a lieu d'apprécier la prise ou l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux à la lumière du principe de l'indépendance économique des époux (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 4a). Il n'en demeure pas moins que, tant que dure le mariage, l'<ref-law> constitue la cause de l'obligation d'entretien. 4.1.2 Ainsi, l'absence de perspectives de réconciliation ne justifie pas à elle seule la suppression de toute contribution d'entretien. L'<ref-law> concrétise en effet deux principes: d'une part, celui de l'indépendance économique des époux après le divorce, qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit désormais subvenir à ses propres besoins; d'autre part, celui de la solidarité, qui implique que les époux doivent supporter en commun non seulement les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage (<ref-law>), mais également les désavantages qui ont été occasionnés à l'un d'eux par l'union et qui l'empêchent de pourvoir à son entretien (<ref-ruling> consid. 9.1 et les références citées). Selon la jurisprudence, une contribution est due si le mariage a concrètement influencé la situation financière de l'époux créancier ("lebensprägend"). En particulier, un mariage dont la durée a été inférieure à cinq ans est présumé ne pas avoir eu d'influence concrète sur les conjoints (<ref-ruling> consid. 4.1); toutefois, indépendamment de sa durée, un tel mariage a eu une telle influence lorsque le couple a eu des enfants communs (<ref-ruling> consid. 4.1) ou encore s'il y a eu déracinement culturel du conjoint (arrêts 5A_275/2009 du 25 novembre 2009 consid. 2.1 publié in SJ 2010 p. 521; 5A_384/2008 du 21 octobre 2008 consid. 3.1 publié in FamPra.ch 2009 p. 190; 5C.49/2005 du 23 juin 2005 consid. 2.1 publié in FamPra.ch 2005 p. 919). Dans ces cas, on admet que la confiance dans la continuation du mariage et dans le maintien de la répartition des rôles convenue librement par les parties mérite objectivement d'être protégée (arrêts 5A_384/2008 du 21 octobre 2008 consid. 3.1 publié in FamPra.ch 2009 p. 190; 5C.169/2006 du 13 septembre 2006, consid. 2.4 publié in FamPra.ch 2007 p. 147). 4.1.3 L'entretien convenable au sens de l'<ref-law> correspond au niveau de vie que les époux ont eu pendant le mariage. Lorsque l'union conjugale a concrètement influencé la situation financière de l'époux bénéficiaire ("lebensprägend"), le principe est que le standard de vie choisi d'un commun accord doit être maintenu pour les deux parties dans la mesure où leur situation financière le permet (<ref-ruling> consid. 3.2). Il s'agit de la limite supérieure de l'entretien convenable. Quand il n'est pas possible, en raison de l'augmentation des frais qu'entraîne l'existence de deux ménages distincts, de conserver le niveau de vie antérieur, le créancier d'entretien peut prétendre au même train de vie que le débiteur d'entretien (<ref-ruling> consid. 3.1.1). 4.1.4 Conformément au principe de l'indépendance économique des époux, qui se déduit également de l'<ref-law>, l'époux demandeur ne peut prétendre à une pension que s'il n'est pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable tel qu'établi conformément aux principes sus-mentionnés (<ref-ruling> consid. 4). Selon les circonstances, il pourra être ainsi contraint d'exercer une activité lucrative ou d'augmenter son taux de travail (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 4a). Le juge doit donc examiner dans quelle mesure l'époux concerné peut exercer une activité lucrative, compte tenu de son âge, de son état de santé et de sa formation. S'il entend exiger de lui qu'il reprenne une activité lucrative, il doit lui accorder un délai d'adaptation approprié: l'époux doit en effet avoir suffisamment de temps pour s'adapter à sa nouvelle situation, notamment lorsqu'il doit trouver un emploi. Ce délai doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (cf. <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 5). 4.1.5 Même si, dans sa partie juridique (cf. consid. 3 ci-dessus), l'arrêt attaqué semble vouloir faire prévaloir le principe de la solidarité sur celui de l'<ref-law>, la cour cantonale applique néanmoins en l'espèce les critères de l'<ref-law>. En effet, d'une part, l'épouse a droit à une contribution en vertu du principe de la solidarité car sa situation financière précaire est en lien direct avec le mariage: elle a quitté son travail en Thaïlande pour épouser son mari et ne parle, ni ne lit le français. D'autre part, elle n'est pas en mesure de subvenir à son entretien par elle-même, puisqu'elle n'exerce aucune activité lucrative et qu'il lui sera difficile d'en trouver une. Le grief du recourant est donc sans incidence sur le résultat en tant qu'il reproche à la cour cantonale de n'avoir pas appliqué par anticipation l'<ref-law>. Le recourant méconnaît les principes découlant de l'<ref-law> lorsqu'il soutient que le principe du "clean break" devrait s'appliquer lorsqu'il n'y a pas de perspectives de réconciliation. 4.2 Le recourant soutient ensuite que la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire en retenant que la situation précaire de son épouse est en relation directe avec le mariage, qu'elle a quitté son travail pour l'épouser. Lorsqu'il invoque que son épouse a travaillé dans son pays comme réceptionniste, qu'elle subvient à son propre entretien depuis la séparation, qu'elle est logée chez un tiers et est autonome financièrement puisqu'il ne lui a rien payé, qu'elle voulait quitter son pays pour s'installer à Genève et avoir un meilleur niveau de vie, que c'est cette volonté qui est à l'origine de sa venue en Suisse et non son mariage, qu'elle s'est servie de lui pour obtenir un permis B, le recourant ne fait que présenter sa propre thèse, en se basant pour partie sur des faits non constatés. Celle-ci ne suffit pas à démontrer l'arbitraire de l'appréciation de la cour cantonale, qui a retenu que l'épouse a été déracinée du fait qu'elle a quitté son emploi en Thaïlande pour l'épouser. 4.3 Le recourant soutient ensuite qu'il est arbitraire de retenir que son épouse n'exerce aucune activité lucrative et qu'il lui sera difficile de trouver une telle activité. Selon lui, elle a travaillé comme réceptionniste dans une compagnie d'aviation en Thaïlande, parle couramment le thaïlandais et l'anglais, travaille dans un restaurant de la place de Genève et pourrait trouver facilement un emploi à l'aéroport ou dans une organisation internationale. Par cette critique, le recourant s'en prend d'une part à la question de l'exercice effectif d'une activité lucrative et d'autre part à la possibilité pour l'épouse de trouver un emploi, deux points qui relèvent de l'appréciation des preuves et dont le recourant doit démontrer l'arbitraire (art. 9 Cst.) conformément à l'<ref-law>. La cour cantonale a constaté que l'épouse ne parle, ni ne lit le français, qu'en dépit des affirmations du mari et au vu des pièces produites et de ses déclarations, elle n'exerce aucune activité lucrative; elle en a conclu que, dans ce contexte, il lui sera difficile de trouver une activité lucrative. Par sa critique appellatoire, le recourant ne démontre pas en quoi l'appréciation de l'autorité cantonale serait arbitraire. La cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la durée pendant laquelle l'épouse aurait des difficultés à trouver un emploi - si la prise d'une telle activité peut raisonnablement être exigée d'elle -, en d'autres termes sur le délai d'adaptation qui lui serait nécessaire pour s'insérer professionnellement. Toutefois, comme la décision a été prise dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, dont la durée est limitée, et que le recourant ne soulève pas cette question, elle n'a pas à être examinée par la cour de céans. 5. Le recourant conteste la prise en compte de 2'506 fr. 50 au titre de charges de l'épouse. Puisque son épouse vit chez une amie, il estime que son minimum de base LP n'est que de 850 fr. et qu'il n'y a pas de loyer à prendre en considération; si on n'admet pas son point de vue, on devrait aussi admettre un poste de loyer de 1'000 fr. pour lui-même, et son indemnité de chômage réelle. En appréciant les charges et revenus des époux de manière différente, la cour serait tombée dans l'arbitraire. La cour cantonale a constaté que l'épouse a dû quitter le domicile conjugal et que son hébergement par une amie apparaît provisoire. Le recourant ne s'en prend pas à cette motivation; sa critique est donc irrecevable. Comme sa propre situation est différente, il n'est pas arbitraire de refuser de prendre en compte un poste de loyer de 1'000 fr. pour lui. 6. Le recourant estime arbitraire de retenir que son revenu net est de 4'800 fr. Puisqu'il est au chômage, il ne peut percevoir plus de 70% de son dernier salaire. On ne saurait lui reprocher de n'avoir pas produit le décompte de ses indemnités, puisque son recours cantonal, qui date du 27 mai 2010, est antérieur au premier décompte de chômage, établi au 30 mai 2010. Selon lui, il est donc arbitraire de retenir qu'il n'a pas rendu vraisemblable la diminution de son revenu à la suite de son licenciement, puisqu'il est admis qu'il est inscrit au chômage. La cour a retenu que le recourant a une capacité de gain de 4'800 fr. net, comme par le passé, ne tenant pas compte de son inscription au chômage. La motivation de la cour cantonale est très succincte: implicitement, la cour considère par là que la production de son inscription à l'office cantonal de l'emploi ne suffit pas à démontrer qu'il ne peut trouver un emploi correspondant à sa formation; elle s'est donc fondée sur un revenu hypothétique, comme enseignant, ne tenant pas compte d'une éventuelle période de chômage, non prouvée, et qui, conformément à la jurisprudence, ne serait pas durable (arrêt 5A_352/2010 du 29 octobre 2010 consid. 4.3). Le recourant n'a pas vraiment compris la motivation de l'arrêt attaqué, de sorte que sa critique ne s'en prend pas à cette motivation; partant, elle est irrecevable. 7. En ce qui concerne ses charges, le recourant estime arbitraire de retenir qu'il loge chez sa soeur, puisque celle-ci veut reprendre son appartement, et parallèlement d'admettre pour son épouse, qui loge aussi chez un tiers, un loyer de 1'000 fr. La cour cantonale a retenu qu'il ne ressort pas des pièces à quelle date la soeur va revenir à Genève. Le recourant ne s'en prend pas à cette constatation, se limitant à se référer aux pièces 14 et 15, par lesquelles sa soeur pour la première et lui-même pour la deuxième, intiment à l'épouse l'ordre de quitter l'appartement en question. Il ne s'en prend pas non plus à la seconde motivation de la cour, selon laquelle il habite sinon chez sa mère. Il s'ensuit qu'en se basant sur la situation actuelle effective du recourant, la cour n'est pas tombée dans l'arbitraire. La situation de l'épouse étant différente, il n'est pas arbitraire de traiter différemment les deux époux. En ce qui concerne le montant de 1'400 fr., on peine à comprendre l'argumentation du recourant: si ce montant est payable 10 fois l'an, il ne saurait s'agir d'un montant mensuel. 8. Le recourant soutient enfin que l'épouse commet un abus de droit (<ref-law>) en formulant des prétentions pécuniaires. Outre le fait que, dans un recours en matière civile au sens de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral ne corrige l'application des dispositions du droit matériel que si celle-ci est arbitraire, le recourant ne démontre pas en quoi l'<ref-law> aurait une portée dans le cadre de l'application de l'<ref-law>. Faute de motivation, son grief est irrecevable. 9. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, aux frais de son auteur (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 10 février 2011 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Richard

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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00195275-d2a5-4bad-a110-2a4cf3ac458f

de

Sachverhalt: A. Die Gemeinde Lachen beabsichtigt, für den in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen gelegenen Sportplatz Seefeld (KTN 170 und 1208) eine Beleuchtungsanlage mit sechs 18 m hohen Masten zu errichten. Gegen das amtlich publizierte Vorhaben erhob unter anderem X._, Anwohner in der benachbarten Wohnzone W2, Einsprache. Der Gemeinderat erteilte die Baubewilligung am 7. Juni 2004 und wies gleichzeitig die Einsprachen ab. Dagegen führte X._ Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Mit Beschluss vom 7. Dezember 2004 kam der Regierungsrat zum Schluss, die Gemeinde Lachen habe den Sachverhalt ungenügend erhoben. Er verpflichtete die Gemeinde, die lichtmässige Zusatzbelastung der Liegenschaft von X._ durch die geplante Beleuchtung abzuklären und zu prüfen, ob die zu erwartenden Lärmemissionen eine zeitliche Einschränkung der Benützungsmöglichkeiten erfordern. Gestützt darauf sei eine Neubeurteilung entsprechend den gewonnenen Erkenntnissen vorzunehmen. B. Aufgrund eines in der Folge eingeholten Gutachtens zu den zu erwartenden Lichtimmissionen sowie einer Lärmprognose wies der Gemeinderat Lachen die Einsprache von X._ mit Beschluss vom 16. August 2006 wiederum ab und erteilte die Baubewilligung für die Beleuchtungsanlage unter folgenden Vorbehalten und Auflagen: 3.1-3.5 (...) 3.6 Die Beleuchtungsanlage muss mit Flächenstrahlern Nr. 17063 der Tu- lux AG, 8856 Tuggen, mit eingebauter Lamelle und der Einstellung "051-A-Blende" gemäss Empfehlung im Bericht "Rosenberger" vom 13. Oktober 2005 versehen werden. 3.7 Für die Benützung der Sportanlage Seefeld ist das jeweils geltende Benützungsreglement der Genossenschaft Sport und Freizeit Lachen für die Sportanlagen massgebend. 3.8 Die Beleuchtungsanlage darf nur von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr und nur für die zweckbestimmte Benützung der Sportanlage Seefeld in Betrieb genommen werden. C. Gegen diesen Beschluss der Gemeinde gelangte X._ mit Beschwerde an den Regierungsrat. Er beantragte die Aufhebung des Entscheids der Gemeinde vom 16. August 2006 und die Verweigerung der Baubewilligung für die umstrittene Beleuchtungsanlage. Eventuell sei die Baubewilligung unter verschiedenen Auflagen zur Beschränkung des Betriebs im Interesse der Vermeidung von Lärm- und Lichtimmissionen zu erteilen. Der Regierungsrat wies die Beschwerde von X._ am 21. Februar 2007 ab. Hierauf verlangte X._ vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wiederum die Verweigerung der Baubewilligung für das Vorhaben und eventualiter deren Erteilung unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen zum Betrieb der Anlage. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 29. August 2007 teilweise gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurück. Das Verwaltungsgericht forderte den Regierungsrat auf abzuklären, ob verschiedene Betriebsbeschränkungen, welche in Art. 7 eines Entwurfs zu einem Reglement über die Organisation und Benützung der Sportanlagen Seefeld und Peterswinkel enthalten seien, als verbindliche Auflagen in die Baubewilligung aufzunehmen seien oder ob allenfalls andere Einschränkungen der Lärmimmissionen erforderlich seien. D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. Oktober 2007 beantragte X._ hierauf dem Bundesgericht, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. August 2007 sei aufzuheben und die Baubewilligung für die Beleuchtungsanlage nicht zu erteilen. In einem Eventualantrag verlangte der Beschwerdeführer zahlreiche zusätzliche Auflagen, falls die Baubewilligung nicht verweigert werde. Das Bundesgericht trat mit Urteil 1C_327/2007 vom 6. Juni 2008 nicht auf die Beschwerde ein, weil es sich beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG handelte und weder die Voraussetzungen von Art. 93 lit. a BGG noch diejenigen von lit. b der zitierten Norm erfüllt waren. E. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hiess in der Folge am 23. September 2008 die Beschwerde insofern gut, als er den angefochtenen Beschluss des Gemeinderats in Ziff. 3.7 um die nachfolgenden Beschränkungen ergänzte und den Gemeinderat zur Ergänzung von Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Organisation und Benützung der Sportanlagen Seefeld und Peterswinkel vom 26. Februar 2003 im nachfolgenden Sinne einlud: 1. (?) e) Der Einsatz der Stadionlautsprecheranlage ist bei Normalbetrieb jeweils bis 22 Uhr gestattet. Der Einsatz der Stadionlautsprecheranlage und mobiler Lautsprecheranlagen ist nur an sportlichen Grossanlässen und nur bis 20 Uhr gestattet. f) Pro Kalenderjahr sind für die Sportanlage Seefeld maximal sechs sportliche Grossanlässe vorgesehen. Ein solcher Grossanlass liegt vor, wenn die Be- leuchtung auch nach 22.00 Uhr und/oder wenn die Lautsprecheranlagen auch nach 20.00 Uhr noch in Betrieb sind. g) Die Rahmenbedingungen für alle sportlichen Grossanlässe sind generell durch den Gemeinderat festzusetzen und zu bewilligen. h) Unter Berücksichtigung der zentralen Lage ist auf die umliegenden Anwoh- ner bezüglich Einhaltung der Nachtruhe Rücksicht zu nehmen. i) Das bestehende Parkverbot entlang der Seestrasse ist einzuhalten. Ausnah- men sind nur für Grossanlässe (Chilbi, Seenachtsfest, Viehmarkt usw.) ge- stattet. Im Übrigen regelte der Regierungsrat die Kosten- und Entschädigungsfolgen neu. F. Gegen diesen Beschluss gelangte X._ an das kantonale Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids. Eventualiter forderte er die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an den Regierungs- oder den Gemeinderat. Er wandte sich generell gegen eine Bewilligungserteilung für die geplante Anlage, verlangte aber eventualiter eine Reihe von weiter gehenden Auflagen im Falle einer Bewilligung; zu einem grossen Teil stimmten diese mit den vom Regierungsrat formulierten Vorgaben überein. G. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 15. Januar 2009 teilweise gut und änderte die Dispositiv-Ziff. e) und f) des Regierungsratsbeschlusses ab. Da die Sportanlage über keine stationäre Lautsprecheranlage verfügt, verzichtete das Verwaltungsgericht auf den ersten Satz der Ziff. 1e des Entscheids des Regierungsrats vom 23. September 2008. Der Einsatz mobiler Lautsprecheranlagen soll - wie bereits vom Regierungsrat angeordnet - nur an sportlichen Grossanlässen und nur bis 20.00 Uhr erlaubt sein. Der Einsatz mobiler Lautsprecheranlagen nach 20.00 Uhr (bis maximal 22.00 Uhr) darf nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts (Ziff. 1f) an maximal sechs sportlichen Grossanlässen pro Jahr bewilligt werden. Im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. H. X._ beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 4. März 2009 die Aufhebung der beiden Verwaltungsgerichtsurteile vom 29. August 2007 und vom 15. Januar 2009. Die Baubewilligung für die Erstellung der Beleuchtungsanlage auf dem Sportplatz Seefeld in Lachen sei nicht zu erteilen. Im Eventualantrag ersucht der Beschwerdeführer ebenfalls um Aufhebung der genannten Urteile, nennt aber eine umfangreiche Zahl von Auflagen, welche im Falle einer Baubewilligung mit letzterer zu verknüpfen wären. Subeventualiter beantragt er die Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz, eventuell an die Erstinstanz. Die Gemeinde Lachen, deren Gemeinderat sowie der Regierungsrat des Kantons Schwyz schliessen alle auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine formelle Vernehmlassung, verweist aber auf die Erwägungen in den angefochtenen Entscheiden und die Stellungnahme des Bundesamts für Umwelt (BAFU) im ersten Verfahren vor Bundesgericht (1C_327/2007) vom 25. Januar 2008. Das BAFU hat sich auch im vorliegenden Verfahren zur Beschwerde geäussert und erachtet insgesamt die Beurteilung des Verwaltungsgerichts als rechtmässig. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik sinngemäss an seiner Argumentation und den Beschwerdeanträgen fest.

Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 90 BGG), der sich auf Bundesverwaltungsrecht, namentlich auf das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01), stützt. Demnach steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen (Art. 82 lit. a BGG). Zudem richtet sich die Beschwerde gegen den Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. August 2007, der in Anwendung von Art. 93 Abs. 3 BGG angefochten werden kann. 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Nachbar des umstrittenen Projekts ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert (zur Legitimation gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG siehe <ref-ruling> E. 1.3.3 S. 253 f.). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde unter Vorbehalt der genügenden Begründung (dazu E. 1.3 und 1.4 hiernach) einzutreten ist. 1.3 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG); dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Für derartige Rügen gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen). 1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit der Beschwerdeführer die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen beanstandet und eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist, kann er nur geltend machen, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziert vorzubringen (E. 1.3 hiervor). Vorbehalten bleibt die Sachverhaltsberichtigung von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.). 2. Umstritten ist die Bewilligung für Bau und Betrieb einer neuen Beleuchtungsanlage für die Sportanlage Seefeld in Lachen. Geplant sind sechs Beleuchtungsmasten (je drei Masten pro Längsseite) mit einer Höhe vom 18 m, welche grundsätzlich eine intensivere Nutzung der Sportanlage ermöglichen. Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen die zusätzlichen Lärm- und Lichtimmissionen, die mit dem Betrieb der Anlage verbunden seien. 2.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst in verschiedener Hinsicht eine falsche Feststellung des Sachverhalts geltend. Dabei verkennt er, dass der Umstand, dass das Verwaltungsgericht die rechtlich relevante Ausgangslage anders gewürdigt hat als er, nicht zwingend auf eine falsche Sachverhaltsfeststellung schliessen lässt. So hat sich das Verwaltungsgericht etwa einlässlich mit der Strassenbeleuchtung auseinandergesetzt und ist zur Auffassung gelangt, selbst zusammen mit dieser führe die neue Lichtanlage nicht zu einer wesentlichen zusätzlichen Beeinträchtigung. Ob die rechtliche Würdigung vor Bundesrecht stand hält, wird zu prüfen sein. Bereits hier sei festgestellt, dass das BAFU diese Einschätzung für plausibel hält. Eine offensichtlich falsche Feststellung des Sachverhalts lässt sich jedenfalls mit der blossen Behauptung durch den Beschwerdeführer nicht belegen. 2.2 Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt: Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (<ref-ruling> E. 3.2 S. 494; <ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 4b S. 268; mit Hinweisen). Dass sich aus dem kantonalen Recht ein weitergehender Gehörsanspruch ergeben würde, wird nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Nach der Rechtsprechung kann das Gericht das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offensichtlichen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 2.1 S. 428; <ref-ruling> E. 4a S. 211). 2.3 Diesen Anforderungen genügen die beiden Verwaltungsgerichtsurteile. Selbst wenn der Beschwerdeführer mit der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanzen nicht einig geht, haben diese doch die zitierten Grundsätze beachtet. Das Verwaltungsgericht war insbesondere nicht gehalten, einen Augenschein durchzuführen oder ein weiteres Gutachten einzuholen (s. E. 3.5 hiernach). Der rechtsrelevante Sachverhalt konnte jedenfalls aufgrund der Aktenlage erhoben werden. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist dem Verwaltungsgericht nicht vorzuwerfen. 3. Der Beschwerdeführer bemängelt die mit der Beleuchtung verbundenen Immissionen. Er macht geltend, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Beurteilung keine gesamthafte Betrachtung vorgenommen und insbesondere die Immissionen der Strassenbeleuchtung nicht berücksichtigt. Die Beleuchtungsanlage dürfe wegen übermässiger Einwirkungen nicht bewilligt werden. 3.1 Das USG sieht in seinem Zweckartikel u.a. den Schutz von Menschen, Tieren und Pflanzen, ihrer Lebensgemeinschaften und Lebensräume vor schädlichen und lästigen Einwirkungen vor (Art. 1 Abs. 1 USG). Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden können, sind im Sinne der Vorsorge frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 Abs. 2 USG). Als Einwirkungen gelten nach Art. 7 USG "Strahlen", worunter das künstlich erzeugte Licht zu subsumieren ist. Nach Art. 11 USG werden Emissionen mit Massnahmen an der Quelle begrenzt. Dabei sind Emissionen, unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung, im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Schliesslich sieht Abs. 3 der zitierten Norm vor, dass die Emissionsbegrenzungen verschärft werden, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden. Für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 USG). Diese sind bei Luftverunreinigungen laut Art. 14 USG so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume nicht gefährden (lit. a), die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (lit. b), Bauwerke nicht beschädigen (lit. c) und die Fruchtbarkeit des Bodens, die Vegetation und die Gewässer nicht beeinträchtigen (lit. d). Zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung wurde auf Bundesebene die entsprechende Verordnung vom 23. Dezember 1999 (NISV; SR 814.710) erlassen. Diese betrifft jedoch nur Emissionen von elektrischen oder magnetischen Feldern im Frequenzbereich von 0 bis 300 Gigahertz. Für den Schutz vor sichtbarem Licht bestehen bis anhin keine bundesrechtlich verbindlichen Regelungen, weshalb die rechtsanwendenden Behörden in Beachtung von Art. 12 Abs. 2 USG unmittelbar Art. 11 bis 14 USG sowie Art. 16 bis 18 USG anzuwenden haben. 3.2 Das damalige Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL; heute BAFU) hat 2005 Empfehlungen zur Vermeidung von Lichtemissionen herausgegeben. Gestützt auf Art. 25a des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) und Art. 6 USG sollte damit aufgezeigt werden, wie sich unnötige Lichtemissionen durch eine nachhaltige Lichtnutzung in Aussenräumen vermeiden lassen. Die Empfehlungen verstehen sich als "Leitlinie", enthalten aber keine konkret anwendbaren Normen (Empfehlungen BUWAL S. 6). 3.2 Das damalige Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL; heute BAFU) hat 2005 Empfehlungen zur Vermeidung von Lichtemissionen herausgegeben. Gestützt auf Art. 25a des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) und Art. 6 USG sollte damit aufgezeigt werden, wie sich unnötige Lichtemissionen durch eine nachhaltige Lichtnutzung in Aussenräumen vermeiden lassen. Die Empfehlungen verstehen sich als "Leitlinie", enthalten aber keine konkret anwendbaren Normen (Empfehlungen BUWAL S. 6). 3.3 Aus den kantonalen Akten ergibt sich, dass die Lichtbelastung durch technische Massnahmen (Leuchtentyp mit eingebauter Lamelle und optimierter Einstellung der Blende) gegenüber dem ursprünglichen Projekt erheblich reduziert werden konnte. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass die Anlage die Empfehlungen des BUWAL einhält. Mit der zeitlichen Beschränkung der Benützung der Spielfeldbeleuchtung zwischen 06.00 und 22.00 Uhr wurde eine betriebliche Massnahme angeordnet, welche die Interessen der Nachbarn beachtet. Die zuständigen Behörden haben damit im Rahmen der Vorsorge (Art. 11 Abs. 2 USG) geeignete Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 USG vorgeschrieben und die Anforderungen von Art. 11 Abs. 2 USG erfüllt. 3.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Lichtimmissionen seien schädlich und lästig, weshalb die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 USG zu verschärfen seien. Da generell-abstrakte Grenzwerte für die Beurteilung der Schädlichkeit und Lästigkeit fehlen, ist auch die Anordnung verschärfter Emissionsbegrenzungen nach Massgabe der Art. 13 und 14 USG zu beurteilen. Wie bei der Beurteilung von Sportlärm, für den in der Schweiz auch keine verbindlichen Belastungsgrenzwerte festgelegt wurden (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 296 f. mit zahlreichen Hinweisen), muss sich auch die Beurteilung von Lichtimmissionen auf Angaben von Experten und Fachstellen abstützen, welche Grenz- und Richtwerte privater oder ausländischer Regelwerke berücksichtigen können. Der angefochtene Entscheid beruht auf gutachterlicher Prüfung, in welche die Empfehlungen des deutschen Länderausschusses für Immissionsschutz (LAI 2000) sowie die Richtlinie der Commission Internationale CIE-150 einbezogen wurden. Nach Auskunft des BAFU wurden die Richtwerte der CIE-150 für die maximal zulässige Störwirkung durch Aussenbeleuchtungsanlagen im Dezember 2007 in die europäische Norm EN 12193:2007 "Sportstättenbeleuchtung" aufgenommen. Diese Norm sei in der Schweiz zur nationalen Norm SN EN 12193:2008 erklärt worden. Nach dieser Richtlinie gälten die vorliegend zu beurteilenden Lichtimmissionen als zulässig. Auch die vom Beschwerdeführer angerufene Richtlinie "Beleuchtung von Sportanlagen, Teil 1: Grundlagen, allgemein" der Schweizer Licht Gesellschaft (SLG-Richtlinie 301:2007) führe zu keinem anderen Ergebnis. 3.5 Das Bundesgericht hat unter Berücksichtigung der Beanstandungen des Beschwerdeführers keinen Anlass, von den Ausführungen des BAFU und der Vorinstanzen zu den Lichtimmissionen abzuweichen. Aus den Verfahrensakten und dem Gutachten Rosenberger mit Zusatzberichten ergibt sich, dass die Strassenbeleuchtung zusammen mit den Lichtimmissionen der Sportplatzbeleuchtung und deren Blendwirkung beurteilt wurde, was Art. 8 USG entspricht. Dass das Gebiet neben dem zentral gelegenen Sportplatz in Lachen nicht als ländliches Wohngebiet gewürdigt wurde, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Insgesamt haben die Vorinstanzen die umstrittenen Lichtimmissionen nach Massgabe und in Übereinstimmung mit den einschlägigen bundesrechtlichen Vorschriften beurteilt und sind zu Recht zum Schluss gelangt, es seien keine übermässigen Immissionen zu erwarten. Damit sind auch die vom Beschwerdeführer eventualiter beantragten zusätzlichen Betriebsbeschränkungen nicht erforderlich. Weitere vom Beschwerdeführer beantragte Beweismassnahmen (Augenschein, Gutachten) erübrigen sich. 4. In lärmschutzrechtlicher Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer, der rechtserhebliche Sachverhalt sei unrichtig festgestellt worden, was zu einer Verletzung von Art. 36 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) geführt habe. Weiter rügt er die Verletzung der Art. 7, 8, 11, 13 und 15 USG. 4.1 Bei der umstrittenen Sportanlage handelt es sich um eine ortsfeste Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und Art. 2 Abs. 1 LSV, welche Einwirkungen in Form von Lärm erzeugt. Die Immissionen sind gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Immissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden. Über den technischen Eigenlärm hinaus ist einer Sportanlage also derjenige Lärm zuzurechnen, der von ihren Benützern bei bestimmungsgemässer Nutzung innerhalb und ausserhalb der Anlage erzeugt wird. Dazu gehört der bei der Sportausübung selber erzeugte Lärm. Auch der Schall von Lautsprecheranlagen und ähnlichen Einrichtungen ist zum Betriebslärm zu rechnen, genauso wie der von Trainern, Sportlern und Zuschauern durch Rufe, Schreie und Pfiffe etc. verursachte Lärm (<ref-ruling> E. 3.1 S. 296 mit Hinweisen). Für die aus Sportanlagen direkt resultierenden Lärmimmissionen sind keine Belastungsgrenzwerte festgelegt worden. Im Einzelfall ist aufgrund der Erfahrung zu beurteilen, ob eine Störung vorliegt, die dem massgeblichen Niveau (Planungs- bzw. Immissionsgrenzwerte) entspricht. Die Immissionsgrenzwerte für Lärm und Erschütterungen sind nach Art. 15 USG so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Für die Beurteilung von Sportlärm bietet sich insbesondere die deutsche Sportanlagenlärmschutzverordnung (Achtzehnte Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes vom 18. Juli 1991 [18. BImSchV]) an, deren Regelungen diejenigen des deutschen Bundes-Immissionsschutzgesetzes ergänzen und den besonderen Charakteristiken von Sportgeräuschen speziell Rechnung tragen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 296 f. mit Hinweisen). Grenzwerte bestehen hingegen für den Verkehrslärm, der aufgrund des Sportbetriebs in der Umgebung der Anlage entsteht und dieser zuzurechnen ist (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 132; <ref-ruling> E. 2a S. 275 mit Hinweisen). 4.2 Wird eine Anlage wesentlich geändert, so müssen die Lärmimmissionen der gesamten Anlage mindestens so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 8 Abs. 2 LSV). Nach Art. 8 Abs. 3 LSV gelten Umbauten, Erweiterungen und vom Inhaber der Anlage verursachte Änderungen des Betriebs als wesentliche Änderungen ortsfester Anlagen, wenn zu erwarten ist, dass die Anlage selbst oder die Mehrbeanspruchung bestehender Verkehrsanlagen wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugen. Nach Art. 9 LSV, darf der Betrieb neuer oder wesentlich geänderter ortsfester Anlagen nicht dazu führen, dass durch die Mehrbeanspruchung einer Verkehrsanlage die Immissionsgrenzwerte überschritten werden oder durch die Mehrbeanspruchung einer sanierungsbedürftigen Verkehrsanlage wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden. Durch die Errichtung der Beleuchtungsmasten kann die bestehende Sportanlage zu Zeiten betrieben werden, zu denen ohne Lichtanlage kein Betrieb möglich wäre. Dies führt zu einer wahrnehmbaren Ausweitung des Sportbetriebs und der damit verbundenen Lärmimmissionen. Es liegt somit gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 LSV eine wesentliche Änderung der bestehenden ortsfesten Anlage vor. 4.3 Nach Art. 36 LSV sind die Aussenlärmimmissionen ortsfester Anlagen zu ermitteln, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten sind oder ihre Überschreitung zu erwarten ist. Aufgrund der Akten und der zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in E. 3.8 ihres Entscheids vom 29. August 2007 ergibt sich, dass wegen der nur beschränkten Nutzung der Anlage keine Überschreitung der massgebenden Belastungsgrenzwerte zu erwarten war. Die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen sind im Lichte von Art. 97 Abs. 1 BGG und Art. 105 Abs. 2 BGG nicht zu beanstanden. Es liegt somit keine Verletzung der Ermittlungspflicht im Sinne von Art. 36 LSV vor. 4.4 Die Lärmprognose vom 3. April 2005, die sich ausschliesslich mit dem Strassenlärm befasst, beruht auf den Verkehrszahlen von 2001. Der gesamte Verkehr auf der Seestrasse wird der umstrittenen Anlage zugerechnet und projektbedingt um 50 % erhöht, was als eher hoch erscheint. Bei dieser Betrachtungsweise werden die massgebenden Immissionsgrenzwerte für die Empfindlichkeitsstufe II von tags 60 dB(A) und nachts 50 dB(A) gemäss Lärmprognose tags und nachts um rund 10 dB(A) unterschritten. Mit dem BAFU ist trotz des Umstands, dass die Verkehrszahlen von 2001 stammen, davon auszugehen, dass ein auf aktuellen Zahlen beruhendes Gutachten in Bezug auf den Verkehrslärm im Ergebnis zu keiner anderen Schlussfolgerung führen würde. Auf eine Prognose zum Sportlärm (Fussball und Leichtathletik) verzichteten die Vorinstanzen. Sie gingen davon aus, dass sich die Lärmimmissionen des Sportbetriebs selbst im Wesentlichen nicht veränderten. Damit liegt keine Lärmprognose für den Sportlärm vor, was mit dem Bundesrecht im Hinblick auf die Pflicht zur Einhaltung der massgebenden Belastungsgrenzwerte grundsätzlich nicht vereinbar ist. Das BAFU führt dazu aus, ein neues Gutachten, das den Sportlärm unter Beizug der 18. BImSchV beurteile, würde zu keinen neuen Erkenntnissen führen. Dieser Auffassung kann grundsätzlich zugestimmt werden. Insbesondere aus der Berechnung der Belastung mit Verkehrslärm ergibt sich auch bei einer grossen Verkehrszunahme eine insgesamt tiefe Lärmbelastung des betroffenen Gebiets. Es ist nicht zu erwarten, dass mit der Ausdehnung des Sportbetriebs während der zulässigen Beleuchtungszeit eine relevante Mehrbelastung durch Sportlärm einhergeht. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass unter Berücksichtigung des Verkehrslärms und des Sportlärms insgesamt keine übermässigen Lärmimmissionen aus den Betrieb der Sportanlage zu erwarten sind. Die angefochtenen Entscheide sind in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. 4.5 Zu prüfen bleibt, ob im Rahmen der Vorsorge (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 8 Abs. 1 LSV) hinreichende Massnahmen angeordnet wurden. Der Betrieb der Sportanlage wird durch ein Benützungsreglement sowie zahlreiche Nebenbestimmungen in der Baubewilligung geregelt. Die Baubewilligung wurde durch die vorinstanzlichen Beschwerdeentscheide noch ergänzt. In Bezug auf den Lärmschutz fällt insbesondere die Einschränkung der Betriebsdauer auf die Zeit zwischen 06.00 und 22.00 Uhr, beschränkt auf die zweckbestimmte Nutzung, ins Gewicht. Mobile Lautsprecheranlagen dürfen grundsätzlich nur an sportlichen Grossanlässen bis 20.00 Uhr benutzt werden, wobei deren Gebrauch ausnahmsweise an höchstens sechs sportlichen Grossanlässen pro Jahr bis 22.00 Uhr bewilligt werden darf. Mit diesen Betriebsvorschriften, die auf die Nutzung der Beleuchtung abgestimmt sind, haben die Vorinstanzen diejenigen Beschränkungen angeordnet, die im Rahmen der Vorsorge erforderlich sind. Sie entsprechen denn auch im Wesentlichen den Beschränkungen, die der Beschwerdeführer in seinem Eventualantrag der vorliegenden Beschwerde verlangt. Weitergehende Einschränkungen des Sportplatzbetriebs können gestützt auf das USG nicht verlangt werden. Daran ändert auch die weitere Argumentation des Beschwerdeführers nichts. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gemeinde Lachen, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, sowie dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Oktober 2009 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Haag

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '94ed3f7c-000d-4bc9-85b2-b6ab4dbd5a67', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'f38f227a-3121-490c-bd49-26248e13d361', 'f38f227a-3121-490c-bd49-26248e13d361', 'f38f227a-3121-490c-bd49-26248e13d361', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', '35b2be1e-ad57-4540-808f-2a15ff1c50b6']

[]

0019d98d-47fc-48d8-aedd-4c21f18a625c

de

A.- Am 8. Dezember 1995 erliess das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) die Verfügung über die Zulassung von Heilbädern als Leistungserbringer der Krankenversicherung, welche am 1. Januar 1996 in Kraft trat und die Liste der anerkannten Heilbäder enthält. Die im Anschluss daran von der Mineral- und Heilbad X._ AG, in Z., Betreiberin des in der Liste nicht aufgeführten Heilbades X._, in Y._, erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 22. Dezember 1997 in dem Sinne gut, dass es die Sache an das EDI zurückwies, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre und über das Anerkennungsbegehren der Beschwerdeführerin verfüge. Das EDI fällte in der Folge keinen das Heilbad X._ betreffenden individuellen Entscheid im Rahmen eines Rückweisungsverfahrens, sondern entschied über dessen Anerkennungsbegehren im Rahmen der am 17. Januar 2001 erlassenen neuen Verfügung über die Zulassung von Heilbädern als Leistungserbringer der sozialen Krankenversicherung, welche in Art. 1 die als Heilbäder nach <ref-law> anerkannten Einrichtungen aufzählt und mit der Veröffentlichung im Bundesblatt am 30. Januar 2001 (BBl 2001 192) in Kraft trat (Art. 3). Das Heilbad X._ ist in der neuen Liste (Art. 1 der Verfügung) wiederum nicht aufgeführt. Der Entscheid wurde der Betreiberin des Bades durch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) mit einem Begleitschreiben vom 23. Januar 2001 eröffnet. B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Mineral- und Heilbad X._ AG das Rechtsbegehren stellen, die Verfügung des EDI vom 17. Januar 2001 sei zu ergänzen, indem das Heilbad X._ ebenfalls als Heilbad nach <ref-law> anerkannt werde; eventuell sei das EDI anzuweisen, über das Anerkennungsgesuch neu zu entscheiden. Das EDI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Nach <ref-law> sind Heilbäder zugelassen, wenn sie vom Departement anerkannt sind. Abs. 2 der Bestimmung erteilt dem Bundesrat den Auftrag, die Anforderungen festzulegen, welche die Heilbäder hinsichtlich ärztlicher Leitung, erforderlichem Fachpersonal, Heilanwendungen und Heilquellen erfüllen müssen. Der Bundesrat ist diesem Auftrag mit dem Erlass von Art. 57 und 58 KVV nachgekommen. b) Gemäss <ref-law> werden Heilbäder zugelassen, wenn sie unter ärztlicher Aufsicht stehen, zu Heilzwecken vor Ort bestehende Heilquellen nutzen, über das erforderliche Fachpersonal sowie die zweckentsprechenden diagnostischen und therapeutischen Einrichtungen verfügen und nach kantonalem Recht zugelassen sind (Abs. 1). Das Departement kann vom Erfordernis der vor Ort bestehenden Heilquelle Ausnahmen bewilligen. Es berücksichtigt dabei die bisherige Praxis der Krankenversicherer (Abs. 2). <ref-law> bestimmt, dass als Heilquellen Quellen gelten, deren Wasser auf Grund besonderer chemischer oder physikalischer Eigenschaften und ohne jede Veränderung ihrer natürlichen Zusammensetzung eine wissenschaftlich anerkannte Heilwirkung ausüben oder erwarten lassen (Abs. 1). Die chemischen oder physikalischen Eigenschaften sind durch Heilwasseranalysen gutachtlich nachzuweisen und alle drei Jahre durch eine Kontrollanalyse durch die zuständige kantonale Instanz zu überprüfen (Abs. 2). 2.- a) Die erwähnten Bestimmungen nennen die Kriterien, welche für den Entscheid über die Zulassung als Heilbad massgebend sind. Sie enthalten jedoch keine genaue Umschreibung der Anforderungen, welche bezüglich der Kriterien im Einzelnen erfüllt sein müssen. Die Frage der Voraussetzungen einer Anerkennung als Heilbad wird somit durch ziemlich unbestimmt gehaltene Normen geregelt. b) aa) Um Grundlage einer Verfügung bilden zu können, muss ein Rechtssatz dem Erfordernis der ausreichenden Bestimmtheit genügen. Grundanliegen des Bestimmtheitsgebotes ist die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, N 313 f.). Das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen darf jedoch nicht in absoluter Weise verstanden werden. So kann der Gesetz- und Verordnungsgeber nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen. Darüber hinaus sprechen die Komplexität der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, die Notwendigkeit einer erst bei der Konkretisierung möglichen Wahl sowie die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte im Einzelfall für eine gewisse Unbestimmtheit der Normen (<ref-ruling> Erw. 4d mit Hinweisen). Verlangt ist eine den jeweiligen Verhältnissen angemessene optimale Bestimmtheit bzw. eine unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunkte, namentlich auch der Voraussehbarkeit der Verhältnisse, optimale Determinierung (Martin Wirthlin, Das Legalitätsprinzip im Bereich des Planungs- und Baurechts, in: AJP 2001 S. 516 mit Hinweisen). bb) Die Lehre weist darauf hin, dass Komplexität und Veränderlichkeit der zu regelnden Sachverhalte in jüngerer Zeit zugenommen haben. Im Zusammenhang mit dieser Entwicklung und den entsprechend gewandelten Anforderungen an die öffentliche Verwaltung, von welcher flexibles und zeitgerechtes Reagieren auf sich wandelnde Sachverhalte und Erkenntnisse verlangt wird, sind ein Abbau der Regelungsdichte und eine Tendenz zum vermehrten Erlass unbestimmter, offener Normen zu beobachten (vgl. Pierre Moor, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 265 ff., 270 f.). Anzahl und Bedeutung von Rechtsnormen nehmen zu, welche durch Offenheit oder Unbestimmtheit charakterisiert sind und mit Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessensbefugnissen arbeiten, deren "Freiräume" durch die Verwaltung aufzufüllen sind (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 11 mit Hinweisen). cc) Als Folge der dargestellten Entwicklung verlieren die Garantien des - nunmehr in Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 festgehaltenen - Gesetzmässigkeitsprinzips an Wirksamkeit (Moor, a.a.O., S. 270 f.; Thomas Cottier, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diss. Bern, 2. Auflage 1991, S. 206). Insbesondere weist eine im Ermessen der Behörde zu treffende Verfügung bei relativer Offenheit der materiellen Rechtsnormen für die Partei einen verminderten Grad an Voraussehbarkeit bezüglich Inhalt und Begründung auf (Albertini, a.a.O., S. 306). Unbestimmte Normen sind deshalb geeignet, zu einem Verlust an Rechtssicherheit zu führen. Ihnen müssen materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Sicherungen sowie mitunter besondere Anforderungen an die Begründungspflicht entgegengestellt werden (Cottier, a.a.O., S. 206). Die Unbestimmtheit der anzuwendenden Norm ist durch verfahrensrechtliche Garantien gewissermassen zu kompensieren (<ref-ruling> Erw. 4d mit Hinweisen; Cottier, a.a.O., S. 213; Albertini, a.a.O., S. 74 f. mit Hinweisen; Moor, a.a.O., S. 271; Wirthlin, a.a.O., S. 516 mit Hinweis). Je offener und unbestimmter die gesetzliche Grundlage ist, desto stärker sind die verfahrensrechtlichen Garantien als Schutz vor unrichtiger Anwendung des unbestimmten Rechtssatzes auszubauen (Albertini, a.a.O., S. 75 f.). In diesem Zusammenhang kommt der Konkretisierung der Anforderungen, welche unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens zu stellen sind, besondere Bedeutung zu. Nach der für die Auslegung von Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 weiterhin massgebenden (<ref-ruling> Erw. 2a) Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 ist der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn die Betroffenen nur in abstrakter, allgemeiner Weise Stellung nehmen können zu einer Massnahme, deren konkrete Begründung ihnen nicht bekannt ist (<ref-ruling>). Die verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert unter Umständen, dass die Behörde, bevor sie in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid fällt, der von grosser Tragweite für die Betroffenen ist, diese über ihre Rechtsauffassung orientiert und ihnen Gelegenheit bietet, dazu Stellung zu nehmen (vgl. Albertini, a.a.O., S. 221, 297 f., 303 ff.). c) Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Art. 57 f. KVV die Voraussetzungen einer Anerkennung als Heilbad gemäss <ref-law> in vergleichsweise unbestimmter Weise umschreiben, da die Erkenntnisse hinsichtlich Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (<ref-law>) ändern können. Die Unbestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze ist jedoch durch eine Stärkung der Verfahrensrechte der Betroffenen gleichsam zu kompensieren. 3.- a) Beim Entscheid über die Zulassung oder Nichtzulassung hatte das Departement nach erfolgtem Abklärungsverfahren den durch <ref-law> garantierten und in <ref-law> statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör und die damit verbundenen Verfahrensgarantien, insbesondere die Mitwirkungsrechte der Betroffenen, zu beachten. Dazu gehört namentlich das Recht auf Akteneinsicht (<ref-law>), das Recht, sich vor Erlass einer Verfügung zur Sache zu äussern (<ref-law>) und zu Vorbringen der Gegenpartei angehört zu werden (<ref-law>), sowie das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (<ref-law>) (SVR 1998 KV Nr. 14 S. 51 Erw. 4b mit Hinweisen). Angesichts der Unbestimmtheit der anwendbaren materiellen Rechtsnormen ist das Anhörungsverfahren in der Weise auszugestalten, dass der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller Gelegenheit geboten wird, sich zu den Ergebnissen des vorangegangenen Abklärungsverfahrens und zur in Aussicht genommenen Auslegung der massgebenden Bestimmungen zu äussern. b) Dem Entscheid über die Anerkennung der Beschwerdeführerin als Heilbad gemäss <ref-law> gingen die folgenden aktenkundigen Verfahrensschritte voraus: aa) Das EDI liess zunächst durch eine Arbeitsgruppe, zusammengesetzt aus Vertretern des Verbandes Schweizer Badekurorte (VSB), des Konkordats der Schweizerischen Krankenversicherer (KSK), der Schweizerischen Gesellschaft für Balneologie und Bioklimatologie (SGBB) und des BSV, einen Fragebogen erarbeiten. Mit Schreiben vom 27. November 1998 wurde dieser Fragebogen an alle Einrichtungen, die möglicherweise die Bedingungen einer Zulassung als anerkanntes Heilbad erfüllen würden, sowie an alle Kantone versandt. Die Beschwerdeführerin retournierte den ihr zugestellten Fragebogen mit einem Begleitschreiben vom 20. Januar 1999. bb) Anlässlich ihrer Sitzung vom 28. August 1999 beschloss die Arbeitsgruppe, die Einholung eines Gutachtens über die Heilwirkung des Wassers des Heilbades X._ zu empfehlen. Sie begründete dies damit, dass das Wasser keine gelösten Stoffe enthalte, die auffallen würden, und alkalisches Wasser höchstens für eine Trinkkur geeignet sei, wobei eine solche nicht als Badekur gelte. cc) Mit Schreiben vom 13. Oktober 1999 forderte das BSV die Beschwerdeführerin auf, weitere Unterlagen zur Beurteilung der Heilwirkung des vom Heilbad verwendeten Quellwassers zum Zwecke einer Badekur sowie ein allenfalls vorhandenes Gutachten eines spezialisierten Institutes einzureichen. Die Beschwerdeführerin gab daraufhin bei Dr. med. K._, Chefarzt Rheumatologie, Klinik A._, ein medizinisch-balneologisches Gutachten in Auftrag, welches am 4. Januar 2000 erstattet und dem BSV mit einem Begleitschreiben vom 13. Januar 2000 eingereicht wurde. dd) Mit Schreiben vom 23. Januar 2001 eröffnete das BSV der Beschwerdeführerin den Entscheid des EDI vom 17. Januar 2001. Zwischenzeitlich war die Beschwerdeführerin nicht mehr formell kontaktiert worden. c) Das beschriebene Vorgehen der Verwaltung wird den obgenannten Anforderungen an das Anhörungsverfahren gemäss Art. 29 und Art. 30 Abs. 1 VwVG nicht gerecht. Insbesondere bilden die Zustellung des Fragebogens und die Aufforderung zur Einreichung weiterer Unterlagen betreffend die Heilwirkung des Quellwassers ohne Bekanntgabe des vorgesehenen Beurteilungsmassstabes keine ausreichende Gewährung des rechtlichen Gehörs. Vielmehr hätte der Beschwerdeführerin nach dem Abschluss der sachverhaltlichen Abklärungen, aber vor dem Erlass des Entscheides des EDI Gelegenheit geboten werden müssen, sich zum Ergebnis der Abklärungen sowie zur Frage nach der Heilwirkung des Quellwassers, zu den für deren Beantwortung massgebenden Kriterien und zum anzuwendenden Massstab nochmals vernehmen zu lassen. Dass der Verband der Badekurorte die Interessen der Heilbäder in die Arbeitsgruppe, die den Fragebogen erarbeitete, einbringen konnte, vermag die Gehörsgewährung an die Beschwerdeführerin nicht zu ersetzen. Eine solche konnte auch nicht deshalb unterbleiben, weil die Beschwerdeführerin den Fragebogen ohne inhaltliche Kritik eingereicht hatte, denn darin kann kein Verzicht auf eine spätere Anhörung erblickt werden. d) aa) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). bb) Die im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs zu erwartenden Ausführungen der Beschwerdeführerin werden voraussichtlich eine balneologische Beurteilung erfordern. Diese ist nicht durch das Eidgenössische Versicherungsgericht, sondern in erster Linie durch die zuständigen Verwaltungsbehörden vorzunehmen. Eine Heilung der Gehörsverletzung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren kommt daher nicht in Frage.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der am 23. Januar 2001 vom Bundesamt für Sozialversicherung eröffnete Entscheid des Eidgenössischen Departementes des Innern aufgehoben, und es wird die Sache an das Eidgenössische Departement des Innern zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Zulassung der Beschwerdeführerin neu entscheide. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. IV. Das Eidgenössische Departement des Innern hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. V. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 21. Dezember 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Considérant en fait et en droit: 1. 1.1 Par jugement du 11 novembre 2010 confirmé le 10 mars 2011 par le Tribunal cantonal neuchâtelois, la Cour d'assises du canton de Neuchâtel a condamné A.X._ à une peine privative de liberté de douze ans pour tentative de meurtre sur la personne de sa femme et tentative d'assassinat sur celle de sa fille. Aux termes d'un arrêt 6B_275/2011 rendu le 7 juin 2011, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours du condamné, annulé l'arrêt cantonal en ce qui concerne la condamnation pour tentative de meurtre par dol éventuel et renvoyé la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Donnant suite au prononcé fédéral le 19 juillet 2011, la Cour de cassation pénale neuchâteloise a admis partiellement le recours de A.X._ et renvoyé la cause en première instance pour complément d'instruction et nouveau jugement au sens des considérants. 1.2 Par jugement du 23 février 2012 confirmé le 29 octobre 2012 par la Cour pénale neuchâteloise, le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers a reconnu A.X._, assisté de Me Y._, coupable de lésions corporelles simples et l'a condamné à une peine privative de liberté de 10 ans en regard de cette infraction en sus de la tentative d'assassinat. 1.3 A.X._ interjette un recours en matière pénale contre l'arrêt cantonal du 29 octobre 2012. Pour l'essentiel, il conteste avoir défenestré sa fille et se plaint d'inégalité de traitement, arbitraire, déni de justice, violation de son droit d'être entendu, abus et excès du pouvoir d'appréciation des juges, ainsi que des manquements de son avocat. Il requiert en outre l'octroi de l'effet suspensif au recours et le bénéfice de l'assistance judiciaire. 1.3.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. La partie recourante ne peut ainsi critiquer ces faits que s'ils ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; 58 consid. 4.1.2 p. 62), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'examine, en général, que les questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). De plus, il n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (<ref-law>). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68 et arrêts cités). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5). 1.3.2 Dans la mesure où le recourant discute sa culpabilité pour tentative d'assassinat, son recours est irrecevable, cette condamnation ayant été tranchée définitivement par le Tribunal fédéral aux termes de l'arrêt 6B_275/2011 précité. Au demeurant, il se borne à invoquer divers droits fondamentaux sans en démontrer la violation moyennant une argumentation claire et détaillée. Il n'expose pas non plus en quoi sa condamnation pour lésions corporelles simples serait contraire au droit ou les agissements de son avocat préjudiciables à ses droits de défense. Cela étant, le recours doit être écarté en application de l'<ref-law>. 1.3.3 Pour le surplus, A.X._ invoque la révision des arrêts 1B_620/2012, 1B_621/2012 et 6B_275/2011 du Tribunal fédéral sans exposer en quoi l'un des motifs de révision prévus par la loi serait réalisé (<ref-law>), de sorte que le Tribunal fédéral renonce à ouvrir un dossier correspondant à ces requêtes manifestement irrecevables. 2. Comme les conclusions du recours étaient manifestement dénuées de chance de succès, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law> a contrario), étant précisé que le bénéfice de l'assistance judiciaire ne saurait précéder le dépôt du recours devant le Tribunal fédéral (BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2009, ch. 38 ad <ref-law>). Le recourant supporte par conséquent les frais de justice (<ref-law>), réduits afin de tenir compte de sa situation financière. 3. Le prononcé sur le recours rend la requête d'effet suspensif sans objet.

Par ces motifs, le Juge unique prononce: 1. Le recours est déclaré irrecevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 12 décembre 2012 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: Schneider La Greffière: Gehring

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil: 1. N'entre pas en matière sur le recours. 2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens. 3. Communique le présent arrêt aux parties et à la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 5 août 2015 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Kiss Le Greffier: Carruzzo

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1963 geborene S._ stellte bei der Invalidenversicherung ein Gesuch um Übernahme einer Sprachheilbehandlung für die Dauer von zwei Jahren, welches die IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 8. Dezember 2000 ablehnte. In teilweiser Gutheissung der von der Versicherten hiegegen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Verfügung auf und verpflichtete die IV-Stelle, die Kosten für die Sprachheilbehandlung im Ergotherapiezentrum Y._ während der Dauer eines Jahres zu übernehmen (Entscheid vom 27. März 2002). In Gutheissung der von der IV-Stelle hiegegen eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde hob das Eidgenössische Versicherungsgericht diesen Entscheid mit Urteil vom 8. August 2002 auf. A. Die 1963 geborene S._ stellte bei der Invalidenversicherung ein Gesuch um Übernahme einer Sprachheilbehandlung für die Dauer von zwei Jahren, welches die IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 8. Dezember 2000 ablehnte. In teilweiser Gutheissung der von der Versicherten hiegegen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Verfügung auf und verpflichtete die IV-Stelle, die Kosten für die Sprachheilbehandlung im Ergotherapiezentrum Y._ während der Dauer eines Jahres zu übernehmen (Entscheid vom 27. März 2002). In Gutheissung der von der IV-Stelle hiegegen eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde hob das Eidgenössische Versicherungsgericht diesen Entscheid mit Urteil vom 8. August 2002 auf. B. Mit Eingabe vom 5. September 2002 ersucht S._ unter Beilage eines Berichts des Spitals X._ vom 20. August 2002 um Revision des Urteils vom 8. August 2002.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 137 lit. b in Verbindung mit Art. 135 OG ist die Revision eines Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts u.a. zulässig, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Als "neu" gelten Tatsachen, welche sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch der um Revision ersuchenden Person trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Person unbewiesen geblieben sind. Sollen bereits vorgebrachte Tatsachen mit den neuen Mitteln bewiesen werden, so hat die Person auch darzutun, dass sie die Beweismittel im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Entscheidend ist ein Beweismittel, wenn angenommen werden muss, es hätte zu einem andern Urteil geführt, falls das Gericht im Hauptverfahren hievon Kenntnis gehabt hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient. Es genügt daher beispielsweise nicht, dass ein neues Gutachten den Sachverhalt anders bewertet; vielmehr bedarf es neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen. Für die Revision eines Entscheides genügt es nicht, dass die Gutachterin oder der Gutachter aus den im Zeitpunkt des Haupturteils bekannten Tatsachen nachträglich andere Schlussfolgerungen zieht als das Gericht. Auch ist ein Revisionsgrund nicht schon gegeben, wenn das Gericht bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen möglicherweise unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen blieben (<ref-ruling> Erw. 5b, 110 V 141 Erw. 2, 293 Erw. 2a, 108 V 171 Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling>). Als "neu" gelten Tatsachen, welche sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch der um Revision ersuchenden Person trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Person unbewiesen geblieben sind. Sollen bereits vorgebrachte Tatsachen mit den neuen Mitteln bewiesen werden, so hat die Person auch darzutun, dass sie die Beweismittel im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Entscheidend ist ein Beweismittel, wenn angenommen werden muss, es hätte zu einem andern Urteil geführt, falls das Gericht im Hauptverfahren hievon Kenntnis gehabt hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient. Es genügt daher beispielsweise nicht, dass ein neues Gutachten den Sachverhalt anders bewertet; vielmehr bedarf es neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen. Für die Revision eines Entscheides genügt es nicht, dass die Gutachterin oder der Gutachter aus den im Zeitpunkt des Haupturteils bekannten Tatsachen nachträglich andere Schlussfolgerungen zieht als das Gericht. Auch ist ein Revisionsgrund nicht schon gegeben, wenn das Gericht bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen möglicherweise unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen blieben (<ref-ruling> Erw. 5b, 110 V 141 Erw. 2, 293 Erw. 2a, 108 V 171 Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling>). 2. Im Urteil vom 8. August 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einen Anspruch auf Übernahme der Kosten der Sprachheilbehandlung durch die Invalidenversicherung verneint. Zur Begründung führte es aus, dass die Vorkehr, welche sinnvoll und zweckmässig sei, der Behandlung labilen pathologischen Geschehens diene und damit eine Massnahme zur Behandlung des Leidens an sich darstelle, welche nicht in den Bereich der Invalidenversicherung, sondern in jenen der Krankenversicherung falle. Mit Blick darauf handelt es sich beim von der Beschwerdeführerin eingereichten Bericht des Spitals X._ vom 20. August 2002, in welchem die Ärzte einzig auf die (unbestrittene) Notwendigkeit der Sprachheilbehandlung hinwiesen, sich aber nicht zur für den Ausgang des Verfahrens massgebenden Frage der Art des Gesundheitsschadens äusserten (stabil bzw. relativ stabilisiert oder labil), nicht um ein entscheidendes Beweismittel, welches eine Revision des Urteils begründen könnte, weshalb das Gesuch abzuweisen ist. 2. Im Urteil vom 8. August 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einen Anspruch auf Übernahme der Kosten der Sprachheilbehandlung durch die Invalidenversicherung verneint. Zur Begründung führte es aus, dass die Vorkehr, welche sinnvoll und zweckmässig sei, der Behandlung labilen pathologischen Geschehens diene und damit eine Massnahme zur Behandlung des Leidens an sich darstelle, welche nicht in den Bereich der Invalidenversicherung, sondern in jenen der Krankenversicherung falle. Mit Blick darauf handelt es sich beim von der Beschwerdeführerin eingereichten Bericht des Spitals X._ vom 20. August 2002, in welchem die Ärzte einzig auf die (unbestrittene) Notwendigkeit der Sprachheilbehandlung hinwiesen, sich aber nicht zur für den Ausgang des Verfahrens massgebenden Frage der Art des Gesundheitsschadens äusserten (stabil bzw. relativ stabilisiert oder labil), nicht um ein entscheidendes Beweismittel, welches eine Revision des Urteils begründen könnte, weshalb das Gesuch abzuweisen ist. 3. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Gemäss dem Ausgang des Revisionsverfahrens sind die Gerichtskosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen. 3. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Gemäss dem Ausgang des Revisionsverfahrens sind die Gerichtskosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen. 4. Da das Revisionsgesuch offensichtlich unbegründet ist, entscheidet das Gericht im Verfahren gemäss Art. 143 Abs. 1 OG.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen. 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 28. November 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

[]

001c9cb0-6cdb-4d75-a24a-66de70bf14eb

de

A.- Der 1968 geborene K._ war bei der Arbeitslosenkasse Appenzell A.Rh. als arbeitslos registriert und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Nichtberufsunfälle versichert. Im Anschluss an ein Zugunglück vom 13. November 1997 erlitt er Kontusionen im Bereich der Hals- und Brustwirbelsäule (HWS u. BWS). Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und kam für die Heilbehandlungskosten auf. Sodann richtete sie Taggelder aus. Nachdem die Anstalt mehrere Arztberichte eingeholt hatte, stellte sie ihre Leistungen auf Mitte Mai 1998 ein, was sie auf Begehren des Versicherten hin in der Verfügung vom 13. Juli 1998 bestätigte. Auf Einsprache hin hielt sie in Kenntnis der neuropsychologischen Untersuchung an der Klinik für Neurologie am Kantonsspital X._ vom 17. August 1998 an ihrem Standpunkt fest (Entscheid vom 17. November 1998). B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht von Appenzell A.Rh. mit Entscheid vom 20. Oktober 1999 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides vom 17. November 1998 sei die SUVA zu verpflichten, über den 15. Mai 1998 hinaus die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Gleichzeitig beantragt er die unentgeltliche Rechtspflege. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 2.- a) Mit Bezug auf die Behauptung, der Beschwerdeführer habe ein Schleudertrauma der HWS erlitten und leide deswegen heute noch an Rückenschmerzen und Kopfweh, kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Das kantonale Gericht hat in Würdigung der medizinischen Unterlagen, des Unfallhergangs und des Beschwerdebildes zu Recht festgestellt, dass das Vorliegen eines Beschleunigungstraumas der HWS wie die geltend gemachten Folgen nicht im Sinne der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 2b/aa) durch zuverlässige ärztliche Angaben gesichert sind. Blosses Klagen über diffuse Beschwerden genügt keineswegs für den Beweis der Unfallkausalität (<ref-ruling> Erw. 2b/bb). Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen erhobenen Einwendungen erschöpfen sich im Wesentlichen in einer unbegründeten Kritik an den Untersuchungs- und Behandlungsmethoden der beteiligten Ärzte. Ebenso wenig finden sich hinreichend Anhaltspunkte, die für eine dem Schleudertrauma äquivalente Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder ein Schädel-Hirntrauma sprechen. Von weiteren Beweiserhebungen ist abzusehen, da von ihnen keine neuen, entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). b) Im Übrigen steht auf Grund der medizinischen Unterlagen fest, dass auch keine anderen somatischen Beschwerden bestehen, die auf den Unfall zurückgeführt werden können. c) Die Frage, ob die nach dem Unfall einsetzende psychische Fehlentwicklung eine natürliche Folge des Unfallereignisses ist, kann gestützt auf die zur Verfügung stehenden medizinischen Unterlagen nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad (Erw. 1 in fine) beantwortet werden. Eine Rückweisung der Sache zwecks Einholung eines weiteren Gutachtens erübrigt sich aber, weil es an der für die Leistungspflicht des Unfallversicherers weiter vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs fehlt, wie die nachstehende Erwägung zeigt. 3.- a) Liegt weder eine Schleuderverletzung der HWS, noch eine dem Schleudertrauma äquivalente Verletzung noch ein Schädel-Hirntrauma vor (Erw. 2a hievor), beurteilt sich die Frage nach der Adäquanz nach Massgabe der in <ref-ruling> ff. entwickelten Kriterien (<ref-ruling> Erw. 2a). Diese sind in Erw. 3a des Einspracheentscheides vom 17. November 1998 wie auch in der Beschwerdeschrift vom 17. Februar 1999 zutreffend wiedergegeben, weshalb auf eine Wiederholung verzichtet wird. b) Das kantonale Gericht hat in Anwendung dieser Grundsätze mit zutreffender Begründung, welcher sich das Eidgenössische Versicherungsgericht vollumfänglich anschliesst, den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der psychogenen Störung verneint. An dieser Feststellung vermögen die Einwendungen des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Im Besonderen liegt die vorinstanzliche Einstufung des Ereignisses als nicht schwerer Fall im mittleren Bereich auf der Linie der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes (dargestellt in RKUV 1999 Nr. U 330 S. 122 und 1995 Nr. U 215 S. 91) und ist daher nicht zu beanstanden. Sodann übersieht der Beschwerdeführer, dass in die Adäquanzbeurteilung - wie bereits von der Vorinstanz dargetan - weder die Dauer oder das Ausmass der psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit, noch die Behandlungsdauer des psychogenen Leidens einbezogen werden dürfen (RKUV 1993 Nr. U 166 S. 94 Erw. 2c mit Hinweisen). Ebenso steht fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Dauerschmerzen eine psychogene Ursache haben, weshalb auch diese ausser Acht zu lassen sind. Allein das sich dem Versicherten nach dem Unfall bietende Bild der Unglücksstelle kann schliesslich in Übereinstimmung mit der Vorinstanz objektiv nicht als derart schrecklich bezeichnet werden, dass deswegen die aufgetretene psychogene Fehlentwicklung als adäquat bezeichnet werden könnte. 4.- Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Pia Trutmann Rüesch, St. Gallen, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versiche- rungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 1000.- ausge- richtet. IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge- richt von Appenzell A.Rh. und dem Bundesamt für So- zialversicherung zugestellt. Luzern, 6. Oktober 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a']

[]

001cfcac-659f-4764-b2e8-e29357817ce6

de

Sachverhalt: Mit Entscheid vom 17. Dezember 2013 hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt in Gutheissung einer Beschwerde des S._ den Einspracheentscheid der HOTELA Versicherungen AG vom 26. April 2013 aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und zum Erlass eines neuen Entscheides an die HOTELA Versicherungen AG zurückgewiesen. Dagegen reicht die HOTELA Versicherungen AG am 12. März 2014 (Poststempel) Beschwerde ein mit dem Antrag, in Aufhebung des vorerwähnten kantonalen Entscheides sei der Einspracheentscheid vom 26. April 2013 zu bestätigen. Die Verfahrensakten wurden beigezogen. Es wurde keine Vernehmlassung eingeholt.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen). 2. 2.1. Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (<ref-law>). Nach <ref-law> ist die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide (zu den letzten gehören namentlich Rückweisungsentscheide; <ref-ruling> E. 4.3 S. 482) zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt oder wurde keine Beschwerde erhoben, sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (<ref-law>). 2.2. Praxisgemäss bewirkt ein Entscheid, mit dem eine Sache - wie vorliegend bezüglich des Einspracheentscheides vom 26. April 2013 - zur neuen Abklärung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> (vgl. statt vieler z.B. Urteile 8C_509/2012 vom 25. Juli 2012 und 8C_502/2012 vom 10. August 2012 mit Hinweisen); er führt in der Regel lediglich zu einer (dieses Kriterium nicht erfüllenden) Verlängerung des Verfahrens. Anderes gilt nur, wenn durch materiellrechtliche Anordnungen im Rückweisungsentscheid der Beurteilungsspielraum der unteren Instanz wesentlich eingeschränkt und sie gezwungen wird, eine ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung zu erlassen (<ref-ruling> E. 5.2.4 S. 484). So verhält es sich hier nicht, denn die Beschwerdeführerin hat vorliegend nach getätigter Abklärung der Unfallkausalität (nochmalige Erhebung durch eine neutrale Fachperson) über den Leistungsanspruch des Versicherten zu befinden und hernach erneut zu verfügen, ohne dass der angefochtene Entscheid - wie die Beschwerdeführerin zu Unrecht annimmt - präjudizierende Wirkung entfaltet (<ref-ruling> E. 5.2.4 S. 484). Die Eintretensvoraussetzung des <ref-law> ist damit nicht erfüllt. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung - im Gegensatz zu dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint -, selbst wenn die vorinstanzliche Feststellung, der rechtserhebliche Sachverhalt sei ungenügend abgeklärt, offensichtlich unrichtig wäre oder auf einer qualifiziert unrichtigen oder sogar willkürlichen Beweiswürdigung beruhte. Auch eine solche Rechtsverletzung (Art. 95 lit. a und Art. 97 Abs. 1 BGG) vermöchte dem Nachteil an sich unnötiger Abklärungen nicht rechtlichen Charakter zu geben (statt vieler: Urteile 8C_963/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 2.2 und 9C_301/2007 vom 28. September 2007, E. 2.2). 2.3. Sodann ist vorliegend auch die Eintretensvoraussetzung des <ref-law> nicht erfüllt, weil mit der Gutheissung der Beschwerde kein nach der Rechtsprechung bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren im Sinne der genannten Bestimmung erspart würde, zumal auch insoweit die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme darstellt, die restriktiv zu handhaben ist und die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, da sie die mit dem Zwischenentscheid zusammenhängenden Fragen mit dem Endentscheid anfechten können (dazu statt vieler Urteile 8C_302/2009 vom 24. April 2009 und 8C_1038/2008 vom 20. April 2009 E. 2.2 mit Hinweisen). 2.3. Sodann ist vorliegend auch die Eintretensvoraussetzung des <ref-law> nicht erfüllt, weil mit der Gutheissung der Beschwerde kein nach der Rechtsprechung bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren im Sinne der genannten Bestimmung erspart würde, zumal auch insoweit die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme darstellt, die restriktiv zu handhaben ist und die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, da sie die mit dem Zwischenentscheid zusammenhängenden Fragen mit dem Endentscheid anfechten können (dazu statt vieler Urteile 8C_302/2009 vom 24. April 2009 und 8C_1038/2008 vom 20. April 2009 E. 2.2 mit Hinweisen). 3. Da nach dem Gesagten die alternativen Sachurteilsvoraussetzungen des <ref-law> hier klarerweise nicht gegeben sind, ist auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde im vereinfachten Verfahren (<ref-law>) ohne Schriftenwechsel (<ref-law>) nicht einzutreten. Die Gerichtskosten gehen ausgangsgemäss zu Lasten der Beschwerdeführerin (<ref-law>).

Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 25. März 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Batz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370']

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001d0440-fba7-4b5d-bcd9-5f60a83e2fee

it

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni p r o n u n c i a : I. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto parzialmente, il giudizio cantonale del 10 giugno 1998 essendo riformato nel senso che l'opponente è condan- nato a versare alla ricorrente l'importo di fr. 64'078.45 oltre interessi al 5 % su fr. 94'078.45 dal 3 novembre 1994 al 25 aprile 1995 e su fr. 64'078.45 dal 26 aprile 1995. II. Le spese giudiziarie, ammontanti a fr. 4'000.-, sono poste a carico dell'opponente. III. L'anticipo spese di fr. 4'000.- prestato dalla ricor- rente viene retrocesso. IV. Per la procedura federale, non si assegnano indennità di parte. V. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tri- bunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e al- l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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fr

Faits : Faits : A. C._ a travaillé dès le 1er mars 1996 en qualité d'aide-vétérinaire au service de la Clinique vétérinaire X._. Le 2 novembre 1999, elle a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans un projet d'acceptation de rente du 2 avril 2001, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genève a conclu à une invalidité de 50 % depuis le 19 novembre 1999, limitée dans le temps puisque C._ était apte à reprendre une activité professionnelle à 100 % à partir du 13 février 2001 selon les pièces médicales. L'assurée a contesté ce fait en produisant un document du 12 avril 2001 de la doctoresse A._, spécialiste FMH en médecine générale, selon lequel il était vraisemblable que la patiente présente à l'avenir une capacité de travail réduite. Par décision du 15 juin 2001, l'office AI a alloué à C._ dès le 1er novembre 1999 jusqu'au 31 mai 2001 une demi-rente d'invalidité, assortie d'une demi-rente complémentaire pour son conjoint. Par décision du 15 juin 2001, l'office AI a alloué à C._ dès le 1er novembre 1999 jusqu'au 31 mai 2001 une demi-rente d'invalidité, assortie d'une demi-rente complémentaire pour son conjoint. B. Dans un mémoire du 13 août 2001, C._ et Y._ ont recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI, en concluant, sous suite de dépens, à la réforme de celle-ci en ce sens que C._ avait droit à une rente d'invalidité d'une durée illimitée, assortie d'une rente complémentaire pour son conjoint. Le docteur B._, spécialiste FMH en médecine générale et médecin de l'office AI, étant de l'avis qu'une expertise multidisciplinaire du COMAI était nécessaire (prise de position du 13 novembre 2001), l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genève, dans un préavis du 15 novembre 2001, a proposé que la procédure soit suspendue jusqu'à réception du rapport d'expertise médicale du COMAI. Dans leurs déterminations du 20 décembre 2001, C._ et Y._, tout en s'opposant à la suspension de la procédure, se sont ralliés à la proposition d'une expertise médicale à confier au COMAI de Berne. Relevant que l'office AI ne décrivait pas les modalités de l'expertise, il leur était impossible de se déterminer sur ce point. C._ et Y._ ont produit des certificats médicaux de la doctoresse A._ des 31 janvier, 26 mars et 23 avril 2002, attestant une incapacité de travail de 70 %. Le 6 mai 2002, ils ont interpellé la juridiction cantonale sur le déroulement de la procédure, qui selon eux n'avait aucunement progressé depuis leurs déterminations du 20 décembre 2001. Par lettre du 8 mai 2002, la juridiction de première instance a avisé C._ et Y._ que le recours était toujours en instruction. Les 14 juin, 24 et 29 juillet 2002, C._ et Y._ ont interpellé à nouveau la juridiction cantonale, pour savoir quelles mesures d'instruction avaient été prises et quelles étaient celles qui étaient envisagées. Par lettre du 3 septembre 2002, l'avocat de C._ et Y._ a informé la commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI qu'il avait mandat d'agir auprès de toutes autorités compétentes pour faire valoir leurs droits légitimes si une mesure d'instruction n'était pas prise à bref délai. Le 30 septembre 2002, l'office AI a avisé la juridiction précitée qu'il maintenait ses conclusions, telles qu'exposées dans son préavis du 15 novembre 2001. Le 30 septembre 2002, l'office AI a avisé la juridiction précitée qu'il maintenait ses conclusions, telles qu'exposées dans son préavis du 15 novembre 2001. C. Dans un mémoire du 27 novembre 2002, C._ et Y._ exercent un recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances. Ils demandent d'ordonner à la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI de la République et canton de Genève de statuer à bref délai sur le recours formé contre la décision du 15 juin 2001, de condamner conjointement et solidairement ladite commission de recours et l'office cantonal de l'assurance-invaladité en tous les dépens et de les débouter de toutes autres ou contraires conclusions. La Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI de la République et canton de Genève s'en rapporte à justice, de même que l'Office cantonal de l'assurance-invalidité.

Considérant en droit : Considérant en droit : 1. Invoquant un retard injustifié, les recourants reprochent à la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI de n'avoir pris aucune mesure d'instruction pour statuer sur le recours et d'avoir ainsi retardé illégitimement une prise de décision. 1. Invoquant un retard injustifié, les recourants reprochent à la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI de n'avoir pris aucune mesure d'instruction pour statuer sur le recours et d'avoir ainsi retardé illégitimement une prise de décision. 2. 2.1 L'art. 29 al. 1 Cst., qui a succédé à l'art. 4 al. 1 aCst. depuis le 1er janvier 2000, dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Le refus d'une autorité administrative ou judiciaire de se saisir d'une demande qui relève de sa compétence constitue une violation de cette disposition constitutionnelle, que la jurisprudence qualifie de déni de justice formel. L'art. 29 al. 1 Cst. est également violé lorsque l'autorité compétente, bien que se déclarant disposée à rendre une décision, ne se prononce pas dans un délai convenable eu égard à la nature de l'affaire et à l'ensemble des circonstances. On parle dans ce cas de retard injustifié. Selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit et toujours valable (SVR 2001 IV n° 24 p. 73 sv. consid. 3a et b), pour les justiciables, peu importe le motif qui est à l'origine du refus de statuer ou du retard injustifié; ce qui est déterminant, c'est le fait que l'autorité n'a pas agi ou qu'elle a agi avec retard (<ref-ruling>, 117 Ia 117 consid. 3a, 197 consid. 1c, 108 V 20 consid. 4c, 107 Ib 164 consid. 3b, 103 V 195 consid. 3c). 2.2 La loi sur l'assurance-invalidité ne fixe pas le délai dans lequel l'autorité doit rendre sa décision. En pareil cas, le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale. Le laps de temps admissible pour qu'une autorité décide dépend notamment du degré de complexité de l'affaire, de l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que du comportement de ce dernier et des autorités compétentes (<ref-ruling> consid. 2c, 119 Ib 325 consid. 5b et les références), mais aussi de la difficulté à élucider les questions de fait (expertises, par exemple; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II « Les actes administratifs et leur contrôle », 2ème édition, Berne 2002, p. 292 et la note n° 699). ll appartient au justiciable d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure (<ref-ruling> consid. 2b/aa) ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié (<ref-ruling> s. consid. 2b/bb et 2c). Cette obligation s'apprécie toutefois avec moins de rigueur en procédure pénale et administrative (Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Berne 1999, p. 203-204; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II « Les droits fondamentaux », ch. m. 1243 p. 594). On ne saurait par ailleurs reprocher à une autorité quelques temps morts; ceux-ci sont inévitables dans une procédure (<ref-ruling> consid. 2c déjà cité). Une organisation déficiente ou une surcharge structurelle ne peuvent cependant justifier la lenteur excessive d'une procédure (<ref-ruling> consid. I/4 et 107 Ib 165 consid. 3c). Il appartient en effet à l'État d'organiser ses juridictions de manière à garantir aux citoyens une administration de la justice conforme aux règles (Pierre Moor, op. cit., p. 293 et la note n° 700; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., ch. m. 1245 p. 595; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Berne 1999, p. 506 s.; Haefliger/Schürmann, op. cit., p. 204 s.). Dans le cadre de cette appréciation d'ensemble, il faut également tenir compte du fait qu'en droit des assurances sociales, la procédure de première instance est gouvernée par le principe de célérité. Cela vaut notamment pour les recours en matière d'AVS/AI, où l'<ref-law> (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), en corrélation avec l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), exigeait des cantons que la procédure soit simple et rapide, ce qui est l'expression d'un principe général du droit des assurances sociales (<ref-ruling> consid. 4a et les références). 2.3 En l'occurrence, il s'est écoulé environ quinze mois entre le moment où les recourants ont déposé leur mémoire du 13 août 2001 devant la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI et celui où ils ont exercé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances, invoquant dans leur mémoire du 27 novembre 2002 un retard injustifié. Pendant ce laps de temps, l'intimé, dans son préavis du 15 novembre 2001, a proposé qu'une expertise multidisciplinaire soit confiée au COMAI. Cette proposition a été admise par les recourants, sous la réserve qu'ils demandaient à pouvoir se déterminer sur les modalités de celle-ci. Lorsque les recourants ont saisi la Cour de céans, la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI ne s'était pas prononcée sur la question de l'expertise. Or, la cause revêt une certaine complexité en raison de la pathologie présentée par l'assurée (arrêt P. du 10 mars 2003 [I 721/02]). En outre, la question d'une expertise psychiatrique se pose, dès lors que le docteur B._, dans sa prise de position du 13 novembre 2001, a évoqué un syndrome somatoforme douloureux. Pour admettre l'existence d'une incapacité de travail résultant de troubles somatoformes douloureux, il faut que les critères déterminants consacrés par la jurisprudence en cette matière (VSI 2000 p. 154) se manifestent chez la personne assurée avec un minimum de constance et d'intensité (arrêt D. du 20 septembre 2002 [I 759/01]). Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, et bien que l'on puisse considérer que la limite du tolérable pour un litige de cette nature est proche, le laps de temps de quinze mois qui s'était écoulé jusqu'au dépôt du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances, n'apparaît pas excessif au point de constituer un retard injustifié prohibé par les art. 29 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH (arrêt S. du 30 avril 2001 [C 53/01]). Cela, en dépit de l'exigence de célérité, qui ne peut l'emporter sur la nécessité d'une instruction complète (<ref-ruling> consid. 5b déjà cité), et de l'enjeu de la cause pour l'assurée. L'attention de la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI et de l'Office AI est attirée sur le fait qu'il n'est pas possible lorsqu'un recours a été formé de suspendre la procédure pour permettre à l'autorité intimée de faire procéder à une expertise. Soit l'instance judiciaire met en oeuvre l'expertise, soit elle annule la décision administrative litigieuse et renvoie le dossier à l'administration pour qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision (<ref-ruling>). L'attention de la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI et de l'Office AI est attirée sur le fait qu'il n'est pas possible lorsqu'un recours a été formé de suspendre la procédure pour permettre à l'autorité intimée de faire procéder à une expertise. Soit l'instance judiciaire met en oeuvre l'expertise, soit elle annule la décision administrative litigieuse et renvoie le dossier à l'administration pour qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision (<ref-ruling>). 3. Il y lieu également d'attirer l'attention de la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, devant laquelle la cause est pendante, sur l'art. 61 let. a de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003. 4. Les recourants, qui succombent, ne sauraient prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 23 avril 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:

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nan

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de

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht des Kantons Zürich schrieb am 29. August 2011 das Verfahren in Sachen der Beschwerdeführerin als durch Rückzug erledigt ab. Zur Begründung führte es aus, die Beschwerdeführerin habe am 16. März 2011 zwar fristgerecht Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil vom 4. März 2011 eingelegt, es jedoch trotz Hinweises auf die entsprechenden Säumnisfolgen unterlassen, schriftliche Berufungsanträge im Sinne von Art. 406 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 StPO/ZH innert der ihr erstreckten Frist zu stellen und zu begründen. Die Berufung der Beschwerdeführerin gelte daher androhungsgemäss als zurückgezogen. Demzufolge sei das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin wendet sich an das Bundesgericht. Sie setzt sich mit den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses nicht auseinander und legt nicht dar, inwiefern das Obergericht schweizerisches Recht im Sinne von <ref-law> verletzt bzw. das kantonale Strafprozessrecht willkürlich angewendet haben könnte. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) nicht. Soweit sich die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Beilagen auf neue Tatsachen beruft, handelt es sich um unzulässige Noven im Sinne von <ref-law>. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. November 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Schneider Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_011

Federation

nan

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001d8d2f-b77a-4f00-bece-ce9efab555ea

fr

Faits: A. Par jugement du 7 janvier 2009, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a reconnu X._ coupable d'escroqueries par métier (art. 146 al. 2 CP), de tentatives d'escroquerie (art. 22 et 146 CP), d'induction de la justice en erreur (art. 304 CP), de faux dans les certificats (art. 252 CP), de détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice (art. 169 CP), de faux dans les titres (art. 251 CP) et d'infraction à la loi fédérale sur l'assurance-chômage et l'insolvabilité (art. 105 LACI). Il a condamné l'intéressée à une peine privative de liberté de trois ans, peine d'ensemble incluant la peine à exécuter à la suite de la révocation d'un précédent sursis et peine complémentaire à d'autres. Enfin, il a ordonné la confiscation de la Mercedes, placée sous séquestre, et a attribué le produit de la vente à Y._. B. Par arrêt du 18 mars 2009, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le pourvoi formé par X._. Cet arrêt - qui se limite à l'examen des trois escroqueries contestées par X._ - retient, pour l'essentiel, les faits suivants: B.a Z._ était une ancienne connaissance de X._. En 2003, elle s'est séparée de son mari et est allée vivre dans l'immeuble où habitait déjà X._. Celle-ci s'est montrée extrêmement gentille avec sa nouvelle voisine et lui a proposé de l'engager au cas où elle rouvrirait son home. Un jour du mois de septembre 2003, X._ s'est présentée au domicile de Z._ en lui disant qu'elle avait besoin d'une somme de 10'000 fr., dans les deux heures, car elle s'était "portée garante d'un couple pour l'achat d'une voiture". Le prétexte invoqué était faux, et X._ savait qu'elle ne pourrait pas rembourser le prêt vu sa situation financière catastrophique. Elle savait aussi que sa voisine venait de recevoir de la part de son mari des arriérés de pensions d'un montant assez important. Elle avait au demeurant remarqué que celle-ci n'allait pas bien du tout en raison de sa séparation d'avec son mari. Z._ a remis 10'000 fr. en liquide à X._ qui a payé avec cet argent diverses de ses dettes et n'a remboursé que 1000 fr. à Z._, en dix fois. B.b D._ habitait à proximité du magasin d'alimentation ouvert par X._, à P._. Il était sans travail depuis 1999 et vivait de ses rentes. Il était "gentil et très faible" et, selon les dires de X._, "n'aurait pas même été capable de tenir la caisse du magasin". Un jour, il a demandé à X._ s'il pouvait l'aider dans son activité professionnelle. Elle lui a alors proposé de devenir son "associé", lui expliquant qu'elle désirait créer une société anonyme et ouvrir plusieurs autres magasins. Elle lui a promis qu'il pourrait devenir le gérant de l'un d'eux. Elle avait cependant besoin d'argent pour la création de cette société anonyme, l'achat de matériel pour le magasin de P._ et l'ouverture d'un second commerce. A cet effet, elle lui a fait signer divers documents (contrat de vente, convention de participation aux bénéfices, reconnaissance de dettes, etc.). D._ a vidé ses comptes bancaires et remis à X._ la presque totalité de son avoir de prévoyance. X._ n'a cependant entrepris aucune démarche pour créer une société anonyme. Elle n'a versé à D._ aucune participation aux bénéfices et a utilisé tout l'argent à des fins personnelles. L'infraction a porté sur un total de 138'000 francs. B.c Entre 2004 et 2006, Y._ a rencontré X._ par l'intermédiaire d'un tiers, et ils ont sympathisé. Il est tout de suite apparu à X._ que Y._ "était quelqu'un de gentil et d'honnête mais surtout de très sensible et faible". Elle lui a déclaré qu'elle avait besoin d'argent "pour ses affaires" et lui a demandé de lui en prêter, taisant qu'elle n'avait ni les moyens, ni l'intention de rembourser les prêts. Elle l'a ainsi déterminé à contracter un petit crédit de 50'000 francs. Pour ce faire, elle l'a accompagné à B._ pour rencontrer un courtier avec lequel elle a parlé en serbo croate. Elle a déclaré à Y._ qu'elle paierait les mensualités du crédit et qu'elle lui donnerait 1'000 ou 2'000 francs. X._ a dilapidé le crédit de 50'000 francs, sans s'acquitter des mensualités. Après ce premier épisode, entre l'été 2007 et le 7 avril 2008, Y._ s'est laissé persuader de résilier son contrat de travail aux CFF, pour retirer le montant de sa caisse de pension de plus de 111'000 francs. Il a donné une procuration et une carte bancomat sur son compte à X._ qui a ainsi prélevé la quasi totalité de son avoir du deuxième pilier. C. Contre cet arrêt cantonal, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Elle s'en prend à l'expertise concluant à sa pleine responsabilité, conteste la qualification juridique d'escroquerie, se plaint de la sévérité de la peine qui lui a été infligée et s'oppose à la confiscation de la Mercedes. Elle conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'elle ne soit pas condamnée à une peine privative de liberté excédant douze mois et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. En outre, elle sollicite l'assistance judiciaire. D. Par ordonnance du 30 avril 2009, le Président de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a déclaré sans objet la requête d'effet suspensif de la recourante et déclaré irrecevable sa requête de mise en liberté provisoire. E. Le Ministère public neuchâtelois et la partie intimée Y._ ont conclu au rejet du recours, tout comme le Tribunal cantonal.

Considérant en droit: 1. La recourante s'en prend, en premier lieu, à l'expertise psychiatrique, qu'elle qualifie de contradictoire. En effet, le rapport d'expertise conclurait à une responsabilité pénale pleine et entière, tout en constatant qu'elle présentait un "trouble mixte de la personnalité, à savoir une personnalité à traits prédominants narcissiques, histrioniques et à un degré moindre paranoïaques". Selon la recourante, la cour cantonale n'aurait pas dû, en raison de cette contradiction, retenir les conclusions du rapport d'expertise, mais en ordonner un complément. 1.1 Par cette argumentation, la recourante s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 2b p. 99 s.), questions que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.4.1). En matière d'expertise, le Tribunal fédéral admet le grief d'appréciation arbitraire des preuves seulement lorsque l'autorité cantonale juge l'expertise concluante et en fait sien le résultat, alors que l'expert n'a pas répondu aux questions posées, que ses conclusions sont contradictoires ou lorsque, d'une quelconque autre façon, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, même sans connaissances spécifiques, que le juge ne pouvait tout simplement pas les ignorer (<ref-ruling> consid. 5). 1.2 En l'espèce, l'expert a d'abord rappelé qu'un trouble de la personnalité n'impliquait pas forcément une diminution de la responsabilité pénale. Il a ensuite soigneusement analysé la question de savoir si, dans le cas de la recourante, le trouble mixte de la personnalité qu'elle présentait affectait ou non sa responsabilité pénale, en comparant les éléments en faveur d'une atténuation de cette responsabilité et ceux en défaveur de celle-ci. Cet examen l'a amené à la conclusion que le trouble de la personnalité dont souffrait la recourante n'était pas de nature à diminuer sa capacité d'apprécier le caractère illicite des actes ni sa faculté de se déterminer d'après cette appréciation. Dans ces circonstances, le rapport d'expertise ne peut être considéré comme contradictoire, et la cour cantonale était dès lors fondée à se rallier aux conclusions de celui-ci pour retenir une responsabilité pleine et entière. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 2. La recourante conteste la qualification d'escroquerie. 2.1 Aux termes de l'art. 146 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. 2.2 L'escroquerie consiste à tromper la dupe par des affirmations fallacieuses, par la dissimulation de faits vrais ou par un comportement qui la conforte dans son erreur. Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit cependant pas; il faut qu'elle soit astucieuse. Le juge pénal n'a pas à accorder sa protection à celui qui est tombé dans un piège qu'un peu d'attention et de réflexion lui aurait permis d'éviter. Selon la jurisprudence, la tromperie est astucieuse lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification est impossible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (<ref-ruling> consid. 3a p. 20). Celui qui promet une prestation sans avoir l'intention de l'exécuter agit astucieusement parce qu'en promettant, il donne le change sur ses véritables intentions, ce que la dupe est dans l'impossibilité de vérifier (<ref-ruling> consid. 2 p. 361). Il convient, dans certains cas, de prendre en considération une coresponsabilité de la dupe. Ainsi, l'astuce n'est parfois pas retenue au motif que la dupe (par exemple une banque) n'aurait pas été trompée si elle n'avait pas négligé les précautions les plus élémentaires (<ref-ruling> consid. 3f p. 37 s.). Mais une personne privée de discernement peut aussi être escroquée; dans ce cas, une éventuelle faute concurrente ne sera pas prise en considération (<ref-ruling> consid. 3c p. 213 s.). Pour apprécier si l'auteur a usé d'astuce, il ne suffit donc pas de se demander comment une personne raisonnable et expérimentée aurait réagi à la tromperie. Il faut, au contraire, prendre en considération la situation particulière de la dupe, telle que l'auteur la connaît et l'exploite, par exemple une faiblesse d'esprit, l'inexpérience ou la sénilité, mais aussi un état de dépendance, d'infériorité ou de détresse faisant que la dupe n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur. L'exploitation de semblables situations constitue précisément l'une des caractéristiques de l'astuce (<ref-ruling> consid. 3a p. 21). Le principe de la coresponsabilité, invoqué à tort et à travers par les accusés, ne saurait être utilisé pour nier trop aisément le caractère astucieux de la tromperie, en particulier lorsque l'auteur recherche systématiquement des victimes quelque peu naïves (<ref-ruling> consid. 3a p. 21). La tromperie astucieuse doit amener la dupe, dans l'erreur, à accomplir un acte préjudiciable à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. La dupe doit conserver une certaine liberté de choix (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol I, n° 28 ad art. 146 CP). L'erreur créée ou confortée par la tromperie doit motiver l'acte (<ref-ruling> consid. 3d p. 214). L'escroquerie ne sera consommée que s'il y a un dommage (CORBOZ, op. cit., n° 32 ad art. 146 CP). Sur le plan subjectif, l'escroquerie est une infraction intentionnelle, l'intention devant porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction. L'auteur doit en outre agir dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 213 s.). Sur le plan subjectif, l'escroquerie est une infraction intentionnelle, l'intention devant porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction. L'auteur doit en outre agir dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 213 s.). 2.3 2.3.1 Dans le premier cas (consid. B.a), la recourante a invoqué un faux prétexte pour amener Z._ à lui remettre un montant de 10'000 francs. Elle savait que sa voisine était fragilisée par une séparation douloureuse. Dès son arrivée dans l'immeuble, elle s'était montrée très gentille avec elle et lui avait même proposé de l'engager au cas où elle rouvrirait son home, de sorte que la dupe s'était prise d'amitié pour la recourante. En exploitant cette situation de faiblesse, mais aussi les sentiments d'amitiés de sa voisine, la recourante a fait preuve d'astuce. En outre, elle a mis celle-ci sous pression, en lui donnant un délai de deux heures pour réunir la somme, ce qui rendait toute vérification difficile. Dans l'erreur, Z._ a remis à la recourante un montant de 10'000 francs, accomplissant ainsi un acte préjudiciable à ses intérêts. La recourante a dilapidé cet argent et n'a remboursé à la dupe que 1000 francs. Comme elle a sans conteste agi intentionnellement, les éléments constitutifs de l'escroquerie sont réalisés. 2.3.2 Dans le second cas (consid. B.b), la recourante a sympathisé avec D._ qui était sans travail. Alors qu'il proposait de l'aider dans son activité professionnelle, elle lui a déclaré qu'elle avait besoin d'argent pour constituer une société anonyme en vue d'exploiter plusieurs magasins et qu'il serait le gérant de l'un de ceux-ci. Elle lui a fait signer à cette fin plusieurs documents. Elle savait cependant dès le départ que les sommes versées par la dupe lui serviraient à éponger ses dettes et elle n'a du reste entrepris aucune démarche pour créer cette nouvelle société. D._ a certes fait preuve d'une grande naïveté dans cette affaire. Il était toutefois quelqu'un de "très gentil et de très faible" et "qui n'aurait pas même été capable de tenir la caisse du magasin", et l'astuce a consisté justement à abuser de cette faiblesse, dont la recourante avait parfaitement conscience. Dans l'erreur, D._ a remis à la recourante un montant total de 138'000 francs, que celle-ci a utilisé à des fins personnelles. Les éléments constitutifs de l'escroquerie sont donc ainsi également réalisés. 2.3.3 En ce qui concerne Y._ (consid. B.c), il convient de distinguer deux périodes: De 2004 à 2006, la recourante a obtenu de la part de Y._ un prêt au motif qu'elle avait besoin d'argent "pour ses affaires". Elle a déterminé Y._ à contracter un petit crédit de 50'000 francs, s'engageant elle-même à rembourser régulièrement les mensualités, alors qu'elle savait très bien qu'elle n'allait pas pouvoir le faire au vu de sa situation financière. En affichant une telle volonté, tout en sachant que la dupe, qui nourrissait envers elles des sentiments d'amitiés, voire amoureux, ne ferait aucune vérification et qui n'était au demeurant pas en état d'en faire compte tenu de son manque total d'expérience, la recourante a sans aucun doute agi de manière astucieuse. Induite en erreur, la dupe s'est dépouillée d'une somme importante au profit de la recourante, somme que celle-ci a dilapidée. Les conditions de l'escroquerie sont dès lors réalisées. Un ou deux ans plus tard, la recourante a persuadé Y._ de résilier son contrat de travail aux CFF et de retirer le montant de sa caisse de pension de plus de 111'000 francs. Elle s'est ensuite fait remettre par Y._ une procuration sur son compte ouvert auprès de la Banque cantonale vaudoise ainsi qu'une carte bancomat. Elle a ainsi prélevé la quasi totalité de son avoir du deuxième pilier, utilisant cette somme à son profit. Comme, dans le premier cas, la recourante a profité du manque d'expérience de la dupe et de l'amitié que celle-ci lui témoignait pour la dilapider. La tromperie doit donc être qualifiée d'astucieuse et c'est dès lors à juste titre que la cour cantonale a retenu l'escroquerie. 3. La recourante critique la peine qui lui a été infligée. Elle fait notamment valoir que le ministère public aurait requis une peine inférieure. 3.1 Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Les critères, énumérés de manière non exhaustive par cette disposition, correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette disposition (<ref-ruling> consid. 2.1). Cette jurisprudence conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (voir <ref-ruling> consid. 6.1 p. 21; <ref-ruling> consid. 2a p. 103; <ref-ruling> consid. 1, 116 IV 288 consid. 2a et les références citées). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 6.1 et les références citées). 3.2 En l'espèce, la faute de la recourante doit être qualifiée de grave. Elle a trompé trois personnes qui nourrissaient envers elle des sentiments d'amitiés. En particulier, elle a dépouillé D._ et Y._ de leur caisse de pension, ce dernier étant maintenant couvert de dettes. Au vu de ces circonstances, la peine privative de liberté de trois ans n'apparaît pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Cette dernière a motivé de manière détaillée et complète la peine, et la recourante n'invoque aucun élément, propre à modifier celle-ci, qu'elle aurait omis ou pris en considération à tort. Elle n'était pas liée par les réquisitions du ministère public, et il n'est donc pas pertinent que le ministère public ait requis une peine inférieure. Le grief de violation de l'art. 47 CP est dès lors infondé. 4. Enfin, la recourante s'en prend à la confiscation de la Mercedes au motif que celle-ci appartiendrait à son fils. Conformément à l'art. 81 al. 1 let. b LTF, le recourant doit avoir un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. Cette exigence est remplie lorsque le recourant soulève une critique susceptible de conduire, le cas échéant, à une nouvelle décision plus favorable pour lui. En l'espèce, la recourante fait valoir que la voiture appartenait à son fils qui l'aurait reçue de son oncle. Si ce grief se révélait fondé, la voiture devrait être restituée au fils et non à la recourante. Celle-ci n'a donc aucun intérêt juridique à soulever un tel grief qui doit être déclaré irrecevable. 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, la recourante doit être déboutée de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 et 2 LTF) et supporter les frais de justice réduits compte tenu de sa situation financière actuelle (art. 65 et 66 al. 1 LTF). La recourante qui succombe doit verser une indemnité de dépens à l'intimé, Y._, qui a obtenu gain de cause (art. 68 al. 2 LTF). Aucuns dépens ne sont alloués au Ministère public neuchâtelois (art. 68 al. 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 4. La recourante versera à l'intimé la somme de 2000 fr. à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 29 octobre 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Favre Kistler Vianin

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nan

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wird festgestellt und in Erwägung gezogen: 1.-Fürsprecherin H._ stellte am 29. März 2000 ein Betreibungsbegehren gegen einen ehemaligen Klienten, weil dieser die Honorarforderung nicht beglichen hatte. Als Forderungsgrund gab sie "Honorarnote vom 25.10.1999" an. Nachdem der Betriebene Rechtsvorschlag erhoben hatte, ersuchte H._ die Anwaltskammer des Kantons Bern um Befreiung von der beruflichen Schweigepflicht, soweit dies zur Geltendmachung der Honorarforderung notwendig sei. Mit Entscheid vom 24. April 2001 verurteilte die Anwaltskammer des Kantons Bern H._ wegen Widerhandlung gegen Art. 10 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher (FG) zu einer Busse von Fr. 200.--. Die Anwaltskammer befand, H._ habe mit dem Hinweis "Honorarnote vom 25.10.1999" im Betreibungsbegehren das Berufsgeheimnis verletzt, weil sich daraus das Bestehen eines Mandatsverhältnisses ableiten lasse, ohne dass dafür die vorherige Einwilligung des Mandanten oder eine Befreiung von der Schweigepflicht gemäss Art. 41 FG erfolgt sei. Demgegenüber hätte keine Verletzung des Berufsgeheimnisses vorgelegen, wenn im Betreibungsbegehren als Forderungsgrund lediglich "Rechnung vom (...)" angegeben worden wäre. H._ beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, Ziffern 1 (Busse) und 3 (Verfahrenskosten) des Entscheiddispositivs der Anwaltskammer wegen Willkür (<ref-law>) und Ungleichheit in der Rechtsanwendung (<ref-law>) aufzuheben. 2.-Willkür im Sinn von <ref-law> liegt bei der Auslegung und Anwendung von Gesetzesnormen nicht schon dann vor, wenn eine andere Auslegung ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erscheint, sondern erst dann, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Entscheid mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (statt vieler: <ref-ruling> E. 5a S. 70, mit Hinweisen). 3.-Mit der Anwaltskammer ist davon auszugehen, dass die berufliche Schweigepflicht eine der wichtigsten Berufspflichten ist (vgl. auch <ref-law>) und dass bereits die Tatsache des Bestehens eines Mandatsverhältnisses grundsätzlich unter den Geheimnisschutz fällt. Nicht gefolgt werden kann der Anwaltskammer indessen, wenn sie aus dem Hinweis "Honorarforderung vom ..." zwingend auf ein Mandatsverhältnis zwischen Anwalt und Klient schliesst, während der Hinweis "Rechnung vom ..." höchstens eine nicht belegbare Vermutung auf das Bestehen eines Mandatsverhältnisses begründe. "Honorare" werden, wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, nicht nur aufgrund von Geldforderungen aus anwaltlicher Tätigkeit begründet, sondern können auch Entschädigungen sein für die Tätigkeit als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft oder für eine wissenschaftliche oder künstlerische Leistung. Die Bezeichnung "Honorarnote" lässt wohl auf eine Entschädigung aus einer freiberuflichen Tätigkeit schliessen, nicht aber auf ein bestehendes Mandatsverhältnis. Eine Honorarforderung setzt mit andern Worten nicht zwingend das Bestehen eines Mandatsverhältnisses voraus. Der Hinweis "Honorarnote vom ..." begründet deshalb ebenso wie der Hinweis "Rechnung vom ..." höchstens eine nicht belegbare Vermutung, dass es sich um eine Forderung aus einem Mandatsverhältnis handeln könnte. Die von der Anwaltskammer gemachte Unterscheidung lässt sich sachlich nicht vertreten und ist somit offensichtlich unhaltbar. 4.-Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden keine Kosten erhoben (Art. 156 Abs. 2 OG). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, und Ziffern 1 und 3 des Dispositivs des Entscheids der Anwaltskammer des Kantons Bern vom 24. April 2001 werden aufgehoben. 2.-Es werden keine Kosten erhoben. 3.-Der Kanton Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4.-Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Anwaltskammer des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 31. Juli 2001 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTSDas präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

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001dc3a1-4399-411d-8ea7-c7707d229569

fr

Vu: la décision du 9 novembre 2009 par laquelle l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, rejetant la demande présentée par H._ le 14 août 2007, a refusé de lui allouer une rente d'invalidité, le recours formé par l'assurée le 11 décembre 2009 contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui: le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales), le jugement du 15 juin 2011 par lequel le Tribunal cantonal a débouté l'intéressée, le recours formé par H._ le 23 juillet 2011 (timbre postal) contre ce jugement, l'ordonnance du 29 septembre 2011 par laquelle le Tribunal fédéral a rejeté la demande d'assistance judiciaire de l'assurée,

Considérant: que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit, que le Tribunal fédéral fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), que la partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération, que les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité - dans la mesure où elles dépendent d'une évaluation de la personne concrète, de son état de santé et de ses capacités fonctionnelles - relèvent d'une question de fait (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398), que l'instance cantonale a fait siennes les conclusions du rapport du 29 janvier 2009 du service médico-régional de l'assurance-invalidité (SMR) concluant à une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, que les médecins du SMR ont notamment écarté le diagnostic de trouble somatoforme douloureux, que la recourante soutient qu'elle est incapable d'exercer une activité professionnelle en raison de douleurs chroniques à l'épaule droite et d'un trouble somatoforme douloureux accompagné d'un état anxio-dépressif, qu'elle ne fait état d'aucun document médical qui étaierait cette affirmation, que dès lors elle ne démontre pas en quoi l'instance cantonale aurait établi les faits de manière manifestement inexacte ou en violation du droit, que la recourante prétend ensuite que la comparaison des revenus hypothétiques conduirait à un degré d'invalidité lui ouvrant le droit à une rente entière d'invalidité, qu'elle n'expose nullement en quoi le calcul effectué par l'intimé et confirmé par les premiers juges serait erroné, que la juridiction cantonale a répondu à satisfaction de droit à ce grief déjà soulevé en première instance (cf. jugement, consid. 5 p. 18), que, compte tenu de ce qui précède, le recours s'avère manifestement mal fondé (<ref-law>), qu'en vertu de l'art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF, il convient de mettre les frais judiciaires à la charge de la recourante,

par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 11 novembre 2011 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Meyer Le Greffier: Bouverat

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433']

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001ddf34-1f81-41fe-8f05-1a2431add8cb

de

Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X._ am 27. Mai 2014 wegen einfacher Körperverletzung (<ref-law>), pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Verkehrsunfall (<ref-law>) sowie einfacher Verkehrsregelverletzung (<ref-law>) zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 150.-- und einer Busse von Fr. 3'300.--. Gegen dieses Urteil erhoben X._ Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung. B. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 15. Januar 2015 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es verurteilte X._ zu einer bedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 150.-- und einer Busse von Fr. 3'600.--. Das Obergericht hält folgenden Sachverhalt für erwiesen: X._ begab sich am 2. September 2013, ca. 15.35 Uhr, mit einem Sack voller Elektroschrott zum Cargo-Tram auf dem VBZ-Areal Burgwies in Zürich, wo er diesen unerlaubterweise fallen liess bzw. entsorgte. Eine orange uniformierte Securitas-Mitarbeiterin (nachfolgend: Privatklägerin) stellte ihn deswegen zur Rede. X._ liess den Sack mit dem Elektroschrott dennoch liegen, begab sich zurück zu seinem Fahrzeug, stieg ein und fuhr aus dem Parkfeld. Die Securitas-Mitarbeiterin, welche X._ als solche erkannte, rannte vor dessen Fahrzeug und machte das Handzeichen "Stopp", um ihn am Wegfahren zu hindern. X._ hielt zunächst an, betätigte in der Folge jedoch, ohne ein weiteres Zeichen der Securitas-Mitarbeiterin abzuwarten, das Gaspedal und fuhr aus einigen Metern bewusst und gewollt auf diese zu, wodurch es trotz eines Sprungs der Securitas-Mitarbeiterin zur Seite zu einem hörbaren Aufprall kam. Letztere erlitt Prellungen am linken Waden- und Schienbein. X._ setzte daraufhin seine Fahrt fort, ohne auf das Eintreffen der Polizei zu warten oder seine Personalien zu hinterlassen. C. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 15. Januar 2015 sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.

Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Er rügt, er habe nicht erkennen können, dass es sich bei der Privatklägerin um eine Securitas-Mitarbeiterin handelte. Da er diese nicht als befugt erachtet habe, ihn an der Weiterfahrt zu hindern, habe er sein Fahrzeug mit dem automatischen Vortrieb und dem Fuss auf der Bremse anrollen lassen, um so die Privatklägerin wegzuschieben und sich freie Fahrt zu verschaffen. Er habe darauf geachtet, diese nicht zu verletzen. Erst nach dem Wegschieben der Privatklägerin habe er beschleunigt. 1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid schlechterdings unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Versehen beruht (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 316; <ref-ruling> E. 3.1 S. 178). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (<ref-law>). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.3 S. 266; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 2.8 S. 494; je mit Hinweisen). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 7 S. 82; <ref-ruling> E. 2a S. 41). 1.3. Die Vorinstanz legt willkürfrei dar, weshalb der Beschwerdeführer die Privatklägerin als Mitarbeiterin eines privaten Verkehrsdienstes erkannte und er entgegen seinen Aussagen das Gaspedal betätigte und mit einer gewissen Geschwindigkeit auf die Privatklägerin losfuhr. Sie erwägt namentlich, die Privatklägerin habe Securitas-Kleidung getragen. Ihre Hose und ihr Oberteil hätten Leuchtstreifen gehabt und sie sei mit "Securitas" angeschrieben gewesen (angefochtenes Urteil E. 2.4 S. 8). Bezüglich der Kollision und der vom Beschwerdeführer gefahrenen Geschwindigkeit stellt sie auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen der Privatklägerin sowie dreier Zeugen ab (angefochtenes Urteil E. 2.5.2 S. 10 f.). Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass und weshalb die vorinstanzliche Beweiswürdigung geradezu willkürlich sein könnte. Seine Einwände erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik. Darauf ist nicht einzutreten. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei aus seiner Sicht unerlaubterweise an der Wegfahrt gehindert worden, weshalb er zur Selbsthilfe habe greifen dürfen. Er habe den Schrott ordnungsgemäss entsorgen wollen, was ihm jedoch mit nicht nachvollziehbaren Gründen verweigert worden sei. Die Reaktion der Privatklägerin sei völlig unangemessen gewesen, da sie seine Autonummer notieren und ihn hätte verzeigen können. 2.2. Die Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz geht willkürfrei davon aus, der Beschwerdeführer habe den Sack mit Elektroschrott unberechtigterweise auf dem VBZ-Areal entsorgt und die Privatklägerin habe sich berechtigterweise vor sein Fahrzeug gestellt, um ihn zur Rede zu stellen. Der Beschwerdeführer kann sich nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz daher nicht auf <ref-law> berufen. Dieser begründet nicht ansatzweise, weshalb er berechtigt gewesen sein soll, den Elektroschrott an der besagten Stelle zu entsorgen. Von einer unverhältnismässigen Reaktion der Privatklägerin kann keine Rede sein. Der Beschwerdeführer wäre vielmehr verpflichtet gewesen, deren Anweisungen zu befolgen. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer beanstandet, es liege ein leichter Fall einer einfachen Körperverletzung im Sinne von <ref-law> vor. Bei der Prüfung, ob ein leichter Fall nach <ref-law> gegeben ist, spielt nach der Rechtsprechung auch die Art der Tatbegehung eine Rolle. Im Rahmen von <ref-law> ist nicht nur die objektive Verletzungsfolge wesentlich, sondern es sind sämtliche objektiven und subjektiven Tatumstände zu berücksichtigen (vgl. <ref-ruling> E. 2a/bb S. 60 ff.). Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe eine erhebliche Rücksichtslosigkeit offenbart und aufgrund der erheblichen Gefährdung der ungeschützten Privatklägerin durch sein schweres Fahrzeug in subjektiver Hinsicht gravierendere Verletzungsfolgen als eine Prellung in Kauf genommen (angefochtenes Urteil S. 13). Für eine Anwendung von <ref-law> besteht bei dieser Sachlage kein Raum. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall. Er habe weder eine Kollision noch eine Verletzung der Privatklägerin wahrgenommen. Er habe nicht zurückschauen können, sondern seine Aufmerksamkeit auf seine Fahrt und die dortige Baustelle richten müssen. 4.2. Die Vorinstanz geht davon aus, es habe aufgrund der Kollision des Fahrzeugs des Beschwerdeführers mit der Privatklägerin einen hörbaren Aufprall gegeben, der vom Beschwerdeführer wahrgenommen worden sei. Dieser habe gewusst, dass er die Privatklägerin getroffen hatte und in Kauf genommen, dass diese verletzt war. Er hätte daher anhalten und seine Personalien hinterlassen müssen (angefochtenes Urteil S. 2.6.1 f. S. 13 ff.). Der Beschwerdeführer legt seiner rechtlichen Würdigung eigene Sachverhaltsfeststellungen zugrunde, ohne jedoch Willkür darzutun oder zu begründen. Darauf ist nicht einzutreten. Andere Gründe, weshalb der vorinstanzliche Schuldspruch wegen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall durch Nichtanhalten und Entfernen ohne Hinterlassen der Personalien gegen geltendes Recht verstossen könnte, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich daher (vgl. Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>). 5. 5.1. Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich, die ausgesprochene Strafe sei unverhältnismässig hoch. Die Strafminderungsgründe (keine Vorstrafen, ungetrübter automobilistischer Leumund nach 55-jähriger Fahrpraxis, Geständnis des objektiven Tatbestandes) seien nicht genügend berücksichtigt worden und hätten zu einer erheblichen Strafminderung führen müssen. 5.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach <ref-law> wiederholt dargelegt (<ref-ruling> E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Das Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6 S. 61 mit Hinweis). 5.3. Die vorinstanzliche Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt diese zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz wertet insbesondere, dass der Beschwerdeführer nur wenig Kontrolle darüber hatte, wie stark er die Privatklägerin verletzen werde. Das Risiko für schwere Verletzungen sei massiv gewesen (angefochtenes Urteil S. 15 f.). Von einem Geständnis kann entgegen dem Beschwerdeführer nicht ausgegangen werden. Dieser bestreitet die Tat vielmehr nach wie vor. Die Vorinstanz legt zudem dar, dass ihm die Einsicht in das Unrecht der Tat weiterhin fehle (angefochtenes Urteil S. 18 f.). Der Beschwerdeführer verkennt weiter, dass die Vorstrafenlosigkeit bei der Strafzumessung nach der neueren Rechtsprechung grundsätzlich neutral zu behandeln ist und zu keiner Strafminderung führt (<ref-ruling> E. 2.6.4 S. 3 f.). Die Geldstrafe von 70 Tagessätzen sowie die Busse von Fr. 3'600.--, welche sich aus der Übertretungsbusse von Fr. 600.-- und einer Verbindungsbusse (vgl. <ref-law>) von Fr. 3'000.-- zusammensetzt, halten sich im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Oktober 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Unseld

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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001fb205-c44c-4e08-8769-759cc4a70aee

de

Sachverhalt: A. Als Eigentümerinnen der Alpen A._, B._ sowie C._ und D._ (Liegenschaften Nrn. xxx, yyy und zzz) sind seit 1963 gleichnamige Alpgenossenschaften im Grundbuch Z._ eingetragen. Das 1973 von mehreren Alpgenossen gestellte Gesuch, stattdessen die Alpgenossen als Gesamteigentümer aus altem Recht im Grundbuch einzutragen, wies das Grundbuchamt Z._ ab. Ein Grundbuchbeschwerdeverfahren blieb erfolglos (Urteil A 424/73 der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1973). B. Die Alpprotokolle für die vier Alpen werden seit Jahren vom Grundbuchverwalter geführt. Sie verzeichnen unter anderem die Alprechte und deren Besitzer. Im Frühjahr 2010 übernahm der Grundbuchverwalter den Bestand der Alprechte in das für die Grundbuchführung verwendete EDV-System Terris. Er legte für jede Alp ein Sammelblatt für die Alprechte an (z.B. "Selbständiges dauerndes Recht Nr. ... [kantonales Grundbuch]. Kantonales Sammelblatt für Alprechte A._, Parzelle xxx" ) und bestimmte die Anzahl der Nutzungsrechte (sog. Klauen) an den betreffenden Alpen. Der Grundbuchverwalter eröffnete für jeden Besitzer von Alprechten ein Miteigentumsblatt, das entsprechend der Anzahl seiner Klauen einen Miteigentumsanteil am Grundstück mit der Nummer des Sammelblattes ausweist (z.B. "Miteigentumsanteil Nr. ... [kantonales Grundbuch]. 14.5/1871 Miteigentum an Grundstück Nr. ... [=14.5 Klauen Alp A._]" ). C. C.a. Y._ und X._ (Beschwerdeführer) sind Besitzer von Alprechten und entdeckten aufgrund der Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen im kantonalen Amtsblatt und anhand von Grundbuchauszügen, dass statt einem einzigen Grundbuchblatt für jede Alp neu auch Grundbuchblätter für die Nutzungsanteile an den Alpen bestehen und Miteigentumsanteile daran ausweisen. Sie liessen am 21. Juli 2011 "im Sinne v.Art.102 GBvo/ZGB Aufsichtsbeschwerde" gegen das Grundbuchamt erheben mit den Anträgen, es sei der jetzige, grundbuchliche Eintrag der Eigentumsverhältnisse an den vier Alpen von Z._ (A._, C._, D._ und B._) auf seine Ordnungs- und Rechtmässigkeit zu prüfen, und falls sich ergeben sollte, dass die Eigentumsverhältnisse im Grundbuch rechtswidrig eingetragen sind, sei der ursprüngliche, rechtskonforme Zustand der Eigentumsverhältnisse wiederherzustellen. C.b. In seiner Stellungnahme betonte das Grundbuchamt, dass die Alpen als Alleineigentum der jeweiligen Alpgenossenschaften im Grundbuch eingetragen seien und nicht in einem Miteigentumsverhältnis stünden. Es erläuterte die neue Führung der Alpprotokolle mit dem EDV-System Terris und führte aus, die Aufnahme der Alprechte in Sammelblättern mit dazugehörigen Miteigentumsblättern sei aus damaliger Sicht die einfachste und kostengünstigste Variante gewesen. Die Beschwerdeführer liessen sich dazu am 19. September 2011 vernehmen und stellten die Begehren, das Grundbuchamt anzuweisen, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen bzw. sämtliche Grundbuchblätter, die rechtswidrig eröffnet worden seien, zu löschen bzw. aufzuheben, und die Alpgenossenschaften von Z._ anzuweisen, die protokollare Führung der Alprechte und deren Besitzeswechsel als reine Nutzungsrechte alpintern selber zu regeln. In einer Anfrage vom 10. November 2011 nach dem Verfahrensstand liessen die Beschwerdeführer unter anderem mitteilen, das Grundbuchamt habe die Einträge von Miteigentum inzwischen in Nutzungsrechte geändert. C.c. Der Regierungsrat des Kantons Obwalden stellte fest, die Führung der Alpprotokolle stehe in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Grundbuchführung, auch wenn E._, der Vertreter der Beschwerdeführer, während seiner Tätigkeit als Grundbuchverwalter und nach seiner Pensionierung über beinahe fünfzig Jahre lang bis am 3. Februar 2010 die Alpprotokolle geführt habe und auch wenn der Präsident der Alpgenossen die vier Alpprotokolle am 4. Februar 2010 wieder dem Grundbuchamt zur Verwaltung übergeben habe. Die Eingabe der Beschwerdeführer sei deshalb keine Grundbuchbeschwerde, könne aber als Anzeige an die Oberaufsicht über die Staatsverwaltung entgegengenommen werden. Der Regierungsrat wies das Grundbuchamt an, für die Verwaltung der Alpprotokolle eigene, klar unterscheidbare Blätter anzulegen und die Alpauszüge gegenüber den Grundbuchauszügen so abzugrenzen, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe. Auf die Verwendung des Begriffs "Miteigentum" anstelle von Nutzungsrechten sei ebenso zu verzichten wie auf die formelle Erschwerung der Übertragung der Nutzungsrechte. Gebühren dürften nur im gesetzlichen Rahmen erhoben werden (Beschluss vom 20. Dezember 2011). D. Die Beschwerdeführer gelangten an das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und verlangten, der Regierungsrat habe ihre Beschwerde als Grundbuchbeschwerde zu behandeln. Sie erneuerten ihre bisherigen Anträge, das Grundbuchamt anzuweisen, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen bzw. sämtliche Grundbuchblätter, die rechtswidrig eröffnet worden seien, zu löschen bzw. aufzuheben, und die Alpgenossenschaften von Z._ anzuweisen, die Führung der Alprechte und deren Besitzeswechsel als reine Nutzungsrechte alpintern selber zu regeln. Das Verwaltungsgericht hielt dafür, die Eingabe der Beschwerdeführer an den Regierungsrat sei keine Grundbuchbeschwerde, sondern als blosse Anzeige bzw. allgemeine Aufsichtsbeschwerde zu erfassen. Es wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde deshalb ab. Auf die Anträge in der Sache trat es nicht ein, weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide betreffend Erledigung von Aufsichtsbeschwerden unzulässig sei (Entscheid vom 22. Oktober 2013). E. Mit Eingaben vom 11. und vom 25. November 2013 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, ihre Beschwerde gutzuheissen (Ziff. 1), den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben (Ziff. 2), und die Beschwerde zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (Ziff. 3) mit den Auflagen, der Regierungsrat habe die seinerzeitige Beschwerde der Beschwerdeführer neu zu beurteilen (Ziff. 3.1), insbesondere sei dem Grundbuchamt Z._ zu verbieten, sachfremde, d.h. gemäss Gesetz diesem nicht obliegende Tätigkeiten (Amtshandlungen) auszuüben (Ziff. 3.2), der Regierungsrat als Aufsichtsbehörde über die Alpgenossenschaften (öffentlich-rechtliche Körperschaften) sei anzuweisen, die Alpgenossenschaften zu verpflichten, vollständig neue Genossenschaftsstatuten zu erarbeiten und (nach vorgängiger Genehmigung derselben durch den Regierungsrat) in Kraft zu setzen, insbesondere den Erwerb der Mitgliedschaft in die Alpgenossenschaft und die Protokollführung über die Alpnutzungsrechte klar zu regeln (Ziff. 3.3 lit. a-c), die zu Unrecht, d.h. rechtswidrig (ohne Rechtsgrundlagen) den Alpgenossen im Zusammenhang mit den Zessionen der Alprechte verursachten Kosten (Beurkundungsgebühren/Grundbuchgebühren) seien zulasten der Staatskasse zurückzuerstatten (Ziff. 3.4) und die speziell vom Kanton Obwalden für die Registerführung der Alprechte erarbeitete Software sei den Alpgenossenschaften unentgeltlich zur Verfügung zu stellen (Ziff. 3.5), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Ziff. 4 der Rechtsbegehren). Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen: 1. Ihre Rechtsbegehren-Ziff. 1-3 auf Gutheissung ihrer Beschwerde, Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung begründen die Beschwerdeführer damit, dass der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht ihre Eingabe zu Unrecht als blosse Anzeige bzw. Aufsichtsbeschwerde an den Regierungsrat als Oberaufsicht über die Staatsverwaltung und nicht als Grundbuchbeschwerde behandelt hätten. 1.1. Die Unterscheidung findet sich im Gesetz. Die sog. administrative Aufsicht, d.h. die verwaltungsrechtliche Dienstaufsicht durch die Grundbuch-Fachinstanzen, ist in <ref-law> geregelt, während die Art. 956a und Art. 956b ZGB die sog. Rechtsmittelaufsicht regeln, d.h. die Behandlung von Grundbuchbeschwerden durch Gerichte oder besondere Verwaltungsjustizbehörden (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht] vom 27. Juni 2007, BBl 2007 5283 S. 5329 ff.; statt vieler: STEINAUER, Les droits réels, T. I, 5. Aufl. 2012, S. 224 ff. N. 592-597 "La surveillance administrative" und S. 226 f. N. 598-601 "La surveillance juridictionnelle"). Dieselbe Unterscheidung wurde bereits vor der ZGB-Revision von 2009/12 getroffen. Die Grundbuchämter unterstanden wie andere Amtsstellen der allgemeinen administrativen Aufsicht und Kontrolle (aArt. 956 Abs. 1 ZGB) sowie der Rechtsmittelaufsicht auf Grundbuchbeschwerde hin (aArt. 956 Abs. 2 und 3 ZGB; statt vieler: DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3/1, 1988, § 9/III S. 145 ff. und § 11 S. 178 ff.; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 1938, N. 1 f. zu a<ref-law>). 1.2. Ob die Eingabe der Beschwerdeführer an den Regierungsrat die administrative Aufsicht oder die Rechtsmittelaufsicht betrifft, beurteilt sich nach dem Streitgegenstand. Im Zivilprozess wird der Streitgegenstand durch die Klagebegehren und die zu ihrer Begründung vorgebrachten Tatsachen bestimmt (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 126), während im hier durchgeführten Verwaltungsbeschwerdeverfahren die Beschwerdebegehren für die Bestimmung des Streitgegenstandes massgebend sind, zu dessen Konkretisierung aber zuweilen die Beschwerdebegründung herangezogen werden muss (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 45; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 243 f.; zuletzt Urteil 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.3). 1.3. Ihre Eingabe an den Regierungsrat haben die Beschwerdeführer selber ausdrücklich als Grundbuchbeschwerde ("im Sinne v.Art.102 GBvo/ZGB Aufsichtsbeschwerde") bezeichnen lassen, aus ihren Begehren geht jedoch hervor, dass sie nicht die Aufhebung oder Abänderung einer konkreten, an sie persönlich adressierten Verfügung des Grundbuchamtes beantragt, sondern zur Hauptsache verlangt haben, "der jetzige, grundbuchliche Eintrag der Eigentumsverhältnisse an den vier Alpen von Z._ (A._, C._, D._ und B._) auf seine Ordnungs- und Rechtmässigkeit zu prüfen" und je nach Ergebnis der Untersuchung die nötigen Anordnungen zu treffen (Bst. C.a). Die damit begehrte sorgfältige und richtige Führung des Grundbuchs als Institution gleichwie die Prüfung, ob die Beamten ihren Pflichten nachkommen, ist nun aber Gegenstand der allgemeinen administrativen Aufsicht und Kontrolle (Homberger, a.a.O., N. 1 zu a<ref-law>, S. 233; Deschenaux, a.a.O., S. 146). Da es sich um eine Eingabe von anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführern gehandelt hat, darf zur näheren Bestimmung des Streitgegenstandes zusätzlich auf ihre Beschwerdebegründung und ihre ergänzende Eingabe zurückgegriffen werden. Daraus erhellt, dass es zur Hauptsache um die Frage gegangen ist, ob die Führung der Alpprotokolle weiterhin dem Grundbuchverwalter übertragen bleiben soll und wie dessen Führung der Alpprotokolle auszugestalten ist. Streitgegenstand war somit die Führung der Alpprotokolle. Dass sie nicht zur Grundbuchführung und damit zur amtlichen Tätigkeit des Grundbuchverwalters gehört, räumen die Beschwerdeführer auch ein, hat doch ihr Vertreter, der einstige Grundbuchverwalter von Z._, die Alpprotokolle auch nach seiner Pensionierung als Privatperson geführt, und erst nach Abgabe der Protokollführung hat der Präsident der Alpgenossen wiederum dem Grundbuchamt angetragen, die Führung der Alpprotokolle zu übernehmen. Die Beschwerdeführer räumen auch ein, dass die Weisungen und damit das aufsichtsbehördliche Eingreifen des Regierungsrats die Verwechslungsgefahr gebannt hat, die durch den Einsatz des für die Grundbuchführung bestimmten EDV-Systems auch zur Führung der Alpprotokolle vorübergehend entstanden ist. Sie geben sich damit indessen nicht zufrieden und fordern, dass das, was sich habe zutragen können, rechtlich aufgearbeitet werden müsse. Auch damit belegen sie, dass es ihnen nicht um die Aufhebung oder Änderung einer konkreten, sie treffenden Verfügung des Grundbuchamtes geht, sondern um ein aufsichtsrechtliches Tätigwerden, gegebenenfalls gar disziplinarisches Eingreifen der Aufsichtsbehörden. 1.4. Insgesamt durften der Regierungsrat und anschliessend das Verwaltungsgericht annehmen, die Eingabe der Beschwerdeführer habe keine Grundbuchbeschwerde, sondern eine blosse Anzeige an die Oberaufsicht über die Staatsverwaltung und damit eine Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 23 der Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren (Verwaltungsverfahrensverordnung, VwVV, GDB 133.21) zum Gegenstand. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 2. Auf die Sachanträge, die die Beschwerdeführer heute erneuern und ergänzen (Ziff. 3.1-3.5), ist das Verwaltungsgericht nicht eingetreten, weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide betreffend Erledigung von Aufsichtsbeschwerden unzulässig ist (Art. 64 Abs. 2 lit. c des Gesetzes über die Gerichtsorganisation, GOG, GDB 134.1). Inwiefern der Nichteintretensentscheid bundesrechtswidrig sein könnte, ist weder ersichtlich noch in der Beschwerdeschrift dargetan; er widerspricht jedenfalls keinen allgemeinen Grundsätzen der administrativen Aufsicht ( Schmid, Basler Kommentar, 2011, N. 6 zu <ref-law>; allgemein: <ref-ruling> E. 2a S. 45 und 87 E. 1a S. 90). Durfte das Verwaltungsgericht insoweit unbeanstandet auf die Sachanträge nicht eintreten, erweisen sich die vor Bundesgericht wiederholten und erweiterten Begehren in der Sache als unzulässig (<ref-ruling> E. 8.3 S. 530; Lorenz Meyer, Wege zum Bundesgericht - Übersicht und Stolpersteine, ZBJV 146/2010 S. 797 ff. S. 878 Ziff. 6.5.3). Offen bleiben kann damit, ob die Beschwerdeführer als einzelne Alpgenossen zu derartigen Sachanträgen an staatliche Behörden berechtigt sind oder zuerst die Möglichkeiten hätten ausschöpfen müssen, die sich aus geschriebenen oder ungeschriebenen Satzungen des korporativen Lebens ergeben (vgl. aus privatrechtlicher Sicht: <ref-ruling> E. 3.2 S. 508). 3. Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführer werden damit kostenpflichtig, hingegen nicht entschädigungspflichtig, da keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Grundbuchamt Z._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. März 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: von Roten

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['b4086bc3-c3bf-4597-bc8d-7111bae26703', '00e5abfc-9ed3-4217-907a-64a5978cf3a5', '0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', '6417e4a0-db95-496e-b648-3a4283c723a4']

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001fd14a-82c9-41ae-911e-aeae49ab637f

de

Sachverhalt: A. Der 1978 geborene S._ war als Monteur der Genossenschaft M._ bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 29. September 2005 als Beifahrer eines Autos einen Auffahrunfall erlitt. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese aber mit Verfügung vom 15. Juni 2007 ein, da die anhaltend geklagten Beschwerden nicht adäquat kausal durch das Ereignis verursacht worden seien. Mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2008 bestätigte sie ihre Verfügung. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 31. März 2010 ab. C. Mit Beschwerde lässt S._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts bzw. zur Leistungsfestsetzung beantragen. Ferner wird um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ersucht. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Unter Berücksichtigung der für Beschwerden bestehenden allgemeinen Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es indessen grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese letztinstanzlich nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 2. Das kantonale Gericht legte die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181) zutreffend dar. Darauf wird verwiesen. Hat die versicherte Person einen Unfall erlitten, welcher die Anwendung der Schleudertrauma-Rechtsprechung rechtfertigt, so sind die durch <ref-ruling> E. 10 S. 126 ff. präzisierten Kriterien massgebend. Ist diese Rechtsprechung nicht anwendbar, so sind grundsätzlich die Adäquanzkriterien, welche für psychische Fehlentwicklungen nach einem Unfall entwickelt wurden (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140), anzuwenden (<ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.). 3. Die Vorinstanz hat in Würdigung der medizinischen Akten erwogen, beim Beschwerdeführer seien als Folgen des Auffahrunfalls vom 29. September 2005 keine organischen Gesundheitsschäden ersichtlich. Diese Schlussfolgerungen erweisen sich als rechtens. Die am Unfalltag, am 29. September 2005, erstellten Röntgenaufnahmen der HWS, BWS und LWS zeigten keine unfallbedingten Verletzungen. Am 31. Oktober 2005 nahmen die Ärzte im Spital Y._ MRI-Untersuchungen des Schädels und der HWS vor, welche normale Befunde ergaben bis auf eine minime Protrusion der Bandscheibe C5/C6. Es wurde festgestellt, die Abklärungen hätten keinen Nachweis von Traumafolgen ergeben. Am 12. Januar 2007 nahmen die Ärzte beim Beschwerdeführer in der Rehaklinik B._ unter anderem eine radiologische Verlaufskontrolle vor, welche im Vergleich zu den konventionell-radiologischen Aufnahmen vom 29. September 2005 unveränderte Verhältnisse zeigte. Organisch objektivierbare Folgen des Unfalls vom 29. September 2009 konnten insgesamt somit nicht festgestellt werden. Die vom Beschwerdeführer letztinstanzlich neu eingereichten weiteren Berichte stellen unzulässige Noven gemäss <ref-law> dar (vgl. zur Geltung dieses Grundsatzes im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung: <ref-ruling> E. 3.4 S. 199 f.). Selbst wenn sie Beachtung fänden, könnten ihnen keine unfallbedingten organischen Befunde zum Zeitpunkt der Leistungseinstellung entnommen werden. Wenn die dort neu festgehaltenen Diskushernien durch das Unfallereignis vom 29. September 2005 verursacht worden wären, was allerdings der bereits zuvor vorgenommenen bildgebenden Abklärungen, insbesondere der MRI-Aufnahme der HWS vom 31. Oktober 2005 widerspräche, wären sie zum Zeitpunkt der Einstellung der Unfallversicherungsleistungen am 15. Juni 2007 nicht mehr als unfallkausal zu beurteilen. Der Status quo sine vel ante wäre zu diesem Zeitpunkt praxisgemäss wieder erreicht gewesen (vgl. SVR 2009 IV Nr. 1 S. 1, 8C_677/2007 E. 2.3 und 2.3.2 mit Hinweisen). 4. Sind die anhaltenden Beschwerden nicht auf einen organisch hinreichend nachweisbaren Gesundheitsschaden zurückzuführen, so ist die Adäquanz eines allfälligen Kausalzusammenhanges zwischen dem Ereignis vom 29. September 2005 und diesen Beschwerden speziell zu prüfen. Auf weitere Abklärungen zur Frage, ob der Beschwerdeführer Verletzungen erlitten hat, welche eine Prüfung nach den Kriterien der sog. "Schleudertrauma-Praxis" (<ref-ruling> E. 10.3 S. 130) rechtfertigen, kann verzichtet werden, da die Adäquanz selbst bei Anwendung dieser für den Versicherten günstigeren Kriterien zu verneinen ist. Aus demselben Grund kann auch von näheren Abklärungen zum Bestand des natürlichen Kausalzusammenhanges Umgang genommen werden (<ref-ruling> E. 5.1 S. 472). 5. Die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Aäquanzbeurteilung der Vorinstanz erweisen sich als unbegründet. Unter Berücksichtigung, dass einfache Auffahrkollisionen auf ein haltendes Fahrzeug regelmässig dem Grenzbereich zu den leichten Unfällen zugeordnet werden (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, U 339/06 E. 5.2), ist der Unfall vom 29. September zu Recht als mittelschweres, im Grenzbereich zu den leichten Unfällen liegendes Ereignis qualifiziert worden. Das Auto des Beschwerdeführers hielt kurz an, als ein anderes Fahrzeug von hinten auffuhr. Gemäss biomechanischer Beurteilung vom 21. Juli 2006 lag die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung (sog. Delta-v) des Fahrzeugs, in dem der Beschwerdeführer sass, bei höchstens ca. 12 km/h. Eine von diesem gerügte ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Beim letztinstanzlich neu eingereichten Bericht des Spitals Y._ vom 30. März 2009 handelt es sich um ein unzulässiges neues Beweismittel (<ref-law>), welchem im Übrigen keine entsprechende ärztliche Fehlbehandlung entnommen werden kann. Dem Beschwerdeführer wurde von den Ärzten weder Aggravation noch Simulation vorgeworfen, wie eingewendet wird, noch kann aus diesem Umstand eine fortgesetzte spezifische, belastende ärztliche Behandlung gemäss <ref-ruling> E. 10.2.3 S. 128 gefolgert werden. Hierfür sind andere und höhere Anforderungen vorausgesetzt (vgl. SVR 2009 UV Nr. 22 S. 80, 8C_209/2008 E. 5.4). Auch die übrigen Adäquanzkriterien sind zu verneinen, mit Ausnahme des Kriteriums der erheblichen Beschwerden, welches unter Mitberücksichtigung der nicht organischen Beschwerden als erfüllt betrachtet werden kann. Da dieses Kriterium jedoch nicht in ausgeprägter Weise gegeben ist, muss ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis vom 29. September 2005 und den über den 15. Juni 2007 anhaltend geklagten Beschwerden verneint werden. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird infolge Aussichtslosigkeit abgewiesen (<ref-law>). Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. August 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Kathriner

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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0020d350-14af-43e5-8bf8-495c8d7f6ce9

de

Sachverhalt: A. Die 1972 geborene L._ bezieht seit August 2006 eine Rente der Invalidenversicherung, im Einzelnen: von August 2006 bis Juli 2007 eine Viertelsrente, von August bis Dezember 2007 eine ganze Rente, von Januar bis September 2008 eine Viertelsrente, von Oktober 2008 bis Dezember 2009 eine ganze Rente sowie ab Januar 2010 eine halbe Invalidenrente. Die IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt bemass die Invalidität anhand der gemischten Methode; sie ging davon aus, die Versicherte wäre bei guter Gesundheit zu 70 Prozent erwerbstätig und zu 30 Prozent im Haushalt beschäftigt (Verfügungen vom 13. Juli 2012). B. L._ führte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt Beschwerde gegen die Verfügungen vom 13. Juli 2012, soweit diese Anspruchsperioden ab April 2007 betreffen. Das Sozialversicherungsgericht hiess das Rechtsmittel gut, hob die Verfügungen auf und wies die Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 23. Januar 2013). C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als das kantonale Gericht mit Wirkung ab Januar 2010 eine Dreiviertelsrente zugesprochen habe; ab diesem Zeitpunkt bestehe lediglich Anspruch auf eine halbe Invalidenrente. Ausserdem beantragt sie, es sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. L._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen und das kantonale Gericht verzichten auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. Die Vorinstanz legte den Invaliditätsgrad für verschiedene Zeitabschnitte fest und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese die wechselnd hohen Rentenansprüche im Sinne der Erwägungen in einer neuen Verfügung eröffne. Ein kantonaler Beschwerdeentscheid, mit welchem über den Anspruch auf eine Invalidenrente befunden und die Sache lediglich zur Berechnung des Rentenbetrags an die IV-Stelle zurückgewiesen wird, ist verfahrensabschliessend. Da die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient und der unteren Instanz kein Entscheidungsspielraum verbleibt, handelt es sich nicht - wie bei Rückweisungsentscheiden sonst grundsätzlich der Fall - um einen Zwischenentscheid, der bloss unter den Voraussetzungen der Art. 92 oder 93 BGG beim Bundesgericht anfechtbar wäre, sondern um einen - weiterziehbaren - Endentscheid im Sinne von <ref-law> (SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007 E. 1.1). 2. 2.1 Vor kantonalem Gericht zu prüfen war die Bemessung des Invaliditätsgrades ab April 2007. 2.1.1 Die Vorinstanz würdigte die tatsächlichen Verhältnisse und erkannte, die Versicherte wäre bei voller Gesundheit seit März 2007 zu 100 Prozent erwerbstätig. Somit sei ab diesem Zeitpunkt nicht mehr die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung (<ref-law>; zur Bestimmung der Anteile beider Tätigkeitsbereiche: <ref-ruling> E. 3.2 S. 338 mit Hinweisen) anwendbar, sondern die Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>). Dies wird nicht bestritten. 2.1.2 Den schwankenden Arbeitsunfähigkeiten sowie dem Wechsel der Bemessungsmethode Rechnung tragend schloss das kantonale Gericht, mit Wirkung ab April 2007 könne die Versicherte eine Dreiviertelsrente beanspruchen, ab August 2007 eine ganze Rente, ab Januar 2008 eine Dreiviertelsrente, ab Oktober 2008 eine ganze Rente sowie ab Januar 2010 eine Dreiviertelsrente. 2.2 Letztinstanzlich strittig bleibt allein, ob mit Wirkung ab Januar 2010 zu Recht eine Dreiviertelsrente zugesprochen wurde. 2.2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht (<ref-law>). Die Feststellung der Vergleichseinkommen nach <ref-law> (Validen- und Invalideneinkommen) stellt sich als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, und nur dann als Rechtsfrage, wenn sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399). 2.2.2 Die beschwerdeführende Verwaltung macht geltend, das Valideneinkommen (hypothetisches Einkommen ohne Gesundheitsschaden) sei falsch ermittelt worden. Sie selber habe in den Verfügungen vom 13. Juli 2012 Lohnangaben des Alterszentrums Alban-Breite vom 3. September 2007, die sich auf das Jahr 2007 beziehen, auch für die Invaliditätsbemessung hinsichtlich der Jahre ab 2004 verwendet, dies unter zusätzlicher Berücksichtigung der seitherigen Nominallohnentwicklung. Die Vorinstanz habe die offensichtlich unrichtigen Zahlen für die Festsetzung der jeweiligen Valideneinkommen übernommen. Der Fehler wirke sich indes nur auf den Rentenanspruch ab Januar 2010 aus. Für die Festsetzung des Valideneinkommens sei richtigerweise von einem Betrag über Fr. 74'100.- (2007) auszugehen; unter Berücksichtigung der von 2007 bis 2009 aufgelaufenen Teuerung in Höhe von 2,76 Prozent errechne sich ein Valideneinkommen von Fr. 76'145.- (statt Fr. 79'560.-). Gemessen am Invalideneinkommen von Fr. 31'474.- betrage der Invaliditätsgrad aufgerundete 59 Prozent. Werde zu Gunsten der Beschwerdegegnerin auf die statistische branchenübliche Teuerung von 3,5 Prozent (2007 bis 2009) abgestellt, so führe dies zu einem Valideneinkommen von Fr. 76'694.-, mithin immer noch zu einem Invaliditätsgrad von 59 Prozent. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, der ehemalige Arbeitgeber der Versicherten habe ihr auf Anfrage hin mit Schreiben vom 27. Februar 2013 mitgeteilt, diese hätte (im Gesundheitsfall) im Jahr 2009 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 5'900.-, mithin einen Jahreslohn von Fr. 76'700.-, erzielt. Diese Angabe decke sich praktisch mit dem ausgehend von der Lohnangabe aus dem Jahr 2007 errechneten Valideneinkommen. Die neue Zahl bestätige, dass der massgebende Invaliditätsgrad ab Januar 2010 unter 60 Prozent liege. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, der ehemalige Arbeitgeber der Versicherten habe ihr auf Anfrage hin mit Schreiben vom 27. Februar 2013 mitgeteilt, diese hätte (im Gesundheitsfall) im Jahr 2009 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 5'900.-, mithin einen Jahreslohn von Fr. 76'700.-, erzielt. Diese Angabe decke sich praktisch mit dem ausgehend von der Lohnangabe aus dem Jahr 2007 errechneten Valideneinkommen. Die neue Zahl bestätige, dass der massgebende Invaliditätsgrad ab Januar 2010 unter 60 Prozent liege. 2.3 2.3.1 Aktenwidrige tatsächliche Feststellungen sind offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> (vgl. statt vieler <ref-ruling> E. 4.3 am Ende S. 317); in einem solchen Fall erfolgt eine Berichtigung oder Ergänzung des Sachverhalts auch von Amtes wegen. Das Bundesgericht legt seinem Entscheid daher den als zutreffend erkannten rechtserheblichen Sachverhalt zugrunde. 2.3.2 Die Beschwerdegegnerin stellt die in der Beschwerdeschrift dargelegte Berechnung des Valideneinkommens als solche zu Recht nicht in Frage. Hingegen wendet sie ein, die Beschwerdeführerin habe die unzutreffende Festsetzung des Valideneinkommens im bisherigen Verfahren nie hinterfragt, obwohl die einschlägigen Lohnangaben des ehemaligen Arbeitgebers seit September 2007 vorgelegen hätten; die ergänzende Gehaltsauskunft vom 27. Februar 2013 sei erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid eingeholt worden. Mit Blick auf <ref-law>, wonach neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden dürfen, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, könne die seit Jahren falsche Festsetzung des Valideneinkommens im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr gerügt werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass eine Tatsache, die sich aus den vorinstanzlichen Akten ergibt, nicht im Sinne von <ref-law> neu ist (<ref-ruling> E. 3.3.1 S. 364). Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zielen bloss auf eine zulässige Änderung in der Begründung ab. 2.3.3 Die in der Beschwerdeschrift nachgewiesenen Daten führen zu einem Valideneinkommen von Fr. 76'694.- resp. Fr. 76'700.- und zu einem Invalideneinkommen von Fr. 31'474.-. Der Invaliditätsgrad beträgt demnach per Januar 2010 59 Prozent. Somit hat die Beschwerdegegnerin mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf eine halbe Invalidenrente (vgl. <ref-law>). 3. Mit dem Entscheid in der Sache wird die Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. Januar 2013 wird insoweit abgeändert, als die Beschwerdegegnerin mit Wirkung ab Januar 2010 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. Mai 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Der Gerichtsschreiber: Traub

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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0020de4e-3f10-4dcb-99e6-8b4cbb248580

fr

Considérant en fait et en droit: 1. Y._, ressortissante de la République démocratique du Congo née en 1984, est arrivée en Suisse en 2001 et est au bénéfice d'une autorisation de séjour. Le 6 avril 2006, elle a épousé par procuration un compatriote, X._, né en 1975. Le 18 juin 2006, X._ a déposé à l'Ambassade de Suisse à Kinshasa une demande de visa pour la Suisse afin de venir rejoindre son épouse. Le 27 juin 2006, l'Ambassade précitée a émis un préavis négatif, duquel il ressortait notamment que l'intéressé n'avait pas revu ni eu de contact avec son épouse depuis 2001, qu'il n'avait jamais travaillé ni voyagé et dépendait financièrement de la générosité de son église. Le 24 octobre 2006, la ville de Z._, où réside Y._, a également préavisé négativement la demande, vu les faibles revenus de l'intéressée. Celle-ci, en apprentissage, recevait un salaire mensuel brut de 800 fr. et bénéficiait depuis janvier 2006 du revenu d'insertion. Elle avait par ailleurs une dette sociale d'un montant de 19'478 fr.60. Par décision du 8 novembre 2006, le Service cantonal de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé l'autorisation d'entrée en Suisse, respectivement de séjour, par regroupement familial en faveur de X._. Le recours formé contre cette décision a été rejeté par le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) en date du 20 février 2007. Cette autorité a notamment constaté que Y._ ne remplissait pas les conditions des art. 38 et 39 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21)et ne pouvait par conséquent être autorisée à faire venir son conjoint en Suisse. 2. Agissant par la voie du recours en matière de droit public au nom de son époux X._ et en son propre nom, Y._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 20 février 2007 et d'accorder à son époux une autorisation d'entrée en Suisse au titre du regroupement familial. Elle demande également l'assistance judiciaire sous forme de dispense du paiement des frais. Le Tribunal administratif et le Service cantonal ont produit leurs dossiers respectifs dans le délai imparti à cette fin par l'autorité de céans. 3. 3.1. L'arrêt attaqué ayant été rendu après l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la procédure est régie par le nouveau droit (<ref-law>). 3.2. D'après l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. En vertu de l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus de l'autorisation de séjour ou d'établissement. En principe, il n'existe pas de droit à la délivrance d'une telle autorisation, à moins que l'étranger ou un membre de sa famille vivant en Suisse ne puisse invoquer dans ce sens une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 342 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 284 et les références). L'art. 17 al. 2 LSEE prévoit que si l'étranger possède une autorisation d'établissement, son conjoint a droit à l'autorisation de séjour, aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Or, Y._ n'étant pas au bénéfice d'un permis d'établissement, mais d'un permis de séjour, les recourants ne peuvent pas invoquer un droit au regroupement familial sur la base de cette disposition (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 382; <ref-ruling> consid. 2c p. 638). Ils ne peuvent pas davantage se prévaloir de l'art. 38 OLE, selon lequel la police cantonale des étrangers peut autoriser l'étranger à faire venir en Suisse son conjoint, lorsque les conditions de l'art. 39 OLE sont remplies. L'ordonnance limitant le nombre des étrangers ne peut en effet pas fonder un droit à une autorisation qui irait au-delà de la loi (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2.2 p. 284 et les références; cf. également ATF <ref-ruling> consid. 2c p. 638). Par conséquent, le recours en matière de droit public est irrecevable sous l'angle des art. 17 al. 2 LSEE, 38 et 39 OLE. Par ailleurs, l'art. 8 par. 1 CEDH peut également conférer un droit à une autorisation de séjour au conjoint d'un étranger bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse - c'est-à-dire une autorisation d'établissement ou au moins un droit certain à une autorisation de séjour - si les liens noués entre eux sont étroits et effectifs (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285; <ref-ruling> consid. 4 p. 218 s.; <ref-ruling> consid. 2a p. 339 et les références). Or, il est douteux que les liens qui unissent Y._ à son époux X._ puissent être qualifiés d'étroits et effectifs au sens de l'art. 8 CEDH, dans la mesure où ils ne s'étaient pas revus depuis six ans et qu'ils se sont mariés par procuration. Quoi qu'il en soit, l'autorisation de séjour de Y._, renouvelable à l'année, ne lui garantit pas un droit de présence durable en Suisse et ne suffit dès lors pas à fonder un droit au regroupement familial (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3.1 p. 286; <ref-ruling> consid. 2a p. 340). Le présent recours n'est dès lors pas non plus recevable sous l'angle de cette disposition. 4. Partant, le recours doit être déclaré irrecevable dans la procédure de l'<ref-law>. Un examen sommaire du cas montre que les chances de succès du recours étaient de toute façon nettement inférieures au risque d'échec. Dès lors, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (<ref-law>). Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, qui seront fixés compte tenu de leur situation financière (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 600 fr. est mis à la charge des recourants. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux recourants, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 9 juillet 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['1630709d-a682-4004-9485-c740a28baa1e', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '8d42cc7d-84e2-4ca4-bf03-119421a248c6', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '8d42cc7d-84e2-4ca4-bf03-119421a248c6']

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0021d8e2-ba99-4c52-b890-9423093b9d91

de

Sachverhalt: A. X._ verübte in den Jahren 2000 bis 2007 eine Vielzahl von Straftaten (überwiegend Vermögensdelikte). Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte ihn am 22. Oktober 2010 wegen Veruntreuung, mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfacher Unterdrückung von Urkunden, Unterlassung der Buchführung, unwahrer Angaben gegenüber Handelsregisterbehörden (Handelsregisteramt Basel-Stadt), Pfändungsbetrugs, mehrfacher Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, mehrfacher Misswirtschaft und mehrfacher Widerhandlung gegen das AHVG. Vom Vorwurf der mehrfachen unwahren Angaben gegenüber Handelsregisterbehörden (Handelsregisteramt Zug) und der mehrfachen Misswirtschaft betreffend die Gesellschaften A._ AG und B._ sprach es ihn frei. Zudem stellte es das Verfahren betreffend versuchte Nötigung und mehrfache Widerhandlung gegen das AHVG (für die Zeit vor dem 22. Oktober 2003) infolge Verjährung ein. Das Kriminalgericht auferlegte X._ eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 856 Tagen, als teilweise Zusatzstrafe zu den Urteilen des Bezirksgerichts Zofingen und des Amtsstatthalteramts Luzern aus den Jahren 2002 und 2003. Die von X._ dagegen erhobene Appellation hiess das Obergericht des Kantons Luzern am 13. April 2012 teilweise gut. Vom Vorwurf des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs sprach es ihn teilweise (in über 200 Fällen respektive Deliktskategorien) frei. In neun von diesen Fällen erfolgten Schuldsprüche wegen Zechprellerei. Ebenso ergingen Freisprüche betreffend den Vorwurf der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden sowie (in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids) der mehrfachen unwahren Angaben gegenüber Handelsregisterbehörden (Handelsregisteramt Zug) und der mehrfachen Misswirtschaft (Gesellschaften A._ AG und B._). Im Übrigen bestätigte das Obergericht die erstinstanzlichen Schuldsprüche wie auch die Einstellung des Verfahrens infolge Verjährung. Es reduzierte die Freiheitsstrafe auf drei Jahre und zehn Monate. B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und die Sache sei zur Schuldigsprechung im Sinne der ersten Instanz an das Obergericht zurückzuweisen. C. X._ ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen: 1. X._ (Beschwerdegegner) beging in den Jahren 2001 bis 2007 zahlreiche Delikte, welche zum Schuldspruch des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs führten. Das Kriminalgericht sowie die Vorinstanz verweisen auf eine rund 100-seitige Deliktstabelle, welche die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern als Bestandteil ihrer (ebenfalls rund 100-seitigen) Anklageschrift erklärt (Entscheid S. 15 und erstinstanzliches Urteil S. 33 f.). Dem Beschwerdegegner wird zur Last gelegt, in eigenem Namen, im Namen seiner Firmen, im Namen von Drittpersonen sowie unter fiktivem Namen verschiedene Waren bestellt und Dienstleistungen in Anspruch genommen zu haben, ohne die vertraglich geschuldete Summe zu begleichen. Der Beschwerdegegner trat dabei persönlich auf oder bestellte schriftlich, telefonisch, per Fax oder E-Mail. Das Total der Vertragssumme beträgt rund Fr. 1'450'000.-- (ohne Veruntreuung) zuzüglich ca. Fr. 580'000.-- (versuchte Bestellungen; vgl. Deliktstabelle S. 97). Die Vorinstanz prüft den Betrug zum Nachteil von C._ (S. 14 f.), die Bestellungen von Waren und Dienstleistungen in eigenem Namen (S. 16 ff.), in fiktivem oder fremdem Namen (S. 23 f.) sowie die Bestellungen namens verschiedener Firmen, welche sie einzeln aufführt (S. 25 ff.). Damit übernimmt sie im Wesentlichen die Systematik des erstinstanzlichen Entscheids (S. 27 ff.). Das Kriminalgericht hat den Beschwerdegegner in allen angeklagten Fällen des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs schuldig gesprochen. Ihm folgt die Vorinstanz uneingeschränkt einzig hinsichtlich der Bestellungen in fiktivem oder fremdem Namen. Im Übrigen spricht sie den Beschwerdegegner von den Betrugsvorwürfen teilweise frei. Im Wesentlichen rechnet sie den Geschädigten eine tatbestandsausschliessende Eigenverantwortung am Betrug an. 1.1 Gemäss <ref-law> macht sich des Betrugs unter anderem schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Arglist ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Bei einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (<ref-ruling> E. 5.2 S. 81 f. mit Hinweisen). Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei sind die jeweilige Lage und die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Rücksicht zu nehmen ist namentlich auf geistesschwache, unerfahrene oder aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Auf der anderen Seite sind besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden (<ref-ruling> E. 5.2 S. 80 f. mit Hinweisen; URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR 117/1999 S. 163). Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von <ref-law>, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann (<ref-ruling> E. 2 S. 361 mit Hinweisen). Arglist kann bei einfachen falschen Aussagen gegeben sein, wenn eine weitere Überprüfung nicht handelsüblich ist, etwa weil sie sich im Alltag als unverhältnismässig erweist und die konkreten Verhältnisse eine nähere Abklärung nicht nahelegen oder gar aufdrängen und dem Opfer diesbezüglich der Vorwurf der Leichtfertigkeit nicht gemacht werden kann (vgl. CASSANI, a.a.O., S. 158 und S. 168 ff.). Mit einer engen Auslegung des Betrugstatbestands würden die sozialadäquate Geschäftsausübung und damit der Regelfall des Geschäftsalltags betrugsrechtlich nicht geschützt (Urteil 6S.291/2001 vom 15. Mai 2001 E. 2c; vgl. auch GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 71 zu <ref-law>, wonach eine arglistige Täuschung nur in ganz extremen Situationen unvernünftiger Opfer vorliege). Selbst ein erhebliches Mass an Naivität des Geschädigten hat nicht in jedem Fall zur Folge, dass der Täter straflos ausgeht (Urteil 6S.116/2004 vom 7. Juli 2004 E. 2.4.2). 1.2 Die Vorinstanz verneint das Tatbestandsmerkmal der Arglist betreffend sämtliche Bestellungen, welche der Beschwerdegegner in seinem Namen und unter Angabe seiner Wohnadresse aufgegeben hat. Im Wesentlichen erwägt sie, der Beschwerdegegner sei seit 1999 im Betreibungsregister Luzern verzeichnet. Im Jahre 2002 sei über ihn der Konkurs eröffnet und dieser im Jahre 2003 mangels Aktiven eingestellt worden. Die Vorspiegelung des Leistungswillens hätten die jeweiligen Vertragspartner mit einfachsten Vorsichtsmassnahmen wie das Einholen eines Betreibungsregisterauszugs oder durch Voraus- respektive Anzahlungen überprüfen können. Das "Einholen eines Betreibungsregisterauszuges vor Eingehung von Geschäftsverbindlichkeiten (...) stellt im Geschäftsalltag aber eine wichtige und effektive Vorsichtsmassnahme zur Überprüfung der Zahlungsfähigkeit dar." Die Vertragspartner hätten die bestellten Waren gegen Rechnung geliefert und damit in leichtfertiger Weise auf jegliche Vorsichtsmassnahme verzichtet (Entscheid S. 16 ff. und S. 35). Anders zu entscheiden und die Arglist zu bejahen sei bei den Bestellungen in fiktivem oder fremdem Namen. Hier habe der Beschwerdegegner nicht nur über seinen Zahlungswillen, sondern auch über seine Identität getäuscht (Entscheid S. 23 f. und S. 35). Die Vorinstanz beurteilt die Bestellungen, welche der Beschwerdegegner im Namen verschiedener Firmen tätigte, in gleicher Weise. Im Wesentlichen stellt sie darauf ab, von welchem Zeitpunkt an die Gesellschaften im Betreibungsregister erschienen. Auszugehen sei von der Lieferadresse. Bestellungen, die der Beschwerdegegner tätigte, als die Vertragspartnerinnen der Geschädigten bereits Eintragungen im jeweiligen Betreibungsregister verzeichneten, müssten sich die Geschädigten unter dem Titel der Opfermitverantwortung selbst vorwerfen lassen. Diese Erwägungen führten zu zahlreichen Freisprüchen betreffend die Gesellschaften B._ und D._ AG (Entscheid S. 26 ff. und S. 33 f.). Dem Beschwerdegegner, der mehrere hundert Verträge hauptsächlich ohne Erfüllungswille einging, gereichte das nämliche Kriterium des Eintrags im Betreibungsregister auch mit den Gesellschaften A._ AG, E._ GmbH und F._ AG zum Vorteil. Bei diesen letztgenannten Firmen sei zudem relevant, dass der Beschwerdegegner mehrmals beim gleichen Lieferanten bestellt habe. Im Geschäftsalltag seien offene Rechnungen in der Regel innert 30 Tagen zu begleichen. Ein Freispruch vom Vorwurf des Betrugs habe auch zu ergehen, wenn die Lieferanten trotz offener Rechnungen und Ablaufs der (30-tägigen) Zahlungsfrist weitergeliefert hätten (Entscheid S. 29 ff., S. 31 ff. und S. 34 f.). Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner in über 200 Fällen vom Vorwurf des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs frei (vgl. Urteilsdispositiv-Ziffer 2 sowie die im Anhang der Anklageschrift chronologisch aufgeführten Fälle in den Zeilen T 1 - T 391, wobei teilweise mehrere Bestellungen in der gleichen Zeile zusammengefasst sind). Sie erkennt auf eine Deliktssumme von rund Fr. 940'000.--, während das Kriminalgericht eine solche von rund Fr. 2 Mio. bejahte. 1.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz urteile weitgehend gegen die geltende Bundesgerichtspraxis und stelle Kriterien auf, welche mit den Gepflogenheiten des Geschäftslebens nicht Schritt hielten. Den Geschädigten könne nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie hätten sich leichtsinnig verhalten und grundlegendste Vorsichtsmassnahmen missachtet, indem sie weder einen Betreibungsregisterauszug noch eine Voraus- oder Anzahlung verlangt hätten. Da der Beschwerdegegner in allen Fällen im Wesentlichen gleich vorgegangen sei, genüge es, wenn das Tatbestandsmerkmal der Arglist für alle Einzelhandlungen in gleicher Weise vorliege. Eine Bonitätsprüfung bei einem Bestellwert von beispielsweise Fr. 211.80 zu verlangen, erscheine lebensfremd. Zu Unrecht habe die Vorinstanz den Beschwerdegegner (bei Bestellungen in eigenem Namen wie auch namens verschiedener Firmen) in einzelnen Fällen zudem mangels Schadens vom Betrugsvorwurf freigesprochen. Vielmehr liege ein vollendeter respektive ein versuchter Betrug vor. Behaupte die Vorinstanz, dass die Lieferanten eine Opfermitverantwortung trügen, wenn sie trotz offener Rechnungen und Ablaufs der (30-tägigen) Zahlungsfrist weiterliefern würden (beispielsweise betreffend die A._ AG bei T 8, 55, 100, 102, 109, 119, 199 und 278), so zeuge dies von mangelnder Praxisnähe. Es könne nicht stets von einem riskanten Kunden ausgegangen werden, der die Rechnung des ersten Auftrags noch nicht bezahlt habe (Beschwerde S. 3 ff.). 1.4 Der Beschwerdegegner ging genug geschickt vor, um über mehrere Jahre hinweg eine Vielzahl von Opfern zu täuschen und damit einen ausschweifenden Lebensstil ohne regelmässiges legales Einkommen zu pflegen. Er spielte einen vertrauenerweckenden und erfahrenen Geschäftsmann, handelte im Namen von verschiedenen (zum Teil nicht existierenden) Gesellschaften und erfundenen Personen, erwarb zu diesem Zweck inaktive Firmen ohne Geschäftsvermögen, wechselte (wenn vorhanden) die Firmendomizile und erschwerte dadurch mögliche Bonitätsprüfungen. Seine Vertragspartner wählte er bewusst aus. Die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen plante er sorgfältig. Meistens bestellte er Waren und Dienstleistungen im Wert von einigen hundert bis wenigen tausend Franken. Er passte die Menge dem üblichen Geschäftsvolumen des jeweiligen Vertragspartners an und nutzte die Handelsusanz der Geschädigten geschickt aus. In zahlreichen Fällen verwendete er gefälschte Dokumente. Die erste Instanz unterstreicht eine Zeugenaussage, wonach die Devise des Beschwerdegegners gelautet habe, es gehe nicht darum, ob er die bestellte Ware brauche, wichtig sei, dass er diese habe. Geschädigte, die auf Grossabnehmer spezialisiert gewesen seien, habe der Beschwerdegegner glauben lassen, er benötige die Ware für die Mensa oder Kantine seines Geschäfts. Damit habe er ganz gezielt auf weitere Lieferungen abgesehen. Selbst nachdem er zweimal aus der jeweils mehrmonatigen Untersuchungshaft entlassen worden war, setzte er unmittelbar danach seine Delinquenz unbeirrt fort (vgl. erstinstanzlichen Entscheid S. 33 ff. und S. 54 ff.). Der Beschwerdegegner hat in diesem Sinne mit System und Raffinesse ein betrügerisches Verhalten an den Tag gelegt. Derjenige, der seinem Geschäftspartner die Ware gegen Rechnung liefert und vorgängig keinen Auszug aus dem Betreibungsregister einholt, verzichtet nach dem Dafürhalten der Vorinstanz in leichtfertiger Weise auf jegliche Vorsichtsmassnahme. Der Beschwerdegegner pflichtet ihr bei. Die Lieferanten hätten bei Bestellungen in eigenem Namen Mietverträge einfordern und sich die Zahlungsfähigkeit bestätigen lassen müssen (Vernehmlassung S. 2 f.). Diese Einschätzungen sind unzutreffend und klammern den Regelfall des Geschäftsalltags aus dem Schutzbereich des Betrugstatbestands aus. Es lagen keine konkreten Anhaltspunkte vor, welche die Geschäftspartner des Beschwerdegegners zu besonderer Vorsicht hätten mahnen müssen und die auf die fehlende Zahlungsmoral hingewiesen hätten. Vielmehr erweckte der Beschwerdegegner gekonnt den gegenteiligen Eindruck. Seine Geschäftspartner haben sich handelsüblich verhalten. Das gilt auch bei grösseren Bestellmengen (z.B. T 141 und T 142), die der Beschwerdegegner respektive eine vorgeschobene Gesellschaft einging. Von einem leichtfertigen Verhalten des Opfers kann keine Rede sein, wenn es eine Geschäftsbeziehung mit einem bislang unbekannten Vertragspartner eingeht, auch wenn es sich um grössere Geschäfte handelt (Urteil 6B_440/2008 vom 11. November 2008 E. 4.1 mit Hinweisen). Auch hier wusste der Beschwerdegegner ein übliches Geschäftsverhalten auszunutzen. Sein Vorgehen war hundertfach erprobt. Soweit er behauptet, er habe die Bestellungen mit Erfüllungswillen getätigt (Vernehmlassung S. 4), entfernt er sich in unzulässiger Weise vom verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz (<ref-law>). Zwar hätten die Geschädigten durchaus vorsichtiger und misstrauischer auftreten können. Leichtfertigkeit, welche die Machenschaften des Beschwerdegegners in den Hintergrund treten liesse, kann ihnen jedoch nicht vorgeworfen werden. Die Vorinstanz legt den Geschädigten als Opfermitverantwortung zudem teilweise zur Last, sie hätten die bestellte Ware geliefert, obwohl der Beschwerdegegner den Fälligkeitstermin einer früheren Verpflichtung ohne zu zahlen habe verstreichen lassen. Diese Argumentation setzt voraus, dass der Lieferant bei jeder Bestellung seine Buchhaltung konsultiert. Sie greift zu kurz. Die Säumnis eines Kunden bedeutet noch nicht per se einen fehlenden Erfüllungswillen (Urteil 6S.291/2001 vom 15. Mai 2001 E. 2b). Dies gilt zweifelsohne, wenn die alte Zahlungsfrist erst seit wenigen Tagen verstrichen ist. Die gegenteilige vorinstanzliche Auffassung legt das Schwergewicht auf das Verhalten des Geschädigten und klammert das Vorgehen des Täters im Ergebnis aus (vgl. etwa T 199, wo die Vorinstanz die Arglist bei fünf von sechs Bestellungen bejaht und die sechste Bestellung nur deshalb unberücksichtigt lässt, weil sie 38 Tage nach dem ersten telefonischen Auftrag erfolgte). Selbst in den übrigen Fällen, in denen die Zahlungsfrist schon seit längerer Zeit verstrichen war (beispielsweise T 74), kann den geschädigten Lieferanten ihre mangelnden Solvenzabklärungen angesichts des raffinierten Vorgehens des Beschwerdegegners nicht als Arglist ausschliessendes Selbstverschulden angelastet werden. Handelt der Täter mehrfach nach demselben Muster, darf das Gericht die Tatbestandsmerkmale des Betrugs, namentlich das Element der arglistigen Täuschung, zunächst in allgemeiner Weise für alle Einzelhandlungen gemeinsam prüfen. Eine eingehende fallbezogene Erörterung der einzelnen Merkmale muss nur in denjenigen Fällen erfolgen, die in deutlicher Weise vom üblichen Handlungsmuster abweichen. Dies setzt voraus, dass sich die einzelnen betrügerischen Handlungen voneinander tatsächlich unterscheiden. Wo die Vorgehensweise bei den Einzelfällen nicht nur ähnlich oder gleich gelagert, sondern identisch ist, entfällt die Notwendigkeit einer Prüfung der einzelnen Täuschungshandlungen, sofern sich diese schon aufgrund des Handlungsmusters für alle Opfer als arglistig erweist (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 286 f.; Urteil 6B_466/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 3.3 mit Hinweisen, nicht publ. in <ref-ruling>). Das Kriminalgericht gelangt zum Ergebnis, dass die Fälle in tatsächlicher Hinsicht gleich gelagert sind und sich bezüglich Opfergesichtspunkten nicht wesentlich unterscheiden. Es hebt die Handlungen des Beschwerdegegners hervor, in denen er zur Täuschung zusätzlich gefälschte Urkunden verwendete. Auf diese zutreffenden Erwägungen kann verwiesen werden (erstinstanzlicher Entscheid S. 56 f. und S. 59 ff.). Ebenso ist richtig, dass Betrugsversuche im vollendeten gewerbsmässigen Delikt aufgehen (erstinstanzlicher Entscheid S. 59; <ref-ruling> E. 2c und d S. 116 f. mit Hinweisen). Indem die Vorinstanz den Beschwerdegegner vom Vorwurf des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs teilweise freispricht (Urteilsdispositiv-Ziffer 2), verletzt sie Bundesrecht. In einzelnen Fällen bleibt es beim Freispruch (E. 2 nachfolgend). 2. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner in neun Fällen (T 373, 375, 379 [17./18.1.2007], 383, 384, 386, 388, 389 und 391) der mehrfachen Zechprellerei schuldig. Der beherbergende Hotelier habe als zumutbare Vorsichtsmassnahme eine Kreditkarte oder einen Vorschuss zu verlangen. Da der Beschwerdegegner stets persönlich vor Ort erschienen sei, spiele es keine Rolle, dass er die Zimmer grösstenteils im Namen von "G._" habe reservieren lassen. Die Hoteliers hätten sich mehrheitlich mit der Unterzeichnung einer Kostenübernahme begnügt. Es entspreche gängigem Standard, spätestens bei der Anreise seine Kreditkarte als Sicherheit vorweisen oder im Voraus eine Anzahlung leisten zu müssen. In einem Fall (T 379) sei der Beschwerdegegner am zweiten Tag seines Aufenthalts (18. Januar 2007) aufgefordert worden, eine Kreditkarte vorzulegen, respektive die Hälfte der Übernachtungskosten zu begleichen. Der Beschwerdegegner habe darauf dem Hotel eine gefälschte Zahlungsbestätigung zukommen lassen. Hier sei die Arglist für die Übernachtungen ab 18. Januar 2007 zu bejahen. Der Tatbestand der Zechprellerei gelange als Auffangtatbestand zur Anwendung, wenn die Täuschung nicht arglistig erfolge (Entscheid S. 36 ff.). Die Beschwerdeführerin beantragt eine Verurteilung wegen Betrugs. Sie macht etwa geltend, der Beschwerdegegner sei in Begleitung eines Leibwächters oder mit einem Mercedes angereist und habe dadurch seine Kreditwürdigkeit unterstrichen (T 383 und 384). Er habe sich beim Hotel unter dem falschen Namen H._ gemeldet, die Bezahlung der Hotelkosten zugesichert und später seinen Führerausweis als Pfand abgegeben (T 386). Damit entfernt sich die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise vom vorinstanzlichen Sachverhalt (<ref-law>), ohne Willkür darzutun. Im Übrigen begnügt sie sich damit, die einzelnen Fälle in Anlehnung an die Deliktstabelle in tatsächlicher Hinsicht darzutun. Wohl wendet das Bundesgericht Bundesrecht von Amtes wegen an (<ref-law>). Das bedeutet jedoch nicht, dass überhaupt nicht zu erörtern wäre, inwiefern der angefochtene Entscheid bundesrechtliche Normen verletzen könnte. Mit den rechtlichen Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids setzt sich die Beschwerdeführerin nicht argumentativ auseinander. Ihre Beschwerde genügt den Anforderungen von <ref-law> nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Es bleibt beim vorinstanzlichen Schuldspruch der mehrfachen Zechprellerei. In den entsprechenden neun Fällen bleibt es damit auch beim Freispruch vom Vorwurf des Betrugs. 3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz betreffend den Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden eine willkürliche Beweiswürdigung (<ref-law>) vor. 3.1 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234 mit Hinweisen; vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 7.1 S. 51; <ref-ruling> E. 4.2 S. 560; je mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen). 3.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner im Jahre 2004 die Buchhaltungsunterlagen und Geschäftsbelege der F._ AG, der E._ GmbH und der A._ AG weggeworfen hat. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdegegner habe gesetzliche Buchführungs- respektive Aufbewahrungspflichten verletzt und den objektiven Tatbestand der Unterdrückung von Urkunden erfüllt. Eine Schädigungs- bzw. Vorteilsabsicht liege jedoch nicht vor. Ein entsprechender Nachweis gehe aus der Anklageschrift, dem erstinstanzlichen Entscheid und den Akten nicht hervor. Zu Gunsten des Beschwerdegegners sei deshalb davon auszugehen, dass er nicht in der Absicht gehandelt habe, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder andere an ihrem Vermögen oder ihren Rechten zu schädigen (Entscheid S. 46). 3.3 Soweit die Beschwerdeführerin die Aussagen des Beschwerdegegners anlässlich der verschiedenen konkursamtlichen und polizeilichen Einvernahmen wiedergibt und dessen Schilderungen vor dem Untersuchungsrichter als konstruiert bezeichnet, legt sie einzig dar, wie die entsprechenden Darstellungen ihrer Auffassung nach richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Dieses appellatorische Vorbringen vermag keine Willkür darzutun. Die Beschwerdeführerin zieht aus dem Umstand, dass über die genannten Gesellschaften noch im Jahre 2004 der Konkurs eröffnet respektive die A._ AG im besagten Jahr von Amtes wegen aufgelöst wurde, die Schlussfolgerung, die Akten seien vom Beschwerdegegner im Hinblick darauf in Vorteils- und Schädigungsabsicht beiseite geschafft worden. Weiter habe der Beschwerdegegner auch betreffend eine mögliche Strafuntersuchung vorgesorgt (Beschwerde S. 21 ff.). Diese Behauptung vermag zwar die vorinstanzliche Feststellung zur fehlenden Absicht des Beschwerdegegners theoretisch in Zweifel zu ziehen. Hingegen liegt Willkür nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht schon vor, wenn das angefochtene Urteil mit der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung auch vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis, wonach der Beschwerdegegner die Buchhaltungsunterlagen und Geschäftsbelege der genannten Gesellschaften nicht mit Schädigungs- oder Vorteilsabsicht weggeworfen hat, schlechterdings nicht mehr vertretbar und offensichtlich unhaltbar sein sollte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen von <ref-law> überhaupt zu genügen vermag. 4. Die Beschwerde ist in Bezug auf den Freispruch vom Vorwurf des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 5. Der Beschwerdegegner wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (<ref-law>). Ihm sind drei Viertel der Gerichtskosten aufzuerlegen. Dem Kanton Luzern sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (<ref-law>). Der Kanton Luzern hat als teilweise unterliegende Partei dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren einen Viertel der auf Fr. 3'000.-- bestimmten Entschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Eine Parteientschädigung ist dem Kanton Luzern nicht zuzusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 13. April 2012 in Bezug auf den Freispruch vom Vorwurf des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 3'000.-- dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Der Kanton Luzern hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 750.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. April 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Faga

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', '69223bc0-2ef4-49b7-b3b7-f66209d9e2b6', '06b20c42-bd1d-42aa-be73-dbe84e7f4b74', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', '4ffabb37-3c2b-457e-bffc-d4d49ad5e13e', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d']

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00223d8b-3040-422f-8c60-325dd1d16d9d

fr

Considérant en fait et en droit: 1. 1.1 Par jugement du 23 février 2012, la Présidente de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé la condamnation de X._ pour trouble de l'ordre et de la tranquillité publics, ainsi que résistance et opposition aux actes de l'autorité. X._ interjette un recours en matière pénale contre le jugement cantonal. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. 1.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. La partie recourante ne peut ainsi critiquer ces faits que s'ils ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; 58 consid. 4.1.2 p. 62), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5). En outre, il n'examine en règle générale que les questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). Il n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (cf. <ref-law>). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits violés et préciser en quoi la violation consiste (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68 et arrêts cités). 1.3 X._ conteste la présence de l'appointé A._ lors de l'intervention policière survenue le 15 septembre 2010 au domicile de son ex-épouse et, à l'appui de son point de vue, réclame un complément d'instruction tendant à l'audition de Me B._, ainsi que des agents C._, D._ et E._. Ce faisant, il se borne à présenter une argumentation appellatoire qui ne démontre pas en quoi l'établissement des faits ainsi que l'appréciation des preuves opérés par la juridiction cantonale seraient entachés d'arbitraire. Faute de satisfaire aux exigences de motivation précitées, le recours doit être écarté en application de l'<ref-law>. 2. Comme les conclusions du recours étaient ainsi manifestement dénuées de chance de succès, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law> a contrario) et supporter les frais de justice (<ref-law>), réduits pour tenir compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Présidente de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 18 juin 2012 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Gehring

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Faits: A. Par jugement du 1er juillet 2010, le Tribunal correctionnel du canton du Jura a condamné A._ à cinq ans de réclusion, sous déduction de 29 jours de détention préventive, pour actes d'ordre sexuel, contraintes sexuelles, tentative de ces infractions et viols, infractions commises sur sa fille. A._ a recouru auprès de la Cour pénale du canton du Jura qui, par arrêt du 22 février 2011, a confirmé la condamnation (à l'exception de la tentative) et a réduit la peine à quatre ans et demi de réclusion. Lors du prononcé de son arrêt, la Cour pénale a ordonné l'arrestation immédiate de A._, en raison des risques de fuite et de réitération. B. Le 25 février 2011, A._ a demandé à la Cour pénale sa mise en liberté, faisant valoir que les conditions posées par le code de procédure pénale jurassien (CPP/JU) n'étaient pas réalisées. La Cour pénale a rejeté cette demande par arrêt du 3 mars 2011. Appliquant le CPP/JU, elle a considéré que l'intéressé, originaire du Kosovo, résidait en Suisse depuis plus de trente ans, avait acquis la nationalité suisse et n'était retourné dans son pays d'origine qu'à trois reprises durant les sept dernières années. Toutefois, selon un rapport médical du 18 février 2011, il avait gardé des liens étroits avec son pays d'origine où résidaient deux frères et deux soeurs, qu'il aidait financièrement. Par ailleurs, la communauté kosovare en Suisse, au sein de laquelle il était très actif, insisterait pour qu'il "punisse" sa fille, de sorte qu'un passage à l'acte violent n'était pas exclu. C. A._ forme un recours en matière pénale assorti d'une demande d'assistance judiciaire. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 3 mars 2011 et à sa mise en liberté provisoire. La Cour pénale se réfère à son arrêt et conclut, comme le Ministère public, au rejet du recours. Le recourant a répliqué, confirmant ses motifs et ses conclusions.

Considérant en droit: 1. Selon l'<ref-law>, le recours en matière pénale est ouvert contre les décisions rendues en matière pénale, notamment les décisions en matière de détention provisoire ou pour des motifs de sûreté. 1.1 Selon l'art. 81 al. 1 let. a et let. b ch. 1 LTF, l'accusé a qualité pour agir. Le recours est formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision rendue en dernière instance cantonale (<ref-law>) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'<ref-law>. 1.2 Le code de procédure pénale suisse (CPP; RS 312.0) est entré en vigueur le 1er janvier 2011, et s'applique en principe aux procédures pendantes à cette date (<ref-law>). La Cour pénale a statué sur le fond selon l'ancien droit, considérant qu'elle était saisie d'un recours contre une condamnation prononcée le 1er juillet 2010 (<ref-law>). Toutefois, les décisions de mise en détention du 22 février 2011 et de refus de mise en liberté du 3 mars 2011 sont indépendantes du fond, de sorte que l'on peut se demander si le principe général d'application immédiate du nouveau droit de procédure (<ref-law>) ne devait pas trouver à s'appliquer, y compris en instance de recours (<ref-law>). La question peut demeurer indécise car le maintien en détention satisfait, comme on le verra, aux conditions tant du CPP/JU que du CPP. 2. Le recourant invoque en premier lieu son droit d'être entendu, ainsi que le principe d'accusation. La cour ne l'ayant informé de la possibilité d'une arrestation immédiate qu'après la clôture de l'administration des preuves, le recourant n'aurait pas pu préparer sa défense sur ce point. 2.1 Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de consulter le dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 293; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 56 et les arrêts cités). 2.2 En matière de détention préventive, le droit d'être entendu ne peut être exercé par la personne concernée avant l'exécution de la mesure, faute de quoi l'objectif poursuivi, soit la prévention d'un risque de fuite, de collusion ou de réitération, pourrait se trouver compromis. Dans un tel cas, le droit d'être entendu est respecté s'il peut être exercé sans retard après la mise en détention. L'art. 5 par. 2 CEDH prévoit ainsi que toute personne arrêtée doit être informée dans le plus court délai des raisons de l'arrestation; elle peut ensuite s'exprimer devant l'autorité judiciaire prévue à l'art. 5 par. 3 CEDH, puis dans le cadre de la procédure de recours au sens de l'art. 5 par. 4 CEDH (cf. <ref-law>). Le recourant ne saurait dès lors se prévaloir d'un droit d'être informé, de participer à l'administration des preuves et de pouvoir se défendre avant même la décision de mise en détention. Dès lors qu'il a pu faire valoir ses objections sans délai, dans le cadre de sa demande de mise en liberté, son droit d'être entendu a été respecté. 2.3 Le recourant se plaint aussi de ce que la Cour pénale n'ait pas traité la question du dépôt des papiers à la police, en tant qu'alternative à la détention préventive. Il est vrai que le recourant proposait une telle mesure dans sa demande de mise en liberté. Toutefois, cette dernière a été écartée non seulement en raison du risque de fuite, mais aussi compte tenu du risque de récidive. Le dépôt des papiers ne saurait évidemment constituer une mesure de substitution efficace au regard de ce dernier risque, de sorte que la cour cantonale pouvait s'abstenir de traiter de cette question. Comme on le verra ci-dessous, la mesure proposée serait d'ailleurs également insuffisante pour prévenir le risque de fuite. Il n'y a pas non plus de violation du droit d'être entendu sous cet angle. 3. Invoquant les dispositions constitutionnelles et conventionnelles relatives à la liberté personnelle ainsi que l'<ref-law>/JU (cf. également l'<ref-law>), le recourant conteste l'existence de risques de fuite et de récidive. Au sujet du premier, il relève que l'enquête a été ouverte en mai 2005, et qu'il aurait pu prendre la fuite depuis de nombreuses années déjà. Arrivé en Suisse il y a plus de trente ans, le recourant a acquis la nationalité suisse il y a plus de sept ans; à la tête d'une entreprise de peinture, son intégration serait parfaitement réussie. Hormis deux frères et deux soeurs au Kosovo, il n'aurait plus aucun lien avec ce pays alors que sa femme, malade, ainsi que ses enfants se trouvent en Suisse. 3.1 Le risque de fuite doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger (<ref-ruling> consid. 4a p. 70 et la jurisprudence citée). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a p. 70; <ref-ruling> consid. 3 p. 67). 3.2 En l'occurrence, malgré des liens indéniables avec la Suisse, le recourant a conservé certaines attaches avec le Kosovo. Deux frères et deux soeurs vivent dans ce pays, et le recourant leur aurait régulièrement apporté une aide financière. Le recourant conteste ce dernier point, mais la cour cantonale s'est fondée sur un rapport d'expert psychiatre dressé le 18 février 2011 à la demande du recourant et sur la base de ses propres indications. Il n'y a dès lors rien d'arbitraire à retenir ce fait. Par ailleurs, s'il est vrai que le recourant n'a pas pris la fuite pendant l'instruction, ni après le jugement de première instance, la perspective d'une incarcération de longue durée apparaît désormais beaucoup plus concrète depuis la confirmation de la condamnation en appel. Le rapport précité relève également que l'entreprise dirigée par le recourant connaît des difficultés, notamment en raison des investisseurs qui ne veulent plus traiter avec le recourant en raison des actes qui lui sont reprochés. Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le fils du recourant s'occupe d'ailleurs déjà de l'entreprise, de sorte que cette dernière ne constitue pas un obstacle suffisant à un départ à l'étranger. Le risque de fuite apparaît dès lors suffisamment concret. 3.3 Bien qu'il évoque la question dans son grief de violation du droit d'être entendu, le recourant ne propose plus, à ce stade, de déposer ses papiers d'identité à la police. Une telle mesure n'est d'ailleurs manifestement pas suffisante pour prévenir un risque de fuite, car un départ à l'étranger est toujours possible, même sans documents d'identité. 3.4 L'affirmation d'un risque de fuite dispense d'examiner s'il existe aussi un risque de réitération, au sens notamment de l'art. 221 al. 1 let. c CPP. 4. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et les conditions en sont réunies. Me Mathias Eusebio est désigné comme avocat d'office, rétribué par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise; Me Mathias Eusebio est désigné comme défenseur d'office du recourant et une indemnité de 2000 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à verser par la caisse du Tribunal fédéral; il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à la Procureure générale suppléante et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura. Lausanne, le 1er avril 2011 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Fonjallaz Kurz

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die 1964 geborene A._ meldete sich erstmals am 22. Dezember 1998 bei der Invalidenversicherung (IV) zum Rentenbezug an, woraufhin ihr die IV-Stelle des Kantons Aargau (fortan: IV-Stelle) nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen eine von 1. Februar 1999 bis 31. Januar 2001 befristete ganze Invalidenrente zusprach (Verfügung vom 27. Juni 2005 und Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2005; letztinstanzlich bestätigt durch Urteil I 856/06 vom 10. Mai 2007). Am 13. Juli 2009 meldete sich A._ erneut zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle tätigte weitere Abklärungen, namentlich gab sie eine polydisziplinäre Begutachtung durch das Institut B._ (Expertise vom 27. Februar 2013 und Ergänzungsbericht vom 11. Juli 2013) und die Erstellung aktueller Röntgen- und Magnetresonanztomographie-Aufnahmen in Auftrag. Alsdann veranlasste sie eine Untersuchung durch den Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD; Bericht der Dr. med. C._, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, vom 24. April 2014), eine orthopädische Aktenbeurteilung durch den RAD (Bericht des Dr. med. D._ vom 10. Juni 2014) sowie eine Beweissicherung vor Ort mittels Observierung und Videoaufzeichnung an mehreren Tagen im Zeitraum von 10. März bis 8. Mai 2014 (Observationsbericht vom 27. Mai 2014). Nach einem Revisionsgespräch vom 11. Juni 2014 unterbreitete die IV-Stelle die Observationsergebnisse dem RAD (Stellungnahme des Dr. med. D._ vom 7. August 2014) und verneinte nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 23. Oktober 2014 den Anspruch auf eine Invalidenrente. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 21. Mai 2015 ab. C. A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung der IV-Stelle vom 23. Oktober 2014 sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.

Erwägungen: 1. 1.1. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>). 1.2. Die Beschwerdeführerin hat zwei erst nach Erlass des angefochtenen Entscheids erstellte ärztliche Berichte (vom 29. Juni 2015 und 7. Juli 2015) ins Recht gelegt. Diese Dokumente haben aufgrund des Verbots, im Beschwerdeverfahren echte Noven beizubringen (statt vieler Urteil 8C_721/2014 vom 27. April 2015 E. 2), sowie aufgrund der Bindung des Bundesgerichts an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt (<ref-law>) mit Beschränkung der Prüfung in tatsächlicher Hinsicht auf die in Art. 97 Abs. 1 und <ref-law> festgelegten Beschwerdegründe unbeachtet zu bleiben (Urteil 9C_25/2015 vom 1. Mai 2015 E. 1 mit Hinweis). Ohnehin enthalten diese Berichte keine wichtigen, nicht rein subjektiver ärztlicher Interpretation entspringenden Aspekte, die im Rahmen der Begutachtung des Instituts B._, der orthopädischen RAD-Untersuchung und der fachärztlichen Aktenbeurteilung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (vgl. Urteil I 514/06 vom 25. Mai 2007 E. 2.2.1 mit Hinweisen, in: SVR 2008 IV Nr. 15 S. 44). 2. Das kantonale Gericht hat die für die Beurteilung der Streitsache massgebenden Rechtsgrundlagen zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 3. Nach Würdigung der medizinischen Akten ist die Vorinstanz gestützt auf den Untersuchungsbericht der Dr. med. C._ vom 24. April 2014, die Aktenbeurteilung des Dr. med. D._ vom 10. Juni 2014 sowie dessen Stellungnahme vom 7. August 2014 zu den Ergebnissen der Observation zum Schluss gelangt, die Einschätzung der RAD-Ärzte, wonach die Beschwerdeführerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in einer adaptierten Tätigkeit vollschichtig arbeitsfähig sei, sei schlüssig und nachvollziehbar. Des Weiteren sei im Rahmen der Observation eine normale Beweglichkeit im Arm- und Schulterbereich feststellbar gewesen (namentlich habe die Beschwerdeführerin mehrere Einkaufstaschen und ein Kleinkind heben und tragen sowie ein Personenfahrzeug führen können), hingegen keine offensichtliche körperliche Einschränkung. Nach Sichtung des Videomaterials sei der Einschätzung des Dr. med. D._ zuzustimmen, wonach die Observation keine Befunde zutage gebracht habe, die auf ein Funktionsdefizit der Schultergelenke hindeuteten. Die geklagten Funktionseinbussen in Form der Schultergelenkssteife und der Schulterluxation gingen aus den Überwachungsergebnissen nicht hervor. Mithin sei davon auszugehen, dass die subjektiv vorgetragenen Schulterbeschwerden sich nur mit Selbstlimitierung und Aggravation erklären liessen. Ob der in psychiatrischer Hinsicht attestierten 30 %igen Arbeitsunfähigkeit zu folgen sei, könne offen blieben, da so oder anders kein rentenbegründender IV-Grad resultiere. Die Beschwerdeführerin macht unter Verweis auf einen Bericht des Radiologie Zentrums E._ vom 7. Juli 2015 (recte: 7. November 2013) geltend, entgegen den RAD-Ärzten, welchen die Vorinstanz folge, könnten ihre Beschwerden sehr wohl objektiviert werden. Dieser Einwand zielt ins Leere. Die Dres. med. C._ und D._ hatten Kenntnis des erwähnten radiologischen Berichts und berücksichtigten diesen bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit (Bericht der Dr. med. C._ vom 24. April 2014 S. 11 unten und S. 14 oben; Bericht des Dr. med. D._ vom 10. Juni 2014 S. 4). Mithin ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Berichten des RAD vollen Beweiswert zuerkannt hat. Des Weiteren erschöpft sich die Beschwerdeführerin - namentlich was die abweichende Beurteilung des behandelnden Internisten betrifft, welchem die Observationsergebnisse offensichtlich nicht vorlagen - in Wiederholungen des im kantonalen Verfahren Vorgebrachten, auf welche appellatorische Kritik nicht einzugehen ist (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit Hinweis). Andere (hinreichend substanziierte) Einwendungen bringt die Beschwerdeführerin nicht vor, weshalb im Übrigen auf die willkürfreie, in allen Teilen bundesrechtskonforme Beweiswürdigung der Vorinstanz verwiesen werden kann. 4. Die Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG) - abgewiesen. Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Verfahrenskosten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. November 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Meyer Der Gerichtsschreiber: Furrer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Die Kammer zieht in Erwägung: Die Kammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 In der gegen Y._ angestrengten Grundpfandbetreibung Nr. ... des Betreibungsamtes A._ wurde das Pfandobjekt (Kat.-Nr. ..., Plan ..., Landhaus mit 9,5 Zimmern und Garagengebäude in A._) an der Zwangsversteigerung vom 28. November 2003 der meistbietenden X._ AG zum Preise von Fr. 3'160'000.-- zugeschlagen. Die X._ AG leistete zwar gleichen Tags unmittelbar vor dem Zuschlag die in Ziff. 9 der Steigerungsbedingungen vorgesehene Anzahlung von Fr. 100'000.--, versäumte es aber in der Folge trotz entsprechender Fristansetzung, den Rest des Zuschlagspreises zu bezahlen, weshalb das Betreibungsamt mit Verfügung vom 28. Januar 2004 den Zuschlag aufhob und die Neusteigerung anordnete. Hiergegen beschwerte sich die Rekurrentin beim Bezirksgericht Meilen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung- und Konkurs, welche mit Beschluss vom 17. Februar 2004 das Rechtsmittel abwies. Der Weiterzug der Sache an das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen blieb ohne Erfolg. 1.2 Mit Eingabe vom 1. April 2004 hat die X._ AG bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts vom 18. März 2004 eingereicht. Sie beantragt im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, Zug um Zug gegen Bezahlung des Zuschlagspreises (plus Kosten und Zinsen gemäss den Steigerungsbedingungen) die Liegenschaft unbelastet zu übertragen. Sodann ersucht sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Das Obergericht hat anlässlich der Übersendung der kantonalen Akten auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet (Art. 80 Abs. 1 OG). Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. 2. 2.1 Auf die weitschweifenden tatsächlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin mit Bezug auf die von ihr vom Betreibungsamt A._ verlangte schriftliche Zusicherung kann nicht eingetreten werden (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG). 2.2 In der Beschwerdeschrift ist gemäss Art. 79 Abs. 1 OG anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheids beantragt wird, und es ist kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1). 2.2 In der Beschwerdeschrift ist gemäss Art. 79 Abs. 1 OG anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheids beantragt wird, und es ist kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1). 3. 3.1 Unter Hinweis auf den Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin mache geltend, sie sei ohne weiteres bereit, den Zuschlagspreis zu bezahlen; sie müsse aber sicher sein, dass sie über die fragliche Liegenschaft frei von Ansprüchen Dritter, namentlich aus Schuldbriefen, verfügen könne. Gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sowie <ref-law> dürfe die Zahlung des Zuschlagspreises nicht an Bedingungen geknüpft werden. Nach <ref-law> würden fällige grundpfandversicherte Forderungen nicht überbunden, sondern vorweg aus dem Erlös bezahlt. Gestützt auf <ref-law> seien Pfandrechte und sonstige Lasten, die nicht überbunden werden könnten, gleichzeitig mit der Anmeldung des Eigentumsübergangs im Grundbuch zur Löschung anzumelden. Dem betreibenden Pfandgläubiger werde alsdann ein Pfandausfallschein, den übrigen Pfandgläubigern lediglich eine Bescheinigung ausgestellt, dass ihre Forderungen ungedeckt geblieben seien (<ref-law>, <ref-law>). Hier seien gemäss Lastenverzeichnis sämtliche Grundpfandforderungen fällig gestellt worden, das heisst, sie könnten dem Erwerber im Umfang des Pfandausfalls nicht überbunden werden. In diesem Umfang gingen die Pfandrechte unter und müssten im Grundbuch gelöscht werden (<ref-ruling> E. 2 S. 189). Eine Übergabe dieser ungedeckt gebliebenen Schuldbriefe an die Beschwerdeführerin komme deshalb nicht in Frage. 3.2 Ohne sich mit diesen zutreffenden Erwägungen auch nur ansatzweise auseinanderzusetzen, bringt die Beschwerdeführerin Folgendes vor: 3.2.1 Sie macht vorerst geltend, es sei <ref-law> verletzt worden, weil das Betreibungsamt keine Bestätigung abgegeben habe, dass sie mit der Zahlung des Zuschlags gemäss den Steigerungsbedingungen uneingeschränkt über das Grundstück verfügen könne. Auf den Vorwurf kann nicht eingetreten werden, denn die Verletzung verfassungsmässiger Rechte kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 2d S. 28 mit Hinweisen). 3.2.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von <ref-law> geltend. Es liege eine formelle Rechtsverweigerung vor, da das Betreibungsamt die verlangte Erklärung nicht abgegeben habe, denn es bestehe ein bundesrechtlicher Anspruch auf eine solche Feststellungsverfügung. Diese Behauptung wird nicht ansatzweise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG begründet, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (E. 2.2 hiervor). Im Übrigen galt im vorliegenden Fall Ziff. 11 der Steigerungsbedingungen, wonach bei Nichteinhaltung der Frist für die Barzahlung der Zuschlag sofort aufgehoben wird, was in <ref-law> und <ref-law> verankert ist. Dass vorliegend seitens des Betreibungsamtes eine Rechtsverweigerung vorgelegen habe, welche die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen hätte beachten müssen, trifft nach dem Ausgeführten nicht zu und ergibt sich auch nicht aus der von der Beschwerdeführerin zitierten Belegstelle bei Frank Emmel, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Hrsg.: Staehelin/Bauer/Staehelin, SchKG I, N. 10 zu Art. 13. Damit kann auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Damit kann auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. 4. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 4. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 5. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law> und <ref-law>), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (<ref-law>). Die Beschwerde grenzt jedoch an Mutwilligkeit. Die Beschwerdeführerin hat zur Kenntnis zu nehmen, dass bei mut- oder böswilliger Beschwerdeführung einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu Fr. 1'500.-- sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden können.

Demnach erkennt die Kammer: Demnach erkennt die Kammer: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, den Beschwerdegegnern, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. April 2004 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

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de

Die Präsidentin hat in Erwägung, dass das Kantonsgericht Schaffhausen in einem zwischen den Parteien hängigen Forderungsprozess die Beschwerdeführerin als klagende Partei mit Verfügung vom 6. März 2013 verpflichtete, bis 27. März 2013 als Sicherheit für die Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin 4 den Betrag von Fr. 60'000.-- zu Gunsten des Kantonsgerichts bei der Schaffhauser Kantonalbank einzuzahlen; dass die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung beim Obergericht des Kantons Schaffhausen Beschwerde erhob; dass das Obergericht das Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, mit Verfügung vom 22. März 2013 abwies und festhielt, dass für eine neue Fristansetzung kein Raum bleibe; dass das Obergericht die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Juli 2013 abwies; dass die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen erhob mit dem Antrag, das Obergericht sei zu verpflichten, von der Erhebung einer Sicherheitsleistung abzusehen; dass es sich beim angefochtenen Entscheid über die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung, der das Verfahren vor der kantonalen Instanz nicht abschliesst, um einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> handelt, gegen den die Beschwerde nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 47) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>); dass die selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz bildet, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.1); dass diese Ausnahme restriktiv zu handhaben ist, zumal die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> nicht selbständig anfechten, können sie ihn doch mit dem Endentscheid anfechten, soweit er sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.2); dass es dem Beschwerdeführer obliegt darzutun, dass die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (<ref-ruling> E. 1.2 S. 47; <ref-ruling> E. 1.1 S. 329; <ref-ruling> E. 1.2 in fine; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2); dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde kein Wort darüber verliert, weshalb vorliegend die Beschwerde ausnahmsweise zulässig sein sollte, und dies auch nicht in die Augen springt, fällt doch die Zulässigkeit nach <ref-law> von vornherein ausser Betracht und ist auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin durch die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen könnte; dass somit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist; dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>); dass den Beschwerdegegnern keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, da ihnen im Zusammenhang mit dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (<ref-law>);

erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. September 2013 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. A.a Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte X._ am 13. Mai 2008 wegen mehrfacher Vergewaltigung zum Nachteil von A._, mehrfacher Förderung der Prostitution, teilweise gemeinsam begangen mit Y._, R._ und S._, mehrfachen Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthalts mit Bereicherungsabsicht und mehrfacher Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren, einer Geldstrafe von 21 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 180.--. Zudem widerrief es die mit Verfügung des Departements des Innern am 25. November 2005 gewährte bedingte Entlassung von X._ aus dem Strafvollzug für eine Reststrafe von 235 Tagen. Von den Vorwürfen des mehrfachen und gewerbsmässigen Menschenhandels sowie in weiteren Anklagepunkten sprach es ihn frei. X._ und die Staatsanwaltschaft appellierten gegen dieses Urteil. A.b Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach X._ am 7. September 2009 wegen Menschenhandels hinsichtlich B._ und C._, gemeinsam begangen mit Y._, sowie, in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, wegen mehrfacher Vergewaltigung und mehrfacher Förderung der Prostitution schuldig. Vom Vorwurf des (gewerbsmässigen) Menschenhandels, evtl. des versuchten Menschenhandels hinsichtlich weiterer Personen sprach es ihn frei. Die übrigen Schuld- bzw. Freisprüche erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. Das Obergericht verurteilte X._ zu einer Freiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren, einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 20.-- und einer Busse von Fr. 400.--. Es bestätigte den Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug für die Reststrafe von 235 Tagen. B. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn vom Vorwurf des Menschenhandels und der mehrfachen Vergewaltigung freizusprechen und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen: 1. Die Vorinstanz hält folgenden Sachverhalt für erwiesen (angefochtener Entscheid S. 15 f., 30 ff. und 44 ff.): Der Beschwerdeführer, Y._ und R._ führten ab Sommer 2004 zusammen die Kontaktbar K._ in L._, wobei Letzterer eine eher untergeordnete Rolle spielte. T._ betrieb das Hotel H._ in M._, welches ebenfalls Prostituierte, darunter die Rumäninnen B._ und C._, beschäftigte. U._ und V._ führten B._ und C._ im Auftrag von T._ vom 19.-22. Januar 2007 jeden Abend von ihrer Absteige im Hotel I._ in Biel ins K._ nach L._, wo sich diese zu den dort geltenden Bedingungen prostituierten. Die "Lieferung" der Frauen beruhte auf einer Abrede der Betreiber des K._ und des Hotels H._. Die Beteiligten entschieden über die Köpfe der betroffenen Frauen hinweg, dass diese zur Ausübung der Prostitution ins K._ verbracht werden sollten. B._ und C._ wurden von U._ in die Schweiz gebracht und mussten T._ einen Teil ihres Verdienstes abgeben. Sie waren in einer Situation der Verletzlichkeit, da sie als illegale Aufenthalterinnen in der Schweiz ohne persönliche Bekannte und ohne Kenntnis der Sprache der Gruppe um T._ völlig ausgeliefert, mithin von ihr sozial abhängig waren. Eine wirksame Zustimmung zur Prostitution im K._ lag daher nicht vor. Der Beschwerdeführer war zumindest gleichberechtigter Mitinitiant und Mitbetreiber des K._. Er wusste von der Anlieferung der Frauen, die T._ gerade nicht benötigte, und kannte die Hintergründe. Er wirkte am Tatentschluss und an der Planung massgeblich mit und profitierte davon auch finanziell. Der Beschwerdeführer zwang seine ehemalige Freundin A._, nachdem sich diese von ihm getrennt hatte, zudem zwei Mal gegen deren Willen zum sexuellen Verkehr, das erste Mal in ihrer Wohnung in O._, das zweite Mal im K._. 2. Die Beschwerde ist zu begründen (<ref-law>). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht (<ref-law>). Nicht einzutreten ist auf die Rüge, die in Tschechien rechtshilfeweise erfolgten Einvernahmen von A._ und D._, anlässlich welcher auch der Verteidiger des Beschwerdeführers anwesend war, seien nicht verwertbar (Beschwerde Ziff. 3 und 4). Der Beschwerdeführer bringt vor, eine rechtsgenügliche Verteidigung sei anlässlich der Einvernahmen nicht möglich gewesen. Ob und inwiefern dabei Bundesrecht oder die von der Bundesverfassung und der EMRK garantierten Verteidigungsrechte verletzt wurden, legt er nicht dar. Die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen nicht. Dies gilt auch, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Hinweis der Vorinstanz auf Art. 5 aOHG sei unverständlich. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die Verurteilung wegen mehrfacher Vergewaltigung eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo geltend. Er argumentiert im Wesentlichen, die Vorinstanz erachte seine Darstellungen generell als unglaubwürdig und die von A._ und deren Cousine D._ als glaubwürdig, was angesichts der Möglichkeit zur Absprache zwischen den beiden Frauen nicht erstaune. Dabei lasse sie völlig ausser Acht, dass zwischen ihm und A._ erwiesenermassen eine problematische Beziehung bestanden habe, in der Eifersucht im Spiel gewesen sei. A._ habe ihm auch gedroht, wovon Dritte Kenntnis gehabt hätten. Zweifel an deren Sachdarstellung könnten daher schlechterdings nicht unterdrückt werden. Sowohl die anonyme Zeugin als auch D._ hätten ihn regelrecht dämonisiert (Beschwerde Ziff. 5 und 6). 3.2 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich im Sinne von <ref-law> ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>, vgl. auch <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerdeschrift anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 5.4 mit Hinweisen). Dem Grundsatz in dubio pro reo kommt als Beweiswürdigungsregel keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende selbständige Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen). 3.3 Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung vorbringt, erschöpft sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik. Auch bei der geltend gemachten Beziehungsproblematik ist es unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn der angefochtene Entscheid auf die Aussagen des Opfers und deren Cousine abstellt. Dass die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung offensichtlich falsch und damit willkürlich sein soll, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Auf die Beschwerde ist auch insofern nicht einzutreten. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine bundesrechtswidrige Anwendung von <ref-law>. B._ und C._ seien in die Schweiz gekommen, um sich hier zu prostituieren, wobei Erstere zuvor bereits in Spanien als Prostituierte gearbeitet habe. Ein rechtsgenügliches Abhängigkeitsverhältnis habe nicht bestanden, da auch die Vorinstanz nicht davon ausgehe, die beiden Frauen hätten auf Anweisung von T._ gehandelt und seien diesem etwa durch das Einbehalten der Pässe oder gar durch Einwirkung mit Gewalt ausgeliefert gewesen. Die Einwilligung in die Prostitution habe daher bereits bestanden, bevor die Frauen mit T._ zu tun gehabt hätten (Beschwerde Ziff. 7 und 8). Ihm selber könne kein konkreter Tatbeitrag bei der Abwicklung des Frauenhandels nachgewiesen werden. Völlig offen sei, weshalb die Vorinstanz zur Auffassung gelange, er habe von der Anlieferung der Frauen gewusst. Entsprechend könne ihm auch kein Tatentschluss vorgeworfen werden (Beschwerde Ziff. 9). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine bundesrechtswidrige Anwendung von <ref-law>. B._ und C._ seien in die Schweiz gekommen, um sich hier zu prostituieren, wobei Erstere zuvor bereits in Spanien als Prostituierte gearbeitet habe. Ein rechtsgenügliches Abhängigkeitsverhältnis habe nicht bestanden, da auch die Vorinstanz nicht davon ausgehe, die beiden Frauen hätten auf Anweisung von T._ gehandelt und seien diesem etwa durch das Einbehalten der Pässe oder gar durch Einwirkung mit Gewalt ausgeliefert gewesen. Die Einwilligung in die Prostitution habe daher bereits bestanden, bevor die Frauen mit T._ zu tun gehabt hätten (Beschwerde Ziff. 7 und 8). Ihm selber könne kein konkreter Tatbeitrag bei der Abwicklung des Frauenhandels nachgewiesen werden. Völlig offen sei, weshalb die Vorinstanz zur Auffassung gelange, er habe von der Anlieferung der Frauen gewusst. Entsprechend könne ihm auch kein Tatentschluss vorgeworfen werden (Beschwerde Ziff. 9). 4.2 4.2.1 Des Menschenhandels macht sich u.a. strafbar, wer als Anbieter, Vermittler oder Abnehmer mit einem Menschen Handel treibt zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung (<ref-law>). Die am 1. Dezember 2006 in Kraft getretene neue Strafbestimmung über den Menschenhandel von <ref-law> erfuhr im Vergleich zu Art. 196 aStGB insofern eine Erweiterung, als nunmehr auch andere Formen des Handels mit Menschen als diejenige zur sexuellen Ausbeutung in der Prostitution unter Strafe gestellt werden. Im Bereich der hier zu beurteilenden Ausnützung sexueller Handlungen hat die Revision materiell keine Änderung gebracht (Urteil des Bundesgerichts 6B_277/2007 vom 8. Januar 2008 E. 4.2). Die zu Art. 196 aStGB ergangene Rechtsprechung behält daher auch unter dem neuen Recht ihre Gültigkeit. 4.2.2 Ein Schuldspruch wegen Menschenhandels setzt voraus, dass die betroffene Person in ihrem sexuellen Selbstbestimmungsrecht verletzt wurde. Die in Kenntnis der konkreten Sachlage erfolgte und ihrem tatsächlichen Willen entsprechende Zustimmung der betroffenen Person schliesst den Tatbestand aus. Ob diese im Einzelfall selbstbestimmt gehandelt hat, ist an Hand der konkreten Umstände zu beurteilen. Das faktische "Einverständnis" allein ist nicht massgebend, weil die Tathandlung auch nur formal mit dem Willen der Betroffenen erfolgt sein kann (<ref-ruling> E. 3.1). Vielmehr ist zu prüfen, ob die Willensäusserung dem tatsächlichen Willen entsprach (<ref-ruling> E. 1d) Nach der Rechtsprechung ist der Tatbestand des Menschenhandels in der Regel erfüllt, wenn junge, aus dem Ausland kommende Frauen unter Ausnützung einer Situation der Verletzlichkeit zur Ausübung der Prostitution in der Schweiz engagiert werden. Diese besondere Situation kann in schwierigen wirtschaftlichen oder sozialen Umständen oder in einschränkenden persönlichen und/oder finanziellen Abhängigkeiten bestehen. Eine "Einwilligung" in die Tätigkeit als Prostituierte und in die (illegale) Überführung in die Schweiz ist nicht wirksam, wenn sie auf derartige Umstände der Betroffenen im Herkunftsland zurückzuführen ist. Bei dieser Sachlage verfügt die betroffene Person nicht über die erforderliche Entscheidungsfreiheit (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 4a-c; je mit Hinweisen). Der Tatbestand des Menschenhandels ist auch anwendbar, wenn der Täter im Ausland Prostituierte für seine eigenen Bordelle in der Schweiz anwirbt und verpflichtet (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 6d). Menschenhandel kann auch bei der Vermittlung von einem Etablissement in ein anderes vorliegen, dies insbesondere wenn Prostituierte mit illegalem Aufenthalt in der Schweiz in persönlicher und finanzieller Hinsicht von Zuhältern, Bordell- und Salonbetreibern abhängig sind, welche die Vermittlung unter Ausnutzung dieses Abhängigkeitsverhältnisses bewerkstelligen (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 1d). 4.2.3 Mittäter ist, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Tatbestandsmässige Ausführungshandlungen sind keine notwendige Voraussetzung für die Annahme von Mittäterschaft. In subjektiver Hinsicht setzt Mittäterschaft einen gemeinsamen Tatentschluss voraus, welcher auch konkludent zum Ausdruck kommen kann (<ref-ruling> E. 2.3.1; <ref-ruling> E. 9.2.1). 4.3 Die Betreiber des K._ und des Hotels H._ beschlossen, über die Köpfe der betroffenen Frauen hinweg, dass diese zur Ausübung der Prostitution ins K._ verbracht werden sollten. B._ und C._ wurden von Schleppern in die Schweiz gebracht, um im Hotel H._ als Prostituierte zu arbeiten. Dort bzw. im Hotel I._, einer Absteige für Frauen, die sich mehrheitlich im Hotel H._ prostituierten, wurden sie auch untergebracht. Sie befanden sich erst seit sehr kurzer Zeit in der Schweiz und waren der Gruppe um T._, insbesondere auch aufgrund ihres illegalen Aufenthaltsstatus, ausgeliefert. Es war ihnen daher nicht möglich, frei über ihre Prostitutionstätigkeit zu bestimmen. Eine mögliche Einwilligung zur Prostitution im K._ ist folglich unbeachtlich. Für die Bejahung eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zwingend ist, dass die Täter die Frauen auch durch Abnahme der Ausweispapier oder physische Gewalt gefügig machten (<ref-ruling> E. 1d). Der Beschwerdeführer wusste als Mitbetreiber des K._ von der Anlieferung der Frauen und über deren Hintergründe. Er wirkte am Tatenschluss und an der Planung massgeblich mit und profitierte davon auch finanziell. Er erfüllte damit als Mittäter objektiv und subjektiv den Tatbestand des Menschenhandels von <ref-law>. Soweit dieser geltend macht, er habe von der Anlieferung der Frauen keine Kenntnis gehabt, legt er seiner rechtlichen Würdigung von der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung abweichende Tatsachenbehauptungen zugrunde, was nicht zulässig ist (vgl. <ref-law>). Unerheblich ist, ob B._ bereits zuvor als Prostituierte gearbeitet hatte, da die Einwilligung in die Prostitution gültig in Bezug auf die jeweils konkrete Situation erfolgen muss. Der Schuldspruch wegen Menschenhandels ist nicht bundesrechtswidrig. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. März 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Favre Unseld

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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00252819-a691-4c89-907e-82e270bd891f

de

Sachverhalt: A. Das Kantonsgericht Schwyz verurteilte X._ am 26. Januar 2010 zweitinstanzlich wegen mehrfacher Vergewaltigung zum Nachteil seiner Schwiegertochter A._ und der Widerhandlung gegen ANAG (AS 49 279). Vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs und der mehrfachen versuchten Nötigung sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, teilbedingt vollziehbar, unter Aufschub eines Strafanteils von 18 Monaten, und zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.--. B. Dagegen erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, Ziffern 1, 2, 3 und 5 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. Die Sache sei zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ihn vom Vorwurf der mehrfachen Vergewaltigung freispreche. Eventualiter beantragt er, das Bundesgericht entscheide in der Sache selbst. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.

Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Vorwurf der mehrfachen Vergewaltigung zum Nachteil seiner Schwiegertochter A._. Er macht geltend, die Vorinstanz würdige die Beweise willkürlich im Sinne von <ref-law>. Sie verstosse gegen die aus dem Grundsatz "in dubio pro reo" abgeleitete Beweiswürdigungsregel, wonach ein Angeklagter nicht zu verurteilen sei, wenn bei objektiver Betrachtungsweise unüberwindbare Zweifel an seiner Schuld bestünden (Art. 6 ZIff. 2 EMRK und <ref-law>). Der Beschwerdeführer gibt die Aussagen des Opfers (auf Seite 10 bis 12 der Beschwerde) zusammengefasst wieder. Er erachtet diese als wenig detailliert und widersprüchlich. Das Opfer könne weder das genaue Datum noch den Wochentag der letzten Vergewaltigung nennen, obwohl es nur gerade einen Monat später bei der Polizei ausgesagt habe. Die drei Vergewaltigungen zwischen dem ersten und letzten Vorfall ordne es zeitlich nicht ein. Es fehlten auch Details zum Tatvorgehen und Nötigungsmittel. Unterschiedliche Aussagen mache das Opfer hinsichtlich der Anwesenheit der Schwiegermutter und ob ihr Kind etwas vom Vorfall mitbekommen habe. Hingegen hätten er und seine weiteren Familienmitglieder (der Ehemann des Opfers, der gleichzeitig sein Sohn ist; seine Ehefrau und seine weiteren Kinder) von Anfang an einen Missbrauch des Opfers verneint. Es bestehe die natürliche Vermutung, dass er als Schwiegervater seine Schwiegertochter nicht missbrauche. Nicht ersichtlich sei ausserdem, weshalb das Opfer mit einer Anzeige so lange zugewartet habe. 1.2 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39). Ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft das Bundesgericht, inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 40 f. mit Hinweisen). Wird die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) gerügt, gelten qualifizierte Anforderungen an die Begründung. Eine solche Rüge prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur, wenn sie in der Beschwerde vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; <ref-ruling> E. 1.2 S. 234; je mit Hinweisen). 1.3 Die vom Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung erhobenen Einwände haben appellatorischen Charakter, stellt er doch der Würdigung der Vorinstanz lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, ohne zu erörtern, inwiefern der angefochtene Entscheid (auch) im Ergebnis verfassungswidrig sein sollte. So geht er nicht auf das vorinstanzliche Urteil ein, wonach das Opfer beispielsweise die erste (ca. sechs bis acht Wochen nach der Geburt ihres ersten Kindes) und letzte Tat zeitlich (einen Samstag, ungefähr eine Monat vor der Strafanzeige, als ihr Ehemann um 4 Uhr morgens zur Arbeit gegangen sei) und örtlich präzise einordnen konnte, seine Kleidung beschrieb, bei den einzelnen Vorfällen klar zwischen der An- und Abwesenheit der Schwiegermutter unterscheiden konnte und es sich an Vorfälle vor der Tat (als der Beschwerdeführer es aufforderte, ihn zu massieren und dessen Ehefrau dagegen einschritt) sowie an seine Aussagen während der Tat (im Zusammenhang mit dem Paarungsverhalten von Vieh) zu erinnern vermochte. Ebenso befasst er sich nicht mit dem angefochtenen Entscheid, wonach das Vergewaltigungsmuster bei allen fünf Taten gleich gewesen sei. Er habe das Opfer an den Händen festgehalten, den Kopf mit seinem Kopf auf dem Bett niedergedrückt und es von vorne vergewaltigt. Während der letzten Tat habe sich die Schwiegermutter mehrmals hörbar geräuspert. Er setzt sich weiter nicht mit der vorinstanzlichen Erwägung auseinander, das Opfer habe nicht versuchte, ihn unnötig zu belasten (so habe es vor erster Instanz ausgesagt, es sei sich bezüglich der fünften Vergewaltigung rund fünf Jahre nach dem Vorfall nicht mehr sicher bzw. es habe erwähnt, die kahle Stelle auf ihrem Kopf habe nichts mit dem Beschwerdeführer zu tun. Es habe die Vergewaltigungen erst zur Anzeige gebracht, als es durch seinen Ehemann gewürgt worden und in massive Bedrängnis geraten sei). Der Beschwerdeführer erörtert einzig, wie seiner Meinung nach die Aussagen der Zeugen und Prozessbeteiligten bzw. seine eigenen Aussagen richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Auf seine appellatorischen Vorbringen ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). 2. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da es von vornherein aussichtslos war. Bei der Bemessung der Gerichtskosten sind die geltend gemachten angespannten finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers zu berücksichtigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Oktober 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Favre Koch

CH_BGer_011

Federation

nan

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00253ff5-544b-4cb0-8fac-55f5dfb4f881

fr

Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:

Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: 1. 1.1 X._ bénéficiait, au titre d'aide sociale, notamment d'une prestation correspondant au loyer (1'255 fr. charges comprises) de l'appartement de trois pièces qu'il occupe seul à Pully. Par lettre du 3 octobre 2002, le prénommé a été averti que cette allocation serait réduite à 747 fr.50 plus charges dès août 2003, date probable de l'achèvement de l'apprentissage de son fils, lequel lui ren- dait visite un week-end sur deux. Par décision du 13 mai 2003, le Centre social régional de l'Est lausannois-Oron-Lavaux a réduit la prestation en question avec effet au 30 septembre 2003, date correspondant à l'échéance du contrat de bail, tout en précisant que la décision pourrait être reportée au 30 septem- bre 2004 en cas d'échec de son fils à l'examen d'apprentissage. Statuant sur recours le 26 août 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé cette décision. 1.2 X._ a adressé au Tribunal fédéral un acte de recours contre cet arrêt du 26 août 2003, dont il demande l'annulation. Par lettre présidentielle du 26 septembre 2003, l'intéressé a eu la possibilité de retirer sans frais le recours, dont les chances de succès paraissaient à première vue très limitées. Le 3 octobre 2003, le recourant a répondu qu'il maintenait son recours et qu'il confirmait sa demande d'assistance judiciaire. Par lettre présidentielle du 26 septembre 2003, l'intéressé a eu la possibilité de retirer sans frais le recours, dont les chances de succès paraissaient à première vue très limitées. Le 3 octobre 2003, le recourant a répondu qu'il maintenait son recours et qu'il confirmait sa demande d'assistance judiciaire. 2. Le recourant affirme qu'il ne pouvait prendre connaissance des résultats d'examen de son fils (qui a réussi) qu'à fin juin 2003, soit après l'expiration du délai de résiliation (31 mai 2003), de sorte qu'il n'était pas en mesure de résilier son bail pour l'échéance du contrat fixée au 30 septembre 2003. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a confirmé la réduction de l'aide sociale, en retenant qu'il était notoire que le recourant pouvait, sans difficultés, remettre immédiatement son appartement à un tiers et donc résilier son bail de manière anticipée sans avoir à respecter le terme et le préavis de résiliation. Le recourant taxe cette motivation d'arbitraire (sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 2.1. p. 9; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités). Or, compte tenu de la pénurie de logements qui sévit dans l'agglomé- ration lausannoise notamment, l'appréciation de la Cour cantonale n'est pour le moins pas insoutenable. La décision attaquée apparaît d'autant moins arbitraire dans son résultat que le recourant a encore la possibilité de sous-louer tout ou partie de son appartement, ce qui lui permettrait de faire face à ses frais de logement en dépit d'une réduction de l'aide sociale. Or, compte tenu de la pénurie de logements qui sévit dans l'agglomé- ration lausannoise notamment, l'appréciation de la Cour cantonale n'est pour le moins pas insoutenable. La décision attaquée apparaît d'autant moins arbitraire dans son résultat que le recourant a encore la possibilité de sous-louer tout ou partie de son appartement, ce qui lui permettrait de faire face à ses frais de logement en dépit d'une réduction de l'aide sociale. 3. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté selon la procédure sim- plifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ouvrir un échange d'écritures. Les conclusions du recours apparaissant d'emblée vouées à l'échec, la requête d'assistance judiciaire (art. 152 al. 1 OJ) doit être rejetée. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire, qui sera fixé en fonction de sa mauvaise situation financière et de la possibilité qu'il a eue de retirer sans frais le recours (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 300 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 300 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Centre social régional de l'Est lausannois-Oron-Lavaux et au Tribunal administratif du canton de Vaud. Lausanne, le 8 octobre 2003 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

00255cc5-ef9b-4cc9-a1b9-14a2818dc0e9

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 11. November 2014 (Poststempel) gegen den E ntscheid der Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud vom 25. September 2014, mit welchem auf das Revisionsgesuch des A._ nicht eingetreten wurde,

in Erwägung, dass es sich angesichts der besonderen Umstände des Falles rechtfertigt, das bundesgerichtliche Urteil - obwohl der angefochtene Entscheid in Französisch ergangen ist - in deutscher Sprache auszufertigen, zumal der Beschwerdeführer seine letztinstanzliche Eingabe - wie schon das Revisionsgesuch - in Deutsch abgefasst hat und das Bundesgericht das bisherige Verfahren mit den Parteien ebenfalls in deutscher Sprache geführt hat (vgl. <ref-law>), dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 2 S. 88 mit Hinweisen), dass nach der Rechtsprechung eine Beschwerdeschrift, welche sich bei der Anfechtung von vorinstanzlichen Nichteintretensentscheiden lediglich mit der materiellen Seite des Falles auseinandersetzt, keine sachbezogene Begründung aufweist und damit keine rechtsgültige Beschwerde darstellt (vgl. <ref-ruling>, 118 Ib 134), dass die Beschwerde vom 11. November 2014 den vorerwähnten Anforderungen namentlich mit Bezug auf eine rechtsgenügliche Begründung offensichtlich nicht gerecht wird, da sie sich in keiner Weise mit der prozessualen Erledigung durch die Vorinstanz auseinandersetzt und insbesondere nicht darlegt, weshalb das erstinstanzliche Gericht mit seinem Nichteintretensentscheid eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine für den Entscheid wesentliche unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte, dass deshalb kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, obwohl das Bundesgericht den Rechtsvertreter des Versicherten auf die Formerfordernisse von Beschwerden bereits wiederholt hingewiesen hat, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 12. Dezember 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Batz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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00255fdf-2aec-4b25-9ce3-af20c4e69e61

de

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil vom 29. Februar 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Verweigerung der Zusprechung einer Parteientschädigung an ihn (in einem Verfahren betreffend Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs des Beschwerdegegners für Fr. 31.95 nebst Zins und Kosten) abgewiesen hat,

in Erwägung, dass gegen das in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Urteil des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist, dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass das Obergericht im Urteil vom 29. Februar 2012 erwog, die erste Instanz habe dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zugesprochen, weil dieser keine verlangt habe, dieser Entscheid sei nicht zu beanstanden, Parteientschädigungen würden nämlich nur auf entsprechenden Antrag hin zugesprochen, das Gericht sei nicht zur Aufforderung der Parteien zur Einreichung von Kostennoten verpflichtet, ebenso wenig bestehe diesbezüglich eine richterliche Fragepflicht, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung bei unterbliebenem Antrag, die Beschwerde erweise sich als offensichtlich unbegründet, dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend macht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert anhand der entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch das Urteil des Obergerichts vom 29. Februar 2012 verletzt sein sollen, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,

erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 50.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. April 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f']

[]

0025a94b-0adc-4670-9c98-7b5ef8603a81

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der Einwohnerrat Pratteln beschloss am 25. April 2005 die Quartierplanvorschriften "Media Markt" für die Parzelle Nr. 2122. In der Gewerbezone "Grüssen" sollen ein neues Fachmarkt-Center (als Ersatz für die bisher gemieteten Flächen im Möbelhaus Pfister), ein Kunden- und Angestellten-Restaurant sowie Nutzungen für Büros, Gewerbe und Dienstleistungen erstellt werden. Die Erschliessung ist über den Grüssenweg vorgesehen. Während der öffentlichen Planauflage gingen diverse Einsprachen ein, darunter diejenige des Verkehrs-Clubs der Schweiz (VCS), vertreten durch die Sektion beider Basel. Nach Durchführung der gesetzlich vorgeschriebenen Verständigungsverhandlungen unterbreitete der Gemeinderat Pratteln die Quartierplanung dem Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft zur Genehmigung und Abweisung der unerledigten Einsprachen. Der Regierungsrat wies die Einsprachen am 6. Dezember 2005 ab und genehmigte den Beschluss des Einwohnerrates Pratteln zu den Quartierplanvorschriften "Media Markt" vom 25. April 2005. Im Wesentlichen führte der Regierungsrat in seinem Entscheid aus, die fragliche Anlage unterliege keiner Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP). Die relevante Verkaufsfläche betrage lediglich ca. 4'360 m2 und geplant seien 197 Autoparkplätze. Die UVP-Pflicht sei grundsätzlich projektbezogen zu beurteilen. Obwohl aufgrund der geographischen Nähe ein gewisser Zusammenhang zwischen den Quartierplänen "Media Markt" (Parzelle Nr. 2122), "Grüssen 4" (Parzellen Nrn. 4546 und 4547) sowie "Geschäftshaus IKEA" (Parzelle Nr. 4544) bestehe, fehle ein funktionaler Zusammenhang gänzlich. Die Bauherrschaften hätten weder zusammengearbeitet noch aufeinander abgestimmt gehandelt, noch hätten sie eine gemeinsame Organisation oder Ziele gehabt. Der Regierungsrat wies die Einsprachen am 6. Dezember 2005 ab und genehmigte den Beschluss des Einwohnerrates Pratteln zu den Quartierplanvorschriften "Media Markt" vom 25. April 2005. Im Wesentlichen führte der Regierungsrat in seinem Entscheid aus, die fragliche Anlage unterliege keiner Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP). Die relevante Verkaufsfläche betrage lediglich ca. 4'360 m2 und geplant seien 197 Autoparkplätze. Die UVP-Pflicht sei grundsätzlich projektbezogen zu beurteilen. Obwohl aufgrund der geographischen Nähe ein gewisser Zusammenhang zwischen den Quartierplänen "Media Markt" (Parzelle Nr. 2122), "Grüssen 4" (Parzellen Nrn. 4546 und 4547) sowie "Geschäftshaus IKEA" (Parzelle Nr. 4544) bestehe, fehle ein funktionaler Zusammenhang gänzlich. Die Bauherrschaften hätten weder zusammengearbeitet noch aufeinander abgestimmt gehandelt, noch hätten sie eine gemeinsame Organisation oder Ziele gehabt. B. Gegen den Regierungsratsbeschluss erhob der VCS Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft und beantragte, es sei die Genehmigung der Quartierplanvorschriften zu verweigern und die Sache zur Durchführung einer UVP an den Einwohnerrat Pratteln zurückzuweisen. Das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, wies die Beschwerde mit Urteil vom 5. April 2006 ab. Es fehle an einem für die Begründung des funktionalen Zusammenhangs wesentlichen Element, nämlich an der Zusammenarbeit zwischen den Bauherren oder an einer gemeinsamen Organisation derselben. B. Gegen den Regierungsratsbeschluss erhob der VCS Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft und beantragte, es sei die Genehmigung der Quartierplanvorschriften zu verweigern und die Sache zur Durchführung einer UVP an den Einwohnerrat Pratteln zurückzuweisen. Das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, wies die Beschwerde mit Urteil vom 5. April 2006 ab. Es fehle an einem für die Begründung des funktionalen Zusammenhangs wesentlichen Element, nämlich an der Zusammenarbeit zwischen den Bauherren oder an einer gemeinsamen Organisation derselben. C. Mit Eingabe vom 24. Mai 2006 erhebt der VCS, handelnd durch die Sektion beider Basel, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 5. April 2006. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, verzichtet auf eine Vernehmlassung, während die Einwohnergemeinde Pratteln auf Abweisung der Beschwerde schliesst. Desgleichen beantragt die Bau- und Umweltschutzdirektion des Kantons Basel-Landschaft namens des Regierungsrats, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen. Die Tivona Omikron AG als Bauherrin und private Beschwerdegegnerin ersucht ebenfalls um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hat sich zur Angelegenheit geäussert. In seiner Replik hält der Beschwerdeführer sinngemäss an seinen Anträgen fest. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 30. November 2006 hat der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Die von der privaten Beschwerdegegnerin unaufgefordert zugestellte Eingabe, aus welcher hervorgeht, dass die Firma IKEA offensichtlich auf ihr ursprüngliches Projekt verzichtet, wurde den Beteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Weil die angefochtene Entscheidung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110), also vor dem 1. Januar 2007 (AS 2006, 1242), ergangen ist, untersteht die Beschwerde noch dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; siehe <ref-law>). 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, der sich auf Bundesverwaltungsrecht, namentlich auf das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz [USG], SR 814.01) und die Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) stützt. Dagegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen. 1.2 Umstritten ist, ob die angefochtene Quartierplanung für das Bauvorhaben einer UVP nach <ref-law> untersteht. Der VCS ist gemäss <ref-law> zur Beschwerde berechtigt (Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen; VBO; SR 814.076). Er hat sich bereits am gesamten kantonalen Verfahren beteiligt und kann daher gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen (<ref-law>). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). 1.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, die Quartierplanung "Media-Markt" hätte aufgrund des funktionalen Zusammenhangs gemeinsam mit den Projekten "Geschäftshaus IKEA" und "Grüssen 4" sowie mit dem Einrichtungshaus IKEA beurteilt werden müssen. Insbesondere seien die Parkplätze der verschiedenen Anlagen zu addieren, mit der Folge, dass eine umfassende UVP hätte durchgeführt werden müssen. Der Beschwerdeführer vertritt insbesondere die Auffassung, das "Geschäftshaus IKEA" sei als Erweiterung des bestehenden IKEA-Einrichtungshauses zu betrachten, was zu deren gemeinsamer Behandlung als Neuanlage führe. Da dies vor Kantonsgericht nicht geschehen sei, sei der angefochtene Entscheid bundesrechtswidrig. 2.1 Nach <ref-law> i.V.m. Anhang Nr. 11.4 UVPV unterliegen Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen der UVP-Pflicht. Dies gilt nach Nr. 80.5 Anhang UVPV ebenfalls für Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche. Für die Quartierpläne "Geschäftshaus IKEA" und "Grüssen 4" wurde denn auch je eine separate UVP durchgeführt, ebenso für das 1997 erstellte Einrichtungshaus IKEA. Es ist indes unbestritten, dass das Vorhaben "Media Markt" allein weder den Schwellenwert in Bezug auf die Parkplätze (197) erreicht, noch eine Fläche aufweist, welche eine UVP-Pflicht begründen würde (4'360 m2). 2.1 Nach <ref-law> i.V.m. Anhang Nr. 11.4 UVPV unterliegen Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen der UVP-Pflicht. Dies gilt nach Nr. 80.5 Anhang UVPV ebenfalls für Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche. Für die Quartierpläne "Geschäftshaus IKEA" und "Grüssen 4" wurde denn auch je eine separate UVP durchgeführt, ebenso für das 1997 erstellte Einrichtungshaus IKEA. Es ist indes unbestritten, dass das Vorhaben "Media Markt" allein weder den Schwellenwert in Bezug auf die Parkplätze (197) erreicht, noch eine Fläche aufweist, welche eine UVP-Pflicht begründen würde (4'360 m2). 2.2 2.2.1 Gemäss <ref-law> werden Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt. Diese Bestimmung bezieht sich auf sämtliche umweltrelevanten Vorhaben, unabhängig davon, ob sie einer UVP unterliegen oder nicht. Die Umweltrechtskonformität eines Projekts ist unter Einbezug aller Teilvorhaben zu prüfen, die in zeitlicher und sachlicher Hinsicht zusammenhängen (vgl. <ref-ruling> E. 7a S. 82, 293 E. 26b S. 346; 118 lb E. 2b S. 79 f.). Dagegen darf ein einzelnes Vorhaben dann isoliert beurteilt werden, wenn dessen alleinige Verwirklichung zweckmässig erscheint und gleichzeitig die Ausführung weiterer damit zusammenhängender Projekte ungewiss ist. In diesem Fall sind bei der späteren Beurteilung weiterer Vorhaben die Umweltauswirkungen der bereits realisierten Anlage einzubeziehen (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 80; Heribert Rausch/Peter M. Keller, in: Kommentar USG, Zürich März 2001, N. 8 und 24 zu Art. 8 sowie N. 35a zu Art. 9; Beatrice Wagner Pfeifer, Umweltrecht I, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 157 f.; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Auflage, Bern 2002, S. 374 f.). 2.2.2 Die UVP-Pflicht besteht, sofern die beiden Anlagen, welche zusammen den Schwellenwert überschreiten, sich funktionell ergänzen, wogegen bei funktioneller Unabhängigkeit der Anlagen der rechtliche Ansatz der Projekt-UVP einer Zusammenrechnung entgegensteht (Rausch/ Keller, a.a.O., N. 35 zu Art. 9). Ob zwischen verschiedenen Vorhaben der erforderliche Zusammenhang im Sinne von <ref-law> gegeben ist, ist eine Rechtsfrage. Das Bundesgericht überprüft im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die richtige Anwendung des Bundesrechts frei, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG). Eine Ermessensüberprüfung steht dem Bundesgericht hingegen nicht zu (Art. 104 lit. c OG; Urteil 1A.129/2005 des Bundesgerichts vom 23. August 2005, E. 3.1, publ. in URP 2005 S. 732; <ref-ruling> E. 5a S. 390, 497 E. 1b/aa S. 500 mit Hinweisen). 2.3 Im Urteil 1A.270/1996 (publ. in RDAF 1998 I 98) hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob zwischen verschiedenen Bauvorhaben in der Gemeinde Lutry ein derart enger funktionaler und räumlicher Zusammenhang bestehe, dass eine UVP durchgeführt werden müsse. Es hat dies verneint, obwohl mehrere Parkings in einem engen Perimeter geplant wurden. Als ausschlaggebend erachtete das Bundesgericht dabei, dass es an einer Zusammenarbeit zwischen den Bauherrschaften fehlte. Diese hatten weder aufeinander abgestimmt gehandelt noch verfügten sie über eine Organisation oder gemeinsame Ziele. Auch im Urteil 1A.355/1996 (publ. in RDAF I p. 185; URP/DEP 1998 S. 145) hat das Bundesgericht in E. 5c/aa sinngemäss festgehalten, dass es zur Bejahung eines relevanten Zusammenhangs u.a. einer koordinierten Realisierung der einzelnen Vorhaben bedarf. Im Entscheid 1A.133/2003 vom 15. April 2004 (publ. in URP 2004 S. 351) war die Frage zu beurteilen, ob das geplante Parkhaus eines Hotels und ein bereits bestehendes öffentliches Parkhaus als Einheit zu betrachten seien. Das Bundesgericht hat wiederum darauf abgestellt, ob die beiden Parkhäuser funktionell verbunden werden sollten. Da dies nicht der Fall war, verneinte es die UVP-Pflicht. Hingegen befand es im Urteil 1A.129/2005 vom 23. August 2005 (publ. in URP 2005 S. 732), eine UVP-pflichtige Bauschuttaufbereitungsanlage mit Lagerhalle und ein nahe gelegener Lagerplatz für Mulden und Baumaterialien könnten sich derart ergänzen, dass sie als eine betriebliche Einheit zu betrachten seien, selbst wenn die Möglichkeit bestände, sie auch unabhängig voneinander zu betreiben. Es bejahte die Pflicht zu einer Gesamt-UVP. In diesem Fall handelte es sich um einen einzigen Bauherrn. 2.4 Das Kantonsgericht hat diese Meinungen und Beispiele aus Lehre und Praxis weitgehend in seinem Urteil aufgenommen und in der Folge geprüft, ob zwischen den verschiedenen Quartierplänen ein funktioneller Zusammenhang bestehe. Es kommt zum Schluss, es fehle trotz räumlicher Nähe, den gleichartigen Einkaufsangeboten, dem gemeinsamen Parkleitsystem und der gemeinsamen Zufahrtswege an einem wesentlichen Element für die Begründung des funktionalen Zusammenhangs, nämlich an der Zusammenarbeit zwischen den Bauherren oder an einer gemeinsamen Organisation derselben. Die Planung des Projektes "Media Markt" sei nicht in Koordination mit den anderen Firmen vorgenommen worden. Deshalb lehnt es eine gemeinsame UVP unter Einbezug sämtlicher Vorhaben ab. 2.5 Vorliegend scheinen die verschiedenen Quartierplanungen zwar in enger zeitlicher Nähe zu liegen, da sie innerhalb kurzer Zeiträume vom Einwohnerrat beschlossen wurden. Die beiden Vorhaben "Media Markt" und "Geschäftshaus IKEA" wurden am 25. April 2005, das Projekt "Grüssen 4" am 30. Mai 2005 verabschiedet. Es handelt sich indes nicht um eine zeitgleiche Planung, sondern lediglich um eine fast gleichzeitige kommunale Beschlussfassung. Erste Kontakte zwischen der Gemeinde und der IKEA fanden im Frühling 2002 statt, während erste Gespräche zum Vorhaben "Media Markt" zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Gemeinderat bereits im Februar 2001 und diejenigen zum Projekt "Grüssen 4" im November 2000 geführt wurden. Das Möbelhaus IKEA ist schon seit dem Jahr 2000 operativ tätig. Daraus wird deutlich, dass die Vorhaben nicht aufeinander abgestimmt oder koordiniert wurden. Massgebend ist, ob sich die einzelnen Projekte derart ergänzen bzw. ergänzen können, dass sie als betriebliche Einheit zu betrachten sind (vgl. Urteil 1A.129/2005 vom 23. August 2005 E. 3.2, publ. in URP 2005 S. 732). Dies ist vorliegend nicht der Fall. 2.6 Selbst wenn die (unterschiedlichen) Non-Food-Angebote des Möbelhauses und des Media Marktes sich an private Endverbraucher richten und auch für das Areal "Grüssen 4" eine ähnliche Nutzung (Verkaufsräume [Non-Food], Ausstellungsräume und Kundenrestaurant) angestrebt wird (wie im Übrigen auch bei den vom Beschwerdeführer nicht erwähnten Verkaufshäusern Pfister und Conforama), besteht doch zwischen den verschiedenen Bauherrschaften keinerlei gemeinsame Organisation oder Zielsetzung. Der Media Markt soll in einem Einzel-Gebäude untergebracht werden, einschliesslich des Untergeschosses mit den Parkplätzen. Zwar sieht das Quartierplanreglement in Ziff. 6.5 vor, dass im ganzen Gewerbegebiet "Grüssen" ein Parkleitsystem eingerichtet wird, an welchem sich auch der Media Markt beteiligen muss. Wörtlich hält die Bestimmung fest: "Die Parkhäuser im Gewerbegebiet Grüssen sind mit einem geschossweisen Leitsystem und einer entsprechenden Anzeige 'FREI/BESETZT' bei der jeweiligen Einfahrt auszurüsten. Für die Einführung eines Parkleitsystems ist eine Schnittstelle für Datentransfers zu übergeordneten Stellen einzurichten. Die Kosten werden entsprechend der Anzahl Parkplätze zwischen den verschiedenen Zentren aufgeteilt." Es handelt sich mithin entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht um ein gemeinsames Parkleitsystem der verschiedenen Betriebe, sondern um ein kommunales. Dieses gilt für das gesamte Gebiet "Grüssen", wobei die einzelnen Gebäude wiederum je über eine separate Einfahrt in die ihnen zugehörige Tiefgarage verfügen. Damit ist aber die jeweilige Einzelanlage von keiner anderen Anlage abhängig. Allgemein sieht die Gemeinde für alle Projekte, welche im vom kantonalen Richtplan als Wirtschaftsschwerpunkt festgelegten Gebiet angesiedelt werden sollen, die Beteiligung an einem Parkleitsystem vor. Diese Gemeinsamkeit lässt noch nicht auf einen funktionellen Zusammenhang zwischen den einzelnen Vorhaben schliessen. Mit dem Parkleitsystem wird dem Kunden angezeigt, welche Parkhäuser belegt sind und welche nicht. Dabei ist nicht von der Hand zu weisen, dass ein Kunde des Media Markts mangels Platz im hauseigenen Parkhaus auf dasjenige des Möbelhauses IKEA ausweichen dürfte, wodurch Synergien genutzt werden. Diese Mehrfachnutzung wird auch im Verkehrsgutachten vom 25. April 2001 bestätigt (S. 5 Ziff. 2.3). Indes handelt es sich nicht um ein organisatorisches Zusammengehen zwischen den beiden Bauherrschaften, sondern um eine umweltrechtlich begründete Auflage der Gemeinde im Rahmen des Quartierplanverfahrens. Suchverkehr soll dadurch vermindert werden. Dazu haben die einzelnen Zentren lediglich anlage-intern die technischen Voraussetzungen für die Einführung des Leitsystems zu schaffen und eine Schnittstelle für Datentransfers einzurichten. Daraus lässt sich kein funktionaler Zusammenhang zwischen den Vorhaben herleiten. Aus dem Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich Nr. 337 vom 10. März 2004 ("Hegi" Winterthur) kann der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im dortigen Fall sollte mit dem von der Bauherrschaft vorgeschlagenen Parkraumbewirtschaftungssystem eine Trennung der Kunden zweier Einkaufszentren erreicht werden. Die Situationen lassen sich darum nicht vergleichen. Es handelt sich mithin entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht um ein gemeinsames Parkleitsystem der verschiedenen Betriebe, sondern um ein kommunales. Dieses gilt für das gesamte Gebiet "Grüssen", wobei die einzelnen Gebäude wiederum je über eine separate Einfahrt in die ihnen zugehörige Tiefgarage verfügen. Damit ist aber die jeweilige Einzelanlage von keiner anderen Anlage abhängig. Allgemein sieht die Gemeinde für alle Projekte, welche im vom kantonalen Richtplan als Wirtschaftsschwerpunkt festgelegten Gebiet angesiedelt werden sollen, die Beteiligung an einem Parkleitsystem vor. Diese Gemeinsamkeit lässt noch nicht auf einen funktionellen Zusammenhang zwischen den einzelnen Vorhaben schliessen. Mit dem Parkleitsystem wird dem Kunden angezeigt, welche Parkhäuser belegt sind und welche nicht. Dabei ist nicht von der Hand zu weisen, dass ein Kunde des Media Markts mangels Platz im hauseigenen Parkhaus auf dasjenige des Möbelhauses IKEA ausweichen dürfte, wodurch Synergien genutzt werden. Diese Mehrfachnutzung wird auch im Verkehrsgutachten vom 25. April 2001 bestätigt (S. 5 Ziff. 2.3). Indes handelt es sich nicht um ein organisatorisches Zusammengehen zwischen den beiden Bauherrschaften, sondern um eine umweltrechtlich begründete Auflage der Gemeinde im Rahmen des Quartierplanverfahrens. Suchverkehr soll dadurch vermindert werden. Dazu haben die einzelnen Zentren lediglich anlage-intern die technischen Voraussetzungen für die Einführung des Leitsystems zu schaffen und eine Schnittstelle für Datentransfers einzurichten. Daraus lässt sich kein funktionaler Zusammenhang zwischen den Vorhaben herleiten. Aus dem Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich Nr. 337 vom 10. März 2004 ("Hegi" Winterthur) kann der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im dortigen Fall sollte mit dem von der Bauherrschaft vorgeschlagenen Parkraumbewirtschaftungssystem eine Trennung der Kunden zweier Einkaufszentren erreicht werden. Die Situationen lassen sich darum nicht vergleichen. 2.7 2.7.1 Die räumliche Nähe der einzelnen Einkaufshäuser ist zwar ebenfalls zu bejahen. Dies liegt insbesondere daran, dass sämtliche Vorhaben im Perimeter des Teilzonenplan "Grüssen II" liegen, welcher ausdrücklich (auch publikumsintensive) Gewerbebetriebe vorsieht. Die kommunale Planung steht in Übereinstimmung mit der kantonalen, die gemäss dem Regionalplan Siedlung vom 25. Januar 2001 in Pratteln ein Gewerbegebiet von kantonaler Bedeutung festlegt. Der Kanton handelt jedoch in Beachtung von raumplanungs- und umweltrechtlichen Grundsätzen, wenn er für die Ansiedlung von publikumsintensiven Einrichtungen ein bestimmtes Gebiet ausscheidet. Folge daraus kann nicht sein, dass sämtliche auf diesem Areal situierten Betriebe einer gesamtheitlichen UVP unterzogen werden müssten. Wie das BAFU in seiner Vernehmlassung zu Recht zu bedenken gibt, ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine UVP jeweils projektbezogen erfolgt, weshalb der Einheitscharakter von verschiedenen Vorhaben, die von unterschiedlichen Bauherrschaften errichtet werden, nicht leichthin angenommen werden darf. Die einzelnen Anlagen sind darum vorliegend nicht als ein "Grossvorhaben", wie es der Beschwerdeführer nennt, zu qualifizieren. 2.7.2 Daran ändert auch die weitgehend gemeinsame Erschliessung nichts. Im Urteil 1A.133/2003 vom 15. April 2004 hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit zwei Parkhäusern festgestellt, dass die UVP-Pflicht trotz der gemeinsam benützten öffentlichen Strasse nur zu bejahen wäre, wenn die Parkhäuser nicht nur benachbart, sondern auch funktionell miteinander verbunden wären (a.a.O., E. 2, publ. in URP 2004 S. 351; vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.270+276/1996 vom 25. Juni 1997 in: RDAF 1998 I 98 E. 3 S. 103; s. auch Rausch/Keller, a.a.O., N. 35 zu Art. 9). Eine solche Verbindung besteht auch vorliegend nicht. Die kommunalen Vorgaben sind u.a. Ausfluss der Gesamtbetrachtung im Sinn von <ref-law>, welche die Gemeinde im Zusammenhang mit der Realisierung der Quartierpläne "Geschäftshaus IKEA", "Grüssen 4", "Media Markt", "Rüti 5" und "Geisseler 2" vorgenommen hat (vgl. etwa das von der Gemeinde in Auftrag gegebene "Verkehrsgutachten" vom 25. April 2001 von Glaser, Saxer, Keller und die "Gesamtbetrachtung der Umweltauswirkungen [Verkehr, Luft, Lärm]" der Gruner AG vom 5. Dezember 2003). In Bezug auf die Anbindung an den öffentlichen Verkehr hat das Bundesgericht verschiedentlich festgestellt, dass Massnahmen zur Förderung des öffentlichen Verkehrs nicht im Einflussbereich der privaten Bauherrschaft liegen und es sich daher nicht um Betriebsvorschriften im Sinne von <ref-law> handelt (Urteil 1A.125/2005 vom 21. September 2005 E. 9.2.1, in URP 2006 S. 151; <ref-ruling> E. 7a S. 353; Urteil 1P.23/2001 vom 5. September 2001 in URP 2001 S. 1061 ff., insbesondere E. 1d S. 1064 und E. 4c S. 1070; Urteil 1A.54/2001 vom 14. Februar 2001 in URP 2002 S. 441). Aus den von der Gemeinde gemachten Auflagen zum Shuttlebus-Betrieb und zur Anbindung ans öffentliche Strassennetz, welche in erster Linie eine Verbesserung des Modal-Splits bezwecken, lässt sich keine organisatorische Einheit der einzelnen Projekte ableiten. Es kann nicht sein, dass durch umwelt- oder planungsrechtliche Vorgaben der Gemeinde sozusagen "künstlich" ein funktionaler Zusammenhang zwischen Einzelvorhaben geschaffen wird, aus welchem sodann eine UVP-Pflicht für die Gesamtanlage resultiert. 2.8 Zusammengefasst weitet der Beschwerdeführer den Anlagebegriff im Sinn von <ref-law> zu sehr aus, wenn er sämtliche Verkaufsbetriebe im Perimeter "Grüssen" als Einheit betrachten will. Damit würde die Realisierung einzelner unabhängiger, aber je bundesrechtskonformer Vorhaben in unzulässiger Weise erschwert. Der vom Beschwerdeführer zitierte Fall "Hegi" (RRB Nr. 337 vom 10. März 2004 des Regierungsrates Zürich) lässt sich als Vergleich nicht beiziehen, da die Bauherrschaften damals offensichtlich zusammengearbeitet haben und eine gewisse Abstimmung der Projekte stattgefunden hat (E. 7f S. 13 des RRB Nr. 337). Zudem waren die Parkhäuser im zitierten Entscheid über eine gemeinsame Abfahrt erreichbar. Auch dies ist vorliegend nicht der Fall. Eine Umgehung der UVP-Pflicht durch etappenweises Vorgehen ist den Betroffenen ebenfalls nicht vorzuwerfen, zumal für die Quartierplanungen "Geschäftshaus IKEA" und "Grüssen 4" jeweils UVP-Verfahren durchgeführt wurden. Der Vollständigkeit halber sei angeführt, dass nicht von Bedeutung ist, in welchem Stimmenverhältnis das Kantonsgericht seinen Entscheid gefällt hat. 2.8 Zusammengefasst weitet der Beschwerdeführer den Anlagebegriff im Sinn von <ref-law> zu sehr aus, wenn er sämtliche Verkaufsbetriebe im Perimeter "Grüssen" als Einheit betrachten will. Damit würde die Realisierung einzelner unabhängiger, aber je bundesrechtskonformer Vorhaben in unzulässiger Weise erschwert. Der vom Beschwerdeführer zitierte Fall "Hegi" (RRB Nr. 337 vom 10. März 2004 des Regierungsrates Zürich) lässt sich als Vergleich nicht beiziehen, da die Bauherrschaften damals offensichtlich zusammengearbeitet haben und eine gewisse Abstimmung der Projekte stattgefunden hat (E. 7f S. 13 des RRB Nr. 337). Zudem waren die Parkhäuser im zitierten Entscheid über eine gemeinsame Abfahrt erreichbar. Auch dies ist vorliegend nicht der Fall. Eine Umgehung der UVP-Pflicht durch etappenweises Vorgehen ist den Betroffenen ebenfalls nicht vorzuwerfen, zumal für die Quartierplanungen "Geschäftshaus IKEA" und "Grüssen 4" jeweils UVP-Verfahren durchgeführt wurden. Der Vollständigkeit halber sei angeführt, dass nicht von Bedeutung ist, in welchem Stimmenverhältnis das Kantonsgericht seinen Entscheid gefällt hat. 3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen. Praxisgemäss werden gesamtschweizerischen ideellen Organisationen im bundesgerichtlichen Verfahren keine Kosten auferlegt. Indes hat der Beschwerdeführer die private Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor Bundesgericht angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Beschwerdeführer hat die private Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen. 3. Der Beschwerdeführer hat die private Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Pratteln, dem Regierungsrat und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, sowie dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. April 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

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de

Sachverhalt: A. Aufgrund eines Arrestgesuchs des Arrestgläubigers Y._ vom 26. November 2008 zulasten der A._Ltd., Trinidad und Tobago, als Arrestschuldnerin erliess der Einzelrichter des Bezirksgerichts Schwyz am 28. November 2008 einen Arrestbefehl. Er verfügte gestützt auf eine Schuldanerkennung vom 9. Juni 2005 (Honorar für den Erwerb der Beteiligung an der B._ Inc.) Arrest gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG bei der X._ SA, in C._, als Drittschuldnerin über folgende Arrestgegenstände: "sämtliche Verbindlichkeiten, insbesondere: die langfristige Verbindlichkeit der X._ SA gegenüber der Arrestschuldnerin im Betrag von CHF 7'621'734.56 gemäss Bilanz der X._ SA per 31. Dezember 2007, und die nachrangige langfristige Verbindlichkeit der X._ SA gegenüber der Arrestschuldnerin im Betrag von CHF 95'000'000.00 gemäss Bilanz der X._ SA per 31. Dezember 2007, bis zur Deckung der Arrestforderung von CHF 1'479'434.00 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. Januar 2008 sowie sämtlicher Kosten." Der Arrest wurde am 1. Dezember 2008 vollzogen. Am 11. Dezember 2008 erhob die Drittschuldnerin Einsprache gemäss Art. 278 SchKG mit dem Antrag, auf das Arrestgesuch nicht einzutreten und den Arrest aufzuheben. Diese Einsprache wurde mit Verfügung des Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts Schwyz vom 25. Februar 2010 abgewiesen. B. Ebenfalls am 11. Dezember 2008 erhob die Drittschuldnerin Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG gegen den Arrestvollzug mit dem Antrag, den Arrestbeschlag der beiden ausdrücklich im Arrestbefehl erwähnten Forderungen aufzuheben. Mit Verfügung vom 12. Februar 2009 wies der Bezirksgerichtspräsident von Schwyz als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die Beschwerde ab. C. Am 25. Februar 2009 erhob die Drittschuldnerin gegen diese Verfügung Beschwerde gemäss Art. 18 SchKG. Sie beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und des Arrestbeschlags über die beiden ausdrücklich genannten Forderungen. Mit Beschluss vom 22. März 2010 wies das Kantonsgericht Schwyz als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat. D. Gegen diesen Beschluss hat die X._ SA (fortan: Beschwerdeführerin) am 6. April 2010 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Arrestbeschlages über die beiden ausdrücklich im Arrestbefehl genannten Forderungen. Vernehmlassungen sind keine eingeholt worden. Hingegen sind die Akten des kantonalen Beschwerdeverfahrens (RK_) und des Einspracheverfahrens (KB_), soweit sie auch der Vorinstanz vorlagen, beigezogen worden.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen den Entscheid der oberen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unabhängig vom Streitwert zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. a und Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Die Beschwerde ist binnen Frist erfolgt (Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG). 2. 2.1 Gemäss Art. 76 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in Zivilsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Anders als nach der Rechtsprechung zu Art. 19 SchKG in der Fassung, wie sie bis zum Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 gegolten hatte, reicht ein bloss tatsächliches Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 402 mit Hinweis) somit nicht mehr (Urteil 5A_454/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.2 mit Hinweisen). So wurde in <ref-ruling> der Drittschuldner nicht als legitimiert erachtet, vor Bundesgericht Beschwerde gegen die Pfändung einer Forderung des Betriebenen zu erheben. Ebensowenig ist der Drittansprecher zur Beschwerde berechtigt, der Eigentum am gepfändeten Objekt behauptet (Urteil 5A_454/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.2). Liegt die Erfüllung der gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen nicht klar auf der Hand, hat der Beschwerdeführer darzulegen, dass diese gegeben sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 4 S. 47 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2 S. 404). Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, beschwerdelegitimiert seien alle Dritten, bei denen Guthaben des Schuldners arrestiert wurden, verkennt sie die spezifischen Voraussetzungen von Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG. Die von ihr in diesem Zusammenhang angeführten Literaturstellen (unter anderen Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 6 Rz. 28) und Bundesgerichtsurteile (<ref-ruling>; Urteil 7B.19/2006 vom 25. April 2006) beziehen sich entweder bloss auf das kantonale Aufsichtsverfahren gemäss Art. 17 f. SchKG oder auf die Rechtslage vor Erlass des BGG und sind mithin nicht einschlägig. Vielmehr ist für die Legitimation vor Bundesgericht einzig Art. 76 BGG massgebend (Art. 19 SchKG). 2.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie werde durch den Arrest erheblich beschwert, da dadurch direkt in ihre Finanzplanung eingegriffen und die Möglichkeit unterbunden werde, durch zusätzliche Rangrücktritte ihren Konkurs zu vermeiden. Sie relativiert dies aber insofern, als sie selber auf den hypothetischen Charakter dieser Konsequenzen des Arrestes hinweist ("...kann der Rangrücktritt wohl aufgrund des Arrestes nicht weiter angepasst werden. Dies dürfte jedoch wiederum den Konkurs der Beschwerdeführerin zur Folge haben." [Beschwerde S. 8 Ziff. 6.4; Hervorhebungen hinzugefügt]). 2.3 Zunächst ist daran zu erinnern, dass Gegenstand des bundesgerichtlichen wie bereits des vorinstanzlichen Verfahrens einzig die beiden im Arrestbefehl ausdrücklich genannten Forderungen sind, nicht aber die ebenfalls verarrestierten "sämtlichen Verbindlichkeiten", so dass über Letztere nachfolgend nichts ausgesagt werden kann. Hinsichtlich der beiden ausdrücklich bezeichneten Forderungen hat die Vorinstanz festgehalten, es fehlten konkrete Anhaltspunkte, weshalb die Beschwerdeführerin nur ohne den Arrest saniert werden könne. Nach Angaben der Beschwerdeführerin sei auf diesen Forderungen ein Betrag von Fr. 621'734.56 vom Rangrücktritt nicht erfasst bzw. umgekehrt bestehe dieser im Umfang von Fr. 102 Millionen. Weshalb die Unmöglichkeit eines weiteren Rangrücktritts auf dem Betrag von Fr. 621'734.56 einen Konkurs als wahrscheinlich erscheinen lasse, sei angesichts einer Bilanzsumme im Jahr 2007 von Fr. 134 Millionen erklärungsbedürftig, werde aber durch die Beschwerdeführerin nicht näher dargelegt. Zudem mache die Arrestforderung von Fr. 1'479'434.-- nur gerade 1.1 % dieser Bilanzsumme aus. 2.4 Um ihre Legitimation gemäss Art. 76 BGG mit dem angeblichen Ausfall von Sanierungsmöglichkeiten aufgrund des Arrestes zu begründen, hätte sich die Beschwerdeführerin zunächst mit den diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzen müssen (vgl. oben E. 2.1). Ihre Ausführungen sind jedoch einerseits weitgehend wörtlich ihrer Beschwerde an das Kantonsgericht entnommen, was bereits an sich den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG nicht genügt (<ref-ruling> E. 2.3 S. 247). Andererseits erschöpfen sie sich in allgemeinen Hinweisen auf eine angebliche Verschlechterung der Geschäftszahlen, welche eine Anpassung des Rangrücktritts in Zukunft nahe lege. Auch dies genügt den Begründungsanforderungen nicht. Insbesondere behauptet die Beschwerdeführerin nicht, die Verarrestierung der bereits mit Rangrücktritt belegten Forderungen im Umfang von Fr. 102 Millionen gefährde ihre Planungssicherheit. Sie zeigt auch nicht auf, wieso die Möglichkeit zu einem weiteren Rangrücktritt hinsichtlich des Restbetrags von Fr. 621'734.56 für sie von essentieller Bedeutung sein soll. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern das geltend gemachte Interesse an der Finanzplanung rechtlich geschützt sein könnte. Über einen weiteren Rangrücktritt zu entscheiden, steht nicht in der Macht der Beschwerdeführerin, sondern dieser müsste durch die Gläubigerin und Arrestschuldnerin erklärt werden (Art. 725 Abs. 2 OR). Insofern hat die Beschwerdeführerin keinen Verfügungsanspruch über ihre Schuld. Von der Verarrestierung der Forderung und der damit einhergehenden Verfügungsbeschränkung (Art. 275 i.V.m. Art. 96 SchKG) bei der Arrestschuldnerin wird die Beschwerdeführerin vielmehr bloss reflexweise betroffen. In ähnlicher Weise müsste sie sich auch andere Verschlechterungen ihrer Verhandlungsposition im Rahmen einer beabsichtigten Sanierung gefallen lassen, die mit Veränderungen der Stellung ihrer Gläubigerin zusammenhängen, etwa bei Abtretung der Forderung an eine weniger kulante Zessionarin oder im Falle des Konkurses der Forderungsinhaberin. Die Beschwerdeführerin benennt ferner im Zusammenhang mit der Legitimationsfrage keine Norm, die spezifisch im Kontext des Arrestvollzugs ihr Interesse an der Beschwerde als rechtlich geschützt erscheinen liesse. Sie rügt zwar eine Verletzung von Art. 92 Abs. 2 SchKG, macht jedoch nicht geltend, dass diese Bestimmung nicht bloss im Interesse eines befriedigenden Verwertungsergebnisses erlassen wurde, sondern darüber hinaus Personen schützen soll, die im weiteren Umkreis von einer Pfändung bzw. Arrestierung betroffen sind. Aus dem Gesagten folgt, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. 3. Die Beschwerdeführerin rügt, der Arrestbefehl sei wegen örtlicher Unzuständigkeit und des Vorliegens eines Sucharrestes nichtig und hätte deshalb nicht vollstreckt werden dürfen. Unter Geltung des OG konnte das Bundesgericht selbst bei einer unzulässigen Beschwerde eingreifen, wenn es auf eine nichtige Verfügung aufmerksam wurde (<ref-ruling> E. 2 S. 404). Die Überprüfung einer Verfügung von Amtes wegen rechtfertigte sich durch die Aufsicht, welche das Bundesgericht über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen ausübte. Seit dem 1. Januar 2007 obliegt die Oberaufsicht auf diesem Gebiet aber dem Bundesrat (Art. 15 SchKG). Daraus folgt, dass das mit einer unzulässigen Beschwerde angerufene Bundesgericht - im Gegensatz zu den kantonalen Aufsichtsbehörden - die allfällige Nichtigkeit einer Verfügung nicht mehr festzustellen vermag (<ref-ruling> E. 4.2 S. 48 mit Hinweisen). Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin kann mithin nicht geprüft werden. 4. Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Z._ und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 2. Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Juni 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Zingg

CH_BGer_005

Federation

civil_law

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de

Sachverhalt: A. Unter der Firma Helsana Versicherungen AG besteht seit 1996 eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Dübendorf/ZH. Sie übernahm von den Vereinen Krankenkasse Helvetia und Artisana Kranken- und Unfallversicherung einen Teil der Aktiven sowie sämtliche Passiven. Im Jahre 2000 wurden die Bereiche Grund- und Zusatzversicherung rechtlich getrennt, indem das Zusatzversicherungsgeschäft im Rahmen einer Sacheinlage (bewegliches Vermögen, Wertschriften) auf die Helsana Zusatzversicherungen AG übertragen wurde. Das Grundeigentum blieb gesamtschweizerisch bei der Helsana Versicherungen AG. Dasselbe galt für die Mitarbeiter, die weiterhin privatrechtlich von der Helsana Versicherungen AG angestellt wurden. Die Kosten für deren Leistungen werden gemäss einer "Dienstleistungsvereinbarung" vom 30. Oktober 2000 nach einem Verteilschlüssel auf die beiden Gesellschaften verlegt. B. Am 6. Oktober 2004 reichte die Helsana Versicherungen AG die Steuererklärungen für die Jahre 2000-2003 bei der Kantonalen Steuerverwaltung Wallis ein. Soweit ihre Geschäftstätigkeit im Kanton Wallis betreffend, berief sie sich auf die Befreiung von der Steuerpflicht nach Art. 79 Abs. 1 lit. e des Steuergesetzes des Kantons Wallis vom 10. März 1976 (StG). Für ihre vier Betriebsliegenschaften im Kanton Wallis, die gemäss Art. 79 Abs. 3 StG der Grundsteuer unterliegen, beanspruchte sie Steuerfreiheit nach Bundesrecht (<ref-law> [SR 832.10]; <ref-law> [SR 830.1]). Die Kantonale Steuerverwaltung Wallis gewährte die Steuerbefreiung für die Gewinn- und Kapitalsteuer. Sie veranlagte jedoch die Helsana Versicherungen AG für die Grundstücksteuer von 1o/oo auf dem Steuerwert der im Kanton Wallis gelegenen Grundstücke (Veranlagungsverfügungen vom 19. November bzw. 18. Dezember 2004). Die Einsprachen gegen diese Veranlagungsverfügungen wies die Kantonale Kommission für die Einschätzung der juristischen Personen am 20. Mai 2009 ab. Sie erwog, bei der Grundstücksteuer nach Art. 79 Abs. 3 StG handle es sich um eine Steuer, welche nicht unter <ref-law> bzw. <ref-law> falle. Mit Beschwerde an die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis machte die Helsana Versicherungen AG geltend, <ref-law> bezwecke nach dem Willen des Gesetzgeber die Befreiung der Krankenversicherer von allen direkten Steuern. Darunter falle auch die Grundstücksteuer gemäss Art. 79 Abs. 3 StG. Die Steuerrekurskommission wies die Beschwerde mit Urteil vom 20. Mai 2009 ab. Nach Ansicht des Gerichts dient die Helsana Versicherungen AG nicht "ausschliesslich der Durchführung der sozialen Krankenversicherung" resp. Sozialversicherung, weshalb es an den Voraussetzungen für die Steuerbefreiung nach Bundesrecht fehle. C. Hiergegen führt die Helsana Versicherungen AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 20. Mai 2009 und die vorangegangenen Entscheide seien aufzuheben. Es seien für die Jahre 2000-2003 keine Grundstücksteuern zu erheben. Die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Steuerverwaltung des Kantons Wallis und die Eidgenössische Steuerverwaltung verzichteten auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss den geänderten Bestimmungen über die Rechtspflege im Kanton Wallis entscheidet die Steuerrekurskommission über Beschwerden hinsichtlich der Staatssteuer als letzte kantonale Instanz (Art. 150 Abs. 2 StG in der Fassung gemäss Gesetz betreffend die Änderung der Rechtspflegeordnung vom 9. November 2006). Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als kantonal letztinstanzlich (<ref-law>) und unterliegt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerdeführung legitimiert (<ref-law>). Auf die auch den weiteren formellen Anforderungen genügende Beschwerde ist einzutreten. Unzulässig ist der Antrag, auch die Veranlagungsverfügungen und der Einspracheentscheid seien aufzuheben. Diese wurden durch das angefochtene Urteil ersetzt (Devolutiveffekt) und gelten nur inhaltlich als mitangefochten (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 144). 1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann gemäss <ref-law> die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden. Soweit die Vorinstanz kantonales Recht anzuwenden hatte, kann nur geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Normen des Bundesrechts und namentlich das Verbot von Willkür (<ref-law>) oder gegen kantonale verfassungsmässige Rechte (Art. 95 lit. a und c BGG; vgl. <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 158; <ref-ruling> E. 3 S. 351; <ref-ruling> E. 1.2 S. 382 f.). Im Streit steht vorliegend die Walliser Grundstücksteuer gemäss Art. 79 Abs. 3, Art. 101 und Art. 181 StG. Es handelt sich um eine reine Objektsteuer (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 322) des nicht harmonisierungsbedürftigen kantonalen Rechts (Urteil 2C_734/2008 vom 29. Januar 2009 E. 1.1). Dessen Auslegung und Anwendung prüft das Bundesgericht nur auf Willkür hin. Andererseits geht es hier um die Vereinbarkeit dieser Grundstücksteuer mit den bundesrechtlichen Vorschriften über die Steuerfreiheit der Versicherungsträger (<ref-law> bzw. <ref-law>), deren Anwendung das Bundesgericht wiederum mit voller Kognition überprüft. 1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, die Sachverhaltsfeststellung sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>). 2. 2.1 Der Kanton Wallis erhebt von den juristischen Personen u.a. eine Grundstücksteuer auf dem Steuerwert der Grundstücke ohne Abzug von Schulden (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Art. 101 StG). Diese Grundstücksteuer schulden auch die von der Gewinn- und Kapitalsteuer ausgenommenen Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und die Sozialversicherungskassen (Art. 79 Abs. 1 lit. d und e in Verbindung mit Abs. 3 StG). Art. 79 StG Abs. 1 und 3 StG bestimmen im Einzelnen (soweit hier von Interesse): "Art. 79 V. Ausnahmen von der Steuerpflicht 1 Von der Steuerpflicht sind befreit: 1 Von der Steuerpflicht sind befreit: ... d) Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von Unternehmen mit Wohnsitz, Sitz oder Betriebsstätte in der Schweiz und von ihnen nahestehenden Unternehmen, sofern die Mittel der Einrichtung dauernd und ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen; e) inländische Sozialversicherungs- und Ausgleichskassen, insbesondere Arbeitslosen-, Krankenversicherungs-, Alters-, Invaliden-, Hinterlassenenversicherungs- und Familienzulagenkassen, mit Ausnahme der konzessionierten Versicherungsgesellschaften; 2 ... 3 Die in Absatz 1, Buchstaben d bis g genannten juristischen Personen unterliegen für ihre Grundstücke der Grundstücksteuer und der Grundstückgewinnsteuer. Diese Steuern werden nach Artikel 44 und folgende und nach den Artikeln 101 und 181 erhoben. Die Bestimmungen über Ersatzbeschaffungen (Art. 26), über Abschreibungen (Art. 24), über Rückstellungen (Art. 25) und über den Verlustabzug (Art. 27) gelten sinngemäss." 2.2 Mit dem am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen KVG wurde neu eine Zweiteilung in die soziale Krankenversicherung (obligatorische Grundversicherung) einerseits und die Zusatzversicherung (freiwillige Ergänzungsversicherung) andererseits vorgenommen (vgl. Urteil 2A.623/1998 vom 29. August 2000 E. 3a, in: StE 2001 B 71.64 Nr. 5). An diese Unterscheidung knüpfte <ref-law> an und statuierte eine Regelung über die Steuerbefreiung, die wie folgt lautete (AS 1995 1332): "Die Versicherer sind, soweit ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der Durchführung der sozialen Krankenversicherung und der Erbringung oder der Sicherstellung ihrer Leistungen dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden sowie von Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden befreit." Diese Bestimmung wurde per 1. Januar 2003 durch <ref-law> abgelöst, welcher den folgenden Wortlaut hat (Abweichungen gegenüber <ref-law> kursiv): "Die Versicherungsträger und Durchführungsorgane sind, soweit ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der Durchführung der Sozialversicherung, der Erbringung oder der Sicherstellung von Sozialversicherungsleistungen dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden und von Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden befreit". Abgesehen davon, dass sich <ref-law> nicht nur auf die soziale Krankenversicherung bezieht, sondern auf den gesamten Bereich der vom ATSG erfassten Sozialversicherungen, hat er den gleichen Wortlaut wie <ref-law> (Urteil 2P.12/2004 vom 28. April 2005 E. 3.2, in: StR 60/2005 S. 681). Für die hier interessierenden Steuerperioden 2000-2002 ist formell noch auf <ref-law>, für die Steuerperiode 2003 hingegen auf <ref-law> abzustellen. Materiell ergeben sich praktisch keine Abweichungen (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2003, N 3 ff. zu <ref-law>). 3. 3.1 Die Einsprachebehörde vertrat noch die Auffassung, bei der Walliser Grundstücksteuer gemäss Art. 79 Abs. 3, 101 und 181 StG würde es sich um eine Steuer handeln, auf welche <ref-law> bzw. <ref-law> nicht anwendbar sei. Wenn die bundesrechtlichen Steuerbefreiungsnormen zwar die Erbschafts- und Schenkungssteuer, nicht aber die Grundstücksteuer aufführen, zeige dies, dass die Erhebung der Grundstücksteuer in der Kompetenz der Kantone verblieben sei. Der Gesetzgeber habe es nicht mehr für nötig befunden, die zu erhebenden Steuern zu präzisieren, weil diese nach dem Steuerharmonisierungsgesetz (StHG; 642.14) klar in die kantonale Autonomie fallen würden. Art. 80 Abs. 3 BVG (SR 831.40), wonach Liegenschaften von Vorsorgeeinrichtungen trotz Steuerfreiheit der Vorsorgeeinrichtungen mit Grundsteuern, insbesondere Liegenschaftssteuern, ausdrücklich belastet werden dürften, sei diesbezüglich klarer. 3.2 Die Vorinstanz ist dieser Argumentation zu Recht nicht gefolgt: Bei der Walliser Grundstücksteuer als Objektsteuer ohne Schuldabzug handelt es sich wie bei einer kommunalen Liegenschaftssteuer nach Lehre und Praxis um eine direkte Steuer des Kantons (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 8; <ref-ruling> E. 2 S. 3; vgl. auch Urteil A.368/1987 vom 17. März 1989 E. 3, in: ASA 59 S. 208 f.; Blumenstein/Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 169). Wenn in <ref-law> bzw. <ref-law> die Erbschafts- und Schenkungssteuern speziell erwähnt werden, so deshalb, weil diese Rechtsverkehrssteuern nach herrschender Lehre indirekte Steuern sind (Blumenstein/Locher, a.a.O., S. 205; Adrian Rufener, Besteuerungsnormen für den Bereich des KVG, in: LAMal-KVG Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 761 ff., insbesondere S. 765). Ihre ausdrückliche Erwähnung neben den "direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden" ist daher erforderlich, wenn für sie ebenfalls die Steuerbefreiung gelten soll. Es ist denn auch unbestritten, dass Grundstück- oder Liegenschaftssteuern grundsätzlich (d.h. wenn die übrigen Befreiungsvoraussetzungen erfüllt sind) unter die Steuerbefreiungsnorm von <ref-law> bzw. <ref-law> fallen. Dies anerkennt etwa das Kreisschreiben Nr. 12 der Schweizerischen Steuerkonferenz vom 23. März 2000 betreffend "Steuerpflicht der Krankenkassen nach dem Krankenversicherungsgesetz (KVG)" ausdrücklich (Ziffer 2 in fine): "Liegenschaften, die zum Vermögen der sozialen Krankenversicherung gehören, sind von der Liegenschaftssteuer befreit". Aber auch verschiedene kantonale Verwaltungsgerichte haben diese Steuerfreiheit bestätigt, so die Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello des Kantons Tessin in einem Urteil vom 5. November 2004 betreffend die "Helsana Assicurazioni SA" E. 5.2 (RtiD I-2005, 651 S. 655) oder das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheiden vom 21. Oktober 2003 (s. Urteil des Bundesgerichts 2P.303/2003 vom 1. Juli 2004 unter Sachverhalt B). Dabei darf die Grundstücksart, d.h. ob es sich um eine Betriebs- oder um eine Kapitalanlageliegenschaft handelt bzw. ob sie mittel- oder unmittelbar dem Betrieb dienen, keine Rolle spielen. Entscheidend ist vielmehr, ob die Vermögenswerte dem Bereich der sozialen Krankenversicherung zugewiesen sind (Urteil 2P.12/2004 vom 28. April 2005 E. 3.3, in StR 60/2005 S. 681; Urteil 2A.623/1998 vom 29. August 2000 E. 4b, in: StE 2001 B 71.64 Nr. 5; vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. April 1999 i.S. W. Versicherungen E. 4, in: BVR 1999 S. 401 ff. sowie die beiden zitierten Urteile der Camera di diritto tributaria del Tribunale d'appello des Kantons Tessin und des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen). Bei den hier fraglichen Liegenschaften in den Gemeinden Sitten, Siders, Monthey und Visp geht es ohnehin um solche, wo sich die Betriebsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin befinden und wo sie ihre Geschäftstätigkeit abwickelt (angefochtenes Urteil I. Ziffer 1), so dass die Steuerbefreiung auf der Hand liegt. 3.3 Dieses Ergebnis wird mit Blick auf die Regelung nach Art. 80 BVG bestätigt. Art. 80 Abs. 2 BVG sieht eine Steuerbefreiung für Personalvorsorgeeinrichtungen vor, die in etwa jener von <ref-law> bzw. <ref-law> entspricht, nämlich die Befreiung "von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden und von Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden". Im Gegensatz zu <ref-law> bzw. <ref-law> sieht nun aber Art. 80 Abs. 3 BVG ausdrücklich vor, dass Liegenschaften "mit Grundsteuern, insbesondere Liegenschaftssteuern vom Bruttowert der Liegenschaft" belastet werden dürfen. Unzulässig ist es einzig, Grundstücksteuern nur gerade von den - an sich von den Gewinn- und Kapitalsteuern befreiten - Personalvorsorgeeinrichtungen zu erheben (<ref-ruling> E. 2 S. 78 ff.). Wenn nun <ref-law> bzw. <ref-law> keine vergleichbare Norm besitzt, welche die Grundstücksteuer bzw. Liegenschaftssteuer ausdrücklich als zulässig erklärt, folgt daraus durch Umkehrschluss, dass diese Objektsteuer grundsätzlich nicht erhoben werden darf. Daraus erhellt nun auch die spezielle Problematik von Art. 79 Abs. 3 StG: Indem die Vorsorgeeinrichtungen und die Sozialversicherungskassen gemeinsam aufgeführt werden, wird der bundesrechtlichen Regelung, welche Grundsteuern bei den Personalvorsorgeeinrichtungen ausdrücklich zulässt (Art. 80 Abs. 3 BVG), nicht aber bei den Sozialversicherungskassen (<ref-law>), keine Rechnung getragen. Das entspricht auch der Auffassung der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid. 4. 4.1 Dennoch wies die Vorinstanz die Beschwerde ab: Sie stellte fest, dass die Beschwerdeführerin gemäss der mit der Helsana Zusatzversicherungen AG geschlossenen Dienstleistungsvereinbarung vom 30. Oktober 2000 auch Dienstleistungen erbringe, die dem Zusatzversicherungsgeschäft zuzurechnen seien. Gemäss Anhang 1 des Vertrags müsse die Helsana Zusatzversicherungen AG die Beschwerdeführerin für die bezogenen Dienstleistungen im Bereich des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG; SR 221.229.1) entschädigen. Nach den verschiedenen Verteilschlüsseln entfielen über 60% der Kosten auf den steuerlich nicht privilegierten Zusatzversicherungsbereich. Knapp 40% der Kosten beträfen die Grundversicherung. Unter den Kosten, die Gegenstand der Aufteilung sind, befänden sich "natürlich auch Kosten im Zusammenhang mit Grundgütern" und daher müsse logischerweise festgestellt werden, "dass diese letzteren zum Teil dem Bereich der Zusatzversicherungen und nicht ausschliesslich der Durchführung der sozialen Krankenversicherung dienen". Die Beschwerdeführerin sei daher ebenfalls im Bereich der Zusatzversicherung tätig, auch wenn sie im Auftrag der Helsana Zusatzversicherungen AG auftrete. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen. 4.2 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin im "Verzeichnis der zugelassenen Krankenversicherer" (www.bag.admin.ch) des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) aufgeführt wird und der Aufsicht dieser Amtsstelle untersteht (Art. 13, Art. 21 ff. KVG). Damit steht fest, dass sie Grund- und Taggeldversicherungen anbietet. Allerdings folgt daraus nicht zwingend, dass ihre Einkünfte und Vermögenswerte tatsächlich "ausschliesslich der Durchführung der sozialen Krankenversicherung" bzw. "Sozialversicherung" dienen (<ref-law>, <ref-law>). Trotz Aufsicht durch das Departement des Innern kann es der Steuerbehörde nicht verwehrt sein, diese Frage im Hinblick auf die Steuerbefreiung speziell zu prüfen. 4.3 Dem auf den 1. Januar 1996 in Kraft gesetzten KVG liegt eine Zweiteilung in soziale Krankenversicherung (Grundversicherung) und Zusatzversicherung zugrunde. Das KVG hat mit der Einführung der obligatorischen Grundversicherung, der Verankerung alternativer Versicherungsmodelle, der Zulassung reiner Kapitalgesellschaften als Krankenversicherer und Unterstellung der nicht obligatorischen Zusatzversicherung unter das VVG neue Rahmenbedingungen für die Branche der Krankenversicherer geschaffen. Es steht einerseits den Krankenkassen frei, neben der sozialen Krankenversicherung auch die Zusatzversicherungen anzubieten, die dem VVG unterstehen (Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG); andererseits können auch private Versicherungsunternehmen, die dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 2004 (VAG; SR 961.01) unterstehen und über eine Bewilligung verfügen, nach <ref-law> die obligatorische Krankenversicherung betreiben (s. dazu das Urteil 2A.623/1998 vom 29. August 2000 E. 3a, in: StE 2001 B 71.64 Nr. 5). Allein aufgrund der mit der Helsana Zusatzversicherungen AG geschlossenen Dienstleistungsvereinbarung vom 30. Oktober 2000 kann deshalb nicht geschlossen werden, die Einkünfte und Vermögenswerte der Beschwerdeführerin dienten nicht "ausschliesslich der Durchführung der sozialen Krankenversicherung" bzw. "Sozialversicherung" im Sinne von <ref-law> und <ref-law>. 4.4 Zweck der genannten Dienstleistungsvereinbarung ist es, die Verwaltungskosten nach betriebswirtschaftlichen Überlegungen unter den Vertragspartnern zu verrechnen (Anhang zur Jahresrechnung 2000, 2001). Damit sollen - zulässigerweise - konzernintern Kosten eingespart werden, indem gewisse Leistungen nur von einer Gesellschaft zugunsten der anderen Gesellschaft erbracht werden. Ab dem Jahr 2002 waren auch die Helsana Unfall AG sowie die Progrès Caisse Maladie und ab 2003 noch weitere Versicherungsträger in diese Unkostengemeinschaft eingebunden. Diese Verlegung von Kosten auf die einzelnen Dienstleistungsempfänger muss aber nach sachgerechten Kriterien erfolgen. Wäre dem nicht so, lägen "Quersubventionierungen" vor, was als verdeckte Gewinnverlagerungen zu qualifizieren wäre (so auch die Beschwerdeschrift, Rz. 20). Die Verwaltungskosten sind bereits durch die Aufsichtsbehörde genau zu prüfen (<ref-law>, vgl. Alfred Maurer/Gustavo Scartazzini/Marc Hürzeler, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl. Basel 2009, S. 297). Sie sind gemäss <ref-law> (SR 832.102) auf die Bereiche obligatorische Krankenversicherung, Taggeldversicherung und Zusatzversicherungen zu verteilen. Die Kostenverlegung hat zudem nach dem tatsächlichen Aufwand zu erfolgen (<ref-law>). Diese Aufsicht sollte Gewähr bieten, dass der "sozialen Krankenversicherung" bzw. der "Sozialversicherung" keine geschäftsfremden Verwaltungskosten belastet werden. Wohl ist anzunehmen, dass in gewissen Immobilien der Beschwerdeführerin Personal arbeitet, das nur für die Helsana Zusatzversicherungen AG (oder andere Konzerngesellschaften) tätig ist. Dabei bleibt offen, ob dies auch für die vier im Kanton Wallis gelegenen Büroliegenschaften zutrifft. Das ist bei einer Unkostengemeinschaft indessen nicht ungewöhnlich. Insofern verhält es sich bei den fraglichen Liegenschaften nicht anders als bei Kapitalanlageliegenschaften, welche, wie bereits dargelegt (E. 3.2), als Vermögenswert ebenfalls ausschliesslich der Durchführung der sozialen Krankenkasse bzw. Sozialversicherung dienen können. 4.5 Ein besonderer Fall liegt hier allerdings insofern vor, als der gesamte Liegenschaftsbesitz schweizweit bei der Beschwerdeführerin verblieben ist. Zwischen den diversen Konzerngesellschaften bestehen zudem gegenseitige Abhängigkeiten in Form von Forderungs- und Schuldverhältnissen in Millionenhöhe (wobei die konkrete Zuordnung aus den Jahresrechnungen nicht hervorgeht). Das rechtfertigt es speziell zu prüfen, ob verdeckte Gewinnverlagerungen vorliegen. Über einen ähnlichen Fall hatte bereits das Verwaltungsgericht des Kantons Bern im Urteil vom 26. April 1999 i.S. Wincare Versicherungen (BVR 1999 S. 355 ff.) zu befinden. Dort lag zwar für die Grundversicherung und die Zusatzversicherung nur ein Rechtsträger vor, der aber die beiden Bereiche rechnungsmässig klar getrennt hatte. Ein solches Vorgehen reicht an sich für die Steuerbefreiung nach <ref-law> und 80 Abs. 1 ATSG aus (<ref-law>; Rundschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 27. September 1996 betreffend steuerliche Auswirkungen des neuen Krankenversicherungsgesetzes sowie Rundschreiben der gleichen Amtsstelle vom 20. März 1998 betreffend Steuerpflicht der Krankenkassen nach dem Krankenversicherungsgesetz; s. auch Urteil 2P.12/2004 vom 28. April 2005 E. 2.4.3, in: StR 60/2005 S. 685 f.; Urteil 2A.623/1998 vom 29. August 2000 E. 3b in fine, in: StE 2001 B 71.64 Nr. 5). Als einziges Aktivum des Zusatzversicherungsgeschäfts hatte jedoch der Versicherer eine verzinsliche, nicht rückzahlbare Forderung von mehreren Millionen Franken gegenüber dem Grundversicherungsgeschäft ausgewiesen. Mit dem Ertrag, der dem Grundversicherungsgeschäft zugeteilten Liegenschaften wurde u.a. auch die dem Zusatzversicherungsgeschäft zugewiesene Forderung verzinst. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern kam daher zum Schluss, dass die Liegenschaft nicht ausschliesslich der Durchführung der sozialen Krankenkasse diente (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. April 1999 i.S. Wincare Versicherungen E. 5, in: BVR 1999 S. 407). Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um derart krasse Verhältnisse wie im Fall der Wincare Versicherungen (einziges Aktivum). Zudem lässt sich eine solche Begründung nur im Zusammenhang mit Kapitalanlageliegenschaften rechtfertigen, wo Erträge generiert werden, die zur Verzinsung der Schuld gegenüber der Konzerngesellschaft verwendet werden. Sobald es sich aber - wie hier - um Betriebsliegenschaften handelt, gilt das oben Ausgeführte sinngemäss, dass nämlich die Verwaltungskosten nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten nach dem tatsächlichen Aufwand verlegt werden (vgl. E. 4.3). In Bezug auf die vier im Kanton Wallis gelegenen Büroliegenschaften trifft das zu. 4.6 Ein ungerechtfertigter Wettbewerbsvorteil kann sich mit der gewählten Rechtsgestaltung, wonach alle Grundstücke eigentumsrechtlich der Beschwerdeführerin zugewiesen sind, allerdings auch daraus ergeben, dass sämtliche Grundstücke von der Grundstücksteuer befreit sind. Auf diese Weise würde der Kostenfaktor "Grundstücksteuer" nicht nur für die soziale Krankenkasse wegfallen, wo das erwünscht ist, sondern auch bei der Helsana Zusatzversicherungen AG, was sie gegenüber den Mitbewerbern auf dem freien Zusatzversicherungsmarkt bevorteilt. Diese Konsequenz ist aber im KVG selbst angelegt, weil es auch den Krankenkassen erlaubt, Zusatzversicherungen anzubieten (<ref-law>). Es ist daher nicht Sache des kantonalen Steuergesetzgebers, diese Auswirkung durch eine eigenwillige Auslegung der Steuerbefreiungsnorm - und erst noch wenig zielgenau - rückgängig zu machen, indem er die Krankenkassen der Grundstücksteuer unterstellt. Einem Hauptziel beim Erlass des heutigen KVG, nämlich der Eindämmung der Kostensteigerung im Gesundheitswesen, liefe das zuwider (vgl. auch Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 126). Derselbe Zielkonflikt bestünde übrigens nach dem kantonalen Recht auch bei der Grundstückgewinnsteuer im Falle eines Verkaufs von Liegenschaften durch die Beschwerdeführerin (s. Art. 79 Abs. 3 StG). Würde sie davon befreit, profitierte zwangsläufig auch die Helsana Zusatzversicherungen AG als Zusatzversicherer davon, dass dieser Kostenfaktor entfällt. Hier kommt freilich noch der - bereits im Bundesrecht angelegte - Normenkonflikt hinzu. Während das Steuerharmonisierungsgesetz die Besteuerung vorschreibt (Art. 23 Abs. 4 StHG), befreien <ref-law> und 80 Abs. 1 ATSG die Krankenkassen bzw. die Sozialversicherung von den direkten Steuern der Kantone und Gemeinden und somit auch von der Grundstückgewinnsteuer. Die Frage, wie dieser Widerspruch zu lösen sei, wird in der Literatur kontrovers diskutiert. Diesbezüglich überzeugen die Schlussfolgerungen von Felix Richner, der dem <ref-law> als das neuere Recht den Vorrang einräumt (Felix Richner, Steuerbefreiung von Krankenversicherern, ZStP 5 (1996), S. 159 ff., insbesondere S. 179 f., gleicher Meinung Reto Kuster, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, 1998, S. 184; a.M. Rufener, a.a.O., S. 765 f. und derselbe in: Maute/ Steiner/Rufener, Steuern und Versicherungen, 2. Aufl. 1999, S. 232). 5. Zusammenfassend darf für die Liegenschaften der Beschwerdeführerin keine Grundstücksteuer nach Art. 79 Abs. 3 StG erhoben werden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Steuerrekurskommission zurückzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Kanton Wallis, der Vermögensinteressen wahrnimmt, aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Dieser hat der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 20. Mai 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Steuerrekurskommission zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Kanton Wallis auferlegt. 3. Der Kanton Wallis hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Februar 2010 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Müller Wyssmann

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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0027dc76-d1c7-4bf8-9dc4-ff50e230d05d

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Mannheim führt ein Ermittlungsverfahren unter anderem gegen B.Z._ wegen des Verdachts der verbotenen Werbung; ebenso unter anderem gegen B.Z._ und dessen Bruder A.Z._ wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung und der Beihilfe dazu. Am 24. November 2004 ersuchte die Staatsanwaltschaft Mannheim das Untersuchungsrichteramt des Kantons Freiburg/CH um Rechtshilfe. Im Ersuchen wird zum Sachverhalt der strafbaren Werbung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Seit Jahrzenten würden von Firmen im Grossraum C._ (Deutschland), insbesondere von der D._ GmbH, E._ (Deutschland), so genannte "Gewinnzusagen/-mitteilungen" an Konsumenten versandt. Dabei handle es sich um personalisierte Anschreiben, in denen dem Empfänger mitgeteilt werde, er habe einen Geld- oder Sachpreis von erheblichem Wert gewonnen (bis zu mehreren 10'000 Euro). Diese Gewinnmitteilungen würden massenhaft versandt (etwa 70'000 bis 250'000 pro Sendung, ca 3 Millionen pro Jahr). Beigelegt sei in der Regel entweder ein Katalog oder es sei eine hochpreisige Mehrwertdienst-Rufnummer angegeben. Immer sei die Auszahlung des Gewinns an eine schriftliche (oder im Falle der Mehrwertdienstnummer: telefonische) Rückmeldung gekoppelt, oft auch an eine Bestellung aus dem Katalog. Dabei führten die Aufmachung, die Anzahl der unterschiedlichen Blätter und Anschreiben im Briefumschlag und die verwirrenden Formulierungen häufig zu einer Bestellung, auch wenn diese nicht als Voraussetzung der Gewinnauszahlung genannt sei. Eine Auszahlung des Gewinns erfolge nicht und sei auch nicht vorgesehen. Zum Sachverhalt der Steuerhinterziehung wird im Rechtshilfeersuchen Folgendes dargelegt: B.Z._ werde vorgeworfen, Einkommenssteuer bzw. Körperschaftssteuer in Höhe von mindestens 14 Millionen Euro in den Jahren ab 1996 hinterzogen zu haben, indem er seine Stellung als tatsächlicher Gesellschafter der Domizilfirma X._ AG arglistig verschleiert habe. Ebenso habe er seinen in Deutschland begründeten und zumindest bis ins Jahr 2003 beibehaltenen Wohnsitz durch Täuschungshandlungen und mit Hilfe von gefälschten Belegen arglistig verschleiert und verschwiegen. B.Z._ sei laut der Mitteilung der französischen Firma F._ an die französische Börsenaufsicht Gesellschafter-Geschäftsführer der X._ AG. Diese sei bis zum 12. Dezember 2000 zu hundert Prozent an der D._ GmbH beteiligt gewesen. Im Jahr 2001 habe die X._ AG 94.9 Prozent der Anteile an der D._ GmbH an die Firma F._ zu einem Gesatmpreis von 60,8 Millionen DM verkauft. Der entstandene Veräusserungsgewinn in Höhe von ca. 60 Millionen DM sei in Deutschland nicht versteuert worden, obgleich er dort hätte versteuert werden müssen. Im Rahmen der Gesamtübernahme der D._ GmbH sei die Firma F._ verpflichtet gewesen, diesen Vorgang der französischen Börsenaufsichtsbehörde zu melden. In dieser Meldung seien die Gesellschaftsverhältnisse vor und nach der Übernahme dargestellt worden. Daraus sei zweifelsfrei ersichtlich, dass alleiniger Gesellschaft (zu 100 Prozent) der X._ AG B.Z._ sei. Des weiteren habe die D._ GmbH in den Jahren 1996 bis 2001 Gewinne in Höhe von mindestens 40 Millionen DM an die X._ AG ausgeschüttet. Zur Erreichung der begünstigten Besteuerung von Gewinnausschüttungen an ausländische Gesellschafter einer inländischen Kapitalgesellschaft in Höhe von 10 Prozent sei gegenüber den Finanzbehörden durch Vorlage einer falschen Bescheinigung als Alleingesellschafter der X._ AG der Bruder von B.Z._, A.Z._, wohnhaft in G._ (Schweiz), angegeben worden. Durch die Vorlage dieser falschen Bescheinigung sei die günstige Besteuerung erreicht worden. Die zutreffende deutsche Versteuerung der Gewinnausschüttungen durch die deutschen Finanzbehörden sei durch die Vorlage der gefälschten Bescheinigung verhindert worden. Bis zum Jahr 1998 sei B.Z._ in Deutschland als unbeschränkt steuerpflichtige Person geführt worden. Mit Ablauf des Jahres 1998 habe er gegenüber den Finanzbehörden angegeben, seinen Wohnsitz in die Schweiz, nach G._, verlegt zu haben. Zum Nachweis habe er Steuererklärungen für beschränkt Steuerpflichtige beim Finanzamt eingereicht. Hierdurch habe er erreicht, dass er zu Unrecht als beschränkt steuerpflichtige Person lediglich mit deutschen Einkünften besteuert worden sei. Tatsächlich habe B.Z._ weiter in der Zeit von 1999 bis zumindest ins Jahr 2003 in Deutschland, in C._, gewohnt. Im Jahr 2001 sei das erste Kind geboren worden, im Jahr 2002 das zweite. Im Jahr 2003 sei seine Ehefrau verstorben und am Familienwohnsitz in C._ begraben worden. Der offiziell angemeldete Wohnsitz sei bei der Stadt C._ erst im Dezember 2003 abgemeldet worden. Die bislang vorliegende Zeugenaussage des direkten Grundstücksnachbarn von B.Z._ in C._ belege die derzeit getroffenen Feststellungen. Hiernach habe B.Z._ seinen Wohnsitz in dieser Zeit in C._ gehabt. Die weiteren Ermittlungen nach der Festnahme hätten dies bestätigt. Es bestehe demzufolge der dringende Verdacht, dass B.Z._ durch gross angelegte, systematisch und auf Lügengebäuden aufgebauten Sachverhaltsgestaltungen eine organisierte Verschleierung seines Wohnsitzes unter Verwendung falscher Belege (Mitteilung über den ausländischen Wohnsitz) herbeigeführt und sich der Steuerhinterziehung schuldig gemacht habe. Es bestehe weiter der Verdacht, dass die Gesellschafterstellung von B.Z._ in der X._ AG durch arglistige Täuschung in organisierter Form unter Verwendung einer falschen Bescheinigung und unter Mithilfe seines Bruders A.Z._ verschleiert worden sei. Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der X._ AG um eine blosse Domizilfirma handle, sei nach deutschem Steuerrecht der Sitz der Firma dort, wo die massgeblichen Entscheidungen getroffen würden. Dies könne im vorliegenden Fall nur Deutschland - der Wohnsitz des Alleingesellschafters - sein, da die Firma lediglich von dort aus habe tätig werden können. Insofern seien die entstandenen Gewinne der deutschen Besteuerung zu unterwerfen. Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der X._ AG um eine blosse Domizilfirma handle, sei nach deutschem Steuerrecht der Sitz der Firma dort, wo die massgeblichen Entscheidungen getroffen würden. Dies könne im vorliegenden Fall nur Deutschland - der Wohnsitz des Alleingesellschafters - sein, da die Firma lediglich von dort aus habe tätig werden können. Insofern seien die entstandenen Gewinne der deutschen Besteuerung zu unterwerfen. B. Die Staatsanwaltschaft Mannheim ersuchte weitere Kantone um Rechtshilfe. Am 31. Januar 2005 bestimmte das Bundesamt für Justiz den Kanton Freiburg zum Leitkanton. Am 31. Januar 2005 bestimmte das Bundesamt für Justiz den Kanton Freiburg zum Leitkanton. C. Mit Verfügung vom 1. Februar 2005 trat der Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg auf die den Kantonen Freiburg, Basel-Landschaft, Waadt und Glarus eingereichten Rechtshilfeersuchen ein und ordnete die Durchführung verschiedener Untersuchungshandlungen in diesen Kantonen an. Wegen der Komplexität des Falles und weil sich sowohl auf Seiten der deutschen als auch der schweizerischen Behörden (unter anderem im Rahmen des ebenfalls beim Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg anhängigen Strafverfahrens gegen B.Z._ wegen Geldwäscherei) laufend neue Erkenntnisse ergaben, präzisierte die Staatsanwaltschaft Mannheim ihre Ersuchen mehrmals und bot der Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg in Anwendung von Art. 67a des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) der ersuchenden Behörde wiederholt Gelegenheit, gestützt auf die jeweiligen neuen Erkenntnisse die Ersuchen zu ergänzen. Mit ergänzendem Ersuchen vom 19. August 2005 legte die Staatsanwaltshaft Mannheim insbesondere dar, gegen B.Z._ bestehe der dringende Verdacht, er habe Einkommenssteuern in Höhe von insgesamt 12'672'361 Euro sowie Körperschaftssteuern und Solidaritätszuschläge zugunsten der X._ AG in Höhe von insgesamt 11'659'107 Euro hinterzogen. Mit Stellungnahme vom 6. Februar 2006 beantragte Rechtsanwalt Peter Wirth namens und im Auftrag von B.Z._ und der X._ AG die vollumfängliche Verweigerung der Rechtshilfe und sofortige Aufhebung der angeordneten Massnahmen. Mit Stellungnahme vom 6. Februar 2006 beantragte Rechtsanwalt Peter Wirth namens und im Auftrag von B.Z._ und der X._ AG die vollumfängliche Verweigerung der Rechtshilfe und sofortige Aufhebung der angeordneten Massnahmen. D. Mit Schlussverfügung vom 16. August 2006 hiess der Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg das von der Staatsanwaltschaft Mannheim eingereichte Rechtshilfeersuchen vom 24. November 2004 mitsamt Ergänzungen gut. Er ordnete die Übermittlung zahlreicher Unterlagen und eines elektronischen Datenträgers an die ersuchende Behörde an. Die Übermittlung der Unterlagen unterwarf er dem Grundsatz der Spezialität (Art. 67 IRSG). Die Sperre verschiedener Bankkonten hielt er aufrecht. D. Mit Schlussverfügung vom 16. August 2006 hiess der Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg das von der Staatsanwaltschaft Mannheim eingereichte Rechtshilfeersuchen vom 24. November 2004 mitsamt Ergänzungen gut. Er ordnete die Übermittlung zahlreicher Unterlagen und eines elektronischen Datenträgers an die ersuchende Behörde an. Die Übermittlung der Unterlagen unterwarf er dem Grundsatz der Spezialität (Art. 67 IRSG). Die Sperre verschiedener Bankkonten hielt er aufrecht. E. Die dagegen von der X._ AG, A.Z._ und B.Z._ erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Freiburg (Strafkammer) am 27. März 2007 teilweise gut. Es hob die Sperre der Konten von B.Z._ und der X._ AG auf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. E. Die dagegen von der X._ AG, A.Z._ und B.Z._ erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Freiburg (Strafkammer) am 27. März 2007 teilweise gut. Es hob die Sperre der Konten von B.Z._ und der X._ AG auf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. F. Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts führen die X._ AG sowie A.Z._ und B.Z._ "Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und gleichzeitig Verfassungsbeschwerde". Sie beantragen, der Entscheid des Kantonsgerichts sei insoweit aufzuheben, als damit ihre Beschwerde gegen die Schlussverfügung abgewiesen worden sei; die Schlussverfügung sei aufzuheben, soweit dies nicht bereits geschehen sei. Eventualiter - für den Fall, dass die Beschwerde mit Bezug auf einen oder mehrere der gemäss Rechtshilfeersuchen vorgeworfenen Tatbestände abgewiesen werde - beantragen die Beschwerdeführer: 1. es seien von den beschlagnahmten und zu den Akten genommenen Unterlagen diejenigen auszusondern, welche nicht im Zusammenhang mit jenen Tatbeständen, für welche die Beschwerde abgewiesen werde, stünden oder zum Nachweis der betreffenden inkriminierten Tat ungeeignet seien; und es sei den Beschwerdeführern zum begründeten Ergebnis der Aussonderung die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben; 2. es seien von den bei den Banken edierten und zu den Akten genommenen Bankunterlagen diejenigen Unterlagen auszusondern, welche nicht im Zusammenhang mit denjenigen Tatbeständen, für welche die Beschwerde abgewiesen werde, stünden oder zum Nachweis der betreffenden inkriminierten Tat ungeeignet seien; und es sei den Beschwerdeführern zum begründeten Ergebnis der Aussonderung die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben; 3. es seien von den anlässlich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten elektronischen Daten diejenigen Daten auszusondern, welche nicht im Zusammenhang mit denjenigen Tatbeständen, für welche die Beschwerde abgewiesen werde, stünden oder zum Nachweis der betreffenden inkriminierten Tat ungeeignet seien; und es sei den Beschwerdeführern zum begründeten Ergebnis der Aussonderung die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben; 4. es seien von den anlässlich der Hausdurchsuchungen bei der I._ AG sichergestellten Unterlagen (Ordner J._ AG und K._ AG) diejenigen Unterlagen auszusondern, welche nicht im Zusammenhang mit denjenigen Tatbeständen, für welche die Beschwerde abgewiesen werde, stünden oder zum Nachweis der betreffenden inkriminierten Tat ungeeignet seien; und es sei den Beschwerdeführern zum begründeten Ergebnis der Aussonderung die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben; 5. es sei die Übermittlung jeglicher Information mit einem ausdrücklichen Spezialitätsvorbehalt zu versehen, wonach sie im Ausland ausschliesslich für ein Verfahren wegen denjenigen Straftaten gemäss Rechtshilfeersuchen vom 5. bzw. 24. November 2004 verwendet werden dürfe, bezüglich welcher die jeweiligen Anträge auf eine Übermittlung von Unterlagen an die ausländische Behörde abgewiesen (gemeint wohl: gutgeheissen) wurde und dass diese Unterlagen insbesondere nicht für eine Steuerveranlagungsverfahren verwendet werden dürfen. 5. es sei die Übermittlung jeglicher Information mit einem ausdrücklichen Spezialitätsvorbehalt zu versehen, wonach sie im Ausland ausschliesslich für ein Verfahren wegen denjenigen Straftaten gemäss Rechtshilfeersuchen vom 5. bzw. 24. November 2004 verwendet werden dürfe, bezüglich welcher die jeweiligen Anträge auf eine Übermittlung von Unterlagen an die ausländische Behörde abgewiesen (gemeint wohl: gutgeheissen) wurde und dass diese Unterlagen insbesondere nicht für eine Steuerveranlagungsverfahren verwendet werden dürfen. G. Das Kantonsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Justiz beantragt unter Hinweis auf die seines Erachtens zutreffenden Erwägungen der Vorinstanzen die Abweisung der "Verwaltungsgerichtsbeschwerde".

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für die Rechtshilfe zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1), dem beide Staaten beigetreten sind, und der zwischen ihnen abgeschlossene Zusatzvertrag vom 13. November 1969 (SR 0.351.913.61) massgebend. Anwendbar ist ferner das Übereinkommen Nr. 141 über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8. November 1990 (Geldwäschereiübereinkommen; GwÜ; SR 0.311.53), das für die Schweiz am 1. September 1993 und für Deutschland am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist. Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, kommt das schweizerische Landesrecht - namentlich das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und die dazugehörige Verordnung (IRSV, SR 351.11) - zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 IRSG). 1.2 Gemäss Art. 110b IRSG richten sich Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen, die in erster Instanz vor dem Inkraftreten dieser Änderung - am 1. Januar 2007 - getroffen worden sind, nach dem bisherigen Recht. Diese Bestimmung geht Art. 132 Abs. 1 BGG als "lex specialis" vor. Hat der kantonale Untersuchungsrichter die Schlussverfügung vor dem 1. Januar 2007 erlassen und das Kantonsgericht die dagegen erhobene Beschwerde nach diesem Datum abgewiesen, ist gegen dessen Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (Urteil 1C_53/2007 vom 29. März 2007 E. 1.2). Der Untersuchungsrichter hat im vorliegenden Fall die Schlussverfügung vor dem 1. Januar 2007 erlassen. Gegen den angefochtenen Entscheid ist damit - wie das Bundesamt für Justiz zutreffend annimmt - die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben. Die Vorinstanz hat eine unzutreffende Rechtsmittelbelehrung gegeben. Das ist insofern nachvollziehbar, als ihr das angeführte Urteil 1C_53/2007 vom 29. März 2007 noch nicht bekannt sein konnte und die Rechtslage vorher insoweit unklar war. Die Beschwerdeführer haben gestützt auf die unrichtige Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz fälschlich "Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und gleichzeitig Verfassungsbeschwerde" erhoben. Dies führt zu keinem Nichteintretensentscheid. Die Eingabe der Beschwerdeführer genügt den Frist- und Formvorschriften der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie ist als solche entgegenzunehmen. 1.3 Die Beschwerdeführer können rügen die Verletzung von Bundesrecht (wozu auch das Staatsvertragsrecht gehört), einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 80i Abs. 1 lit. a IRSG). Da die Vorinstanz eine richterliche Behörde ist, ist das Bundesgericht an ihre Feststellung des Sachverhaltes gebunden, sofern sie den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). 1.4 Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 25 Abs. 6 aIRSG). Es prüft die bei ihm erhobenen Rügen grundsätzlich mit freier Kognition. Es ist aber nicht verpflichtet, nach weiteren der Rechtshilfe allenfalls entgegenstehenden Gründen zu forschen, die aus der Beschwerde nicht hervorgehen (<ref-ruling> E. 1d S. 136 f.; <ref-ruling> E. 2d S. 372, mit Hinweisen). 1.4 Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 25 Abs. 6 aIRSG). Es prüft die bei ihm erhobenen Rügen grundsätzlich mit freier Kognition. Es ist aber nicht verpflichtet, nach weiteren der Rechtshilfe allenfalls entgegenstehenden Gründen zu forschen, die aus der Beschwerde nicht hervorgehen (<ref-ruling> E. 1d S. 136 f.; <ref-ruling> E. 2d S. 372, mit Hinweisen). 2. 2.1 Die Beschwerdeführer rügen (S. 6 ff.), indem es die Vorinstanz abgelehnt habe, das Schreiben von Prof. Waldburger, Vizedirektor der Eidgenössischen Steuerverwaltung, vom 8. Dezember 2006 entgegenzunehmen, habe sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. 2.2 Der Untersuchungsrichter ersuchte gestützt auf Art. 24 Abs. 3 IRSV die Eidgenössische Steuerverwaltung um Stellungnahme dazu, ob aus schweizerischer Sicht der Tatverdacht des Abgabebetruges bestehe. Die Eidgenössische Steuerverwaltung erstattete ihre Stellungnahme am 24. Juli 2006 (Beschwerdebeilage). Darin führt sie (S. 5) zusammenfassend aus, die ihr vorgelegten Unterlagen ergäben einen ernsthaften Verdacht auf ein betrügerisches Zusammenwirken der D._-Firmen unter sich einerseits und unter bedarfsweisem Einbezug der schweizerischen X._ AG anderseits; ebenso, dass der Gang dieser Geschäfte und Interaktionen entscheidend vom Beschwerdeführer 3 bestimmt worden sei. Sollte sich dies in der weiteren Untersuchung bestätigen, entsprächen Geschäftsbücher, Bilanzen und Erfolgsrechnungen der involvierten Firmen nicht der Wahrheit und entpuppten sich die einzelnen Geschäftsführer einschliesslich der Beschwerdeführer 2 als vorgeschobene und weisungsabhängige Strohmänner bzw. das Ganze als beinahe undurchschaubares Lügengebäude. Dem Fiskus wären damit nahmhafte geschäftliche und private Einkünfte arglistig verschwiegen worden und diese wären nicht zur Besteuerung gelangt. Angesichts dieses Ergebnisses sei der glaubhaft gemachte Verdacht auf das Vorliegen von Abgabebetrug zu bejahen. Unterzeichnet ist die Stellungnahme von Prof. Robert Waldburger. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2006 (Beschwerdebeilage) reichte dieser der Vorinstanz eine Klarstellung zur Stellungnahme vom 24. Juli 2006 ein. Prof. Waldburger unterstrich, die Eidgenössische Steuerverwaltung beschränke sich in ihren Stellungnahmen auf die Prüfung, ob anhand des Ersuchens und dessen Beilagen die objektiven Tatbestandsmerkmal eines Abgabebetruges gegeben seien (Ziff. 1). Der Verdacht auf Abgabebetrug sei für ihn aufgrund der in der Stellungnahme getroffenen Annahmen nach wie vor glaubhaft gemacht (Ziff. 2). 2.3 Die Vorinstanz führt (S. 9 E. 1e) aus, nicht zu hören seien die Beschwerdeführer unter anderem bezüglich der in der Noveneingabe vom 19. Januar 2007 gestellten prozessualen Anträge ("weitere [prozessuale] Anträge 1 und 2"). Diese würden mit der unaufgeforderten Eingabe von Prof. Waldburger vom 8. Dezember 2006 begründet. Prof. Waldburger bzw. die Eidgenössische Steuerverwaltung seien nicht Partei des vorliegenden Verfahrens. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Strafkammer verpflichtet wäre, spontane Eingaben Dritter, welche fast drei Monate nach Ablauf der Beschwerdefrist erfolgten, entgegenzunehmen und den Beschwerdeführern gestützt darauf zu gestatten, ihre Beschwerde zu ergänzen. Die prozessualen Anträge der Beschwerdeführer muteten dilatorisch an. Diese Ausführungen, mit denen sich die Beschwerdeführer in keiner Weise auseinandersetzen, lassen keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Selbst wenn es sich anders verhielte und man annehmen wollte, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt, indem sie die Eingabe von Prof. Waldburger vom 8. Dezember 2006 nicht entgegen genommen habe, würde das den Beschwerdeführern nicht helfen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde heilbar (<ref-ruling> E. 2d S. 138/139; <ref-ruling> E. 4 S. 87, mit Hinweisen; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, S. 307). Die Beschwerdeführer hatten in der Beschwerde an das Bundesgericht die Möglichkeit, alles vorzubringen, was aus ihrer Sicht gegen die Gewährung der Rechtshilfe spricht und sich dabei auch auf die Stellungnahme von Prof. Waldburger vom 8. Dezember 2006 zu beziehen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre damit geheilt worden. 2.4 Die Beschwerde erweist sich daher im vorliegenden Punkt als unbehelflich. 2.4 Die Beschwerde erweist sich daher im vorliegenden Punkt als unbehelflich. 3. 3.1 Die Beschwerdeführer bringen (S. 8) vor, ihre Aktivlegitimation sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz insofern zu bejahen, als es um die Frage gehe, ob Unterlagen bzw. Informationen für ein gegen sie gerichtetes Strafverfahren ins Ausland übermittelt werden dürften; dies ungeachtet der Frage, bei wem diese Unterlagen bzw. Informationen erhältlich gemacht worden seien. 3.2 Gemäss Art. 80h lit. b IRSG ist zur Beschwerde berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Personen, gegen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, sind nach Art. 21 Abs. 3 IRSG unter den gleichen Voraussetzungen zur Beschwerde befugt. Nach der Rechtsprechung liegt ein schutzwürdiges Interesse nicht schon dann vor, wenn jemand irgend eine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr muss eine vom einschlägigen Bundesrecht erfasste spezifische Beziehungsnähe gegeben sein. Eine bloss mittelbare Betroffenheit genügt nicht (<ref-ruling> E. 2.3 S. 217 mit Hinweisen). Die Person, gegen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, ist nur dann persönlich betroffen, wenn sie sich in der Schweiz selber einer konkreten Massnahme - wie etwa einer Hausdurchsuchung oder einer Beschlagnahme - zu unterwerfen hat. Der Umstand allein, dass eine Rechshilfemassnahme ein im Ausland hängiges Verfahren fördert, genügt nicht. Würde Art. 21 Abs. 3 IRSG anders ausgelegt, könnte eine betroffene Person in jedem Fall Beschwerde erheben, was dem Sinn und Zweck der genannten Gesetzesbestimmung zuwiderliefe (<ref-ruling> E. 2a S. 109 f., mit Hinweisen). Der Angeschuldigte ist nicht befugt, Massnahmen anzufechten, welche Dritte betreffen (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 110 f., mit Hinweisen; Zimmermann, a.a.O., S. 352). 3.3 Der Einwand der Beschwerdeführer geht somit fehl. Entgegen ihrer Auffassung ist entscheidend, beim wem die Unterlagen bzw. Informationen erhältlich gemacht worden sind und genügt die Eigenschaft der Beschwerdeführer 2 und 3 als Beschuldigte im ausländischen Verfahren allein nicht, um ihnen die Beschwerdelegitimation zu verschaffen. Die Beschwerdeführer sind insoweit zur Beschwerde befugt, als es um Unterlagen geht, die bei Ihnen beschlagnahmt worden sind, und um Auszüge über Konten, deren Inhaber sie sind. Die Beschwerdeführer sind insoweit zur Beschwerde befugt, als es um Unterlagen geht, die bei Ihnen beschlagnahmt worden sind, und um Auszüge über Konten, deren Inhaber sie sind. Die Beschwerdeführer sind insoweit zur Beschwerde befugt, als es um Unterlagen geht, die bei Ihnen beschlagnahmt worden sind, und um Auszüge über Konten, deren Inhaber sie sind. 4.1 4.1.1 Die Beschwerdeführer wenden (S. 8 f. ) ein, der Tatbestand des Abgabebetrugs mit Bezug auf die persönlichen Einkommenssteuern des Beschwerdeführers 3 für die Jahre 1999 bis 2003 sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht glaubhaft gemacht. Das Rechtshilfeersuchen vom 24. November 2004 enthalte hinsichtlich dieses Deliktsvorwurf folgende zentrale Behauptung: "Mit Ablauf des Jahres 1998 gab er (B.Z._) gegenüber den Finanzbehörden an, seinen Wohnsitz in die Schweiz, nach G._, verlegt zu haben. Zum Nachweis reichte er Steuererklärungen für beschränkt Steuerpflichtige beim Finanzamt ein." Die Beschwerdeführer bringen vor, diese Behauptung, der Beschwerdeführer 3 habe gegenüber den Finanzbehörden angegeben, seinen Wohnsicht in die Schweiz verlegt zu haben, werde nicht belegt und sei willkürlich. 4.1.2 Der Einwand ist unbegründet. In den Akten findet sich etwa eine Rechnung des Beschwerdeführers 3 vom 5. Januar 2001 (Ordner A Faszikel 13). Darauf steht: "B.Z._, Marketing Consulting, G._". Die Annahme der deutschen Behörden, der Beschwerdeführer habe sich in die Schweiz abgemeldet, ist schon mit Blick darauf nicht willkürlich. 4.1.2 Der Einwand ist unbegründet. In den Akten findet sich etwa eine Rechnung des Beschwerdeführers 3 vom 5. Januar 2001 (Ordner A Faszikel 13). Darauf steht: "B.Z._, Marketing Consulting, G._". Die Annahme der deutschen Behörden, der Beschwerdeführer habe sich in die Schweiz abgemeldet, ist schon mit Blick darauf nicht willkürlich. 4.2 4.2.1 Die Beschwerdeführer bringen (S. 9 f.) vor, das Rechtshilfeersuchen vom 24. November 2004 enthalte hinsichtlich des Vorwurfs des Abgabebetrugs mit Bezug auf die persönlichen Einkommenssteuern des Beschwerdeführers 3 folgende weitere zentrale Behauptung: "Tatsächlich wohnte B.Z._ weiter in der Zeit von 1999 bis zumindest ins Jahr 2003 in Deutschland, in C._": Die Beschwerdeführer machen geltend, auch diese Behauptung werde im Rechtshilfeersuchen nicht untermauert und bleibe damit unbegründet. 4.2.2 Das Vorbringen ist unbegründet. Im Rechtshilfeersuchen vom 24. November 2004 wird (S. 6 f.) dargelegt, bis zum Jahr 1998 sei der Beschwerdeführer 3 in Deutschland als unbeschränkt steuerpflichtige Person geführt worden. Mit Ablauf des Jahres 1998 habe er gegenüber den Finanzbehörden angegeben, seinen Wohnsitz in die Schweiz, nach G._, verlegt zu haben. Zum Nachweis habe er Steuererklärungen für beschränkt Steuerpflichtige beim Finanzamt eingereicht. Hierdurch habe er erreicht, dass seine weiteren Einkünfte in Deutschland nicht der Besteuerung unterworfen worden seien und er zu Unrecht als beschränkt steuerpflichtige Person lediglich mit den deutschen Einkünften besteuert worden sei. Tatsächlich habe er weiter in der Zeit von 1999 bis zumindest ins Jahr 2003 in Deutschland, in C._, gewohnt. Im Jahr 2000 habe er seine Ehefrau in C._ geheiratet. Im Jahr 2001 sei das erste gemeinsame Kind geboren worden; im Jahr 2002 das zweite. Im Jahr 2003 sei seine Ehefrau verstorben und am Familienwohnsitz in C._ begraben worden. Der offiziell angemeldete Wohnsitz sei bei der Stadt C._ erst im Dezember 2003 abgemeldet worden. Die bislang vorliegenden Zeugenaussage des direkten Grundstücksnachbarn des Beschwerdeführers 3 in C._ belege die derzeit getroffene Feststellung. Hiernach habe der Beschwerdeführer 3 seinen Wohnsitz in dieser Zeit in C._ gehabt. Die weiteren Ermittlungen nach der Festnahme bestätigten dies. Die ersuchende Behörde nennt damit zur Stütze ihrer Verdachtmomente angerufene Beweise und macht sie glaubhaft. Mehr ist nicht zu verlangen (s. etwa <ref-ruling> E. 5b, 116 Ib 96 E. 4c, 115 Ib 68 E. 3b/bb; Urteil 1A.122/2003 vom 25. August 2003 E. 3.2, mit Hinweisen). Auch bei Rechtshilfebegehren wegen Abgabebetruges ist die ersuchende Behörde nicht gehalten, die Tatvorwürfe bereits abschliessend mit Beweisen zu belegen bzw. ihre Beweismittel dem Begehren beizufügen (vgl. <ref-ruling> E. 3a; zudem auch Urteile 1A.122/2003 vom 25. August 2003, 1A.63/2001 vom 20. Juli 2001, 1A.183/1995 vom 13. Oktober 1995 und 1A.139/1990 vom 29. Oktober 1990). Andernfalls würde der Sinne und Zweck der Rechtshilfe praktisch hinfällig. 4.2.3 Fehl gehen die Beschwerdeführer sodann, soweit sie (S. 10) geltend machen, aus der Begründung der Vorinstanz sei nicht ersichtlich, worauf sie ihre Annahme stütze, der Wohnsitz des Beschwerdeführers 3 habe sich weiterhin in Deutschland befunden. Die Vorinstanz begründet (S. 11 f. E. 2c) einlässlich, weshalb sie zu diesem Schluss kommt. Die Vorinstanz begründet (S. 11 f. E. 2c) einlässlich, weshalb sie zu diesem Schluss kommt. 4.3 4.3.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, dem Rechtshilfeersuchen und den diesem beigefügten Beweismitteln und Berichten sei nicht zu entnehmen, dass das Pseudonym "L._" tatsächlich jemals gegenüber jemandem verwendet worden sei und/oder zu einer Täuschung geführt habe. 4.3.2 Die Akten (Ordner A Faszikel 12) enthalten ein Schriftstück, dass darauf hindeutet, dass sich der Beschwerdeführer 3 seine Post an die Adresse "L._, Im H._, C._" senden liess. Dies ist eines der verschiedenen von der Vorinstanz (S. 11 f. E. 2c) genannten Indizien, welche dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer 3 die deutschen Steuerbehörden über seinen tatsächlichen Wohnsitz arglistig getäuscht hat. Hinreichende Verdachtsmomente für Abgabebetrug sind gegeben. Was die Beschwerdeführer dagegen einwenden, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. 4.3.2 Die Akten (Ordner A Faszikel 12) enthalten ein Schriftstück, dass darauf hindeutet, dass sich der Beschwerdeführer 3 seine Post an die Adresse "L._, Im H._, C._" senden liess. Dies ist eines der verschiedenen von der Vorinstanz (S. 11 f. E. 2c) genannten Indizien, welche dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer 3 die deutschen Steuerbehörden über seinen tatsächlichen Wohnsitz arglistig getäuscht hat. Hinreichende Verdachtsmomente für Abgabebetrug sind gegeben. Was die Beschwerdeführer dagegen einwenden, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. 4.4 4.4.1 Die Beschwerdeführer machen (S. 10 f.) geltend, die Voraussetzungen des Abgabebetruges müssten für jedes einzelne Steuerjahr glaubhaft dargetan werden, was hier nicht der Fall sei. 4.4.2 Das Vorbringen ist unbehelflich. Aufgrund des Rechtshilfeersuchens bestehen hinreichende Verdachtsmomente dafür, dass der Beschwerdeführer Einkommenssteuern in den Jahren 1999 bis 2003 durch arglistige Täuschung der deutschen Steuerbehörden hinterzogen hat. Es kann erneut auf die überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz (S. 11 f. E. 2c) verwiesen werden. 4.4.2 Das Vorbringen ist unbehelflich. Aufgrund des Rechtshilfeersuchens bestehen hinreichende Verdachtsmomente dafür, dass der Beschwerdeführer Einkommenssteuern in den Jahren 1999 bis 2003 durch arglistige Täuschung der deutschen Steuerbehörden hinterzogen hat. Es kann erneut auf die überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz (S. 11 f. E. 2c) verwiesen werden. 5. 5.1 Die Beschwerdeführer machen (S. 11 ff.) geltend, der Tatbestand des Abgabebetruges mit Bezug auf Körperschaftssteuern und Solidaritätszuschlag der Beschwerdeführerin 1 für die Jahre 1996 bis 2003 in Deutschland sei nicht glaubhaft gemacht. 5.2 Auch dazu hat sich die Vorinstanz (S. 12 ff.) einlässlich geäussert. Sie legt dar, dem Beschwerdeführer 3 und der Beschwerdeführerin 1 werde gemäss Rechtshilfeersuchen vorgeworfen, gegenüber dem deutschen Fiskus zwischen 1996 und 2003 Körperschaftssteuern hinterzogen zu haben, indem der Beschwerdeführer 3 seine Stellung als tatsächlicher Gesellschafter der Beschwerdeführerin 1 - welche bis 2000 die D._ GmbH besessen habe - arglistig verschleiert habe. Auch bei diesem Vorwurf handle es sich um Abgabebetrug. Aus dem Rechtshilfeersuchen ergebe sich, dass der Beschwerdeführer 3 mit grosser Wahrscheinlichkeit alleiniger Aktionär oder zumindest Mehrheitsaktionär der Beschwerdeführerin 1 sei. Die Vorinstanz verweist insoweit auf die Schlussverfügung. Der Untersuchungsrichter führt dort (S. 12 E. 2.2.2) aus, gegenüber den deutschen Finanzbehörden sei der Beschwerdeführer 2 als Alleingesellschafter der Beschwerdeführerin 1 angegeben worden. Die vorgelegte Bescheinigung werde von den deutschen Behörden aus folgenden Gründen als falsch qualifiziert: Im Jahre 2001 habe die Beschwerdeführerin 1 94,9 Prozent der Anteilte an der D._ GmbH an die Firma F._ zu einem Gesamtpreis von insgesamt 60,8 Millionen DM verkauft. Die börsengehandelte Firma F._ sei verpflichtet gewesen, diesen Vorgang der französischen Börsenaufsicht zu melden. Aus dieser Meldung sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer 3 alleiniger Gesellschafter der Beschwerdeführerin 1 gewesen sei. Auch weitere Unterlagen liessen den Beschwerdeführer 3 als Alleingesellschafter, Verwaltungsratspräsident oder alleinvertretungsberechtigter Präsident der Beschwerdeführerin 1 erkennen. In zahlreichen Verträgen und Vertragsentwürfen werde er in dieser Eigenschaft aufgeführt. Ebenso belegten andere Unterlagen, dass er einigen der Briefkastenfirmen der D._ GmbH Instruktionen gegeben habe. In seinem Testamentsentwurf vom 26. November 2003 habe er sich sodann selbst als an der Beschwerdeführerin 1 wirtschaftlich berechtigt bezeichnet und er habe darin Anordnung getroffen, wie im Falle seines Ablebens mit der Substanz der Beschwerdeführerin 1 zu verfahren sei. Aus den Einvernahmeprotokollen der Privatsekretärin des Beschwerdeführers 3 gehe schliesslich hervor, dass dieser innerhalb der D._ GmbH eine überragende Stellung eingenommen habe und mit einiger Wahrscheinlichkeit von Deutschland aus die Beschwerdeführerin 1 dirigiert und beherrscht habe. So habe er die richtungweisenden Entscheidungen getroffen und seiner Sekretärin Anweisungen für Zahlungen durch die Beschwerdeführerin 1 erteilt, die seine Sekretärin an jene des Beschwerdeführers 2 weiterzuleiten gehabt habe. Die Vorinstanz legt weiter dar, der Beschwerdeführer 3 sei vom 19. Oktober 2000 bis 2003 Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin 1 gewesen. Aus den dargelegten Tatsachen folge, dass der Beschwerdeführer 3 mit grosser Wahrscheinlichkeit die massgeblichen Entscheidungen der Beschwerdeführerin 1 getroffen habe, so dass sich der Mittelpunkt ihrer tatsächlichen Geschäftsleitung am Wohnsitz des Beschwerdeführers 3 befunden habe. Dieser habe aber, wie bereits ausgeführt, bis zumindest 2003 in Deutschland gelegen. Arglist - so die Vorinstanz weiter - ergebe sich daraus, dass der Beschwerdeführer 2 zuhanden der deutschen Finanzbehörden bescheinigt habe, Alleingesellschafter der Beschwerdeführerin 1 zu sein, wodurch er eine begünstigte Besteuerung von Gewinnausschüttungen der in Deutschland domizilierten D._ GmbH an die Beschwerdeführerin 1 erreicht habe; weiter daraus, dass die Buchhaltung der Beschwerdeführerin 1 als gefälscht gelten müsse, wenn sie nicht den Beschwerdeführer 3, sondern den offenbar vorgeschobenen Beschwerdeführer 2 als Alleinaktionär bezeichnet habe; ferner daraus, dass der Beschwerdeführer 3 sich seine Post unter dem Pseudonym "L._" nicht nach G._, sondern nach C._ habe schicken lassen. 5.3 Diese Erwägungen der kantonalen Instanzen lassen keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Sie zeigen, dass auch im vorliegenden Punkt hinreichende Verdachtsmomente für einen Abgabebetrug bestehen. Die Beschwerde ist auch insoweit unbehelflich. Die Beschwerde ist auch insoweit unbehelflich. 6. 6.1 Die Vorinstanz führt (S. 14 E. 4.) aus, die Beschwerdeführer wendeten sich gegen den Vorwurf, der Beschwerdeführer 3 habe absichtlich ein weit verzweigtes, schwer durchschaubares Firmennetz installiert, um bewusst Vermögenswerte zu verbergen. Soweit verständlich schienen sie in diesem Zusammenhang vorzubringen, der Vorwurf der Hinterziehung von Körperschaftssteuern und Solidaritätszuschlag zugunsten der fünf Firmen N._, O._, P._, Q._ und R._ für die Jahre 2001-2002 treffe nicht zu und das Rechtshilfeersuchen sei diesbezüglich abzuweisen. Die Vorinstanz bemerkt dazu, der Schlussverfügung sei nicht zu entnehmen, dass die Rechtshilfe bzw. die Gutheissung des Rechtshilfegesuchs mit diesem gegen den Beschwerdeführer 3 gerichteten Vorwurf der Steuerhinterziehung begründet werde. Der angefochtenen Schlussverfügung lasse sich einzig entnehmen, dass bezüglich der im Kanton Glarus angeordneten Hausdurchsuchungen unter anderem alle Unterlagen zu beschlagnahmen seien, welche im Zusammenhang mit vier der genannten fünf Firmen stünden. Diesbezüglich wäre der Beschwerdeführer 3 nicht beschwerdelegitimiert. Bezüglich der Beschwerdeführerin 1, deren Räumlichkeiten durchsucht worden seien, fehle es der Beschwerde an jeder Begründung, weshalb die Rechtshilfe nicht zu gewähren wäre, so dass auch diesbezüglich nicht weiter auf den Hauptantrag einzugehen sei. 6.2 Diese Erwägungen sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Sie behaupten insbesondere nicht, dass ihre Beschwerde in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1, welche im vorliegenden Zusammenhang beschwerdelegitimiert gewesen wäre, eine hinreichende Begründung enthalten habe. Die Beschwerde ist auch im vorliegenden Punkt unbehelflich. Die Beschwerde ist auch im vorliegenden Punkt unbehelflich. 7. 7.1 Die Vorinstanz erwägt (S. 15), im Rechtshilfeersuchen vom 24. November 2004 werde ausgeführt, die D._ GmbH habe in den Jahren 1996 bis 2001 Gewinne in Höhe von mindestens 40 Millionen DM an die Beschwerdeführerin 1 ausgeschüttet. Durch Vorlage einer falschen Bescheinigung des Beschwerdeführers 2 als Alleingesellschafter der Beschwerdeführerin 1 sei eine günstigere Besteuerung erreicht und die zutreffende deutsche Versteuerung der Gewinnausschüttungen durch die deutschen Finanzbehörden verhindert worden. Den Akten lasse sich weiter entnehmen, dass die D._ GmbH in den Jahren 1999/2000 Gewinne von 20 Millionen DM ausgeschüttet haben solle. 7.2 Die Beschwerdeführer wenden ein, die D._ GmbH habe nach 1999 keine Dividenden ausgeschüttet. Dies ergebe sich aus dem Bericht der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 28. Februar 2005 (Beschwerdebeilage) und den beschlagnahmten Jahresrechnungen der Beschwerdeführerin 1. Die Beschwerdeführer legen nicht dar und es ist nicht ersichtlich, aus welcher Stelle im Bericht der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 28. Februar 2005 sich ergeben soll, dass die D._ nach 1999 keine Dividenden ausgeschüttet habe. Ebenso sagen sie nicht, wo in den umfangreichen Akten (17 Bundesordner) sich die Jahresrechnungen der Beschwerdeführerin 1 finden sollen. Insbesondere in einem komplexen Rechtshilfefall mit umfangreichen Akten wie hier darf von den Beschwerdeführern - welche uneingeschränkt Akteneinsicht hatten - erwartet werden, dass sie die genauen Aktenstellen angeben, aus denen sich etwas zu ihren Gunsten ergeben soll. Es ist daher fraglich, ob im vorliegenden Punkt auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Dies kann jedoch offen bleiben, da sie auch insoweit ohnehin unbehelflich ist. Wenn die Beschwerdeführer ausführen, die D._ habe nach 1999 keine Dividenden ausgeschüttet, anerkennen sie damit implizit, dass sie bis (und mit) 1999 Dividenden ausbezahlt hat. Ihre Ausführungen sind daher nicht geeignet, die Sachverhaltsschilderung im Rechtshilfeersuchen im vorliegenden Punkt als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen. Hat die D._ der Beschwerdeführerin 1 Gewinne ausgeschüttet, kommt insoweit ein Abgabebetrug, wie ihn die deutschen Behörden schildern, in Betracht. Für welche Jahre dies im Einzelnen der Fall ist, wird im deutschen Strafverfahren zu klären sein. Die Beschwerde ist ebenfalls unbehelflich, soweit die Beschwerdeführer vorbringen, die ersuchende Behörde habe nicht dargetan, dass sie in Bezug auf den vorliegenden Deliktsvorwurf ein Strafverfahren führe. Nach dem Rechtshilfeersuchen vom 24. November 2004 führt die Staatsanwaltschaft Mannheim unter anderem gegen die Beschwerdeführer 2 und 3 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts auf Steuerdelikte. Dabei geht es auch um Gewinnausschüttungen der D._ GmbH an die Beschwerdeführerin 1. An diesen Angaben der ersuchenden Behörde zu zweifeln besteht kein Anlass. Nach der Rechtsprechung kann im Übrigen Rechtshilfe gegebenenfalls selbst dann geleistet werden, wenn im ersuchenden Staat noch kein eigentliches Strafverfahren eröffnet worden ist (<ref-ruling> E. 3a und b). Die Beschwerde ist ebenfalls unbehelflich, soweit die Beschwerdeführer vorbringen, die ersuchende Behörde habe nicht dargetan, dass sie in Bezug auf den vorliegenden Deliktsvorwurf ein Strafverfahren führe. Nach dem Rechtshilfeersuchen vom 24. November 2004 führt die Staatsanwaltschaft Mannheim unter anderem gegen die Beschwerdeführer 2 und 3 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts auf Steuerdelikte. Dabei geht es auch um Gewinnausschüttungen der D._ GmbH an die Beschwerdeführerin 1. An diesen Angaben der ersuchenden Behörde zu zweifeln besteht kein Anlass. Nach der Rechtsprechung kann im Übrigen Rechtshilfe gegebenenfalls selbst dann geleistet werden, wenn im ersuchenden Staat noch kein eigentliches Strafverfahren eröffnet worden ist (<ref-ruling> E. 3a und b). 8. Die Beschwerdeführer bringen (S. 15) vor, Erwägung 7 des angefochtenen Entscheids (S. 16 f.) leide an einem Begründungsmangel. Insoweit habe die Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Der Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz hat sich in Erwägung 7 ihres Urteils hinreichend mit dem Vorbringen der Beschwerdeführer auseinandergesetzt, die Übermittlung der im Zusammenhang mit dem Verdacht der Widerhandlung gegen das Lauterkeitsrecht stehenden Unterlagen an die ersuchende Behörde sei von der Bedingung abhängig zu machen, dass der Bundesgerichtshof in Karlsruhe als Rechtsmittelinstanz das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 14. Juni 2006 betreffend Widerhandlung gegen das Lauterkeitsrecht aufhebe und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückweise und diese Rückweisung rechtkräftig geworden sei. Was die Vorinstanz dazu ausführt, lässt im Übrigen keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Der Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz hat sich in Erwägung 7 ihres Urteils hinreichend mit dem Vorbringen der Beschwerdeführer auseinandergesetzt, die Übermittlung der im Zusammenhang mit dem Verdacht der Widerhandlung gegen das Lauterkeitsrecht stehenden Unterlagen an die ersuchende Behörde sei von der Bedingung abhängig zu machen, dass der Bundesgerichtshof in Karlsruhe als Rechtsmittelinstanz das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 14. Juni 2006 betreffend Widerhandlung gegen das Lauterkeitsrecht aufhebe und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückweise und diese Rückweisung rechtkräftig geworden sei. Was die Vorinstanz dazu ausführt, lässt im Übrigen keine Bundesrechtsverletzung erkennen. 9. 9.1 Die Beschwerdeführer bringen (S. 15 f.) zur Erwägung 8 des angefochtenen Urteils (S. 17 f.) vor, da die hier in Frage stehenden Unterlagen in anderen Verfahren erhoben worden seien, für welche der Untersuchungsrichter am 28. September 2006 eine "Nichtweiterverfolgungsverfügung" erlassen habe, hätten sie grundsätzlich nichts mit den in Deutschland geführten Verfahren und den darauf gestützten Rechtshilfeersuchen zu tun. Daher obliege es dem Untersuchungsrichter darzutun, weshalb und in welchem Umfang diese Unterlagen in Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtshilfeersuchen und den einzelnen darin behaupteten Delikten stünden und somit für die Aufklärung derselben beweisrelevant seien. 9.2 Nach der Rechtsprechung sind die schweizerischen Behörden verpflichtet, den ausländischen Behörden alle diejenigen Aktenstücke zu übermitteln, die sich auf den im Ersuchen enthaltenen Verdacht beziehen können. Nicht zulässig wäre es, den ausländischen Behörden nur diejenigen Unterlagen zu überlassen, die den im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt mit Sicherheit beweisen. Massgeblich ist die potentielle Erheblichkeit der beschlagnahmten Aktenstücke: Den ausländischen Strafverfolgungsbehörden sind diejenigen Aktenstücke zu übermitteln, die sich möglicherweise auf den im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt beziehen können; nicht zu übermitteln sind nur diejenigen Akten, die für das ausländische Strafverfahren mit Sicherheit nicht erheblich sind. Den ausländischen Strafverfolgungsbehörden obliegt es dann, aus den möglicherweise erheblichen Akten diejenigen auszuscheiden, welche die den Beschuldigten vorgeworfenen Taten beweisen (BGE <ref-ruling> E. 2c). Es obliegt dem Beschwerdeführer, jedes einzelne Aktenstück, das nach seiner Auffassung nicht an die ersuchende Behörde übermittelt werden darf, zu bezeichnen. Zugleich hat er für jedes der so bezeichnete Aktenstücke darzulegen, weshalb es im ausländischen Strafverfahren nicht erheblich sein kann (<ref-ruling> E. 9c S. 264; <ref-ruling> E. 2d S. 371 f.). 9.3 Es wäre danach Sache der Beschwerdeführer gewesen, im Einzelnen aufzuzeigen, welches Schriftstück aus welchem Grund für die ersuchende Behörde mit Sicherheit unerheblich sei und deshalb nicht herausgegeben werden dürfe. Dies haben sie nicht getan. Die Beschwerde erweist sich deshalb auch im vorliegenden Punkt als unbehelflich. Die Beschwerde erweist sich deshalb auch im vorliegenden Punkt als unbehelflich. 10. Die Vorinstanz kommt (E. 9 S. 18) zum Schluss, die Gewährung der Rechtshilfe müsse entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht für jedes Jahr getrennt begründet werden. Ihre Erwägungen dazu sind nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer setzen sich damit nicht weiter auseinander. Was sie (S. 16) vorbringen, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. 10. Die Vorinstanz kommt (E. 9 S. 18) zum Schluss, die Gewährung der Rechtshilfe müsse entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht für jedes Jahr getrennt begründet werden. Ihre Erwägungen dazu sind nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer setzen sich damit nicht weiter auseinander. Was sie (S. 16) vorbringen, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. 11. 11.1 Für den Fall, dass die Beschwerde mit Bezug auf einen der Hauptanträge I.A.1-4 und/oder Hauptantrag II abgewiesen werde, beantragten die Beschwerdeführer vor Vorinstanz bezüglich der beschlagnahmten Unterlagen und elektronischen Daten eine Aussonderung jener Unterlagen bzw. Daten, welche nicht im Zusammenhang mit denjenigen Tatbeständen stünden, für welche die Beschwerde abgewiesen werde oder die zum Nachweis der betreffenden inkriminierten Tat ungeeignet seien. Dazu sei den Beschwerdeführern zum begründeten Ergebnis der Aussonderung die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben. Ebenfalls sei die Übermittlung jeglicher Information mit einem ausdrücklichen Spezialitätsvorbehalt zu versehen. Insbesondere dürften diese Unterlagen nicht für ein Steuerveranlagungsverfahren verwendet werden. Sie begründeten diese Anträge damit, diese ergäben sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und aus Art. 3 Abs. 3 IRSG. 11.2 Die Vorinstanz bemerkt dazu (S. 19 E. 10a), mit dem lapidaren Hinweis auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und auf Art. 3 Abs. 3 IRSG vermöchten die Beschwerdeführer ihrer Begründungspflicht nicht zu genügen. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer sei dem Untersuchungsrichter darin zuzustimmen, dass erstere bei einer allfälligen Aussonderung eine Mitwirkungspflicht treffe und sie mit ihrem Begehren nicht beliebig zuwarten dürften. Wie der Untersuchungsrichter zutreffend ausführe, sei das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführer nie eingeschränkt gewesen und habe deren Anwalt dieses auch ausgeübt und danach am 6. Februar 2006 eine längere Stellungnahme eingereicht. Von einem "Ausschluss" der Beschwerdeführer vom Verfahren könne entgegen deren Behauptung nicht die Rede sei. Die Beschwerdeführer hätten nicht über anderthalb Jahre zuwarten dürfen, bis sie - im Rechtsmittelverfahren - eine Aussonderung verlangten. Das Gesuch sei verspätet. Zudem fehle auch in der Beschwerde jeglicher Hinweis, welche Unterlagen konkret auszusondern wären. Diese Ausführungen stützen sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und sind nicht zu beanstanden. Wie dargelegt (E. 9.2) wäre es Sache der Beschwerdeführer gewesen darzutun, welches einzelne Schriftstück aus welchem Grunde nicht an die ersuchende Behörde herausgegeben werden dürfe. Dieser Begründungspflicht sind sie, obwohl sie dazu Gelegenheit gehabt hätten, nie nachgekommen. 11.3 Die Vorinstanz führt (S. 19 E. 10a) sodann aus, der Antrag, die zu übermittelnden Unterlagen seien mit einem ausdrücklichen Spezialitätsvorbehalt zu versehen, stosse ins Leere, da die Schlussverfügung (Dispositiv Ziff. 8 und 11 [Verteiler mit Hinweis auf das Formular "Grundsatz der Spezialität"]) genau dies vorsehe. Das angefochtene Urteil verletzt auch insoweit kein Bundesrecht. Das angefochtene Urteil verletzt auch insoweit kein Bundesrecht. 12. Erwägung 11 des angefochtenen Urteils (S. 23) enthält eine Haupt- und eine Eventualbegründung. Auf die Vorbringen der Beschwerdeführer dagegen (S. 17) kann schon deshalb nicht eingetreten werden, weil sie nicht beide Begründungen anfechten (<ref-ruling> E. 6.3, mit Hinweisen). Auf die Vorbringen der Beschwerdeführer dagegen (S. 17) kann schon deshalb nicht eingetreten werden, weil sie nicht beide Begründungen anfechten (<ref-ruling> E. 6.3, mit Hinweisen). 13. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr von je Fr. 2'000.--, insgesamt Fr. 6'000.--, wird den Beschwerdeführern auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von je Fr. 2'000.--, insgesamt Fr. 6'000.--, wird den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg und dem Kantonsgericht Freiburg (Strafkammer) sowie dem Bundesamt für Justiz (Abteilung internationale Rechtshilfe, Sektion Rechtshilfe) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. August 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', 'abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', '2f6593fa-80be-473b-a10c-cedd2f386ba7', '2f6593fa-80be-473b-a10c-cedd2f386ba7', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', 'bb587ff8-337a-492c-a569-b88469366eb4', '876fcfdb-244a-4116-a5a4-8f486a79a730', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782']

[]

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fr

Faits: A. Par arrêt du 7 décembre 2007, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné X._, pour actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, viols, contraintes sexuelles, actes d'ordre sexuel avec des enfants, inceste et lésions corporelles simples aggravées, à douze ans de privation de liberté, peine partiellement complémentaire à d'autres, sous déduction de la détention préventive. Elle a aussi ordonné un traitement médical ambulatoire et statué sur les conclusions civiles. B. Contre cet arrêt, X._ a, par son défenseur d'office, formé un pourvoi en cassation, que la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté dans la mesure où il était recevable par un arrêt du 29 août 2008. C. Par mémoires personnels des 15 septembre et 3 octobre 2008, X._ recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier arrêt, en concluant à son annulation. À titre préalable, il demande l'assistance judiciaire, en particulier qu'un avocat soit désigné d'office pour développer plus avant ses moyens. Le Tribunal fédéral n'a pas ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Le recourant se plaint de ne pas avoir bénéficié d'un procès équitable, parce que son défenseur d'office aurait gravement failli à sa mission. 1.1 Selon l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources a droit, à moins que sa cause ne paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite; elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. En outre, aux termes de l'art. 6 § 3 al. c CEDH, tout accusé a droit notamment à se défendre lui-même ou à avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, à pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. Ces deux dispositions ont une portée identique. Elles ont pour objet de rendre la défense concrète et effective et de contribuer ainsi à la garantie d'un procès équitable (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 195 s.). Elles confèrent à l'accusé le droit à une défense compétente, assidue et efficace. Elles peuvent dès lors être violées non seulement par le refus ou l'omission de l'autorité compétente de désigner un avocat d'office à l'accusé malgré la complexité ou la gravité de l'affaire, mais encore par l'inaction du juge qui tolère que le défenseur d'office néglige ses devoirs professionnels au détriment de l'accusé (<ref-ruling> consid. 3d p. 198 s.) ou qu'il soit empêché de remplir convenablement ses fonctions. Cependant, n'importe quelle erreur, maladresse ou faute, ou n'importe quel empêchement, du défenseur d'office ne suffit pas. Pour qu'une violation des art. 29 al. 3 Cst. et 6 § 3 al. c CEDH puisse être retenue, il faut, d'abord, que les carences du défenseur d'office aient pour effets d'empêcher l'exercice des droits procéduraux que les art. 29 Cst. et 6 CEDH confèrent à l'accusé et, ainsi, de rendre le procès inéquitable (cf. KARSTEN GAEDE, Fairness als Teilhabe, th. Zurich 2005, éd. Berlin 2007, p. 897/898). Ensuite, on ne saurait imputer au juge la responsabilité de toute défaillance, même grave, du défenseur d'office. De l'indépendance des barreaux cantonaux par rapport à l'État, il résulte que la conduite de la défense appartient pour l'essentiel à l'accusé et à son avocat, commis d'office au titre de l'assistance judiciaire ou rétribué par son client. Aussi les art. 29 al. 3 Cst. et 6 § 3 al. c CEDH n'obligent-ils le juge à intervenir que si la carence de l'avocat d'office est manifeste (apparente) ou si elle lui a été suffisamment signalée de quelque autre manière (<ref-ruling> consid. 3d p. 199 et les références). Le juge ne saurait donc intervenir à raison des choix stratégiques de la défense. Les facteurs à considérer en la matière sont nombreux et souvent contradictoires. Ils offrent une large marge d'appréciation au défenseur, dont les décisions peuvent d'ailleurs être influencées par des éléments ignorés des autorités et couverts par le secret professionnel (<ref-ruling> consid. 3d p. 200 et les références). 1.2 Le recourant se plaint, en premier lieu, du fait que son défenseur d'office ne s'est pas opposé au visionnage de l'enregistrement vidéo de la seconde audition de l'une des trois victimes, réalisée après son renvoi en jugement. D'après lui, le ministère public avait violé l'art. 197 du code de procédure pénale genevois (ci-après: CPP/GE; RSG E 4 20) en faisant procéder à cette audition à ce stade de la procédure, de sorte que son défenseur d'office aurait dû soulever un incident et requérir que la cassette vidéo et sa transcription soient retranchées du dossier. 1.2.1 L'art. 19 CPP/GE investit les présidents des tribunaux d'un pouvoir discrétionnaire, en vertu duquel ils peuvent prendre toute mesure qu'ils jugent utile à la manifestation de la vérité. Pour les affaires soumises à une juridiction siégeant avec l'assistance d'un jury (cour correctionnelle avec jury ou cour d'assises), l'art. 294 al. 1 CPP/GE confère le même pouvoir à la cour stricto sensu, soit aux trois magistrats professionnels qui, avec le jury, forment la cour d'assises (cf. DOMINIQUE PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, 1978, p. 94 s. et 364 s; GRÉGOIRE REY, Procédure pénale genevoise, 2005, n°s 1.3 ad art. 19 CPP/GE et 1.2 ad art. 294 CPP/GE). Il suit de là que les preuves recevables aux débats ne sont pas seulement celles qui ont été versées au dossier pendant l'instruction préparatoire; si le président ou la cour en décide ainsi, une preuve peut également être administrée pour la première fois aux débats, si les parties ont pu en prendre connaissance avant de plaider et si elles ont disposé du temps nécessaire à la préparation de leur défense (cf. REY, op. cit., n° 1.2 ad art. 294 CPP/GE). L'art. 197 CPP/GE invoqué par le recourant n'y change rien. 1.2.2 Mais il va de soi que la cour ou son président ne saurait ordonner l'administration de preuves illégales. Au moment de l'instruction préparatoire et des débats de la présente cause, l'audition des enfants victimes d'infractions à l'intégrité physique, sexuelle ou psychique était régie par l'ancienne loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, du 4 octobre 1991 (ci-après: aLAVI; RO 1992 2465), plus précisément par son art. 10c, introduit par la novelle du 23 mars 2001 (RO 2002 2997). En vertu de cette disposition, adoptée dans l'intérêt de la victime, l'enfant devait, si possible, n'être entendu qu'une seule fois. Il ne pouvait être obligé de répondre une seconde fois à des questions que si les parties n'avaient pas pu exercer leurs droits lors de la première audition, ou si cela était indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. La seconde audition devait être conduite par un enquêteur formé à cet effet, si possible par le même que la première fois, en présence d'un spécialiste. Les parties devaient exercer leurs droits par l'intermédiaire de cet enquêteur. Ainsi, en cas de seconde audition, la défense disposait du droit de faire poser des questions (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 184). Certes, la faculté de poser des questions manifestement superflues pouvait lui être refusée (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 157). Mais, si la défense n'avait pas eu la possibilité de faire poser ses questions lors de la première audition, le juge ne pouvait lui refuser cette possibilité sur la base d'une appréciation anticipée des premières déclarations de l'enfant; il devait, soit ordonner une nouvelle audition qui respecte les droits de la défense, soit, si les intérêts légitimes de l'enfant s'opposaient à une nouvelle audition, faire abstraction des déclarations de celui-ci (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 155 ss). Dans le cas présent, le recourant a été renvoyé le 20 mars 2007 devant la cour d'assises, sous l'accusation d'avoir, notamment, contraint régulièrement sa fille B._, née en janvier 1998, à subir des actes d'ordre sexuel, puis, dès le mois de mai 2002, de l'avoir régulièrement violée. Le recourant contestait cette dernière partie de l'accusation. En octobre 2007, B._ a, par sa mère, demandé à être réentendue. Sur réquisition du ministère public et alors que la chambre d'accusation avait refusé de donner suite à une même demande par le passé, la police a procédé à une nouvelle audition de l'enfant, le 7 novembre 2007, sans que le défenseur du recourant ait été informé et invité à venir faire poser ses questions par l'enquêteur. Il est donc manifeste que cette seconde audition a été menée d'une manière qui ne respectait pas les droits de la défense. Aux débats, le défenseur d'office a demandé qu'acte lui soit donné de ses réserves sur la légalité de l'audition, mais en précisant qu'il ne s'opposait pas à ce que le jury prenne connaissance de l'enregistrement. Il n'a pas requis de mesure probatoire complémentaire (cf. procès-verbal des débats, p. 6). Après que le jury a reconnu son client coupable de viols, sur la foi notamment des déclarations faites par l'enfant lors de sa seconde audition (cf. motivation du verdict de culpabilité, pp. 1-4), le défenseur d'office a formé un pourvoi en cassation en faisant notamment valoir que la prise en considération de l'audition litigieuse méconnaissait le droit du recourant à un procès équitable, les principes résultant du CPP/GE et l'art. 197 CPP/GE. Se référant à l'art. 341 CPP/GE et au principe de la bonne foi, la cour de cassation cantonale a écarté ces moyens au motif que, ne s'étant pas opposé au visionnage de la cassette aux débats, le recourant ne pouvait plus invoquer l'irrégularité de cette preuve à l'appui de son pourvoi (arrêt attaqué, consid. 2.2 p. 6). Dès lors, il convient de se demander si, en s'abstenant de requérir que la cassette vidéo et la transcription soient retranchées du dossier ou, à tout le moins, que des mesures probatoires complémentaires soient ordonnées pour remédier à l'irrégularité (telle une nouvelle audition respectant les droits de la défense), le défenseur d'office du recourant a, par suite d'un empêchement ou par négligence, manqué à sa mission au point de rendre le procès inéquitable et, le cas échéant, si ce manquement était manifeste. 1.2.3 Dans le mémoire qu'il a adressé à la cour de cassation cantonale, le défenseur d'office, s'identifiant à son client par un procédé purement rhétorique, a allégué que c'est parce qu'il a été surpris et déstabilisé par l'élément nouveau que constituait la seconde audition qu'il n'a pas été en mesure de réagir de manière appropriée sur le moment. La cour cantonale, identifiant également le défenseur d'office au recourant, a retenu, sur la base du mémoire de recours cantonal (p. 3 s.), que le "recourant" avait été informé de l'existence de la seconde audition trois semaines avant l'ouverture du procès, soit vers le 14 novembre 2007. Le défenseur d'office n'a dès lors pas été empêché sous l'effet de la surprise de réagir convenablement à l'apport de l'enregistrement vidéo et de la transcription. Un avocat désigné d'office par le Tribunal fédéral ne pourrait soutenir le contraire avec la moindre chance de succès. Conformément à la jurisprudence précitée (<ref-ruling> consid. 4 p. 155 ss), le défenseur d'office pouvait s'opposer à l'apport de la cassette vidéo et de la transcription, et obtenir leur retranchement du dossier, seulement s'il demandait une audition complémentaire en vue de faire poser à l'enfant des questions non manifestement superflues et qu'il s'avérât impossible de procéder à une telle audition. Sans conclusions tendant à une audition complémentaire, rien n'empêchait le visionnage de la cassette par les jurés. Il est vrai qu'en ne requérant pas de nouvelle audition tout en soulignant l'irrégularité de celle du 7 novembre 2007, le défenseur d'office a adopté une conduite apparemment contradictoire, qui pouvait sembler révélatrice d'un manque de cohérence ou de fermeté dans la défense des intérêts du recourant. Mais un tel comportement pouvait aussi s'expliquer par des considérations stratégiques. Sur le vu du dossier (notamment des aveux passés à l'audience du juge d'instruction du 29 août 2005, cf. dossier cantonal p. 223), les magistrats de la cour d'assises étaient fondés à penser que ce n'était pas par manque de cohérence ou de fermeté, mais bien plutôt dans le but calculé d'amener le jury à considérer les déclarations de l'enfant avec retenue et circonspection, que le défenseur du recourant se bornait à se faire donner acte de ses réserves sur la légalité de la preuve, tout en se gardant de requérir une audition complémentaire dont il avait peut-être des raisons de penser qu'elle renforcerait la parole de l'enfant. Dans ces conditions, un avocat désigné par le Tribunal fédéral ne pourrait soutenir avec la moindre chance de succès que la position adoptée par le défenseur d'office au sujet de l'enregistrement vidéo devait entraîner une intervention des magistrats de la cour d'assises, ni davantage qu'elle obligeait la cour cantonale à entrer en matière sur le moyen de cassation tiré de l'irrégularité de l'audition, nonobstant l'art. 341 CPP/GE, pour remédier aux conséquences d'une carence manifeste du défenseur d'office. 1.3 Ensuite, le recourant allègue que certains membres du jury se seraient montrés menaçants envers lui et son défenseur, par des gestes et par des mimiques, lorsqu'ils ont pris connaissance des déclarations enregistrées de l'enfant B._. Le recourant semble en déduire que son défenseur d'office aurait manqué à son devoir en ne récusant pas ces jurés. Cependant, ses allégations ne reposent pas sur le moindre commencement de preuve. Rien au dossier ne permettrait à un avocat désigné par le Tribunal fédéral de soutenir avec quelque chance de succès que des membres du jury ont réagi aux déclarations de l'enfant d'une manière qui dénoterait une prévention. 1.4 Sur réquisition du ministère public du 12 septembre 2007, la police a saisi divers documents dans la cellule du recourant, ainsi que l'ordinateur portable dont il avait l'autorisation de disposer. Le recourant paraît reprocher à son défenseur d'office de ne pas s'être opposé à l'apport des éléments nouveaux recueillis au moyen de cette mesure, qu'il estime irrégulière. Ce grief ne saurait être admis. Peu importe en effet que la saisie ait, ou non, contrevenu aux règles cantonales de procédure. Les éléments nouveaux qu'elle a permis de recueillir, parfaitement anodins, ne nuisaient pas à la défense. Aussi un avocat désigné par le Tribunal fédéral ne pourrait-il soutenir, avec la moindre chance de succès, que le défenseur d'office du recourait devait s'opposer à leur apport. 1.5 Le recourant se plaint encore de ce que la police ne l'a informé qu'à la fin de sa première audition, le 24 février 2005, des droits que lui conférait l'art. 107A al. 3 CPP/GE, en particulier de son droit à ne pas s'incriminer (let. d). Il semble également vouloir faire grief à son défenseur d'office de ne pas avoir réagi de manière appropriée à cette irrégularité. Il est vrai que le recourant a reçu l'avis prévu à l'art. 107A al. 3 CPP/GE à la fin de sa première audition, alors qu'il aurait dû le recevoir au début de l'interrogatoire (cf. REY, op. cit., n° 3.1 ad art. 107A CPP/GE). Mais il ressort du dossier qu'il a expressément confirmé ses déclarations après l'avoir reçu (cf. dossier cantonal, p. 25), puis le lendemain, au cours de sa deuxième audition par la police (cf. dossier cantonal, p. 28) et même, concernant les actes sexuels commis au préjudice de B._, lors d'une audience du juge d'instruction, le 29 août 2005 (cf. dossier cantonal, p. 223). Couvert par les propres déclarations subséquentes du recourant, le vice initial ne pouvait plus être invoqué utilement par le défenseur d'office. 1.6 Le recourant allègue qu'il a, concernant les faits qui lui étaient reprochés par C._, requis que des questions soient posées à la partie civile, qu'une expertise de crédibilité soit ordonnée et qu'une confrontation soit organisée. Il prétend que le juge d'instruction aurait omis de prendre note de ces réquisitions au procès-verbal et de statuer sur elles. Il semble vouloir faire grief à son défenseur d'office de ne pas les avoir renouvelées aux débats. Que le défenseur d'office ait pris l'option de ne pas demander à pouvoir faire poser des questions à l'enfant C._ ne devait pas nécessairement apparaître comme une carence aux magistrats de la cour d'assises. Ceux-ci pouvaient fort bien penser que la position adoptée par le défenseur était dictée soit par la crainte qu'une nouvelle audition ne vienne en définitive renforcer la parole de l'enfant, soit au contraire par la conviction que la véracité de celle-ci pourrait être mise en doute sans contre-interrogatoire. En outre, une expertise de crédibilité ne peut être ordonnée que lorsqu'il existe des indices sérieux de troubles psychiques ou d'influence exercée par un tiers (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 184 et les références). Faute de tels indices au dossier, les magistrats de la cour d'assises n'avaient pas à s'interroger sur la compétence ou l'assiduité du défenseur au motif que celui-ci ne requérait pas d'expertise de crédibilité. Enfin, une confrontation entre le recourant et l'enfant était strictement interdite par l'art. 10b al. 1 aLAVI. Un avocat désigné par le Tribunal fédéral ne pourrait dès lors pas soutenir, avec la moindre chance de succès, l'existence d'une carence manifeste du défenseur d'office. 1.7 Dans le pourvoi en cassation qu'il a formé pour le recourant, le défenseur d'office s'est borné à invoquer l'irrégularité de la seconde audition de l'enfant B._, d'une part, et l'appréciation manifestement inexacte des preuves dans les cas des enfants B._ et C._, d'autre part. Il n'a pas contesté les faits concernant l'enfant A._, ni la fixation de la peine. 1.7.1 En procédure pénale genevoise, la cour de cassation, juge du droit, ne revoit pas les constatations de fait. Tout au plus peut-elle être saisie d'un grief d'arbitraire, au sens de l'art. 9 Cst., dans l'appréciation des preuves (cf. REY, op. cit., n° 1.5.1.3 ad art. 340 CPP/GE). Il n'y a pas arbitraire, au sens de l'art. 9 Cst., du seul fait qu'une autre solution est concevable, voire préférable. Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de justice et d'équité. Pour qu'une décision soit arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.4 p.148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, une preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsqu'elle tire des déductions insoutenables des éléments de preuve recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). En l'espèce, sur le vu du dossier, en particulier des déclarations du recourant à la police, le défenseur d'office n'aurait pas pu soulever avec la moindre chance de succès un grief d'arbitraire contre le verdict de culpabilité rendu par le jury sur certains des chefs d'accusation concernant A._. Un avocat désigné d'office par le Tribunal fédéral ne pourrait soutenir le contraire sans témérité. 1.7.2 Pour fixer la peine, le juge du fond dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il ne viole la loi pénale, et sa décision n'encourt dès lors la cassation en procédure genevoise (cf. art. 340 let. a CPP/GE), que s'il prononce une peine hors du cadre légal, s'il la fixe en considération d'éléments étrangers à l'<ref-law> ou sans tenir compte de critères pertinents au regard de cette disposition, ou s'il se montre à ce point sévère ou clément que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (cf. <ref-ruling> consid. 6 p. 21). Le juge doit motiver sa décision (<ref-law>). Dans le cas présent, vu la lourde culpabilité du recourant et le soin apporté à la motivation de la condamnation (cf. arrêt de la cour d'assises, p. 27 ss), un moyen de cassation pris d'une violation de l'art. 47 ou de l'<ref-law> aurait été manifestement dénué de chance de succès. 1.8 En définitive, il apparaît qu'un avocat désigné par le Tribunal fédéral serait dans l'incapacité de démontrer l'existence d'une carence manifeste du défenseur d'office du recourant, que ce soit en première ou en seconde instance cantonale. Le recourant a bénéficié d'une défense compétente et assidue et, en dépit de certaines irrégularités, d'un procès équitable. Le recours exercé par mémoires personnels du recourant, pour violation des art. 29 al. 3 Cst. et 6 § 3 al. d CEDH, doit dès lors être rejeté, sans qu'il soit nécessaire de charger un avocat d'en développer plus avant le moyen unique. 2. Pour statuer sur la demande d'assistance judiciaire, dont l'octroi suppose l'existence de quelque chance de succès (cf. <ref-law>), il reste à examiner si un avocat désigné d'office par le Tribunal fédéral pourrait encore soulever, sans témérité, d'autres moyens que celui invoqué par le recourant. 2.1 La cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur le moyen que le défenseur d'office tirait de l'irrégularité de la seconde audition de l'enfant B._, au motif que la condition à laquelle l'art. 341 CPP/GE soumet la recevabilité du pourvoi pour violation d'une règle essentielle de la procédure n'était pas remplie. Il s'agit là d'un motif de droit cantonal, que le Tribunal fédéral ne pourrait revoir que sous l'angle restreint de l'arbitraire, dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (cf. art. 95 et 96 LTF a contrario). Conformément à l'art. 341 CPP/GE, le pourvoi en cassation pour violation de règles essentielles de la procédure n'est recevable que si, au cours de l'instruction préparatoire, devant la chambre d'accusation ou aux débats, le recourant a déjà présenté des conclusions ou s'est fait donner acte de l'irrégularité prétendue, à moins que la violation n'ait eu lieu dans la décision attaquée. D'après la cour cantonale, cette disposition a pour but d'éviter que les parties, en violation du principe de la bonne foi, puissent se réserver des cas de cassation en s'abstenant de soulever lors de l'audience de jugement des griefs quant à la procédure suivie, alors que l'informalité pourrait encore être réparée (cf. arrêt attaqué, consid. 2.1 p. 6). Cette opinion, qui est du reste conforme à la jurisprudence citée par Rey (op. cit., n° 1.1 ad art. 341 CPP/GE), est manifestement fondée. C'est pourquoi il ne suffit pas que le recourant ait demandé, pour la forme, qu'acte lui soit donné de ses réserves sur la régularité de la procédure; il faut qu'il ait réagi à l'irrégularité d'une manière qui manifeste une véritable opposition. Dans le cas présent, le défenseur d'office a, tout en demandant qu'acte lui soit donné de ses réserves, expressément consenti à ce que les jurés prennent connaissance de l'enregistrement vidéo. Un avocat désigné par le Tribunal fédéral ne pourrait dès lors pas soutenir avec la moindre chance de succès qu'il était arbitraire pour la cour cantonale de considérer que la condition de recevabilité posée à l'art. 341 CPP/GE n'était pas remplie. Au demeurant, selon Rey (op. cit., n° 1.2 ad art. 294 CPP/GE), lorsque l'administration d'une preuve est ordonnée par la cour en vertu de son pouvoir discrétionnaire, une simple protestation ne suffit pas. La partie est forclose si elle laisse procéder après s'être seulement fait donner acte de ses réserves sans en tirer de conséquences pratiques propres à remédier au vice allégué. Pour cette raison également, comme le défenseur d'office n'a pas demandé à pouvoir faire poser des questions à l'enfant, un avocat désigné d'office par le Tribunal fédéral n'aurait aucune chance de démontrer que la cour cantonale a commis l'arbitraire en jugeant irrecevable le moyen de cassation tiré de l'irrégularité de la seconde audition. 2.2 Même sans tenir compte des déclarations de l'enfant, les aveux que le recourant a passés à propos des abus qu'il a commis au préjudice de sa fille B._ (cf. auditions des 24, 25 février et 29 août 2005) permettent d'exclure d'emblée toute possibilité que les constatations de fait de la cour d'assises à ce sujet, en particulier concernant le nombre et la fréquence des rapports sexuels complets, soient insoutenables au regard du dossier. S'agissant de l'enfant C._, il est vrai que le recourant a constamment contesté sa culpabilité. Mais aucun élément du dossier ne permettrait à un avocat désigné par le Tribunal fédéral de soutenir avec quelque chance de succès que les jurés ont versé dans l'arbitraire en ajoutant foi, pour ce qui concerne la caresse retenue, aux déclarations de l'enfant (cf. dossier cantonal, p. 147 ss), de sa mère (p. 4 du procès-verbal des débats) et d'une psychologue (p. 8 du procès-verbal des débats). Les griefs d'appréciation arbitraire des preuves dans les cas des enfants B._ et C._ ne sauraient dès lors être repris devant le Tribunal fédéral avec la moindre chance de succès. 2.3 Enfin, le recours au Tribunal fédéral n'est ouvert que contre l'arrêt de dernière instance cantonale (cf. <ref-law>). Les moyens pris d'une violation du droit fédéral par une décision antérieure sont irrecevables. En procédure genevoise, la cour de cassation ne peut se prononcer que sur les motifs invoqués dans le mémoire (cf. REY, op. cit., n° 1.2 ad art. 350 CPP/GE). En l'espèce, dans le mémoire qu'il a adressé à la cour cantonale, le défenseur d'office a exclusivement invoqué l'irrégularité de la seconde audition de l'enfant B._, d'une part, et l'appréciation manifestement inexacte des preuves dans les cas des enfants B._ et C._, d'autre part. L'arrêt attaqué ne statue donc que sur ces griefs. Comme le défenseur d'office n'a pas manqué à ses devoirs en n'en soulevant pas d'autres (cf. supra, consid. 1.7), le Tribunal fédéral ne serait pas tenu, pour réparer une violation du droit du recourant à une défense appropriée, de contrôler la conformité au droit fédéral d'autre chose que de la décision de la cour de dernière instance cantonale. S'il était saisi d'un moyen autre que ceux discutés aux considérants 2.1 et 2.2, il devrait dès lors les déclarer irrecevables. Il apparaît ainsi qu'un avocat désigné d'office par le Tribunal fédéral ne pourrait soulever aucun moyen qui ne soit d'emblée dénué de toute chance de succès. La demande d'assistance judiciaire doit dès lors être rejetée (<ref-law> a contrario). 3. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>), réduits à 800 fr. pour tenir compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève. Lausanne, le 28 avril 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

CH_BGer_011

Federation

nan

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00294786-0484-4892-ae74-ec768271e795

de

(Nichtzulassung einer Schutzschrift), hat sich ergeben: A.- Die Z._ AG (nachfolgend: Z._ AG) wurde am 10. Dezember 1998 von der X._ AG wegen angeblich unzulässiger Benutzung der Marke X._ verwarnt. Am 14. Dezember 1998 reichte die Z._ AG dem Präsidenten des Kantonsgerichts Zug eine Schutzschrift ein, um sich vorsorglich gegen ein ihr möglicherweise drohendes superprovisorisches Verbot der Verwendung der Bezeichnung "X._" in den Titeln der Sonderausgaben einiger ihrer Zeitschriften zu verteidigen. Gleichzeitig beantragte sie dem Kantonsgericht, die Schutzschrift entgegenzunehmen und zu berücksichtigen, sollte die X._ AG um Erlass einer superprovisorischen Massnahme ersuchen. Am 15. Dezember 1998 wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren beim Kantonsgerichtspräsidium Zug das Gesuch um Entgegennahme der Schutzschrift ab und auferlegte der Z._ AG Gerichtskosten von Fr. 315.--. Diese beschwerte sich am 28. Dezember 1998 beim Obergericht des Kantons Zug mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Schutzschrift entgegenzunehmen. Die Justizkommission des Obergerichts schrieb das Beschwerdeverfahren am 31. März 2000 wegen Gegenstandslosigkeit ab, da die X._ AG in der Zwischenzeit keine rechtlichen Schritte gegen die Z._ AG unternommen habe. Die Verfahrenskosten von Fr. 360.-- auferlegte sie der Z._ AG. Im selben Beschluss setzte sich das Obergericht im Sinne einer Stellungnahme mit der Frage, ob Schutzschriften gerichtlich zuzulassen sind, vertieft auseinander und verneinte sie für den Kanton Zug. B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. September 2000 beantragt die Z._ AG dem Bundesgericht die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, 29 Abs. 2 BV), des Verbots des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV), des Rechts auf willkürfreies staatliches Handeln (Art. 9 BV) sowie des Petitionsrechts (Art. 33 BV). Weiter ersucht sie um Feststellung, dass die Schutzschrift hätte zugelassen werden müssen, sowie um Anweisung an den Kanton Zug, ihr die bezahlten Verfahrenskosten zurückzuerstatten. Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die X._ AG verzichtet ausdrücklich auf eine Stellungnahme. Das Kantonsgericht hat keine Vernehmlassung eingereicht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1a mit Hinweisen). b) Die Justizkommission hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, selbst wenn in Abkehr der Zuger Praxis eine Schutzschrift grundsätzlich entgegenzunehmen wäre, sei das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos zu betrachten, weil die allenfalls zu beachtende Aufbewahrungsfrist längstens abgelaufen sei. Mit dieser Begründung hat die Justizkommission das Beschwerdeverfahren wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. aa) Die Beschwerdeführerin setzt sich mit der Begründung der Justizkommission zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens nicht auseinander und beantragt auch nicht die Aufhebung des Abschreibungsbeschlusses. Statt dessen verlangt sie die Prüfung der Frage, ob ihre Schutzschrift vom Kantonsgericht hätte zugelassen werden müssen. Zu dieser Problematik hat sich die Justizkommission in einem obiter dictum geäussert und dargelegt, das Institut der Schutzschrift müsse weder nach dem zugerischen Zivilprozessrecht noch direkt gestützt auf die Bundesverfassung zugelassen werden. Dabei wies sie ausdrücklich darauf hin, dass sie sich "im Sinne einer Meinungsäusserung" mit den aufgeworfenen Fragen zum zugerischen Zivilprozess materiell auseinander setze, weil diese grundsätzlicher Natur seien und sich immer wieder stellen könnten. Die Beschwerdeführerin befasst sich nur mit dieser Meinungsäusserung, indem sie insbesondere den Standpunkt vertritt, aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör lasse sich ein Recht auf Zulassung der Schutzschrift ableiten. bb) Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist nur gegen Erlasse oder Entscheide zulässig (Art. 84 Abs. 1 OG), mithin gegen kantonale Hoheitsakte, die in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegen (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Ob dies im konkreten Fall zutrifft, beurteilt sich primär nach dem materiellen Inhalt des angefochtenen Hoheitsakts (<ref-ruling> E. 3a S. 325 mit Hinweisen). Die beanstandete Meinungsäusserung der Justizkommission ist mangels ihrer rechtlichen Verbindlichkeit weder ein Erlass noch ein Entscheid (vgl. <ref-ruling> E. 1a, 264 E. 5). Sie stellt kein zulässiges Anfechtungsobjekt dar, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, eine nicht entscheidrelevante Meinungsäusserung einer letztinstanzlichen kantonalen Behörde auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich somit nicht gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid, die Beschwerdesache wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Insofern wäre auch nicht ersichtlich, inwiefern die Annahme der Gegenstandslosigkeit verfassungsmässige Rechte verletzen soll. c) Angefochten ist sodann der Kostenentscheid der Justizkommission. Die Beschwerde enthält keine eigenständige Begründung zu diesem Punkt. Insbesondere fehlt eine Darlegung darüber, inwiefern die Kostenauferlegung mit dem Verfahrensausgang unvereinbar sein soll. Damit der Antrag um Aufhebung des Kostenentscheids überprüfbar ist, hätte sich die Beschwerdeführerin mit der obergerichtlichen Begründung auseinander setzen müssen. Auf den Antrag um Aufhebung der Kostenauflage kann folglich mangels ausreichender Begründung im Sinn von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht eingetreten werden (vgl. <ref-ruling> E. 1c, 492 E. 1b; <ref-ruling> E. 1c). 2.- Demnach ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Entsprechend dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens werden die Kosten der Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kantonsgerichtspräsidium Zug (Einzelrichter im summarischen Verfahren), dem Obergericht des Kantons Zug (Justizkommission) und der X._ AG schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 16. November 2000 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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[]

00297065-def4-424f-b047-b55694867860

de

Sachverhalt: A. Die Personalfürsorgestiftung der Firma C._ AG bezweckte die Vorsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma und die Angehörigen bzw. Hinterbliebenen dieser Personen bei Alter, Invalidität, Krankheit, Unfall und Tod des Arbeitnehmers sowie bei besonderer Notlage und für Personen, für die der Arbeitnehmer nachweisbar bis zuletzt gesorgt hat. Sie erbrachte keine Leistungen aus obligatorischer beruflicher Vorsorge, weshalb sie nicht im entsprechenden Register eingetragen war. Die Stifterfirma führte die Geschäfte der Personalfürsorgestiftung; B._ amtete von 1985 bis 1996 als deren Kontrollstelle. Die Aufsichtsbehörde hob die Personalfürsorgestiftung mit Verfügung vom xxx auf (seither: Personalfürsorgestiftung der Firma C._ AG in Liquidation; nachfolgend: Personalfürsorgestiftung), nachdem ihr mitgeteilt worden war, dass allen Mitarbeitern der Stifterfirma gekündigt worden sei und dass diese sich im Nachlass befinde. Die Kollokationsklage vom 24. Januar 2000 gegen die Stifterfirma in Nachlassliquidation betreffend Schadenersatz aus Organhaftung endete in einem Vergleich, mit dem u.a. die Kollozierung einer Forderung der Personalfürsorgestiftung von Fr. 740'000.- (im ersten Rang) vereinbart wurde (Abschreibungsbeschluss des Kantonsgerichts St. Gallen vom xxx). B. Mit Klage vom 30. Dezember 2009 liess die Personalfürsorgestiftung beantragen, B._ sei zu verpflichten, ihr einen nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag, eventualiter den Betrag von Fr. 2'809'000.- nebst Zins zu 5 % seit 10. Februar 1998, vermindert um allfällige künftige Schadenersatzleistungen Dritter, zu bezahlen. B._ liess auf vollumfängliche Abweisung der Klage schliessen. Nachdem er am xxx 2013 verstarb, trat seine Ehefrau A._ als einzige Erbin in den Prozess ein. Mit Entscheid vom 27. November 2013 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Klage in dem Sinn teilweise gut, als A._ verpflichtet wird, der Personalfürsorgestiftung Schadenersatz im Betrag von Fr. 922'780.65, zuzüglich Zins zu 5 % ab 30. Dezember 2009, zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 1 Satz 1). Der aufgrund des Vergleichs von 2006 der Klägerin ausbezahlte Betrag ist anzurechnen (Dispositiv-Ziff. 1 Satz 2). C. Die Personalfürsorgestiftung (9C_55/2014) lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit folgenden Rechtsbegehren: In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 1 Satz 1 des Entscheids vom 27. November 2013 sei A._ zu verpflichten, ihr Fr. 2'809'000.- nebst Zins zu 5 % seit 10. Februar 1998 zu bezahlen. Dispositiv-Ziff. 1 Satz 2 des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben. A._ (9C_65/2014) lässt mit eigener Beschwerde beantragen, der Entscheid vom 27. November 2013 sei aufzuheben und die Klage vom 30. Dezember 2009 abzuweisen. Die Parteien beantragen jeweils die Abweisung des gegnerischen Rechtsmittels. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. Die Beschwerden richten sich gegen denselben letztinstanzlichen kantonalen Entscheid und es liegt ihnen der nämliche Sachverhalt zu Grunde. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren 9C_55/2014 und 9C_65/2014 zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-law> [SR 273] in Verbindung mit <ref-law>; SVR 2013 BVG Nr. 49 S. 206, 9C_91/2013 E. 1; Urteil 9C_369/2012 vom 2. November 2012 E. 1). 2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig (d.h. unhaltbar, willkürlich: <ref-ruling> E. 8.1 S. 153; Urteil 9C_607/2012 vom 17. April 2013 E. 5.2) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 3. 3.1. Für Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind, gelten nach <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung, heute <ref-law>) u.a. die Vorschriften des BVG (SR 831.40) über die Verantwortlichkeit (Art. 52), die Kontrolle (Art. 53), die Aufsicht (Art. 61, 62 und 64), die Vermögensverwaltung (Art. 71) und die Rechtspflege (Art. 73 und 74). 3.2. Art. 52 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung lautete wie folgt: Alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen sind für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Die Haftung setzt somit einen Schaden, eine Widerrechtlichkeit (pflichtwidriges Verhalten), einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen eingetretenem Schaden und pflichtwidrigem Verhalten sowie ein Verschulden voraus (vgl. Urteil 9C_492/2013 vom 2. Juli 2014 E. 2.2, zur Publikation vorgesehen; vgl. auch <ref-ruling> E. 8 S. 187; <ref-ruling> E. 4.1 S. 349). 4. 4.1. Das kantonale Gericht hat eine Verjährung des Schadenersatzanspruchs verneint. Es hat diesbezüglich erwogen, für den Beginn der (absoluten) zehnjährigen Verjährungsfrist sei auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die belangte Person ihre Organstellung tatsächlich aufgegeben habe. B._ habe sein Kontrollstellen-Mandat 1996, nach Prüfung der Jahresrechnung 1995, abgegeben. Die Pflichtverletzungen seien nicht zuvor beseitigt worden. Zudem habe er für die Zeit vom 8. März 2001 bis 31. Dezember 2009 auf die Verjährungseinrede verzichtet. Mit der Klage vom 30. Dezember 2009 sei die Verjährungsfrist unterbrochen und deren Lauf erneut ausgelöst worden. A._ macht geltend, die Verjährung beginne nicht erst mit dem Ende der Organstellung, sondern mit der Fälligkeit der geschuldeten Leistung, d.h. mit der schädigenden Handlung oder Unterlassung. Der Verzicht auf die Verjährungseinrede gelte nur für Forderungen, die am 8. März 2001 noch nicht verjährt gewesen seien. 4.2. Die Frage der Verjährung war in Art. 52 BVG (in der hier anwendbaren Fassung) nicht geregelt. Lückenfüllend hat die Rechtsprechung auf die allgemeinen Normen des Obligationenrechts über die Verjährung (<ref-law>) verwiesen und eine zehnjährige Verjährungsfrist (analog <ref-law>) angenommen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 165; <ref-ruling> E. 3.1 S. 56 f.). Mit dem Hinweis auf <ref-law> wird klargestellt, dass es sich dabei um eine Verjährungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist handelt. In BGE <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 58 f. wurde in Bezug auf einen Stiftungsrat entschieden, dass die zehnjährige Frist mit der tatsächlichen Beendigung der Organstellung, vorbehältlich vorgängiger Beseitigung der Pflichtverletzung, beginnt (vgl. auch <ref-ruling> E. 4.1 S. 65; SVR 2012 BVG Nr. 38 S. 143, 9C_698/2009 E. 4.1). 4.3. Somit ist, unter Berücksichtigung der Erklärungen betreffend den Verzicht auf die Verjährungseinrede und des Datums der Klageanhebung, zunächst zu unterscheiden, ob das behauptete schädigende Verhalten vor oder nach dem 8. März 1991 stattfand. Soweit Vorgänge nach diesem Zeitpunkt zu beurteilen sind, ist die Verjährung von vornherein auszuschliessen. Was das Geschehen vor dem 8. März 1991 anbelangt, stellt sich die Frage, ob die Verjährungsfrist erst mit dem Ende der Organstellung ausgelöst wurde, oder ob jeweils jährlich mit der Abgabe des Kontrollstellenberichts ein neuer Fristenlauf begann. Sie kann indessen offenbleiben: Relevanz hat sie lediglich in Bezug auf den Kontrollstellenbericht zur Stiftungsrechnung 1990 (vgl. E. 5.2.2 und 5.3.3). Dieser befindet sich nicht bei den Akten. Die "ergänzenden Angaben" zur Stiftungsrechnung wurden mit dem 27. Februar 1991 datiert. Es ist ohne Weiteres möglich, dass B._ seinen Bericht erst nach dem 8. März 1991 erstattete, zumal auch im Vorjahr rund ein Monat zwischen den Daten der "ergänzenden Angaben" und des Kontrollstellenberichts lag. Lässt sich - wie in concreto - der für die Verjährung vorausgesetzte Sachverhalt nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen, hat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, wer sich auf die rechtsvernichtende Tatsache beruft (objektive Beweislast; <ref-ruling> E. 6 S. 221 f.). Folglich ist mangels Verjährung die Schadenersatzforderung näher zu prüfen. 5. 5.1. 5.1.1. Die Vorsorgeeinrichtung bestimmt eine Kontrollstelle für die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage (Art. 53 Abs. 1 BVG; auf den 1. Dezember 2012 im Rahmen der Strukturreform [AS 211 3393] aufgehoben und durch Art. 52c BVG ersetzt). In Art. 35 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) - in der hier massgebenden, bis Ende 2004 gültigen Fassung - finden sich u.a. folgende Einzelheiten: Die Kontrollstelle muss jährlich die Gesetzes-, Verordnungs-, Weisungs- und Reglementskonformität (Rechtmässigkeit) der Jahresrechnung und der Alterskonten prüfen (Abs. 1). Sie muss ebenso jährlich die Rechtmässigkeit der Geschäftsführung, insbesondere die Beitragserhebung und die Ausrichtung der Leistungen, sowie die Rechtmässigkeit der Anlage des Vermögens prüfen (Abs. 2). Die Kontrollstelle muss dem obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung schriftlich über das Ergebnis ihrer Prüfung berichten. Sie empfiehlt Genehmigung, mit oder ohne Einschränkung, oder Rückweisung der Jahresrechnung. Stellt die Kontrollstelle bei der Durchführung ihrer Prüfung Verstösse gegen Gesetz, Verordnung, Weisungen oder Reglemente fest, so hält sie dies in ihrem Bericht fest (Abs. 3). 5.1.2. Bei den Aufgaben der Kontrollstelle handelt es sich nicht um eine laufende Kontrolle und Überwachung, sondern es geht grundsätzlich um eine jährliche, nachträgliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage (vgl. BBl 1976 I 260). Rechtmässigkeit bedeutet Übereinstimmung mit den Gesetzen, den dazugehörenden Verordnungen und Weisungen der Aufsichtsbehörden sowie die Konformität der Tätigkeit der Stiftung mit Stiftungsurkunde und ihren Reglementen (<ref-ruling> E. 6.6.2 S. 449). 5.2. 5.2.1. In Bezug auf ein pflichtwidriges Verhalten des B._ hat das kantonale Gericht zunächst berücksichtigt, dass Liegenschaften zwischen 50,4 und knapp 80 % des Vermögens der Personalfürsorgestiftung ausmachten und dass sie zu einem zwischen rund 25 und 60 % schwankenden Anteil fremdfinanziert waren. Es hat erwogen, B._ habe in der Funktion als Kontrollstelle in seinen jährlichen Berichten jeweils darauf hingewiesen, dass die Stiftungsrechnung nur unter dem Vorbehalt der nicht eingehaltenen Grundstücksquote genehmigt werden könne. Damit habe er seiner Aufgabe, die Rechtmässigkeit der Vermögensanlage zu prüfen, insofern genügt, als dadurch der Stiftungsrat als Entscheidungsträger klar über die Situation informiert gewesen sei und entsprechend hätte handeln können. Die konkreten Verhältnisse seien auch der Aufsichtsbehörde bekannt gewesen. Ein zureichender Anlass, die Jahresrechnung mit Blick auf den (zu) hohen Liegenschafts-Anteil zurückzuweisen, habe nicht bestanden. Das freie Stiftungsvermögen sei zwischen 1991 und 1995 von Fr. 303'000.- auf Fr. 540'000.- angestiegen. In den Jahren 1990, 1994 und 1995 seien aus Liegenschaftsverkäufen Gewinne verbucht worden. Sodann habe die Liegenschaftsvermietung Netto-Renditen erbracht, wenn auch nicht sehr hohe. Es sei nicht Aufgabe der Kontrollstelle gewesen, Liegenschaftsgeschäfte auf ihre Vorteilhaftigkeit resp. Rentabilität zu prüfen. Es habe keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Liegenschaften unter sonst gleichen Umständen nicht auch von Dritten erworben worden wären. Auch der Umstand, dass die Vermietung mit den bei der Liegenschaftsverwaltung üblichen Problemen verbunden gewesen sein dürfte, bilde im Zusammenhang mit dem Erwerb von Liegenschaften keine Grundlage, der Kontrollstelle Pflichtwidrigkeit vorzuwerfen. 5.2.2. Weiter hat die Vorinstanz mit Blick auf die Pflichtwidrigkeit die Entwicklung der Bilanzposition "Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge" berücksichtigt. Die Stiftungsrechnung 1990 habe eine Verminderung dieser Reserven ausgewiesen, deren Ursache eine "Rückzahlung" von Fr. 250'000.- an die Stifterfirma zum Zweck der "Auszahlung von Gratifikationen an die Mitarbeiter" anlässlich eines Firmenjubiläums gewesen sei. In den Stiftungsrechnungen 1991 und 1992 sei der Reservefonds erneut vermindert worden, was einerseits durch die Abzugsposten "Vorsorge Polierverträge" und anderseits durch die (teilweise) Abdeckung der von der Stifterfirma gewährten Renditegarantie auf Geldanlagen der Stiftung (1991 und 1992: "Mindestverzinsung 4 % Beteiligung D._ AG", "Subv. E._", "Subv. F._"; 1992 zusätzlich: "Subv. G._", "Subv. H._", "Subv. I._", "Subv. J._", "Subv. K._") begründet sei. 1993 und 1994 seien in den Stiftungsrechnungen wiederum die Abzugsposten "Vorsorge Polierverträge" aufgeführt worden. 1995 seien vom Reservefonds Fr. 400'000.- für "Rückzahlungen an Arbeitgeber" zwecks Finanzierung von BVG-Prämien verwendet worden. 1996 sei er für die Deckung von Arbeitgeber-Beiträgen im Rahmen des BVG vollständig geräumt worden. Für diese Abbuchungen seien, von einer Ausnahme abgesehen, keine formellen Stiftungsratsbeschlüsse gefasst worden. Sodann hat die Vorinstanz die genannten Vorgänge für zweckwidrig und damit unzulässig gehalten. Sie seien indessen von der Kontrollstelle nicht beanstandet worden. Insofern hat sie eine Pflichtwidrigkeit bejaht. 5.3. 5.3.1. Die Personalfürsorgestiftung macht hinsichtlich des pflichtwidrigen Verhaltens im Wesentlichen geltend, B._ habe in seiner Funktion als Kontrollstelle fünf Transaktionen (Kauf von vier Liegenschaften und von Anteilscheinen einer Wohnbaugenossenschaft) nicht verhindert, obwohl er darauf abzielende Massnahmen hätte treffen müssen. Dass der Erwerb - selbst wenn er in erster Linie im Interesse der Stifterfirma oder deren Tochterunternehmen erfolgt sein sollte - per se unzulässig gewesen sein soll (vgl. dazu E. 5.2.1 Abs. 2), ist nicht ersichtlich und wird auch nicht dargelegt. Auch die Personalfürsorgestiftung geht davon aus, dass damit ausschliesslich die Anlagevorschriften von Art. 71 Abs. 1 BVG resp. die Grenzwerte für Immobilien und Beteiligungen an Immobiliengesellschaften gemäss Art. 54 BVV 2 (in der jeweils anwendbaren Fassung) verletzt wurden. Sie anerkennt, dass in den Kontrollstellenberichten jeweils der zutreffende Liegenschaftsanteil aufgeführt und eine "Überschreitung der gesetzlichen Quote" festgestellt wurde. Sie ist indessen der Auffassung, die Berichte seien nicht genügend klar verfasst worden. B._ habe nie andere Konsequenzen gefordert, als die Abweichungen gegenüber der Aufsichtsbehörde fachmännisch zu begründen, was nicht genügt habe. 5.3.2. In diesem Zusammenhang ist für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit entscheidend, ob die Kontrollstellenberichte von hinreichender Qualität sind. Aufgabe der Kontrollstelle ist es, die Rechtmässigkeit der Geschäftsführung und Vermögensanlage zu prüfen, nicht aber, sie gegebenenfalls (wieder) herzustellen. Letzteres obliegt in erster Linie dem laut Stiftungsurkunde oder Reglement dafür zuständigen Organ, d.h. in concreto dem Stiftungsrat (vgl. Art. 6 Ziff. 2 der Stiftungsurkunde vom 6. Dezember 1984 [nachfolgend: Urkunde] und Art. 2 des Reglements vom April 1980 [nachfolgend: Reglement]), und subsidiär der Aufsichtsbehörde (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung). Diese Gremien haben indessen ein berechtigtes Interesse daran, dass die Kontrollstelle allfällige Mängel entdeckt und diese in ihrem Bericht so festhält, dass sie einen allfälligen Handlungsbedarf klar erkennen können. Die Vorinstanz hat verbindlich (E. 2) festgestellt, dass in den Kontrollstellenberichten die Genehmigung der Jahresrechnung stets unter dem Vorbehalt der Vermögensanlagen empfohlen worden sei. Dass mit den Grenzwertüberschreitungen tendenziell ein höheres Anlagerisiko verbunden ist, musste dem Stiftungsrat klar sein. Die jährlichen Stiftungsrechnungen 1987 bis 1995 enthielten denn auch jeweils einen "Situationsbericht zur Anlage des Vermögens", in dem der (zu) hohe Liegenschaftsanteil sowie dessen Vertretbarkeit und geplante Entwicklung erörtert wurde. Damit steht fest, dass die Entscheidungen des Stiftungsrates - wie jene der Aufsichtsbehörde - im klaren Wissen um den Mangel in der Vermögensanlage und unter dessen Inkaufnahme erfolgten. Weshalb in dieser Situation die Kontrollstelle die Rückweisung der Jahresrechnung hätte empfehlen müssen, leuchtet nicht ein, zumal der offengelegte Mangel das mit dem Abschluss vermittelte Gesamtbild als solches nicht verändert hat (vgl. zu den drei Varianten des Prüfungsurteils gemäss Art. 35 Abs. 3 BVV 2 [in der bis Ende 2011 gültigen Fassung] PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 2133 - 2138). Ebenso ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der Stiftungsrat und die Aufsichtsbehörde durch den Vorbehalt in den Kontrollstellenberichten "beschwichtigt" worden sein sollten. 5.3.3. Auch soweit die Personalfürsorgestiftung dem kantonalen Gericht eine ungenügende Würdigung ihrer in das vorinstanzliche Verfahren eingebrachten Ausführungen vorwirft, kann sie nichts für sich ableiten: Einerseits genügt der blosse Verweis auf frühere Rechtsschriften den Anforderungen an die Begründung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht (Urteil 9C_492/2013 vom 2. Juli 2014 E. 1.3). Anderseits ist nicht ersichtlich, inwiefern die Darlegungen die ausschlaggebende Frage nach der Qualität der Kontrollstellenberichte (E. 5.3.2) betreffen sollen. Die Vorinstanz hat somit im Zusammenhang mit den Vermögensanlagen ein pflichtwidriges Verhalten des B._ zu Recht verneint. Diesbezüglich erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren Haftungsvoraussetzungen. 5.4. 5.4.1. A._ bringt nichts gegen die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Verwendung der Mittel aus dem "Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge" (E. 5.2.2) vor; sie bleiben für das Bundesgericht verbindlich (E. 2). Ebenso macht sie nicht geltend, dass die Verminderungen der Reserven in den Kontrollstellenberichten klar als unrechtmässig moniert worden sein sollen. Sodann stellt sie nicht in Abrede, dass dies notwendig gewesen wäre, sofern die Verwendungen tatsächlich unzulässig (vgl. E. 5.1.2) waren. Letztes bleibt zu prüfen. 5.4.2. Laut Art. 3 Abs. 1 Urkunde bezweckte die Stiftung die Vorsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma und die Angehörigen bzw. Hinterbliebenen dieser Personen bei Alter, Invalidität, Krankheit, Unfall und Tod des Arbeitnehmers sowie bei besonderer Notlage und für Personen, für die der Arbeitnehmer nachweisbar bis zuletzt gesorgt hat. Der Stiftung konnte auch das Personal von mit der Stifterfirma wirtschaftlich eng verbundenen Firmen angeschlossen werden. Nach Art. 3 Ziff. 4 Urkunde konnte die Stiftung auch Zuwendungen an andere dem Stiftungszweck dienende steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen machen, denen die Stifterfirma oder eine mit ihr wirtschaftlich eng verbundene Firma angeschlossen war. Insbesondere konnten auch reglementarische Arbeitgeberbeiträge im Rahmen der genannten Vorsorgeeinrichtungen finanziert werden. Gemäss Art. 3 Abs. 5 Urkunde durfte die Stiftung keinesfalls zu Leistungen herangezogen werden, zu denen die Stifterfirma oder eine mit ihr wirtschaftlich eng verbundene Firma oder deren Rechtsnachfolgerin ausserhalb der beruflichen Vorsorge gesetzlich verpflichtet war. Ausgeschlossen waren ferner Leistungen, die ein Entgelt für geleistete Arbeit darstellen oder lohnähnlichen Charakter hatten (z.B. Teuerungs-, Familien- und Kinderzulagen, Gratifikationen, Dienstaltersgeschenke). 5.4.3. 5.4.3.1. Die 1990 erfolgte Belastung des Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge mit Fr. 250'000.- war unzulässig: Einerseits war die "Rückzahlung" an die Stifterfirma nicht durch die Zweckbestimmung von Art. 3 Abs. 1 Urkunde abgedeckt. Anderseits war die Verwendung von Stiftungsmitteln für die Ausschüttung von Gratifikationen an Mitarbeitende der Stifterfirma nach dem klaren Wortlaut von Art. 3 Abs. 5 Satz 2 Urkunde gar explizit ausgeschlossen. 5.4.3.2. Ebenfalls zweckwidrig war es, dass Forderungen gegenüber der Stifterfirma, welche diese aufgrund garantierter Mindestrenditen schuldete, durch die Verminderung des Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge "getilgt" wurden: Auch wenn die Stifterfirma zu den Garantieleistungen vertraglich und nicht direkt gesetzlich verpflichtet war (vgl. Art. 3 Abs. 5 Satz 1 Urkunde), hatten sie nichts mit der beruflichen Vorsorge an sich zu tun. Diese Auffassung scheint im Übrigen auch die Aufsichtsbehörde geteilt zu haben, wie sich aus dem Kontrollstellenbericht zur Jahresrechnung 1992 ergibt. 5.4.3.3. Was die Finanzierung von Beiträgen an die berufliche Vorsorge (Arbeitgeberbeiträge für "BVG-Prämien" und für die vorzeitige Pensionierung von Polieren) anbelangt, stellt sich die Lage differenzierter dar: Die Vorsorgeeinrichtungen waren bis Ende 1984 berechtigt, freies Vorsorgevermögen, das auch durch die Arbeitnehmer mitgeäufnet wurde, als Arbeitgeberbeitragsreserve auszuweisen. Die derart als Beitragsreserve gebuchten (oder auf eine separate Stiftung übertragenen) Mittel können auch nach 1985 ihre Funktion als Beitragsreserve erfüllen (<ref-ruling> E. 5.3 S. 506). In concreto enthielt bereits die Jahresrechnung 1984 die Bilanzposition "Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge". Mit Nachtrag vom April 1986 zum Reglement wurde die Stiftung rückwirkend auf den 1. Januar 1985 in eine "beitragsfreie Sparkasse" umgewandelt, wobei ab diesem Zeitpunkt "Beiträge der Firma und der Versicherten" entfielen. Somit ist auszuschliessen, dass der Reservefonds ab 1985 durch Arbeitnehmerbeiträge gespeist wurde; folglich war eine Verwendung der Reserven für Arbeitgeberbeiträge grundsätzlich zulässig. Im Gegensatz zur vorinstanzlichen Auffassung war die Umwandlung in eine "Rentnerkasse" nicht mit einer Änderung des Stiftungszwecks verbunden, zumal diese eine behördliche Mitwirkung erfordert hätte (<ref-law>, sowohl in der aktuellen als auch bis 31. Dezember 2005 geltenden Fassung). Art. 3 Ziff. 4 Urkunde erlaubte ausdrücklich, den Stiftungszweck auch durch die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen an eine andere Einrichtung der beruflichen Vorsorge zu verfolgen. Dass die hier interessierenden Reserven nicht in eine Einrichtung im Sinne von Art. 3 Ziff. 4 Urkunde geflossen sein sollen oder dass ein allfälliger "Umweg" der Mittel über die Rückzahlung an einen Arbeitgeber unzulässig gewesen sein soll, macht die Personalfürsorgestiftung nicht geltend. Nach Art. 6 Ziff. 3 Satz 5 Urkunde ist über die Verhandlungen und Beschlüsse ein Protokoll zu führen. Dass ein Stiftungsratsbeschluss erst mit der Protokollierung gültig zustande kommt, ist dieser Bestimmung nicht zu entnehmen; sie ist als blosse Ordnungsvorschrift zu werten. Die Vorinstanz hat zutreffend (E. 2) festgestellt, im Protokoll über die Stiftungsratssitzung vom 4. Februar 1988 sei festgehalten worden, dass aus dem Reservefonds künftig auch Arbeitgeberbeiträge "an die BVG-Sammelstiftung der X._" bezahlt werden können. Damit wurde zumindest ein Grundsatzentscheid zur Verwendung der Mittel gefasst und protokolliert. Dass über die einzelnen Abbuchungen keine Stiftungsratsbeschlüsse aktenkundig sind, kann nicht als unrechtmässig im Sinne von E. 5.1.2 betrachtet werden. Nach dem Gesagten war die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen für die berufliche Vorsorge zulässig. Dass die Mittel an eine andere BVG-Einrichtung als diejenige der X._ flossen, wird weder behauptet noch ist solches aktenkundig. In diesem Zusammenhang handelte die Kontrollstelle nicht pflichtwidrig. 5.5. Weiter hat die Vorinstanz erwogen, die Kontrollstelle habe nie darauf hingewiesen, dass die Personalfürsorgestiftung trotz der gesetzlichen Verpflichtung von Art. 53 Abs. 2 BVG (in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung) keinen anerkannten Experten für die berufliche Vorsorge beigezogen habe. Darauf ist nicht weiter einzugehen: Dass daraus ein Schaden resultiert sein soll, wird weder im angefochtenen Entscheid noch in der Beschwerde der Personalfürsorgestiftung dargelegt. Nach dem Gesagten sind Pflichtwidrigkeiten des B._ insofern zu bejahen, als er die Unzulänglichkeiten im Zusammenhang mit Gratifikationen (E. 5.4.3.1) und mit garantierten Mindestrenditen (E. 5.4.3.2) nicht beanstandete. 6. 6.1. Das kantonale Gericht hat die Unterlassungen des B._ im Grundsatz als kausal für einen Schaden betrachtet. Sodann hat es ein Verschulden im Sinne einer zumindest leichten Fahrlässigkeit (vgl. <ref-ruling> E. 8.3 S. 189, Urteil 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3, 1.4) bejaht. Zu prüfen ist die Höhe des B._ konkret anzulastenden Schadens. 6.2. Die Vorinstanz hat den durch die relevanten Pflichtwidrigkeiten (E. 5.2.2 und 5.5) direkt verursachten Schaden zutreffend mit insgesamt Fr. 430'519.25 (1990: Fr. 250'000.-; 1991: Fr. 39'534.-, Fr. 25'175.25, Fr. 22'176.-; 1992: Fr. 39'534.-, Fr. 12'700.-, Fr. 26'000.-, Fr. 2'300.-, Fr. 2'300.-, Fr. 7'200.-, Fr. 1'100.-, Fr. 2'500.-) beziffert. 6.3. In Bezug auf die von der Personalfürsorgestiftung geltend gemachten Kosten für ihre Liquidation hat das kantonale Gericht erwogen, es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit belegt, dass im Vergleich zum Regelfall konkret ein ausserordentlicher Mehraufwand entstand und dass er gegebenenfalls B._ anzulasten sei. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Personalfürsorgestiftung auch nicht substanziiert dargelegt, weshalb die Pflichtwidrigkeiten des B._ (E. 5.5) kausal für die Stiftungsliquidation, für allfällige damit zusammenhängende Mehrkosten oder für eine Unterdeckung und deren Folgekosten gewesen sein sollen. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die Auszahlung von Mitteln aus dem Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge auch zweckkonform hätte erfolgen können (E. 5.4.3.3); in diesem Fall hätte sich die Personalfürsorgestiftung im Ergebnis in der gleichen Lage befunden. 6.4. Schliesslich ist die Vorinstanz der Auffassung, im Bereich der beruflichen Vorsorge bestehe keine gesetzliche Regelung betreffend Verzinsung des Schadens. Folglich hat sie lediglich den Anspruch auf Verzugszins von 5 % ab Einreichung der Klage, mithin ab 30. Dezember 2009, bejaht. Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes (<ref-ruling>). Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tag der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen mit deren Entstehung befriedigt worden wäre (<ref-ruling> E. 9.1 S. 22; <ref-ruling> E. 6). Der Zins, dessen Satz sich grundsätzlich auf 5 % beläuft, ist bis zur Zahlung des Schadenersatzes geschuldet (<ref-ruling> E. 8.1.2 S. 188). Die Personalfürsorgestiftung macht somit zu Recht einen Schadenszins von 5 % ab 10. Februar 1998 geltend. 6.5. Die Vorinstanz hat erwogen, in Übereinstimmung mit der Personalfürsorgestiftung sei der Schaden um jene Summe zu reduzieren, die ihr aufgrund des 2006 mit der Stiftungsfirma in Liquidation abgeschlossenen Vergleichs zugesprochen worden sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der vergleichsweise festgelegte Betrag von Fr. 740'000.- ebenfalls einen Schadenszins von 5 % für die Zeit vom 10. Februar 1998 bis 12. Mai 2006, d.h. für 8,25 Jahre, enthalte. Dagegen wendet die Personalfürsorgestiftung nichts ein. Sie macht insbesondere nicht geltend, dass sie die Vergleichssumme nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt als dem 12. Mai 2006 erhalten habe oder dass deren Anrechnung aus einem anderen Grund ausgeschlossen sein soll. 6.6. Der bis zum 12. Mai 2006 aufgelaufene Schadenszins auf Fr. 430'519.25 (E. 6.2) beträgt Fr. 177'589.20 (Fr. 430'519.25 x 0,05 x 8,25). Damit belief sich zu diesem Zeitpunkt der B._ anzulastende Gesamtschaden auf Fr. 608'108.45. Er war durch die Vergleichssumme von Fr. 740'000.- offensichtlich abgedeckt. Die Klage der Personalfürsorgestiftung war unbegründet. Gleichzeitig erübrigen sich Weiterungen zur Frage, ob das vorinstanzliche Urteil mangels hinreichender Substanziierung des anrechenbaren (Vergleichs-) Betrags überhaupt vollstreckbar ist. 7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Personalfürsorgestiftung die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). A._ hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 9C_55/2014 und 9C_65/2014 werden vereinigt. 2. Die Beschwerde der Personalfürsorgestiftung der Firma C._ AG in Liq. wird abgewiesen. 3. Die Beschwerde der A._ wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. November 2013 aufgehoben. Die Klage vom 30. Dezember 2009 wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 32'000.- werden der Personalfürsorgestiftung der Firma C._ AG in Liq. auferlegt. 5. Die Personalfürsorgestiftung der Firma C._ AG in Liq. hat A._ für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 5'000.- zu entschädigen. 6. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigungen für das vorangegangene Verfahren an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen. 7. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 20. November 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Dormann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fr

A.- S._ souffrait d'une affection psychique pour laquelle elle a été traitée pendant de nombreuses années par le docteur G._, médecin-psychiatre à l'Hôpital Y._. Du 13 au 21 novembre 1995, elle a été hospitalisée à l'Hôpital X._ pour les suites, notamment, d'une attaque avec lésions diverses, ainsi que pour des crises épileptiques partielles hémicorporelles. Elle a ensuite été transférée à l'établissement Z._, où elle a séjourné les 21 et 22 novembre 1995, en vue d'une réadaptation motrice. Elle a toutefois développé un comportement agressif, dans le cadre d'un état anxio-dépressif, ce qui a motivé son transfert à l'Hôpital Y._, en division des soins généraux prévus pour les malades de type «A psychiatrique». Elle a séjourné dans cet hôpital du 22 novembre 1995 au 19 mai 1997, date à laquelle elle est entrée à l'établissement médico-social R._, dont le médecin consultant est le docteur G._. B.- S._ était assurée auprès de la Caissemaladie SUPRA pour l'assurance obligatoire des soins. Par lettre du 23 octobre 1996, qui faisait suite à divers échanges de correspondance, la SUPRA a informé la direction de l'Hôpital Y._ que, dès le 1er août 1996, le séjour de l'assurée serait considéré comme un hébergement médico-social et qu'il devait, par conséquent, être facturé au tarif prévu par la Convention vaudoise d'hébergement médico-social (CVhé), soit 60 fr. par jour. Une copie de cette lettre fut adressée à la patiente. Le 18 novembre 1996, l'Hôpital Y._, se référant à cette lettre de la SUPRA, a informé le curateur de l'assurée que, dès le 1er août 1996, il facturerait directement à cette dernière une participation aux frais de pension de 136 fr. par jour. Par l'intermédiaire de son curateur, S._ a contesté la position de la caisse. Par décision du 24 décembre 1996, celle-ci a accepté d'allouer des prestations pour une hospitalisation nécessitant des soins psychiatriques aigus jusqu'au 15 septembre 1996 (ces prestations étant de 359 fr. par jour pour 1995 et de 346 fr. par jour pour 1996). Dès le 16 septembre 1996, le séjour de l'assurée devait être qualifié d'hébergement médico-social au sens de la CVhé (type C). Les prestations à verser à ce titre s'élèveraient à 60 fr. par jour, sous réserve de modifications pour l'année 1997. Saisie d'une opposition de l'assurée, la caisse l'a rejetée, par une nouvelle décision, du 3 mars 1997. C.- S._ a recouru contre cette décision par écriture du 3 avril 1997. Elle est décédée le 25 janvier 1998. Ses héritiers ont décidé de poursuivre la procédure. A la demande du Tribunal des assurances du canton de Vaud, le docteur G._ a répondu à diverses questions dans un rapport du 26 février 1999. Statuant le 21 septembre 1999, le tribunal a partiellement admis le recours et il a réformé la décision attaquée dans le sens des considérants. Il a retenu que l'assureur devait prendre en charge jusqu'au 31 décembre 1996 les frais d'hospitalisation de l'assurée à l'Hôpital Y._«au titre d'un séjour de type A» selon la convention vaudoise d'hospitalisation (CVho). D.- Les hoirs de feue S._ interjettent un recours de droit administratif dans lequel ils concluent à la réforme du jugement cantonal en ce sens que la SUPRA «doit répondre de l'hospitalisation A selon la CVho de feue S._ pour la période du 16 septembre 1996 au 19 mai 1997». La SUPRA conclut principalement au rejet du recours. Subsidiairement, elle conclut à la confirmation de ses décisions. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé au sujet du recours.

Considérant en droit : 1.- a) Selon l'<ref-law>, la rémunération allouée en cas d'hospitalisation s'effectue conformément au tarif applicable à l'hôpital (servant au traitement hospitalier de maladies aiguës au sens de l'<ref-law>) en vertu de l'art. 49 al. 1 et 2 LAMal, tant que le patient a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier. Si cette condition n'est plus remplie, le tarif selon l'<ref-law> est applicable. Aux termes de cette dernière disposition légale, l'assureur prend en charge, en cas de séjour dans un établissement médico-social (<ref-law>), les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile; il peut toutefois convenir, avec l'établissement médico-social, d'un mode de rémunération forfaitaire. L'<ref-law> reprend la jurisprudence rendue à propos du principe d'économie du traitement prescrit à l'art. 23 LAMA (cf. le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 168; <ref-ruling> consid. 1b). Par conséquent, selon le nouveau droit également, le caractère économique du traitement n'autorise un séjour dans un hôpital pour patients atteints de maladie aiguë, au tarif des établissements hospitaliers, qu'aussi longtemps qu'un tel séjour est rendu nécessaire par le but du traitement (<ref-ruling> consid. 1). De même, conformément à la jurisprudence rendue du temps de la LAMA, il convient, si nécessaire, d'accorder à l'assuré séjournant dans un hôpital pour patients atteints d'une affection aiguë une brève période d'adaptation pour lui permettre de se rendre dans un établissement médico-social ou une division de ce type (<ref-ruling> consid. 2c). Dans ce contexte, on relèvera encore que l'assureurmaladie n'a pas à répondre du surcroît de coûts résultant du fait que l'assuré séjourne dans un établissement hospitalier parce qu'il n'y a pas de lit disponible dans un établissement médico-social (<ref-ruling> consid. 1b et les références citées). b) Aux termes de l'art. 8 al. 2 let. b de la Convention vaudoise d'hospitalisation (CVho), à laquelle les premiers juges se réfèrent, les malades dits «A psychiatriques» sont des malades atteints d'affections aiguës nécessitant des soins psychiatriques continus et intensifs. Les moyens d'investigation, d'intervention qui en découlent sont importants en terme d'équipement et de personnel. Les traitements sont prescrits notamment en fonction de la gravité de la symptomatologie ou dans le cadre d'un contrat thérapeutique à visée de changement. Par ailleurs, dans le canton de Vaud, les relations financières entre les diverses parties intéressées, aux fins de couvrir les coûts d'exploitation des établissements médico-sociaux ainsi que des divisions et lits médico-sociaux (EMS), en faveur des pensionnaires qu'ils accueillent, ont été régies de 1992 à 1996 par trois Conventions vaudoises d'hébergement médico-social (CVhé 1992, 1994 et 1996). Selon les dispositions de la CVhé en vigueur en 1996, étaient considérés de type «C» les séjours effectués par les personnes atteintes d'affections chroniques, en règle générale stabilisées, assurées auprès d'un assureur conventionné et dont le certificat d'admission est pris en considération par ledit assureur. 2.- a) Sur la base des déclarations du docteur G._, les premiers juges considèrent que la patiente n'avait plus besoin d'un traitement pour malade atteint d'une affection aiguë à partir du 15 septembre 1996. L'assurée en a toutefois été informée à réception seulement de la copie de la lettre du 23 octobre 1996 de la SUPRA à l'Hôpital Y._. Comme la caisse a suivi de près le cas de l'assurée à partir du mois de mars 1996 déjà, elle ne pouvait pas limiter rétroactivement au 15 septembre 1996 le droit au remboursement de ses frais d'hospitalisation. De plus, dès le mois d'octobre 1996, il eût fallu accorder à l'intéressée une brève période d'adaptation, jusqu'au 31 décembre 1996, pour lui permettre de se rendre dans un établissement médico-social, conformément à la jurisprudence susmentionnée. Aussi bien les premiers juges concluent-ils que l'assureur doit prendre en charge jusqu'au 31 décembre 1996 les frais d'hospitalisation de l'assurée à l'Hôpital Y._ «au titre d'un séjour de type A selon la CVho». Il s'agit dès lors de savoir si la caisse doit encore répondre d'une hospitalisation pour patient atteint de maladie aiguë (type «A psychiatrique») au-delà du 31 décembre 1996 et jusqu'au 19 mai 1997. On notera au passage que l'indemnisation pour la période postérieure au 19 mai 1997, date à laquelle l'assurée a été placée dans l'établissement R._, n'est pas en discussion. b) Il ressort du rapport du docteur G._ du 26 février 1999 que des raisons médicales rendaient nécessaire, pour l'assurée, un séjour dans une division pour soins aigus en raison d'une «problématique oscillant entre des phases aiguës et sub-aiguës» demandant un encadrement médical et soignant soutenu. A la question lui demandant si la patiente aurait pu être transférée dans un établissement prévu pour des séjours du type «C», pour la période du 16 septembre 1996 au 19 mai 1997, ce médecin a répondu qu'il était «imaginable» de placer la patiente dans un seul établissement médico-social psychogériatrique pouvant accepter et encadrer correctement «une problématique de ce type» et permettant un transfert correct des informations médicales, ainsi qu'un suivi par un médecin qui connaissait la patiente. Si le placement dans un établissement médico-social n'est intervenu que le 19 mai 1997, c'est parce qu'à ce moment-là il a été possible d'obtenir une place dans l'établissement médico-social R._, qui garantissait une prise en charge psychiatrique hautement spécialisée, adéquate pour la patiente et permettant un suivi médical par la même équipe. Le placement dans un autre établissement médico-social n'a pas été envisagé, car le risque d'une nouvelle décompensation était hautement probable. A la question lui demandant si, à son avis, la décision de la SUPRA de considérer le séjour de l'assurée dès le 16 septembre 1996 comme un séjour relevant du type «C», le docteur G._ a reconnu qu'il n'était pas facile d'apporter une réponse et il a notamment déclaré ce qu'il suit : «La notion de long terme ou de chronique aboutit souvent à un déclassement unilatéral par les assurances-maladie en patients de type C. Ce déclassement est le plus souvent mal accepté par les familles qui voient que l'un des leurs reste malade mais qu'on diminue les prestations financières. Nous avons tenté le placement de Mme S._ dans un EMS qui avait la compétence de prendre en charge une telle problématique et qui permettait une continuité du suivi médical. Les établissements ayant des compétences aussi spécifiques sont très rares dans le réseau de soins. A l'heure actuelle ils se sont épuisés dans la prise en charge de ce type de patients, faute de reconnaissance et de moyens financiers. Depuis l'automne 1998 aucun EMS n'accepterait d'héberger et de prendre en soin une telle patiente». Le docteur G._ a encore précisé que les médecins de l'Hôpital Y._ n'avaient pas contesté la décision de la SUPRA de considérer le séjour de la patiente, à partir du 16 septembre 1996, comme un séjour de type «C». D'ailleurs, bien que l'Hôpital Y._ soit un établissement pour soins aiguës, il a appliqué, pour la période du 16 septembre 1996 au 19 mai 1997, le tarif correspondant à un hébergement dans un établissement médico-social, impliquant une participation de l'assurée aux frais de pensions (136 fr. par jour en 1996 et 137 fr. 30 en 1997) c) On peut retenir de ces déclarations qu'il existait, en 1996 et 1997, certains établissements médico-sociaux spécialisés qui eussent été susceptibles d'accueillir la patiente, en particulier l'établissement R._. Si l'assurée a continué à séjourner à l'Hôpital Y._ (après le 15 septembre 1996), c'est dans l'attente d'une place disponible dans un établissement médico-social spécialisé qui fût à même de garantir à l'assurée les soins spécifiques dont elle avait besoin et qui, en outre, permît un suivi médical par le docteur G._. L'établissement R._ répondait à ces critères, mais, faute de place, l'assurée n'a pu y être placée qu'à partir du 19 mai 1997. On peut donc admettre, avec les premiers juges, que l'état de l'assurée ne nécessitait plus, dès la mi-septembre 1996, un séjour dans un établissement hospitalier. Dans de telles conditions, le jugement attaqué n'apparaît pas critiquable. Comme on l'a vu, l'assureur-maladie n'a pas à répondre du fait qu'aucun lit ne fût en l'occurrence disponible dans un établissement médico-social. D'autre part, contrairement aux conclusions subsidiaires de l'intimée, on ne voit pas de motif de remettre en cause le jugement attaqué, dans la mesure où les premiers juges considèrent, pour les motifs ci-dessus exposés (cf. supra consid. 2a) que, malgré l'absence de nécessité d'un traitement hospitalier à partir du 16 septembre 1996, la caisse doit calculer ses prestations selon l'<ref-law> jusqu'au 31 décembre 1996. Ces conclusions subsidiaires, du reste, ne sont pas motivées. 3.- C'est dire en résumé que, conformément au jugement attaqué, il incombera à la caisse de prendre en charge les frais de séjour de l'assurée, jusqu'au 31 décembre 1996, selon le tarif conventionnel applicable en cas d'hospitalisation. En revanche, dès le 1er janvier 1997, la caisse allouera les prestations prévues en cas de séjour dans un établissement médico-social. Le recours de droit administratif est mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tri- bunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 29 janvier 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre : Le Greffier :

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535']

002cc3d4-a0b2-4d09-817b-37a7fb412de0

de

Nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen die Verfügung vom 31. August 2009 des Kantonsgerichts Schwyz,

in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit (sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abweisender) Verfügung vom 3. November 2009 samt Nachfristansetzung gemäss <ref-law> unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 12. Oktober 2009 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 6. November 2009 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass der Beschwerdeführer innerhalb der Nachfrist ein Gesuch um Wiedererwägung der abweisenden Armenrechtsverfügung vom 3. November 2009 eingereicht hat, das jedoch abzuweisen ist, weil der Beschwerdeführer nichts vorbringt, was die Richtigkeit dieser Verfügung, auf die verwiesen werden kann, in Frage zu stellen vermöchte, dass festzustellen bleibt, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),

erkennt die Präsidentin: 1. Das Gesuch um Wiedererwägung wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. November 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

002ddff6-895e-4139-9226-f2d3f85006e1

fr

Faits: Faits: A. Par jugement du 27 mai 2004, le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds (ci-après: le Tribunal correctionnel) a reconnu A._, ressortissant géorgien né en 1979, coupable d'actes d'ordre sexuel avec une enfant (<ref-law>), au préjudice de B._, née en 1989. Il l'a condamné à douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, à son expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'au paiement d'une indemnité pour tort moral de 5'000 fr. à B._. A. Par jugement du 27 mai 2004, le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds (ci-après: le Tribunal correctionnel) a reconnu A._, ressortissant géorgien né en 1979, coupable d'actes d'ordre sexuel avec une enfant (<ref-law>), au préjudice de B._, née en 1989. Il l'a condamné à douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, à son expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'au paiement d'une indemnité pour tort moral de 5'000 fr. à B._. B. Par arrêt du 22 juin 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: la Cour de cassation) a rejeté le pourvoi formé par A._. B. Par arrêt du 22 juin 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: la Cour de cassation) a rejeté le pourvoi formé par A._. C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 22 juin 2006 par la Cour de cassation. Il se plaint d'une violation de la présomption d'innocence, respectivement de la maxime in dubio pro reo, et d'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Il requiert en outre l'assistance judiciaire. Le Ministère public a conclu au rejet du recours sans formuler d'observations. La Cour de cassation s'est référée aux considérants de son arrêt. B._ a renoncé à formuler des observations. Elle se réfère à l'argumentation développée devant l'autorité cantonale et à l'arrêt de la Cour de cassation.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Contre un jugement en matière pénale rendu en dernière instance cantonale, la voie du recours de droit public est en principe ouverte, à l'exclusion du pourvoi en nullité, à celui qui se plaint de la violation de garanties constitutionnelles, en contestant notamment les constatations de fait ou l'appréciation des preuves par l'autorité cantonale (art. 84 al. 1 let. a OJ, art. 86 al. 1 OJ, art. 269 al. 2 PPF). En l'espèce, le recourant se plaint d'une violation de la présomption d'innocence, respectivement de la maxime in dubio pro reo, et d'arbitraire dans l'appréciation des preuves, de sorte que le recours de droit public est recevable. En l'espèce, le recourant se plaint d'une violation de la présomption d'innocence, respectivement de la maxime in dubio pro reo, et d'arbitraire dans l'appréciation des preuves, de sorte que le recours de droit public est recevable. 2. 2.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1. p. 219, 57 consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1. p. 275). 2.1.1 L'appréciation des preuves est en particulier arbitraire lorsque le juge de répression n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Il en va de même lorsqu'il retient unilatéralement certaines preuves ou lorsqu'il rejette des conclusions pour défaut de preuves, alors même que l'existence du fait à prouver résulte des allégations et du comportement des parties (<ref-ruling> consid. 1b p. 30). Il ne suffit pas qu'une interprétation différente des preuves et des faits qui en découlent paraisse également concevable pour que le Tribunal fédéral substitue sa propre appréciation des preuves à celle effectuée par l'autorité de condamnation, qui dispose en cette matière d'une grande latitude. En serait-il autrement, que le principe de la libre appréciation des preuves par le juge du fond serait violé (<ref-ruling> consid. 2d p. 37 s.). 2.1.2 Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale de recours avait, sur les questions posées dans le recours de droit public, une cognition semblable à celle du Tribunal fédéral, ce dernier porte concrètement son examen sur l'arbitraire du jugement de l'autorité inférieure, à la lumière des griefs soulevés dans l'acte de recours. Cependant, pour se conformer aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recourant ne peut pas simplement reprendre les critiques qu'il a formulées en instance cantonale devant l'autorité de cassation, mais il doit exposer pourquoi cette dernière aurait refusé à tort de qualifier d'arbitraire l'appréciation des preuves par l'autorité de première instance. Le Tribunal fédéral se prononce librement sur cette question (<ref-ruling> consid. 1a/cc et 1b p. 495 et les arrêts cités). 2.2 La présomption d'innocence est garantie par l'art. 6 par. 2 CEDH et par l'art. 32 al. 1 Cst., qui ont la même portée. Elle a pour corollaire le principe in dubio pro reo, qui concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle de l'appréciation des preuves, ce principe, dont la violation n'est invoquée que sous cet angle par le recourant, signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral ne revoit les constatations de fait et l'appréciation des preuves que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4 p. 211; <ref-ruling> consid. 2d p. 37 s.). Il examine en revanche librement la question de savoir si, sur la base du résultat d'une appréciation non arbitraire des preuves, le juge aurait dû éprouver un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé; dans cet examen, il s'impose toutefois une certaine retenue, le juge du fait, en vertu du principe de l'immédiateté, étant mieux à même de résoudre la question (cf. arrêt 1P.477/2006 du 14 septembre 2006 consid. 2.2 et les références citées). 2.2 La présomption d'innocence est garantie par l'art. 6 par. 2 CEDH et par l'art. 32 al. 1 Cst., qui ont la même portée. Elle a pour corollaire le principe in dubio pro reo, qui concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle de l'appréciation des preuves, ce principe, dont la violation n'est invoquée que sous cet angle par le recourant, signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral ne revoit les constatations de fait et l'appréciation des preuves que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4 p. 211; <ref-ruling> consid. 2d p. 37 s.). Il examine en revanche librement la question de savoir si, sur la base du résultat d'une appréciation non arbitraire des preuves, le juge aurait dû éprouver un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé; dans cet examen, il s'impose toutefois une certaine retenue, le juge du fait, en vertu du principe de l'immédiateté, étant mieux à même de résoudre la question (cf. arrêt 1P.477/2006 du 14 septembre 2006 consid. 2.2 et les références citées). 3. 3.1 En l'espèce, la Cour de cassation a estimé que les indices sur lesquels les premiers juges avaient fondé leur intime conviction ne relevaient pas d'une appréciation arbitraire des faits. Le jugement de première instance - fouillé, précis et soigneusement motivé - ne violerait pas le principe de la présomption d'innocence. Il détaillerait en effet les différents éléments qui, pris ensemble, ont conduit le tribunal à la conviction d'une part, que B._ avait effectivement été la victime d'abus sexuels et d'autre part, que le recourant, malgré ses dénégations, en était l'auteur. 3.2 Le recourant se plaint au contraire d'une appréciation arbitraire des déclarations de la victime, du témoignage de C._ (l'amie de la victime), et de celui de D._ (du service socio-éducatif de l'école secondaire de la ville), et enfin de sa propre crédibilité. Ces critiques ont cependant déjà été développées devant la Cour de cassation et le recourant n'explique pas en quoi cette autorité aurait refusé à tort de qualifier d'arbitraire l'appréciation des preuves faite par le Tribunal correctionnel. Il est dès lors douteux que le grief tiré de la violation de l'art. 9 Cst. soit recevable au regard des exigences posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Ce point peut toutefois demeurer indécis, le recours s'avérant de toute façon matériellement mal fondé. Le Tribunal correctionnel, dans son jugement, a expliqué de façon détaillée et convaincante son appréciation des preuves. La Cour de cassation a également discuté de façon détaillée les critiques du recourant. Cette dernière, dans son contrôle de l'état de fait retenu par le premier juge, a correctement appliqué les principes consacrés par la jurisprudence relative aux art. 9 Cst. et 32 al. 1 Cst. Les griefs tirés d'une appréciation arbitraire des preuves ainsi que d'une violation du principe de la présomption d'innocence doivent donc être rejetés dans la mesure où ils sont recevables. Le Tribunal correctionnel, dans son jugement, a expliqué de façon détaillée et convaincante son appréciation des preuves. La Cour de cassation a également discuté de façon détaillée les critiques du recourant. Cette dernière, dans son contrôle de l'état de fait retenu par le premier juge, a correctement appliqué les principes consacrés par la jurisprudence relative aux art. 9 Cst. et 32 al. 1 Cst. Les griefs tirés d'une appréciation arbitraire des preuves ainsi que d'une violation du principe de la présomption d'innocence doivent donc être rejetés dans la mesure où ils sont recevables. 4. Il résulte de ce qui précède que le recours de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La demande d'assistance judiciaire doit également être rejetée, car les conclusions du recourant paraissaient d'emblée vouées à l'échec (art. 152 OJ). A titre de partie qui succombe, le recourant devrait en principe acquitter l'émolument judiciaire. Exceptionnellement, compte tenu de sa situation, il se justifie toutefois d'y renoncer. Il n'est pas alloué de dépens à la victime qui n'a pas déposé d'observations.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Il n'est ni perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. 3. Il n'est ni perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 18 octobre 2006 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2']

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0030332c-6108-406c-9e24-89f22b3d39b9

de

Nach Einsicht in das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2013, welches eine Beschwerde von X._ gegen die Verfügung des Bundesamtes für Migration vom 11. April 2013 betreffend Abweisung des Asylgesuchs und Wegweisung abweist, in das Schreiben von X._ vom 26. September 2013, womit er das Bundesgericht darum bittet, sein Asylverfahren wieder zu eröffnen, und insofern implizit Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2013 erhebt,

in Erwägung, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss <ref-law> unzulässig ist gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, dass sich die vorliegende Beschwerde als offensichtlich unzulässig erweist (<ref-law>), weshalb darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist, dass die Umstände es rechtfertigen, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG),

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung V, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. September 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

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00325ced-0e0d-4baf-9d23-303040b5af8f

fr

La Juge déléguée, vu: le recours en matière civile interjeté par dame X._ contre l'arrêt rendu le 19 janvier 2007 par la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève dans la cause qui oppose la recourante à X._; la décision incidente de la Juge déléguée, du 26 avril 2007, refusant le bénéfice de l'assistance judiciaire à la recourante et l'invitant à verser une avance de frais de 2'000 fr. dans les cinq jours dès la notification de cette décision; la déclaration de retrait de recours du 7 mai 2007; les <ref-law> et 73 PCF, en relation avec l'<ref-law>;

considérant: qu'il y a lieu de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle; que l'émolument judiciaire incombe à la recourante (<ref-law>);

ordonne: ordonne: 1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 2. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recourante. 2. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. La présente ordonnance est communiquée en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 14 mai 2007 La Juge déléguée: Le Greffier:

CH_BGer_005

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civil_law

nan

[]

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Faits: A. Par jugement du 29 octobre 2009, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu X._ coupable d'agression, menaces, tentative de lésions corporelles simples, lésions corporelles simples et brigandage pour avoir, le 9 décembre 2006, blessé A._ d'un coup de couteau au foie, le 17 avril 2007, tenté de frapper B._ à la tête avec une bouteille en hurlant qu'il allait le tuer, le 12 mai 2007, poursuivi le prénommé avec une lame de cutter, le 18 juin 2008, blessé C._ d'un violent coup de bâton à la tête et, le 10 janvier 2009, volé D._ après l'avoir frappé avec une trottinette et à coups de poing. Le Tribunal l'a condamné à une peine privative de liberté de trois ans dont quinze mois ferme et quatre ans de délai d'épreuve. B. Par arrêt du 8 mars 2010, la Chambre pénale de la République et canton de Genève a rejeté l'appel du condamné. C. Ce dernier forme un recours en matière pénale, concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire totale. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Le recourant se prévaut d'une violation du droit d'être entendu. Il considère comme étant insuffisante, la motivation de la Cour cantonale selon laquelle "Le dossier ne contient aucun indice qui pourrait mettre en doute la responsabilité pénale de l'appelant pour les infractions qui lui sont reprochées dans la présente procédure, ce qui suffit à écarter la requête". Dès lors que le condamné a été en mesure de critiquer la motivation de l'arrêt attaqué (cf. consid. 2 et 3 ci-dessous), le grief de violation de son droit d'être entendu tombe à faux (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). 2. Le recourant reproche ensuite aux juges cantonaux d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves en omettant de prendre en considération les nouvelles infractions qu'il a commises le soir du 29 octobre 2009. Le moyen est irrecevable faute d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>) au regard des considérants qui suivent. 3. 3.1 En effet, l'intéressé fait valoir une violation de l'<ref-law> au motif que la Cour de justice n'a pas ordonné la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique. La violence caractérisée des infractions jugées in casu, l'état d'ébriété dans lequel il les a perpétrées ainsi que la commission de quatre nouveaux brigandages le soir même de son procès du 29 octobre 2009 fondaient des doutes sérieux quant à sa responsabilité pénale. 3.2 Dans la mesure où le condamné conteste le refus de procéder à une expertise psychiatrique, il ne met pas en cause l'appréciation des preuves par le juge mais fait valoir une violation des conditions d'application de l'<ref-law>. Relevant du droit fédéral, le moyen est recevable (<ref-ruling> consid. 2a p. 99, 106 IV 97 consid. 2 p. 99; <ref-ruling> consid. 2 p. 163). 3.2 Dans la mesure où le condamné conteste le refus de procéder à une expertise psychiatrique, il ne met pas en cause l'appréciation des preuves par le juge mais fait valoir une violation des conditions d'application de l'<ref-law>. Relevant du droit fédéral, le moyen est recevable (<ref-ruling> consid. 2a p. 99, 106 IV 97 consid. 2 p. 99; <ref-ruling> consid. 2 p. 163). 3.3 3.3.1 Aux termes de l'<ref-law>, l'autorité d'instruction ou le juge ordonne une expertise s'il existe une raison sérieuse de douter de la responsabilité de l'auteur. L'autorité doit ordonner une expertise non seulement lorsqu'elle éprouve effectivement des doutes quant à la responsabilité de l'auteur, mais aussi lorsque, d'après les circonstances du cas particulier, elle aurait dû en éprouver, c'est-à-dire lorsqu'elle se trouve en présence d'indices sérieux propres à faire douter de la responsabilité pleine et entière de l'auteur (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 147) au moment des faits (<ref-ruling> consid. 1b). La ratio legis veut que le juge, qui ne dispose pas de connaissances spécifiques dans le domaine de la psychiatrie, ne cherche pas à écarter ses doutes lui-même, fût-ce en se référant à la littérature spécialisée, mais que confronté à de telles circonstances, il recourt au spécialiste. Constituent de tels indices, une contradiction manifeste entre l'acte et la personnalité de l'auteur, le comportement aberrant du prévenu, un séjour antérieur dans un hôpital psychiatrique, une interdiction prononcée en vertu du code civil, une attestation médicale, l'alcoolisme chronique, la dépendance aux stupéfiants, la possibilité que la culpabilité ait été influencée par un état affectif particulier ou l'existence de signes d'une faiblesse d'esprit ou d'un retard mental (cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 274; <ref-ruling> consid 1b p. 75 s.). 3.3.2 Selon les constatations cantonales, le dossier ne contient aucun élément susceptible d'éveiller des doutes quant à la responsabilité pénale du condamné pour les infractions reprochées dans la présente procédure. Les juges cantonaux ont ainsi nié l'existence d'indices donnant à penser qu'au moment de la commission des infractions, le psychisme ou les facultés mentales de l'intéressé auraient été altérés au point que sa capacité d'apprécier le caractère illicite de ses actes ou de se déterminer d'après celle-ci aurait été diminuée. Le recourant n'avance aucun élément susceptible d'étayer le contraire. En tant qu'il prétend, sans étayer ses allégués, que les infractions jugées en l'espèce ont été toutes commises sous l'influence de l'alcool, il met en cause les constatations de faits sans en démontrer le caractère arbitraire (<ref-law>), soit de manière irrecevable. Par ailleurs, comme souligné par les juges cantonaux, il n'a jugé nécessaire de requérir une expertise psychiatrique, ni en procédure d'instruction, ni devant ses juges de première instance. Ses antécédents judiciaires ne justifient pas davantage de remettre en cause sa pleine responsabilité pénale et démontrent qu'au contraire, celle-ci n'a jamais prêté à discussion. De même, la commission de quatre nouvelles infractions le soir de son procès du 29 octobre 2009 ne lui est-elle d'aucun secours, dès lors que le juge est tenu d'apprécier la responsabilité pénale de l'auteur au moment des faits, soit en l'occurrence les 9 décembre 2006, 17 avril 2007, 12 mai 2007, 18 juin 2008 et 10 janvier 2009. Cela étant, on ne saurait reprocher à la Cour cantonale de n'avoir pas suspendu la procédure jusqu'à l'issue de l'instruction ouverte à la suite des infractions commises le 29 octobre 2009, en particulier de n'avoir pas patienté jusqu'à la remise du rapport d'expertise psychiatrique ordonné dans ce contexte. Etabli le 3 mars 2010 et produit par le recourant devant le Tribunal fédéral, ce rapport est au demeurant irrecevable (<ref-law>). Enfin, le caractère violent de ses agissements ne permet pas non plus de douter de sa responsabilité pénale, sauf à considérer que tout individu qui se comporterait de la sorte serait suspect de présenter une capacité délictuelle diminuée. Dans ces conditions et faute d'indices sérieux propres à faire douter de la pleine responsabilité du recourant au moment des faits, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en déniant la nécessité d'une expertise psychiatrique. La critique est infondée. 4. Le recourant succombe. Ses conclusions étaient d'emblée dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). Il supporte les frais de la procédure, qui seront arrêtés en tenant compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. L'assistance judiciaire est refusée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale. Lausanne, le 20 juillet 2010 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Favre Gehring

CH_BGer_011

Federation

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Faits: A. Par jugement du 8 septembre 2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ pour abus de confiance (<ref-law>) à la peine de vingt-deux mois d'emprisonnement. En bref, il était reproché à l'intéressée, en tant que gérante, directrice et administratrice de Y._ SA, d'avoir, entre 1997 et 2001, détourné 1'365'696 fr. 50 au préjudice d'une fondation qui a son siège à Paris, et 486'672 fr. 30 au préjudice d'une association religieuse, toutes deux propriétaires d'immeubles gérés par la régie. Les considérants relatifs à la fixation de la peine faisaient état d'une longue instruction sur l'activité actuelle de X._ et des documents trouvés lors d'une visite domiciliaire qui ne laissaient que peu de doutes sur l'acquisition de biens immobiliers en Suisse par des personnes étrangères ou à leur nom. L'accusée avait en outre nié l'évidence, soit qu'un dénommé Z._ tirait les ficelles et les cordons de la bourse. Cette "reconversion" laissait un goût amer et démontrait aux yeux du tribunal que l'accusée n'avait pas pris conscience de la manière correcte de gérer les affaires, ce défaut de prise de conscience étant corroboré par le manque de collaboration de l'intéressée aux débats. Le Tribunal correctionnel a également relevé que la culpabilité de l'intéressée ne justifiait plus une peine encore compatible avec le sursis, qui ne serait en aucun cas envisageable vu l'absence de pronostic favorable. B. Par arrêt du 26 mars 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de X._ et, en application de la nouvelle partie générale du code pénal, réformé ce jugement en assortissant du sursis onze des vingt-deux mois de privation de liberté avec un délai d'épreuve de quatre ans. Selon la cour cantonale, la nature des infractions commises et les constats très mitigés opérés par le tribunal à propos de l'activité actuelle de la recourante, ne permettaient plus de dire qu'une peine ferme ne paraissait pas nécessaire. Il fallait notamment relativiser la prise de conscience de la recourante. Le sursis au sens de l'<ref-law> ne se justifiait donc pas. Cependant, l'effet de prévention spéciale lié au sursis partiel devait également être pris en considération compte tenu des activités actuelles de la recourante. Cet arrêt indiquait encore que la question de la prise de conscience devait être replacée dans son contexte et que le constat effectué sur ce point par le tribunal n'apparaissait pas arbitraire. La recourante avait montré un manque de collaboration évident à l'audience de jugement notamment lorsqu'il s'était agi de déterminer son activité actuelle dans la perspective d'établir un pronostic pour le futur. L'instruction avait montré qu'elle persistait dans des affaires où intervenaient de multiples sociétés et qu'elle refusait de s'expliquer spontanément sur une affaire qui, au vu d'une seule pièce, suscitait déjà des interrogations. Les remarques et allusions faites par le tribunal au sujet de l'incompétence de la recourante ne devaient pas être prises comme des reproches au plan pénal, mais comme un indice sérieux qu'en reprenant des affaires dans le même domaine, à la suite de ses échecs, avec un client étranger et de multiples sociétés, l'intéressée ne donnait pas l'impression d'avoir tiré les conséquences de ses activités passées. C. X._ interjette un recours en matière pénale contre cet arrêt. Elle conclut principalement à sa réforme en ce sens que la totalité de la peine soit assortie du sursis et subsidiairement à l'annulation de l'arrêt entrepris. Elle requiert en outre l'assistance judiciaire. La juridiction cantonale et le ministère public n'ont pas présenté d'observations.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est circonscrit par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral l'applique d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'<ref-law>, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). 2. La recourante soulève tout d'abord un grief d'ordre constitutionnel, qu'il convient d'examiner préalablement. Elle reproche à la cour cantonale, au titre de la violation de son droit d'être entendue (art. 29 Cst.), de n'avoir pas examiné l'un des arguments qu'elle a soulevé en procédure cantonale. 2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure. L'objet et la précision des indications à fournir dépendent de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée (<ref-ruling> consid. 2b p. 109; voir aussi <ref-ruling> consid. 2b p. 102, <ref-ruling> consid. 2c p. 372, <ref-ruling> consid. 2a p. 149). L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties et peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 17; <ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 2a p. 149; <ref-ruling> consid. 1a p. 181 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées par l'art. 29 al. 2 Cst. ont été respectées (<ref-ruling> consid. 3a p. 51, 122 I 153 consid. 3 p. 158 et les arrêts cités). 2.2 En l'espèce, la recourante expose qu'elle a invoqué sous l'angle de l'égalité de traitement dans l'application de l'<ref-law>, la condamnation, prononcée par le même tribunal d'arrondissement en décembre 2006, d'un autre régisseur immobilier, qui a pu bénéficier du sursis bien que les détournements qui lui étaient reprochés portassent sur des montants nettement supérieurs à ceux en cause en l'espèce. Comme la jurisprudence a déjà eu l'occasion de le souligner, eu égard aux nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate et généralement stérile dès lors qu'il existe presque toujours des différences entre les circonstances, objectives et subjectives, que le juge doit prendre en considération dans chacun des cas (<ref-ruling> consid. 3a p. 144; <ref-ruling>). Il ne suffit notamment pas que le recourant puisse citer l'un ou l'autre cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (<ref-ruling> consid. 3a p. 144 et les arrêts cités). Le principe de la légalité prime du reste sur celui de l'égalité (<ref-ruling>, consid. 2c p. 47). Cette pratique restrictive a été développée essentiellement en matière de fixation de la quotité de la peine et souligne clairement les limites très étroites dans lesquelles les comparaisons sont pertinentes dans ce contexte. Or, la recourante n'invoque pas le précédent qu'elle allègue dans cette perspective - elle souligne au contraire dans ses écritures ne plus contester la quotité de sa peine - , qu'il n'y a dès lors pas lieu d'examiner (<ref-law>) mais dans celle de l'octroi du sursis. Elle entend déduire de la comparaison qu'elle propose un lien entre les montants détournés et l'octroi ou le refus du sursis dans l'un et l'autre cas. Ce faisant, elle perd de vue que l'octroi du sursis dépend essentiellement du pronostic relatif aux perspectives d'amendement de l'intéressé (<ref-law>), sur lesquelles l'ampleur des détournements opérés n'a d'influence qu'en tant qu'elle constitue l'une des circonstances de l'infraction, à côté de nombreux autres facteurs (cf. infra consid. 3.2). Aussi, faute de toute autre indication sur l'ensemble des circonstances topiques, personnelles notamment, qui prévalaient dans le cas invoqué la recourante ne démontre-t-elle pas à satisfaction de droit (<ref-law>) en quoi cette comparaison aurait été décisive dans le cas d'espèce. Le recours est rejeté sur ce point. 3. Sur le fond, la recourante n'élève plus aucun grief sur la qualification des infractions qui lui sont reprochées, ni sur la quotité de la peine infligée. Elle critique exclusivement le refus du sursis complet à l'exécution de la peine de 22 mois de privation de liberté. 3.1 Selon le nouvel <ref-law>, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'<ref-law> (al. 4). 3.2 Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. <ref-law>); sa motivation doit permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.1; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2). 3.3 L'<ref-law> prévoit que le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine pécuniaire d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (al. 1). La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine (al. 2). En cas de sursis partiel à l'exécution d'une peine privative de liberté, la partie suspendue, de même que la partie à exécuter, doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle ne lui sont pas applicables (al. 3). 3.4 Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (<ref-law>), à savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l'<ref-law> dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. Mais un pronostic défavorable exclut également le sursis partiel. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (cf. <ref-ruling> consid. 5.3.1 et les réf.). En revanche, les conditions objectives des art. 42 et 43 CP ne correspondent pas: les peines privatives de liberté jusqu'à une année ne peuvent être assorties du sursis partiel; une peine de 12 à 24 mois peut être assortie du sursis ou du sursis partiel; le sursis complet à l'exécution d'une peine privative de liberté est exclu, dès que celle-ci dépasse 24 mois alors que jusqu'à 36 mois, le sursis partiel peut être octroyé (cf. <ref-ruling>, consid. 5.3.2). 3.5 Lorsque la peine privative de liberté est d'une durée telle qu'elle permette le choix entre le sursis complet (<ref-law>) et le sursis partiel (<ref-law>), soit entre un et deux ans au plus, l'octroi du sursis au sens de l'art. 42 est la règle et le sursis partiel l'exception. Cette dernière ne doit être admise que si, sous l'angle de la prévention spéciale, l'octroi du sursis pour une partie de la peine ne peut se concevoir que moyennant exécution de l'autre partie. La situation est comparable à celle où il s'agit d'évaluer les perspectives d'amendement en cas de révocation du sursis (<ref-ruling>). Lorsqu'il existe - notamment en raison de condamnations antérieures - de sérieux doutes sur les perspectives d'amendement de l'auteur, qui ne permettent cependant pas encore, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des circonstances, de motiver un pronostic concrètement défavorable, le tribunal peut accorder un sursis partiel au lieu du sursis total. On évite de la sorte, dans les cas de pronostics très incertains le dilemme du « tout ou rien ». L'<ref-law> permet alors que l'effet d'avertissement du sursis partiel autorise, compte tenu de l'exécution partielle ordonnée simultanément, un pronostic largement plus favorable pour l'avenir. Encore faut-il que l'exécution partielle de la peine apparaisse incontournable pour améliorer les perspectives d'amendement. Tel n'est pas le cas, lorsque la combinaison d'une amende au sens de l'<ref-law> avec le sursis apparaît suffisante sous l'angle de la prévention spéciale. Le tribunal doit examiner préalablement cette possibilité (<ref-ruling>, consid. 5.5.2). 3.6 En l'espèce, procédant en deux temps, la cour cantonale a jugé, en se référant aux éléments d'appréciation relevés par le Tribunal correctionnel, que la nature des infractions commises et les constats très mitigés faits à propos de l'activité actuelle de la recourante ne permettaient pas de dire qu'une peine ferme ne paraissait pas nécessaire, la prise de conscience de la recourante devant notamment être relativisée. La cour cantonale en a déduit que le prononcé d'un sursis au sens de l'art. 42 nCP ne se justifiait pas (arrêt entrepris consid. 12.3 p. 17). Elle a ensuite relevé que la faute de la recourante était suffisamment lourde pour justifier une peine ferme (prévention générale), mais que l'effet de prévention spéciale lié à un sursis partiel devait également être pris en considération compte tenu des activités actuelles de la recourante. Partant, il y avait lieu d'accorder le sursis partiel, la partie à exécuter et la partie suspendue étant chacune fixée à onze mois (arrêt entrepris, consid. 13.2 p. 17 s.). 3.6.1 La recourante soutient que la nature des infractions reprochées ne constituerait pas un élément pertinent pour poser un pronostic en vue du sursis. Elle conteste, par ailleurs, l'appréciation portée par la cour cantonale sur ses activités actuelles. Il est vrai qu'en elle-même, la nature de l'infraction ne fournit aucune indication sur les perspectives d'amendement du condamné. La jurisprudence l'a relevé à de nombreuses reprises, notamment en relation avec la conduite en état d'ébriété (<ref-ruling> consid. 1 p. 258, 98 IV 159, consid. 2 p. 161) ou les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants (<ref-ruling> consid. 2, p. 123). La cour cantonale n'a cependant pas raisonné de la sorte en l'espèce. A ses yeux, l'existence d'un doute sur l'absence de pronostic défavorable ne résultait pas simplement du fait que la recourante avait commis des infractions contre le patrimoine, mais de la circonstance que la poursuite de ses activités dans l'immobilier malgré ses démêlés avec la justice relativisait sa prise de conscience. Dans son principe, ce raisonnement n'est pas contraire au droit fédéral. 3.6.2 Cela étant, la motivation de l'arrêt cantonal, même si elle renvoie au jugement de première instance, ne permet pas de comprendre le raisonnement suivi. Le pronostic formulé repose en effet exclusivement sur deux éléments. La cour cantonale a relevé, d'une part, la nature des infractions commises en relation avec les constats très mitigés faits par le tribunal correctionnel à propos de l'activité actuelle de la recourante et, d'autre part, indiqué qu'il fallait relativiser la prise de conscience de la recourante (arrêt entrepris, consid. 12.3, p. 17). Or, le seul fait que la recourante continue à exercer des activités dans l'immobilier, au travers de nombreuses société et, le cas échéant, pour des clients à l'étranger, ne permet pas encore d'affirmer que seule l'exécution d'une peine d'emprisonnement ferme serait de nature à la dissuader de commettre de nouvelles infractions. Si ces faits présentent en effet quelques similitudes avec ceux jugés en l'espèce (la fondation grugée avait son siège à Paris et plusieurs sociétés sont intervenues), ils apparaissent en définitive communs à de nombreuses activités immobilières licites. Par ailleurs, en l'absence de toute constatation de fait précise sur la nature des immeubles en question et la situation personnelle de ces clients étrangers, il n'est pas possible de contrôler si ces activités sont effectivement illicites ou même simplement douteuses et constituent, dans cette mesure, un élément défavorable du pronostic. 3.6.3 Reste le reproche d'avoir refusé de collaborer à l'instruction, dont le Tribunal correctionnel a déduit un défaut de prise de conscience et la cour cantonale qu'il fallait relativiser la prise de conscience de la recourante. Ce refus de collaborer à l'instruction ne porte cependant pas sur l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Il n'a, en particulier, pas trait aux infractions sanctionnées. Il ressort en effet du jugement de première instance qu'aux débats, l'intéressée n'a contesté ni les montants détournés ni la qualification pénale de l'infraction, en confirmant au surplus ne pas se prévaloir de l'Ersatzbereitschaft (jugement, consid. II.3 p. 11). Il a donc essentiellement été reproché à la recourante d'avoir refusé de collaborer à l'instruction quant à sa situation professionnelle actuelle. Contrairement à ce que paraît avoir pensé le Tribunal correctionnel, le seul refus de collaborer à l'instruction ne permet pas encore de tirer des conclusions sur la prise de conscience du condamné et motiver le refus du sursis. Le juge doit, au contraire, rechercher les raisons qui motivent ce refus puis les confronter à l'ensemble des éléments pertinents pour le pronostic (<ref-ruling> consid. 2a p. 259; cf. aussi arrêts 6S.477/2002 du 12 mars 2003, 6S.296/2003 du 15 octobre 2003 et 6S.276/2006 du 26 septembre 2006). L'arrêt cantonal et le jugement de première instance ne fournissent aucune indication sur ce point. Les autorités cantonales n'ont pas non plus indiqué comment elles avaient pris en considération dans leur pronostic l'absence de tout antécédent de la recourante dont le casier judiciaire vierge (jugement, consid. I. p. 7) constitue pourtant un élément d'appréciation favorable essentiel, ainsi que la réputation de la recourante, à propos de laquelle ces décisions sont muettes. Dans ces conditions, il n'est pas possible de contrôler comment a été appliqué le droit fédéral. Il s'ensuit que la cause doit être renvoyée à la cour cantonale, afin qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision. 4. Le recours est admis partiellement. La recourante supporte une part des frais judiciaires dans la mesure où elle succombe (<ref-law>). Elle peut prétendre une indemnité de dépens réduite dans la mesure où elle obtient gain de cause (<ref-law>), ce qui rend, dans la même mesure, sans objet sa requête d'assistance judiciaire (art. 64 al. 2 dernière phrase LTF), qui doit, pour le surplus être rejetée, en tant que le grief constitutionnel soulevé était d'emblée dénué de toute chance de succès (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis partiellement et la cause renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle procède conformément aux considérants qui précèdent. Il est rejeté pour le surplus. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 francs, sont mis à la charge de la recourante. 3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle a encore un objet. 4. Le canton de Vaud versera au mandataire de la recourante une indemnité de dépens de 1500 francs. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 12 février 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Schneider Vallat

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', 'b5cdbdc7-a9c6-434a-bf0b-0ed1c17f2609', '360717b5-5a56-452b-b0f1-1afdd6701cf3', 'b5cdbdc7-a9c6-434a-bf0b-0ed1c17f2609', '2f1ffa30-43cb-4ffa-a6ea-b24bb9fbe5df', 'ca103f9a-238b-4b68-acc9-c93483ee5529', '608672c5-e611-44ec-88a7-256acc24704b', '808d4c57-f096-4408-85ed-dcf8c52eee94', 'bc9f835c-232f-44a1-9d53-c975223a9911', '2d29148c-e5cd-4bdf-9e4b-5378cb7c48d9', 'bc9f835c-232f-44a1-9d53-c975223a9911']

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00353125-2fc1-42df-a8f1-c4ec51a9a67d

fr

Faits : A. Statuant en deuxième instance à la suite du jugement du 6 mai 2014 rendu par le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par jugement du 17 septembre 2014, rejeté l'appel de X._ et admis celui de A._, a condamné celui-là, pour lésions corporelles simples qualifiées, à une peine pécuniaire de 50 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 30 fr., avec sursis pendant deux ans et a libéré celle-ci des fins de la poursuite pénale. B. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 17 septembre 2014, concluant, avec suite de dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est libéré des fins de la poursuite pénale. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.

Considérant en droit : 1. 1.1. Invoquant un abus de droit, le recourant se plaint d'une violation de l'<ref-law>. Selon lui, la procédure ayant été suspendue en première instance, l'intimée a révoqué son accord sans motif. Il ne conteste pas que la déclaration de l'intimée est intervenue dans le délai de six mois prévu à l'<ref-law>. Il relève qu'elle a justifié sa révocation en raison de menaces survenues avant la suspension, qu'il n'y a pas eu de nouvelles menaces et que l'exercice du droit de visite sur sa fille se déroulait bien. Selon lui, la reprise de la procédure doit dépendre d'éléments nouveaux postérieurs à la suspension sous peine d'abus de droit. 1.2. 1.2.1. Selon l'<ref-law>, en cas de lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 al. 3 à 5 CP), de voies de fait réitérées (art. 126 al. 2 let. b, b biset c CP), de menace (<ref-law>) ou de contrainte (<ref-law>), le ministère public et les tribunaux peuvent suspendre la procédure si la victime est notamment le conjoint de l'auteur (al. 1 let. a ch. 1) et si elle le requiert ou donne son accord à la proposition de suspension (al. 1 let. b). La procédure est reprise si la victime révoque son accord, par écrit ou par oral, dans les six mois qui suivent la suspension (al. 2). En l'absence de révocation de l'accord, le ministère public et les tribunaux ordonnent le classement de la procédure (al. 3). L'<ref-law> a été adopté dans le cadre d'une initiative parlementaire (cf. FF 2003 p. 1750 ss, spéc. p. 1768). Cette disposition introduit une suspension provisoire de la procédure qui permet à la victime de revenir sur sa décision et de garantir ainsi que celle-ci soit prise en toute liberté. Pendant le délai de six mois prévu à l'al. 2, la victime peut en tout temps se déterminer pour la reprise de la procédure et ainsi reconsidérer sa position (cf. FF 2003 ibidem; cf. aussi DUPUIS ET AL., Code pénal, Petit commentaire, 2012, n° 14 ad <ref-law>; RIEDO/ALLEMANN in Basler Kommentar, Strafrecht I, 3 e éd. 2014, n° 188 ad <ref-law>). 1.2.2. L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger soit manifeste. L'interdiction de l'abus de droit s'étend à l'ensemble des domaines du droit, en particulier à la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 1b p. 81). Elle est désormais consacrée à l'<ref-law>, également applicable aux parties, nonobstant la teneur de cette disposition (cf. arrêt 6B_5/2013 du 19 février 2013 consid. 2.7). 1.3. L'approche du recourant ne saurait être suivie. Il est vrai que les travaux parlementaires (FF 2003 ibidem) évoquent l'hypothèse où l'auteur aurait déçu les espérances de la victime. On ne saurait cependant en déduire une exigence quant à la révocation par la victime. Au contraire, lesdits travaux parlementaires, pas plus que le texte légal, ne lient la reprise de la procédure par la victime à un juste motif que celle-ci devrait invoquer ou à des critères particuliers. Selon le système légal adopté, la victime garde la faculté de revenir librement sur son accord de suspension durant une période de six mois. Elle peut, durant ce laps de temps, reconsidérer sa position. Contrairement à ce que suppose le recourant, un événement postérieur à la suspension n'est pas requis pour légitimer une reprise de la procédure. Les éléments invoqués par le recourant ne consacrent aucun abus de droit. 1.4. Le recourant ne formule pour le surplus aucun autre grief à l'encontre de sa condamnation. 2. Le recours doit être rejeté. Comme les conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra donc supporter les frais, dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 22 juin 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Livet

CH_BGer_011

Federation

nan

['55606ded-ec68-4830-ab79-aadad298b133']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa']

00368dad-bcc7-4621-bc4c-ffb5c4dd657c

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die ehemalige Deutsche Demokratische Republik (DDR) liess im Bereich der Kommerziellen Koordinierung (KoKo) in Westeuropa Gesellschaften gründen, um Devisen und Wirtschaftsgüter zu beschaffen. So wurden für die DDR durch Y._ bzw. den von ihm vorgeschobenen X._ 1968 die A._ AG, damals mit Sitz in Zug, 1978 das B._ Etablissement, Vaduz, 1982 die C._ AG, Zug, und 1990 die D._ AG, Zug, gegründet. X._ hat Z._ mit Wohnsitz im Kanton Zug damit beauftragt, in diesen Gesellschaften treuhänderisch als Verwaltungsrat bzw. als Liquidator tätig zu sein. Entsprechend war Z._ vom 22. Januar 1990 bis 26. Januar 1996 einziger Verwaltungsrat der A._ AG, vom 13. Dezember 1991 bis zur Liquidationseröffnung am 26. Februar 1996 Verwaltungsrat des B._ Etablissements, seit der Gründung der C._ AG ihr einziger Verwaltungsrat und nach Liquidationseröffnung am 21. Dezember 1989 deren Liquidator. Dieselben Funktionen bekleidete Z._ bei der D._ AG, welche am 1. Februar 1996 in Liquidation versetzt wurde. Durch den Vertrag zwischen der DDR und der Bundesrepublik Deutschland (BRD) vom 31. August 1990 über die Herstellung der Einheit Deutschlands sind sämtliche Vermögenswerte des ehemaligen Finanzvermögens der DDR ins Eigentum der BRD übergegangen. Am 15./26. September 2000 hat X._ seine Ansprüche gegen Z._ an die BRD abgetreten. Diese verlangte daraufhin von Z._ Rechenschaft über seine für X._ treuhänderisch ausgeübten Mandate und die Herausgabe der Liqudiationsgewinne nebst allfälligem Schadenersatz. Am 15./26. September 2000 hat X._ seine Ansprüche gegen Z._ an die BRD abgetreten. Diese verlangte daraufhin von Z._ Rechenschaft über seine für X._ treuhänderisch ausgeübten Mandate und die Herausgabe der Liqudiationsgewinne nebst allfälligem Schadenersatz. B. Am 12. September 1997 erhoben die BRD (Klägerin 1) und die A._ AG in Liquidation (Klägerin 2) vor dem Kantonsgericht des Kantons Zug gegen Z._ (Beklagter) eine Klage, mit der sie zusammengefasst folgende Rechtsbegehren stellten: - (Ziff. 1) Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen Auskunft über den Hintergrund verschiedener Vermögensverfügungen zu Lasten der Klägerin 2 zu erteilen. - (Ziff. 1a) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 verschiedene Schadenersatzforderungen, darunter den Betrag von Fr. 1'786,947.80 nebst Zins zu 5 % seit 6. Februar 1992 zu bezahlen; eventuell sei dieser Betrag an die Klägerin 1 zu bezahlen. - (Ziff. 2) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 sämtliche Vermögenswerte herauszugeben, die er insbesondere für Y._, und/oder für dessen Unterbeauftragte und Rechtsnachfolger, insbesondere X._, treuhänderisch halte und er sei zu verpflichten, der Klägerin darüber vollumfänglich Auskunft zu geben. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über sämtliche Firmenbeteiligungen zu geben, die er direkt oder indirekt als Beauftragter der DDR, insbesondere für Y._ und/ oder für deren Unterbeauftragte und Rechtsnachfolger, inbesondere X._, treuhänderisch hält oder gehalten hat. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Schadenersatz in der Höhe von Fr. 2'530'000.-- nebst Zins zu 5 % auf Fr. 80'000.-- seit 27. April 1990, auf Fr. 950'000.-- seit 26. Oktober 1990 und auf Fr. 1'500'000.-- seit 12. Dezember 1990 zu bezahlen. - (Ziff. 3) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über den Verbleib des Liquidationsgewinns des B._ Etablissements zu erteilen und ihr diesen Gewinn nebst Zinsen herauszugeben und dazu insbesondere Fr. 240'291.22 nebst Zins zu 5 % seit 31. Januar 1996 zu bezahlen. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 bezüglich des B._ Etablissements verschiedene Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben und Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründeten Verfügungen zu Lasten des B._ Etablissements seit 13. Dezember 199 zu leisten, mindestens in Höhe von Fr. 240'291.22 nebst Zins zu 5 % seit 31. Januar 1996. - (Ziff. 4) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über den Verbleib des Liquidationsgewinns der D._ AG zu erteilen und der Klägerin 1 den Liquidationserlös der D._ AG herauszugeben, insbesondere die Gesellschaftsanteile an der H._ s.r.l., Bergamo; sowie einen Betrag von Fr. 770'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 30. Januar 1996. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 bezüglich der D._ AG verschiedene Auskünfte zu erteilen und verschiedene Beträge (Fr. 12'003.75, Fr. 15'000.--, Fr. 15'000.--, Fr. 15'000.,--, Fr. 15'000.--, DM 7'812.50) zu überweisen. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 über sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten der D._ AG seit 10. Mai 1990, jeweils per Ende jeden Jahres sowie per Eröffnung und Abschluss der Liquidation am 1. Februar 1996 bzw. 9. August 1996 Auskunft zu geben, sämtliche Geschäftsunterlagen im Zusammenhang mit der D._ AG herauszugeben und ihr Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründeten Verfügungen zu Lasten der D._ AG seit 10. Mai 1990 zu leisten, insbesondere für nachfolgende Verfügungen im Gegenwert von DM 1'900'000.-- zum Zwecke der Zahlung an W._. - (Ziff. 5) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über den Verbleib des Liquidationsgewinns der C._ AG zu erteilen, ihr diesen Liquidationsgewinn herauszugeben, insbesondere einen Betrag von Fr. 129'646.-- nebst Zins zu 5 % seit 25. Oktober 1991, der Klägerin 1 Auskunft zu erteilen über sämtliche Rechtsgeschäfte, insbesondere Verfügungen, die im Zusammenhang mit der C._ AG seit dem 21. Dezember 1989 getroffen wurden und über sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten der C._ AG per Eröffnung und Abschluss der Liquidation am 21. Dezember 1989 bzw. 16. Oktober 1991. Schliesslich sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 sämtliche Geschäftsunterlagen im Zusammenhang mit der C._ AG herauszugeben und ihr Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründeten Verfügungen zu Lasten der C._ AG seit 21. Dezember 1989 zu leisten. Mit Urteil vom 14. Februar 2002 hiess das Kantonsgericht des Kantons Zug das Klagebegehren Ziff. 1 auf Auskunftserteilung gut. In teilweiser Gutheissung von Ziff. 3 der Klagebegehren verpflichtete das Kantonsgericht den Beklagten, der Klägerin 1 auf Fr. 240'291.22 für die Zeit vom 31. Januar 1996 bis zum 1. September 1996 Zinsen von 5 % zu leisten. Das Begehren betreffend Auskunftserteilung und Herausgabe des Liquidationsgewinnes des B._ Etablissements schrieb das Kantonsgericht als gegenstandslos geworden ab und wies im Übrigen die Klage ab. Die Klägerinnen erhoben beim Obergericht des Kantons Zug kantonale Berufung, mit der sie im Wesentlichen die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Gutheissung der Klage verlangten. Das Obergericht erkannte mit Urteil vom 18. November 2003: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 14. Februar 2002 aufgehoben. 2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 Fr. 1'786'947.80 nebst Zins zu 5 % seit 6. Februar 1992 zu bezahlen. 3. Der Beklagte wird ferner verpflichtet: 3.1 Der Klägerin 1 Auskunft zu erteilen über sämtliche Rechtsgeschäfte, insbesondere Verfügungen, die in Zusammenhang mit dem B._ Etablissement seit dem 13. Dezember 1991 bis 6. Februar 1996 getroffen wurden; 3.2 der Klägerin 1 durch Vorlage einer geschlossenen und systematischen Aufstellung Auskunft zu geben über sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten des B._ Etablissement für die Zeit vom 13. Dezember 1991 bis 6. Februar 1996, jeweils per Ende jeden Jahres; 3.3 der Klägerin 1 sämtliche Geschäftsunterlagen (Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Einzelbelege, Bankunterlagen, Verträge, Korrespondenzen usw.) im Zusammenhang mit dem B._ Etablissement herauszugeben; 3.4 der Klägerin 1 Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründeten Verfügungen zu Lasten des B._ Etablissement seit 13. Dezember 1991 bis 6. Februar 1996 zu leisten; 3.5 der Klägerin 1 Auskunft über den Verbleib des Liquidationsgewinns der D._ AG zu erteilen; 3.6 der Klägerin 1 den Liquidationsgewinn der D._ AG herauszugeben; 3.7 der Klägerin 1 Auskunft zu erteilen über sämtliche Rechtsgeschäfte, insbesondere Verfügungen, die im Zusammenhang mit der D._ AG seit dem 10. Mai 1990 getroffen wurden, insbesondere über folgende Verfügungen: - -:- - -:- - Überweisungen von Fr. 12'003.75 vom Fr.-Konto Nr. F._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 28. Februar 1991; - Überweisung von Fr. 15'000.,-- vom Fr.-Konto Nr. F._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 24. Dezember 1991; - Überweisungen von Fr. 15'000.-- vom Fr.-Konto Nr. F._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 29. Januar 1992; - Überweisung von Fr. 15'000.-- vom Fr.-Konto Nr. F._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 2. März 1992; - Überweisung von Fr. 15'000.-- vom Fr.-Konto Nr. F._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 17. März 1992; - Überweisung von DM 7'812.50 von DM-Konto Nr. G._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 19. März 1992; 3.8 der Klägerin 1 durch Vorlage einer geschlossenen und systematischen Aufstellung Auskunft zu geben über sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten der D._ AG seit 10. Mai 1990, jeweils per Ende jeden Jahres sowie per Eröffnung und Abschluss der Liquidation am 1. Februar 1996 bzw. 9. August 1996; 3.9 der Klägerin 1 sämtliche Geschäftsunterlagen (Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Einzelbelege, Bankunterlagen, Verträge, Korrespondenz usw.) im Zusammenhang mit der D._ AG herauszugeben; 3.10 der Klägerin 1 Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründete Verfügungen zu Lasten der D._ AG seit 10. Mai 1990 zu leisten; 3.11 der Klägerin 1 Auskunft über den Verbleib des Liquidationsgewinns der C._ AG zu erteilen; 3.12 der Klägerin 1 den Liquidationsgewinn der C._ AG herauszugeben, insbesondere einen Betrag von Fr. 129'646.-- nebst Zins zu 5 % seit 25. Oktober 1991; 3.13 der Klägerin 1 Auskunft zu erteilen über sämtliche Rechtsgeschäfte, insbesondere Verfügungen, die im Zusammenhang mit der C._ AG seit dem 21. Dezember 1989 getroffen wurden; 3.14 der Kläger 1 durch Vorlage einer geschlossenen und systematischen Aufstellung Auskunft zu geben über sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten der C._ AG per Eröffnung und Abschluss der Liquidation am 21. Dezember 1989 bzw. 16. Oktober 1991; 3.15 der Klägerin 1 sämtliche Geschäftsunterlagen (Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Einzelbelege, Bankunterlagen, Verträge, Korrespondenzen usw.) im Zusammenhang mit der C._ AG herauszugeben; 3.16 der Kläger 1 Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründeten Verfügungen zu Lasten der C._ AG seit 21. Dezember 1989 zu leisten. 4. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 5. Die Streitsache wird im Sinne der Erwägungen zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 5. Die Streitsache wird im Sinne der Erwägungen zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. C. Der Beklagte ficht das Urteil des Obergerichts sowohl mit eidgenössischer Berufung als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Mit der Beschwerde stellt der Beklagte (nachstehend: Beschwerdeführer) die Anträge, Ziff. 2 und Ziff. 3.12 des Dispositivs dieses Urteiles seien aufzuheben. Die Klägerinnen 1 und 2 (nachstehend: Beschwerdegegnerinnen 1 und 2) schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde ist gemäss der Regel in Art. 57 Abs. 5 OG vor der Berufung zu behandeln. Ob darauf eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2, 124 I 11 E. 1). 1. Die Beschwerde ist gemäss der Regel in Art. 57 Abs. 5 OG vor der Berufung zu behandeln. Ob darauf eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2, 124 I 11 E. 1). 2. 2.1 Das Obergericht verpflichtete in Dispositivziffer 2 den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin 2 in teilweiser Gutheissung des ersten Klagebegehrens Fr. 1'786'947.80 nebst Zins zu 5 % seit 6. Februar 1992 zu bezahlen. Zur Begründung führte das Obergericht zusammengefasst an, es sei unbestritten, dass X._ in den Jahren 1990 und 1991 von Konten der Beschwerdegegnerin 2 Beträge von Fr. 562'500.--, USD 417'812.50 (entsprechend Fr. 520'176.55) und Fr. 553'020.-- mithin Fr. 1'635'696.55 bezogen habe und er Fr. 1'786'947.80 zur Rückerstattung dieser Beträge zuzüglich Zins auf das Treuhandkonto des Beschwerdeführers bezahlt habe. Nach Auffassung der Kantonsgerichts sei nicht belegt, dass der Beschwerdeführer von der ursprünglichen Herkunft dieser Gelder und seiner Verpflichtung, sie an die Beschwerdegegnerin 2 weiterzuleiten, gewusst habe, weshalb ihm keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne. Diese Argumentation sei nicht schlüssig. Das Kantonsgericht gehe selbst davon aus, dass der genannte Betrag dem Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin 2 zugekommen sei, ansonsten sich die Frage einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers gar nicht gestellt habe. Damit sei erstellt, dass die Gelder der Beschwerdegegnerin 2 zustünden, weshalb ihr der Beschwerdeführer diese Gelder abzuliefern habe. Indem er dies bis heute nicht getan habe, handle er pflichtwidrig. Selbst wenn er damals nicht gewusst haben sollte, dass die an ihn überwiesenen Gelder der Beschwerdegegnerin 2 gehörten, sei für ihn nichts gewonnen, da er dies nun zumindest seit der Klageerhebung wisse. 2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht sei in Willkür verfallen, indem es - entgegen den überzeugenden Erwägungen des Kantonsgerichtes - annahm, er habe im Zeitpunkt, als X._ das Geld auf sein Konto überwies, dessen wirtschaftliche Herkunft gekannt. Diese Feststellung beruhe auf einem Zirkelschluss. 2.3 Das Obergericht hat eine Verpflichtung zur Weiterleitung des vom Beschwerdeführer von X._ empfangenen Geldes an die Beschwerdegegnerin 2 selbst für den Fall bejaht, dass der Beschwerdeführer erst mit der Klageeinleitung von der wirtschaftlichen Herkunft des Geldes erfahren habe sollte. Demnach ist die Feststellung, er habe diese Herkunft bereits vorher gekannt, nicht entscheiderheblich. Auf die Rüge, diese Feststellung sei willkürlich, ist demnach mangels eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 282; <ref-ruling> E. 1a S. 490). Im Übrigen legt der Beschwerdeführer auch nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern die beanstandete Feststellung willkürlich, d.h. im Ergebnis unhaltbar sein soll (vgl. <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3a, mit Hinweisen). Dies ist auch nicht ersichtlich, da nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass sich der Beschwerdeführer, wenn er nicht gewusst hätte, weshalb ihm X._ über eine Million Franken überwiesen hat, sich bei diesem darüber erkundigt hätte. 2.3 Das Obergericht hat eine Verpflichtung zur Weiterleitung des vom Beschwerdeführer von X._ empfangenen Geldes an die Beschwerdegegnerin 2 selbst für den Fall bejaht, dass der Beschwerdeführer erst mit der Klageeinleitung von der wirtschaftlichen Herkunft des Geldes erfahren habe sollte. Demnach ist die Feststellung, er habe diese Herkunft bereits vorher gekannt, nicht entscheiderheblich. Auf die Rüge, diese Feststellung sei willkürlich, ist demnach mangels eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 282; <ref-ruling> E. 1a S. 490). Im Übrigen legt der Beschwerdeführer auch nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern die beanstandete Feststellung willkürlich, d.h. im Ergebnis unhaltbar sein soll (vgl. <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3a, mit Hinweisen). Dies ist auch nicht ersichtlich, da nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass sich der Beschwerdeführer, wenn er nicht gewusst hätte, weshalb ihm X._ über eine Million Franken überwiesen hat, sich bei diesem darüber erkundigt hätte. 3. 3.1 Alsdann macht der Beschwerdeführer geltend, das Obergericht sei bezüglich der Geldüberweisung zu Unrecht von einer retrospektiven Betrachtungsweise ausgegangen und habe verkannt, dass die in Frage stehenden Handlungen und Unterlassungen auf Grund der Kenntnisse und Umstände zur Zeit ihres Geschehens zu beurteilen seien. Zudem habe es aus einer Pflichtverletzung und ohne Abklärung der weiteren Tatbestandsmerkmale des Schadens, eines Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhanges auf eine Haftung aus <ref-law> geschlossen, was willkürlich sei. 3.2 Mit diesen Ausführungen rügt der Beschwerdeführer eine unzutreffende Anwendung von Bundesrecht. Diese Rüge kann bei der vorliegenden berufungsfähigen Streitsache mit Berufung erhoben werden, weshalb darauf im Beschwerdeverfahren gemäss der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde nicht einzutreten ist (Art. 84 Abs. 2 OG). 3.2 Mit diesen Ausführungen rügt der Beschwerdeführer eine unzutreffende Anwendung von Bundesrecht. Diese Rüge kann bei der vorliegenden berufungsfähigen Streitsache mit Berufung erhoben werden, weshalb darauf im Beschwerdeverfahren gemäss der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde nicht einzutreten ist (Art. 84 Abs. 2 OG). 4. 4.1 Das Obergericht hat angenommen, der Beschwerdeführer habe der Beschwerdegegnerin 2 auf dem ihr zustehenden Betrag von Fr. 1'786'947.-- ab der Überweisung auf das Konto des Beschwerdeführers am 6. Februar 1992 einen Zins von 5 % zu bezahlen. Zur Begründung führte das Obergericht aus, die Zinsforderung sei vom Beklagten für den Fall der Gutheissung der Forderungsklage nicht bestritten worden. 4.2 Der Beschwerdeführer rügt dem Sinne nach, die Feststellung des Beginns des Zinsenlaufs sei willkürlich, weil für den Beginn ab der Überweisung auf sein Konto kein vernünftiger Grund angegeben worden sei. Ein Schadenszins sei ab dem Zeitpunkt geschuldet, ab dem ein schädigendes Ereignis finanzielle Auswirkungen zeige. Das Obergericht habe jedoch unterlassen diese Frage bzw. die Frage des Schadens zu prüfen. 4.3 Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da das Obergericht den Zins nicht in Anwendung von materiellen Normen über den Zinsenlauf sondern auf Grund der Anerkennung bzw. der fehlenden Bestreitung des Beschwerdeführers zusprach und dieser nicht darlegt, inwiefern diese Feststellung willkürlich sein soll. Die Frage, ab wann der Zins im Bestreitungsfall nach Bundesrecht geschuldet gewesen wäre, musste deshalb nicht geprüft werden, weshalb das Obergericht sich dazu nicht zu äussern und dazu auch keine tatsächlichen Feststellungen anzugeben hatte. 4.3 Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da das Obergericht den Zins nicht in Anwendung von materiellen Normen über den Zinsenlauf sondern auf Grund der Anerkennung bzw. der fehlenden Bestreitung des Beschwerdeführers zusprach und dieser nicht darlegt, inwiefern diese Feststellung willkürlich sein soll. Die Frage, ab wann der Zins im Bestreitungsfall nach Bundesrecht geschuldet gewesen wäre, musste deshalb nicht geprüft werden, weshalb das Obergericht sich dazu nicht zu äussern und dazu auch keine tatsächlichen Feststellungen anzugeben hatte. 5. 5.1 Das Obergericht stellte fest, dem Beschwerdeführer sei am 24. Oktober 1991 ein aus dem Liquidationsgewinn der C._ AG stammender Betrag von Fr. 129'646.-- überwiesen worden. Weiter führte das Obergericht aus, der Beschwerdeführer habe diesen Gewinn nebst Zins zu 5 % ab dem 25. Oktober 1991 an die Beschwerdegegnerin 1 zu bezahlen, was es in Ziff. 3.12 des Dispositivs verfügte. 5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht habe für den Beginn der Zinsforderung gemäss Ziff. 3.12 des Dispositivs keine Begründung angeführt. 5.3 Unklar ist, ob der Beschwerdeführer damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> rügen möchte. Die Frage kann offen bleiben, da sich aus den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ohne weiteres ergibt, dass das Obergericht annahm, der Liquitationserlös sei einen Tag, nachdem ihn der Beschwerdeführer erhalten hatte, weiterzuleiten und damit ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen gewesen. Damit sind die Überlegungen, von denen es sich hat leiten lassen, erkennbar, weshalb eine Verletzung der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleiteten Begründungspflicht ohnehin zu verneinen wäre (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen). 5.4 Alsdann rügt Beschwerdeführer, in Ziff. 3.12 des Urteils des Obergerichts sei der Beginn des Zinsenlaufs willkürlich auf den 25. Oktober 1991 festgesetzt worden. Auch in diesem Fall habe das Obergericht nicht abgeklärt, ob und wann ein schädigendes Ereignis eingetreten sei bzw. dieses finanzielle Auswirkungen gezeigt habe. 5.5 Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, weil sie die Anwendung von Bundesrecht betrifft, welche im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden kann (vgl. E. 3.2 hiervor). 5.5 Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, weil sie die Anwendung von Bundesrecht betrifft, welche im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden kann (vgl. E. 3.2 hiervor). 6. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde insgesamt nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Beschluss der Präsidentenkonferenz vom 8. Mai 1995).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 17'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 17'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 19'000.-- zu entschädigen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 19'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Mai 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', '61b31528-1954-4332-b35e-efb70790798e', '502b9e8f-a3e7-4749-94eb-a81228c42e53', 'ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738']

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00382909-08bd-41f9-b2e9-2e19f3f2443c

fr

Considérant en fait et en droit: 1. Le 10 mai 2004, la masse en faillite A._ a adressé à l'Office du Juge d'instruction cantonal du canton du Valais une dénonciation pénale avec constitution de partie civile à l'encontre de B._ pour escroquerie, gestion déloyale, diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et gestion fautive, en relation avec la faillite de la société prononcée le 26 février 2002 par le Tribunal du district de Sion. Le 15 octobre 2008, elle a sollicité l'administration d'une expertise comptable et fiscale ainsi que l'édition, pour les besoins de cette expertise, de dossiers et de pièces, auxquelles le juge d'instruction en charge du dossier auprès dudit office a refusé de donner suite au terme d'une décision prise le 12 août 2009. Le Juge de l'Autorité de plainte du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté dans la mesure où elle était recevable la plainte formée contre cette décision par la masse en faillite A._ en date du 28 avril 2010. Il a jugé la plainte irrecevable faute de motivation suffisante aussi bien en ce qui concerne le refus d'administrer une expertise que celui de faire éditer les dossiers requis. Il a ajouté que, supposée motivée, la plainte ne pourrait être que rejetée, l'expertise fiscale et comptable requise ne s'imposant pas parce que les questions à poser à l'expert étaient sans importance pour la solution du cas compte tenu des seuls faits retenus dans l'ordonnance d'inculpation rendue le 20 juin 2008. Agissant par la voie du recours en matière pénale, la masse en faillite A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le chiffre 5 du dispositif de la décision du Juge de l'Autorité de plainte du 28 avril 2010 et de renvoyer l'affaire à l'Office du Juge d'instruction cantonal pour qu'il mette en oeuvre les moyens de preuve complémentaires requis le 15 octobre 2008. Il n'a pas été demandé de réponses au recours. 2. Seule la voie du recours en matière pénale au sens des art. 78 ss LTF est ouverte contre la décision attaquée prise dans le cadre d'une procédure pénale. Le refus, confirmé en dernière instance cantonale, d'ordonner une expertise et l'édition de pièces est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF. La recourante ne prétend pas que l'admission du recours pourrait conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Elle ne pourrait donc s'en prendre à cette décision que si celle-ci l'exposait à un préjudice irréparable (let. a); il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision qui lui soit favorable (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 263). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que la partie recourante subit effectivement un dommage définitif (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 263). Les décisions relatives à la conduite de la procédure et à l'administration des preuves ne sont en principe pas de nature à causer un dommage juridique irréparable (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 191; <ref-ruling> consid. 1 p. 438). La règle comporte toutefois des exceptions. Il en va notamment ainsi lorsque le refus porte sur des moyens de preuve qui risquent de disparaître et qui visent des faits décisifs non encore élucidés ou quand la sauvegarde de secrets est en jeu (arrêt 4P.117/1998 du 26 octobre 1998 consid. 1b/bb/aaa in SJ 1999 I 186). La recourante ne prétend pas que la mise en oeuvre de l'expertise comptable et fiscale et la production des dossiers et des autres pièces vainement requises s'imposeraient sans délai parce qu'elles ne pourraient plus l'être par la suite. La question de savoir si la décision attaquée est de nature à l'exposer à un préjudice irréparable de nature juridique pour les raisons alléguées dans le mémoire de recours peut demeurer indécise car celui-ci est de toute manière irrecevable. Conformément à l'art. 81 al. 1 let. a LTF, seules sont légitimées à former un recours en matière pénale les personnes qui justifient d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. Un intérêt de fait ne suffit pas. Or, selon la jurisprudence, le lésé qui, à l'instar de la recourante, ne peut se prévaloir de la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI n'a en principe pas qualité pour former un recours en matière pénale. Il peut uniquement se plaindre d'une violation de ses droits de partie à la procédure, qui lui sont reconnus par le droit cantonal ou constitutionnel (cf. <ref-ruling> consid. 1.9 p. 40; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 230). Le droit reconnu au lésé d'invoquer des garanties procédurales ne permet toutefois pas de mettre en cause, même de façon indirecte, le jugement au fond. Le recours ne peut donc pas porter sur des points indissociables de ce jugement tels que le refus d'administrer une preuve sur la base d'une appréciation anticipée de celle-ci ou le devoir de l'autorité de motiver sa décision de façon suffisamment détaillée (<ref-ruling> consid.1.4 p. 44; arrêt 6B_665/2008 du 12 septembre 2008 consid. 1.2). Ces principes sont pertinents aussi dans le cas présent où la contestation porte non pas sur un refus d'exercer l'action pénale, mais sur l'opportunité d'ordonner des mesures probatoires que le plaignant tiendrait pour utiles à l'exercice de cette action (arrêt 1B_35/2009 du 13 février 2009 consid. 2.1). La recourante n'a ainsi pas qualité pour contester le refus d'ordonner une expertise comptable et fiscale jugée, à tort ou à raison, non pertinente et le refus d'éditer les pièces sollicitées pour les besoins de cette expertise, au terme d'une appréciation anticipée de cette preuve. Au demeurant, le recours ne répond pas aux exigences de motivation requises. En effet, le Juge de l'Autorité de plainte a jugé la plainte irrecevable parce que la plaignante n'avait pas pris position, même brièvement, sur l'argumentation retenue dans la décision attaquée pour écarter la requête en complément d'instruction. Il a ajouté par surabondance que ce magistrat avait à bon droit refusé d'administrer les moyens de preuve requis car les questions à poser à l'expert étaient sans importance pour la solution du cas compte tenu des faits retenus dans l'ordonnance d'inculpation. La décision attaquée repose ainsi sur une double motivation qu'il incombait à la recourante de contester en se conformant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, à peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 120/121). La recourante conteste les motifs retenus pour dénier toute pertinence aux mesures d'instruction complémentaires requises en se plaignant notamment de la motivation insuffisante de la décision attaquée sur ce point. On cherche en revanche en vain une quelconque argumentation en lien avec l'irrecevabilité de la plainte fondée sur une motivation défaillante de celle-ci. 3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF. Il y a lieu de mettre les frais de la procédure à la charge de la recourante qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante ainsi qu'au Procureur général et au Juge de l'Autorité de plainte du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 9 juin 2010 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Féraud Parmelin

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['06f24826-560f-430a-b472-e9af5d9c534e', '06f24826-560f-430a-b472-e9af5d9c534e', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', 'ddb0a942-2099-4057-8d80-47545e6ab1e8', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '2660b22e-e1a7-449c-8014-721af3b8e354', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782']

[]

003906d9-e05f-4259-87fe-21ae3f171b82

fr

Vu: le recours en matière pénale déposé par Y._, représenté par Me X._, auprès du Tribunal fédéral contre l'ordonnance de la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan du 9 juillet 2012, le recours formé auprès du Tribunal pénal fédéral par Me X._ contre cette même ordonnance afin d'obtenir l'augmentation de l'indemnité d'office fixée pour la procédure de première instance et dont la quotité a été confirmée par l'autorité de deuxième instance, la communication de ce dernier recours au Tribunal fédéral pour objet de sa compétence, l'arrêt 6B_517/2012 du 21 janvier 2013 par lequel le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours formé par Y._, annulé l'ordonnance susmentionnée et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, notamment sur le montant de l'indemnité allouée à titre de dépens pour la procédure cantonale, les déterminations de Me X._ dans lesquelles celui-ci estimait que son recours était devenu sans objet à la suite de l'arrêt 6B_517/2012 précité,

considérant: qu'il convient de constater que la présente procédure de recours est devenue sans objet compte tenu de l'arrêt 6B_517/2012 du 21 janvier 2013, si bien qu'il y a lieu de radier la cause du rôle, que le juge instructeur statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures devenues sans objet (cf. art. 32 al. 1 et 2 LTF), que, compte tenu des circonstances, il se justifie de statuer sans frais (art. 66 al. 1 2ème phrase LTF) et de ne pas allouer de dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Juge unique prononce: 1. Le recours est sans objet et la cause est rayée du rôle. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant et à la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 11 février 2013 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: Denys La Greffière: Cherpillod

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

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00396fd8-ea61-4cfd-b307-86d0e873f114

de

Nach Einsicht in die Verfügung des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 21. August 2009, worin auf das Wiedererwägungsgesuch des F._ vom 16. August 2009 nicht eingetreten und das Verfahren infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses als erledigt abgeschrieben worden ist, in die dagegen eingereichte Beschwerde des F._ mit den Anträgen, "die Verfügung sei aufzuheben"; es sei "dem Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Bundesgericht (und) im Verfahren vor dem Appellationsgericht Basel-Stadt eine unentgeltliche Rechtshilfe zu gewähren"; "Befreiung von Kosten und Vorschüssen",

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; <ref-ruling> E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen); dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f. mit weiteren Hinweisen), dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung im Einzelnen dargelegt hat, weshalb auf das erneute Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 16. August 2009 - nach bereits am 30. April/ 11. Mai 2009 wegen Aussichtslosigkeit verfügter Abweisung eines Begehrens um unentgeltliche Rechtspflege sowie eines ersten Wiedererwägungsgesuchs (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_547/2009 vom 26. Juni 2009) - nicht eingetreten werden konnte und das Verfahren infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses als erledigt abzuschreiben war, dass sich der Versicherte in seiner letztinstanzlichen Beschwerde nicht in hinreichend substanziierter Weise mit diesen entscheidenden, die prozessuale Erledigung durch die Vorinstanz bzw. das Bundesgericht (erwähntes Urteil vom 26. Juni 2009) betreffenden Erwägungen auseinandersetzt, sondern sich seine Ausführungen im Wesentlichen in appellatorischer Kritik am Vorgehen der Sozialbehörde und der Rechtsmittelinstanzen erschöpfen, ohne in klarer Weise darzutun, weshalb das kantonale Gericht auf das Wiedererwägungsgesuch hätte eintreten müssen und demzufolge die angefochtene Nichteintretens- und Abschreibungsverfügung zu Unrecht ergangen sein sollte, dass somit auf die Beschwerde wegen offensichtlicher Unzulässigkeit im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist, dass angesichts dieses Verfahrensausganges auf die weiteren Gültigkeitsanforderungen an Rechtsschriften (Art. 42 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246), deren Erfüllung mit der vorliegenden Beschwerde ebenfalls fraglich erscheint, nicht mehr näher eingegangen zu werden braucht, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren ausnahmsweise abzusehen (<ref-law>), weshalb sich das sinngemässe Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist, dass hingegen das Begehren um unentgeltliche Verbeiständung infolge Aussichtslosigkeit des Verfahrens abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG), dass in den Fällen des <ref-law> der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Luzern, 23. Oktober 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Batz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc']

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0039eb49-8f9e-4a7d-8059-cc926dd28e70

de

Nach Einsicht in die Beschwerde des F._ vom 19. August 2010 (Datum des Poststempels) gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III, vom 15. Juli 2010, in die Mitteilung des Bundesgerichts vom 20. August 2010, wonach die Beschwerde die gesetzlichen Formerfordernisse nicht zu erfüllen scheine und eine Verbesserung nur innert der Beschwerdefrist möglich sei, in die daraufhin dem Bundesgericht zugestellte Eingabe vom 24. August 2010,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die beiden Eingaben des Beschwerdeführers diesen Formerfordernissen offensichtlich nicht genügen, da den Ausführungen namentlich nicht in konkreter und hinreichend substanziierter Weise entnommen werden kann, inwiefern das erstinstanzliche Gericht eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine qualifiziert fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte, dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, obwohl das Bundesgericht den Versicherten auf die entsprechenden Anforderungen an Beschwerden und die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Möglichkeit einer Verbesserung der Eingabe in der Mitteilung vom 20. August 2010 eigens hingewiesen hatte, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren abzusehen (<ref-law>), weshalb sich das sinngemässe Begehren um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist, dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 15. September 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Batz

CH_BGer_008

Federation

social_law

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0039ebd1-85d3-4f74-811a-c208f71307a6

fr

A.- Par jugement du 16 novembre 1999, le Tribunal de police du district de Morges a acquitté Y._ des chefs d'accusation de lésions corporelles graves par négligence et de violation grave de règles de la circulation et a rejeté les conclusions civiles de X._. Il a en outre condamné ce dernier à verser des dépens à Y._. Par arrêt du 20 mars 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours déposé par X._. Elle a réformé le jugement du Tribunal de police en donnant acte au recourant de ses réserves civiles contre Y._ et en n'allouant aucun dépens à celle-ci. B.- Cet arrêt retient notamment ce qui suit: a) Le 22 juin 1995, sur le site de l'EPFL à Ecublens, Y._ circulait au volant de sa voiture à une vitesse comprise entre 45 et 50 km/h. X._ s'est engagé sur la chaussée au moment où Y._ arrivait et s'est fait renverser par la voiture. Il a subi diverses contusions et a connu un important problème au niveau de l'épaule droite. Le tribunal a retenu du dossier médical de la CNA que l'évolution de l'état de santé de l'intéressé était incertaine et que les médecins n'arrivaient pas à expliquer la divergence entre les lésions objectives et les conséquences subjectives constatées chez leur patient. Le recourant touche actuellement une rente de l'assurance-invalidité. b) En première instance, le recourant a demandé qu'il lui soit donné acte de ses réserves civiles contre Y._. Il a renouvelé ces conclusions dans son recours cantonal. C.- X._ forme un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 20 mars 2000, concluant à son annulation. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit : 1.- a) Selon l'art. 270 al. 1 aPPF (applicable puisque l'arrêt attaqué a été rendu avant le 1er janvier 2001), le lésé peut se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Si le lésé a la qualité de victime au sens de l'<ref-law>, il peut également déduire sa qualité pour recourir, aux mêmes conditions, de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI (cf. <ref-ruling> consid. 2a et bp. 49). Touché dans son intégrité physique par l'accident, le recourant revêt la qualité de victime au sensde l'<ref-law> et a participé à la procédure auparavant. En première comme en deuxième instance, il a demandé la réserve de ses prétentions civiles contre l'intimée. A l'appui de son pourvoi, il relève que le sort de la procédure pénale est susceptible d'exercer des effets sur ses prétentions civiles. b) La jurisprudence exige que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale, pour autant que cela pouvait être raisonnablement exigé d'elle (<ref-ruling> consid. 4b p. 53 s.). Des conclusions civiles ne sont ainsi pas nécessaires lorsque le dommage n'est pas encore établi ou nepeut pas encore être chiffré (<ref-ruling> consid. 1a p. 210). Il incombe alors à la victime qui n'a pas pris de conclusions civiles d'expliquer quelles prétentions elle entend faire valoir et pourquoi elle n'a pas agi dans le cadre de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 8 p. 57 s.). Cette exigence découle de la conception de la LAVI qui a en particulier pour but de permettre à la victime de faire valoir ses prétentions dans la procédure pénale elle-même (<ref-ruling> consid. 4a p. 51 s.). Si elle n'est pas respectée, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière. c) En l'espèce, alors que la procédure pénale a été menée jusqu'au stade du jugement, le recourant n'y a pas articulé de prétentions civiles et s'est limité à demander la réserve de ses droits; en d'autres termes, ila simplement signalé qu'il pourrait s'en prévaloir ultérieurement, dans une autre procédure. On ne saurait donc en déduire qu'il a pris des conclusions civiles sur le fond. En pareil cas, il lui incombait d'exposer, dans son pourvoi, les raisons de son abstention, en particulier de dire en quoi le dommage n'était pas établi ou ne pouvait, en tout état, qu'être difficilement calculé. Or, bien qu'assisté d'un avocat, il ne s'explique nullement et,en l'absence de toute précision, on ne discerne rienqui l'empêchait de conclure sur le fond, au moins surle principe de la responsabilité civile de l'intimée. Dans ces conditions, le recourant ne peut remettre en cause le prononcé pénal et son pourvoi est irrecevable. 2.- Les frais doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 278 al. 1 PPF). Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité à l'intimée qui n'a pas eu à intervenir dans la procédure devant le Tribunal fédéral.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Déclare le pourvoi irrecevable. 2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 1000 francs. 3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Ministère public du canton de Vaud et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois. _ Lausanne, le 21 février 2001 Au nom de la Cour de cassation pénale du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, La Greffière,

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nan

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003a6412-9d23-4abc-b959-754d79aa194e

de

Sachverhalt: A. Am 21. Juli 2010 erstatteten X._ und Y._ Strafanzeige gegen Z._. Sie beschuldigten diesen, am 19. Juli 2010, zwischen 01:10 und 01:42 Uhr, in Engelburg bei der Deponie Tüfentobel onaniert zu haben, wobei sie zugeschaut hätten. Zudem habe er zwei bis drei Wochen zuvor in seinem Garten onaniert, was Y._ gesehen habe. Am 2. September 2010 verwies das Untersuchungsamt Gossau die Strafklage wegen des Verdachts auf Exhibitionismus und sexueller Belästigung auf den Weg des Privatstrafklageverfahrens. Dagegen erhob X._ Rechtsverweigerungsbeschwerde und beantragte, ihm unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Präsident der Anklagekammer des Kantons St. Gallen wies das Begehren um unentgeltliche Prozessführung ab und setzte X._ eine nicht erstreckbare Frist von 10 Tagen zur Leistung einer Einschreibgebühr von 400 Franken, unter der Androhung, dass die Beschwerde bei unbenütztem Ablauf der Frist nicht berücksichtigt werde. B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, diesen Präsidialentscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihm unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Ausserdem ersucht er um aufschiebende Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. C. Am 21. Dezember 2010 erkannte das präsidierende Mitglied der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. D. Die Staatsanwaltschaft und die Anklagekammer verzichten auf Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Mit dem angefochtenen, unter der Herrschaft des Strafprozessgesetzes des Kantons St. Gallen vom 1. Juli 1999 (StPO/SG) ergangenen Entscheid lehnte es der Präsident der Anklagekammer ab, dem Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren gegen die Verweisung des Strafverfahrens auf den Weg des Privatstrafklageverfahrens nach den <ref-law>/SG unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0; StPO) in Kraft (AS 2010 1881), welche die kantonalen Strafprozessordnungen ablöst. Nach deren hier massgebenden Übergangsbestimmungen werden altrechtliche Privatstrafklageverfahren, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der StPO noch nicht bei einem erstinstanzlichen Gericht hängig waren, nach neuem Recht fortgeführt (Art. 448 Abs. 1 i.V.m. <ref-law> e contrario). Dieses sieht keine Privatstrafklageverfahren vor, womit die bis anhin bestehende Möglichkeit, das vom Beschwerdeführer angestrengte Strafverfahren ins Privatstrafklageverfahren zu verweisen, ohne Weiteres entfällt. Dementsprechend sind sowohl das vom Beschwerdeführer im Kanton angehobene Beschwerdeverfahren gegen die Verweisung des Strafverfahrens auf den Weg des Privatstrafklageverfahrens als auch die vorliegende Beschwerde gegen die dabei als Zwischenentscheid ergangene Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ohne Weiteres gegenstandslos geworden. 2. Die Beschwerde ist somit als gegenstandslos abzuschreiben. Es rechtfertigt sich unter den gegebenen Umständen, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und dem Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Januar 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Störi

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public_law

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[]

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it

Fatti: A. Il 20 maggio 2012 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha emanato un ordine di perquisizione e sequestro ai sensi dell'art. 241 segg. CPP nei confronti di A._ e B._, indagati per il reato di riciclaggio di denaro (art. 305bis CP) nell'ambito di un procedimento penale aperto anche contro altre persone pure per il titolo di organizzazione criminale (art. 260ter CP). Scopo del provvedimento era la requisizione e il relativo sequestro "delle prove o tracce dei reati: segnatamente di documenti di qualsivoglia tipo e su qualsiasi supporto essi si trovino (cartaceo, informatico, ecc.) e di oggetti e di valori patrimoniali, da porre in relazione con le indagini in corso rispettivamente con persone fisiche e/o giuridiche ad esse collegate". B. Il provvedimento è stato eseguito il 25 maggio 2012. Intervenuto in una seconda fase della perquisizione, anche in rappresentanza dell'altro indagato, il patrocinatore di A._ ha chiesto l'apposizione dei sigilli su una parte degli oggetti sequestrati. Il 14 giugno seguente il MPC ha presentato una domanda di dissigillamento al Giudice dei provvedimenti coercitivi (GPC). Con giudizio del 14 agosto 2012 questi ha respinto l'istanza, siccome l'ordine di perquisizione non presentava una sufficiente motivazione riguardo agli indizi di reato. C. Con sentenza 1B_487/2012 del 18 febbraio 2013 il Tribunale federale ha accolto, nella misura della sua ammissibilità, un ricorso in materia penale del MPC contro la decisione del 14 agosto 2012 del GPC, annullandola e rinviando la causa al primo giudice, affinché statuisse nel merito della domanda di dissigillamento dopo avere concesso alle parti il diritto di essere sentite. D. Dopo una cernita preliminare ad opera delle parti, il GPC si è ripronunciato sulla causa con decisione del 21 marzo 2014, evadendo la domanda di dissigillamento nel senso dei considerandi. Ha disposto che la documentazione sigillata e i supporti informatici vengano restituiti ai detentori, mentre la documentazione dissigillata inviata al MPC trascorsi inevasi i termini di ricorso previsti dalla LTF. E. Il MPC impugna questa sentenza con un nuovo ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo in via principale di ordinare il dissigillamento dei supporti informatici requisiti e sigillati il 25 maggio 2012, ad eccezione dei dati per i quali le parti hanno convenuto il mantenimento dei sigilli. Ha inoltre chiesto di trasmettergli i supporti informatici in questione, affinché sia mantenuto il loro sequestro. In via subordinata, ha postulato il dissigillamento di due documenti indicati nel verbale di precernita del 21 gennaio 2014 e la continuazione da parte del GPC della cernita dei dati informatici non visionabili in occasione della precernita. Il ricorrente fa valere la violazione del diritto federale e l'accertamento manifestamente inesatto dei fatti. F. Il GPC ha trasmesso gli atti al Tribunale federale senza presentare osservazioni sul ricorso. Gli opponenti chiedono di respingere il gravame, B._ postulando altresì di essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Con decreto presidenziale del 21 maggio 2014 è stato conferito effetto sospensivo al ricorso.

Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1 e rinvio). 1.2. Le decisioni relative a dissigillamenti concernono decisioni incidentali, che non pongono fine al procedimento penale: non si tratta tuttavia di "misure cautelari" ai sensi dell'art. 98 LTF, norma che non è pertanto applicabile (<ref-ruling> consid. 2.4; sentenza 1B_277/2011 del 28 giugno 2011 consid. 1.2). Il GPC ha disposto la restituzione di una parte della documentazione e dei dati informatici ai detentori. Il giudizio impugnato può comportare per il ricorrente un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, potendo compromettere irrimediabilmente l'esito del procedimento penale a causa della perdita di mezzi di prova eventualmente determinanti, concernenti circostanze decisive non ancora chiarite. In tali condizioni, la legittimazione a ricorrere del pubblico ministero giusta l'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 3 LTF può essere ammessa. 2. Il GPC ha rilevato che per i dati informatici trasferiti con l'accordo delle parti su quattro CD, i detentori avevano acconsentito al loro dissigillamento, per cui si poteva senz'altro consegnare questi supporti elettronici al MPC. Il GPC ha pure disposto il dissigillamento e la consegna al MPC della documentazione relativa alla società I._ Srl, siccome presenta una connessione con l'inchiesta penale. Questi punti non sono impugnati dal ricorrente e non devono quindi essere esaminati in questa sede. 3. 3.1. Il ricorrente fa valere la violazione dell'art. 80 cpv. 2 CPP rimproverando al GPC di non avere sufficientemente motivato le ragioni per cui ha respinto la domanda di dissigillamento riguardo a due documenti visionati sommariamente in occasione della precernita e trasmessigli in forma cartacea. 3.2. Giusta l'art. 248 cpv. 1 CPP, le carte, le registrazioni e altri oggetti che secondo le dichiarazioni del detentore non possono essere perquisiti o sequestrati in virtù della facoltà di non rispondere o di non deporre oppure per altri motivi sono sigillati e non possono essere visionati né utilizzati dalle autorità penali. Questa norma è in relazione con l'art. 264 CPP (cfr. <ref-ruling> consid. 2). Secondo l'art. 264 cpv. 1 CPP, non possono in particolare essere sequestrati, indipendentemente dal luogo in cui si trovano e indipendentemente dal momento in cui sono stati allestiti: documenti inerenti ai contatti dell'imputato con il difensore (lett. a); carte e registrazioni personali e corrispondenza dell'imputato, se l'interesse alla protezione della sua personalità prevale su quello del perseguimento penale (lett. b); oggetti e documenti inerenti ai contatti tra l'imputato e persone aventi facoltà di non deporre conformemente agli art. 170-173 CPP, sempre che tali persone non siano a loro volta imputate nello stesso contesto fattuale (lett. c). Riguardo al primo documento, il GPC ha rilevato ch'esso concerne i contatti dell'imputato con il difensore o quantomeno con persone aventi facoltà di non deporre, sicché il sigillo doveva essere inequivocabilmente mantenuto. Il primo giudice ha quindi indicato i motivi del diniego della domanda di dissigillamento, facendo riferimento al segreto professionale dell'avvocato, segnatamente ai casi dell'art. 264 cpv. 1 lett. a e c CPP. Contrariamente all'opinione del ricorrente, sotto il profilo dell'applicazione dell'art. 264 cpv. 1 CPP il fatto che il documento in questione sarebbe stato allestito prima dell'avvio dell'istruzione penale è irrilevante. Quanto al secondo documento, il GPC ha ritenuto ch'esso rientrasse tra le carte e registrazioni personali ai sensi dell'art. 264 cpv. 1 lett. b CPP e non presentasse alcuna connessione con il procedimento penale. Anche in questo caso ha quindi indicato il motivo per cui ha rifiutato il dissigillamento. Il GPC nemmeno è incorso nell'arbitrio per non avere espressamente riportato nella decisione impugnata che in sede di precernita il MPC aveva dichiarato di non vedere motivi per non acquisire agli atti il documento in questione. L'accertamento della testuale dichiarazione del magistrato non avrebbe infatti comportato un giudizio diverso da parte del GPC e non è quindi determinante per l'esito del procedimento (cfr. art. 97 cpv. 1 LTF). Per il resto, il ricorrente non fa valere una violazione del diritto, segnatamente di specifiche disposizioni del CPP, con una motivazione conforme alle esigenze dell'art. 42 cpv. 2 LTF. 4. 4.1. Il ricorrente lamenta una violazione dell'art. 248 cpv. 3 CPP, siccome il GPC non avrebbe eseguito la cernita dei dati informatici che, per motivi tecnici, non erano visionabili durante la precernita e non sono quindi stati oggetto di una prima selezione sommaria delle parti. 4.2. Secondo l'art. 248 cpv. 3 lett. a CPP, se l'autorità penale presenta una domanda di dissigillamento, sulla stessa decide entro un mese il GPC nell'ambito della procedura preliminare. Giusta l'art. 248 cpv. 4 CPP, per l'esame del contenuto di carte, registrazioni e oggetti il giudice può fare capo a un esperto. In applicazione del principio di proporzionalità può essere effettuata una prima cernita sommaria, che serve ad estromettere le carte manifestamente estranee e irrilevanti per il procedimento penale. La cernita deve tuttavia essere effettuata da un giudice e non dall'autorità di istruzione (<ref-ruling> consid. 5.1.1 pag. 196 e rinvii; sentenze 1B_492/2011 del 2 febbraio 2012 consid. 5 e 1B_274/2008 del 27 gennaio 2009 consid. 6). I detentori interessati al suggellamento sono d'altra parte tenuti a collaborare, indicando al giudice i documenti che secondo loro sono soggetti al segreto o che non presentano alcuna connessione con l'inchiesta penale. Ciò vale in particolare laddove essi hanno chiesto il suggellamento di dati molto voluminosi e complessi (<ref-ruling> consid. 7.1; <ref-ruling> consid. 4.2, 5.1.2 e 5.3; sentenza 1B_672/2012 dell'8 maggio 2013 consid. 3). 4.3. Risulta che una parte dei supporti informatici, che non sarebbero stati visionabili per motivi tecnici, non è stata oggetto di una cernita da parte del GPC, il quale ha disposto la restituzione ai detentori senza esaminare i relativi dati. In tal modo, il primo giudice non si è quindi pronunciato materialmente sulla domanda di dissigillamento. Come visto, spetta infatti a lui, e non al ricorrente, eseguire la cernita, potendosi se del caso avvalere di un esperto per l'esame del contenuto dei dati (art. 248 cpv. 4 CPP). Su questo punto il gravame è pertanto fondato e la causa deve essere rinviata alla precedente istanza, perché statuisca sull'eventuale dissigillamento dei dati informatici non ancora visionati. Il GPC dovrà al riguardo continuare la procedura senza ulteriori indugi, ritenuto come la stessa abbia già subito ritardi incompatibili con l'imperativo di celerità (art. 5 cpv. 1 CPP). 5. 5.1. Ne segue che il ricorso deve essere accolto in quanto ammissibile. La decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al GPC, affinché esegua la cernita. 5.2. Visto l'esito del ricorso, le spese giudiziarie dovrebbero di massima essere poste a carico degli opponenti, soccombenti (art. 66 cpv. 1 LTF). La domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio di B._ non può essere accolta, siccome egli si limita ad addurre che ogni suo bene sarebbe stato bloccato dal MPC e che attualmente lavorerebbe in Italia percependo un reddito mensile di EUR 1'000.-- oltre bonus. Richiama inoltre un'offerta d'impiego del 18 settembre 2012 e la designazione del difensore di ufficio da parte del MPC. Non dimostra tuttavia il suo stato di indigenza, sostanziando specificatamente ed allegando alla domanda i ragguagli su tale reddito, sul patrimonio, e sull'insieme degli oneri finanziari, nonché sui suoi bisogni attuali (cfr. art. 64 cpv. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 4). Formulata in termini generici, l'istanza non consente pertanto di stabilire la sua situazione finanziaria attuale e di determinare il suo fabbisogno. Tuttavia, considerate le particolarità della presente procedura, non si giustifica di prelevare spese giudiziarie a carico degli opponenti.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto. La decisione emanata dal Giudice dei provvedimenti coercitivi il 21 marzo 2014 è annullata e la causa gli è rinviata per una nuova decisione nel senso dei considerandi. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti, rispettivamente ai loro patrocinatori, e al Giudice dei provvedimenti coercitivi del Cantone Ticino.

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[]

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it

Ritenuto in fatto e considerando in diritto: 1. Il 7 ottobre 2014 A._ ha impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino la decisione del 9 settembre 2014 con cui il Consiglio di Stato ticinese ha confermato il mancato rinnovo del mandato quale perito agli esami per la professione di cuoco deciso dal Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport del Cantone Ticino, Divisione della formazione professionale, il 30 settembre 2013. Con decisione incidentale dell'8 ottobre 2014 la Corte cantonale ha invitato l'interessato a versare entro il 24 ottobre 2014 un anticipo di fr. 1'200.-- per le presunte spese processuali, con la comminatoria che in caso di mancato pagamento entro il termine assegnato, il gravame sarebbe stato dichiarato inammissibile. Il 17 ottobre 2014 A._ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui contesta l'ammontare dell'anticipo richiesto a garanzia delle spese processuali, facendo valere che l'importo esatto è manifestamente sproporzionato tenendo conto delle difficoltà della causa oltre ad eccedere le sue capacità finanziarie. Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti. Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti. 2. Come già giudicato da questa Corte (sentenza 2C_796/2009 del 15 febbraio 2010 consid. 2 con riferimento) quando, come in concreto, con il ricorso rivolto contro una decisione incidentale (non motivata) concernente una richiesta di anticipo a garanzia delle spese processuali viene unicamente censurato, adducendo motivi finanziari, l'ammontare dell'importo esatto, si giustifica in tal caso di non trattare l'allegato ricorsuale quale ricorso in materia di diritto pubblico, bensì come una domanda di riduzione della richiesta di anticipo a garanzia delle spese processuali e, di conseguenza, di rinviare l'atto in questione all'autorità che l'ha emanato per motivi di competenza (<ref-law>). 2. Come già giudicato da questa Corte (sentenza 2C_796/2009 del 15 febbraio 2010 consid. 2 con riferimento) quando, come in concreto, con il ricorso rivolto contro una decisione incidentale (non motivata) concernente una richiesta di anticipo a garanzia delle spese processuali viene unicamente censurato, adducendo motivi finanziari, l'ammontare dell'importo esatto, si giustifica in tal caso di non trattare l'allegato ricorsuale quale ricorso in materia di diritto pubblico, bensì come una domanda di riduzione della richiesta di anticipo a garanzia delle spese processuali e, di conseguenza, di rinviare l'atto in questione all'autorità che l'ha emanato per motivi di competenza (<ref-law>). 3. Quando la causa viene rinviata ad un'altra autorità, il procedimento avviato dinanzi al Tribunale federale viene stralciato dai ruoli mediante decreto del Presidente dalla Corte (art. 32 cpv. 2 combinato con il cpv. 1 LTF). Nella fattispecie si giustifica di non prelevare spese (art. 66 cpv. 1 seconda frase LTF).

Per questi motivi, il Presidente decreta: 1. Il ricorso, assieme agli atti, viene trasmesso al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino per essere trattato quale domanda di riduzione dell'anticipo richiesto a titolo di garanzia delle spese processuali. 2. La procedura concernente la causa 2C_954/2014 viene stralciata dai ruoli. 3. Non si prelevano spese giudiziarie. 4. Comunicazione al ricorrente, al Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport, Divisione della formazione professionale, al Consiglio di Stato e al Giudice delegato del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

CH_BGer_002

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der spanische Staatsangehörige P._ arbeitete bis Ende März 1995 bei der Bauunternehmung X._ AG in Y._ und war dadurch bei der Winterthur-Columna Stiftung für berufliche Vorsorge (nachfolgend: Stiftung) vorsorgeversichert. In der Austrittsmeldung vom 9. März 1995 verlangte er bei der Stiftung die Barauszahlung seines Freizügigkeitsguthabens, da er die Schweiz endgültig verlasse. Die Frage, ob er verheiratet und die Zustimmung seiner Frau erforderlich sei, verneinte er mit der Anmerkung, er sei geschieden. Seine Ehe mit M._ wurde indessen erst mit Urteil des Bezirksgerichts Z._ vom 15. April 1999 geschieden. Die zwischen den Parteien geschlossene Scheidungskonvention enthielt in Ziffer 7 folgende Bestimmung: "Es wird festgestellt, dass der Beklagte unmittelbar vor seiner definitiven Rückkehr nach Spanien Ende März 1995 von der Pensionskasse, Winterthur Columna, sein Freizügigkeitsguthaben über sFr. 16'578.-- ausbezahlt erhalten hat, obwohl er zu jenem Zeitpunkt noch verheiratet war und die Zustimmung der Klägerin für die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens fehlte. Der Beklagte bestätigt hiermit, dass er das ihm ausbezahlte Freizügigkeitsguthaben von sFr. 16'578.-- in der Zwischenzeit verbraucht hat und nicht in der Lage ist, der Klägerin den ihr zustehenden hälftigen Betrag von Fr. 8'289.-- zu bezahlen." "Es wird festgestellt, dass der Beklagte unmittelbar vor seiner definitiven Rückkehr nach Spanien Ende März 1995 von der Pensionskasse, Winterthur Columna, sein Freizügigkeitsguthaben über sFr. 16'578.-- ausbezahlt erhalten hat, obwohl er zu jenem Zeitpunkt noch verheiratet war und die Zustimmung der Klägerin für die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens fehlte. Der Beklagte bestätigt hiermit, dass er das ihm ausbezahlte Freizügigkeitsguthaben von sFr. 16'578.-- in der Zwischenzeit verbraucht hat und nicht in der Lage ist, der Klägerin den ihr zustehenden hälftigen Betrag von Fr. 8'289.-- zu bezahlen." B. Nachdem M._ von der Stiftung erfolglos den hälftigen Betrag des ihrem früheren Ehemann ausbezahlten Freizügigkeitsguthabens verlangt hatte, liess sie am 25. April 2000 Klage erheben mit dem Antrag, die Stiftung sei zu verpflichten, ihr die Hälfte der Austrittsleistung in Höhe von Fr. 8‘289.-- auszurichten und an ihre Vorsorgeeinrichtung direkt zu überweisen. Ferner sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Mit Entscheid vom 28. August 2001 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sowohl die Klage wie auch das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ab. Mit Entscheid vom 28. August 2001 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sowohl die Klage wie auch das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ab. C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das vorinstanzlich gestellte Klagebegehren erneuern. Ferner sei ihr sowohl für das erstinstanzliche wie auch für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. Die Stiftung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 73 BVG bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1 erster Satz). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4). Die Zuständigkeit der in Art. 73 BVG genannten Gerichte ist an zwei Voraussetzungen geknüpft: Zunächst ist in sachlicher Hinsicht erforderlich, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist dann der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt. In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von <ref-law>, welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (<ref-ruling> Erw. 1b, 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen). In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von <ref-law>, welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (<ref-ruling> Erw. 1b, 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen). 2. Aufgrund der Akten und der Parteivorbringen ist davon auszugehen, dass das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Z._ vom 15. April 1999 im gleichen Jahr in Rechtskraft erwachsen ist. Die Barauszahlung an den Ehemann war bereits früher Ende März 1995 - in Missachtung von Art. 5 Abs. 2 FZG - ohne erforderliche Zustimmung der Ehefrau erfolgt. In zeitlicher Hinsicht ist damit das bis Ende Dezember 1999 geltende Scheidungsrecht, das keine Bestimmungen über den Vorsorgeausgleich kannte, und das bis zum gleichen Zeitpunkt in Kraft gestandene Freizügigkeitsrecht, insbesondere Art. 22 FZG anwendbar (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a, 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Aufgrund der Akten und der Parteivorbringen ist davon auszugehen, dass das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Z._ vom 15. April 1999 im gleichen Jahr in Rechtskraft erwachsen ist. Die Barauszahlung an den Ehemann war bereits früher Ende März 1995 - in Missachtung von Art. 5 Abs. 2 FZG - ohne erforderliche Zustimmung der Ehefrau erfolgt. In zeitlicher Hinsicht ist damit das bis Ende Dezember 1999 geltende Scheidungsrecht, das keine Bestimmungen über den Vorsorgeausgleich kannte, und das bis zum gleichen Zeitpunkt in Kraft gestandene Freizügigkeitsrecht, insbesondere Art. 22 FZG anwendbar (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a, 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 3. 3.1 Laut Art. 22 FZG (in der bis Ende Dezember 1999 geltenden Fassung) kann das Gericht bei Ehescheidung bestimmen, dass ein Teil der Austrittsleistung, die ein Ehegatte während der Dauer der Ehe erworben hat, an die Vorsorgeeinrichtung des andern übertragen und auf scheidungsrechtliche Ansprüche, welche die Vorsorge sicherstellen, angerechnet wird (Abs. 1). Das Gericht teilt der Vorsorgeeinrichtung den zu übertragenden Betrag mit den nötigen Angaben über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes von Amtes wegen mit; für die Übertragung sind die Art. 3-5 FZG sinngemäss anwendbar (Abs. 2). 3.2 Der frühere Ehemann der Beschwerdeführerin hat sich während der Ehe im Jahre 1995 sein Freizügigkeitsguthaben in bar auszahlen lassen. Eine derartige Barauszahlung des Vorsorgeguthabens führt zu dessen endgültigem Ausscheiden aus dem System der beruflichen Vorsorge (<ref-ruling> unten mit Hinweis). Eine dem anderen Ehegatten zu gewährende Entschädigung für die nicht mehr vorhandene Austrittsleistung müsste das Ehescheidungsgericht anordnen (<ref-ruling>, 128 V 45 unten). Ob eine vom andern Ehegatten während der Ehe erworbene Austrittsleistung zu übertragen ist, bestimmt mithin angesichts des klaren Wortlauts von Art. 22 FZG das Scheidungsgericht, welches auch über die Anrechnung auf die scheidungsrechtlichen Ansprüche entscheidet (Art. 22 Abs. 1 FZG; <ref-ruling>, 121 III 297; vgl. <ref-ruling> Erw. 3b in fine und 127 III 433 zum neuen <ref-law>). Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem im Urteil C. vom 28. Januar 2003 (B 96/00) beurteilten Sachverhalt, wo das Scheidungsgericht die Übertragung angeordnet hatte und beim Vollzug spezifisch vorsorgerechtliche Fragen auftraten, bezüglich welcher das Sozialversicherungsgericht zuständig erklärt wurde. Im vorliegenden Fall hat das Scheidungsgericht von der Übertragung der Austrittsleistung gestützt auf Ziffer 7 der Scheidungskonvention gerade abgesehen, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Aus diesem Grund besitzt die Beschwerdeführerin keinen Anspruch im Sinne von altArt. 22 FZG gegenüber der Beschwerdegegnerin, welcher die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte gestützt auf das FZG (Art. 22 in Verbindung mit Art. 25) begründen würde. Zu Recht hat die Vorinstanz angesichts des rechtskräftig abgeschlossenen Scheidungsverfahrens auch ein Feststellungsinteresse der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ungültigkeit der Barauszahlung und der damit verbunden Rechtsfolgen für die Vorsorgeeinrichtung verneint (vgl. dazu auch <ref-ruling>). 3.2 Der frühere Ehemann der Beschwerdeführerin hat sich während der Ehe im Jahre 1995 sein Freizügigkeitsguthaben in bar auszahlen lassen. Eine derartige Barauszahlung des Vorsorgeguthabens führt zu dessen endgültigem Ausscheiden aus dem System der beruflichen Vorsorge (<ref-ruling> unten mit Hinweis). Eine dem anderen Ehegatten zu gewährende Entschädigung für die nicht mehr vorhandene Austrittsleistung müsste das Ehescheidungsgericht anordnen (<ref-ruling>, 128 V 45 unten). Ob eine vom andern Ehegatten während der Ehe erworbene Austrittsleistung zu übertragen ist, bestimmt mithin angesichts des klaren Wortlauts von Art. 22 FZG das Scheidungsgericht, welches auch über die Anrechnung auf die scheidungsrechtlichen Ansprüche entscheidet (Art. 22 Abs. 1 FZG; <ref-ruling>, 121 III 297; vgl. <ref-ruling> Erw. 3b in fine und 127 III 433 zum neuen <ref-law>). Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem im Urteil C. vom 28. Januar 2003 (B 96/00) beurteilten Sachverhalt, wo das Scheidungsgericht die Übertragung angeordnet hatte und beim Vollzug spezifisch vorsorgerechtliche Fragen auftraten, bezüglich welcher das Sozialversicherungsgericht zuständig erklärt wurde. Im vorliegenden Fall hat das Scheidungsgericht von der Übertragung der Austrittsleistung gestützt auf Ziffer 7 der Scheidungskonvention gerade abgesehen, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Aus diesem Grund besitzt die Beschwerdeführerin keinen Anspruch im Sinne von altArt. 22 FZG gegenüber der Beschwerdegegnerin, welcher die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte gestützt auf das FZG (Art. 22 in Verbindung mit Art. 25) begründen würde. Zu Recht hat die Vorinstanz angesichts des rechtskräftig abgeschlossenen Scheidungsverfahrens auch ein Feststellungsinteresse der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ungültigkeit der Barauszahlung und der damit verbunden Rechtsfolgen für die Vorsorgeeinrichtung verneint (vgl. dazu auch <ref-ruling>). 4. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit nicht gewährt. Angesichts der im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen einer ungültigen Barauszahlung noch wenig geklärten Rechtslage kann die vorinstanzliche Klage nicht als aussichtslos betrachtet werden. Zu Unrecht hat daher die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit verweigert. In diesem Punkt geht daher die Sache an das kantonale Gericht zurück, damit dieses die Höhe der Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand festsetze. 4. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit nicht gewährt. Angesichts der im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen einer ungültigen Barauszahlung noch wenig geklärten Rechtslage kann die vorinstanzliche Klage nicht als aussichtslos betrachtet werden. Zu Unrecht hat daher die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit verweigert. In diesem Punkt geht daher die Sache an das kantonale Gericht zurück, damit dieses die Höhe der Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand festsetze. 5. Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. In Bezug auf die unentgeltliche Verbeiständung obsiegt die Beschwerdeführerin, weshalb sie Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung zulasten des Kantons Zürich hat (Art. 159 Abs. 2 OG). Soweit sie in der materiellen Frage der Austrittsleistung unterliegt, kann ihr auch im letztinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der vorinstanzliche Entscheid vom 28. August 2001 insoweit aufgehoben, als das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen wurde, und es wird die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der vorinstanzliche Entscheid vom 28. August 2001 insoweit aufgehoben, als das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen wurde, und es wird die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Zürich hat der Beschwerdeführerin für das letztinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) auszurichten. 3. Der Kanton Zürich hat der Beschwerdeführerin für das letztinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) auszurichten. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Kurt Pfau für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1‘000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) entrichtet. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Kurt Pfau für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1‘000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) entrichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und dem Kanton Zürich zugestellt. Luzern, 3. Juni 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['e8f753a0-bd99-4619-b6f7-b761939f6e5b', '68ee98bf-318f-42e8-b821-86ee5c6f00fe']

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Entscheid vom 15. Juli 1998 entmündigte der Stadtrat von Luzern X._ und errichtete über ihn eine Vormundschaft wegen Misswirtschaft (<ref-law>). In der Folge beantragte X._ mehrmals deren Aufhebung, letztmals am 11. Dezember 2003, welche der Stadtrat Luzern mit Entscheid vom 9. Juni 2004 ablehnte. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern wies die Verwaltungsbeschwerde X._s am 14. Dezember 2004 ab. Der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gab das Obergericht des Kantons Luzern am 11. April 2005 nicht statt. Mit Berufung vom 10. Mai 2005 beantragt X._ die Aufhebung der Vormundschaft. Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden. Mit Berufung vom 10. Mai 2005 beantragt X._ die Aufhebung der Vormundschaft. Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden. 2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Die Gesetzesartikel brauchen allerdings nicht ausdrücklich genannt zu werden, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesprivatrechts die Vorinstanz verstossen haben soll. Unerlässlich ist aber, dass die Berufung auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingeht und im Einzelnen zeigt, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen der Vorinstanz vorgebracht werden, genügen diesen Anforderungen nicht (<ref-ruling> E. 3 S. 749). Das Obergericht hält dafür, der Entmündigungsgrund der Misswirtschaft bestehe nach wie vor; der Berufungskläger sei offensichtlich nicht in der Lage, mit Erwerbsarbeit für seinen Lebensunterhalt aufzukommen; zwar nehme er immer wieder Gelegenheitsarbeiten an, doch erziele er damit ein Einkommen, das weit unter seinem Existenzminimum liege, und müsse sich ausserdem hin und wieder privat mit grösseren und kleineren Beträgen verschulden. An einen Abbau seiner Schulden von rund Fr. 100'000.-- sei nicht zu denken. In subjektiver Hinsicht setze Misswirtschaft einen charakterbedingten Mangel an Willen oder Verstand voraus; diese Charakterschwäche zeige sich insbesondre in der Tatsache, dass der Berufungskläger die Realität nicht richtig einschätzen könne, dies beispielsweise, wenn er den Grund seiner beruflichen und finanziellen Probleme in der vormundschaftlichen Massnahme suche oder behaupte, er habe sein Studium mit etwa Fr. 100'000.-- selbst finanziert, was kaum stimmen dürfte (angefochtenes Urteil S. 5 f. E. 2.4 und 2.5). Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Vormundschaft seien damit nicht gegeben. Mit diesen Ausführungen setzt sich der Berufungskläger in seiner Eingabe nicht auseinander; vielmehr berichtet er lediglich aus seiner Lebensgeschichte und wirft dem Obergericht Verletzung der Menschenrechte, Behinderung in seiner beruflichen Laufbahn und in seinem wirtschaftlichen Fortkommen, bzw. Verleumdung vor, womit die Eingabe den erwähnten Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht genügt. Mit diesen Ausführungen setzt sich der Berufungskläger in seiner Eingabe nicht auseinander; vielmehr berichtet er lediglich aus seiner Lebensgeschichte und wirft dem Obergericht Verletzung der Menschenrechte, Behinderung in seiner beruflichen Laufbahn und in seinem wirtschaftlichen Fortkommen, bzw. Verleumdung vor, womit die Eingabe den erwähnten Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht genügt. 3. Im Übrigen zeigen die tatsächlichen, für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG), dass sowohl die subjektiven als auch die objektiven Voraussetzungen für eine Entmündigung nach <ref-law> nach wie vor bestehen, weshalb die Weigerung des Obergerichts, die Vormundschaft aufzuheben, nicht gegen Bundesrecht verstösst. 3. Im Übrigen zeigen die tatsächlichen, für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG), dass sowohl die subjektiven als auch die objektiven Voraussetzungen für eine Entmündigung nach <ref-law> nach wie vor bestehen, weshalb die Weigerung des Obergerichts, die Vormundschaft aufzuheben, nicht gegen Bundesrecht verstösst. 4. Damit ist auf die Berufung nicht einzutreten. Auf Grund der konkreten Umstände des Berufungsklägers rechtfertigt es sich, keine Gerichtskosten zu erheben.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Berufungskläger und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, als Beschwerdeinstanz nach EGZGB, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Mai 2005 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff']

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003eb06e-5343-4d17-8683-6861ccf33f23

de

Erwägungen: 1. 1.1. A._, 1969 geborener Staatsangehöriger von Senegal, heiratete im Januar 2003 eine Schweizer Bürgerin und reiste am 1. Juli 2003 in die Schweiz ein; gestützt auf die Ehe erhielt er eine Aufenthaltbewilligung. Nach der Trennung von seiner Ehefrau wurde ihm die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert, und nach der Scheidung im April 2006 reiste er Mitte Mai 2006 in seine Heimat zurück. Dort heiratete er am 22. Mai 2006 eine andere Schweizer Bürgerin; nach seiner Wiedereinreise in die Schweiz im Dezember 2006 erhielt er erneut eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug. Am 6. Februar 2008 kam der gemeinsame Sohn zur Welt. Von Dezember 2010 bis April 2012 lebten die Ehegatten getrennt. Im April 2013 kam es erneut zur Trennung; mit Eheschutzentscheid vom 3. April 2014 wurde der Sohn unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt, die allein für den Unterhalt des Kindes aufzukommen hat. Der Vater hat nach der im Dezember 2014 begründeten Regelung ein - begleitetes - Besuchsrecht alle zwei Wochen, einmal an einem Sonntag während sechs Stunden in einem Tagesheim, einmal an einem Samstag oder Sonntag während zwei Stunden ausserhalb seiner Wohnung. A._ hat - in unbedeutendem Masse - Schulden. Von Juli 2004 bis Juni 2006, von Januar 2011 bis Mai 2012 und seit Februar 2014 ununterbrochen bezog bzw. bezieht er Sozialhilfe, wobei mittlerweile ein Betrag von über Fr. 100'000.-- aufgelaufen ist. Schon während seines ersten Aufenthalts in der Schweiz war er nur teilweise arbeitstätig gewesen. Seit seiner Wiedereinreise gegen Ende 2006 blieb er weit überwiegend ohne Erwerbstätigkeit. Er erwirkte zwischen 2005 und 2014 fünf Strafen, u.a. 2006 drei Wochen Gefängnis bedingt wegen Raufhandels, Tätlichkeiten, Nötigung, Drohung, Vergehens gegen das Waffengesetz und Ruhestörung durch groben Unfug sowie 2008 eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen bedingt wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie Trunkenheit und unanständigen Benehmens. Ein weiteres Strafverfahren wegen verschiedenster Delikte ist seit Februar 2015 hängig. Am 28. August 2012 wurde A._ wegen des Sozialhilfebezugs und seiner Straffälligkeit ausländerrechtlich verwarnt. Mit Verfügung vom 1. Juli 2015 lehnte das Migrationsamt des Kantons Solothurn die Erteilung der Niederlassungsbewilligung sowie die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A._ ab, unter gleichzeitiger Anordnung der Wegweisung. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 26. August 2015 ab. 1.2. Am 29. September 2015 ging ein vom 27. September 2015 datiertes, als "Recours" bezeichnetes Schreiben von A._ beim Bundesgericht ein, womit dieser darum ersuchte, in der Schweiz bei Sohn und Frau leben zu können. Er erklärte, dass sein Anwalt eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn erhoben habe. Aus den Beilagen ergab sich, dass die Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 13. Juli 2015 datiert. Mit Schreiben vom 29. September 2015 teilte das Bundesgericht dem Betroffenen mit, dass das Bundesgericht sich allein mit einer Beschwerde gegen das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts befassen könnte, dass dieses aber bis dahin noch nicht vorliege, weshalb die Eingabe vom 27. September 2015 ohne Folgegebung abgelegt werde. Am 27. Oktober 2015 teilte das Migrationsamt mit, dass es zufälligerweise vom bundesgerichtlichen Schreiben vom 29. September 2015 erfahren habe und dass entgegen dessen Inhalt das Urteil des Verwaltungsgerichts schon am 26. August 2015 ergangen sei. Es legte eine Kopie besagten Urteils bei. Unter diesen Umständen ist die Eingabe von A._ vom 27. September 2015 als Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. August 2015 zu betrachten, und das Bundesgericht hat das vorliegende Verfahren eröffnet. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. 2. 2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften nebst den Begehren deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Begründung hat sachbezogen zu sein; die Beschwerde führende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen plausibel aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (<ref-ruling> E. 2 S. 88 f. mit Hinweisen). Besonderes gilt hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz. Diese sind für das Bundesgericht verbindlich, es sei denn, die Partei zeige auf, dass sie qualifiziert falsch oder in Verletzung von Verfahrensvorschriften getroffen worden sind; entsprechende Mängel sind spezifisch geltend zu machen und zu begründen (vgl. Art. 105 Abs. 1 und Art. 97 Abs. 1 BGG; dazu <ref-ruling> E. 2.3 S. 266; <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62 mit Hinweisen), sofern sie nicht ins Auge springen (vgl. <ref-law>). 2.2. Als Bewilligungsgrundlage kommen vorliegend Art. 50 Abs. 1 lit. a sowie Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG in Verbindung mit Art. 8 EMRK in Betracht. Das Verwaltungsgericht legt dar, dass beim von ihm festgestellten massgeblichen Sachverhalt eine Bewilligungsverlängerung nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG trotz über dreijähriger Ehegemeinschaft ausser Betracht falle, weil der Beschwerdeführer nicht als integriert gelten könne, namentlich der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. e AuG vorliege, und im Übrigen, angesichts seiner während Jahren ungenügenden Arbeitsbereitschaft, keine Stabilisierung in Sicht sei. Unter dem Aspekt von Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG bzw. Art. 8 EMRK stellt es fest, dass die Beziehung zum Sohn angesichts des den üblichen Standard unterschreitenden Besuchsrechts, dessen beschränkte Ausgestaltung der Beschwerdeführer seinem Verhalten zuzuschreiben habe, der fehlenden finanziellen Unterstützung und zudem wegen des nicht tadellosen Verhaltens der Bewilligungsverweigerung nicht entgegenstehe. Der Beschwerdeführer begnügt sich damit, seine Sicht der Dinge zu schildern und eine Änderung seines Verhaltens in Aussicht zu stellen. Weder lässt sich seinen Ausführungen entnehmen, worin die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts unvollständig oder offensichtlich falsch wären, noch befasst er sich mit den rechtlichen Darlegungen der Vorinstanz bzw. der von dieser vorgenommenen Wertungen und Beurteilung der konkreten Verhältnisse im Lichte der einschlägigen Normen. Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (<ref-law>). Es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2.3. Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Oktober 2015 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef']

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0040a8fe-16ac-4b06-a415-991a1cf1e016

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a X._ arbeitete seit dem 9. Dezember 2002 in der Dossieradministration der Abteilung Dienste und Steuerbezug der kantonalen Steuerverwaltung Basel-Stadt. Ihre Arbeitsleistungen gaben zu keinen Beanstandungen Anlass. Jedoch bestanden im zwischenmenschlichen Bereich von Anfang an Probleme zwischen ihr und den andern Mitarbeitern und Vorgesetzten. In der Folge kam es zu diversen Versetzungen und erfolglosen Gesprächen. Schliesslich wurde X._ mit Verfügung vom 7. Juli 2004 ab sofort bis zum 19. April 2005 von der Arbeit freigestellt und eine vertrauensärztliche Untersuchung bei den Gesundheitsdiensten des Sanitätsdepartements angeordnet. Aufgrund des Berichts der Gesundheitsdienste nahm X._ am 20. April 2005 ihre Arbeit mit einem reduzierten Beschäftigungsgrad von 80% wieder auf. Bei einem gleichentags geführten Gespräch wurde ihr eine Bewährungsfrist bis zum 30. September 2005 mit Auflagen gesetzt. Während der Bewährungsfrist kam es wiederum zu verschiedenen Vorfällen und Ermahnungen. Mit Verfügung vom 30. September 2005 kündigte die Personalabteilung des Finanzdepartements das Arbeitsverhältnis mit X._ wegen wiederholter Missachtung vertraglicher und gesetzlicher Pflichten per 31. Dezember 2005. X._ wurde per sofort freigestellt und einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung entzogen. A.b X._ erhob gegen die Kündigung Rekurs. Dieser wurde von der Personalrekurskommission mit Entscheid vom 19. Januar 2006 gutgeheissen und das Finanzdepartement zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet. Das Finanzdepartement rekurrierte seinerseits gegen den Entscheid der Personalrekurskommission. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Ausschuss, hiess den Rekurs mit Urteil vom 19. Januar 2007 gut, hob den Entscheid der Personalrekurskommission auf und bestätigte die Kündigungsverfügung. A.b X._ erhob gegen die Kündigung Rekurs. Dieser wurde von der Personalrekurskommission mit Entscheid vom 19. Januar 2006 gutgeheissen und das Finanzdepartement zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet. Das Finanzdepartement rekurrierte seinerseits gegen den Entscheid der Personalrekurskommission. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Ausschuss, hiess den Rekurs mit Urteil vom 19. Januar 2007 gut, hob den Entscheid der Personalrekurskommission auf und bestätigte die Kündigungsverfügung. B. X._ hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt dessen Aufhebung, die Bestätigung des Entscheids der Personalrekurskommission sowie die Aufhebung der Kündigungsverfügung der Personalabteilung des Finanzdepartements. Des Weitern sei sie unverzüglich wieder an ihrer bisherigen Arbeitsstelle, eventualiter an einer anderen zumutbaren Stelle beim gleichen Arbeitgeber zu beschäftigen, alles unter Kostenfolge zulasten des Finanzdepartements. B. X._ hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt dessen Aufhebung, die Bestätigung des Entscheids der Personalrekurskommission sowie die Aufhebung der Kündigungsverfügung der Personalabteilung des Finanzdepartements. Des Weitern sei sie unverzüglich wieder an ihrer bisherigen Arbeitsstelle, eventualiter an einer anderen zumutbaren Stelle beim gleichen Arbeitgeber zu beschäftigen, alles unter Kostenfolge zulasten des Finanzdepartements. C. Das Finanzdepartement, vertreten durch den Zentralen Personaldienst, beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, und es sei festzustellen, dass die Kündigung des Anstellungsverhältnisses rechtsgültig sei; alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Das Appellationsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin persönlich als auch ihr Rechtsvertreter haben eine Stellungnahme eingereicht. C. Das Finanzdepartement, vertreten durch den Zentralen Personaldienst, beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, und es sei festzustellen, dass die Kündigung des Anstellungsverhältnisses rechtsgültig sei; alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Das Appellationsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin persönlich als auch ihr Rechtsvertreter haben eine Stellungnahme eingereicht. D. Die Beschwerdeführerin reichte beim Bundesgericht unaufgefordert diverse weitere Eingaben ein.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Der angefochtene Entscheid erging später. Gemäss <ref-law> ist hier deshalb das Bundesgerichtsgesetz anwendbar. 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Der angefochtene Entscheid erging später. Gemäss <ref-law> ist hier deshalb das Bundesgerichtsgesetz anwendbar. 2. Die Beschwerdeführerin erhebt sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) als auch Verfassungsbeschwerde (<ref-law>). Infolge der subsidiären Natur der Verfassungsbeschwerde (vgl. <ref-law>) ist zuerst zu prüfen, ob die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erfüllt sind. 2.1 Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts, einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>), betrifft die Frage der Gültigkeit der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von <ref-law>. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, da mit dem Begehren auf Aufhebung der Kündigungsverfügung und auf Wiedereinstellung die Geltendmachung von entstandenen und zukünftigen Lohnforderungen geknüpft ist. Der Ausschlussgrund von <ref-law> ist nicht gegeben und die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.-- gemäss <ref-law> ohne weiteres erreicht. Das angefochtene Urteil ist ein Endentscheid im Sinn von <ref-law>. Die Beschwerdeführerin als von der Kündigungsverfügung Betroffene ist zur Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots legitimiert. Die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sind insoweit erfüllt, und auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist somit nicht einzutreten. 2.2 Gemäss <ref-law> sind Rechtsschriften in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten (Abs. 1). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Abs. 2). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt bei der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b aOG weiterzuführen (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Soweit die Beschwerdeführerin diese Begründungsanforderungen nicht beachtet, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2.3 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen, wobei die Frist am nächstfolgenden Werktag endet, sofern der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag oder ein anerkannter Feiertag ist (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Das angefochtene Urteil ging bei der Beschwerdeführerin resp. ihrem Rechtsvertreter am 16. Februar 2007 ein. Das Erfordernis der Rechtzeitigkeit ist bezüglich der Eingabe des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 19. März 2007 erfüllt. Dagegen sind die diversen, von der Beschwerdeführerin persönlich verfassten Eingaben, datierend vom 24. und 31. März sowie vom 4., 5. und 13. April 2007 verspätet. Ebenfalls verspätet sind die persönlichen Eingaben der Beschwerdeführerin nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist am 28. Juni 2007, d.h. die Eingaben vom 29. Juni, 27. Juli und vom 1. Oktober 2007. Soweit in der Stellungnahme des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 28. Juni 2007 zur Vernehmlassung des Finanzdepartements und in der dazu von der Beschwerdeführerin persönlich verfassten Stellungnahme vom 5. Juni 2007 Ausführungen gemacht werden, die bereits in der Beschwerdeschrift hätten vorgetragen werden können, liegt eine zusätzliche Verspätung vor. Mit diesen Eingaben und Vorbringen ist die Beschwerdeführerin nicht zu hören. 2.3 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen, wobei die Frist am nächstfolgenden Werktag endet, sofern der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag oder ein anerkannter Feiertag ist (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Das angefochtene Urteil ging bei der Beschwerdeführerin resp. ihrem Rechtsvertreter am 16. Februar 2007 ein. Das Erfordernis der Rechtzeitigkeit ist bezüglich der Eingabe des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 19. März 2007 erfüllt. Dagegen sind die diversen, von der Beschwerdeführerin persönlich verfassten Eingaben, datierend vom 24. und 31. März sowie vom 4., 5. und 13. April 2007 verspätet. Ebenfalls verspätet sind die persönlichen Eingaben der Beschwerdeführerin nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist am 28. Juni 2007, d.h. die Eingaben vom 29. Juni, 27. Juli und vom 1. Oktober 2007. Soweit in der Stellungnahme des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 28. Juni 2007 zur Vernehmlassung des Finanzdepartements und in der dazu von der Beschwerdeführerin persönlich verfassten Stellungnahme vom 5. Juni 2007 Ausführungen gemacht werden, die bereits in der Beschwerdeschrift hätten vorgetragen werden können, liegt eine zusätzliche Verspätung vor. Mit diesen Eingaben und Vorbringen ist die Beschwerdeführerin nicht zu hören. 3. 3.1 Das Appellationsgericht begründete die Gutheissung des Rekurses gegen die Aufhebung der Kündigungsverfügung im Wesentlichen wie folgt: Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis könne gemäss § 30 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 PG/BS unter Ansetzung einer angemessenen Bewährungsfrist gekündigt werden, wenn der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin die vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten wiederholt missachtet oder eine schwere Pflichtverletzung begangen hat. Diese Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Die Beschwerdeführerin habe sich nicht in die jeweiligen Teams integrieren können und mit ihrer renitenten und aufbrausenden Art Spannung und Unruhe in den Betrieb gebracht. Wegen des Verhaltens der Beschwerdeführerin im Umgang mit Mitarbeitern und Vorgesetzten hätten innerhalb von drei Jahren zweiundzwanzig Sitzungen und Gespräche durchgeführt sowie zwei Versetzungen innerhalb der Abteilung angeordnet werden müssen. Die Beschwerdeführerin sei eine ausgesprochen schwierige Arbeitnehmerin gewesen, die den Betriebsfrieden empfindlich gestört, die ordnungsgemässe Arbeitserfüllung der ganzen Abteilung gefährdet und zudem einen überdurchschnittlich grossen Betreuungsaufwand erfordert habe. Dies habe ihre Freistellung und die Ansetzung einer Bewährungsfrist gerechtfertigt. Eine einmalige Pflichtverletzung während der Bewährungsfrist reiche als Kündigungsgrund aus. Die buchstabengetreue Auslegung der Bewährungsauflagen durch die Personalrekurskommission sei zu formalistisch. Diese Auflagen seien als Ganzes und im Zusammenhang mit der Vorgeschichte zu verstehen. Sie seien dahingehend auszulegen, dass sich die Beschwerdeführerin vernünftig und anständig benehmen und sich so weit anpassen solle, dass der betriebliche Ablauf nicht gestört werde und sie nicht ein Übermass an Betreuung beanspruche. Der Auflagenkatalog habe die Weisung enthalten, dass die Beschwerdeführerin die Anweisungen von dafür zuständigen Mitarbeitern befolgen und sich gegenüber Mitarbeitern freundlich und korrekt verhalten müsse. Nach ihrem Sinn gelte diese Weisung selbstverständlich auch im Verhältnis zu direkten Vorgesetzten. Die Anordnung, die anfallenden Arbeiten im Register 1 zu bearbeiten, beziehe sich auch auf den Arbeitsort im Aussenlager. Schliesslich bedeute die Auflage, sich bei Problemen an zwei dafür bestimmte Personen zu wenden, dass die Beschwerdeführerin damit nicht ihre Arbeitskolleginnen behelligen solle. Die Beschwerdeführerin habe trotz Ermahnungen die Bewährungsauflagen mehrfach nicht eingehalten und dadurch gezeigt, dass sie ihr persönliches Verhalten nicht entscheidend habe verbessern können. So habe sie namentlich die Auflagen verletzt, die anfallenden Arbeiten im Register 1 zu bearbeiten, Anweisungen zu befolgen, sich gegenüber Arbeitskolleginnen und -kollegen freundlich und korrekt zu verhalten und sich bei Problemen an die dafür bezeichneten Personen zu wenden. Damit fehle die Voraussetzung der persönlichen Eignung zur weiteren Beschäftigung der Beschwerdeführerin. Die Vorschrift von § 5 lit. g PG/BS, wonach die Personalpolitik die Eingliederung von Menschen mit Behinderung unterstützen soll, ändere an diesem Ergebnis nichts. Zwar müsse der Staat auch einer schwierigen Arbeitnehmerin eine Chance zur Eingliederung geben. Diese Pflicht finde aber eine Grenze im Machbaren sowie in der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers seinen anderen Mitarbeitern gegenüber. Im vorliegenden Fall hätten sich die Vorgesetzten der Beschwerdeführerin während drei Jahren mit einem ausserordentlich grossen Betreuungsaufwand um deren Eingliederung bemüht. Die Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin sei für Kolleginnen und Vorgesetzte ausgesprochen schwierig und belastend gewesen und habe zu grossen Spannungen im Betrieb geführt. Unter diesen Umständen sei eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin in der Dossieradministration mit der Fürsorgepflicht den anderen Mitarbeitern gegenüber nicht mehr vereinbar gewesen. An der während des Rekursverfahrens innegehabten Stelle könne die Beschwerdeführerin nicht bleiben, da diese aufgehoben werde. Damit sei die Kündigung auch unter dem Blickwinkel von § 5 lit. g PG/BS rechtmässig. 3.2 Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>). 3.3 Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.2 S. 177; <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen). 3.3 Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.2 S. 177; <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen). 3.4 3.4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, das Appellationsgericht habe nicht geprüft, inwiefern sich die Anstellungsbehörde für das widersprüchliche Verhalten bezüglich der Ansetzung der Bewährungsfrist zu verantworten habe. Des Weitern habe das Appellationsgericht die Frage, ob die Bewährungsauflagen persönlichkeitsverletzend seien, für unerheblich gehalten. 3.4.2 Gemäss dem angefochtenen Urteil stellt sich die Frage, ob sich das Finanzdepartement nach Treu und Glauben darauf behaften lassen muss, dass es mit der Ansetzung einer Bewährungsfrist von der Besserungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ausging. Die Personalrekurskommission habe dem Finanzdepartement widersprüchliches Verhalten vorgeworfen, da dieses der Beschwerdeführerin eine Bewährungsfrist eingeräumt habe, sich im Rekursverfahren aber darauf berufe, dies wäre mangels Besserungsfähigkeit der Beschwerdeführerin gar nicht notwendig gewesen. Die aufgeworfene Frage könne aber offenbleiben, da aufgrund der Umstände eine Bewährungsfrist habe angesetzt werden müssen. Aus diesen Ausführungen ergibt sich unzweideutig, dass das Appellationsgericht das gerügte Verhalten der Arbeitgeberin prüfte, aber, da eine Bewährungsfrist tatsächlich angesetzt wurde, nicht als bedeutsam betrachtete. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Schlussfolgerung willkürlich und entscheiderheblich sein sollte. Ebenso wenig legt die Beschwerdeführerin dar, inwiefern die Bewährungsauflagen persönlichkeitsverletzend wären und auf die Rechtmässigkeit der Kündigung einen Einfluss gehabt haben sollten. Infolge rechtsungenügender Begründung (vgl. E. 2.2 hiervor) ist in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3.4.2 Gemäss dem angefochtenen Urteil stellt sich die Frage, ob sich das Finanzdepartement nach Treu und Glauben darauf behaften lassen muss, dass es mit der Ansetzung einer Bewährungsfrist von der Besserungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ausging. Die Personalrekurskommission habe dem Finanzdepartement widersprüchliches Verhalten vorgeworfen, da dieses der Beschwerdeführerin eine Bewährungsfrist eingeräumt habe, sich im Rekursverfahren aber darauf berufe, dies wäre mangels Besserungsfähigkeit der Beschwerdeführerin gar nicht notwendig gewesen. Die aufgeworfene Frage könne aber offenbleiben, da aufgrund der Umstände eine Bewährungsfrist habe angesetzt werden müssen. Aus diesen Ausführungen ergibt sich unzweideutig, dass das Appellationsgericht das gerügte Verhalten der Arbeitgeberin prüfte, aber, da eine Bewährungsfrist tatsächlich angesetzt wurde, nicht als bedeutsam betrachtete. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Schlussfolgerung willkürlich und entscheiderheblich sein sollte. Ebenso wenig legt die Beschwerdeführerin dar, inwiefern die Bewährungsauflagen persönlichkeitsverletzend wären und auf die Rechtmässigkeit der Kündigung einen Einfluss gehabt haben sollten. Infolge rechtsungenügender Begründung (vgl. E. 2.2 hiervor) ist in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3.5 3.5.1 Sodann beanstandet die Beschwerdeführerin, das Appellationsgericht würdige die formalen Unzulänglichkeiten der Bewährungsauflagen einseitig zu Ungunsten der Arbeitnehmerin und verletze dadurch das kantonale Personalrecht als auch die im Bundesprivatrecht geltende Unklarheitenregel, wonach sich derjenige die Unklarheit von Vertragsklauseln entgegenhalten lassen muss, der sie aufgestellt hat. 3.5.2 Gemäss § 14 Abs. 2 der Übergangsverordnung zum Personalgesetz des Kantons Basel-Stadt vom 27. Juni 2000 muss die Auferlegung einer Bewährungsfrist schriftlich und begründet erfolgen. Bezüglich des Inhalts einer solchen Verwarnung des Arbeitnehmers enthält die Verordnung keine Angaben. Aus dem Willkürverbot (<ref-law>) ergibt sich aber ohne weiteres, dass eine Verwarnung nur unter der Voraussetzung gehörig ist, wenn sie als solche erkennbar ist und der Arbeitnehmer daraus klar ersehen kann, welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert werden und wie er sich während der ihm angesetzten Bewährungsfrist zu verhalten hat. Anders kann das Erfordernis der schriftlichen Begründung der Ansetzung einer Bewährungsfrist gemäss § 14 Abs. 2 Übergangsverordnung nicht verstanden werden. Diese Auslegung von § 14 Abs. 2 Übergangsverordnung entspricht der Rechtsprechung zu <ref-law>, wonach der fristlosen Kündigung ausser bei sehr gravierenden Verfehlungen eine bezüglich der beanstandeten Verhaltensweisen klare Verwarnung des Arbeitnehmers vorauszugehen hat (vgl. die Bundesgerichtsurteile 4C.187/2004 vom 5. Juli 2004, E. 5.1; 4C.322/2002 vom 18. Februar 2003, E. 3.1; vgl. für das Bundespersonalrecht den Entscheid der ehemaligen Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 16. Juni 2004, E. 4c/bb, in VPB 68/2004 Nr. 150; ferner Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, S. 124, Rz. 197). 3.5.3 Aus dem Schreiben der Anstellungsbehörde an die Beschwerdeführerin betreffend Ansetzung einer Bewährungsfrist vom 20. April 2005 ergibt sich unzweideutig, dass die Arbeitgeberin das persönliche Verhalten der Beschwerdeführerin, vor allem deren mangelnde Teamfähigkeit, nicht weiter zu akzeptieren bereit war. Deshalb setzte die Anstellungsbehörde eine Reihe konkreter Bewährungsauflagen fest, woraus für die Beschwerdeführerin ersichtlich war, wie sie sich inskünftig zu verhalten hatte. Sodann hielt die Anstellungsbehörde fest: "Die Bewährungsfrist läuft bis 30. September 2005. Falls die beanstandeten Punkte dann nicht vollumfänglich erfüllt sind, sehen wir uns gezwungen, infolge Pflichtverletzung (Missachtung interner Weisungen und Anordnungen) gemäss § 30 Abs. 2 lit. d Personalgesetz, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist aufzulösen." Mit diesem Schreiben hat die Anstellungsbehörde das formale Erfordernis der schriftlichen und begründeten Auferlegung einer Bewährungsfrist (§ 14 Abs. 2 Übergangsverordnung) erfüllt. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht im Einzelnen auf, welche Auflagen unklar wären und inwiefern das Appellationsgericht diese einseitig zu ihren Ungunsten ausgelegt hätte. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet, soweit auf die mehr appellatorisch denn substantiiert vorgetragenen Beanstandungen überhaupt eingetreten werden kann. Mit diesem Schreiben hat die Anstellungsbehörde das formale Erfordernis der schriftlichen und begründeten Auferlegung einer Bewährungsfrist (§ 14 Abs. 2 Übergangsverordnung) erfüllt. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht im Einzelnen auf, welche Auflagen unklar wären und inwiefern das Appellationsgericht diese einseitig zu ihren Ungunsten ausgelegt hätte. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet, soweit auf die mehr appellatorisch denn substantiiert vorgetragenen Beanstandungen überhaupt eingetreten werden kann. 3.6 3.6.1 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin, das Appellationsgericht habe die Fürsorgepflicht des öffentlichen Arbeitgebers zu gering gewichtet, zumal offenkundig gewesen sei, dass sie unter psychischen Problemen zu leiden hatte. Damit habe das Gericht <ref-law>, welche Bestimmung durch Verweis nach § 4 PG/BS zur Anwendung komme, willkürlich ausgelegt und angewendet. Das Gericht habe auch nicht geprüft, ob eine mildere Massnahme anstelle der Kündigung, wie beispielsweise die Versetzung innerhalb der öffentlichen Verwaltung des Kantons Basel-Stadt, möglich gewesen wäre. Die Kündigung verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Aufgrund der Prädisposition der Beschwerdeführerin sei zu befürchten, dass diese nie mehr eine Arbeitsstelle finden werde. 3.6.2 Auch in der Rolle als Arbeitgeber ist der Staat an die allgemeinen Grundsätze staatlichen Handelns (Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben) gebunden. Das aus <ref-law> fliessende Willkürverbot sowie der verfassungsmässige Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebieten, dass eine Kündigung in pflichtgemässer Ermessensausübung nur gestützt auf sachliche Gründe ausgesprochen werden kann und zudem eine in der konkreten Situation angemessene Massnahme sein muss; die Verwaltungsbehörde muss jene Massnahme wählen, welche genügt (Urteil des Bundesgerichts 2P.104/2004 vom 14. März 2005, E. 4.6; vgl. für das Bundespersonalrecht den Entscheid der Personalrekurskommission vom 16. Juni 2004, E. 4b, VPB 68/2004 Nr. 150). Das Verhältnismässigkeitsprinzip stellt jedoch kein verfassungsmässiges Recht der Privaten dar. Dies bedeutet, dass die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips bei der Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts nicht selbständig mit öffentlich-rechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann, sondern nur zusammen mit einem verfassungsmässigen Recht (<ref-ruling> E. 10 S. 11). Im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung des Willkürverbots kann nur geltend gemacht werden, die Kündigung sei krass unangemessen. 3.6.3 Gemäss dem angefochtenen Urteil, welches sich auf die Akten, die Befragung der Beschwerdeführerin sowie zweier Vertreter des Arbeitgebers stützt, dauerten die Bemühungen des Arbeitgebers bis zur Kündigung drei Jahre. Gemäss der in der Beschwerdeschrift vom 19. März 2007 nicht angefochtenen Sachverhaltsdarstellung des angefochtenen Urteils wurden während dieser Zeit mit der Beschwerdeführerin wegen ihres renitenten und aufbrausenden Verhaltens zweiundzwanzig Gespräche geführt und wurden zwei Versetzungen der Beschwerdeführerin innerhalb der Abteilung angeordnet. Weiter wurde die Beschwerdeführerin für eine gewisse Zeit freigestellt, vor der Kündigung eine Bewährungsfrist angesetzt und die Beschwerdeführerin selbst während der Probezeit wiederholt auf ihr Fehlverhalten aufmerksam gemacht. Aufgrund dieser zahlreichen Bemühungen (Gespräche, Versetzungen, Ermahnungen, Freistellung und Probezeit) über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg kann der Steuerverwaltung nicht vorgeworfen werden, ihre Fürsorgepflicht (vgl. § 14 PG/BS) nicht erfüllt zu haben. Dies gilt insbesondere auch bezüglich des Umstands, dass die Beschwerdeführerin unter psychischen Problemen litt. Die Steuerverwaltung ordnete bei der Freistellung eine vertrauensärztliche Untersuchung an und wies die Beschwerdeführerin während der Probezeit ausdrücklich an, sich bei den Gesundheitsdiensten zu melden. Mit diesen Anordnungen, welche die Beschwerdeführerin nicht sämtliche zu befolgen bereit war, wurde der Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmerin und deren Eingliederung im Arbeitsleben bezweckt (vgl. § 5 lit. g und § 14 Abs. 2 PG/BS). Aufgrund der zahlreichen Bemühungen seitens des Arbeitgebers und in Anbetracht dessen, dass die Beschwerdeführerin sich auch während der Probezeit nicht an ihre vertraglichen und gesetzlichen Pflichten hielt, welche Tatsachenfeststellung sie in der Beschwerdeschrift vom 19. März 2007 nicht rechtsgenüglich in Abrede stellte, durfte das Verwaltungsgericht unter Auslassung der Befragung von weiteren Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin willkürfrei schliessen, eine nochmalige Versetzung der Beschwerdeführerin würde erfolglos bleiben und die Kündigung wegen fehlender persönlicher Eignung für die Anstellung (vgl. § 8 Abs. 1 PG/BS) sei nicht unangemessen, geschweige denn krass unangemessen gewesen (vgl. ebenso das Bundesgerichtsurteil 1C_102/2007 vom 24. August 2007, E. 4). Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 3.6.3 Gemäss dem angefochtenen Urteil, welches sich auf die Akten, die Befragung der Beschwerdeführerin sowie zweier Vertreter des Arbeitgebers stützt, dauerten die Bemühungen des Arbeitgebers bis zur Kündigung drei Jahre. Gemäss der in der Beschwerdeschrift vom 19. März 2007 nicht angefochtenen Sachverhaltsdarstellung des angefochtenen Urteils wurden während dieser Zeit mit der Beschwerdeführerin wegen ihres renitenten und aufbrausenden Verhaltens zweiundzwanzig Gespräche geführt und wurden zwei Versetzungen der Beschwerdeführerin innerhalb der Abteilung angeordnet. Weiter wurde die Beschwerdeführerin für eine gewisse Zeit freigestellt, vor der Kündigung eine Bewährungsfrist angesetzt und die Beschwerdeführerin selbst während der Probezeit wiederholt auf ihr Fehlverhalten aufmerksam gemacht. Aufgrund dieser zahlreichen Bemühungen (Gespräche, Versetzungen, Ermahnungen, Freistellung und Probezeit) über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg kann der Steuerverwaltung nicht vorgeworfen werden, ihre Fürsorgepflicht (vgl. § 14 PG/BS) nicht erfüllt zu haben. Dies gilt insbesondere auch bezüglich des Umstands, dass die Beschwerdeführerin unter psychischen Problemen litt. Die Steuerverwaltung ordnete bei der Freistellung eine vertrauensärztliche Untersuchung an und wies die Beschwerdeführerin während der Probezeit ausdrücklich an, sich bei den Gesundheitsdiensten zu melden. Mit diesen Anordnungen, welche die Beschwerdeführerin nicht sämtliche zu befolgen bereit war, wurde der Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmerin und deren Eingliederung im Arbeitsleben bezweckt (vgl. § 5 lit. g und § 14 Abs. 2 PG/BS). Aufgrund der zahlreichen Bemühungen seitens des Arbeitgebers und in Anbetracht dessen, dass die Beschwerdeführerin sich auch während der Probezeit nicht an ihre vertraglichen und gesetzlichen Pflichten hielt, welche Tatsachenfeststellung sie in der Beschwerdeschrift vom 19. März 2007 nicht rechtsgenüglich in Abrede stellte, durfte das Verwaltungsgericht unter Auslassung der Befragung von weiteren Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin willkürfrei schliessen, eine nochmalige Versetzung der Beschwerdeführerin würde erfolglos bleiben und die Kündigung wegen fehlender persönlicher Eignung für die Anstellung (vgl. § 8 Abs. 1 PG/BS) sei nicht unangemessen, geschweige denn krass unangemessen gewesen (vgl. ebenso das Bundesgerichtsurteil 1C_102/2007 vom 24. August 2007, E. 4). Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 4. Somit ergibt sich, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unbegründet und deshalb abzuweisen ist, soweit darauf infolge der rechtsungenüglichen Begründung überhaupt eingetreten werden kann. Auf die Verfassungsbeschwerde ist ebenfalls nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). <ref-law> findet keine Anwendung, da der Streitwert weit über Fr. 30'000.-- liegt. Die Zusprechung einer Parteientschädigung fällt ausser Betracht (<ref-law>; Urteil 1C_68/2007 vom 14. September 2007, E. 5).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. November 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Féraud Schoder

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de

Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Horgen sprach X._ am 23. November 2010 von den gegen ihn erhobenen Anklagevorwürfen frei, soweit es darauf eintrat. B. Auf Appellation u.a. der Gemeinde Horgen hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X._ am 13. Januar 2012 der mehrfachen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und der mehrfachen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen (Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), schuldig. In weiteren Punkten trat es auf die Anklagevorwürfe bzw. die Appellation der Geschädigten nicht ein oder gelangte zu einem Freispruch. Es verurteilte X._ zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten und verpflichtete ihn, der Gemeinde Horgen Schadenersatz in der Höhe von Fr. 44'728.75 zu bezahlen. Das Obergericht hält für erwiesen, dass X._ in der Gemeinde Horgen über einen Deliktszeitraum von gut drei Jahren insgesamt 13 Hydranten manipulierte und zwölf von ihnen - teilweise erheblich - beschädigte. Durch den Austritt des Wassers kam es in einigen Fällen zu Folgeschäden. Die Hydranten waren aufgrund der Manipulationen und Beschädigungen jeweils bis zur Wiederinstandstellung nicht einsatzbereit, weshalb es zu Lücken in der Löschwasserversorgung kam. Er handelte zur Befriedigung seiner Rachegelüste gegenüber seiner Wohngemeinde. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil vom 13. Januar 2012 aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Zudem seien die Kosten des kantonalen Verfahrens auf die vorinstanzliche Gerichtskasse zu nehmen, und es sei ihm eine angemessene Prozessentschädigung auszurichten.

Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt, in den Sachverhaltskomplexen 9, 10 sowie 12-19 liege kein gültiger Strafantrag vor. Der Strafantrag im Sachverhaltskomplex 10 sei offensichtlich zu spät erfolgt. Im Sachverhaltskomplex 13 sei das Datum im Polizeirapport nicht vermerkt. Unklar sei, ob A._ zur Stellung der Strafanträge berechtigt gewesen sei, nachdem die Gemeinde Horgen am 16. Juni 2009 durch die Herren B._ bzw. C._ erneut Strafantrag eingereicht habe. 1.2 Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB ist nur auf Antrag strafbar. Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter und die Tat bekannt werden. Erforderlich ist eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt (Art. 31 StGB; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a). 1.3 Der Beschwerdeführer machte im Verfahren vor dem Bezirksgericht geltend, es lägen keine gültigen Strafanträge vor. Zwar seien Strafanträge gestellt worden. In den Akten fehlten jedoch Hinweise, wann die Geschädigten über die Person des mutmasslichen Täters orientiert worden seien (Akten Bezirksgericht, Urk. 36 S. 6 f.). Das Bezirksgericht wies den Einwand als unbegründet ab. Es führte aus, die jeweiligen Strafanträge seien in dem zum jeweiligen Nebendossier gehörenden Polizeirapport enthalten. Sämtliche dort festgehaltene Strafanträge seien innerhalb der Dreimonatsfrist erfolgt (erstinstanzliches Urteil S. 7). Die Vorinstanz verweist auf die Ausführungen des Bezirksgerichts, nachdem der Beschwerdeführer die Rechtzeitigkeit der Strafanträge im Appellationsverfahren nicht mehr infrage stellte (Urteil S. 12 f.). 1.4 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Strafanträge seien nicht rechtzeitig erfolgt, geht es in erster Linie um Tatsachenfeststellungen. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1). Es gelten die erhöhten Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG (<ref-ruling> E. 4.2.3). 1.5 Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen (Art. 80 Abs. 1 BGG). Der Instanzenzug muss in der Regel nicht nur prozessual durchlaufen, sondern auch materiell erschöpft sein. Dies gilt, soweit das Bundesgericht das Recht nicht von Amtes wegen anwendet (Art. 106 Abs. 1 BGG), sondern gestützt auf Art. 106 Abs. 2 BGG das Rügeprinzip zum Tragen kommt (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). 1.6 Auf die Rüge des Beschwerdeführers betreffend die angeblich verspäteten Strafanträge ist nicht einzutreten, da dieser im vorinstanzlichen Verfahren keine entsprechenden Einwände erhob. Namentlich unterliess er es, Abklärungen zu beantragen, mit welchen die Rechtzeitigkeit der Strafanträge hätte nachgewiesen werden können. Dass erst der angefochtene Entscheid zur Rüge Anlass gab, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht nicht. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung in den Sachverhaltskomplexen 9, 10 und 12-19. Die Vorinstanz verletze die Unschuldsvermutung. Sie stütze sich auf reine Indizien. Ihre Schlussfolgerungen seien entweder falsch oder würden genauso auf eine Täterschaft seines Sohns hinweisen. Eine Dritttäterschaft sei ebenfalls nicht ausgeschlossen. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung in den Sachverhaltskomplexen 9, 10 und 12-19. Die Vorinstanz verletze die Unschuldsvermutung. Sie stütze sich auf reine Indizien. Ihre Schlussfolgerungen seien entweder falsch oder würden genauso auf eine Täterschaft seines Sohns hinweisen. Eine Dritttäterschaft sei ebenfalls nicht ausgeschlossen. 2.2 2.2.1 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt werden (oben E. 1.4). Dem vom Beschwerdeführer angerufenen Grundsatz in dubio pro reo kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 5.4; je mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen). 2.2.2 Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, die für sich alleine nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen und einzeln betrachtet die Möglichkeit des Andersseins offen lassen, können einen Anfangsverdacht verstärken und in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver Betrachtung keine Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (Urteile 6B_1047/2010 vom 28. Februar 2011 E. 3.2; 6B_781/2010 vom 13. Dezember 2010 E. 3.2 mit Hinweisen). Würdigt das erkennende Gericht einzelne, seinem Entscheid zugrunde liegende, belastende Indizien willkürlich oder lässt es entlastende Umstände willkürlich ausser Acht, führt dies nicht zwingend zur Aufhebung des angefochtenen Urteils durch das Bundesgericht. Erforderlich ist, dass bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Täterschaft zurückbleiben (Urteil 6B_781/2010 vom 13. Dezember 2010 E. 3.4 mit Hinweis). 2.3 Die Vorinstanz setzt sich ausführlich mit den einzelnen Indizien für die Täterschaft des Beschwerdeführers auseinander und gelangt mit vertretbaren Argumenten zur Überzeugung, dieser sei für die Manipulation bzw. Beschädigung der Hydranten in der Gemeinde Horgen verantwortlich (Urteil S. 25-40). Ihre Erwägungen lassen keine Willkür erkennen. Der Beschwerdeführer geht auf die vorinstanzlichen Ausführungen nur teilweise ein. Soweit er die von der Vorinstanz vorgetragenen Indizien in seiner Beschwerde aufgreift, beschränkt er sich im Wesentlichen darauf, diese als "schwach" zu bestreiten oder in ein anderes Licht zu stellen, indem er aus einem gemäss der Vorinstanz belastenden mit wenig überzeugender Begründung ein angeblich entlastendes Indiz macht (Beschwerde S. 8 und 11). Weshalb die vorinstanzliche Interpretation offensichtlich unhaltbar sein soll, vermag er nicht darzutun. Dass sein Sohn der Täter sein könnte, schloss der Beschwerdeführer anlässlich der Schlusseinvernahme vom 11. August 2010 ausdrücklich aus. Er gab im Untersuchungsverfahren sodann an, dieser habe keinen Schlüssel zu seinem BMW und benutze diesen nie (Urteil S. 34 f.). Es ist zumindest nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz eine Täterschaft des Sohns des Beschwerdeführers verneint. Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren andeutet, sein Sohn könnte den BMW zur Tatzeit gefahren sein (Beschwerde S. 12), oder geltend macht, einzelne Indizien würden nicht bloss für seine Täterschaft, sondern auch diejenige seines Sohns sprechen, ist er nicht zu hören. Ebenso wenig verfällt die Vorinstanz in Willkür, wenn sie aufgrund des identischen, wenn auch weiterentwickelten Tatvorgehens davon ausgeht, die festgestellten Manipulationen bzw. Beschädigungen der Hydranten seien von ein und demselben Täter verübt worden (Urteil S. 19). Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 7 f. und 13) kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die Ergebnisse aus der GPS-Überwachung zu seinen Ungunsten verwertet. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt sich vielmehr, dass ihn die GPS-Überwachung nicht belastet und diese somit ausschliesslich entlastend herangezogen wird (Urteil S. 20 f.). Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers erschöpfen sich in unzulässiger appellatorischer Kritik. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 2.4 Der angefochtene Entscheid ist ausreichend begründet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist zu verneinen (vgl. Beschwerde S. 14 oben). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vor. Das geschützte Rechtsgut von Art. 239 StGB sei nicht verletzt worden. Die Störung habe nicht die nötige Intensität erreicht. Es habe nur ein geringer Wasserverlust stattgefunden, und die Wasserversorgung in den Haushalten sei nicht unterbrochen worden. Es habe an einer konkreten Gefährdung gefehlt. Die Gefährdung der Löschwasserversorgung sei nur eine theoretisch abstrakte gewesen, was nicht genüge. 3.2 Art. 239 StGB stellt die Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, unter Strafe. Den Tatbestand von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllt, wer vorsätzlich den Betrieb einer zur allgemeinen Versorgung mit Wasser, Licht, Kraft oder Wärme dienenden Anstalt oder Anlage hindert, stört oder gefährdet. Art. 239 StGB schützt das Interesse der Allgemeinheit am Funktionieren öffentlicher Dienste (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. III.2; 72 IV 68). Die Täterhandlung von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB kann in der Hinderung, Störung oder Gefährdung des Betriebs der Anstalt oder Anlage bestehen. Hinderung ist eine mindestens vorübergehende Verunmöglichung, Störung eine qualitative Beeinträchtigung und Gefährdung das Herbeiführen der nahen und ernstlichen Wahrscheinlichkeit einer Hinderung oder Störung (TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 5 zu Art. 239 StGB; vgl. auch DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 105; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Volume II, 3. Aufl. 2010, N. 11 S. 169). Die Beeinträchtigung muss von einer gewissen Intensität sein (vgl. TRECHSEL/FINGERHUTH, a.a.O., N. 5 zu Art. 239 StGB; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 105 f.; CORBOZ, a.a.O., N. 15 S. 169 f.; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 6. Aufl. 2008, N. 35 S. 99 f.; MATTHIAS SCHWAIBOLD, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, N. 2 und 12 ff. zu Art. 239 StGB). In der Doktrin wird die Auffassung vertreten, das Ausfallen eines einzelnen Hydranten ohne weitere Folgen für die Versorgung (DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 106) bzw. die Kollision eines Fahrzeugs mit einem Hydranten (TRECHSEL/FINGERHUTH, a.a.O., N. 5 zu Art. 239 StGB; SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 18 zu Art. 239 StGB) falle nicht unter den Tatbestand von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Art. 239 StGB schützt das Interesse der Allgemeinheit am Funktionieren öffentlicher Dienste (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. III.2; 72 IV 68). Die Täterhandlung von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB kann in der Hinderung, Störung oder Gefährdung des Betriebs der Anstalt oder Anlage bestehen. Hinderung ist eine mindestens vorübergehende Verunmöglichung, Störung eine qualitative Beeinträchtigung und Gefährdung das Herbeiführen der nahen und ernstlichen Wahrscheinlichkeit einer Hinderung oder Störung (TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 5 zu Art. 239 StGB; vgl. auch DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 105; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Volume II, 3. Aufl. 2010, N. 11 S. 169). Die Beeinträchtigung muss von einer gewissen Intensität sein (vgl. TRECHSEL/FINGERHUTH, a.a.O., N. 5 zu Art. 239 StGB; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 105 f.; CORBOZ, a.a.O., N. 15 S. 169 f.; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 6. Aufl. 2008, N. 35 S. 99 f.; MATTHIAS SCHWAIBOLD, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, N. 2 und 12 ff. zu Art. 239 StGB). In der Doktrin wird die Auffassung vertreten, das Ausfallen eines einzelnen Hydranten ohne weitere Folgen für die Versorgung (DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 106) bzw. die Kollision eines Fahrzeugs mit einem Hydranten (TRECHSEL/FINGERHUTH, a.a.O., N. 5 zu Art. 239 StGB; SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 18 zu Art. 239 StGB) falle nicht unter den Tatbestand von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 3.3 3.3.1 Die vom Beschwerdeführer manipulierten und beschädigten Hydranten der Gemeinde Horgen dienen der Löschwasserversorgung. Bei den Hydranten handelt es sich um Anlagen im Sinne von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Durch die Manipulation und Beschädigung war in dem vom jeweiligen Hydranten abgedeckten Gebiet die Löschwasserversorgung bis zur Wiederinstandstellung unterbrochen. Betroffen waren insgesamt 13 Hydranten. Es kann offensichtlich nicht von einer bloss geringfügigen Beeinträchtigung gesprochen werden. Der Beschwerdeführer handelte mit Vorsatz. Er machte sich nach Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar. Ob gleich zu entscheiden wäre, wenn der Beschwerdeführer bloss einen Hydranten beschädigt hätte, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden. Eine Störung oder Gefährdung des Betriebs der Anlage oder Anstalt genügt. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass der Tatbestand von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auch erfüllt wäre, wenn die Löschwasserversorgung nicht gänzlich unterbrochen gewesen wäre (Urteil S. 49). 3.3.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestand keine bloss abstrakte Gefährdung, da der Löschwasserbezug effektiv verunmöglicht oder zumindest gestört war. Unerheblich ist, dass während des Unterbruchs der Löschwasserversorgung durch die jeweiligen Hydranten keine Brände zu verzeichnen waren und ein Wasserbezug ab den Hydranten in dieser Zeit nicht notwendig war. Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schützt das Interesse der Allgemeinheit am Funktionieren der öffentlichen Dienste. Entscheidend ist, dass die Hydranten im Brandfall ihren Zweck nicht hätten erfüllen können. Fehl geht der Einwand des Beschwerdeführers, ohne Feststellung der ausgetretenen Wassermenge in den Sachverhaltskomplexen 11 und 17 sei eine Subsumtion unter Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht möglich (Beschwerde S. 17). Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, die Hydranten seien jeweils bis zur Wiederinstandstellung nicht einsatzbereit gewesen. Der Beschwerdeführer widerlegt dies nicht. 3.4 Der Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verletzt kein Bundesrecht. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe die Anwendung von Art. 172ter StGB in den Sachverhaltskomplexen 12, 16, 18 und 19 unter Hinweis auf das Bestehen einer Deliktsserie zu Unrecht ausgeschlossen. Weshalb von einem Einheitsdelikt auszugehen sei, lege sie nicht dar. 4.2 Die Vorinstanz führt aus, in den Sachverhaltskomplexen 12, 16, 18 und 19 sei jeweils ein Schaden unter Fr. 300.-- entstanden. Insbesondere angesichts der Deliktsserie könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Vorsatz des Beschwerdeführers in diesen Fällen auf einen Fr. 300.-- unterschreitenden Schaden beschränkt habe. Vielmehr liege auf der Hand, dass die Geringfügigkeit des Schadens in diesen Fällen dem Zufall zu verdanken gewesen sei (Urteil S. 49 f.). 4.3 Richtet sich eine strafbare Handlung gegen das Vermögen nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der Täter, auf Antrag, mit Busse bestraft (Art. 172ter Abs. 1 StGB). Das Bundesgericht setzte die Grenze für den geringen Schaden im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB bei Fr. 300.-- fest (<ref-ruling> E. 3d). Entscheidend für die Privilegierung ist, dass sich die Tat auf ein geringfügiges Vermögensdelikt gerichtet hat, somit ein subjektives Kriterium, nämlich die Absicht des Täters und nicht der eingetretene Erfolg. Aus der subjektiven Konzeption von Art. 172ter StGB und seinem Sinn und Zweck ergibt sich, dass seine Anwendung auf Bagatelldelinquenz gerichtete Taten einzugrenzen ist (<ref-ruling> E. 3f mit Hinweis). 4.4 Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass im Rahmen von Art. 172ter Abs. 1 StGB nicht der tatsächlich eingetretene Schaden, sondern die Absicht des Täters entscheidend ist. Ihre Argumentation ist nicht zu beanstanden. Der Wille des Täters betrifft eine innere Tatsache, welche das Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten prüft (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, die Vorinstanz stelle willkürlich fest, sein Wille sei auch in den Sachverhaltskomplexen 12, 16, 18 und 19 auf einen Schaden von mehr als Fr. 300.-- gerichtet gewesen. Auf seine Rüge ist nicht weiter einzugehen (Art. 106 Abs. 2 BGG). 5. Soweit sich die Beschwerde gegen die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens richtet, ist auf sie nicht einzutreten, da der entsprechende Antrag nicht begründet wird (Art. 42 Abs. 3, Art. 106 Abs. 2 BGG). 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin 2 wurde nicht zur Stellungnahme aufgefordert. Es sind ihr im bundesgerichtlichen Verfahren keine Kosten erwachsen und keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Juli 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Unseld

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Sachverhalt: A. X._ ist nach eigenen Angaben polnischer Korrespondent der internationalen Monatszeitung A._ und hatte Wohnsitz in Basel. Als er am 26. Januar 2008 auf dem Rümelinsplatz in Basel einem Strassentheater beiwohnte, wurde er im Rahmen eines Polizeieinsatzes gegen vermeintlich gewalttätige Anti-WEF-Demonstranten nachmittags zwischen 15.00 und 16.00 Uhr von der Basler Polizei festgenommen. Er wurde in einem Dienstwagen ins Untersuchungsgefängnis Waaghof verbracht. Dort wurde er gegen 20.00 Uhr desselben Tages freigelassen. B. Die erwähnten Ereignisse erregten in Basel Aufsehen und führten zu einer Untersuchung. Die Kantonspolizei führte in einem an eine Anwaltskanzlei gerichteten Schreiben vom 22. Februar 2008 u.a. das Folgende aus: "Anzumerken ist, dass es sich gemäss Erkenntnissen, die via die Staatsan3waltschaft des Kantons Basel-Stadt vom DAP (fedpol) erhältlich gemacht werden konnten, bei Herrn X._ um einen international agierenden und gewaltbereiten Globalisierungsgegner handelt, der aus diesem Grunde vom DAP ausgeschrieben und mit einer Einreisesperre belegt war. Er wurde demgemäss polizeilich angehalten. Wie den Berichten der handelnden Polizisten zu entnehmen ist, verlief diese Anhaltung gemäss den bestehenden Rechtsgrundlagen und korrekt ab." Das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt teilte dem Vertreter von X._ am 21. April 2008 mit, dass die durch die Kantonspolizei erhobenen Daten am 28. April 2008 unter Aufsicht des kantonalen Datenschutzbeauftragen gelöscht würden. C. X._ ist der Auffassung, dass seine Personalien und persönlichen Daten im Anschluss an den erwähnten Vorfall vom Dienst für Analyse und Prävention (DAP) - damals dem Bundesamt für Polizei des EJPD zugeordnet und heute als Nachrichtendienst des Bundes (NDB) dem Generalsekretariat des VBS zugeteilt - überprüft und festgehalten wurden. Mit Schreiben vom 11. August 2008 ersuchte X._ den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB, Beauftragter) um Auskunft über die über ihn gespeicherten Daten und um Einsicht in diese Daten. Der Beauftragte erteilte dem Rechtsvertreter von X._ am 4. November 2008 die folgende Mitteilung: "MITTEILUNG : Wir teilen Ihnen mit, dass in Bezug auf Ihren Klienten entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden oder dass wir bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an das Bundesamt gerichtet haben. RECHTSMITTEL: Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist gemäss Artikel 18 Absatz 2 Satz 1 BWIS ausgeschlossen. Gemäss Artikel 18 Absatz 2 Satz 2 kann vom Präsidenten der Abteilung I des Bundesverwaltungsgerichts (Adresse: ...) verlangt werden, dass er diese Mitteilung oder gegebenenfalls den Vollzug der abgegebenen Empfehlung überprüft." In der Folge gelangte X._ an das Bundesverwaltungsgericht. Der Präsident der I. Abteilung teilte daraufhin dem Rechtsvertreter am 10. Juni 2009 das Folgende mit: "Ich beziehe mich auf Ihr Gesuch vom 5. Dezember 2008 (Poststempel), in dem Sie die Überprüfung der Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 4. November 2008 sowie allfälliger vom EDÖB abgegebener Empfehlungen verlangen. Ich kann Ihnen mitteilen, dass ich die Prüfung im anbegehrten Sinne durchgeführt habe. Ich habe dabei überprüft, ob in den von Ihrem Begehren betroffenen Datensammlungen über Ihren Mandanten Daten unrechtmässig bearbeitet werden bzw. ob der EDÖB bei allfälligen Fehlern deren Behebung veranlasst hat. Sollte ich dabei Mängel festgestellt haben, hätte ich eine Empfehlung zu deren Beseitigung abgegeben. Gemäss Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) kann ich Ihnen indessen keine weiteren Auskünfte über allfällige im Rahmen der Prüfung gemachten Feststellungen erteilen. In Ihrem Gesuch machen Sie geltend, Ihr Mandant habe ein Verfahren auf Feststellung der Widerrechtlichkeit von Einträgen in die Datensammlungen der deutschen Verfassungsschutzbehörden eingeleitet. Ich weise Sie darauf hin, dass die Möglichkeit offensteht, erneut ein Gesuch beim EDÖB einzureichen und die Löschung zu beantragen, wenn gerichtlich festgestellt werden sollte, dass Ihr Mandant zu Unrecht von deutschen Behörden registriert wurde." D. X._ hat beim Bundesgericht am 29. Juni 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er stellt folgende Anträge: 1. "Es sei der Entscheid des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.6.2009 aufzuheben. 2. Es sei X._ Einsicht in alle über ihn bestehenden Akten und Daten der Polizei und des Staatsschutzes (Dienst für Analyse und Prävention [DAP]) des Bundes, insbesondere in die im Informationssystem des Bundesamtes für Polizei gespeicherten Daten (namentlich ISIS00 und ISIS06) und in allfällig damit verbundene Akten zu gewähren. 3. Im Anschluss an die Gewährung der Akteneinsicht gemäss Ziff. 2 hiervor sei das Bundesamt für Polizei bzw. der DAP anzuweisen: a) sämtliche über das Ereignis vom 26.1.2008 erhobenen Daten in Gegenwart des Datenschutzbeauftragten zu löschen. b) sämtliche Daten des Bundesamtes für Polizei bzw. des DAP in Gegenwart des Datenschutzbeauftragen zu löschen, wonach es sich bei Herrn X._ um "einen international agierenden und gewaltbereiten Globalisierungsgegner" handelt. c) sämtliche übrige beim DAP Daten allfällig bestehende Daten, die Herrn X._ betreffen, in Gegenwart des Datenschutzbeauftragten zu löschen. ..." Auf die Begründung im Einzelnen ist, soweit erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. Der Beschwerdeführer ersuchte ferner um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und schliesslich um Beiordnung eines amtlichen Rechtsvertreters. Darüber hinaus verlangte er im bundesgerichtlichen Verfahren Akteneinsicht. E. In ihren Vernehmlassungen beantragten der Dienst für Analyse und Prävention (DAP), der Nachrichtendienst des Bundes (NDB), der Beauftragte EDÖB und der Präsident der I. Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die Beschwerde sei gestützt auf <ref-law> nicht einzutreten. Eventualiter ersuchen sie darum, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie vertreten die Ansicht, dass das vom Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) vorgesehene Verfahren im vorliegenden Fall mit Art. 13 EMRK vereinbar sei. Der Beschwerdeführer hat in seiner Replik vom 14. Oktober 2010 zu den Vernehmlassungen des Beauftragten EDÖB, des Dienstes für Analyse und Prävention (DAP), des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) und des Präsidenten der I. Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts Stellung genommen und hält an seinen Anträgen fest. F. Mit Verfügung vom 21. Juli 2010 ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden. Seinem Gesuch um Akteneinsicht ist teils entsprochen worden. G. Die Beschwerdesache ist am 2. November 2011 öffentlich beraten worden.

Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss <ref-law>, ohne dass die Mitteilung des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts (im Folgenden: Abteilungspräsident) eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung enthalten hätte. Im Folgenden sind die allgemeinen Prozessvoraussetzungen (E. 1.1), das Vorliegen eines anfechtbaren Entscheides (E. 1.2) und der Ausschlussgrund von <ref-law> (E. 1.3) zu prüfen. 1.1 Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde innert dreissig Tagen seit Eröffnung der Mitteilung des Bundesverwaltungsgerichts erhoben (<ref-law>). Er ist vom Verfahren betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Mitteilungen des Abteilungspräsidenten und des Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB (im Folgenden: der Beauftragte bzw. EDÖB), an der Einsicht in die Informationssysteme des Bundes sowie an der Vernichtung allfälliger ihn betreffender Aktenstücke (<ref-law>). Die Anträge des Beschwerdeführers - Aufhebung der Mitteilungen, Einsicht in die Informationssysteme und Vernichtung von Aktenstücken -sind mit Blick auf <ref-law> zulässig. In Betracht fällt ausschliesslich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von <ref-law>. Unter diesen Aspekten steht dem Eintreten auf die vorliegende Beschwerde nichts im Wege. 1.2 Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) gewährleistet der gesuchstellenden Person bei Begehren um Auskunft und Einsicht in Staatsschutzakten nach Art. 18 Abs. 1 und 2 eine stets gleichlautende Antwort des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten, dass eine Prüfung vorgenommen worden ist, keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden und im Falle von Unregelmässigkeiten eine entsprechende Empfehlung ergangen wäre. Es stellt sich die Frage, ob diese Mitteilungen Entscheide im Sinne von <ref-law> darstellen. Der Präsident der I. Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zieht dies angesichts des besondern Verfahrens in Zweifel und beantragt, es sei schon aus diesem Grunde auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Anfechtungsobjekt der öffentlich-rechtlichen Beschwerde wird in <ref-law> mit Entscheiden in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts umschrieben. Es kann nicht bezweifelt werden, dass im vorliegenden Fall öffentliches Recht, nämlich öffentliches Recht des Bundes in Frage steht. Es kann auch nicht in Zweifel gezogen werden, dass die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten hoheitlicher Natur sind. Diese haben ihre Mitteilungen als Träger öffentlicher Gewalt gemacht und sich dabei auf das einschlägige Datenschutzrecht des BWIS abgestützt. Zudem ergingen die Mitteilungen aufgrund einer konkreten und individuellen Prüfung. Es ist nicht entscheidend, dass mit den stets gleichlautenden Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten keine konkreten Feststellungen getroffen werden und aus ihnen keinerlei Schlüsse über das Vorhandensein oder Nicht-Vorhandensein von Einträgen in den Staatsschutzregistern gezogen werden können. Der Begriff "Entscheid" nach <ref-law> ist autonomer Natur und reicht über den engen Verfügungsbegriff gemäss <ref-law> hinaus. Es gehören dazu auch Rechtsverweigerungen (vgl. <ref-law>) und Realakte, welche die Rechtsstellung des Betroffenen berühren und von der Vorinstanz materiell beurteilt worden sind. Bei der Umschreibung des Anfechtungsobjekts wird - insbesondere, wenn Grundrechtspositionen betroffen sind - auch auf das Rechtsschutzbedürfnis abgestellt (vgl. <ref-ruling> E. 2d S. 254; <ref-ruling> E. 6.1 S. 377; BERNHARD WALDMANN, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, 2011, N. 6 ff. zu Art. 82; ALAIN WURZBURGER, Commentaire de la LTF, 2009, N. 27 zu Art. 82). Unter diesem Gesichtswinkel kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der Beschwerdeführer durch die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten individuell in Grundrechtspositionen betroffen ist. Ein Bedürfnis nach einer Überprüfung kann nicht verneint werden. Insoweit ist nicht von Bedeutung, dass die Mitteilung des Beauftragten nach <ref-law> ausdrücklich keiner Beschwerde unterliegt und die Mitteilung des Abteilungspräsidenten daher keinen eigentlichen Rechtsmittelentscheid darstellt. Vor diesem Hintergrund ist die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorliegend im Grundsatz zu bejahen. 1.3 <ref-law> schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten im Grundsatz aus. Die Beschwerde kommt im Sinne einer Gegenausnahme gleichwohl zum Zug, soweit das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt. 1.3.1 Vorerst fragt sich, ob die umstrittenen Mitteilungen und die allfällige Bearbeitung von Personendaten über den Beschwerdeführer "auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes" im Sinne von <ref-law> ergangen sind. Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit bezweckt die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie den Schutz der Freiheitsrechte der Bevölkerung (<ref-law>). Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen, um frühzeitig Gefährdungen zu erkennen und zu bekämpfen (<ref-law>). Zu den vorbeugenden Massnahmen gehört die Bearbeitung von Informationen über die innere und äussere Sicherheit (<ref-law>). Die Bearbeitung von Informationen über die politische Betätigung und die Ausübung der Meinungs-, Koalitions- und Versammlungsfreiheit ist den Sicherheitsorganen des Bundes ausnahmsweise gestattet, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Organisation oder ihr nahestehende Personen die Ausübung der politischen Rechte oder der Grundrechte als Vorwand nehmen, um terroristische, nachrichtendienstliche oder gewalttätig extremistische Tätigkeiten vorzubereiten oder durchzuführen (<ref-law>). Vor diesem Hintergrund kann nicht in Frage gestellt werden, dass eine allfällige Bearbeitung von Personendaten über den Beschwerdeführer durch Organe des Bundes den Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes im Sinne von <ref-law> beschlägt. Das Bundesgericht ist in vergleichbaren Konstellationen vom Ausschlussgrund der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes gemäss Art. 100 lit. a OG ausgegangen (<ref-ruling> E. 4a S. 420; <ref-ruling> E. 2.2 S. 454; <ref-ruling> E. 6.1 S. 237; <ref-ruling> E. 2.1 S. 197; vgl. THOMAS HÄBERLI, Basler BGG-Kommentar, 2. Auflage, 2011, N. 22 f. zu Art. 83). Daraus folgt, dass auch die Gesuche um Auskunft über bzw. Einsicht in die Datensammlung sowie die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten zum Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes im Sinne von <ref-law> zu zählen sind. 1.3.2 Trotz des Ausschlusses der Beschwerde auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit ist die Beschwerde im Sinne der Gegenausnahme nach <ref-law> zulässig, soweit das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt. Die genannte Bestimmung umschreibt nicht, welche gerichtliche Instanz die gerichtliche Beurteilung vornimmt. Sie verlangt keine Beurteilung durch ein schweizerisches Gericht und lässt zu, dass das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angesprochen ist. Für die Gegenausnahme von <ref-law> genügt es somit, dass das Völkerrecht in der Form der Europäischen Menschenrechtskonvention eine gerichtliche Beurteilung durch den Gerichtshof verlangt. Dies trifft auf die vorliegende Konstellation zu. Der EGMR hat in mehreren Beschwerdefällen die geheime Überwachung, Aufzeichnung von Personendaten und deren Verwendung unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 und Art. 13 EMRK geprüft (vgl. die unten behandelten Urteile Klass, Malone, Rotaru, Segerstedt-Wiberg und die Entscheidung Weber und Saravia). In gleicher Weise kann die vorliegende Angelegenheit - bei gegebenen Prozessvoraussetzungen - dem EGMR mit dem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung unterbreitet werden. Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, dass das Bundesgericht im Sinne der Gegenausnahme in <ref-law> auf die vorliegende Beschwerde eintreten kann. Dieses Vorgehen respektiert die Subsidiarität des Verfahrens vor dem EGMR, wie sie in Art. 13 und Art. 35 Ziff. 1 EMRK zum Ausdruck kommt. Es erlaubt zudem die innerstaatliche Überprüfung des vorliegend umstrittenen Verfahrens, nachdem sich der Präsident der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dazu geäussert hatte. 1.3.3 Demnach kann auf die vorliegende Beschwerde auch mit Blick auf <ref-law> eingetreten werden. 2. 2.1 Mit der vorliegenden Beschwerde wehrt sich der Beschwerdeführer dagegen, dass die allenfalls über ihn bestehenden Einträge in Informationssystemen des Bundes weiterhin geheim aufbewahrt, bearbeitet und verwendet werden. Er ersucht deshalb um vollständige Einsicht in diese Informationssysteme, um hernach allfällige Einträge löschen oder korrigieren lassen zu können. Hierfür beruft sich der Beschwerdeführer in materieller Hinsicht zur Hauptsache auf die Garantie von Art. 8 EMRK an. Diese wird durch die geheime Aufbewahrung von Personendaten beeinträchtigt und verlangt dafür rechtsstaatliche Absicherungen. In formeller Hinsicht bezieht er sich auf Art. 13 EMRK und macht geltend, das in <ref-law> vorgesehene Auskunftsverfahren genüge den Anforderungen an eine wirksame Beschwerde nicht, die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten stellten keine hinreichenden Antworten auf seine Ersuchen dar. Für die Beschwerdebehandlung ist von Art. 8 EMRK auszugehen. Es ist zu prüfen, welche Garantien diese Bestimmung enthält, welche Formen von Einschränkungen sie zulässt und welche Anforderungen sie an geheime Datenbearbeitungen stellt. Zu untersuchen sind insbesondere das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, die öffentlichen Interessen an entsprechenden Massnahmen und die Qualität der gesetzlichen Grundlage hinsichtlich Bestimmtheit, Voraussehbarkeit, Zugänglichkeit und inhärenten Kontrollmechanismen (E. 4 und 5). In einem zweiten Schritt ist die Bedeutung von Art. 13 EMRK nachzuzeichnen. Es ist zu prüfen, inwieweit die Garantie eingeschränkt werden kann, was eine Einschränkung im Einzelnen bedeutet, inwieweit eine Mitteilung darüber erforderlich ist und welche Anforderungen an das Verfahren während der Geheimhaltung und nach Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zu stellen sind (E. 6 und 7). Vorauszuschicken ist eine Übersicht über das schweizerische Staatsschutzsystem und über die Bestimmungen zur Informationsbeschaffung und -aufbewahrung im Bereich der inneren Sicherheit (E. 3.1). Ferner ist das Auskunftsrecht gemäss <ref-law> darzustellen (E. 3.2). Das Bundesgericht entscheidet über die vorliegende Beschwerde in Kenntnis der Akten. Dieses Vorgehen entspricht der Praxis des Bundesgerichts (<ref-ruling> E. 3.1 S. 169; <ref-ruling>, nicht publizierte E. 1.3, je mit Hinweisen). 2.2 Der Beschwerdeführer nimmt im vorliegenden Verfahren keinen direkten Bezug auf seine Verhaftung am 26. Januar 2008 in Basel. Er macht nicht geltend, er sei in seiner Bewegungsfreiheit gemäss <ref-law>, wegen eines Freiheitsentzuges nach <ref-law> oder in seinen Garantien im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 und Art. 5 Ziff. 1 EMRK verletzt worden. Daran ändert der Umstand nichts, dass er in seiner Beschwerde eine nicht näher spezifizierte Entschädigungsforderung im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK anspricht. Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, dass seine Personalien anlässlich des Vorfalls vom 26. Januar 2008 nicht hätten aufgenommen werden und seine Personendaten damals von den Bundesbehörden nicht hätten bearbeitet werden dürfen. Er rügt in diesem Zusammenhang in keiner Weise eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. Auf diese Fragen ist im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter einzugehen. 3. 3.1 Zum Staatsschutz im Allgemeinen kann das Folgende ausgeführt werden: Die rechtlichen Grundlagen zur Wahrung der inneren Sicherheit der Schweiz finden sich, soweit im vorliegenden Verfahren von Bedeutung, im Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit, im Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes (ZNDG, SR 121) und im Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361). Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit steht im Dienste der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie des Schutzes der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung (<ref-law>). Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen, um Gefährdungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen (<ref-law>). Es gehört dazu die Bearbeitung von Informationen über die innere und die äussere Sicherheit (<ref-law>). Der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) und das Bundesamt für Polizei (fedpol) erfüllen die Aufgaben nach dem BWIS (<ref-law>). Der Nachrichtendienst des Bundes nimmt die nachrichtendienstlichen und präventiven Aufgaben aus dem Bereich des BWIS wahr (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Dezember 2009 über den Nachrichtendienst des Bundes [V-NDB, SR 121.1]). Das Kapitel Informationsbearbeitung im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit ordnet namentlich die Informationsbeschaffung (<ref-law>) und das Bearbeiten von Personendaten (<ref-law>). Danach können Daten beschafft werden, selbst wenn dies für die betroffenen Personen nicht erkennbar ist. Die Sicherheitsorgane dürfen besonders schützenswerte Personendaten sowie Persönlichkeitsprofile im Rahmen der Verordnung bearbeiten (Art. 20 V-NDB). Informationen dazu können aktiv beschafft werden (Art. 17 V-NDB). Die Datenbearbeitung unterliegt gewissen Schranken hinsichtlich politischer Betätigung und der Ausübung der Meinungs-, Koalitions- und Versammlungsfreiheit, es sei denn, dass begründeter Verdacht besteht, dass Personen und Organisationen die Ausübung politischer Rechte und der Grundrechte zum Vorwand der Vorbereitung oder Durchführung von terroristischen, nachrichtendienstlichen oder gewalttätig extremistischen Tätigkeiten nehmen (<ref-law>). Im Rahmen des Bundesgesetzes über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes ordnet die Verordnung vom 4. Dezember 2009 über die Informationssysteme des Nachrichtendienstes des Bundes (ISV-NDB, SR 121.2) u.a. Betrieb, Datenbestand und Nutzung des Informationssystems Innere Sicherheit (ISIS). Das Informationssystem Innere Sicherheit ISIS besteht aus einer Reihe von Subsystemen und Datenbanken (Art. 25 ISV-NDB). Die Dauer der Datenaufbewahrung ist mit Blick auf die unterschiedlichen Kategorien von Daten im Einzelnen festgelegt (Art. 33 ISV-NDB). Die Daten in der Datenbank Staatsschutz werden periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen (Art. 32 ISV-NDB). Im Anschluss an ein Auskunftsgesuch überprüft der NDB unabhängig von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch notwendig sind (<ref-law>). Die Geschäftsprüfungsdelegation überwacht gemäss Art. 53 Abs. 2 Parlamentsgesetz (ParlG, SR 171.10) die Tätigkeit im Bereich des Staatsschutzes und der Nachrichtendienste regelmässig in allgemeiner Weise. Im Jahre 2010 hat sie dazu eine vertiefte Prüfung vorgenommen und einen eingehenden Bericht erstattet (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungsdelegation vom 21. Juni 2010 über Datenbearbeitung im Staatsschutzinformationssystem ISIS, in BBl 2010 7665; zu den Datenbearbeitungsregeln für das ISIS-Informationssystem insbes. S. 7675 des genannten Berichts). Das Auskunftsrecht der Betroffenen richtet sich nach <ref-law> (Art. 31 ISV-NDB). 3.2 <ref-law> ordnet das Auskunftsrecht. Er weist folgenden Wortlaut auf: Art. 18 -Auskunftsrecht 1 Jede Person kann beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten verlangen, dass er prüfe, ob im Informationssystem des Bundesamtes rechtmässig Daten über sie bearbeitet werden. Der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte teilt der gesuchstellenden Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass in Bezug auf sie entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass er bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an den NDB gerichtet habe. 2 Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist ausgeschlossen. Die betroffene Person kann verlangen, dass der Präsident oder die Präsidentin der auf dem Gebiet des Datenschutzes zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts die Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten oder den Vollzug der von ihm abgegebenen Empfehlung überprüft. Der Präsident oder die Präsidentin teilt der Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass die Prüfung im begehrten Sinn durchgeführt wurde. 3 Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte kann ausnahmsweise nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG) der gesuchstellenden Person in angemessener Weise Auskunft erteilen, wenn damit keine Gefährdung der inneren oder der äusseren Sicherheit verbunden ist und wenn der gesuchstellenden Person sonst ein erheblicher, nicht wieder gut zu machender Schaden erwächst. 4 Die Kantone überweisen Gesuche, die sich auf Akten des Bundes beziehen, an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten. 5 Im Anschluss an das Auskunftsgesuch überprüft der NDB unabhängig von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden. Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht. 6 Registrierten Personen, die ein Auskunftsgesuch gestellt haben, wird beim Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zur Wahrung der inneren Sicherheit, spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer, nach Massgabe des DSG Auskunft erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist." Eine dem <ref-law> ähnliche Regelung enthält das Bundesgesetz über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes in Art. 7 und 8. Diese Bestimmungen haben die früheren Vorschriften von Art. 14 des Bundesgesetzes über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes (ZentG, SR 360) abgelöst. Des Weitern verweist Art. 27 der Verordnung vom 25. August 2005 über die Meldestelle für Geldwäscherei (SR 955.23) hinsichtlich des Auskunftsrechts von betroffenen Personen auf die genannte Regelung im BWIS. 3.3 Das BWIS enthält mit der zitierten Bestimmung von Art. 18 eine spezielle, von den allgemeinen Grundsätzen des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) abweichende Regelung zum Anspruch auf Auskunft über Einträge in Informationssystemen des Bundes. Im Sinne eines Überblicks können folgende Besonderheiten genannt werden. 3.3.1 Nach <ref-law> kann jede Person beim Beauftragten EDÖB eine Prüfung verlangen, ob im Informationssystem des Bundes rechtmässig Daten über sie bearbeitet werden. Der Beauftragte erteilt der gesuchstellenden Person eine stets gleichlautende, stereotype Antwort, dass entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass bei allfälligem Vorliegen von Mängeln in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an den Nachrichtendienst des Bundes ergangen sei. Ein Rechtsmittel gegen die stereotype Antwort des Beauftragten ist nach <ref-law> ausdrücklich ausgeschlossen. Allerdings kann sich die betroffene Person gestützt auf diese Bestimmung an den Präsidenten der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts wenden. Von diesem erhält sie eine stets gleichlautende Antwort, wonach die Mitteilung des Beauftragten und der Vollzug einer allfälligen Empfehlung des Beauftragten überprüft worden seien und allenfalls von Seiten des Abteilungspräsidenten eine entsprechende Empfehlung ergangen sei. 3.3.2 Im Verfahren vor dem Beauftragten und dem Abteilungspräsidenten wird Auskunft darüber erteilt, dass eine Prüfung vorgenommen worden sei, keine unrechtmässige Datenbearbeitung erfolge, allfällige Mängel durch eine Empfehlung beseitigt würden und die Einhaltung einer solchen Empfehlung überprüft worden sei. Es wird der Auskunft ersuchenden Person bescheinigt, dass die Informationssysteme in Übereinstimmung mit den besondern für den Staatsschutz geltenden Regeln geführt würden und somit "alles mit rechten Dingen zu- und hergehe". Die betroffene Person kann die Auskunft allerdings in keiner Weise überprüfen oder überprüfen lassen. Insbesondere kann sie aus der stereotypen Antwort keinerlei Schlüsse ziehen, ob überhaupt, allenfalls in welcher Weise, aus welchen Gründen und gestützt auf welche Quellen sie in einem Informationssystem des Bundes vermerkt ist. Der Gesetzgeber geht davon aus, für einschlägige Kreise sei allein schon die Information, dass eine bestimmte Person überhaupt verzeichnet oder aber gerade nicht verzeichnet ist, von grosser Bedeutung, weil daraus Rückschlüsse über das Funktionieren von Staatsschutzorganen gezogen und damit die Wirksamkeit der Staatsschutztätigkeiten beeinträchtigt werden könnten (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission [EDSK] vom 15.2.2006-23.5.2006, Sachverhalt, in: ZBl 108/2007 S. 392). Das Geheimnis über einen allfälligen Eintrag oder eine allfällige Datenbearbeitung bleibt mit dieser Art des Auskunftsverfahrens aufrechterhalten. Obwohl die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten abschliessende Orientierungen darstellen, bleibt die Auskunft vorläufiger und indirekter Natur. Aus diesem Grund hat sich hierfür der Ausdruck der indirekten Auskunft eingebürgert. Die eigentliche Information wird bis zu einer definitiven Auskunftserteilung aufgeschoben. Diese richtet sich dann nach <ref-law> (unten E. 7.4; vgl. zum Ganzen GIOVANNI BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Abklärung betreffend die Teilrevision des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit [Vorlage "BWIS II"], Gutachten vom Juni 2009, in: VPB 2009.14, Ziff. VII, S. 238/310). 3.3.3 Dem Beauftragten stehen im Falle von Auskunftsersuchen die Mittel gemäss dem Datenschutzgesetz zur Verfügung. Allgemein überwacht er nach Art. 27 Abs. 1 DSG die Einhaltung der generellen und der speziellen Datenschutzvorschriften durch die Bundesorgane. Er klärt den Sachverhalt gemäss Art. 27 Abs. 2 DSG von sich aus oder auf Meldung hin ab. Hierfür erlaubt ihm Art. 27 Abs. 3 DSG, Akten herauszuverlangen, Auskünfte einzuholen und sich Datenbearbeitungen vorführen zu lassen (vgl. auch Art. 34 Datenschutzverordnung [DSV; SR 235.11] zur Auskunftspflicht hinsichtlich von Datenbearbeitungen). Die Bundesorgane müssen an der Feststellung des Sachverhalts mitwirken (vgl. allgemein zu den Informationsbeschaffungsrechten des Beauftragten RENÉ HUBER, in: Maurer-Lambrou/Vogt, Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz, 2. Auflage, 2006, N. 7 ff. zu Art. 27). Ergibt die Abklärung Mängel, so kann der Beauftragte in allgemeiner Weise nach Art. 27 Abs. 4 DSG und spezifisch gestützt auf <ref-law> dem verantwortlichen Organ bzw. dem Nachrichtendienst des Bundes eine Empfehlung erteilen, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen. Grundsätzlich stehen dieselben Mittel auch dem Präsidenten der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zur Verfügung. Er kann - gleich wie der Beauftragte - zur Mängelbehebung Empfehlungen abgeben. Diese können sich an den Beauftragten wie auch an die Verwaltung richten. Bereits die Eidgenössische Datenschutzkommission EDSK hatte die Befugnis für die Erteilung von Empfehlungen für sich in Anspruch genommen (Entscheid EDSK, a.a.O., E. 7 und Dispositiv). Das Bundesverwaltungsgericht kann allgemein von der Verwaltung verlangen, dass ihm Datenbearbeitungen vorgelegt werden (Art. 35 DSV). Der Praxis der Eidgenössischen Datenschutzkommission EDSK kann entnommen werden, dass die ISIS-Datenbank beim Bundesamt für Polizei (fedpol) überprüft wurde und die Kommission mit Vertretern des Bundesamtes Instruktionsverhandlungen durchführte (Entscheid EDSK, a.a.O., Sachverhalt). 3.3.4 Der Beauftragte kann der gesuchstellenden Person nach <ref-law> ausnahmsweise und in angemessener Weise Auskunft erteilen, soweit damit keine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit verbunden ist und soweit ihr sonst ein erheblicher, nicht wieder gut zu machender Schaden erwächst. Erforderlich hierfür ist ein Gesuch. Für diese Auskunftserteilung wird nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht unterschieden, ob die gesuchstellende Person tatsächlich vermerkt ist oder nicht (vgl. Entscheid EDSK, a.a.O., E. 4; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Das indirekte Auskunftsrecht im Datenschutz der Schweiz aus grund- und menschenrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Luzius Wildhaber, Zürich 2007, S. 775, insbes. 780 und 783; TIZIANA MONA-MAGNI, Das indirekte Auskunftsrecht - Zur Praxis der Eidgenössischen Datenschutzkommission, ZBl 108/2007 S. 364, 368). Diese Auskunftserteilung ist definitiver und abschliessender Natur. Der Beauftragte macht von dieser Auskunftserteilung gemäss <ref-law> in neuerer Zeit vermehrt Gebrauch. So sind im Jahre 2008 148 Gesuche eingegangen. In Bezug auf all diese Gesuche kam der Beauftragte zum Schluss, dass die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung gegeben waren. Demnach informierte er die Betroffenen in angemessener Weise (vgl. 16. Tätigkeitsbericht des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten 2008/ 2009, Ziff. 1.4.4; 17. Tätigkeitsbericht 2009/2010, Ziff. 1.4.5; Bericht Geschäftsprüfungsdelegation, a.a.O., Ziff. 4.1 S. 7709; anders noch Entscheid EDSK, a.a.O., Sachverhalt). Anzumerken ist, dass der Beauftragte betroffenen Gesuchstellern ein Formular zur Verfügung stellt, um die persönliche Situation sowie den erheblichen, nicht wieder gutzumachenden Schaden darzulegen. 3.3.5 Schliesslich kann gemäss <ref-law> nach Massgabe des Datenschutzgesetzes Auskunft erteilt werden, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen sind oder spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer gemäss Art. 33 ISV-NDB. Nach dem Wortlaut unterliegt die Auskunft zwei besondern Voraussetzungen: Zum einen ist erforderlich, dass überhaupt ein Auskunftsgesuch gestellt wird. Zum andern, dass es sich beim Gesuchsteller um eine registrierte Person handelt. Die Auskunft wird erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist. Mit <ref-law> wird der Aufschub des Auskunftsrechts aufgehoben. Es greifen nunmehr das Verfahren und die Grundsätze des Datenschutzgesetzes Platz. Insbesondere kommt die Regelung des Auskunftsrechts nach Art. 8 DSG mit den Einschränkungen gemäss Art. 9 DSG zur Anwendung. Allerdings kommt das Datenschutzgesetz nicht integral zum Zug. Die Auskunftserteilung unterliegt zwei besondern Voraussetzungen. Zum einen setzt <ref-law> ein entsprechendes Gesuch voraus, zum andern sollen nichtregistrierte Personen keine Auskunft erhalten können. Diese Einschränkungen wirken sich auf die Gesamtheit des Auskunftsrechts aus. Es wird im Zusammenhang mit der konkreten Beurteilung der vorliegenden Beschwerde im Einzelnen zu prüfen sein, wie diese Regelungen zu verstehen sind, inwiefern sie im Einklang mit der EMRK stehen und ob sie sich EMRK-konform auslegen und anwenden lassen (E. 7.4). 3.3.6 Nach <ref-law> überprüft der NDB im Anschluss an ein Auskunftsgesuch, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden. Diese Prüfung erfolgt unabhängig von der in Art. 32 ISV-NDB vorgesehenen periodischen Überprüfung und ungeachtet der in Art. 33 ISV-NDB vorgesehenen Aufbewahrungsdauer. Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht. Über diese Nachkontrolle im Einzelfall hinaus werden die Daten in der Datenbank Staatsschutz periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen (Art. 32 ISV-NDB). Ferner überwacht die Geschäftsprüfungsdelegation gemäss <ref-law> die Tätigkeiten des Staatsschutzes und der Nachrichtendienste in allgemeiner Weise. Sie hat im Jahre 2010 einen umfassenden Bericht zur Datenbearbeitung im Staatsschutzinformationssystem ISIS verfasst (oben E. 3.1). 3.3.7 Das in Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS vorgesehene sog. indirekte Auskunftsrecht ist von verschiedener Seite auf Kritik gestossen. Die ehemalige Eidgenössische Datenschutzkommission kam im Jahre 2006 zum Schluss, dass die Regelung den Anforderungen von Art. 13 EMRK nicht genüge (Entscheid EDSK, a.a.O., E. 5c). Dieselbe Auffassung ist in der Lehre vertreten worden (SCHWEIZER, a.a.O.; MONA-MAGNI, a.a.O.; vgl. auch MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 4. Auflage 2008, S. 176 f.). Die Geschäftsprüfungsdelegation empfahl in ihrem Bericht anstelle des indirekten Einsichtsrechts ein Auskunftsrecht nach den Modalitäten von <ref-law> (Empfehlung 11, S. 7736). Eine Motion Leutenegger Oberholzer (08.3852) verlangte die Abschaffung des indirekten Auskunftsrechts; der Bundesrat stimmte der Motion zu; der Nationalrat wies sie in der Frühjahrssession 2010 indes ab. Gleichwohl schlug der Bundesrat in seiner Zusatzbotschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vor, dass sich das Auskunftsrecht inskünftig nach Art. 8 und 9 DSG richten soll (Zusatzbotschaft "BWIS II reduziert" vom 27. Oktober 2010, BBl 2010 7841, insbes. 7887). Die parlamentarische Debatte darüber war im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils noch offen. Demgegenüber gelangt GIOVANNI BIAGGINI in seinem Gutachten zur Teilrevision des BWIS zum Schluss, dass sich das indirekte Auskunftsrecht nach <ref-law> verfassungs- und konventionskonform auslegen und anwenden lasse (BIAGGINI, Gutachten, a.a.O., Ziff. VII, S. 309 ff.). 4. Art. 8 EMRK räumt in Ziff. 1 jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz ein und erlaubt gemäss den Vorgaben in Ziff. 2 entsprechende Eingriffe. Der Gehalt der Gewährleistungen und die Anforderungen an die Einschränkungen sind im Folgenden mit Blick auf nachrichtendienstliche Aufzeichnungen und Einsichtnahmen nachzuzeichnen. 4.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Für den vorliegenden Zusammenhang steht das Recht auf Privatleben im Vordergrund. Das Privatleben im Sinne dieser Bestimmung stellt einen offenen Begriff dar. Es umfasst physische und psychische Aspekte und räumt Anspruch auf persönliche Identität und Entfaltung ein. Zum Privatleben gehört, dass ungehindert Beziehungen mit andern Personen geknüpft und entwickelt werden können. Auch berufliche Aktivitäten zählen dazu (Urteil Shimovolos gegen Russland vom 21. Juni 2011, Nr. 30194/09, Ziff. 64 f.; Urteil Özpinar gegen Türkei vom 19. Oktober 2010, Nr. 20999/04, Ziff. 45 f.; Urteil Gillan und Quinton gegen Grossbritannien vom 12. Januar 2010, Nr. 4158/05, Ziff. 61; Urteil Segerstedt-Wiberg gegen Schweden vom 6. Juni 2006, Nr. 62332/00, Recueil CourEDH 2006-VII S. 131, Ziff. 71; Urteil Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000, Nr. 28341/95, Recueil CourEDH 2000-V S. 61 [RUDH 2000 S. 109], Ziff. 35 f.; Urteil Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000, Recueil CourEDH 2000-II S. 201 [VPB 2000 Nr. 144], Ziff. 65; Urteil Malone gegen Grossbritannien vom 2. August 1984, Nr. 8691/79, Serie A Nr. 82 [EGMR-E 2 Nr. 39 S.452], Ziff. 42; Urteil Leander gegen Schweden vom 26. März 1987, Nr. 9248/81, Serie A Band 116 [EGMR-E 3 Nr. 35 S. 430], Ziff. 48; Entscheidung Weber und Saravia gegen Deutschland vom 29. Juni 2006, Nr. 544934/00, Recueil CourEDH 2006-XI S. 351, Ziff. 79; Urteil Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992, Nr. 72/1991/324/396 [EuGRZ 1993 S. 65], Ziff. 29 ff.). Der Bereich des Privatlebens wird durch das Aufbewahren von Personendaten in Registern betroffen. Das behördliche Anlegen von geheimen Fichen mit Personendaten über eine bestimmte Person bedeutet für diese einen Eingriff in die Garantie auf Achtung ihres Privatlebens, unabhängig davon, ob die Informationen bei bestimmter Gelegenheit tatsächlich verwendet oder weitergegeben werden. Zu den Eingriffen gehören sowohl die Weitergabe von solchen Personendaten wie auch die Verweigerung der Einsicht und die Unmöglichkeit ihrer Bestreitung (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 73 und 99; Urteil Rotaru, Ziff. 46; Urteil Amann, Ziff. 69 f. und 80; Urteil Leander, Ziff. 48; vgl. Urteil Klass und Mitbeteiligte gegen Deutschland vom 6. September 1978, Nr. 50289/71, Serie A Band 28 [EGMR-E 1 Nr. 31 S. 320], Ziff. 41; Entscheidung Weber und Saravia, Ziff. 79). 4.2 Die Garantien von Art. 8 Ziff. 1 EMRK sind nicht absolut. Eingriffe sind nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK mit der Konvention vereinbar. Erforderlich hierfür ist, dass eine gesetzliche Grundlage im nationalen Recht den Eingriff zu rechtfertigen vermag. Zum Erfordernis "prévu par la loi" zählen nicht nur eine (geschriebene oder ungeschriebene) Grundlage im innerstaatlichen Recht, sondern auch Anforderungen an deren Qualität. Es wird eine hinreichende Zugänglichkeit ("accessible") und Vorhersehbarkeit ("prévisible") verlangt. Da geheime staatliche Massnahmen weder von Betroffenen noch von der Öffentlichkeit kontrolliert werden können, ist mit Blick auf Rechtsstaatlichkeit und Vorrang des Rechts erforderlich, dass bereits die rechtliche Grundlage für sich genommen dem Einzelnen mit entsprechenden Mechanismen einen angemessenen Schutz vor willkürlichen Verletzungen des Privatlebens gewährt. Hierfür muss die rechtliche Grundlage den Umfang des behördlichen Ermessens im Hinblick auf das rechtmässige Ziel der Massnahmen umschreiben und begrenzen. Gefordert sind gesetzliche Garantien gegen Missbräuche zum Nachteil des Einzelnen und der Demokratie (Urteil Shimovolos, Ziff. 67 f.; Urteil Gillan und Quinton, Ziff. 76 f.; Entscheidung Weber und Saravia, Ziff. 84 und 92 ff.; Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 76; Urteil Rotaru, Ziff. 52, 55 und 63 ff.; Urteil Amann, Ziff. 55 f.; Urteil Leander, Ziff. 50-52; Urteil Malone, Ziff. 66-68). Ein wirksamer Schutz vor Willkür verlangt im Sinne der Vorhersehbarkeit eine hinreichend bestimmte Umschreibung der Massnahmen und Voraussetzungen ("netteté suffisante"). Tragweite und Modalitäten der geheimen Massnahmen sind unter Beachtung der Besonderheit des Regelungsgegenstandes zu umschreiben, sodass der Betroffene bei entsprechender Vorsicht und allenfalls mit juristischer Beratung sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Handelns entsprechend den Umständen vorhersehen kann. Allerdings können die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit im Bereiche des Staatsschutzes nicht dieselben sein wie in andern Sachgebieten. Die Vorhersehbarkeit bedeutet nicht, dass jegliche Konsequenz klar soll abgeschätzt werden können. Gefordert ist indes, dass für den Einzelnen erkennbar ist, unter welchen Umständen und unter welchen Bedingungen die rechtliche Grundlage die öffentliche Gewalt ermächtigt, einen geheimen Eingriff vorzunehmen (Urteil Shimovolos, Ziff. 68; Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 76; Urteil Rotaru, Ziff. 55; Urteil Amann, Ziff. 56; Urteil Leander, Ziff. 51; Urteil Malone, Ziff. 67 f.; vgl. zum Ganzen eingehend auch Entscheidung Weber und Saravia, Ziff. 92-102; Urteil Liu gegen Russland vom 6. Dezember 2007, Nr. 42086/05, Ziff. 56) . 4.3 In materieller Hinsicht müssen sich Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK namentlich insoweit rechtfertigen lassen, als sie in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Geheime Überwachungen und Aufzeichnungen von Bürgern, wie sie für den Polizeistaat typisch sind, können nur hingenommen werden, soweit sie zur Erhaltung der demokratischen Einrichtungen unbedingt notwendig sind (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 88; Urteil Klass, Ziff. 42). Der Schutz der nationalen Sicherheit und die Sicherung der öffentlichen Ordnung stellen, abstrakt betrachtet, hinreichende Motive gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK dar. Doch ist auch zu prüfen, ob die konkret vorgesehenen Mittel innerhalb der Grenzen dessen bleiben, was in einer demokratischen Gesellschaft tatsächlich notwendig ist (Urteil Klass, Ziff. 46). Unter diesem Gesichtswinkel anerkennt der Gerichtshof, dass die demokratische Gesellschaft durch verfeinerte Formen der Spionage, der Infiltration und des Terrorismus bedroht ist und es zu ihrem Schutze geheimer Massnahmen der Überwachung und Aufzeichnung bedarf. Solche Massnahmen können sich, wenn auch zum Bedauern des Gerichtshofs, als notwendig erweisen (Urteil Klass, Ziff. 48 und 68; vgl. Urteil Leander, Ziff. 78). Dem Rechtsstaat kann nicht verwehrt sein, den modernen Bedrohungen mit entsprechenden Massnahmen zu begegnen. Es kann nicht der Sinn einer freiheitlichen demokratischen Staatsordnung sein, sich ohne gleichwertige Verteidigungsmöglichkeiten ihren Gegnern auszuliefern (<ref-ruling> E. 7 S. 289). Die vom Rechtsstaat in Betracht gezogenen Massnahmen müssen mit Blick auf die verfolgten Ziele verhältnismässig sein. Angesichts der Risiken, die ein System geheimer Überwachung und Fichierung zum Schutz der nationalen Sicherheit birgt, und der Gefahr, dass die Demokratie mit der Begründung, sie zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört wird ("le risque de saper, voire de détruire, la démocratie au motif de la défendre"), dürfen die Vertragsstaaten nicht zu beliebigen Massnahmen greifen. Es muss daher sichergestellt sein, dass angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sind (Entscheidung Weber und Saravia, Ziff. 106; Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 88; Urteil Rotaru, Ziff. 59; Urteil Leander, Ziff. 59 f.; Urteil Klass, Ziff. 48; eingehend <ref-ruling> E. 10 S. 295). Unter solchen Voraussetzungen, bei genauer Prüfung der tatsächlichen Gegebenheiten und mit Blick auf die konkrete Ausgestaltung der Regelung hat der Gerichtshof sowohl die geheime Überwachung von Personen als auch das geheime Anlegen, Aufbewahren und Verwenden von Fichen über Personen in unterschiedlichen Konstellationen als mit der Garantie von Art. 8 EMRK im Einklang befunden (Urteil Klass; Urteil Malone; Urteil Leander; Urteil Segerstedt-Wiberg [in Bezug auf eine von mehreren Beschwerdeführenden]; Entscheidung Weber und Saravia). 4.4 Mit Blick auf die vorliegend umstrittene Konstellation ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes zusammenfassend, dass das geheime Anlegen und Aufbewahren von Fichen Eingriffe in das Recht auf Achtung der Privatsphäre darstellt. Solche sind gestützt auf eine gesetzliche Grundlage zulässig. Erforderlich ist eine hinreichend bestimmte und zugängliche gesetzliche Grundlage, die den Rahmen der Anwendung umschreibt, den Ermessensspielraum der Behörden ausreichend begrenzt und hinreichende Schutzmechanismen enthält. Eingriffe in das Privatleben müssen verhältnismässig sein und dürfen nicht über das zur Aufrechterhaltung des demokratischen Rechtsstaates unbedingt erforderliche Mass hinausgehen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass er in den entsprechenden Informationssystemen des Bundes vermerkt ist, die ihn betreffenden Personendaten aufbewahrt, verwendet und weitergeleitet werden und insoweit eine Datenbearbeitung erfolgte bzw. erfolgt. Der Beschwerdeführer hat bisher keinen direkten Zugang zu den Informationssystemen des Bundes erhalten, keine direkte Auskunft über mögliche Einträge und keine Möglichkeit der Bestreitung, Korrektur oder Entfernung von allfälligen Aufzeichnungen. Auch mit der indirekten Auskunft durch den Beauftragten und den Abteilungspräsidenten nach Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS ist dem Beschwerdeführer der Zugang und die Möglichkeit einer Korrektur oder Entfernung vorerst und bisher verwehrt worden. Unter Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt in diesen Umständen ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Es ist daher zu prüfen, ob der Grundrechtseingriff nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt werden kann. Insbesondere stellt sich die Frage, ob der allfällige Vermerk in den Informationssystemen und die Regelung der sog. indirekten bzw. aufgeschobenen Auskunft im Sinne von <ref-law> vor den Garantien der Menschenrechtskonvention standhält. 5.2 Die Bestimmung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verlangt als Erstes eine Grundlage im nationalen Recht. Eine solche besteht in klarer Weise: Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit umschreibt den Rahmen der nachrichtendienstlichen Tätigkeit (vgl. allgemein oben E. 3). Es nennt als Zweck die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen und den Schutz der Freiheitsrechte (<ref-law>), ermächtigt zur Vornahme von vorbeugenden Massnahmen, insbesondere zur Bearbeitung von Informationen über die innere und äussere Sicherheit (<ref-law>), ordnet die (geheime) Informationsbeschaffung und -bearbeitung (Art. 14 f. und 17 BWIS) und legt schliesslich die Grenzen der Tätigkeit der Sicherheitsorgane fest (<ref-law>). Das Bundesgesetz umschreibt zudem das Auskunftsrecht hinsichtlich der Informationssysteme des Bundes. Es sieht insbesondere vor, dass die Auskunftsrechte vorerst aufgeschoben werden und der Betroffene vom Beauftragten und vom Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts lediglich stereotype, stets gleichlautende Auskünfte erhält (<ref-law>). Schliesslich wird die Regelung im BWIS durch weitere Bundesgesetze und Verordnungen ergänzt. All diese Erlasse sind in den gängigen Formen publiziert und ohne Weiteres allgemein zugänglich. In formeller Hinsicht bestehen an der gesetzlichen Grundlage keine Zweifel. 5.3 Das Bestimmtheitsgebot ist mit Blick auf die Umschreibung der umstrittenen Massnahmen an Ziel und Zweck des Regelungsgegenstandes zu messen. In allgemeiner Weise hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Bestimmtheitserfordernisse im Polizeirecht auf besondere Schwierigkeiten stossen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 90 mit Hinweisen). In gleicher Weise können die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit im Bereiche des Staatsschutzes nicht dieselben sein wie in andern Sachgebieten (oben E. 4.2). Unter Beachtung dieser Grundsätze kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die von der Bundesgesetzgebung vorgesehenen und oben dargelegten Massnahmen sowohl in Bezug auf die einzelnen Vorkehren wie auch in Bezug auf deren Voraussetzungen hinreichend bestimmt umschrieben sind. Daran ändert die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen in den einzelnen Erlassen nichts. Es kann ihnen klar entnommen werden, dass aus Gründen des Staatsschutzes Informationen über Personen und Vorkommnisse geheim erhoben, in Informationssystemen aufgenommen und entsprechend bearbeitet werden dürfen. Die Zuständigkeiten in diesen Bereichen können der Bundesgesetzgebung entnommen werden. In Bezug auf das Auskunftsrecht ergibt sich klar, dass dieses mit den immer gleichlautenden stereotypen Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten vorerst lediglich in indirekter Weise gewährt und erst im Rahmen von <ref-law> bzw. nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen gemäss <ref-law> gewährt wird. Dies erlaubt es, bei entsprechender Vorsicht und mit allfälliger Beratung das Verhalten danach auszurichten und die Folgen von bestimmten Handlungen abzuschätzen. 5.4 Die geheime Staatsschutztätigkeit gestattet es dem Betroffenen nicht, die gegen ihn getroffenen Massnahmen selber zu kontrollieren oder überprüfen zu lassen. Daraus schliesst der Gerichtshof auf die Notwendigkeit, dass die gesetzlichen Regelungen selber dem Betroffenen einen gewissen Schutz gewähren und Garantien gegen Missbräuche aufweisen müssen. Unter diesem Gesichtswinkel ist das sog. indirekte Auskunftsrecht bedeutsam: Das Verfahren nach Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, sich an eine unabhängige Behörde zu wenden, welche ihm bestätigt, dass keine Rechtsverletzungen vorliegen. Trotz des Umstandes, dass die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten keine Begründung enthalten und nicht überprüft werden können, stellt die Auskunft für den Betroffenen eine nicht unwesentliche Information dar. Die Auskunft beruht auf Nachforschungen von unabhängigen Behörden. Dem Präsidenten der entsprechenden Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts kommt gerichtliche Unabhängigkeit zu. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte übt seine Funktion unabhängig und ohne Weisungen aus (Art. 26 Abs. 3 DSG). Beide können die Sachlage prüfen und von den Verwaltungsstellen entsprechende Auskünfte einfordern (vgl. oben E. 3.3.3). Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass der Beauftragte auf die Anfrage des Beschwerdeführers Erkundigungen beim DAP einholte. Im Verfahren vor dem Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts bestätigte er, dass keine Anhaltspunkte für Unregelmässigkeiten bestanden hätten. Aus dem Dossier ergibt sich weiter, dass der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts eine eingehende Überprüfung vornahm. Er holte vom Bundesamt für Polizei und vom Beauftragten nicht nur eine Vernehmlassung ein, sondern stellte darüber hinaus konkrete, auf den Fall bezogene Fragen. Seine Mitteilung erging somit gestützt auf Abklärungen. Gesamthaft zeigt sich, dass zwei unabhängige Stellen die Sachlage geprüft und dem Beschwerdeführer bestätigt haben, dass keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden. Darin kommen ein Mechanismus zum Schutz der Betroffenen und Gewähr gegen Missbräuche zum Ausdruck. Darüber hinaus bietet die Gesetzgebung weitere Anhaltspunkte zur Verhinderung von Missbräuchen. Anlässlich von Auskunftsgesuchen, nach Ablauf der vorgesehenen Aufbewahrungsdauer und in periodischen Abständen sollen Kontrollen der Datenbestände vorgenommen und nicht mehr benötigte Daten in den Informationssystemen gelöscht werden (oben E. 3.3.6). Diese Kontrollmechanismen werden zwar nicht systematisch umgesetzt, wie die Geschäftsprüfungsdelegation festgestellt hat. Ihre eingehende Untersuchung und ihr umfassender Bericht mit zahlreichen konkreten Empfehlungen (oben E. 3.1) zeigen in hinreichender Weise, dass auf die entsprechenden Kontrollen und die konsequente Umsetzung der Schutzmechanismen Gewicht gelegt wird. Als Kontrollmechanismus kommt der konsequenten Aufsicht durch die parlamentarische Geschäftsprüfungsdelegation ebenfalls Bedeutung zu. 5.5 Die umstrittenen, in das Privatleben eingreifenden Massnahmen müssen in materieller Hinsicht den Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 genügen. Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit verfolgt klarerweise Zwecke, die im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK Eingriffe in das Privatleben rechtfertigen können. Wie dargelegt (oben E. 3.1), stehen die Massnahmen im Dienste der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und des Schutzes der Freiheitsrechte der Bevölkerung. Der Gerichtshof hat solche Staatsschutzzwecke als Rechtfertigung von Eingriffen in das Privatleben abstrakt gesehen stets anerkannt (vgl. Urteil Klass; Urteil Malone; Urteil Leander; Urteil Segerstedt-Wiberg; Entscheidung Weber und Saravia). 5.6 Zu prüfen ist die Verhältnismässigkeit der umstrittenen Massnahmen. Diese dürfen nicht weiter gehen, als es in einem demokratischen Rechtsstaat zu dessen Schutz notwendig ist. Im vorliegenden Verfahren geht es um die geheime Beschaffung, Bearbeitung und Verwendung sowie Weiterleitung von Personendaten, besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen (oben E. 3.1). Die Datenerhebung erfolgt mit den in <ref-law> festgehaltenen Mitteln. Zwangsmittel stehen den Behörden nicht zu, und geheime Überwachungen von Telefongesprächen und Aufnahmen mit technischen Geräten in Privaträumen sind nicht vorgesehen (vgl. die Hinweise bei IVO SCHWEGLER, Datenschutz im Polizeiwesen von Bund und Kantonen, Bern 2001, S. 51 ff.; vgl. <ref-ruling> E. 7 S. 288). Das Bearbeiten der Daten erfolgt in Form von Bewertung und systematischer Sammlung sowie durch Weitergabe an interessierte Stellen (Art. 15-17 BWIS). Diese Massnahmen können unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Ziff. 2 EMRK als verhältnismässig bezeichnet werden. Es können darin keine Vorkehren erblickt werden, mit denen der Rechtsstaat mit der Begründung, ihn zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört würde. Dasselbe gilt für die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung. Den Staatsschutzakten kommt ihrer Natur gemäss Geheimnischarakter zu. Der Zugang kann erst gewährt werden, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen und die Bedürfnisse des Staatsschutzes die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung nicht mehr erfordern. Eine Auskunftserteilung kommt im Einzelfall erst bei Wegfall dieser Interessen (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 6 BWIS) oder nach Ablauf der gesetzlichen Dauer der Datenaufbewahrung (oben E. 3.1) in Betracht. Dannzumal ist, wie unten zu zeigen ist (E. 7), eine entsprechende Auskunft tatsächlich zu erteilen. Der Beauftragte und der Abteilungspräsident kamen zum Schluss, dass vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse dem Beschwerdeführer über die stets gleichlautende stereotype Mitteilung hinaus keine weitern Auskünfte zu erteilen waren. Dies lässt sich mit Blick auf die besondere Problematik des Staatsschutzes im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen. Die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung erweist sich im konkreten Fall umso mehr als verhältnismässig, als dem Beschwerdeführer über die stets gleichlautende Mitteilung hinaus gewisse Informationen vermittelt worden sind und ihm mitgeteilt worden ist, er könne erneut ein Gesuch um Löschung von Daten stellen, wenn gerichtlich festgestellt würde, dass die deutschen Behörden unrechtmässig Daten über ihn bearbeitet hätten. 5.7 Gesamthaft ergibt sich, dass sich die allfällige Beschaffung, Aufbewahrung und Bearbeitung von Daten über den Beschwerdeführer mit Blick auf die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und den Schutz der Freiheitsrechte der Bevölkerung ebenso rechtfertigen lassen wie die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung und die Beschränkung der Auskunft auf die stereotypen Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten. Die Massnahmen erweisen sich als verhältnismässig. Die Regelung im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit und deren Anwendung im vorliegenden Fall halten demnach vor der Garantie von Art. 8 EMRK stand. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als unbegründet. 6. Über die Gewährleistung von Art. 8 EMRK hinaus stellt sich weiter die Frage, ob die Verweigerung der Einsicht in die Register des Bundes und die vorläufige Verweigerung einer materiellen Auskunft sowie die damit verbundene Unmöglichkeit einer Bestreitung, Korrektur oder Löschung der allfälligen Einträge mit den Anforderungen von Art. 13 EMRK im Einklang stehen. Die Frage der Konformität mit Art. 13 EMRK stellt sich trotz des Umstandes, dass eine Verletzung von Art. 8 EMRK verneint worden ist (vgl. Urteil Klass, Ziff. 65). 6.1 Nach Art. 13 EMRK hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält und eine entsprechende Verletzung behauptet, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einzulegen. Dies bedeutet nicht, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Die Wirksamkeit des Rechtsmittels beurteilt sich nach den Befugnissen der Behörde und den Verfahrensgarantien. Erforderlich ist, dass Anspruch auf Prüfung der Vorbringen besteht und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte im Sinne von <ref-law> gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung von Entscheiden (BGE <ref-ruling> E. 6.1 S. 377; <ref-ruling> E. 3.1 S. 55, je mit zahlreichen Hinweisen; Urteil Silver und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 25. März 1983, Serie A Nr. 61, Ziff. 113 [EGMR-E 2 S. 227]; Urteil Ramirez Sanchez gegen Frankreich vom 4. Juli 2006, Nr. 59450/00 [EuGRZ 2007 S. 141], Ziff. 157-159; Urteil Kudla gegen Polen vom 16. Oktober 2000, Nr. 30210/96 [EuGRZ 2004 S. 484], Ziff. 157). 6.2 In den Urteilen zur geheimen Überwachung und zur geheimen Fichierung von Personen im Speziellen hat der Gerichtshof unter dem Gesichtswinkel des Anspruchs auf eine wirksame Beschwerde das Folgende ausgeführt: Für die Berufung auf Art. 13 EMRK genügt es, dass der Betroffene in vertretbarer Weise behaupten kann, Opfer einer Verletzung von in der Konvention und ihren Zusatzprotokollen enthaltenen Garantien zu sein. Dies trifft zu, soweit eine geheime Überwachung oder ein geheimes Anlegen, Aufbewahren und Verwenden von Personendaten in behördlichen Registern, in die keine Einsicht gewährt wird, in Frage steht (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 116; Urteil Rotaru, Ziff. 68; Urteil Leander, Ziff. 79; Urteil Klass, Ziff. 65). Die Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK muss in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wirksam sein ("'effectif' en pratique comme en droit"; Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 117; Urteil Rotaru, Ziff. 67; Urteil Aksoy gegen Türkei vom 18. Dezember 1996, Ziff. 95, Nr. 100/1995/606/694, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2260 [RUDH 1996 S. 301]; Urteil Iatridis gegen Griechenland vom 25. März 1999, Nr. 31107/96, Ziff. 66, Recueil CourEDH 1999-II S. 115, [EuGRZ 1999 S. 316]), das Mass an Wirksamkeit garantieren, das in Anbetracht der ganzen Umstände möglich ist (Urteil Leander, Ziff. 78; Urteil Klass, Ziff. 69), und gegebenenfalls eine entsprechende Berichtigung ("redressement approprié") ermöglichen (Urteil Rotaru, Ziff. 67; Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 117). Die Wirksamkeit beurteilt sich mit Blick auf die Zuständigkeiten der beteiligten Behörden und die Verfahrensgarantien aufgrund der Gesamtheit der innerstaatlichen Beschwerdemöglichkeiten; es ist unerheblich, dass eine für sich allein betrachtet nicht ausreicht (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 117; Urteil Rotaru, Ziff. 69; Urteil Leander, Ziff. 77; Urteil Klass, Ziff. 67). Der Gerichtshof legt Art. 13 EMRK nicht isoliert, sondern als Teil der ganzen Konvention, insbesondere unter Einbezug von Art. 8 EMRK aus (Urteil Leander, Ziff. 77 f.; Urteil Klass, Ziff. 68). Er anerkennt, dass geheime Überwachung und geheimes Sammeln von Personendaten in einer demokratischen Gesellschaft unter den derzeitigen Verhältnissen für die nationale Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen notwendig erscheinen, dass unter den gegebenen Umständen die Mitteilung von geheim erhobenen Daten nicht verlangt werden kann und dass solche Systeme somit mit Art. 8 EMRK vereinbar sind (Urteil Klass, Ziff. 48 und 68; Urteil Leander, Ziff. 78; oben E. 4.3). Der Rechtsbehelf nach Art. 13 EMRK kann demnach nur so wirksam sein, wie es angesichts der beschränkten Tragweite möglich ist, die jedes System geheimer Überwachung mit sich bringt (Urteil Klass, Ziff. 69; Urteil Leander, Ziff. 78 und 84; Urteil Rotaru, Ziff. 69). Dementsprechend kann unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK ein objektiver Kontrollmechanismus ausreichen, solange die in Frage stehenden Massnahmen geheim sind und geheim gehalten werden dürfen (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 117; Urteil Rotaru, Ziff. 69). Es kann mit der Garantie von Art. 13 EMRK vereinbar sein, dass eine geheime Überwachungsmassnahme vorderhand nicht mitgeteilt wird und über eine allfällige geheime Bearbeitung von Personendaten vorerst keine Auskunft erteilt wird. Erforderlich sind entsprechende Vorkehren und Verfahren, die gesamthaft eine hinreichende Kontrolle und einen angemessenen Schutz gewähren und Gewähr für die Garantie von Art. 8 EMRK bieten. In diesem Sinne hat der Gerichtshof namentlich in den Urteilen Klass, Leander und (teils) Segerstedt-Wiberg entschieden. Von dem Moment an, wo die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen und die umstrittenen Registereinträge bekannt werden, müssen den Betroffenen die entsprechenden Beschwerdemöglichkeiten grundsätzlich zur Verfügung stehen. Es muss ihnen ermöglicht werden, zumindest im Nachhinein eine Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK zu erheben (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 117; Urteil Rotaru, Ziff. 69; vgl. Urteil Klass, Ziff. 71). Dies setzt im Allgemeinen voraus, dass geheime Überwachung und Bearbeitung von Personendaten nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen tatsächlich mitgeteilt werden. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der (damals kantonalrechtlich) umschriebenen Telefonüberwachung aus Art. 13 EMRK den Schluss gezogen, dass die Betroffenen über die Überwachungsmassnahmen ins Bild gesetzt werden müssen (<ref-ruling> E. 12a S. 299 f.; vgl. <ref-law>). Ausnahmen sind nur unter qualifizierten Voraussetzungen zulässig. 6.3 Der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann gesamthaft entnommen werden, dass der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK zu verstehen ist. Soweit eine geheime Datenbeschaffung und -bearbeitung unter dem Gesichtswinkel der Achtung des Privatlebens als konventionskonform erachtet wird, führt dies für sich genommen nicht zu einer Verletzung von Art. 13 EMRK. In Anbetracht von Art. 8 EMRK wird der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK eingeschränkt bzw. aufgeschoben. Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde wirkt sich indes nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen in dem Sinne aus, dass nunmehr eine effektive Beschwerdemöglichkeit grundsätzlich gewährleistet werden muss. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. 7. 7.1 Ausgangspunkt für die Frage, ob das Vorgehen der Behörden im vorliegenden Fall mit Art. 13 EMRK vereinbar ist, bildet die Beurteilung unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK. Es ist dargelegt worden, dass eine allfällige geheime Bearbeitung von Daten über den Beschwerdeführer in Informationssystemen des Bundes mit der Garantie von Art. 8 EMRK vereinbar ist. Gleichermassen hält das sog. indirekte Auskunftsrecht mit dem Aufschub von Einsicht und Auskunft vor Art. 8 EMRK stand (oben E. 5). Daraus folgt gemäss der Rechtsprechung des Gerichtshofes, dass die Mitteilung von geheimen Daten und die Möglichkeit einer Einsicht oder Bestreitung auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK grundsätzlich nicht verlangt werden können. Vielmehr kann ein Aufschub der Auskunft mit dem Anspruch auf eine wirksame Beschwerde vereinbar sein. Erforderlich hierfür ist, dass objektive Kontrollmechanismen bestehen und dass der Betroffene nach dem Wegfall der Geheimhaltungsinteressen entsprechend den Anforderungen von Art. 13 EMRK seine Beschwerderechte tatsächlich ausüben kann. 7.2 Der Beauftragte verneinte die Voraussetzungen für eine Auskunftserteilung nach <ref-law> und erteilte dem Beschwerdeführer eine Mitteilung im Sinne von <ref-law>. Der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgericht liess dem Beschwerdeführer eine Mitteilung gemäss <ref-law> zukommen. Diese Mitteilungen gaben dem Beschwerdeführer bekannt, dass eine Prüfung vorgenommen worden sei und keine unrechtmässigen Datenbearbeitungen vorgenommen würden. Dieser hatte zwar keine Möglichkeit der Überprüfung. Gleichwohl stellt dieses Verfahren einen bedeutenden Mechanismus zur Verhinderung von Missbräuchen dar. Sowohl der Beauftragte wie auch der Abteilungspräsident sind in ihrer Stellung von den Diensten des Staatsschutzes unabhängig. Bevor sie ihre Mitteilungen erstatteten, hatten sie Abklärungen vorgenommen (oben E. 5.4). Es stehen ihnen zur Prüfung von allgemeinen Fragen wie auch zur Untersuchung konkreter Dossiers die Kompetenzen im Sinne von Art. 27 DSG zu (oben E. 3.3.3). Das Verfahren der indirekten Auskunft mit den Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten gibt somit eine gewisse Gewähr, dass allfällige Fehler tatsächlich erkannt und behoben werden (vgl. SCHWEGLER, a.a.O., S. 179). 7.3 Für die einzelnen Kategorien von Einträgen in den Informationssystemen ist eine bestimmte Aufbewahrungsdauer festgelegt. Die Daten werden periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen. Ferner werden Einträge anlässlich von Auskunftsgesuchen überprüft (vgl. oben E. 3.1). Diese Vorgaben dienen dem Schutz vor missbräuchlicher Datenbearbeitung und fördern die Transparenz. An dieser Zielsetzung vermögen die Feststellungen der Geschäftsprüfungsdelegation, dass diese Vorgaben in der Praxis von den Behörden nicht konsequent umgesetzt werden, nichts zu ändern. Die Geschäftsprüfungsdelegation überwacht die nachrichtendienstliche Tätigkeit der verantwortlichen Bundesbehörden allgemein und regelmässig (oben E. 3.1 und 5.4). Deren letzter Bericht vom 21. Juni 2010 zeigt, wie detailliert und ernsthaft diese Überwachung vorgenommen wird. Auch wenn es der Geschäftsprüfungsdelegation letztlich um eine generelle Aufsicht geht, zeigt ihr Bericht doch anhand von Einzelfällen die Problematik der bisherigen Datenbearbeitung auf und nennt eine ganze Reihe von konkreten Empfehlungen (a.a.O., S. 7735 ff.). Der Bundesrat hat den Empfehlungen grundsätzlich beigepflichtet (Stellungnahme des Bundesrates vom 20. Oktober 2010, in BBl 2010 7739). An der Umsetzung dieser Empfehlungen ist daher nicht zu zweifeln. Dies alles zeigt, dass die parlamentarische Aufsicht über die mit der Datenbearbeitung befassten Bundesstellen einen wichtigen Beitrag zu einem gesetzeskonformen Betrieb der Informationssysteme leistet. 7.4 Der Beauftragte kann nach Art. 27 Abs. 4 DSG und <ref-law> gegenüber dem verantwortlichen Bundesorgan, welches geheime Datenbearbeitungen vornimmt, Empfehlungen erteilen, die Datenbearbeitung zu ändern oder zu unterlassen. Dieselbe Zuständigkeit nimmt der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts für sich in Anspruch. Das zuständige Departement und die Bundeskanzlei werden über solche Empfehlungen orientiert. Es stellt sich die Frage, ob und in welchem Ausmass solche Empfehlungen einen wirksamen Kontrollmechanismus darstellen. Im Allgemeinen kommt Empfehlungen kein verbindlicher Charakter zu. Darin liegt der Grund, dass die Lehre die Auffassung vertritt, ein Organ, das blosse Empfehlungen abgeben kann, genüge den Anforderungen von Art. 13 EMRK nicht (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Auflage 2009, Art. 13 N. 5; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, 1999, S. 335). Diese Sichtweise indes wird den Besonderheiten der vorliegenden Konstellation nicht gerecht. Es ist daher mit Blick auf Zweck und Ziel der Regelung und unter Berücksichtigung von Art. 13 EMRK zu prüfen, welche Verbindlichkeit den genannten Empfehlungen nach <ref-law> zukommt. Der Beauftragte kann nach Art. 27 Abs. 4 und Art. 29 Abs. 3 DSG in genereller Weise Empfehlungen im öffentlichen und privaten Bereich erlassen. Werden die Empfehlungen nicht befolgt oder abgelehnt, so kann er die Angelegenheit gemäss Art. 27 Abs. 5 und 6 bzw. Art. 29 Abs. 4 DSG dem Departement oder der Bundeskanzlei bzw. dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorlegen. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist öffentlich. Es ist offensichtlich, dass ein derartiges öffentliches Verfahren für den vorliegend umstrittenen Bereich nicht in Betracht fällt. Dieser Umstand wirkt sich auf die Natur der Empfehlungen aus, die der Beauftragte nach der lex specialis von <ref-law> treffen kann. Mit der Möglichkeit einer Empfehlung nach <ref-law> sollte ein Sicherungs- und Kontrollinstrument geschaffen werden. Nach dem Wortlaut der Bestimmung dient die Empfehlung der Behebung von allfälligen Fehlern. Der Vollzug der Empfehlung wird nach <ref-law> vom Abteilungspräsidenten überprüft. Das Ziel der Fehlerbehebung kann nur erreicht werden, wenn der Empfehlung der Charakter einer verbindlichen Anweisung beigemessen wird. Andernfalls könnten der Beauftragte und der Abteilungspräsident gerade im heiklen Sachbereich des Staatsschutzes ihre Aufgaben nicht sinnvoll und wirksam erfüllen. An dieser Natur ändert nichts, dass es der betroffenen Verwaltungsstelle wie insbesondere dem Nachrichtendienst des Bundes möglich sein muss, auf eine Empfehlung hin etwa mit neuen Sachverhaltselementen zu reagieren. Darüber hinaus rechtfertigt auch Art. 13 EMRK, den Empfehlungen des Beauftragten Verbindlichkeit zuzusprechen. Auf diese Weise erhält der Kontrollmechanismus hinreichende Wirksamkeit und ermöglicht eine angemessene Berichtigung. Andernfalls würde das genannte Verfahren der Mitteilung und der indirekten Auskunft (oben E. 7.2) wesentlich an Gewicht verlieren. Was für die Empfehlungen des Beauftragten gilt, hat gleichermassen Bedeutung für die Empfehlungen, die der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts erlassen kann. 7.5 Bei der Beurteilung von geheimen Überwachungsmassnahmen kommt unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK entscheidendes Gewicht weiter der Frage zu, in welchem Ausmass nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen tatsächlich und wirksam Beschwerde erhoben werden kann. Das gilt für die Situation, dass die Dauer der Aufbewahrung abgelaufen ist oder dass eine Überprüfung im Allgemeinen bzw. auf ein Auskunftsbegehren hin im Einzelfall ergibt, die Geheimhaltungsinteressen seien entfallen. Für diese Konstellationen wird das Auskunftsrecht durch <ref-law> geordnet (vgl. allgemein oben E. 3.3.5). Diese Bestimmung lässt die Auskunftserteilung nach Massgabe des Datenschutzgesetzes zu, soweit eine registrierte Person ein Auskunftsgesuch gestellt hat. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob sich dieses System konventionskonform auslegen lässt und ob es im vorliegenden Fall konventionskonform angewendet worden ist. Dabei sind verschiedenartige Konstellationen zu unterscheiden. 7.5.1 Im Anschluss an die Vorfälle in Basel wandte sich der Beschwerdeführer mit einem Auskunftsbegehren an den Beauftragten und an den Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts. Es sind ihm in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS die Mitteilungen gemacht worden, dass keine unrechtmässige Datenbearbeitung vorliege. Mit diesen Mitteilungen sind die eigentliche Auskunft, die Einsicht und die Möglichkeit der Bestreitung und Korrektur wegen anhaltender Geheimhaltungsinteressen vorderhand aufgeschoben worden. Der Aufschub stellt einen Grundrechtseingriff dar, der sich nur so lange rechtfertigen lässt, als Geheimhaltungsinteressen überwiegen. Entfallen diese, so erfordern sowohl der Anspruch auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK als auch das Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK, dass die Möglichkeit von Auskunft, Einsicht und allfälligen Korrekturen geschaffen wird. Vor diesem Hintergrund hat der Inhaber der Datensammlung den Beschwerdeführer bei Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und dessen bereits früher gestelltes Einsichtsersuchen nunmehr nach <ref-law> zu behandeln. Ein neues Gesuch von Seiten des Beschwerdeführers ist nicht erforderlich. Angesichts des früheren Auskunftsgesuchs und gemäss den Garantien nach Art. 8 und Art. 13 EMRK ist es unerheblich, ob die betroffene Person tatsächlich vermerkt war oder nicht. Die Bestimmung von <ref-law> ist in diesem Sinne konventionskonform auszulegen. Damit kommt der Beschwerdeführer ohne Weiteres in den Genuss der von der Konvention gewährleisteten Rechte und erhält entsprechend seinem Begehren zu gegebener Zeit die gewünschten Auskünfte, um seine Rechte wahrzunehmen. Dass dies erst nachträglich erfolgt, ist in einem System geheimer Staatsschutzakten nicht zu vermeiden. 7.5.2 Denkbar ist die weitere, in die Gesamtprüfung einzubeziehende Konstellation, dass eine Person während der Dauer der Geheimhaltung kein Einsichtsgesuch stellte, indessen hernach gestützt auf <ref-law> bzw. direkt nach Art. 8 DSG (beim Inhaber der Datensammlung) um Auskunft ersucht. Die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK umfasst gleich wie <ref-law> den Anspruch auf Auskunft und Einsicht. Dieser ist unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung des von Verfassung und Konvention garantierten Schutzes der Privatsphäre (vgl. <ref-ruling> E. 4c/cc S. 7). Er hängt nicht davon ab, ob eine Person in irgendeiner Weise registriert ist oder nicht. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte gehört, überhaupt erst in Erfahrung bringen zu können, ob eine Registrierung vorliegt oder nicht. Dies gilt auch für den Bereich von Staatsschutzakten. Unter den erwähnten Voraussetzungen ist einem Auskunftsbegehren daher aufgrund von Verfassung und Konvention ohne Weiteres zu entsprechen. <ref-law> ist in diesem Sinne konventionskonform auszulegen. Der Wortlaut steht mit den verfassungsmässigen Anforderungen nur scheinbar im Widerspruch. Die Bestimmung von <ref-law> bildet gewissermassen die Fortsetzung des Verfahrens nach <ref-law>. Insoweit ist nicht ausgeschlossen, dass auch nichtregistrierte Personen, die bisher noch kein Auskunftsgesuch gestellt haben, die von <ref-law> vorgesehene Auskunft erhalten. Zudem verweist die Bestimmung ohne Einschränkung auf das Datenschutzgesetz. Dieses sieht in Art. 8 Abs. 1 DSG generell vor, dass jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft verlangen kann, ob Daten über sie bearbeitet werden. Dieser Grundsatz des Datenschutzgesetzes wird durch den Wortlaut von <ref-law> nicht eingeschränkt. In verfassungs- und konventionskonformer Auslegung der BWIS-Auskunftsregelung ergibt sich demnach, dass Personen nach dem Dahinfallen von Geheimhaltungsinteressen gemäss <ref-law> um Auskunft und Einsicht ersuchen können, unabhängig davon, ob sie vorgängig ein Auskunftsgesuch gestellt haben oder nicht bzw. ob sie registriert sind oder nicht. 7.5.3 Schliesslich wird es Personen geben, die von den Informationssystemen erfasst sind und keine Auskunftsgesuche stellen. Es stellt sich die Frage, welche Anforderungen das Konventions- und Verfassungsrecht stellt, wenn in solcher Konstellation die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen. Die geheime Datenbeschaffung stellt ebenso wie die geheime Datenaufbewahrung und -bearbeitung einen Eingriff in die genannten Konventionsrechte dar. Die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung lässt sich verfassungsrechtlich nicht mehr rechtfertigen, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen sind. Das bedeutet grundsätzlich, dass die Betroffenen über die Bearbeitung ihrer Personendaten zu informieren sind. Soll eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK eingelegt werden können, so ist hierfür Voraussetzung, dass die betroffene Person von den vorgenommenen Massnahmen Kenntnis erhält. Ein genereller Ausschluss der nachträglichen Mitteilung würde eine wirksame Beschwerde schon im Ansatz verunmöglichen (<ref-ruling> E. 12a S. 298). Es braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob die von einer geheimen Datenbearbeitung betroffenen Personen nach dem Wegfall der Geheimhaltungsinteressen bzw. mit der Entfernung der Registereinträge gestützt auf Art. 13 EMRK in genereller Weise und von Amtes wegen nachträglich über die vorgängigen Massnahmen in Kenntnis gesetzt werden müssen (vgl. zu einer solchen Konsequenz <ref-ruling> E. 12 S. 298). 7.5.4 Aufgrund dieser Erwägungen zu <ref-law> ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Dahinfallens der Geheimhaltungsinteressen auf der Grundlage seines früheren Einsichtsgesuches ohne Weiteres Auskunft erhält und gestützt darauf seine Rechte wahrnehmen kann. Darüber hinaus erlaubt die Regelung von <ref-law>, nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen erstmals ein Einsichtsgesuch zu stellen und entsprechende Auskunft zu erhalten. 7.6 Wird in konventionskonformer Auslegung von <ref-law> Auskunft erteilt, so richtet sich diese nach den allgemeinen Regeln des Datenschutzgesetzes. Anwendbar sind insbesondere die Bestimmungen von Art. 8 und 9 DSG. Letztere Bestimmung lässt Einschränkungen des Auskunftsrechts zu, namentlich wegen überwiegender Interessen der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG). Diese Einschränkungen sind im vorliegenden Sachzusammenhang kaum von Bedeutung, weil das Datenschutzgesetz nach <ref-law> erst zum Zuge kommt, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen oder die Aufbewahrungsdauer abgelaufen ist (vgl. BIAGGINI, Gutachten, a.a.O., VII/1b, S. 310). Die Frage einer allfälligen Anwendung von Art. 9 DSG braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. 7.7 Die Regelung von <ref-law> sieht die vorläufige Verweigerung einer materiellen Auskunft vor, gewährt den Gesuchstellern in der Form von Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten ein sog. indirektes Auskunftsrecht, führt nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zu einer Auskunft über allfällige Datenbearbeitungen von Amtes wegen und erlaubt nachträglich, die Rechte wahrzunehmen. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zusammenfassend, dass diese Regelung von <ref-law> mit Art. 13 EMRK im Einklang steht. Sie enthält während der Phase der Geheimhaltung eine Reihe von wirksamen Kontrollmechanismen, welche gesamthaft betrachtet einen hinreichenden Schutz gewährleisten: Aufgrund von Einsichtsgesuchen nehmen der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte und der Präsident der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts in unabhängiger Stellung gestützt auf Abklärungen eine Prüfung vor. Sie bescheinigen dem Gesuchsteller, dass keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden. Gegebenenfalls erteilen sie eine Empfehlung, der nach dem Gesagten verbindliche Wirkung zukommt. Ferner bestehen institutionelle Absicherungen: Die Bundesgesetzgebung enthält für die einzelnen Kategorien von Informationssystemen eine bestimmte Aufbewahrungsdauer. Die Daten werden periodisch einer Gesamtbeurteilung und anlässlich von Einsichtsgesuchen einer Einzelkontrolle unterzogen. Die Geschäftsprüfungskommission überwacht die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten der mit dem Staatsschutz betrauten Organe. Darüber hinaus wird nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen Auskunft erteilt und ist die Wahrnehmung der Rechte ohne Weiteres möglich. Mit all diesen Absicherungen wird den Anforderungen von Art. 13 EMRK Genüge getan. Diese Beurteilung gründet unter anderem auf der konventionskonformen Auslegung von <ref-law>. Diese hat insbesondere ergeben, dass allfällige Empfehlungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten verbindliche Wirkung haben (E. 7.4). Ferner dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Dahinfallens der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und ihm entsprechend seinem früheren Einsichtsgesuch Auskunft zu erteilen ist, damit er seine Rechte wahrnehmen kann (E. 7.5). Dieser konventionskonformen Auslegung von <ref-law> haben der Beauftragte und der Abteilungspräsident anlässlich ihrer Mitteilungen im vorliegenden Fall noch nicht Rechnung tragen können. Es rechtfertigt sich daher, das Auskunftsverfahren unter Aufhebung der entsprechenden Mitteilungen auf der Grundlage der konventionskonformen Auslegung von <ref-law> nochmals durchzuführen. In diesem Punkte ist die Beschwerde daher im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen. 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass das von <ref-law> vorgesehene Auskunfts- und Einsichtsverfahren konventionskonform ausgelegt werden kann und vor den Garantien von Art. 8 und Art. 13 EMRK standhält. Die Beschwerde ist unter Aufhebung der umstrittenen Mitteilungen teilweise gutzuheissen, damit das Verfahren in diesem Sinne konventionskonform durchgeführt werden kann. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Die Eidgenossenschaft hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<ref-law>). Demnach wird das Gesuch um Gewährung der untentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Mitteilungen des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten vom 4. November 2008 und des Präsidenten der I. Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 2009 werden aufgehoben. Die Sache wird dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten zur Behandlung des Auskunftsgesuchs vom 11. August 2008 im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Eidgenossenschaft hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten, dem Nachrichtendienst des Bundes und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. November 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Steinmann

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Mit Einspracheentscheid vom 16. Mai 2013 sprach das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich A._ Ergänzungsleistungen nach Bundesrecht (EL) in der Höhe von monatlich Fr. 418.- für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2012 sowie Fr. 426.- ab 1. Januar 2013 gemäss Berechnung in der Verfügung vom 15. Mai 2013 zu. B. Die Beschwerde der A._ hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Dezember 2014 in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich zurückwies, damit dieses im Sinne der Erwägungen den Anspruch auf Zusatzleistungen ab 1. Oktober 2012 neu berechne und verfüge. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A._ sinngemäss, der Anspruch auf Zusatzleistungen sei neu mit einem tieferen Verkehrswert der in ihrem hälftigen Miteigentum stehenden Liegenschaft im Kanton Thurgau zu berechnen und es sei ihr ein kostenloser Rechtsbeistand beizugeben. Das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1. Der vorinstanzliche Entscheid verpflichtet die Beschwerdegegnerin, den EL-Anspruch der Beschwerdeführerin für die Monate Oktober bis Dezember 2012 sowie ab 1. Januar 2013 neu zu berechnen, wobei von einem Verkehrswert des hälftigen Miteigentumsanteils an der nicht selbst bewohnten Liegenschaft im Kanton X._ von Fr. 427'500.- anstatt von Fr. 437'500.- gemäss Verfügung vom 15. Mai 2013 (integrierender Bestandteil des angefochtenen Einspracheentscheids vom 16. Mai 2013) auszugehen ist. Dabei handelt es sich um einen - selbständig eröffneten - Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG. Die Beschwerde ist somit nur zulässig, wenn das angefochtene Erkenntnis einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). 1.2. Ein für die Beschwerde führende Partei nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG liegt erst vor, wenn er nicht später mit einem günstigen Endurteil in der Sache behoben werden könnte (<ref-ruling> E. 1.3 S. 525). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar und auch sonst ist nicht ersichtlich, inwiefern diese oder jene Voraussetzung gegeben ist (<ref-ruling> E. 1.2 in fine S. 429; Urteil 5A_780/2011 vom 23. Februar 2012 E. 1.1 in fine). 1.3. Der Entscheid vom 5. Dezember 2014 kann gegebenenfalls zusammen mit dem Endentscheid in der Sache beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 93 Abs. 3 BGG; vgl. <ref-ruling>). 2. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses nicht stattzugeben (Art. 64 Abs. 1 BGG). Auf die Erhebung von Gerichtskosten ist umständehalber zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. Juni 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Der Gerichtsschreiber: Fessler

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 23. Mai 2005 erteilte die Bezirksgerichtspräsidentin von Arlesheim der Y._ AG in der gegen X._ eingeleiteten Betreibung Nr. xxxx des Betreibungsamtes Binningen die provisorische Rechtsöffnung für eine Forderung von Fr. 33'956.55 nebst Zins zu 5 % seit 29. März 2004. A. Mit Urteil vom 23. Mai 2005 erteilte die Bezirksgerichtspräsidentin von Arlesheim der Y._ AG in der gegen X._ eingeleiteten Betreibung Nr. xxxx des Betreibungsamtes Binningen die provisorische Rechtsöffnung für eine Forderung von Fr. 33'956.55 nebst Zins zu 5 % seit 29. März 2004. B. Mit Urteil vom 23. August 2005 wies das Kantonsgericht Basel-Land die dagegen erhobene Appellation von X._ ab und verweigerte diesem für das zweitinstanzliche Verfahren auch die unentgeltliche Rechtspflege. B. Mit Urteil vom 23. August 2005 wies das Kantonsgericht Basel-Land die dagegen erhobene Appellation von X._ ab und verweigerte diesem für das zweitinstanzliche Verfahren auch die unentgeltliche Rechtspflege. C. Dagegen hat X._ am 14. Oktober 2005 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 29 Abs. 3 BV erhoben mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils. In ihren Vernehmlassungen vom 7. bzw. 22. Dezember 2005 haben die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (soweit darauf einzutreten sei) geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach den obergerichtlichen Erwägungen hat die Beschwerdegegnerin als Schuldanerkennung ein vom Beschwerdeführer unterzeichnetes Schreiben vom 24. März 2004 ins Recht gelegt, in welchem dieser zunächst festhielt, dass die S._ AG gemäss Gerichtsbeschluss seit dem 26. Februar 2004 rückwirkend nicht mehr bestehe, weshalb alle Rechnungen für Lieferungen ab dem 27. Februar 2004 neu auf die T._ AG in Gründung lauten müssten, und danach wörtlich ausführte: "Im Plenum wurde bei 100%ger Zustimmung durch Handzeichen beschlossen, dass ich 70 % aller Ausstände der alten Firma ab 29.3.2004 privat bezahle. Diese Abmachung gilt für alle, auch für diejenigen, die an der Versammlung nicht anwesend waren." Diesen Brief habe der Beschwerdeführer im Anschluss an die von ihm einberufene Gläubigerversammlung vom 23. März 2004 in K._ verfasst. Er habe alle Lieferanten der neuen Firma zu dieser Gläubigerversammlung eingeladen, um im Hinblick auf die zukünftige Zusammenarbeit die bestehenden Ausstände aufzuarbeiten. Im besagten, eigenhändig unterschriebenen Brief nehme der Beschwerdeführer Bezug auf die Ausstände der alten Firma und verpflichte er sich, 70 % davon privat zu bezahlen. Um welche Ausstände es sich konkret handle, stehe ebenfalls fest, zumal ihm die Beschwerdegegnerin den Gesamtsaldo zusammen mit einer Auflistung aller offenen Rechnungen im Vorfeld mehrmals mitgeteilt und sie ihn zur Zahlung aufgefordert habe. So habe die Treuhandgesellschaft der Beschwerdegegnerin der alten Firma des Beschwerdeführers am 10. Juli 2003 geschrieben, dass die wiederholten mündlichen Zahlungsversprechen nicht eingehalten worden seien und der aktuelle Ausstand per 30. Juni 2003 insgesamt Fr. 48'509.35 betrage. Diesem Schreiben sei eine Zusammenstellung der sechs offenen Rechnungen beigelegt gewesen. Mit Brief vom 21. November 2003 sei eine neue Mahnung über den Gesamtausstand von Fr. 48'509.35 inklusive Auflistung der gleichen sechs Rechnungen erfolgt. Diese Schuld sei, zumindest im damaligen Zeitpunkt, weder von der früheren Firma noch vom Beschwerdeführer in Abrede gestellt worden. Dies ergebe sich einerseits aus den besagten Schreiben, in denen von Zahlungsversprechen der Schuldnerin resp. von in Aussicht gestellten Schuldbestätigungen und Schuldanerkennungen die Rede sei. Ausserdem habe die Schuldnerin in einem Schreiben vom 2. Februar 2004 gegenüber der Beschwerdegegnerin wörtlich festgehalten: "Sehr wohl bin ich mir bewusst, dass ich mit meinen Ausständen in Deiner Schuld stehe." Der Beschwerdeführer habe somit im Zeitpunkt seiner schriftlichen Schuldanerkennung vom 24. März 2004 genau gewusst, wie hoch die Forderungen gewesen seien. 1. Nach den obergerichtlichen Erwägungen hat die Beschwerdegegnerin als Schuldanerkennung ein vom Beschwerdeführer unterzeichnetes Schreiben vom 24. März 2004 ins Recht gelegt, in welchem dieser zunächst festhielt, dass die S._ AG gemäss Gerichtsbeschluss seit dem 26. Februar 2004 rückwirkend nicht mehr bestehe, weshalb alle Rechnungen für Lieferungen ab dem 27. Februar 2004 neu auf die T._ AG in Gründung lauten müssten, und danach wörtlich ausführte: "Im Plenum wurde bei 100%ger Zustimmung durch Handzeichen beschlossen, dass ich 70 % aller Ausstände der alten Firma ab 29.3.2004 privat bezahle. Diese Abmachung gilt für alle, auch für diejenigen, die an der Versammlung nicht anwesend waren." Diesen Brief habe der Beschwerdeführer im Anschluss an die von ihm einberufene Gläubigerversammlung vom 23. März 2004 in K._ verfasst. Er habe alle Lieferanten der neuen Firma zu dieser Gläubigerversammlung eingeladen, um im Hinblick auf die zukünftige Zusammenarbeit die bestehenden Ausstände aufzuarbeiten. Im besagten, eigenhändig unterschriebenen Brief nehme der Beschwerdeführer Bezug auf die Ausstände der alten Firma und verpflichte er sich, 70 % davon privat zu bezahlen. Um welche Ausstände es sich konkret handle, stehe ebenfalls fest, zumal ihm die Beschwerdegegnerin den Gesamtsaldo zusammen mit einer Auflistung aller offenen Rechnungen im Vorfeld mehrmals mitgeteilt und sie ihn zur Zahlung aufgefordert habe. So habe die Treuhandgesellschaft der Beschwerdegegnerin der alten Firma des Beschwerdeführers am 10. Juli 2003 geschrieben, dass die wiederholten mündlichen Zahlungsversprechen nicht eingehalten worden seien und der aktuelle Ausstand per 30. Juni 2003 insgesamt Fr. 48'509.35 betrage. Diesem Schreiben sei eine Zusammenstellung der sechs offenen Rechnungen beigelegt gewesen. Mit Brief vom 21. November 2003 sei eine neue Mahnung über den Gesamtausstand von Fr. 48'509.35 inklusive Auflistung der gleichen sechs Rechnungen erfolgt. Diese Schuld sei, zumindest im damaligen Zeitpunkt, weder von der früheren Firma noch vom Beschwerdeführer in Abrede gestellt worden. Dies ergebe sich einerseits aus den besagten Schreiben, in denen von Zahlungsversprechen der Schuldnerin resp. von in Aussicht gestellten Schuldbestätigungen und Schuldanerkennungen die Rede sei. Ausserdem habe die Schuldnerin in einem Schreiben vom 2. Februar 2004 gegenüber der Beschwerdegegnerin wörtlich festgehalten: "Sehr wohl bin ich mir bewusst, dass ich mit meinen Ausständen in Deiner Schuld stehe." Der Beschwerdeführer habe somit im Zeitpunkt seiner schriftlichen Schuldanerkennung vom 24. März 2004 genau gewusst, wie hoch die Forderungen gewesen seien. 2. Der Beschwerdeführer hält diese Erwägungen für willkürlich. Er macht geltend, beim Rechtsöffnungsverfahren gehe es nicht um die materielle Überprüfung einer Schuld; vielmehr müsse ein unterzeichnetes Schriftstück als Basisanerkennung vorliegen, das auf die ergänzenden Unterlagen wenigstens Bezug nehme. Dies sei vorliegend nicht der Fall. 2. Der Beschwerdeführer hält diese Erwägungen für willkürlich. Er macht geltend, beim Rechtsöffnungsverfahren gehe es nicht um die materielle Überprüfung einer Schuld; vielmehr müsse ein unterzeichnetes Schriftstück als Basisanerkennung vorliegen, das auf die ergänzenden Unterlagen wenigstens Bezug nehme. Dies sei vorliegend nicht der Fall. 3. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Eine Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (<ref-ruling> E. 2 S. 126). Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen (<ref-ruling> E. 3 S. 99; <ref-ruling> E. 2 S. 73). Eine Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (<ref-ruling> E. 2 S. 126). Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen (<ref-ruling> E. 3 S. 99; <ref-ruling> E. 2 S. 73). 4. Die Vorinstanz stellt auf die angeblichen Schuldanerkennungen vom 2. Februar und 24. März 2004 ab. Beide sind auf Firmenpapier verfasst; erstere ist im Namen der Firma, diejenige vom 24. März 2004 privat unterzeichnet. Was dies mit Bezug auf die Qualität als persönliche Schuldversprechen bedeutet, kann letztlich offen bleiben, da eine zusammengesetzte Urkunde im erforderlichen Sinn selbst dann nicht vorläge, wenn über das Problem der Identität zwischen versprechendem Schuldner und Betriebenem hinweggesehen würde, mangelt es doch den vorgelegten Dokumenten an der Qualität als Basisversprechen (dazu E. 4.1) wie auch als zusammengesetzte Urkunde (dazu E. 4.2). 4.1 Im Schreiben vom 2. Februar 2004 ist vom Wissen die Rede, mit "meinen Ausständen in Deiner Schuld" zu stehen; dem ist angefügt: "Ich habe Dir immer gesagt, dass ich auf diese Verpflichtung zurückkomme, wenn wir ein exaktes Bild des Unternehmens machen können." Aus blossem Wissen lässt sich keine Schuldanerkennung ableiten. Sodann schliesst ein in Aussicht gestelltes Zurückkommen auf eine Verpflichtung deren bedingungslose Anerkennung aus. Noch weniger lässt sich das Schreiben vom 24. März 2004 als Basis einer Schuldanerkennung verstehen. Der Beschwerdeführer bringt keine eigene Anerkennung einer persönlichen Schuldpflicht zum Ausdruck (siehe dazu Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 330), sondern weist darauf hin, dass das "Plenum" (gemeint ist das Plenum der Gläubiger der alten Firma) "bei 100%-iger Zustimmung durch Handzeichen beschlossen" habe, dass er "70 % aller Ausstände der alten Firma ab 29.3.2004 privat bezahle." Ein Gläubigerbeschluss bedeutet jedoch von vornherein keine Anerkennung der Forderungen durch den Schuldner. 4.2 Nebst der Qualität als "Basisschuldanerkennung" fehlt es den beiden genannten Urkunden noch vielmehr an einem konkreten Bezug auf andere Dokumente, welche die angeblich schriftlich anerkannte Schuld in ihrer Höhe ausweisen: "Zusammengesetzte Urkunde" kann begriffslogisch nicht bedeuten, dass sich das Basisdokument einzig auf ein Wissen um den Bestand einer materiellen Schuld bzw. auf mündliche Anerkennungen und Zahlungsversprechen bezieht; vielmehr muss es klar und unmittelbar auf andere Schriftstücke verweisen, in denen die Schuld betragsmässig ausgewiesen ist. Eine explizite Bezugnahme in der unterzeichneten Urkunde auf die betragsnennenden Schriftstücke fordert auch die kantonale Rechtsprechung (vgl. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 6, namentlich Ziff. 6 und 13; Staehelin, in Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 82 SchKG). Im vorliegenden Fall fehlt diese konkrete Bezugnahme: Im Schreiben vom 2. Februar 2004 ist vom Wissen die Rede, mit "meinen Ausständen in Deiner Schuld" zu stehen; dem ist angefügt: "Ich habe Dir immer gesagt, dass ich auf diese Verpflichtung zurückkomme, wenn wir ein exaktes Bild des Unternehmens machen können." Ebenso wenig ergibt sich ein konkreter Bezug auf Dokumente, welche die Höhe der Schuld ausweisen, aus dem Schreiben vom 24. März 2004, wo allgemein von "allen Ausständen" gegenüber den Gläubigern der alten Firma die Rede ist. Im Schreiben vom 2. Februar 2004 ist vom Wissen die Rede, mit "meinen Ausständen in Deiner Schuld" zu stehen; dem ist angefügt: "Ich habe Dir immer gesagt, dass ich auf diese Verpflichtung zurückkomme, wenn wir ein exaktes Bild des Unternehmens machen können." Ebenso wenig ergibt sich ein konkreter Bezug auf Dokumente, welche die Höhe der Schuld ausweisen, aus dem Schreiben vom 24. März 2004, wo allgemein von "allen Ausständen" gegenüber den Gläubigern der alten Firma die Rede ist. 5. Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, stellt die Konstruktion einer "zusammengesetzten Urkunde" als Rechtsöffnungstitel bei der gegebenen Aktenlage keine vertretbare von mehreren Lösungen dar, weshalb sie sich als willkürlich erweist (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 280 unten; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9). Ist das angefochtene Urteil im Hauptpunkt aufzuheben, wird die Beschwerdegegnerin für das Rechtsöffnungsverfahren vor allen Instanzen kostenpflichtig, weshalb die Rüge, mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege sei Art. 29 Abs. 3 BV verletzt worden, gegenstandslos wird. Ohnehin wäre die Rüge unbegründet: Der Beschwerdeführer verfügt nach den kantonalen Feststellungen über ein Einkommen von Fr. 5'685.--. Abgesehen davon, dass ein Mietzins von Fr. 2'354.-- für eine Einzelperson als übersetzt gelten muss, könnte die behauptete Rückzahlung von Fr. 1'133.-- an die Sozialdienste der Gemeinde Binningen nicht berücksichtigt werden, geht es doch hierbei um die Rückerstattung von parallel zu den Arbeitslosengeldern bezogenen Fürsorgeleistungen, weshalb der Beschwerdeführer während jener Periode über mehr als die festgestellten Fr. 5'685.-- verfügte und die Prozesskosten aus dem betreffenden Überschuss bestreiten könnte. Ist das angefochtene Urteil im Hauptpunkt aufzuheben, wird die Beschwerdegegnerin für das Rechtsöffnungsverfahren vor allen Instanzen kostenpflichtig, weshalb die Rüge, mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege sei Art. 29 Abs. 3 BV verletzt worden, gegenstandslos wird. Ohnehin wäre die Rüge unbegründet: Der Beschwerdeführer verfügt nach den kantonalen Feststellungen über ein Einkommen von Fr. 5'685.--. Abgesehen davon, dass ein Mietzins von Fr. 2'354.-- für eine Einzelperson als übersetzt gelten muss, könnte die behauptete Rückzahlung von Fr. 1'133.-- an die Sozialdienste der Gemeinde Binningen nicht berücksichtigt werden, geht es doch hierbei um die Rückerstattung von parallel zu den Arbeitslosengeldern bezogenen Fürsorgeleistungen, weshalb der Beschwerdeführer während jener Periode über mehr als die festgestellten Fr. 5'685.-- verfügte und die Prozesskosten aus dem betreffenden Überschuss bestreiten könnte. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG) und diese hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wird das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 23. August 2005 aufgehoben. 1. In Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wird das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 23. August 2005 aufgehoben. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. März 2006 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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[]

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de

Sachverhalt: A. X._ (geb. 1937) ist Inhaber der Firma Z._. Da er für die ausgeführten Arbeiten mehrfach keine Rechnung stellte, deswegen mit Betreibungen konfrontiert wurde und die Geschäftsschulden aus dem zunehmend schwindenden Privatvermögen begleichen musste, dabei aber überhaupt kein Problembewusstsein zeigte, entmündigte ihn die Vormundschaftsbehörde A._ mit Beschluss vom 14. Januar 2009 nach Einholung eines Gutachtens gestützt auf <ref-law>, ernannte ihm einen Vormund und regelte die weiteren Modalitäten. Einem allfällig eingelegten Rechtsmittel wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. B. X._ gelangte gegen die Entmündigung mit öffentlich-rechtlicher Klage vom 28. Januar 2009 an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen und ersuchte darum, seiner Klage aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Der Präsident der zuständigen Abteilung der Verwaltungsrekurskommission wies das Gesuch mit Verfügung vom 5. März 2009 ab. C. X._ gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen, eventuell subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 3. April 2009 an das Bundesgericht im Wesentlichen mit dem Begehren, die Verfügung des Präsidenten der V. Abteilung der Verwaltungsrekurskommission vom 5. März 2009 aufzuheben und der Klage aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Die Vormundschaftsbehörde schliesst auf Abweisung der Beschwerde. D. Das Gesuch des Beschwerdeführers, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, ist mit Verfügung vom 7. April 2009 abgewiesen worden. E. Der Beschwerdeführer hat seine durch einen Anwalt verfasste Beschwerde mit einem am 11. Mai 2009 der Post übergebenen Schreiben ergänzt.

Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist eine Verfügung betreffend Verweigerung der aufschiebenden Wirkung, mithin ein Zwischenentscheid. Dieser hat für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil zur Folge, zumal damit seine Handlungsfähigkeit beschränkt wird (<ref-law>). Gegen diese Verfügung kann auf kantonaler Ebene kein weiteres Rechtsmittel ergriffen werden (Art. 51 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965; VRP). Sie ist somit letztinstanzlich (<ref-law>). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg der Hauptsache (vgl. Urteil 5D_60/2007 vom 9. August 2007, E. 1.2 und Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007, E. 1.2). Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei um eine Entmündigung, die beim Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Ist die Beschwerde in Zivilsachen in der Hauptsache zulässig, kann sie auch gegen den vorliegenden Zwischenentscheid ergriffen werden. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist damit unzulässig (<ref-law>). 1.2 Bei der Gewährung bzw. bei der Verweigerung der aufschiebenden Wirkung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von <ref-law> (Urteil 4A_452/2008 vom 6. November 2008 E. 1), d.h. es kann nur eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden. 1.3 Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und hinreichend begründet worden ist (<ref-law>). Es gilt das Rügeprinzip. In der Beschwerdeschrift ist deshalb anzuführen, welches verfassungsmässige Recht verletzt sein soll und kurz darzulegen, worin die behauptete Verletzung besteht. Dabei hat der Beschwerdeführer klar und einlässlich darzulegen, weshalb der angefochtene Entscheid verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (<ref-law>) sein soll. Macht er die Verletzung des Willkürverbotes geltend, muss er anhand der vorinstanzlichen Begründung dartun, weshalb der Entscheid an einem qualifizierten Mangel leidet und zudem im Ergebnis unhaltbar ist. Auf rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 6). 1.4 Die angefochtene Verfügung ist dem Anwalt des Beschwerdeführers am 6. März 2009 zugegangen. Die 30-tägige Beschwerdeschrift ist demnach infolge des Sonntages, 5. April 2009, am Montag 6. April 2009 abgelaufen, zumal in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung keine Gerichtsferien gelten (<ref-law>). Die am 11. Mai 2009 der Post übergebene Ergänzung der Beschwerde durch den Beschwerdeführer ist somit verspätet und bleibt unbeachtlich. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss <ref-law> könne die Vormundschaftsbehörde von sich aus die erforderlichen Massregeln treffen, wenn dies vor der Wahl (des Vormunds) notwendig werde; sie könne dabei insbesondere vorläufig die Handlungsfähigkeit entziehen und die Vertretung anordnen (<ref-law>). Mit der Verweigerung der aufschiebenden Wirkung sei das in der Sache anwendbare Bundesrecht willkürlich nicht angewendet und damit <ref-law> verletzt worden. 2.1 Sind vor der Wahl des Vormundes vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen, so trifft die Vormundschaftsbehörde von sich aus die erforderlichen Massregeln (<ref-law>). Sie kann insbesondere die vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit aussprechen und eine Vertretung anordnen (<ref-law>). Nach allgemeiner Rechtsauffassung ist allein die Vormundschaftsbehörde zum Erlass der vorgenannten vormundschaftlichen Massnahmen zuständig, nicht etwa die Entmündigungsbehörde; letztere selbst dann nicht, wenn das Verfahren unmittelbar bei ihr hängig gemacht wird (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 4 und 135 zu <ref-law>; BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 22 zu <ref-law>; DESCHENAUX/ STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, Rz. 898; Urteil des Bundesgerichts 5P.372/1991 vom 18. Februar 1992, E. 2; Urteil 5P.178/2004 vom 10. Juni 2004 E. 4.2). 2.2 Im vorliegenden Fall hat die Vormundschaftsbehörde mit Beschluss vom 14. Januar 2009 die Entmündigung des Beschwerdeführers ausgesprochen, den Vormund ernannt und die weiteren Modalitäten im Zusammenhang mit der Entmündigung geregelt. Mit dem Entscheid in der Sache durch die zuständige Vormundschaftsbehörde nahm das Verfahren ein Ende und bestand somit - wie sich bereits aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung ("Vor der Wahl des Vormunds") ergibt - keine Möglichkeit mehr, vorsorgliche Massnahmen im Sinn von <ref-law> zu erlassen. Im vorliegenden Fall konnte es im Rahmen des eingelegten Rechtsmittels nur darum gehen, ob die im Dispositiv angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintreten, sondern gehemmt werden soll (vgl. dazu GYGI, Bundesverwaltungsrecht 2. Aufl. 1983, S. 241; zum Verhältnis von aufschiebender Wirkung und vorsorglicher Massnahme: <ref-ruling> E. 1b S. 188). Ob dem gegen die Entmündigung eingelegten Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zukommt, ergibt sich nicht aus Bundesrecht, sondern aus dem in der Sache anwendbaren kantonalen Recht. Eine willkürliche Nichtanwendung von Bundesrecht ist demnach zu verneinen. 3. Nach Art. 51 Abs. 1 VRP hat der Rekurs aufschiebende Wirkung, wenn die Vorinstanz nicht aus wichtigen Gründen die Vollstreckbarkeit anordnet. Nach Absatz zwei dieser Bestimmung kann die Rekursinstanz eine gegenteilige Verfügung treffen. 3.1 Wie sich aus dem Gesetzestext der kantonalen Bestimmung ("wichtige Gründe") ergibt, steht der verfügenden Behörde ein gewisses Ermessen zu, dessen Ausübung im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme nach <ref-law> das Bundesgericht nur auf Willkür überprüft. Willkürliche Ausübung des Ermessens liegt vor, wenn die urteilende Behörde das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder es überschreitet. Das ist der Fall, wenn der Entscheid auf einer unhaltbaren Würdigung der Umstände des Falles beruht, gegen die Rechtsordnung oder die Gesetze der Billigkeit verstösst oder Umstände nicht berücksichtigt, die eine Rolle spielen, dagegen für den Fall unwesentliche Umstände in Betracht zieht (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 109 ; <ref-ruling> E. 3c S. 10). 3.2 Der Präsident der Verwaltungsrekurskommission hat erwogen, im Gutachten vom 19. März 2008 sei eine schwere Beeinträchtigung der Gedächtnisleistung des Beschwerdeführers festgestellt worden, wobei der Gutachter davon ausgegangen sei, dass der Beschwerdeführer sein Geschäft nicht mehr betriebswirtschaftlich führen und seine vermögensrechtlichen Angelegenheiten nicht mehr besorgen könne. In einem neuen Gutachten vom 20. Dezember 2008 werde die Diagnose (schwere Beeinträchtigung der Gedächtnisleistung und fehlendes Problembewusstsein) bestätigt, wobei dieses Gutachten im Gegensatz zum früheren eine Vormundschaft im Sinn von <ref-law> als unumgänglich erachte. Unter diesen Umständen bestehe eine erhebliche und unmittelbare Gefährdung des Vermögens des Beschwerdeführers und sei die von der ersten Instanz verfügte Entziehung der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden. 3.3 Der Beschwerdeführer bestreitet im Wesentlichen die erhebliche Gefährdung seines Vermögens und beruft sich zum Beispiel auf das inzwischen erstellte Inventar, wonach keine offenen Rechnungen bestehen sollen. Er stützt sich dabei auf Tatsachen, die in der angefochtenen Verfügung nicht festgehalten sind, und zeigt auch nicht auf, dass er diese Tatsachen bereits im kantonalen Verfahren der Prozessordnung entsprechend vorgetragen hat bzw. dass erst der kantonale Entscheid Anlass zum Vorbringen gab (<ref-law>). Seine Vorbringen sind damit unzulässig. Im Übrigen setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend mit der obergerichtlichen Erwägung auseinander und sagt nicht, inwiefern die darin getroffenen Feststellungen über den Gesundheitszustand und die daraus gezogenen Schlüsse verfassungsmässige Rechte verletzen; insbesondere wird nicht rechtsgenügend dargelegt, inwiefern das gesetzlich eingeräumte Ermessen willkürlich angewendet worden sein soll (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-law>). Auf die insoweit ungenügend begründete Beschwerde ist nicht einzutreten. 3.4 Im Übrigen wäre der Entzug bzw. die Verweigerung der Gewährung der aufschiebenden Wirkung aufgrund der tatsächlichen Feststellungen über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers (<ref-ruling>) im Lichte von <ref-law> auch nicht zu beanstanden, zumal der Beschwerdeführer an einer schweren Beeinträchtigung der Gedächtnisleistung und an einem fehlenden Problembewusstsein leidet. Nach dem Gutachten ist der festgestellte Gesundheitszustand wahrscheinlich Ausdruck einer dementiellen Entwicklung, welche bewirkt, dass der Beschwerdeführer seinen geschäftlichen und privaten Verpflichtungen nicht mehr nachkommt. Nach dem angefochtenen Entscheid besteht eine im Gesundheitszustand begründete schwere Gefährdung der Vermögensinteressen des Inhabers einer Einzelfirma. Unter den gegebenen tatsächlichen Umständen kann von einer willkürlichen Ausübung des Ermessens durch die Vorinstanz nicht gesprochen werden. 4. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Die Beschwerdegegnerin ersucht um eine Entschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren. Sie ist nicht anwaltlich vertreten. Zudem wird den Gemeinwesen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (<ref-law>). 5. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Er begründet seine Bedürftigkeit mit dem Umstand seiner am 14. Januar 2009 ausgesprochenen Entmündigung, so dass er von seinem Vormund keinen Vorschuss habe erhältlich machen können. Der Beschwerdeführer hat nicht substanziiert behauptet, dass er weder über genügendes Einkommen noch Vermögen verfügt, das ihm eine Bezahlung der Prozesskosten erlaubt. Seine Bedürftigkeit ist demnach nicht nachgewiesen, weshalb dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bereits aus diesem Grund nicht entsprochen werden kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4b). Zudem hat sich das Verfahren als von Anfang an aussichtslos erwiesen, da die Vorinstanz ihr Ermessen offensichtlich nicht überschritten hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Abteilung V, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Juni 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Zbinden

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de

Sachverhalt: A. X._ lenkte am 6. November 2009 um ca. 17.00 Uhr einen Sattelschlepper in Freienbach auf der Normalspur der Autobahn N3 in Richtung Chur. Ungefähr bei Kilometer 129.900 schloss er auf einen vorausfahrenden Sattelschlepper auf und folgte diesem mit einer Geschwindigkeit von ca. 85 km/h über eine Distanz von rund 2,5 Kilometern mit einem Abstand von rund 10-13 Metern. B. Das Bezirksgericht Höfe sprach X._ am 12. Dezember 2011 von Schuld und Strafe frei. Die von der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht Schwyz am 12. Dezember 2012 teilweise gut. Es verurteilte den Angeschuldigten wegen vorsätzlicher grober Verletzung der Verkehrsregeln durch ungenügenden Abstand beim Hintereinanderfahren zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 80.--, bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 800.--. C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei freizusprechen. X._ ersucht um aufschiebende Wirkung der Beschwerde.

Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem Abstand zum vorausfahrenden Sattelschlepper von 10-13 Metern ausgegangen. Es handle sich um Vermutungen der nachfahrenden Polizeibeamten. Diese Aussagen von Direktbeteiligten seien in hohem Masse unzuverlässig und mit grösster Vorsicht zu geniessen. Der Fahrzeugabstand könne auch nicht durch die Videoaufnahmen überprüft werden, da er nur während und unmittelbar nach Abbruch des Überholmanövers erkennbar sei. Das Polizeifahrzeug habe sich anschliessend hinter ihm eingeordnet, weshalb die Distanz zum vorausfahrenden Sattelschlepper nicht mehr erkennbar gewesen sei. Dem Polizeivideo könne entnommen werden, dass sich das Polizeifahrzeug zwischen die beiden Lastwagen gezwängt habe, was bei einem Abstand von 10 Metern kaum möglich gewesen wäre (Beschwerde, S. 7 f.). Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Distanz zwischen den Fahrzeugen zumindest unmittelbar vor und nach Abbruch des Überholmanövers eher klein gewesen sei. Gleichwohl hätte er rechtzeitig anhalten können, da der vorausfahrende Lastwagen sehr schwer beladen gewesen sei und daher einen längeren Bremsweg aufgewiesen hätte. Er habe denn auch die Distanz zum dazwischen drängenden Polizeiauto sofort vergrössert, da dessen Bremsweg bedeutend kürzer gewesen sei (Beschwerde, S. 8 f.). 1.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe im Untersuchungsverfahren zweimal unterschriftlich anerkannt, einen zu geringen Abstand von ca. 10 Metern zum vorausfahrenden Lastwagen eingehalten zu haben. Zudem habe er im Berufungsverfahren zugegeben, es sei möglich, dass er dem Lastwagen unbewusst näher gekommen sei und dann aufgeschlossen habe. Zusammen mit den polizeilichen Videoaufnahmen sei in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass der Beschwerdeführer den erforderlichen Fahrzeugabstand sehr deutlich unterschritten und über eine Minute einen zu geringen Abstand von 10-13 Metern eingehalten habe (Urteil, S. 4). 1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-law>). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 7.1; <ref-ruling> E. 4.2; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar und substantiiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 1.3.1; je mit Hinweisen). 1.4 Der Beschwerdeführer vermag keine Willkür an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung darzutun. Gestützt auf die erhobenen Beweise - insbesondere den Polizeirapport, das Polizeivideo und die Aussagen der beiden Polizeibeamten - durfte sie willkürfrei erkennen, dass der Beschwerdeführer während rund 2,5 Kilometern mit einem ungenügenden Sicherheitsabstand von lediglich 10-13 Metern dem vorausfahrenden Sattelschlepper folgte. Der Beschwerdeführer bringt ausser der pauschalen Feststellung, polizeiliche Aussagen seien unzuverlässig, keine Argumente vor, welche die vorinstanzlichen Feststellungen als unhaltbar erscheinen liessen. Er räumt vielmehr selber ein, den zulässigen Abstand zum vorderen Fahrzeug unterschritten zu haben. 2. <ref-law> wurde gestützt auf das Bundesgesetz vom 15. Juni 2012 über die Änderung des Strassenverkehrsgesetzes (AS 2012 6291 ff.) neu gefasst. <ref-law> ist mit Ausnahme redaktioneller Anpassungen gegenüber aArt. 90 Ziff. 2 SVG materiell unverändert geblieben. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird demnach bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. 2.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, die grundlegende Verkehrsregel, genügend Abstand zu wahren, grob verletzt zu haben. Der objektive Tatbestand von <ref-law> sei nicht erfüllt. Der subjektive Tatbestand sei ebenfalls nicht erfüllt. Jedem Lastwagenfahrer sei bekannt, vor dem Überholmanöver auf das vorausfahrende Fahrzeug aufzuschliessen, um den Zeitbedarf des Manövers zu reduzieren. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dadurch eine grundlegende Verkehrsregel grob zu verletzen. Eine willentliche Tatbegehung liege nicht vor. Die Vorinstanz begründe ferner nicht, inwiefern er eventualvorsätzlich andere Verkehrsteilnehmer und sich selber habe gefährden wollen (Beschwerde, S. 10 ff.). 2.2 Die Vorinstanz bejaht den Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung. Mit dem geringen Fahrzeugabstand habe der Beschwerdeführer nicht nur sich, sondern auch den vorausfahrenden Lastwagenfahrer sowie die übrigen Verkehrsteilnehmer einer grossen Gefahr ausgesetzt. Im Tatzeitpunkt habe dichter Verkehr geherrscht, weshalb eine Kollision unvermeidbar gewesen wäre, wenn der mit rund 85 km/h vorausfahrende Sattelschlepper brüsk hätte bremsen müssen. Der Beschwerdeführer habe in subjektiver Hinsicht zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Er habe als Berufschauffeur wissen müssen, durch den stark unterschrittenen Mindestabstand eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise zu missachten. Er habe den geringen Abstand weiterhin aufrechterhalten als er nach dem abgebrochenen Überholmanöver zu nahe auf den vorausfahrenden Sattelschlepper aufgeschlossen habe. Er habe eine wichtige Verkehrsregel grob missachtet, indem er seinen Willen, möglichst rasch zu überholen, durch einen zu geringen Abstand habe umsetzen wollen. Er habe damit bewusst eine ernstliche Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer hervorgerufen. Zumindest habe er sie im Sinne des Eventualvorsatzes gebilligt bzw. in Kauf genommen. Rechtfertigungsgründe lägen nicht vor (Urteil, S. 5 ff.). 2.3 Die Vorbringen des Beschwerdeführers zur vorinstanzlichen Tatbestandssubsumption gehen an der Sache vorbei. Die Vorinstanz geht zu Recht von einer groben Verletzung von Verkehrsregeln nach <ref-law> aus. Wer gegenüber dem vorausfahrenden Fahrzeuglenker den notwendigen Abstand nicht einhält, verletzt eine wichtige Verkehrsregel. Da dies der Beschwerdeführer wissentlich und willentlich über eine Distanz von rund 2,5 Kilometern mit einem Abstand von lediglich 10-13 Metern tat, verletzte er diese Verkehrsregel grob. Die Vorinstanz bejaht auch zutreffend eine ernsthafte Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer. Selbst wenn der vorausfahrende Sattelschlepper einen längeren Bremsweg gehabt haben sollte, wäre es dem Beschwerdeführer ohne Sicht nach vorne nicht möglich gewesen, sein Fahrzeug rechtzeitig anzuhalten und eine Auffahrkollision zu vermeiden. Er hat damit zumindest eventualvorsätzlich eine ernstliche Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer in Kauf genommen. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird der Antrag des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. April 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Keller

CH_BGer_006

Federation

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nan

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de

Sachverhalt: A. X._ wohnt an der Lüscherzstrasse in Vinelz. Am 4. Dezember 2006 stellte er beim Tiefbauamt des Kantons Bern das Gesuch, auf den einseitig bebauten Streckenabschnitten ohne Bebauungslücken der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz sei die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h festzusetzen; eventuell sei die Höchstgeschwindigkeit auf der ganzen Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz auf 60 km/h festzusetzen. Mit Verfügung des Oberingenieurkreises III des Tiefbauamts vom 17. April 2008 wurde dem Gesuch nicht stattgegeben. B. Gegen diesen Entscheid gelangte X._ mit Beschwerde an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom 12. September 2008 abwies. In der Folge erhob X._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und verlangte erneut, auf den einseitig bebauten Streckenabschnitten der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz sei die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h festzusetzen; eventuell sei die Höchstgeschwindigkeit auf dem Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" auf einer Länge von zirka 1,3 km auf 50 km/h festzusetzen; subeventuell sei auf der ganzen Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz, mindestens aber auf dem Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortseingangstafel Lüscherz) auf einer Länge von zirka 1,3 km die Höchstgeschwindigkeit auf 60 km/h festzusetzen. Mit Urteil vom 10. März 2009 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Es erwog, die Lüscherzstrasse gehöre im strittigen Abschnitt nicht zum dichtbebauten Gebiet gemäss Art. 4a Abs. 1 lit. a bzw. Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11). Somit liege keine Innerortssituation vor, die eine Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h rechtfertige. Im fraglichen Streckenabschnitt bestehe zudem weder eine besondere Gefahrenstelle noch bedürften hier bestimmte Strassenbenützer eines besonderen Schutzes, sodass eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auch nicht gestützt auf Art. 108 Abs. 2 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) in Betracht komme. C. Mit Eingabe vom 14. April 2009 erhebt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG). Er beantragt, das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 10. März 2009 sei aufzuheben und auf den einseitig bebauten Streckenabschnitten der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz sei die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h festzusetzen; eventuell sei die Höchstgeschwindigkeit auf dem Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortseingangstafel Lüscherz) auf einer Länge von zirka 1,3 km auf 50 km/h festzusetzen; subeventuell sei auf der ganzen Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz, mindestens aber auf dem Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortseingangstafel Lüscherz) auf einer Länge von zirka 1,3 km die Höchstgeschwindigkeit auf 60 km/h festzusetzen. Eventuell zu den erwähnten Rechtsbegehren beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Urteils vom 10. März 2009 des Verwaltungsgerichts und die Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Er rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 97 Abs. 1 BGG) sowie eine Verletzung von Bestimmungen der Strassenverkehrsgesetzgebung. D. Das Verwaltungsgericht und die Direktion beantragen in ihren Vernehmlassungen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Strassen schliesst sich in seiner Stellungnahme sinngemäss den Ausführungen der Vorinstanz an, ohne einen eigenen Antrag zu stellen. Die Einwohnergemeinde Vinelz hat ausdrücklich auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Einwohnergemeinde Lüscherz hat sich nicht vernehmen lassen. Der Beschwerdeführer hat von der Gelegenheit Gebrauch gemacht, eine Replik einzureichen. Mit Eingabe vom 23. Juni 2009 hält er an seinen bisherigen Ausführungen und Anträgen fest.

Erwägungen: 1. 1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über die Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit auf einer Kantonsstrasse und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zugrunde. Ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor. 1.2 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 89 Abs. 1 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (lit. c). Verlangt ist somit neben der formellen Beschwer, dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (<ref-ruling> E. 1.3 S. 413, 400 E. 2.2 S. 404 f., 353 E. 3 S. 356 f., 249 E. 1.3 S. 252 f., je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG). Als Bewohner einer an den streitbetroffenen Abschnitt der Lüscherzstrasse angrenzenden Liegenschaft ist er vom angefochtenen Entscheid besonders berührt (Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG). Er verlangt aus Sicherheitsgründen eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf dem fraglichen Strassenabschnitt und vermag somit schutzwürdige Interessen geltend zu machen. Die tatsächliche Situation des Beschwerdeführers kann durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden. Seine Beschwerdelegitimation ist gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen. 1.3 Der Beschwerdeführer verweist zur Begründung der vorgebrachten Rügen teilweise auf Ausführungen vor den kantonalen Instanzen. Auf solche Verweisungen wird praxisgemäss nicht eingetreten (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen). 1.4 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind grundsätzlich erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Vorbehältlich genügend begründeter und zulässiger Rügen ist daher auf die Beschwerde einzutreten. 1.5 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er macht geltend, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion habe das Tiefbauamt eine Fotodokumentation der Kantonsstrasse zwischen Lüscherz und Vinelz eingereicht, was ihm jedoch nicht mitgeteilt worden sei. Vom Bestehen dieser Dokumentation habe er erst durch den angefochtenen Entscheid Kenntnis erhalten. Soweit bereits im Beschwerdeentscheid der Direktion vom 12. September 2008 auf eine nicht näher konkretisierte Fotodokumentation verwiesen worden sei, habe er angenommen, dass es sich dabei um die von ihm selbst als Beilage zum Gesuch vom 4. Dezember 2006 eingereichte Fotodokumentation betreffend Vergleichsstrecken handle. Der Beschwerdeführer macht geltend, sowohl die Direktion als auch die Vorinstanz hätten ihren Entscheid massgebend auf die Fotodokumentation des Tiefbauamts abgestützt. 2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst als Teilgehalt auch das Recht, Einsicht in alle Akten zu nehmen, die geeignet sind, Grundlage des späteren Entscheids zu bilden (<ref-ruling> E. 6b S. 20; <ref-ruling> E. 2.2 S. 504 f.). Um Akteneinsicht zu erhalten, hat eine Partei grundsätzlich ein Gesuch einzureichen. Allerdings bedingt dies, dass die Beteiligten über den Beizug neuer entscheidwesentlicher Akten informiert werden, welche sie nicht kennen und auch nicht kennen können (<ref-ruling> E. 6.2 S. 391; <ref-ruling> E. 2b S. 137; <ref-ruling> E. 2c S. 100). Unter Umständen kann es allerdings genügen, wenn die Behörde die Akten zur Verfügung der Parteien bereithält (<ref-ruling> E. 2a S. 202 mit Hinweisen). 2.3 Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer keine Kenntnis davon haben musste, dass die vom Oberingenieurkreis III des Tiefbauamts mit Schreiben vom 16. Juni 2008 im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor der Direktion eingereichten Vorakten auch eine Fotodokumentation der Kantonsstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz enthielt. Die Fotodokumentation wurde in diesem Schreiben nicht ausdrücklich erwähnt; zudem war sie dem Beschwerdeführer seitens des Tiefbauamts auch nie zur Stellungnahme unterbreitet worden. Vom Bestehen dieser Fotodokumentation musste der Beschwerdeführer hingegen spätestens Kenntnis haben, nachdem er den Beschwerdeentscheid der Direktion vom 12. September 2008 erhalten hatte. Darin wurde festgehalten, ein Vergleich der Fotodokumentation des Beschwerdeführers mit der Fotodokumentation der Vorinstanz zeige, dass die Situationen nicht vergleichbar seien. Angesichts dieser Formulierung überzeugt das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht, er habe angenommen, bei der im Entscheid der Direktion erwähnten Fotodokumentation handle es sich um seine eigene, die er seinem Gesuch vom 4. Dezember 2006 beigelegt habe. Im Entscheid vom 12. September 2008 ist ausdrücklich von zwei verschiedenen Fotodokumentationen die Rede. Bei dieser Sachlage hätte für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer bereits nach dem Erhalt des Entscheids vom 12. September 2008 ein hinreichender Anlass bestanden, ein Akteneinsichtsgesuch zu stellen. Da er dies unterlassen hat, vermag er keine Verletzung des rechtlichen Gehörs darzutun. Seine diesbezügliche Rüge ist unbegründet. 2.4 Der Beschwerdeführer rügt, es sei auch das in Art. 26 Abs. 2 KV/BE (SR 131.212) erwähnte Recht auf Akteneinsicht verletzt. Hierauf ist nicht weiter einzugehen, da der Gehalt dieser Bestimmung, soweit hier wesentlich, nicht über denjenigen der ebenfalls angerufenen BV-Bestimmung (Art. 29 Abs. 2 BV) hinausgeht. 2.5 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es liege auch insofern eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, als weder die Direktion noch die Vorinstanz seinem Antrag auf Durchführung eines Augenscheins stattgegeben hätten, ist auf sein Vorbringen nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welcher entscheiderhebliche Sachverhalt mit dem Augenschein hätte bewiesen werden sollen. 3. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz sei offensichtlich unrichtig, weil sie die 60 Häuser im 1,3 km langen Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortsbeginntafel Lüscherz) nicht als in unmittelbarer Strassennähe liegend qualifiziert habe. Zudem habe sie festgestellt, ein Grossteil der Gebäude liege weit von der Kantonsstrasse entfernt in Seenähe. Vorliegend sind die tatsächlichen Strassenabstände der einzelnen, entlang der Lüscherzstrasse gelegenen Häuser nicht strittig, zumal sie direkt den vorhandenen Planunterlagen entnommen werden können. Das Vorbringen richtet sich mithin nicht gegen die Sachverhaltsfeststellung, sondern gegen die Rechtsanwendung der Vorinstanz. Es ist somit nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsdarstellung als offensichtlich unrichtig darzutun (Art. 97 Abs. 1 BGG), weshalb darauf nicht einzutreten ist. 4. 4.1 Nach Art. 32 Abs. 2 SVG beschränkt der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen. Die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit kann für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen Behörde nur aufgrund eines Gutachtens herab- oder heraufgesetzt werden (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 SVG). Gemäss Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge in Ortschaften 50 km/h; ausserhalb von Ortschaften beträgt sie nach Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV 80 km/h. Art. 4a Abs. 2 VRV legt fest, dass die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h im ganzen dichtbebauten Gebiet der Ortschaft gilt; sie beginnt beim Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" (2.30.1) und endet beim Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit 50 generell" (2.53.1). Nach Art. 108 Abs. 1 SSV kann die zuständige Behörde zur Vermeidung oder Verminderung besonderer Gefahren im Strassenverkehr, zur Reduktion einer übermässigen Umweltbelastung oder zur Verbesserung des Verkehrsablaufs für bestimmte Strassenstrecken Abweichungen von den allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten (Art. 4a VRV) anordnen. Die allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten können u.a. dann herabgesetzt werden, wenn eine Gefahr nur schwer oder nicht rechtzeitig erkennbar und anders nicht zu beheben ist (Art. 108 Abs. 2 lit. a SSV) oder wenn bestimmte Strassenbenützer eines besonderen, nicht anders zu erreichenden Schutzes bedürfen (Art. 108 Abs. 2 lit. b SSV). Vor der Festlegung von abweichenden Höchstgeschwindigkeiten ist durch ein Gutachten (Art. 32 Abs. 3 SVG) abzuklären, ob die Massnahme nötig, zweck- und verhältnismässig ist oder ob andere Massnahmen vorzuziehen sind; dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Massnahme auf die Hauptverkehrszeiten beschränkt werden kann (Art. 108 Abs. 4 SSV). In Art. 108 Abs. 5 SSV werden für jede Strassenkategorie die zulässigen abweichenden Höchstgeschwindigkeiten genannt. 4.2 Ob vorliegend ein dichtbebautes Gebiet im Sinne von Art. 4a Abs. 2 VRV gegeben ist bzw. ein Grund für eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 108 Abs. 2 SSV vorliegt, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 344; <ref-ruling> E. 2c S. 222; <ref-ruling> E. 3a S. 366). Verkehrsbeschränkungen der hier in Frage stehenden Art sind zudem regelmässig mit komplexen Interessenabwägungen verbunden. Die zuständigen Behörden besitzen dabei einen erheblichen Gestaltungsspielraum (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.3 und 2A.194/2006 vom 3. November 2006 E. 3 mit Hinweisen). 4.2 Ob vorliegend ein dichtbebautes Gebiet im Sinne von Art. 4a Abs. 2 VRV gegeben ist bzw. ein Grund für eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 108 Abs. 2 SSV vorliegt, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 344; <ref-ruling> E. 2c S. 222; <ref-ruling> E. 3a S. 366). Verkehrsbeschränkungen der hier in Frage stehenden Art sind zudem regelmässig mit komplexen Interessenabwägungen verbunden. Die zuständigen Behörden besitzen dabei einen erheblichen Gestaltungsspielraum (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.3 und 2A.194/2006 vom 3. November 2006 E. 3 mit Hinweisen). 4.3 4.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das seeseitig entlang der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz gelegene Gebiet sei dichtbebaut im Sinne von Art. 4a Abs. 2 VRV. Die hier zurzeit signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h müsse daher auf 50 km/h herabgesetzt werden. Der Beschwerdeführer führt aus, seeseitig befänden sich auf der Gesamtstrecke von 2,7 km rund 100 Liegenschaften. Diese seien mit Ausnahme einer Lücke von rund 200 m ohne Bebauungslücke aneinandergereiht. Besonders der 1,3 km lange Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortsbeginntafel Lüscherz) weise eine hohe Dichte auf: Dort befänden sich 49 Hauszufahrten und rund 60 aneinandergereihte Häuser. Im Durchschnitt ergebe dies alle 21,6 m eine Liegenschaft. Auch im Streckenabschnitt zwischen der Dorfausfahrt Vinelz und der Örtlichkeit "Underi Budlei" seien die Liegenschaften ohne weitere Lücken aneinandergereiht. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Fotodokumentation des Tiefbauamts weise zahlreiche Mängel auf und sei für die tatsächlichen Gegebenheiten nicht aussagekräftig. Zunächst sei zu bemerken, dass vom fraglichen Streckenabschnitt in Fahrtrichtung Vinelz-Lüscherz 40 Fotos, in der Gegenrichtung jedoch nur 15 Fotos erstellt worden seien. Gerade in Fahrtrichtung Lüscherz-Vinelz wäre vom Sichtwinkel her die einseitige Bebauung viel besser erkennbar. Auf den in Fahrtrichtung Vinelz-Lüscherz aufgenommenen Fotos sei zudem der Hauptteil der Überbauung abgeschnitten. Sodann seien die Fotos in Fahrtrichtung Vinelz-Lüscherz im Sommer bei dichter Begrünung aufgenommen worden. Die sich an der Strasse befindenden Liegenschaften seien dadurch weniger gut erkennbar als in den Herbst- und Wintermonaten. In der Fahrtrichtung Lüscherz-Vinelz seien die Fotos zwar im Herbst oder Winter erstellt worden, jedoch bei Dämmerung, so dass kaum etwas erkennbar sei. 4.3.2 Die Vorinstanz erwägt, seeseits der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz befänden sich zwar zahlreiche Gebäude. Der Grossteil dieser Gebäude liege aber weit von der Kantonsstrasse entfernt in Seenähe; viele Bauten würden Dutzende bis gar rund 150 Meter von der Strasse entfernt liegen. Gebäude in dieser Entfernung gehörten nicht mehr zur Überbauung entlang der Strasse und seien daher für die Beurteilung, ob ein dichtbebautes Gebiet im Sinne der Strassenverkehrsgesetzgebung vorliege, ausser Acht zu lassen. Betrachte man nur die Überbauung, die im näheren Bereich der Kantonsstrasse vorhanden sei, ergebe sich Folgendes: Zwischen Vinelz und der Örtlichkeit "Underi Budlei" befänden sich kaum Gebäude in der Nähe der Strasse. Etwas östlich der Örtlichkeit "Underi Budlei" befinde sich eine Gruppe von etwa zehn Gebäuden, von denen einige in der Nähe der Strasse liegen würden. In Fahrtrichtung Lüscherz folge eine Lücke von rund 200 m bis zum nächsten strassennahen Gebäude. Danach folgten auf einem Abschnitt von rund einem Kilometer verstreut verschiedene Bauten (rund 60 Häuser). Davon grenzten nur einige wenige direkt an die Strasse; eine etwas grössere Zahl könne bei grosszügiger Sichtweise noch als strassennah bezeichnet werden. Etliche Gebäude seien jedoch 50 m und mehr von der Strasse entfernt. Das letzte Strassenstück bis zur Ortseinfahrt Lüscherz mit einer Länge von rund 400 m sei schliesslich völlig frei von Bauten in Strassennähe. Die Vorinstanz gelangt aufgrund dieser Feststellungen zum Schluss, insgesamt bestehe entlang der gesamten Strassenstrecke zwischen Vinelz und Lüscherz eine lockere Überbauung, die nicht als dichtbebautes Gebiet bezeichnet werden könne. Zwischen den strassennahen Gebäuden befänden sich immer wieder grössere Lücken; auch verfügten viele Gebäude über einen grosszügigen, begrünten Umschwung. Zur Fotodokumentation des Tiefbauamts hält die Vorinstanz fest, ihr lasse sich entnehmen, dass das Erscheinungsbild des fraglichen Strassenabschnitts vom Grünriegel bzw. vom Wald entlang der Strassenseiten geprägt sei. Aus der Sicht eines Verkehrsteilnehmers weise die Strecke daher Ausserortscharakter auf. Aus der Fotodokumentation ergebe sich ferner, dass die Gebäude von der Strasse aus mehrheitlich schlecht erkennbar seien. 4.3.3 Für die Beurteilung der Dichte der Bebauung entlang der Lüscherzstrasse kann nicht allein darauf abgestellt werden, ob die nebeneinanderliegenden Parzellen praktisch vollständig bebaut sind. Von wesentlicher Bedeutung ist auch, welcher Abstand zwischen den einzelnen Bauten besteht. Diesbezüglich ist vorliegend von Relevanz, dass viele Gebäude über einen grosszügigen, begrünten Umschwung verfügen, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Für die Beurteilung, ob ein dichtbebautes Gebiet im Sinne der Strassengesetzgebung vorliegt, ist es sodann sachlich begründbar, in erster Linie auf die Bauten abzustellen, die direkt an die betreffende Strasse anstossen oder sich zumindest in Strassennähe befinden. Entfernter liegende Gebäude sind für die Fahrzeugführer weniger leicht erkennbar, zumal diese ihre Aufmerksamkeit primär dem Strassenraum zuwenden müssen. Dass die Vorinstanz Häuser, die mehr als Dutzende von Metern von der Kantonsstrasse entfern liegen, nicht mehr zum unmittelbaren Strassenbereich gerechnet hat, ist daher nicht zu beanstanden. Soweit die Vorinstanz ihre Beurteilung auch auf die vom Tiefbauamt erstellte Fotodokumentation abgestützt hat, ist nicht ersichtlich, inwiefern diese zu einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung geführt hätte. Es stellt keinen offensichtlichen Mangel dar, wenn auf den Fotos in erster Linie der unmittelbare Strassenraum abgebildet worden ist, zumal die Fahrzeugführer ihre Aufmerksamkeit vorab diesem Raum zuwenden müssen. Ebenso stellt es keinen offensichtlichen Mangel dar, wenn eine Fotoserie im Sommer bei Tageslicht und eine Serie im Herbst oder Winter bei einsetzender Dämmerung erstellt worden ist. Es ist einer sachgemässen Situationsbeurteilung nicht abträglich, wenn Fotos von verschiedenen Jahreszeiten und Witterungsverhältnissen vorliegen. Somit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz aufgrund der von ihr vorgenommenen Würdigung der örtlichen Verhältnisse zum Schluss gelangt, entlang des Strassenabschnitts zwischen Vinelz und Lüscherz bestehe seeseitig insgesamt eine lockere Überbauung, die nicht als dichtbebautes Gebiet im Sinne der Strassenverkehrsgesetzgebung bezeichnet werden kann. Somit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz aufgrund der von ihr vorgenommenen Würdigung der örtlichen Verhältnisse zum Schluss gelangt, entlang des Strassenabschnitts zwischen Vinelz und Lüscherz bestehe seeseitig insgesamt eine lockere Überbauung, die nicht als dichtbebautes Gebiet im Sinne der Strassenverkehrsgesetzgebung bezeichnet werden kann. 4.4 4.4.1 Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, es bestünden vorliegend auch hinreichende Gründe, um auf der Kantonsstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz, mindestens aber im Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortsbeginntafel Lüscherz), die Höchstgeschwindigkeit gestützt auf Art. 108 Abs. 2 lit. a bzw. lit. b SSV von 80 km/h auf 60 km/h herabzusetzen. Er führt aus, der Unfallstatistik lasse sich entnehmen, dass von den 20 Unfällen, die sich im untersuchten Zeitraum auf der fraglichen Strecke ereignet hätten, zehn auf die Geschwindigkeit zurückzuführen seien. Daraus sei zu schliessen, dass sich die anderen zehn Unfälle bei Einhalten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h ereignet hätten. Es sei zumindest wahrscheinlich, dass sich diese Unfälle bei tieferer Geschwindigkeit hätten vermeiden lassen. Die Ursachen für diese nicht direkt auf die gefahrene Geschwindigkeit zurückführbaren Unfälle hätten laut Statistik beim direkten Einfluss des Lenkers oder Fussgängers, beim Überholen bzw. bei Unaufmerksamkeit und dergleichen gelegen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung sei eine tiefere Geschwindigkeit geeignet, solche Unfälle zu vermeiden. So sei der Bremsweg beispielsweise kürzer, wenn ein Unfall auf mangelnde Aufmerksamkeit zurückzuführen sei. Dies belege, dass in diesen zehn Fällen die gefahrene Geschwindigkeit von 80 km/h klar zu schnell war. Ob die zehn Unfälle, die sich im Zusammenhang mit der gefahrenen Geschwindigkeit ereignet hätten, auf eine übersetzte, über 80 km/h gefahrene Geschwindigkeit zurückzuführen seien oder ob im betreffenden Einzelfall die gefahrene, zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h übersetzt war, gehe aus der Statistik nicht hervor. Sollte der erste Fall zutreffen, verdeutliche dies, dass die fragliche Strecke, solange dort eine Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h zulässig sei, zu überhöhter Geschwindigkeit, wenn nicht sogar zum Rasen einlade. Sollte der zweite Fall zutreffen (d.h. hier war im Einzellfall die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h übersetzt), belege dies, dass die geltende Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nicht angemessen sei. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, weil die Strecke gerade sei, sei ein erhöhtes Gefahrenpotenzial gegeben. Einer unübersichtlichen, kurvenreichen Strecke schenke der Fahrzeuglenker mehr Aufmerksamkeit als einer geraden, die auf den ersten Blick übersichtlich sei und keine Tücken aufweise. Im fraglichen Streckenabschnitt befände sich eine Einfahrt nach der anderen, die direkt in die Lüscherzstrasse einmündeten. Die herausfahrenden Fahrzeuge würden von den vorbeifahrenden Fahrzeugführern oftmals erst sehr spät bemerkt. Dies stelle nicht nur für die einmündenden Fahrzeugführer eine erhebliche Gefahr dar, sondern auch für die bereits auf der Lüscherzstrasse fahrenden. Zu berücksichtigen sei ferner, dass aufgrund der einseitigen Bewaldung der Strecke auch stets mit Tieren, beispielsweise Rehen oder Füchsen zu rechnen sei, was ebenfalls eine Gefahr darstelle. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Bewohner der Liegenschaften entlang der Lüscherzstrasse, welche diese Strasse überqueren müssen, um auf das gegenüberliegende Trottoir zu gelangen, bedürften eines besonderen Schutzes, ebenso die aus den Einfahrten in die Lüscherzstrasse hinausfahrenden Fahrzeuglenker. 4.4.2 Die Vorinstanz erwägt, die Kantonsstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz verlaufe eben und über weite Strecken gerade; die vorhandenen Kurven seien übersichtlich. Ein eigentlicher Unfallschwerpunkt sei gestützt auf die Untersuchungen der Fachbehörden zum Unfallgeschehen in den Jahren 1991 bis 2007 nicht auszumachen. Soweit bei gewissen Hauszufahrten teilweise mangelhafte Sichtverhältnisse bestünden, sei die Situation durch das Zurückschneiden oder Versetzen von Büschen und Hecken zu verbessern. Das Strassenrecht kenne zahlreiche Vorschriften, denen Anpflanzungen entlang von Strassen genügen müssten. Stellten Anpflanzungen in Strassennähe eine Gefahr dar, gebe es somit andere Möglichkeiten der Gefahrenabwehr als die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit. Wenn die Hauszufahrten den gesetzlichen Anforderungen entsprechen, sei bei den gegebenen Strassenverhältnissen davon auszugehen, dass die Anwohner der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz die Strasse überqueren und das Trottoir auf der gegenüberliegenden Strassenseite erreichen können, ohne sich dabei ungewöhnlich hohen Gefahren auszusetzen. Dies belege im Übrigen auch die Analyse der erfassten Unfälle aus den Jahren 1991 bis 2007. An keinem der erhobenen 28 Unfälle seien Fussgänger beteiligt gewesen. Die Vorinstanz erwägt weiter, es könne zutreffen, dass die gerade und übersichtliche Strecke zwischen Vinelz und Lüscherz gewisse Verkehrsteilnehmer einlade, die Höchstgeschwindigkeit zu überschreiten. Dies stelle aber keine schwer oder nicht rechtzeitig erkennbare Gefahr im Sinne von Art. 108 Abs. 2 lit. a SSV dar. Dies würde vielmehr erfordern, dass an einer bestimmten Stelle die Höchstgeschwindigkeit nicht der angemessenen Geschwindigkeit entspreche, ohne dass dies den Verkehrsteilnehmern bewusst sei. Vorliegend verhalte es sich jedoch anders. Für den fraglichen Strassenabschnitt sei eine Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h bei guten Strassenverhältnissen gerade angemessen. Es sei nicht so, dass der Abschnitt versteckte, eine tiefere Geschwindigkeit erfordernde Gefahren aufweisen würde. Selbst wenn angenommen würde, dass die Beschaffenheit der Lüscherzstrasse zum Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit einlade, wäre die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit nach Auffassung der Fachbehörden kein taugliches Mittel zur Gefahrenabwehr. Die Gefahr müsse in solchen Situationen anders behoben werden, etwa durch die Durchsetzung der Einhaltung der geltenden Höchstgeschwindigkeit. Die Vorinstanz erwägt schliesslich, es gebe auf dem fraglichen Strassenabschnitt auch keine bestimmten Strassenbenützer, die eines besonderen, nicht anders zu erreichenden Schutzes bedürfen. Für Velofahrer und Fussgänger bestehe ein abgetrennter Rad- und Fussweg, mit welchem die Sicherheit für diese Gruppen von Verkehrsteilnehmenden habe erhöht werden können. Die Sicherheit der Schülerinnen und Schüler, welche die Lüscherzstrasse als Schulweg benützen, werde damit hinreichend gewährleistet. Dass weitere Verkehrsteilnehmende mit besonderem Schutzbedürfnis die Strasse regelmässig benützen würden, könne den Akten nicht entnommen werden. Namentlich seien die Anwohner der Liegenschaften entlang der Lüscherzstrasse nicht auf einen besonderen, nicht anders als durch eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit zu erreichenden Schutz angewiesen. Unfälle mit Fussgängern hätten sich auf der Lüscherzstrasse bisher nicht ereignet. Somit seien vorliegend auch nicht die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 108 Abs. 2 lit. b SSV erfüllt. 4.5 Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur vorliegenden Unfallstatistik und zur Vermeidbarkeit der eingetretenen Unfälle sind weitgehend theoretischer Natur. Er vermag damit nicht aufzuzeigen, dass im fraglichen Strassenabschnitt entgegen den Feststellungen der Vorinstanz, wonach kein Unfallschwerpunkt auszumachen sei, hier tatsächlich eine Gefahr bestehe, die nur schwer oder nicht rechtzeitig erkennbar sei. Nicht zu beanstanden sind die Erwägungen der Vorinstanz, allfällige Gefahren, die durch einmündende Fahrzeuge geschaffen werden könnten, seien nicht durch eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit zu beseitigen, vielmehr seien die Sichtverhältnisse gegebenenfalls durch ein Zurückschneiden oder Versetzen von Büschen und Hecken zu verbessern. Nach Art. 108 Abs. 2 lit. a und lit. b SSV darf die Höchstgeschwindigkeit nur herabgesetzt werden, wenn sich die dort genannten Gefahren nicht anders beheben lassen. Ferner erscheint es nicht als unhaltbar, wenn die Vorinstanz für die Beurteilung, ob der fragliche Streckenabschnitt aufgrund seiner Beschaffenheit zum Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit einlade und deshalb eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit angezeigt sei, auf die Auffassung der Fachbehörden (Tiefbauamt und Kantonspolizei) abstellt. Diese gelangten in nachvollziehbarer Weise zum Schluss, die Einhaltung der geltenden Höchstgeschwindigkeit sei vorliegend namentlich mittels sporadischer Radarüberwachungen durchsetzen. Eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit stelle hier dagegen kein taugliches Mittel zur Gefahrenabwehr dar. Im Ergebnis erweist sich die Schlussfolgerung der Vorinstanz somit als bundesrechtskonform, dass auf dem fraglichen Streckenabschnitt die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 108 Abs. 2 lit. a oder lit. b SSV nicht erfüllt sind. 5. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Einwohnergemeinde Lüscherz, der Einwohnergemeinde Vinelz, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Dezember 2009 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Bopp

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'af01a160-8335-4660-8af1-bc3eeaa527ba', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '5154495d-d11a-434a-97a7-4f36914b04c1', '84909da9-8f2e-4f7c-a512-194c12a8d4a5', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '09592bb4-3f8b-4855-abdb-9d7e0ade7877', '83a5079c-9841-4b15-b5c3-02a20c2115ac']

[]

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fr

A.- Ressortissant marocain né en 1957, X._ est arrivé en Suisse au mois de novembre 1987 pour y travailler. Le 10 août 1988, il a divorcé d'avec son épouse marocaine, Z._, à la demande de cette dernière (divorce "Khol", que l'épouse obtient de son mari moyennant contrepartie qu'elle lui concède). Moins de deux mois plus tard, soit le 27 septembre 1988, X._ a épousé une ressortissante suisse, C._, née en 1946, et a obtenu une autorisation annuelle de séjour en raison de ce mariage. Aucun enfant n'est issu de cette union. Le 18 septembre 1990, X._ et Z._ ont cependant fait établir un "acte de reprise", aux termes duquel "les deux époux divorcés ... ont repris la vie conjugale commune ... après le divorce khol. ..". Deux enfants sont issus de cette union: A._, née le 24 novembre 1990 et B._, née le 10 novembre 1995. Le 22 novembre 1993, X._ a fait une demande de naturalisation facilitée qui lui a été accordée par décision du 13 octobre 1995. Les époux XC._ ont divorcé le 25 février 1999. B.- Le 26 novembre 1999, X._ a demandé le regroupement familial en faveur de son épouse et de ses enfants marocains. Par décision du 5 avril 2000, l'Office fédéral des étrangers a prononcé l'annulation de la naturalisation facilitée, au motif que X._ avait dissimulé aux autorités de naturalisation des faits essentiels, qui auraient conduit au refus de la naturalisation facilitée si les autorités compétentes en avaient eu connaissance. Cette décision est devenue définitive et exécutoire. Le 15 juin 2000, le Service cantonal de la population a refusé l'octroi à X._ d'une autorisation de séjour et lui a imparti un délai d'un mois pour quitter le territoire vaudois. C.- X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif qui, par arrêt du 6 novembre 2000, a rejeté le recours. Il a retenu en bref que le divorce survenu en 1999 ayant entraîné la perte du droit à une autorisation de séjour selon l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), la question de l'octroi d'une autorisation devait être tranchée sur la base de l'art. 4 LSEE et des directives de l'Office fédéral des étrangers (chiffre 644). Il a ensuite dénié tout caractère décisif à la durée du séjour en Suisse du recourant, étant donné que cette durée n'avait pu être obtenue que par la dissimulation de sa situation réelle. En définitive, le Tribunal administratif a donc considéré que "l'on se trouvait en présence d'un étranger qui s'était comporté de manière déloyale, tant envers son épouse qu'envers les autorités, indépendamment du fait que les conditions dans lesquelles il s'était installé en Suisse laissaient planer de graves suspicions de fraude à la loi ", ce qui justifiait le refus d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée. D.- X._ un recours de droit administratif, subsidiairement de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du 6 novembre 2000, dont il demande l'annula- tion, sous suite de frais et dépens. Il conclut principalement à l'octroi d'une autorisation d'établissement, voire d'une autorisation de séjour avec prise d'emploi et, subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour nouvelle instruction et nouveau jugement. Le recourant a produit un bordereau de neuf pièces dont quatre figurent également au dossier cantonal et les cinq autres sont nouvelles. Sur cette base, il allègue une série de faits nouveaux et requiert que soit ordonnée la tenue de débats au cours desquels il pourra être entendu et aura la faculté de faire entendre des témoins. Il a également présenté une demande d'assistance judiciaire. Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours et le Service cantonal de la population s'en remet aux déterminations de la juridiction cantonale. L'Office fédéral des étrangers propose de déclarer le recours irrecevable comme recours de droit administratif, subsidiairement de le rejeter comme recours de droit public. E.- Par ordonnance présidentielle du 9 février 2001, l'effet suspensif a été conféré au recours.

Considérant en droit : 1.- Le recourant forme principalement un recours de droit administratif et, subsidiairement de droit public, qu'il réunit dans un seul et même acte, ce qui ne nuit pas à la recevabilité des recours, question que le Tribunal fédéral examine d'office et librement (<ref-ruling> consid. 1 p. 52 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 1 p. 275). En vertu du caractère subsidiaire du recours de droit public par rapport au recours de droit administratif (art. 84 al. 2 OJ), il y a lieu cependant d'examiner d'abord si la voie du recours de droit administratif est en l'espèce ouverte au recourant. 2.- a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi (respectivement à la prolongation) d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (<ref-ruling> consid. 1b p. 147; <ref-ruling> consid. 1a p. 3, 145 consid. 3a p. 146). aa) Le recourant reproche notamment à l'autorité intimée de ne pas avoir examiné son cas sous l'angle de l'art. 7 al. 1 LSEE, selon lequel le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, et à sa prolongation de l'autorisation de séjour, puis, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à la délivrance d'une autorisation d'établissement. Il est en l'espèce constant que le recourant a divorcé de son épouse suisse, le 25 février 1999 et qu'il ne peut, depuis lors, tirer aucun droit de cette disposition. On peut toutefois reconnaître avec lui que s'il n'avait pas obtenu la naturalisation facilitée, il aurait sans doute pu bénéficier d'un permis d'établissement après cinq ans de mariage. La question se poserait alors de savoir s'il peut actuellement se prévaloir encore du droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement qui serait né pendant son mariage et, dans l'affirmative, si ce droit ne doit pas être considéré comme s'étant éteint pour l'une des causes énumérées par l'art. 7 al. 2 LSEE. Il s'agit-là cependant de questions de fond de sorte que, sous cet angle, le présent recours est recevable comme recours de droit administratif. bb) Le recourant invoque également la garantie du respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH. Il fait valoir que son renvoi équivaudrait à la ruine de la carrière professionnelle qu'il a construite durant les douze années de son séjour en Suisse, au service de la même entreprise, ce qui constituerait une violation flagrante de cette garantie. Ce faisant, il n'invoque toutefois aucun élément qui irait au-delà des liens privés ou professionnels habituels résultant d'une présence prolongée en Suisse (<ref-ruling> consid. 3b p. 21/22). Il n'y a ainsi pas lieu de lui reconnaître un droit de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH; de ce point de vue, le recours est donc irrecevable. cc) Il va de soi que le présent recours est également irrecevable en tant qu'il porte sur l'application de l'art. 4 LSEE faite par les autorités cantonales, car cette disposition ne donne aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ). 3.- a) En vertu de l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral (lettre a), y compris la violation des droits constitutionnels des citoyens (<ref-ruling> consid. 3a p. 509; <ref-ruling> consid. 5 p. 423), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Aussi la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est-elle très restreinte (<ref-ruling> consid. 1c p. 99; <ref-ruling> consid. 8b p. 33; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berne 1983, 2e éd., p. 286/287). Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (<ref-ruling> consid. 1c p. 99; <ref-ruling> consid. 3b p. 246; <ref-ruling> consid. 1b p. 169; <ref-ruling> consid. 2a p. 79). b) Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir retenu qu'il avait repris la vie commune avec son ex-épouse marocaine et d'avoir qualifié son mariage suisse de "brève parenthèse", puis d'en avoir déduit que l'épouse suisse aurait sans doute mis fin à cette union, si elle avait été informée du remariage au Maroc. Aucune de ces critiques n'apparaît fondée. Si le Tribunal administratif parle en effet de "reprise de la vie commune", il se réfère à l'"acte de reprise" passé au Maroc. Il n'était pas non plus manifestement inexact de parler de "brève parenthèse" au sujet du mariage suisse, dès lors qu'au mois de février 1990 déjà, le recourant concevait son premier enfant avec son ex-épouse marocaine et décidait de se remarier avec elle quelques mois plus tard, quand bien même sa présence dans son pays d'origine s'est limitée à quelques semaines par année. Enfin, le Tribunal administratif pouvait aussi retenir que, mieux informée, l'épouse suisse n'aurait pas toléré la situation et aurait vraisemblablement réagi par une rupture (voir sa lettre du 9 juillet 2000 à l'avocat du recourant). c) Il s'ensuit qu'aucune des exceptions prévues par l'art. 105 al. 2 OJ n'est réalisée en l'espèce, de sorte que le recourant ne saurait alléguer des faits nouveaux ou produire des pièces nouvelles, lesquelles doivent donc être retranchées du dossier. Pour les même raisons, l'offre de preuve du recourant tendant à l'audition de témoins en audience publique doit être rejetée (art. 95 al. 2, applicable en vertu de l'art. 113 OJ). 4.- Le recourant se plaint tout d'abord d'une violation de son droit d'être entendu, dans la mesure où le Tribunal administratif a refusé d'appointer une audience publique et d'entendre les témoins dont il avait requis l'audition. a) Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle de l'arbitraire; dans tous les cas, l'autorité cantonale doit cependant respecter les garanties minimales découlant directement de la Constitution et dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (<ref-ruling> consid. 3a p. 259). Selon l'art. 44 al. 1 de la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administrative du 18 décembre 1989 (LJPA), la procédure devant le Tribunal administratif est en principe écrite; l'art. 49 al. 1 LJPA prévoit pour sa part que, d'office ou sur requête motivée, le magistrat instructeur peut fixer des débats. En l'espèce, le magistrat instructeur a motivé son refus en considérant que "l'objet du litige était de déterminer si la dissimulation par le recourant de son état de bigamie pouvait ou non justifier un refus d'autorisation de séjour". A cette fin, il a estimé que le Tribunal administratif disposait de suffisamment d'éléments pour trancher sur la base du dossier en sa possession, que ce soit sous l'angle de l'art. 4 LSEE, seul envisagé par lui, ou de celui de l'art. 7 LSEE, voire du point de vue l'art. 8 CEDH. Cette appréciation ne saurait être taxée d'arbitraire. Pour le surplus, les griefs du recourant se confondent avec celui de violation des garanties minimales de procédure instaurées par la Constitution et doivent être examinés dans ce cadre. b) Le droit d'être entendu, tel qu'il découle actuellement de l'art. 29 al. 2 Cst. , comprend le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de produire des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur leur résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2b p. 137 et la jurisprudence citée). Il n'implique en revanche pas le droit d'une partie d'exiger d'être entendue oralement par l'autorité de décision (<ref-ruling> consid. 4c p. 469). En outre, cette autorité peut, sans violer le droit d'être entendu, refuser d'ordonner l'administration de preuves régulièrement offertes lorsque, en procédant à une appréciation anticipée dépourvue d'arbitraire, elle parvient à la conclusion que l'administration des preuves ainsi offertes ne pourrait rien apporter de nouveau par rapport aux éléments dont elle dispose déjà (119 Ib 492 consid. 5 b/bb p. 505/506 et la jurisprudence citée). Dans le cas particulier, le recourant a largement eu la possibilité de s'expliquer et de déposer ses offres de preuve par écrit. Il a notamment produit devant la juridiction cantonale des témoignages écrits. Le Tribunal administratif pouvait donc, sans violer le droit d'être entendu du recourant, refuser de l'entendre personnellement et de procéder à l'audition des témoins requise. c) En ce qui concerne l'art. 6 par. 1 CEDH, il ne saurait s'appliquer dans le cadre d'une procédure de refus d'autorisation de séjour, qui n'a ni un caractère civil, ni un caractère pénal. Sur ce point, la Cour européenne des droits de l'homme a confirmé la jurisprudence de la Commission dans un arrêt récent du 5 octobre 2000 en la cause Maaouia c. France. Elle a ainsi retenu que la décision d'autoriser un étranger à entrer, séjourner ou rester dans un pays dont il n'était pas ressortissant n'impliquait aucune décision sur ses droits et obligations de caractère civil, ni sur le bien-fondé d'une accusation dirigée contre lui, même si elle pouvait entraîner accessoirement des conséquences sur la vie privée et familiale. d) Dans la mesure où le Tribunal administratif n'était ainsi pas tenu de procéder à l'audition du recourant et de ses témoins, le grief de violation du droit d'être entendu doit être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner encore si l'exception à l'absence de débats devant le Tribunal administratif contenue à l'art. 49 al. 1 LJPA est suffisante pour répondre aux exigences de l'art. 30 al. 3 Cst. , prescrivant que l'audience et le prononcé du jugement sont en principe publics, mais que la loi peut prévoir des exceptions. 5.- Sur le fond, le recourant fait valoir que l'annulation de sa naturalisation facilitée doit sortir ses effets ex tunc, de sorte qu'il devrait être replacé dans la situation où il se serait trouvé si cette naturalisation n'avait pas eu lieu. Même si le recourant n'avait pas été naturalisé et avait bénéficié d'un permis d'établissement après cinq ans de mariage avec une Suissesse en vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE, il faudrait de toute manière admettre que le droit découlant de cette disposition est éteint. Comme dans la procédure de naturalisation, l'art. 9 al. 4 lettre a LSEE permet en effet de révoquer une autorisation d'établissement lorsque l'étranger l'a obtenue en dissimulant des faits essentiels déterminants, soit des faits qui auraient conduit au refus de l'autorisation d'établissement si l'autorité en avait eu connaissance, condition manifestement réalisée dans le cas du recourant (voir arrêts non publiés du 16 mars 2000 en la cause B., du 13 janvier 1998 en la la cause K. et du 4 novembre 1996 en la cause T., où il s'agissait d'étrangers qui avaient dissimulé l'existence d'enfants nés hors mariage, ainsi que leur véritable intention de venir ensuite s'installer en Suisse avec leur famille; voir également l'arrêt non publié en la cause S.H., où il avait été admis que les conditions de l'art. 9 al. 4 lettre a LSEE étaient réalisées, parce qu'un ressortissant pakistanais s'était marié à une compatriote, alors qu'il était toujours marié à une Suissesse). A cela s'ajoute que le recourant se prévaut abusivement des droits pouvant découler de son mariage suisse dans la mesure où, par son comportement, il a clairement démontré que ce mariage ne revêtait qu'une importance secondaire et que cela constitue aussi un motif de ne pas maintenir le droit à une autorisation (art. 7 al. 2 LSEE; <ref-ruling> consid. 2 p. 294; <ref-ruling> consid. 4 p. 103/104). Un peu plus d'une année après son mariage suisse, il a en effet conçu un enfant avec son ex-épouse; la thèse de l'"accident" qu'il tente d'accréditer à ce propos ne saurait convaincre, dès lors que, quelque trois ans plus tard, le recourant a conçu un second enfant après avoir passé un "acte de reprise" avec son épouse marocaine, tout en cachant cette situation à son épouse suisse. La naissance, à trois ans d'intervalle, de deux enfants de son remariage marocain et le fait qu'il a demandé un regroupement familial en faveur de son épouse et de ses enfants marocains peu après son divorce prononcé en Suisse, démontrent clairement que son mariage en Suisse n'a jamais constitué le centre de sa vie affective. Il est à cet égard significatif que le jugement de divorce donne du couple une image qui n'est manifestement pas celle du recourant et fait ainsi état d'une "vie conjugale ... devenue extrêmement pauvre" et d'une épouse qui "se trouve délaissée, dépourvue d'affection et de reconnaissance" et qui a "le sentiment de tout devoir et de ne rien recevoir en retour". En définitive, le moyen que le recourant aurait pu tirer de l'art. 7 al. 1 LSEE s'il avait bénéficié d'un permis d'établissement, aurait dû être rejeté comme étant manifestement mal fondé. 6.- a) Il résulte de ce qui précède, que le recourant ne peut se prévaloir d'aucun droit à une autorisation de séjour en Suisse, de sorte qu'il n'a pas non plus d'intérêts juridiquement protégés, au sens de l'art. 88 OJ, pour agir par la voie du recours de droit public (ATF <ref-ruling>86 consid. 2 p. 192). Quant à ses griefs de nature procédurale, ils ont déjà été traités dans le cadre du recours de droit administratif (supra consid. 4), de sorte qu'il n'y a pas lieu de les examiner encore sous l'angle du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ). Le présent recours doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. b) Le recourant a présenté une demande d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Compte tenu de son salaire, qui est sa seule source de revenus, et du fait que son recours n'était pas d'emblée dépourvu de chances de succès, notamment au sujet des garanties de procédure soulevées, il y a lieu de considérer que les conditions de l'art. 152 al. 1 et 2 OJ pour dispenser le recourant des frais judiciaires et pour le faire assister d'un avocat sont remplies.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral, 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. 2. Admet la demande d'assistance judiciaire. 3. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 4. Désigne Me Eric Stauffacher, avocat à Lausanne, comme avocat d'office du recourant et dit que la Caisse du Tribunal fédéral lui versera la somme de 1'500 fr. à titre d'honoraires. 5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers. _ Lausanne, le 28 février 2001 ROC/elo Au nom de la IIe Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, La Greffière,

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public_law

nan

['ecddbf0f-7fe9-42de-86af-428094c04eb2', '6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', '7a4e0350-b6f7-46c9-8143-7e30d42014f4', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '8b103419-d274-488f-983b-f0d86d663926', 'd1a31958-a92b-43d2-b1ee-14a83dfd178b', 'aa354977-c5a0-417f-a2c9-d6d777d3718e', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '119050c0-31a7-46ae-800a-e5df17ec0f3c', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '2e3d4151-298a-489b-8f39-4ac8ae19a796', '4bcc1235-53da-42c9-832c-67361058a0e0', '40e9141d-bc78-44a4-925b-ba6edd5f916f', 'd862f6be-3568-4a6f-8a4e-4bc9025bcd93', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '15fcb7c1-6435-4a0a-99f5-ad4899e6c6b0']

[]

0047e12c-51b2-411f-9b76-e79189aa0bae

fr

Considérant: que le recours, consistant en une simple déclaration de recours, ne répond pas aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; qu'il ne peut en conséquence qu'être déclaré irrecevable en procédure simplifiée selon l'<ref-law>; qu'en vertu de l'<ref-law>, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante;

par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 700 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 3 novembre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Fellay

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

0047ec27-4597-4388-9f95-d7b12beb59a3

fr

Considérant: que, par décision du 14 mai 2012, le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a refusé de mettre le recourant au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le cadre d'une procédure de mainlevée l'opposant à l'État de Neuchâtel; que la décision retient que l'intéressé n'avait produit aucun document à l'appui de sa requête d'assistance judiciaire dans le délai qui lui avait été imparti pour ce faire et qu'il n'établissait donc pas son indigence, condition nécessaire à l'octroi de l'assistance judiciaire; que l'écriture du recourant doit être traitée comme un recours constitutionnel subsidiaire, le montant objet de la poursuite engagée étant inférieur à 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b et 113 LTF); que le recourant invoque certes la violation de droits constitutionnels - motivation insuffisante, violation de son droit d'être entendu, arbitraire, inégalité de traitement, formalisme excessif, violation du principe de la proportionnalité, abus du pouvoir d'appréciation -, mais sans toutefois s'en prendre de manière suffisamment concrète au cas d'espèce; que, s'agissant du considérant décisif de l'arrêt attaqué, à savoir le défaut d'établissement de son indigence faute de le démontrer par pièces, le recourant se limite à affirmer avoir déposé le 9 mai 2012 une demande d'assistance judiciaire en indiquant: « pièces rmeise (sic) le 20.3.2012 selon annexe. Veuillez éditer le dossier remis le 20.3.2012 dans le dossier Y._ »; que le recourant admet ainsi lui-même qu'il n'a produit aucun document à l'appui de sa requête d'assistance judiciaire, renvoyant sommairement à des documents déposés dans une autre procédure dans laquelle il a obtenu l'assistance requise; qu'un tel renvoi n'est à l'évidence pas suffisant pour établir l'indigence; qu'il convient en conséquence de déclarer le recours irrecevable (art. 117 et 108 al. 1 let. b LTF); que la requête d'assistance judiciaire formulée dans le cadre de la procédure fédérale est rejetée, le recours n'ayant manifestement aucune chance de succès (<ref-law>); que les frais sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>);

par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 50 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au recourant et au Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 28 juin 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffière: de Poret Bortolaso

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

0048ca76-cae7-403b-b97d-c31424e02d39

it

Fatti: Fatti: A. Il 30 luglio 2002 la Corte delle assise criminali in Lugano dichiarava A._ autrice colpevole di: - ripetuta truffa per mestiere in danno dei coniugi A.B._ e B.B._, cittadini tedeschi residenti a Ennepetal (Renania Settentrionale-Vestfalia), - in 39 occasioni commessa da sé sola per un importo di complessivi fr. 1'506'994.-- e DM 939'120.-- (dall'ottobre 1990 all'ottobre del 2000) e - in 13 occasioni commessa in correità con C._ per un importo di complessivi DM 23'278'300.-- (nel corso del 2000); - lesioni gravi per avere, dal 1997, cagionato con dolo eventuale un'infermità mentale irreversibile, ovvero un danno grave e permanente alla salute di B.B._, e - conseguimento fraudolento di una falsa attestazione per avere, in correità con terzi, indotto con l'inganno, in qualità di acquirente, il notaio D._ di Lugano ad attestare in un rogito di compravendita immobiliare del 24 marzo 2000 un prezzo inferiore a quello effettivamente pagato (fr. 280'000.-- invece di fr. 385'000.--). Per questi fatti la Corte delle assise condannava A._ ad una pena di nove anni di reclusione, computato il carcere preventivo sofferto. Il correo C._ - cui era riconosciuto uno stato di grave scemata responsabilità - veniva invece condannato a due anni di reclusione (computato anche nel suo caso il carcere preventivo sofferto), oltre a sette anni di espulsione dalla Svizzera. Entrambi gli imputati erano inoltre condannati a rifondere solidalmente a A.B._ e B.B._ complessivi fr. 18'762'591.30 con interessi a titolo di risarcimento danni. La Corte delle assise ordinava altresì la confisca di otto conti bancari e della particella n. xxx RFD di Cimo, intestata ad A._, "deduzione fatta della tassa di giustizia e delle spese processuali". Tali beni erano attribuiti ai coniugi B._ in parziale risarcimento del danno. La Corte manteneva anche il sequestro conservativo - in garanzia del risarcimento assegnato alle parti lese - di ulteriori quattro conti bancari, così come delle particelle n. yyy e zzz RFD di Cimo, pure intestate ad A._. Infine la Corte ordinava la confisca a favore dello Stato di strumenti medici e di documentazione sequestrati al domicilio di A._. La Corte delle assise ordinava altresì la confisca di otto conti bancari e della particella n. xxx RFD di Cimo, intestata ad A._, "deduzione fatta della tassa di giustizia e delle spese processuali". Tali beni erano attribuiti ai coniugi B._ in parziale risarcimento del danno. La Corte manteneva anche il sequestro conservativo - in garanzia del risarcimento assegnato alle parti lese - di ulteriori quattro conti bancari, così come delle particelle n. yyy e zzz RFD di Cimo, pure intestate ad A._. Infine la Corte ordinava la confisca a favore dello Stato di strumenti medici e di documentazione sequestrati al domicilio di A._. B. Il 6 maggio 2003, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente, nella misura della sua ammissibilità, il ricorso presentato da A._ contro la sentenza della Corte delle assise criminali, riducendo la condanna inflitta in primo grado da nove a otto anni di reclusione, sempre dedotto il carcere preventivo sofferto. La CCRP disponeva inoltre che gli averi e i beni confiscati formanti oggetto dei dispositivi n. 6.1 a 6.9 della sentenza di primo grado dovranno essere assegnati - dedotto l'ammontare della tassa di giustizia e delle spese processuali - ai coniugi B._ in risarcimento del danno, non appena e nella misura in cui il dispositivo n. 5 della medesima sentenza sarà passato in giudicato. Per il resto il gravame di A._ era respinto. B. Il 6 maggio 2003, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente, nella misura della sua ammissibilità, il ricorso presentato da A._ contro la sentenza della Corte delle assise criminali, riducendo la condanna inflitta in primo grado da nove a otto anni di reclusione, sempre dedotto il carcere preventivo sofferto. La CCRP disponeva inoltre che gli averi e i beni confiscati formanti oggetto dei dispositivi n. 6.1 a 6.9 della sentenza di primo grado dovranno essere assegnati - dedotto l'ammontare della tassa di giustizia e delle spese processuali - ai coniugi B._ in risarcimento del danno, non appena e nella misura in cui il dispositivo n. 5 della medesima sentenza sarà passato in giudicato. Per il resto il gravame di A._ era respinto. C. Con tempestivi ricorso di diritto pubblico e per cassazione A._ insorge ora dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza della CCRP, chiedendone l'annullamento e il rinvio all'ultima istanza cantonale per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi. C. Con tempestivi ricorso di diritto pubblico e per cassazione A._ insorge ora dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza della CCRP, chiedendone l'annullamento e il rinvio all'ultima istanza cantonale per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi. D. La CCRP ha rinunciato a presentare osservazioni. Non sono invece state chieste osservazioni al Procuratore pubblico e alle parti lese.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità dei rimedi esperiti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1). 1.2 Date le impugnative e conformemente all'art. 275 cpv. 5 PP, conviene esaminare in primo luogo il ricorso di diritto pubblico e ribadire che con quest'ultimo possono essere censurati in particolare la violazione dei diritti costituzionali quali la garanzia contro l'arbitrio negli accertamenti dei fatti e nella valutazione delle prove, mentre la lesione del diritto federale va fatta valere con ricorso per cassazione (art. 269 PP). I. Ricorso di diritto pubblico (6P.94/2003) I. Ricorso di diritto pubblico (6P.94/2003) 2. Introdotto in tempo utile per violazione di diritti costituzionali (<ref-law>) contro una decisione finale della suprema istanza del Cantone, il ricorso è ricevibile in virtù degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1 e 89 cpv. 1 OG. La legittimazione dell'insorgente è pacifica. 2. Introdotto in tempo utile per violazione di diritti costituzionali (<ref-law>) contro una decisione finale della suprema istanza del Cantone, il ricorso è ricevibile in virtù degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1 e 89 cpv. 1 OG. La legittimazione dell'insorgente è pacifica. 3. La ricorrente si duole di un arbitrario accertamento dei fatti e di un' altrettanta arbitraria valutazione delle prove da parte dei giudici cantonali di prima e seconda istanza, in primo luogo in relazione all'imputazione di aver causato a B.B._ delle lesioni corporali gravi. Essa propone, sostanzialmente, i medesimi argomenti sollevati in sede cantonale, rimproverando alle due istanze cantonali di aver arbitrariamente ritenuto che il mancato adeguamento della cura medica prescritta dal dott. G._ a B.B._ per curare la sua ipertensione, costituisca la causa principale della sua demenza. Parimenti, le autorità giudiziarie cantonali avrebbero commesso un altro arbitrio laddove hanno attribuito alle dichiarazioni del perito giudiziario dott. I._ valore di prova circa il nesso di causalità tra la pressione arteriosa troppo elevata della vittima e l'insorgere della sua grave forma di infermità mentale; tale nesso di causalità non sarebbe peraltro stato accertato da nessun referto medico. 3.1 Nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove il giudice del merito, il cui operato è già stato esaminato, nei limiti delle facoltà che le competevano, dalla CCRP, dispone di un ampio potere di apprezzamento (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 1b). Per motivare l'arbitrio non basta criticare semplicemente la decisione impugnata, né contrapporle una versione propria, per quanto sostenibile o addirittura preferibile. Occorre piuttosto dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove sarebbero manifestamente insostenibili, si trovino in chiaro contrasto con la fattispecie, si fondino su una svista manifesta o contraddicano in modo urtante il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 3a). Per invalsa giurisprudenza, il Tribunale federale annulla la decisione impugnata quand'essa è insostenibile non solo nella motivazione, bensì anche nel risultato (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2a). Quando, come in concreto, la cognizione con la quale ha giudicato l'ultima istanza cantonale è pari a quella di cui dispone il Tribunale federale nell'ambito del ricorso di diritto pubblico, solo la decisione di tale istanza, ad eccezione di quella dell'autorità precedente, può essere oggetto del gravame (<ref-ruling> consid. 1b e rinvii). Anche se la decisione dell'autorità cantonale inferiore non può essere impugnata formalmente, il ricorrente può e deve, nella motivazione del ricorso di diritto pubblico, contestare nel merito la valutazione delle prove eseguita dall'autorità inferiore ritenuta non arbitraria dall'ultima istanza cantonale, che fruiva di un potere d'esame limitato. Egli deve tuttavia confrontarsi contemporaneamente con la motivazione della decisione dell'ultima istanza, la sola che costituisce oggetto del litigio, e spiegare come e perché sia stata negata a torto una valutazione arbitraria delle prove da parte dell'istanza inferiore. Il Tribunale federale esamina senza riserva l'uso che l'autorità cantonale di ricorso ha fatto del suo limitato potere cognitivo, ossia se tale autorità ha, a torto, ammesso o negato l'arbitrio (DTF <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1a/cc; <ref-ruling> consid. 2b). 3.2 Giusta l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG l'atto di ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti essenziale e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati; deve inoltre precisare in che cosa consiste l'asserita violazione. Ne segue che, in questo ambito, il Tribunale federale vaglia solo quelle censure che sono state sollevate in modo chiaro e dettagliato, conformemente all'obbligo di articolare le censure con una motivazione giuridica dalla quale si possa dedurre che, ed in quale misura, la decisione impugnata colpisce il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1b). Quando l'ultima autorità cantonale dichiara una censura ricorsuale irricevibile per ragioni formali, e non procede all'esame di merito, il ricorrente deve spiegare, conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché l'autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali (<ref-ruling> consid. 2b; 134 consid. 2). Censure relative al merito della vertenza sono invece inammissibili, ritenuto che la loro omessa trattazione in sede cantonale comporta il mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 e 87 OG; <ref-ruling> consid. 1). Va premesso che il ricorso in esame è poco rispettoso dei requisiti testé accennati, risultando in parte irricevibile. Esso costituisce più che altro una ridiscussione prolissa e appellatoria di tutte le prove, nella quale la versione dei fatti dell'interessata è opposta a quella ritenuta dalle autorità cantonali, senza tuttavia confrontarsi sempre in modo rigoroso con gli argomenti sviluppati nella sentenza impugnata. Di seguito saranno pertanto esaminate solo le censure che emergono dall'insieme della motivazione in modo ammissibile secondo l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG. Va premesso che il ricorso in esame è poco rispettoso dei requisiti testé accennati, risultando in parte irricevibile. Esso costituisce più che altro una ridiscussione prolissa e appellatoria di tutte le prove, nella quale la versione dei fatti dell'interessata è opposta a quella ritenuta dalle autorità cantonali, senza tuttavia confrontarsi sempre in modo rigoroso con gli argomenti sviluppati nella sentenza impugnata. Di seguito saranno pertanto esaminate solo le censure che emergono dall'insieme della motivazione in modo ammissibile secondo l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG. 4. 4.1 La ricorrente sostiene in primo luogo che né le sentenze cantonali né la perizia giudiziaria a cui fanno riferimento hanno mai accertato la posologia prescritta alla vittima dal Dott. G._ in occasione della visita del 1997, cosicché risulta del tutto arbitrario imputarle la mancata intensificazione della cura secondo i criteri di appropriatezza indicati dalla scienza medica. Arbitraria sarebbe pure la conclusione che la cura applicata dalla ricorrente fosse inefficace. Queste censure sono infondate e non meritano un abbondante disamina, bastando il rinvio alle pertinenti considerazioni già espresse in proposito dalla Corte cantonale (art. 36a OG). Basta qui ricordare che il perito giudiziario ha affermato senza equivoci che la cura inizialmente prescritta dal dott. G._ era adeguata e di buona qualità, a patto però che l'evoluzione della pressione fosse costantemente controllata anche in seguito da persone competenti e la terapia adeguata alla circostanze: come da questi dichiarato al dibattimento (pag. 103 della sentenza della Corte delle assise), a prescindere dalla posologia inizialmente prescrita, B.B._ avrebbe dovuto essere in ogni caso seguito da un medico in grado di valutarne le risultanze e capace di adeguare il dosaggio o magari anche cambiare medicamento. Ora, l'insorgente, pur conscia - secondo le vincolanti constatazioni delle autorità cantonali - dello stato di perenne e pericolosa alta pressione della vittima, non solo ha omesso di adeguare la cura indicata dal dott. G._ al progressivo deterioramento dello stato di salute della vittima, ma l'ha pure modificata fin dall'inizio sostituendo l'aspirina con un farmaco di nessuna efficacia (se non addirittura controproducente) in caso di ipertensione quale il "Wobenzym" (v. perizia ad 7 e interrogatorio 27.12.2001 perito, pag. 7); a tale proposito non va inoltre dimenticato - ed è sicuramente questo il rimprovero più grave che le può essere mosso - che la ricorrente ha consapevolmente impedito alla vittima di accedere a delle vere cure mediche in grado di curare adeguatamente la sua patologia, mantenendola invece per anni nella convinzione di essere trattata da un medico competente e patentato. Quanto alla presunta efficacia di altri fattori quali la modifica dello stile di vita e dell'alimentazione, suggeriti alla vittima dall'insorgente, il perito è stato altrettanto categorico, affermando che visti gli elevati livelli di pressione arteriosa del soggetto l'unica terapia possibile ed efficace era quella medicamentosa, con medicamenti da prendere tutta la vita (v. interrogatorio perito pag. 6; v. pure interrogatorio 21.1.2002 dott. G._, pag. 4 in basso, che conferma sostanzialmente la diagnosi del perito). 4.2 L'insorgente ritiene poi arbitrario l'accertamento del nesso di causalità naturale tra la demenza della vittima e le cure inadeguate imputategli, con particolare riferimento alle conclusioni delle perizia giudiziaria del dott. I._. 4.2.1 Esiste un rapporto di causalità naturale tra un evento e un comportamento colpevole, se quest'ultimo ne costituisce la "conditio sine qua non", ossia se non può essere tralasciato senza che pure l'evento verificatosi venga meno; non è tuttavia necessario che esso appaia come la causa unica dell'evento (<ref-ruling> consid. 5b e rinvii). Il rapporto di causalità così delimitato non può essere provato con certezza, un alto grado di verosimiglianza è sufficiente (<ref-ruling> consid. 2c/aa; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 6a). L'accertamento della causalità naturale è una questione che concerne i fatti e come tale le censure ad essa relative possono essere esaminate nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico introdotto per violazione dell'<ref-law> 4.2.2 Su questo specifico punto, la CCRP non è di massima entrata nel merito delle censure sollevate, ritenendo che la ricorrente aveva avanzato delle considerazioni di natura appellatoria oppure non debitamente motivate (consid. 5, pag. 9, della sentenza impugnata). A prescindere dal fatto che l'omessa trattazione delle censure in sede cantonale ne comporta l'inammissibilità per mancato esaurimento delle istanze cantonali (consid. 3.2 supra), va rilevato che la Corte del merito ha ammesso l'esistenza del nesso di causalità naturale tra il comportamento dell'insorgente e la grave forma di demenza manifestatasi nella vittima B.B._ non solo in base alle risultanze peritali ma anche sulla scorta delle dichiarazioni della moglie A.B._ e della ricorrente stessa, la quale non ha negato di essere stata al corrente delle nefaste conseguenze di un'ipertensione arteriosa non adeguatamente trattata (v. sentenza della Corte delle assise, consid. 6.5, pag. 106). Trattandosi poi della valutazione della forza probatoria di una perizia, occorre preliminarmente ricordare che il giudice è di regola vincolato dalle conclusioni peritali, e può scostarsene solamente in presenza di motivi validi (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 3a). In concreto le risultanze peritali sono chiare: un trattamento adeguato e costante della vittima con farmaci anti-ipertensivi classici e scientificamente provati avrebbe con molta probabilità evitato il suo grave deterioramento a livello psico-fisico, tanto più che altre possibili cause di demenza non sono state rinvenute (v. perizia, ad 5). Ciò è senz'altro sufficiente per considerare dato - ai sensi della giurisprudenza richiamata al considerando precedente - il nesso di causalità naturale tra il comportamento dell'imputata e la malattia riscontrata nella vittima. In simili evenienze, le autorità cantonali non sono pertanto trascese nell'arbitrio. Trattandosi poi della valutazione della forza probatoria di una perizia, occorre preliminarmente ricordare che il giudice è di regola vincolato dalle conclusioni peritali, e può scostarsene solamente in presenza di motivi validi (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 3a). In concreto le risultanze peritali sono chiare: un trattamento adeguato e costante della vittima con farmaci anti-ipertensivi classici e scientificamente provati avrebbe con molta probabilità evitato il suo grave deterioramento a livello psico-fisico, tanto più che altre possibili cause di demenza non sono state rinvenute (v. perizia, ad 5). Ciò è senz'altro sufficiente per considerare dato - ai sensi della giurisprudenza richiamata al considerando precedente - il nesso di causalità naturale tra il comportamento dell'imputata e la malattia riscontrata nella vittima. In simili evenienze, le autorità cantonali non sono pertanto trascese nell'arbitrio. 5. La ricorrente lamenta in seguito una lunga serie di arbitri commessi dalle autorità cantonali anche riguardo ai reati di truffa di cui è accusata singolarmente o in correità con C._. Premettendo un breve quanto parziale riassunto dei fatti, l'insorgente contesta le argomentazioni della Corte del merito, riprese dalla CCRP, secondo cui sarebbe stata a conoscenza sin dal mese di novembre del 1999 del fatto che C._ non solo non aveva operato lui stesso la madre ammalata di cuore, ma che non era nemmeno un medico chirurgo. Essa obietta infatti che le argomentazioni esposte dalla CCRP nella sentenza impugnata non corrispondono ad accertamenti fattuali compiuti dai primi giudici, ma si basano su mere ipotesi formulate dallo stesso C._ in sede di interrogatorio, sprovviste di qualsiasi supporto probatorio e persino illogiche. Anche su questo punto la CCRP non ha tuttavia esaminato compiutamente nel merito tutte le censure della ricorrente, ma si è limitata a rilevare, dopo aver ripercorso il ragionamento della Corte delle assise, che essa persisteva nel prospettare il suo personale punto di vista sui fatti, senza però dimostrare l'arbitrio dei primi giudici (v. sentenza impugnata, pag. 17 in alto). A prescindere dal fatto che l'insorgente ripropone in questa sede allegazioni già dichiarate inammissibili dall'ultima istanza cantonale, va rilevato che la Corte del merito, chiamata a stabilire se C._ fosse credibile quando ha affermato che l'insorgente ha dedotto la sua falsa identità di medico già in occasione dell' operazione della madre (novembre 1999), ha risposto affermativamente al quesito sulla scorta di una valutazione complessiva delle risultanze istruttorie, che teneva sì conto delle dichiarazioni (rimaste peraltro lineari e costanti in tutto il corso della lunga istruttoria) dello stesso C._ ma anche di quanto affermato dalla madre dell'insorgente, affermazioni indirettamente suffragate anche dalle numerose, sempre diverse e persino contraddittorie versioni successivamente fornite dall'insorgente su questo specifico punto (v. pagg. 116-120 della sentenza di primo grado). Nell'ambito di questa valutazione globale la Corte delle assise poteva, senza incorrere nell'arbitrio, ritenere credibile C._, ponendo quindi alla base del suo giudizio le dichiarazioni da lui rese, che facevano stato di una precoce conoscenza da parte della qui ricorrente delle sue false qualifiche professionali. A questo proposito il fatto che la versione dell'insorgente diverga da quella del correo non permette di considerare arbitrario l'accertamento della Corte del merito: determinante in quest'ambito è infatti il convincimento dei giudici riguardo alle dichiarazioni rese da un co-imputato, ritenute affidabili sulla base di un libero apprezzamento delle prove (<ref-ruling> consid. 1c; Hauser/ Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4a ed. 1999, Basilea, pag. 215 n. 4 e segg.). Nella misura in cui l'insorgente critica - tacciandoli di arbitrari - gli accertamenti delle autorità cantonali su questo punto e invoca, senza tuttavia motivarla, una violazione del principio della presunzione di innocenza, le sue critiche sono votate all'insuccesso. 5.1 La ricorrente rimprovera ai giudici cantonali di non avere considerato che, nell'ipotesi sopra indicata, essa non avrebbe certo pagato a C._ l'elevato importo per l'operazione al cuore della madre (ca. DM 671'000.--), né versato, poco tempo dopo, altri DM 550'000.-- sul conto dei suoceri di C._; anzi, scoperta la truffa del falso chirurgo, essa avrebbe potuto pretendere la restituzione di questi importi. Essa sostiene, più in generale, che sia la Corte delle assise che la CCRP avrebbero misconosciuto il ruolo centrale di C._ in queste vicende, in netto contrasto con le emergenze processuali. In quest'ambito, la ricorrente si diffonde però in critiche in gran parte appellatorie, riproponendo censure che sono già state respinte da entrambe le istanze cantonali con motivazioni più che convincenti. Giova anzitutto osservare che l'importo di DM 671'779.-- che l'insorgente, direttamente o tramite la madre, ha versato sui conti della moglie di C._ tra ottobre e dicembre 1999, più che a pagare l'operazione della madre (che C._ nemmeno aveva effettuato), è servito a rimborsare i creditori di quest'ultimo; come accertato dalla Corte di merito (v. pag. 113 e 115 in basso), per sua stessa ammissione l'insorgente si era assunta il compito di risolvere i problemi finanziari del sedicente professore. Non è quindi ragionevolmente sostenibile che essa sia stata truffata da C._ relativamente al pagamento per l'operazione al cuore della madre. Traendo spunto da elementi isolati dell'inchiesta, la ricorrente pretende inoltre di addossare a C._ la responsabilità di aver ideato la truffa di DM 890'000.-- a danno dei coniugi B._ per finanziare la produzione di medicinali speciali contro l'Alzheimer; le risultanze istruttorie nel loro insieme - e non da ultimo le deposizioni della vittima sig.ra B._ - smentiscono però l'ipotesi che l'insorgente sia stata, per così dire, manipolata da C._ in quest'occasione. Dalle indagini è invece emerso con evidenza il ruolo di regista di A._ anche in questo episodio, e il suo consapevole e scaltro utilizzo delle doti truffaldine - e delle altisonanti qualifiche professio nali - di C._ per sottrarre nuovo denaro alle due ignare vittime (v. consid. 9b e 18 della sentenza impugnata). La CCRP ha inoltre correttamente osservato che anche se si volesse supporre un coinvolgimento attivo di C._ in veste di complice o correo nella truffa degli DM 890'000.-- riscossi ai coniugi B._ (se non altro perché DM 550'000.-- sono poi finiti sul conto dei suoi suoceri), ciò non sarebbe di alcun giovamento all'insorgente giacché nel diritto penale ognuno risponde del proprio agire e delle proprie colpe. L'impugnativa è quindi, anche su questo punto, priva di fondamento e va disattesa. 5.2 Infondati sono pure i rimproveri che la ricorrente muove all'accertamento dell'ammontare complessivo delle cosiddette truffe per i farmaci forniti ai coniugi B._ tra il 1994 e il 1999. Gli importi indicati a pag. 91 della sentenza di primo grado - ripresi dalla CCRP - sono stati direttamente dedotti dall'atto di accusa, integralmente riprodotto nelle pagine iniziali della decisione della Corte delle assise, e segnatamente al punto 1.4.2 a pag. 7 (113'450.-- CHF) e ai punti 1.1-1.27 alle pagg. 18-21 (535'544.-- CHF e 46'120.-- DM; 535'544.-- + 113'450.-- = 648'994.-- CHF). Tutte queste voci sono state ritenute e integralmente confermate nel giudizio di condanna; risulta invece chiaramente dalla decisione di prima istanza che l'importo indicato al punto 1.4.3 dell'atto d'accusa (fr. 128'450.--) è stato stralciato su richiesta del Procuratore pubblico trattandosi di un doppione (v. pag. 21 in basso della sentenza della Corte delle assise), mentre l'imputata è stata assolta dal reato di truffa relativamente ai medicamenti procurati per il sig. L._, oggetto del punto 1.4.1 dell'atto di accusa, per complessivi DM 118'000.-- (v. pag. 91 in basso). Non è quindi ravvisabile una mancanza di motivazione della sentenza impugnata in merito all'ammontare delle truffe per i farmaci venduti alle vittime. 5.3 L'insorgente giudica infine arbitrario l'accertamento circa il ruolo di tesoriere che C._ avrebbe avuto con riferimento al denaro ottenuto dai coniugi B._ dal dicembre 1999 in poi. Essa misconosce però che anche su questo punto la CCRP ha dichiarato il suo ricorso irricevibile giacche immotivato (v. consid. 20, pag. 23 della sentenza impugnata); ora, in questa sede la ricorrente non spiega, conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché l'autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali per un esame nel merito (<ref-ruling> consid. 2b), per cui la sua censura non può essere trattata. 5.3 L'insorgente giudica infine arbitrario l'accertamento circa il ruolo di tesoriere che C._ avrebbe avuto con riferimento al denaro ottenuto dai coniugi B._ dal dicembre 1999 in poi. Essa misconosce però che anche su questo punto la CCRP ha dichiarato il suo ricorso irricevibile giacche immotivato (v. consid. 20, pag. 23 della sentenza impugnata); ora, in questa sede la ricorrente non spiega, conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché l'autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali per un esame nel merito (<ref-ruling> consid. 2b), per cui la sua censura non può essere trattata. 6. Discende da quanto precede che il ricorso di diritto pubblico va respinto nella misura della sua ammissibilità. II. Ricorso per cassazione (6S.246/2003) II. Ricorso per cassazione (6S.246/2003) 7. Il ricorso per cassazione, di natura cassatoria (art. 277ter cpv. 1 PP), può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale (art. 269 PP). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda e terza proposizione PP). Essa deve fondare il suo giudizio sui fatti quali accertati dall'ultima istanza cantonale ed eventualmente su quelli considerati dall'autorità inferiore, ma solo nella misura in cui essi siano ripresi, per lo meno in modo implicito, nella decisione impugnata (art. 273 cpv. 1 lett. b PP; <ref-ruling> consid. 1). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). Inoltre, il ricorso per cassazione è ammissibile solo contro le decisioni di ultima istanza cantonale (art. 268 PP). Le censure formulate contro gli argomenti sviluppati nella decisione di prima istanza saranno trattate solamente nella misura in cui la CCRP li riprende (<ref-ruling> consid. 1). 7. Il ricorso per cassazione, di natura cassatoria (art. 277ter cpv. 1 PP), può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale (art. 269 PP). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda e terza proposizione PP). Essa deve fondare il suo giudizio sui fatti quali accertati dall'ultima istanza cantonale ed eventualmente su quelli considerati dall'autorità inferiore, ma solo nella misura in cui essi siano ripresi, per lo meno in modo implicito, nella decisione impugnata (art. 273 cpv. 1 lett. b PP; <ref-ruling> consid. 1). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). Inoltre, il ricorso per cassazione è ammissibile solo contro le decisioni di ultima istanza cantonale (art. 268 PP). Le censure formulate contro gli argomenti sviluppati nella decisione di prima istanza saranno trattate solamente nella misura in cui la CCRP li riprende (<ref-ruling> consid. 1). 8. La ricorrente insorge contro la condanna per lesioni personali gravi, contestando l'esistenza degli elementi oggettivi e soggettivi del reato. 8.1 Giusta l'<ref-law> chiunque intenzionalmente ferisce una persona mettendone in pericolo la vita (cpv. 1), o intenzionalmente mutila il corpo, un organo o arto importante di una persona, o le produce la perdita dell'uso di un tale organo o arto, o le cagiona permanentemente incapacità di lavoro, infermità o malattia mentale, o le sfregia in modo grave e permanente il viso (cpv. 2), o intenzionalmente cagiona un altro grave danno al corpo od alla salute fisica o mentale di una persona (cpv. 3), è punito con la reclusione sino a dieci anni o con la detenzione da sei mesi a cinque anni. Questa infrazione presuppone la riunione di tre elementi oggettivi: il comportamento pericoloso, le lesioni gravi e un nesso di causalità adeguato tra il comportamento dell'autore e le lesioni personali subite dalla vittima. 8.2 La ricorrente sembra contestare innanzitutto l'esistenza di un comportamento pericoloso. La critica è infondata. Per la legge il comportamento pericoloso - che può consistere sia in un'azione che in un'omissione - è definito infatti unicamente dal suo risultato (<ref-ruling> consid. 2 e riferimenti citati): in concreto la grave forma di demenza manifestatasi nella vittima, e la sua successiva morte, dimostrano pacificamente l'esistenza di un comportamento pericoloso. Analogamente, non può essere negata l'esistenza dell'elemento oggettivo della lesione grave: un'infermità mentale permanente e di tale gravità rientra senz'altro nella casistica della norma invocata (art. 122 cpv. 2 e 3). Poco importa al proposito il preesistente stato della vittima, atteso che anche il peggioramento di una situazione di salute già precedentemente compromessa può costituire una lesione grave ai sensi dell'<ref-law> (Trechsel, Strafgesetzbuch Kurzkommentar, n. 5 prefazione <ref-law>, pag. 447). 8.3 L'insorgente osserva inoltre che, nella misura in cui la Corte cantonale ravvisa il comportamento delittuoso nel solo fatto di non aver adeguato la cura contro l'ipertensione al continuo peggioramento dello stato di salute del sig. B._, le viene imputato un comportamento di omissione, il quale presuppone una posizione di garante che lei - nelle circostanze concrete - non poteva avere non essendo un vero medico. 8.3.1 Poiché sia dato un reato omissivo improprio occorre che l'agente si trovi in una posizione di responsabilità comportante un obbligo giuridico di intervenire, vale a dire che occupi una posizione di garante (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 5b). Dottrina e giurisprudenza distinguono due tipi di posizione di garante: l'obbligo di protezione, ossia quello di salvaguardare e difendere dei beni giuridici determinati contro pericoli sconosciuti che possano minacciare tali beni (ad esempio quello della madre nei confronti del figlio), e l'obbligo di controllo, consistente ad impedire la realizzazione di rischi conosciuti ai quali sono esposti dei beni indeterminati (ad esempio quello di un detentore di animali selvatici o di un proprietario di una fabbrica di munizioni; Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Zurigo 1998, pagg. 242 e segg.). Gli obblighi giuridici in questione possono derivare dalla legge, da un contratto o da una situazione di fatto (ad esempio la creazione di un pericolo; Graven, L'infraction pénale punissable, 2a ed., Berna 1995, p. 83). 8.3.2 In concreto ci si potrebbe innanzitutto chiedere se il reato sia consistito in un'azione o in un'omissione: le autorità cantonali hanno sì imputato alla ricorrente di non avere adeguato la cura alle condizioni della vittima, ma anche di avere modificato attivamente la cura prescritta dal dott. G._, sostituendo l'aspirina con un farmaco di nessuna efficacia (consid. 4.1 supra). La questione può tuttavia rimanere indecisa, posto che la censura ricorsuale deve essere respinta per i motivi che seguono. 8.3.3 Nella fattispecie la posizione di garante della ricorrente si fonda su un contratto di mandato ai sensi dell'art. 394 e segg. CO: quale medico di famiglia dei coniugi B._ all'insorgente incombeva senz'altro l'obbligo di curare la salute dei pazienti nel miglior modo possibile (sull'argomento v. <ref-ruling>); per le sue prestazioni medico-infermieristiche essa era d'altronde regolarmente retribuita con un assegno mensile di fr. 5'000.--. Poco importa che essa non fosse in realtà un vero medico e si sia spacciata per tale agli occhi delle vittime: chi assume una carica di responsabilità nella quale la sicurezza e l'incolumità altrui è messa in gioco deve far capo, se non dispone di una formazione sufficiente, ai consigli di una persona esperta oppure deve rinunciare a tale carica (<ref-ruling> consid. 6c). La colpa può infatti consistere nell'avere assunto tale carica senza disporre di una formazione sufficiente e/o adeguata. In concreto la ricorrente, semplice naturopata (ossia specialista in medicina naturale), non solo ha preteso di esercitare le funzioni di medico generalista senza disporre delle conoscenze necessarie, ma si è pure rifiutata di far capo ai consigli di medici specialisti, pur constatando il continuo peggioramento dello stato di salute del proprio "paziente" e l'inefficacia delle proprie "cure". 8.4 L'insorgente contesta pure l'esistenza del nesso di causalità adeguata tra il suo comportamento omissivo e l'insorgere della grave infermità mentale nella vittima. 8.4.1 Per costante giurisprudenza, il nesso di causalità è adeguato quando il comportamento contrario ai doveri di prudenza è idoneo, secondo l'andamento ordinario delle cose nonché l'esperienza generale della vita, a produrre o a favorire un evento simile a quello in concreto realizzatosi. Nei casi di omissione, la questione della causalità adeguata si pone in termini particolari: vi è una relazione di causalità adeguata con il risultato se il compimento dell'atto omesso avrebbe potuto evitare, secondo l'andamento ordinario delle cose e l'esperienza generale della vita, la realizzazione di questo risultato (<ref-ruling> consid. 2a). Tuttavia, la causalità adeguata viene meno, il concatenamento dei fatti perdendo in tal modo la sua rilevanza giuridica, allorché un'altra causa concomitante, quale ad esempio l'atteggiamento della vittima, costituisca una circostanza del tutto eccezionale oppure dipenda da un comportamento talmente straordinario, insensato o stravagante che non potevano essere previsti. L'imprevedibilità dell'atto concomitante non è sufficiente per interrompere il nesso di causalità adeguata. Occorre bensì che quest'atto sia di una gravità tale da imporsi come la causa più probabile ed immediata dell'evento considerato, relegando in secondo piano tutti gli altri fattori, segnatamente il comportamento dell'agente, che hanno contribuito a provocarlo (<ref-ruling> consid. 2d; <ref-ruling> consid. 7a/bb; <ref-ruling> consid. 2c/bb; <ref-ruling> consid. 2a; Corboz, op. cit., n. 14-16 ad <ref-law>, pagg. 25-26). 8.4.2 Ora, a questo proposito è sufficiente rinviare (art. 36a cpv. 3 OG) alle pertinenti considerazioni contenute nella sentenza impugnata (v. decisione impugnata, consid. 8b, pagg. 12-13). In questa sede basta rilevare che le autorità cantonali, fondandosi sulla perizia in atti, hanno osservato che un'adeguata terapia farmacologica avrebbe con grande verosimiglianza evitato l'insorgere della sindrome demenziale nella vittima; esse sono pertanto giunte alla conclusione che il comportamento della ricorrente, che non solo ha omesso di adeguare la cura alla situazione della vittima ma ha pure modificato di propria iniziativa la terapia prescritta dal dott. G._ (sentenza impugnata, pag. 13 in alto), ha favorito - se non provocato - il risultato in concreto realizzatosi. La CCRP ha inoltre rettamente osservato che dagli atti non emerge alcun elemento che lasci supporre che la vittima, con il suo comportamento, abbia interrotto il nesso di causalità adeguata: le circostanze invocate dalla ricorrente (età del soggetto; forte ipertensione pre-esistente; renitenza a modificare lo stile di vita; prescrizioni da parte di altri medici) non risultano infatti a tal punto eccezionali o imprevedibili da relegare in sott'ordine il comportamento dell'accusata, sia perché di sua conoscenza, sia perché ininfluenti. Le censure ricorsuali in merito all'assenza del nesso di causalità adeguata, o alla sua interruzione per cause concomitanti - peraltro in gran parte inammissibili poiché inerenti l'apprezzamento dei fatti e la valutazione delle prove eseguite dalle autorità cantonali - vanno pertanto respinte. 8.5 Per ciò che concerne l'elemento soggettivo del reato, l'autorità cantonale ha escluso un dolo diretto, accertando però che la ricorrente ha agito nella forma del dolo eventuale. L'insorgente contesta tale conclusione; a suo dire i giudici cantonali hanno omesso di considerare che essa aveva attributo il degrado dello stato di salute del sig. B._ ad una forma di Alzheimer o di Parkinson e non all'ipertensione. L'accertamento della consapevolezza dei rischi dell'ipertensione da parte della ricorrente sarebbe quindi errato, e il dolo eventuale andrebbe scartato per mancanza di coscienza e di volontà dell'agente. A sostegno della tesi dell'assenza di dolo, l'insorgente evidenzia inoltre la mancanza di un qualsiasi movente e le modalità della sua azione. 8.5.1 Sussiste dolo eventuale laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il reato si produca, e, ciò nondimeno, agisce, poiché prende in considerazione l'evento nel caso che si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (<ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 5a; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, § 9, n. 53 e seg. con rinvii). Chi prende in considerazione l'evento qualora si produca, ossia lo accetta, lo vuole ai sensi dell'<ref-law>. Non è necessario che l'agente desideri tale evento o lo approvi (DTF <ref-ruling> consid. 3a). Ciò che l'agente sapeva, voleva e ha preso in considerazione sono questioni di fatto che non possono, in linea di principio, essere riesaminate nel quadro di un ricorso per cassazione (art. 273 cpv. 1 lett. b; 277bis cpv. 1 PP). Tuttavia, il dolo (eventuale), quale fatto interiore, può essere accertato solo in base ad elementi esteriori; ne discende che in quest'ambito, le questioni di fatto e di diritto sono strettamente connesse tra di loro e coincidono parzialmente. Il quesito giuridico se l'autore abbia agito con dolo eventuale può essere risolto solo valutando i fatti accertati dall'autorità cantonale, da cui quest'ultima ha dedotto tale elemento soggettivo. Con riferimento al concetto giuridico di dolo eventuale, il Tribunale federale può pertanto esaminare se sono stati valutati correttamente gli elementi esteriori, in base ai quali è stato accertato che l'agente ha preso in considerazione, ossia ha accettato l'evento o il reato (DTF <ref-ruling> consid. 3a/aa e rinvii). Tra gli elementi esteriori da cui è possibile dedurre che l'agente ha accettato l'evento illecito nel caso che si produca figurano, in particolare, la gravità della violazione del dovere di diligenza e la probabilità, nota all'autore, della realizzazione del rischio. Quanto più grave è tale violazione e quanto più grande tale rischio, tanto più fondata risulterà la conclusione che l'agente, malgrado i suoi dinieghi, aveva accettato l'ipotesi che l'evento considerato si realizzasse (<ref-ruling> consid. 3c in fine; <ref-ruling> consid. 3a/aa p. 253; <ref-ruling> consid. 5a). Altri elementi esteriori rivelatori possono essere il movente dell'autore e il modo nel quale egli ha agito (<ref-ruling> consid. 3c in fine). 8.5.2 La Corte delle assise ha ritenuto che la ricorrente non poteva ignorare che, nelle circostanze concrete, con il suo comportamento avrebbe potuto seriamente compromettere la salute della vittima; essa ne ha dedotto che la ricorrente ha preso in considerazione ed accettato il rischio, poi effettivamente realizzatosi, di causare seri danni cerebrali al sig. B._. La Corte del merito ha fondato la propria decisione sull'alta probabilità, nota alla ricorrente, della realizzazione dell'evento dannoso e sulla grave violazione del dovere di diligenza da parte della medesima. A suo avviso, la ricorrente sapeva che l'ipertensione della vittima andava curata e che, se non adeguatamente curata, poteva causare seri danni; la ricorrente sapeva inoltre che la pressione arteriosa del sig. B._ continuava ad essere elevata ed era consapevole del deterioramento del suo stato di salute, fin dal 1997, quando aveva notato l'insorgere dei primi sintomi di demenza (v. sentenza di primo grado, p. 111 in alto); secondo gli accertamenti della Corte delle assise, A._ era inoltre consapevole che il vero problema della vittima era quello dell'ipertensione, nonostante parlasse genericamente di Alzheimer o di Parkinson, cercando peraltro di minimizzare le informazioni legate alla demenza senile (v. pag. 101 in basso). Infine, pur constatando nei fatti l'inefficacia della cura, l'accusata ha coscientemente sempre impedito alla vittima di avere accesso a vere cure mediche, né si è rivolta a specialisti per consiglio (v. pag. 108). La CCRP ha integralmente confermato gli argomenti della corte inferiore e negato una violazione del diritto federale; secondo i giudici cantonali un simile atteggiamento non può essere interpretato né valutato diversamente dal dolo eventuale. Anche l'ultima istanza cantonale ha accertato in modo sufficientemente chiaro che la ricorrente sapeva di poter causare gravi danni alla salute della vittima, e che ciononostante, ha accettato (implicitamente) che l'evento da lei considerato possibile si realizzasse (v. sentenza impugnata, consid. 8c a pag. 13). 8.5.3 Tale conclusione non viola il diritto federale. La CCRP ha pertinentemente riassunto gli elementi di valutazione ritenuti dalla Corte delle assise (sentenza impugnata, pag. 10 in basso-11 in alto); da questi elementi esteriori ne ha correttamente dedotto che la ricorrente, con il suo comportamento attivo (modifica della cura prescritta dal dott. G._) e passivo (mancato adeguamento del trattamento; mancata consultazione di altri medici) ha preso in considerazione ed accettato il rischio, poi effettivamente realizzatosi, di causare seri danni cerebrali al sig. B._. Come evidenziato da entrambe le istanze cantonali, la ricorrente era perfettamente consapevole che un'eccessiva pressione arteriosa di lunga data era idonea, secondo l'andamento generale delle cose e l'esperienza, a provocare la patologia poi constatata nella vittima. Il fatto, invocato dall'insorgente, che non vi sia alcun elemento rivelatore di un suo desiderio di accelerare il degrado dello stato di salute della vittima e quindi che mancherebbe un movente, è irrilevante: perché sia dato il dolo eventuale non è infatti necessario che la ricorrente desiderasse o approvasse l'evento, ossia l'infermità della vittima, ma è bensì sufficiente ch'essa abbia considerato tale evento come la probabile conseguenza del suo agire e, nondimeno, l'abbia accettato nel caso, poi realmente verificatosi, che si realizzasse (DTF <ref-ruling> consid. 3c in fine). 8.6 Da quanto esposto in precedenza discende che le censure sollevate dalla ricorrente, volte a negare qualsiasi responsabilità penale per il reato di lesioni gravi, e segnatamente la sussistenza del dolo eventuale, vanno respinte, e la decisione impugnata confermata su questo punto. 8.6 Da quanto esposto in precedenza discende che le censure sollevate dalla ricorrente, volte a negare qualsiasi responsabilità penale per il reato di lesioni gravi, e segnatamente la sussistenza del dolo eventuale, vanno respinte, e la decisione impugnata confermata su questo punto. 9. Riguardo all'imputazione di truffa aggravata, la ricorrente contesta in primo luogo le conclusioni dei giudici cantonali sullo "stipendio" mensile di fr. 5'000.-- che ha percepito dai coniugi B._ nel periodo 1990-2000. Essa sostiene che la sentenza impugnata ha respinto il suo ricorso senza procedere ad un'esplicita verifica degli elementi costitutivi del reato contestatogli, e segnatamente della sussistenza dell'indebito profitto e del danno pecuniario. La ricorrente rimprovera in particolare alle autorità cantonali di non avere accertato la vera natura degli accordi intervenuti tra le parti, che esulavano dalla mera fornitura di prestazioni di natura medica per abbracciare un più ampio compito di assistenza degli anziani coniugi. Non risulterebbe pertanto provato che essa abbia agito con scopo di indebito profitto, ossia che abbia voluto fornire delle prestazioni inferiori alle aspettative delle vittime. 9.1 I giudici della CCRP hanno considerato che la truffa ravvisata dalla Corte delle assise non consiste nel fatto che la ricorrente abbia fornito prestazioni diverse da quelle richieste - peraltro di chiara natura medica, contrariamente a quanto asserito dall'interessata - bensì che abbia fornito prestazioni senza disporre delle conoscenze specifiche presunte dai pazienti (sentenza impugnata, pag. 17, consid. 12). Nella misura in cui tale conclusione si fonda sui vincolanti accertamenti della Corte del merito (v. pag. 61-63 della sentenza di primo grado) - che non possono essere ritenuti arbitrari - le contestazioni in questa sede della ricorrente risultano in gran parte irricevibili: le autorità cantonali hanno infatti già stabilito che questo "salario" mensile di fr. 5'000.-- rimunerava la ricorrente per le sue prestazioni di carattere medico e non per altri servizi; la proposta del versamento di questa retribuzione le venne d'altronde fatta dopo che essa aveva curato un braccio della sig.a B._. Parimenti incontestabile è il fatto che essa abbia dispensato le proprie prestazioni in campo medico senza disporre delle necessarie qualifiche professionali, mantenendo nell'inganno i propri pazienti per un decennio. L'obiezione della ricorrente, che pretende che le vittime, multimilionarie e ben disposte verso le opere di beneficenza, sarebbero state in ogni caso disposte a versarle un tale importo per i servizi di vario genere che prestava loro, non può essere accolta, trattandosi di una mera asserzione di parte priva di sufficienti riscontri probatori. Giova comunque osservare che se anche parte di questo "salario" dovesse essere considerato come la giusta retribuzione di prestazioni non strettamente mediche fornite dalla ricorrente (tenere compagnia ai coniugi B._; accompagnamento durante passeggiate; coordinamento delle visite del fisioterapista; acquisito di medicinali e esecuzione di commissioni varie), l'esito del giudizio non muterebbe in modo significativo; l'importo accertato dalla Corte del merito (fr. 600'000.-- su un periodo di dieci anni), messo in relazione al totale delle truffe perpetrate a danno delle vittime (oltre 20 milioni di franchi svizzeri), risulta infatti trascurabile, corrispondendo ad una percentuale del 2-3% del totale. 9.2 La ricorrente contesta la sentenza impugnata anche con riferimento alla truffa per i medicamenti procurati alle vittime tra il 1994 e il 2000, ammontante, secondo gli accertamenti della autorità penali cantonali, a complessivi fr. 648'994.-- e DM 46'120.--. Essa sostiene che la CCRP, come in precedenza la Corte delle assise, avrebbe erroneamente accertato la sussistenza di elementi del reato quali il danno, lo scopo dell'indebito profitto e l'inganno astuto. 9.2.1 Giusta l'<ref-law>, chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, inganna con astuzia una persona affermando cose false o dissimulando cose vere, oppure ne conferma subdolamente l'errore inducendola in tal modo ad atti pregiudizievoli al patrimonio proprio o altrui, è punito con la reclusione sino a cinque anni o con la detenzione. Dal tenore della norma testé citata risulta che determinante per l'adempimento del reato è la sussistenza di un inganno astuto. Per determinare se vi sia astuzia, non va considerato in modo meramente oggettivo come avrebbe reagito alla truffa una terza persona mediamente accorta e esperta, ma va bensì esaminata concretamente la situazione della vittima, nella misura in cui l'agente la conosca e la sfrutti. Ciò vale, in particolare, qualora la vittima sia debole di mente, inesperta o disabile a causa dell'età o di una malattia (fisica o psichica) o si trovi in uno stato di dipendenza, di subordinazione o di bisogno (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 1a). La giurisprudenza del Tribunale federale ha ammesso l'esistenza di un'astuzia quando l'agente, allo scopo di ingannare un terzo, erige un tessuto di menzogne o mette in atto particolari manovre fraudolente (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3d; <ref-ruling> consid. 3a). Una siffatta astuzia è stata altresì ammessa laddove l'agente fornisce semplicemente false indicazioni, il cui controllo non è possibile, lo è solo difficilmente o non è da aspettarsi ragionevolmente, così come quando egli impedisce alla persona ingannata di controllare la veridicità di tali indicazioni o prevede che essa rinuncerà, a dipendenza di una particolare relazione di fiducia, a tale controllo (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 1a, 123 consid. 6a/bb; <ref-ruling> consid. 3a con rinvii). 9.2.2 Come rileva la ricorrente, l'autorità cantonale ha omesso di controllare l'entità dell'arricchimento indebito per ogni singola fornitura di medicinali e di verificare se ogni volta, con un minimo di precauzione, le vittime avrebbero potuto rendersi conto delle indicazioni inveritiere della ricorrente e del fatto che i medicinali non corrispondevano assolutamente alle caratteristiche promesse. A prima vista, tale mancanza sembrerebbe contrastare con il principio secondo cui la presenza degli elementi costitutivi del reato deve poter essere controllata concretamente in ogni singolo caso, anche laddove si tratti di truffe commesse in serie, ciò che, a sua volta, presuppone che i fatti alla base dell'imputazione siano esposti in modo sufficientemente chiaro e che gli elementi essenziali di ogni azione fraudolenta, incluso il rapporto intercorrente tra l'agente e la vittima, siano illustrati in modo tale da poter verificare se corrispondano alla maniera di procedere ammessa in generale o, invece, se, e in che misura, se ne distinguano (DTF <ref-ruling>4 consid. 5a). Nella fattispecie è quindi lecito chiedersi se la decisione impugnata contenga tutti gli accertamenti necessari per poter controllare l'applicazione del diritto federale (art. 277 PP). Sennonché, la giurisprudenza testé citata mal si adatta a situazioni caratterizzate, analogamente a quella in causa, da modalità operative sostanzialmente simili ma ripetute molte volte, che rendono inopportuno, siccome troppo dispendioso, l'esame di ogni singolo caso (v. sentenza 6S.188/1997 del 20 febbraio 1998, consid. 2a). Ne discende che, ancorché altre soluzioni siano possibili, la scelta di sanzionare un determinato comportamento generale non presta, contrariamente a quanto sostiene l'interessata, il fianco a critiche, purché nella descrizione del comportamento incriminato siano ravvisabili gli elementi caratteristici della truffa. Ora, in concreto l'autorità cantonale ha accertato, senza incorrere in arbitrio, che la ricorrente, promettendo dei farmaci miracolosi sintetizzati in laboratori di ricerca avanzati, ha invece sempre fornito alle vittime dei preparati o dei medicinali generici, di scarsa o nulla efficacia se non addirittura pericolosi (v. sentenza impugnata, consid. 16, pag. 19), senza peraltro mai presentare una sola ricevuta per i notevoli importi richiesti. Essa ha pure accertato che l'indebito profitto tratto dalla ricorrente, seppur non corrispondente per intero al danno patrimoniale patito dalle vittime, è comunque in relazione casuale diretta con quest'ultimo e si riconduce alle medesime decisioni, come richiesto dalla giurisprudenza (<ref-ruling> consid. 3b/bb). Contestualmente alla ricostruzione della vicenda sotto il profilo delle azioni della ricorrente, la Corte cantonale ha quindi a ragione ammesso la sussistenza di un inganno. Quest'ultimo, d'altronde, poteva senz'altro essere considerato astuto, siccome fondato su un tessuto di menzogne particolarmente fitto e sul fatto, pure accertato, che l'insorgente ha impedito in tutti i modi alle vittime - approfittando largamente della loro età, del loro stato di salute e della particolare relazione di fiducia di cui godeva - di controllare o semplicemente mettere in dubbio la veridicità delle sue indicazioni (v. consid. 9.2.1 supra). Ne consegue che l'ultima istanza cantonale non ha violato il diritto federale, considerando realizzati, nelle circostanze surriferite, i requisiti dell'indebito profitto e dell'astuzia propri dell'<ref-law>. Ne consegue che l'ultima istanza cantonale non ha violato il diritto federale, considerando realizzati, nelle circostanze surriferite, i requisiti dell'indebito profitto e dell'astuzia propri dell'<ref-law>. 10. La ricorrente postula in seguito una corretta applicazione dell'<ref-law>. Partendo dal presupposto che, da un lato, deve essere prosciolta dal reato di lesioni personali gravi e che, dall'altro, anche i reati patrimoniali devono essere valutati in modo più benevolo tenuto conto di numerosi fattori (tralasciati dai giudici cantonali) quali la sua personalità altruista e filantropica, l'influenza negativa esercitata su di lei dal correo C._, il mancato accertamento del danno patito dalle vittime nonché la loro ingente disponibilità finanziaria, essa chiede un adeguamento della pena irrogata in sede cantonale secondo i criteri fissati dall'<ref-law>. 10.1 Secondo l'<ref-law>, il giudice commisura la pena essenzialmente in funzione della colpa del reo. Questa disposizione non elenca in modo dettagliato ed esauriente gli elementi pertinenti per la commisurazione della stessa. La giurisprudenza ha tuttavia interpretato questa disposizione in <ref-ruling> consid. 1 e 116 IV 288 consid. 2a a cui si rinvia. In questa sede basta rilevare che il giudice di merito, più vicino ai fatti, fruisce di un'ampia autonomia. Il Tribunale federale interviene solo quando egli cade nell'eccesso o nell'abuso del suo potere di apprezzamento, ossia laddove la pena fuoriesca dal quadro legale, sia valutata in base a elementi estranei all'<ref-law> o appaia eccessivamente severa o clemente (<ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3b). Il giudice di merito deve motivare la pena pronunciata per permettere di controllare se egli non abbia ecceduto il proprio ampio potere di apprezzamento o se ne abbia abusato. Non gli incombe tuttavia di pronunciarsi su ogni censura particolareggiata sollevata dalle parti né di indicare in cifre o in percentuale l'importanza attribuita agli elementi determinanti per la commisurazione della pena; egli può omettere di richiamare i fatti che, senza arbitrio, gli appaiono non accertati o di scarsa rilevanza (<ref-ruling> consid. 2a/aa; <ref-ruling> consid. 3a e rinvii). Deve comunque esporre gli elementi da lui considerati decisivi - concernenti in particolare il reato e la personalità dell'agente - in maniera tale che sia possibile controllare se e in quale modo tutti i fattori determinanti, aggravanti e attenuanti, sono stati effettivamente ponderati. In altre parole, la motivazione deve giustificare la pena pronunciata e permettere in particolare di seguire il ragionamento che ne è alla base. La sola enumerazione delle aggravanti e delle attenuanti non è di per sé sufficiente. 10.2 Nella fattispecie, tenuto conto di quanto esposto ai considerandi precedenti, la ricorrente deve essere riconosciuta colpevole sia del reato di lesioni gravi, sia di quello di truffa per mestiere. La pena irrogata - otto anni di reclusione - non da adito a critica e si situa all'interno dell'ampio quadro legale previsto dai reati menzionati, tenuto conto del concorso tra gli stessi (<ref-law>). La CCRP, alle cui pertinenti considerazioni (sentenza impugnata, consid. 22, pagg. 23-28) si può senz'altro rinviare (art. 36a OG), ha esaminato e valutato correttamente gli elementi oggettivi e soggettivi determinanti ai fini di una giusta commisurazione della pena. In tal senso essa ha preso in considerazione anche tre attenuanti non debitamente valutate dalla prima Corte (attività caritatevole di A._ a favore di un parroco e di anziani bisognosi del Malcantone; dolo eventuale nel reato di lesioni gravi), che hanno giustificato una riduzione di pena di un anno rispetto a quella inflitta in primo grado. Nel suo gravame la ricorrente non si avvale di alcun nuovo elemento suscettibile di giustificare una modifica della pena inflitta, che i giudici cantonali avrebbero tralasciato di prendere in considerazione oppure avrebbero considerato a torto. Formulando ipotesi non realizzate quale il proscioglimento dall'accusa di lesioni semplici o il ridimensionamento di quella di truffa, essa si limita a sviluppare argomenti a suo favore che incombe esclusivamente al giudice di merito di ponderare in modo sovrano e ripropone quanto già disatteso in proposito dalla CCRP. Le censure espresse dall'insorgente su questo punto sono quindi irricevibili. 10.2 Nella fattispecie, tenuto conto di quanto esposto ai considerandi precedenti, la ricorrente deve essere riconosciuta colpevole sia del reato di lesioni gravi, sia di quello di truffa per mestiere. La pena irrogata - otto anni di reclusione - non da adito a critica e si situa all'interno dell'ampio quadro legale previsto dai reati menzionati, tenuto conto del concorso tra gli stessi (<ref-law>). La CCRP, alle cui pertinenti considerazioni (sentenza impugnata, consid. 22, pagg. 23-28) si può senz'altro rinviare (art. 36a OG), ha esaminato e valutato correttamente gli elementi oggettivi e soggettivi determinanti ai fini di una giusta commisurazione della pena. In tal senso essa ha preso in considerazione anche tre attenuanti non debitamente valutate dalla prima Corte (attività caritatevole di A._ a favore di un parroco e di anziani bisognosi del Malcantone; dolo eventuale nel reato di lesioni gravi), che hanno giustificato una riduzione di pena di un anno rispetto a quella inflitta in primo grado. Nel suo gravame la ricorrente non si avvale di alcun nuovo elemento suscettibile di giustificare una modifica della pena inflitta, che i giudici cantonali avrebbero tralasciato di prendere in considerazione oppure avrebbero considerato a torto. Formulando ipotesi non realizzate quale il proscioglimento dall'accusa di lesioni semplici o il ridimensionamento di quella di truffa, essa si limita a sviluppare argomenti a suo favore che incombe esclusivamente al giudice di merito di ponderare in modo sovrano e ripropone quanto già disatteso in proposito dalla CCRP. Le censure espresse dall'insorgente su questo punto sono quindi irricevibili. 11. La ricorrente afferma di non opporsi alle confische dei beni assegnati alle parti civili elencati al punto 6 del dispositivo della sentenza di primo grado (e confermate dalla CCRP), se non per quanto concerne il punto 6.3., relativo al conto postale n. CCP ppp a lei intestato. Essa ritiene che il citato conto postale può essere oggetto di confisca solo limitatamente a fr. 25'000.--, poiché 100'000.-- dei fr. 125'000.-- accertati dalla Corte del merito quale provento di reato sono in realtà serviti per l'acquisito della particella n. xxx RFD di Cimo, già oggetto di confisca al punto 6.8. del dispositivo della sentenza di primo grado. 11.1 L'argomentazione della ricorrente sembra di primo acchito fondata. In effetti, la Corte delle assise ha accertato che delle ingenti somme versate ad A._ dai coniugi B._ destinate alle cosiddette opere di beneficenza nel Malcantone (in totale fr. 1'200'000.-- per il decennio 1990-2000; v. sentenza di primo grado, pagg. 63 in basso), solo fr. 125'000.-- possono ritenersi provento di reato, poiché per questo importo è stato provato con certezza una destinazione diversa da quella voluta dalle vittime e quindi la volontà di indebito arricchimento della ricorrente (v. sentenza di primo grado, consid. 5.4.2, pag. 89). Deducendo da questo importo i fr. 100'000.-- utilizzati per l'acquisito della particella n. xxx RFD di Cimo, pure oggetto di confisca (v. punto 6.8. del dispositivo della sentenza di primo grado), si otterrebbe - come sostiene l'insorgente - un importo massimo soggetto a confisca di fr. 25'000.--. 11.2 La ricorrente omette però di precisare che sul conto postale in oggetto sono pervenuti, oltre ai versamenti per le opere di beneficenza, anche gli accrediti dei coniugi B._ inerenti il salario mensile di fr. 5'000.-- che essa ha percepito nel periodo 1990-2000 per le sue prestazioni mediche, che, come esposto in precedenza, sono da considerare provento di reato per un ammontare complessivo di ben fr. 600'000.-- (v. consid. 9 e 9.1 supra). A fronte di queste vincolanti constatazioni di fatto delle autorità cantonali (art. 273 cpv. 1 lett. b PP), non è dato di vedere perché la confisca si deve limitare a soli fr. 25'000.--; l'impugnativa è quindi, anche su questo punto, priva di fondamento e va disattesa. 11.2 La ricorrente omette però di precisare che sul conto postale in oggetto sono pervenuti, oltre ai versamenti per le opere di beneficenza, anche gli accrediti dei coniugi B._ inerenti il salario mensile di fr. 5'000.-- che essa ha percepito nel periodo 1990-2000 per le sue prestazioni mediche, che, come esposto in precedenza, sono da considerare provento di reato per un ammontare complessivo di ben fr. 600'000.-- (v. consid. 9 e 9.1 supra). A fronte di queste vincolanti constatazioni di fatto delle autorità cantonali (art. 273 cpv. 1 lett. b PP), non è dato di vedere perché la confisca si deve limitare a soli fr. 25'000.--; l'impugnativa è quindi, anche su questo punto, priva di fondamento e va disattesa. 12. Da ultimo l'insorgente contesta il sequestro conservativo di beni a lei appartenenti (4 conti bancari e 2 fondi a Cimo) non provento di reato, oggetto del punto 7 del dispositivo della sentenza della Corte delle assise. A suo dire, le decisioni cantonali su questo punto sono carenti di qualsiasi motivazione, non menzionando nemmeno la base legale del sequestro conservativo; una simile misura non potrebbe d'altronde esser ordinata sulla base dell'<ref-law>, poiché mancherebbe il presupposto dell'accertamento di un risarcimento a favore dello Stato. Inoltre, anche nella denegata ipotesi in cui la parte civile potesse beneficiare di un sequestro ai sensi della norma summenzionata - dovendosi presumere l'assegnazione a suo favore del credito compensatorio dello Stato -, la ricorrente ritiene che la sentenza impugnata andrebbe ugualmente annullata poiché i giudici cantonali hanno omesso di verificare le altre condizioni poste dalla legge. Ora, la misura ordinata dalla Corte delle assise si basa indiscutibilmente (pur in assenza di un espresso richiamo) sull'<ref-law>, per il quale, in vista dell'esecuzione di un risarcimento, il giudice può sottoporre a sequestro valori patrimoniali dell'interessato anche se non direttamente provento di reato. Questa disposizione costituisce la base legale per il sequestro conservativo di beni a garanzia delle pretese risarcitorie delle parti civili; tale misura ha effetto, dopo la crescita in giudicato della sentenza, sin quando non sarà possibile procedere alla realizzazione dei valori confiscati per le vie esecutive (Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. I, Zurigo 1998, § 2/<ref-law> n. 172-174; Trechsel, op. cit., n. 20 ad <ref-law>). La decisione che introduce una misura provvisoria di confisca fondata sull'art. 59 n. 2 cpv. 3 prima frase CP non può tuttavia essere impugnata con un ricorso per cassazione davanti al Tribunale federale, avendo la giurisprudenza più volte confermato che in simili casi l'autorità cantonale non si pronuncia definitivamente - sul piano cantonale - su una questione di diritto federale e che pertanto i requisiti posti dall'art. 268 cpv. 1 PP non sono ossequiati (sentenza 6S.795/1999 del 1° dicembre 1999, consid. 4; v. anche <ref-ruling> consid. 1 e riferimenti citati). La censura ricorsuale è quindi irricevibile in quest'ambito, dovendo semmai essere proposta con un ricorso di diritto pubblico (Niklaus Schmid, op. cit., § 2/<ref-law> n. 175). La censura ricorsuale è quindi irricevibile in quest'ambito, dovendo semmai essere proposta con un ricorso di diritto pubblico (Niklaus Schmid, op. cit., § 2/<ref-law> n. 175). 13. Per tutto quanto precedentemente esposto, il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, appare infondato e va pertanto disatteso. III. Sulle spese III. Sulle spese 14. Visto l'esito dei ricorsi, le spese processuali sono poste a carico della ricorrente soccombente (art. 156 cpv. 1 OG e 278 cpv. 1 PP).

Per questi motivi, visti gli art. 36a OG e 275bis PP, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, visti gli art. 36a OG e 275bis PP, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui sono ammissibili, il ricorso di diritto pubblico e il ricorso per cassazione sono respinti. 1. Nella misura in cui sono ammissibili, il ricorso di diritto pubblico e il ricorso per cassazione sono respinti. 2. La tassa di giustizia di complessivi fr. 4'000.-- è posta a carico della ricorrente. 2. La tassa di giustizia di complessivi fr. 4'000.-- è posta a carico della ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Ministero pubblico del Cantone Ticino e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_006

Federation

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de

A.- Im Juni 1997 übernahm die kurz zuvor gegründete X._ GmbH den Schreinereibetrieb, einen Teil des Personals und mietweise die Räumlichkeiten der Y._ AG, über welche am 23. Juni 1997 der Konkurs eröffnet wurde. Ab Ende des Jahres 1997 befand sich die X._ GmbH in finanziellen Schwierigkeiten. Sie bezahlte die monatlichen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge ab Februar 1998 sowie den Saldo der Schlussabrechnung 1997 nicht mehr. Am 29. Oktober 1998 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Mit Verfügungen vom 5. Juli 1999 verlangte die Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes von N._ (Geschäftsführer bis 24. April 1998) und B._ (Geschäftsführer ab 20. Mai 1998) Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 61'399. 30. B.- Auf Einspruch der Betroffenen erhob die Ausgleichskasse am 20. August 1999 Klage mit dem Begehren, die Beklagten seien in solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Schadenersatz in der verfügten Höhe zu verpflichten. Mit Entscheid vom 20. Juli 2000 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage gegen B._ vollumfänglich gut (Ziffer 2). Diejenige gegen N._ hiess es insofern teilweise gut, dass es den Beklagten zur Bezahlung des Schadenersatzes für die bis 24. April 1998 fällig gewordenen Beiträge verurteilte, wobei die genaue Summe durch die Ausgleichskasse verfügungsweise festzusetzen sei (Ziffer 1). Zudem legte das Verwaltungsgericht fest, im Umfang der Schadenersatzpflicht von N._ bestehe solidarische Haftbarkeit der beiden Beklagten (Ziffer 3). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt N._ die Aufhebung der Ziffern 1 und 3 des kantonalen Entscheids beantragen. Während die Ausgleichskasse sowie der als Mitinteressierter zum Verfahren beigeladene B._ auf eine Stellungnahme verzichten, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.- Im angefochtenen Entscheid werden die in materiellrechtlicher Hinsicht massgebenden Normen (<ref-law>, <ref-law> in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. für die auf die GmbH analog anwendbare [AHI 2000 S. 220] Rechtsprechung zur Aktiengesellschaft statt vieler <ref-ruling> Erw. 5b), zur Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 1b, 193 Erw. 2b) sowie zu den Gründen, welche die vorübergehende Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge zu rechtfertigen oder zu entschuldigen vermögen (<ref-ruling> Erw. 1b, 193 Erw. 2b), zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. 3.- Es steht fest, dass die X._ GmbH in Verletzung ihrer gesetzlichen Beitragspflicht als Arbeitgeberin die monatlichen paritätischen Beiträge für die Zeit ab Februar 1998 sowie den Saldo der Schlussabrechnung 1997 absichtlich nicht mehr entrichtet hat. Dabei ist die Ausgleichskasse, soweit bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in Frage stehen, mit Fr. 61'399. 30 zu Schaden gekommen. Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass dem Beschwerdeführer das Verhalten der Arbeitgeberin während seiner Zeit als Geschäftsführer bis 24. April 1998 anzurechnen ist. Damals waren, soweit vorliegend relevant, bis 10. März 1998 die Beiträge für Februar 1998 von Fr. 9702. 10 und bis 10. April 1998 die Beiträge für März 1998 von Fr. 9853. 20 (Art. 34 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Abs. 4 AHVV) sowie Anfang März der Saldo der Schlussabrechnung 1997 von Fr. 19'624. 70, der durch Verfügung vom 5. Februar 1998 festgesetzt und am 25. März 1998 gesetzlich gemahnt wurde, zu begleichen. 4.- a) Zu prüfen bleibt, ob für den Zeitraum von Anfang März bis 24. April 1998, als die Beiträge zu entrichten waren, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe vorlagen (vgl. ZAK 1986 S. 222). Dies ist der Fall, wenn der Beschwerdeführer vernünftigerweise damit rechnen durfte, die Firma durch Verwendung der geschuldeten Beitragssumme zur Bezahlung anderer Verbindlichkeiten innert nützlicher Frist retten und die Beiträge entrichten zu können (<ref-ruling> Erw. 2). b) Die X._ GmbH hatte ab Januar 1998 mit Liquiditätsproblemen zu kämpfen. Die Ursache dafür lag gemäss der Darstellung des Beschwerdeführers in der Verschiebung mehrerer Bauprojekte; zudem habe die Absicht, die Liegenschaften aus dem Konkurs der Y._ AG zu erwerben, Mittel gebunden. Am 23. Januar 1998 stellte die Firma ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung. Dieses wurde jedoch aus Gründen, die den Akten nicht entnommen werden können, abgelehnt. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers im Einspruch vom 20. Juli 1999 war das entsprechende Beschwerdeverfahren jedenfalls im März 1998 noch hängig. Über die Auftragslage im Februar, März und April 1998 liegen keine Informationen vor. Im Schreiben der Alternativen Bank vom 18. März 1998, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, werden Hypotheken auf der Geschäftsliegenschaft von Fr. 1'190'000.- und auf einer Wohnliegenschaft von Fr. 400'000.- definitiv, allerdings geknüpft an verschiedene Bedingungen, zugesagt. Ob damit gerechnet werden konnte, dass diese Bedingungen erfüllt würden, ist ebenso ungeklärt wie die Frage, ob der Firma durch diese Finanzierung - über die für den Erwerb der Liegenschaften benötigten Beträge hinaus - freie Mittel zugeflossen wären, welche die Begleichung der Beitragsausstände und die Fortsetzung des Betriebs ermöglicht hätten. Aus der im Mai 1998 erstellten Bilanz per 30. April 1998 geht hervor, dass die X._ GmbH zu diesem Zeitpunkt überschuldet war, wobei die Erfolgsrechnung darauf hindeutet, dass der Fehlbetrag im Wesentlichen seit Anfang 1998 entstanden war. Die Bilanzsituation schliesst somit nicht aus, dass die Firma, falls die Finanzierung durch die Alternative Bank zustande gekommen wäre, bei guter Auftragslage hätte gerettet werden können. Da zudem der in Frage stehende Zeitraum relativ kurz ist und sich der Beschwerdeführer nach der ersten gesetzlichen Mahnung vom 25. März 1998 (für den Saldo der Schlussabrechnung 1997) mit Schreiben vom 14. April 1998 an die Beschwerdegegnerin wandte und ihr einen Zahlungsplan innerhalb von 14 Tagen in Aussicht stellte (vgl. AHI 1999 S. 26; vor dem Ablauf dieser 14 Tage wurde der Beschwerdeführer am 24. April 1998 fristlos entlassen), besteht die Möglichkeit, dass die Voraussetzungen einer Rechtfertigung oder Entschuldigung für die (einstweilige) Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge erfüllt sind. c) Die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts lassen somit die Beurteilung der Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers nicht zu. Sie sind deshalb in Bezug auf den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig. Die Sache ist zur Ergänzung der Abklärungen, insbesondere hinsichtlich der Auftragslage im Februar, März und April 1998, der Chancen auf das Zustandekommen der durch die Alternative Bank in Aussicht gestellten Finanzierung und gegebenenfalls der daraus resultierenden freien Mittel sowie der Gründe für die Ablehnung des Kurzarbeitsgesuchs und des zeitlichen Verlaufs dieses Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5.- Der vorliegende Prozess ist kostenpflichtig, da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Juli 2000, soweit den Beschwerdeführer betreffend, aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Klage neu entscheide. II.Die Gerichtskosten von Fr. 3500.- werden der Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes auferlegt. III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3500.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. IV.Die Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Sozialversicherung und B._ zugestellt. Luzern, 26. März 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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fr

Faits: Faits: A. A la suite de la rupture de la liaison qu'ils avaient entretenue, les relations entre X._ et son ex-compagne, Y._, sont devenues très houleuses et ont été émaillées d'un certain nombre d'incidents. Ainsi, le 21 avril 2003, X._ a giflé à deux reprises Y._, qui a alors quitté l'établissement public dans lequel ils se trouvaient. X._ l'a suivie puis, après l'avoir coincée contre une barrière, l'a frappée sur tout le corps de façon désordonnée. Entre le 11 juin et le 17 décembre 2003, X._ a harcelé téléphoniquement Y._ notamment par le biais de SMS. Ces messages, parfois menaçants, tendaient en particulier à obtenir une discussion au sujet de leur rupture. Il a entre autres adressé à son ex-compagne les deux textes suivants. "Tu ne veux pas me dire pourquoi, je te garantie comme l'amour que j'ai pour toi, je te casse une chaise sur la tete dans le première bristro ou resto ou je te trouverai, garranti" et "Tu ne devrais pas lesser la fenaître du salon ouverte, un oiseau peut rentrer et faire des dégas, tu es matérialiste alors protège ton bien" (sic). Entre le 14 et le 16 juin 2003, X._ a endommagé la voiture utilisée par Y._, cassant le support arrière de la plaque d'immatriculation et la partie extérieure du rétroviseur gauche et inscrivant à l'aide d'un feutre noir le mot "pourquoi" sur les portières avant et arrière, à gauche et à droite, ainsi que sur le pare-chocs arrière. Le 24 juin 2003, X._ s'en est à nouveau pris à ce véhicule. Il a tracé diverses marques sur les vitres, la carrosserie et les jantes droites, notamment des points d'interrogation à la peinture orange et noire. Entre le 14 et le 16 juin 2003, X._ a endommagé la voiture utilisée par Y._, cassant le support arrière de la plaque d'immatriculation et la partie extérieure du rétroviseur gauche et inscrivant à l'aide d'un feutre noir le mot "pourquoi" sur les portières avant et arrière, à gauche et à droite, ainsi que sur le pare-chocs arrière. Le 24 juin 2003, X._ s'en est à nouveau pris à ce véhicule. Il a tracé diverses marques sur les vitres, la carrosserie et les jantes droites, notamment des points d'interrogation à la peinture orange et noire. B. Par jugement du 9 mars 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné X._ pour voies de fait, dommages à la propriété, utilisation abusive d'une installation de télécommunication et menaces à la peine de 45 jours d'emprisonnement, peine complémentaire à celle infligée le 24 janvier 2005 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte. B. Par jugement du 9 mars 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné X._ pour voies de fait, dommages à la propriété, utilisation abusive d'une installation de télécommunication et menaces à la peine de 45 jours d'emprisonnement, peine complémentaire à celle infligée le 24 janvier 2005 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte. C. Le 20 juin 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement, qu'elle a confirmé. La cour cantonale a notamment estimé que les SMS adressés par X._ à son ex-compagne étaient objectivement de nature à l'effrayer et avaient bel et bien eu cet effet sur elle. S'agissant du refus du sursis, elle a considéré que, même s'ils concernent tous des infractions aux règles de la circulation routière, le nombre des antécédents judiciaires de X._ dénote une propension à la délinquance, à laquelle s'ajoute le fait qu'il a tout au long de la procédure cherché à reporter la culpabilité sur son ex-compagne. La cour cantonale a notamment estimé que les SMS adressés par X._ à son ex-compagne étaient objectivement de nature à l'effrayer et avaient bel et bien eu cet effet sur elle. S'agissant du refus du sursis, elle a considéré que, même s'ils concernent tous des infractions aux règles de la circulation routière, le nombre des antécédents judiciaires de X._ dénote une propension à la délinquance, à laquelle s'ajoute le fait qu'il a tout au long de la procédure cherché à reporter la culpabilité sur son ex-compagne. D. X._ forme un pourvoi en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 180 et 41 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui revêt un caractère purement cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). En revanche, la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). La qualification juridique des actes litigieux doit être opérée exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 1 p. 67; <ref-ruling> consid. 2 p. 55), de sorte qu'il n'est pas possible de tenir compte de l'argumentation du recourant dans la mesure où elle est fondée sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 1a). En revanche, la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). La qualification juridique des actes litigieux doit être opérée exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 1 p. 67; <ref-ruling> consid. 2 p. 55), de sorte qu'il n'est pas possible de tenir compte de l'argumentation du recourant dans la mesure où elle est fondée sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 1a). 2. Le recourant soutient en premier lieu que c'est à tort que l'autorité cantonale l'a condamné pour menaces au sens de l'<ref-law>. Estimant que les témoignages recueillis devaient être interprétés avec beaucoup de retenue et relevant qu'aucun certificat médical n'atteste de troubles typiques, il considère que rien ne permet de démontrer que la plaignante a véritablement été effrayée. La réalisation de l'infraction prévue par l'<ref-law> suppose d'une part que la victime ait fait l'objet d'une menace grave, c'est-à-dire que l'auteur lui ait volontairement fait redouter la survenance d'un préjudice au sens large (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, n. 3 ad. <ref-law>; voir également <ref-ruling> consid. 2b, p. 100). Une menace est grave si elle est objectivement de nature à alarmer ou à effrayer la victime (Corboz, op. cit., n. 6 ad. <ref-law>). Pour déterminer si l'auteur a proféré une menace grave il faut tenir compte de l'ensemble des circonstances dans lesquelles elle a été émise. Il faut d'autre part que la victime ait effectivement été alarmée ou effrayée (<ref-ruling> consid. 1a p. 215). En l'espèce, l'autorité cantonale a fait siennes les constatations des juges de première instance, selon lesquelles la plaignante avait pris très au sérieux les propos menaçants du recourant, qui l'avaient fortement alarmée, de sorte qu'elle avait eu peur du recourant pendant de nombreux mois. Or, le contenu des pensées d'une personne relève de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 5a p. 3; voir également Kolly, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, Berne 2004, p. 47 s. et les arrêts cités), de sorte que les constatations y relatives lient le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité. Le grief du recourant tiré d'une violation de l'<ref-law> repose exclusivement sur une remise en question de ces constatations de fait et n'est donc pas recevable. En l'espèce, l'autorité cantonale a fait siennes les constatations des juges de première instance, selon lesquelles la plaignante avait pris très au sérieux les propos menaçants du recourant, qui l'avaient fortement alarmée, de sorte qu'elle avait eu peur du recourant pendant de nombreux mois. Or, le contenu des pensées d'une personne relève de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 5a p. 3; voir également Kolly, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, Berne 2004, p. 47 s. et les arrêts cités), de sorte que les constatations y relatives lient le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité. Le grief du recourant tiré d'une violation de l'<ref-law> repose exclusivement sur une remise en question de ces constatations de fait et n'est donc pas recevable. 3. Le recourant reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir violé le droit fédéral en refusant d'assortir du sursis la peine qui lui a été infligée. Il fait valoir qu'il n'a jamais été condamné pour des atteintes à la personnalité ou à l'intégrité physique, ses antécédents ayant tous trait à des violations des règles de la circulation routière. Il se décrit par ailleurs comme un homme respectable, qui n'a jamais fait l'objet d'aucune plainte, et souligne que depuis les faits à l'origine de la présente procédure il n'a plus à aucun moment cherché à importuner la plaignante. Selon l'<ref-law>, le sursis à l'exécution d'une peine privative de liberté peut être octroyé si la durée de la peine n'excède pas 18 mois et si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits. En l'espèce, il ne fait aucun doute que la première condition est donnée, de sorte que demeure seule litigieuse la question de la seconde condition, dite subjective. Pour déterminer si celle-ci est réalisée, il y a lieu de faire un pronostic quant au comportement futur du condamné (<ref-ruling> consid. 4a p. 111 s.). Pour effectuer ce pronostic, le juge de répression dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'annule la décision rendue, au motif que le droit fédéral a été violé, que si celle-ci repose sur des considérations étrangères à la disposition applicable, si elle ne prend pas en compte les critères découlant de celle-ci ou si le juge s'est montré à ce point sévère ou clément que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 3a p. 198; <ref-ruling> consid. 3b p. 197 s.). Importent avant tout pour l'octroi du sursis les perspectives d'amendement durable du condamné, telles qu'on peut les déduire de ses antécédents et de son caractère. Pour déterminer si le sursis est de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble (<ref-ruling>95 consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2b p. 100 s.). Il faut tenir compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation, de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement (<ref-ruling> consid. 4a p. 11 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 100 s.). Pour l'évaluation du risque de récidive, un examen global de la personnalité de l'auteur est indispensable. De vagues espoirs quant à la conduite future du délinquant ne suffisent pas pour émettre un pronostic favorable (<ref-ruling> consid. 2a p. 82). Il est contraire au droit fédéral d'accorder un poids particulier à certaines des circonstances visées par l'<ref-law> et de négliger ou d'omettre d'autres critères pertinents (<ref-ruling> consid. 3a p. 199; <ref-ruling> consid. 4a p. 11 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 100). S'agissant de la motivation, le juge doit exposer les motifs essentiels, relatifs à l'acte ou à l'auteur, qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comprendre comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant (<ref-ruling> consid. 3b p. 118). En l'espèce, l'autorité cantonale a pris en considération le fait que bien qu'elles n'aient pas été commises dans le même domaine, les précédentes infractions dénotent en raison de leur nombre une propension du recourant à la délinquance. Il ressort en effet du jugement de première instance, auquel l'arrêt attaqué se réfère expressément, que le recourant a déjà fait l'objet de quatre condamnations, dont deux avec sursis, lequel a dû être révoqué dans les deux cas. De tels antécédents montrent clairement que le prononcé de peines assorties du sursis n'ont pas suffi à détourner le recourant de la commission de nouvelles infractions. L'autorité cantonale a en outre relevé que le recourant, qui n'avait pas accepté la rupture et nourrissait encore du ressentiment envers son ex-compagne, avait cherché, jusqu'aux débats, à faire porter à celle-ci la culpabilité pour les actes dont elle avait été victime. Le recourant a ainsi montré qu'il n'avait pas pris conscience de la gravité de ses actes et de l'impérieuse nécessité de modifier son comportement. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher aux juges cantonaux d'avoir abusé de leur large pouvoir d'appréciation en estimant que les antécédents et le caractère du recourant ne permettaient pas de faire un pronostic favorable quant à sa conduite future en liberté. Ce second grief est donc également mal fondé et le pourvoi doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. En l'espèce, l'autorité cantonale a pris en considération le fait que bien qu'elles n'aient pas été commises dans le même domaine, les précédentes infractions dénotent en raison de leur nombre une propension du recourant à la délinquance. Il ressort en effet du jugement de première instance, auquel l'arrêt attaqué se réfère expressément, que le recourant a déjà fait l'objet de quatre condamnations, dont deux avec sursis, lequel a dû être révoqué dans les deux cas. De tels antécédents montrent clairement que le prononcé de peines assorties du sursis n'ont pas suffi à détourner le recourant de la commission de nouvelles infractions. L'autorité cantonale a en outre relevé que le recourant, qui n'avait pas accepté la rupture et nourrissait encore du ressentiment envers son ex-compagne, avait cherché, jusqu'aux débats, à faire porter à celle-ci la culpabilité pour les actes dont elle avait été victime. Le recourant a ainsi montré qu'il n'avait pas pris conscience de la gravité de ses actes et de l'impérieuse nécessité de modifier son comportement. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher aux juges cantonaux d'avoir abusé de leur large pouvoir d'appréciation en estimant que les antécédents et le caractère du recourant ne permettaient pas de faire un pronostic favorable quant à sa conduite future en liberté. Ce second grief est donc également mal fondé et le pourvoi doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. 4. Comme le pourvoi apparaissait d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant, qui succombe, en supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière. Enfin, la cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal et au Ministère public du canton de Vaud. Lausanne, le 17 novembre 2005 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Zusammen mit ihrem Ehemann P._ gründete die 1970 geborene L._ am 1. Oktober 2003 die X._ gmbh und war als deren Gesellschafterin mit einem Stammanteil von Fr. 18'000.- im Handelsregister eingetragen. P._ war Geschäftsführer der Firma, L._ arbeitete im Umfang von 70 % als Kauffrau mit Einzelunterschrift bei der Gesellschaft. Am 11. März 2010 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland bejahte einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 30. Juni 2010, nachdem die X._ gmbh am ........ 2010 in Konkurs geraten war. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 verneinte die Kasse wiedererwägungsweise einen Taggeldanspruch, da der Ehepartner von L._ den Geschäftsverlauf der Nachfolgefirma der X._ gmbh, die den Betrieb nahtlos weitergeführt habe, massgeblich beeinflussen könne. Als ehemals mitarbeitende Ehegattin einer arbeitgeberähnlichen Person besitze sie keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die bereits erbrachten Leistungen in der Höhe von Fr. 10'746.15 forderte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 14. Dezember 2010 zurück. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 5. April 2011). B. Die dagegen geführte Beschwerde, mit welcher L._ beantragte, es sei festzustellen, dass ab 30. Juni 2010 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe und dass die Arbeitslosenkasse keinen Rückforderungsanspruch habe, wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 31. Mai 2012 ab. C. L._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 31. Mai 2012 beantragen und ihre vorinstanzlichen Rechtsbegehren erneuern. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Im kantonalen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze über die gesetzlichen Vorschriften zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG), die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (<ref-ruling> E. 7 S. 236), sowie über die Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 und 2 ATSG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie einen Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneinte und demzufolge die Rückforderung der in der Zeit vom 30. Juni bis 31. Oktober 2010 erbrachten Arbeitslosentaggelder als rechtens erachtete. 3.1 Die Vorinstanz stellte fest, die in Konkurs geratene X._ gmbh sei nahtlos in Form einer Einzelfirma vom Ehemann der Beschwerdeführerin weitergeführt worden. E-Mail-Adresse, Homepage und Telefonnummer seien gleich geblieben. Drei Monate nach Konkurs habe die Beschwerdeführerin angegeben, ihr Ehemann sei in seiner Einzelfirma Y._ mit einem 80%-Pensum tätig, was ebenfalls gegen das von ihr eingewendete Argument, die Einzelfirma habe ihre Tätigkeit erst geraume Zeit nach dem Konkurs der X._ gmbh aufgenommen, spreche. Solange der Ehemann seine arbeitgeberähnlichen Eigenschaften in der Firma nicht aufgegeben habe, bleibe die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rechtsprechungsgemäss ausgeschlossen, weshalb ein Rückforderungsanspruch der Kasse hinsichtlich der bereits ausgerichteten Taggeldleistungen bestehe. 3.2 Was die Beschwerdeführerin letztinstanzlich gegen die Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere vermag sie nicht dazulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.1 S. 17 f. und <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f. je mit Hinweisen). 3.2 Was die Beschwerdeführerin letztinstanzlich gegen die Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere vermag sie nicht dazulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.1 S. 17 f. und <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f. je mit Hinweisen). 3.3 3.3.1 Es steht fest, dass das Konkursverfahren über die X._ gmbh am 15. November 2010 mangels Aktiven eingestellt worden war und der Ehegatte der Beschwerdeführerin bis zu deren Löschung als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen blieb. Danach führte er das Ingenieurbüro als Einzelfirma weiter, wobei er Post- und E-Mail-Adressen sowie Telefonnummer beibehielt. Unbestritten ist ebenfalls, dass am 24. Februar 2011 beim Arbeitgeberverband der Schweizer Planerunternehmen im Bauwesen (usic) unter Angabe zweier Mitarbeiter die Namensänderung (Z._) mitgeteilt worden war. Seit ........ 2012 (Tagebucheintrag des Handelsregisters des Kantons Basel-Stadt gleichen Datums) ist das Ingenieurbüro an identischer Adresse wieder als GmbH unter dem Namen A._ gmbh, mit dem Ehemann der Beschwerdeführerin als Gesellschafter und Vorsitzender, tätig. 3.3.2 Angesichts dieser Umstände und der nahezu gleich lautenden Firmennamen und -zwecke (A._ gmbh, Z._ sowie X._ gmbh) ist der vorinstanzlichen Ansicht zu folgen, wonach P._ die Geschäftstätigkeit der ersten Firma zuerst als Einzelfirma und anschliessend im Rahmen der neu gegründeten GmbH weiterführte und noch führt. Nicht stichhaltig ist der Einwand, die Beschwerdeführerin sei nie mit ihrem Ehemann, sondern einzig mit der X._ gmbh ein Arbeitsverhältnis eingegangen; seit der definitiven Löschung der X._ gmbh im Handelsregister am ........ 2011 sei jede Verbindung mit der Beschwerdeführerin gekappt worden. Mit der Weiterführung der Unternehmung in einem neuen rechtlichen Kleid hat P._ vielmehr diejenigen Eigenschaften, welche ihn zur arbeitgeberähnlichen Person machten, nicht aufgegeben, auch wenn er ab Konkurseröffnung am ........ 2010 auf die Geschicke der in Konkurs geratenen X._ gmbh keinen Einfluss mehr gehabt hatte. Ein vorübergehend fehlender Zugriff auf die Geschäftsunterlagen der konkursiten Gesellschaft ändert daran - entgegen dem diesbezüglichen Vorbringen in der Beschwerde - nichts. Aus der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung geht hervor, dass der Ehegatte dennoch in der Lage war, die Geschäftstätigkeit ohne nennenswerten Unterbruch weiterzuführen, was eine erneute Beschäftigung der Ehefrau in seiner Firma in beliebigem Umfang aufgrund seiner weiterhin bestehenden Dispositionsfreiheit, jederzeit möglich machte (vgl. Urteil 8C_231/2012 vom 16. August 2012 E. 3.2). Verliert ein Ehegatte - trotz Konkurs der ursprünglichen Firma, in welcher die Ehefrau als Gesellschafterin und Kauffrau mit Einzelunterschrift mitarbeitete - zu keinem Zeitpunkt seine arbeitgeberähnlichen Eigenschaften, indem es ihm möglich war, jederzeit und allein die Geschicke der Nachfolgefirmen - und damit auch über eine Weiter- oder Wiederbeschäftigung seiner Ehegattin - zu bestimmen, bleibt der Ausschlussgrund im Sinne der Rechtsprechung bestehen. Wie ein Blick auf diese tatsächlichen Gegebenheiten zeigt, stösst schliesslich auch das Vorbringen ins Leere, die rechtsprechungsgemässe analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG komme hier einem Berufsverbot für den Ehemann gleich. Diesem blieb es unbenommen, in welcher Rechtsform auch immer, seine Firma weiterzuführen. 3.4 Zusammenfassend ist, solange der Ehegatte eine vollständige unternehmerische Dispositionsfreiheit mit der jederzeitigen Möglichkeit beibehält, die Beschwerdeführerin wieder in sein Unternehmen einzubinden, eine Missbrauchsgefahr (SVR 2007 AlV Nr. 21 S. 69, C 180/06 E. 3.1 mit Hinweis; Urteil 8C_635/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 3.1 mit Hinweisen) in der vorliegenden Konstellation nicht von der Hand zu weisen. Wenn die Vorinstanz die Beschwerdeführerin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen der fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehemanns ausschloss, ist dies nach dem Gesagten rechtens. Damit sind die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt, hat die Beschwerdeführerin doch die streitigen Leistungen zweifellos zu Unrecht bezogen und ist deren Umfang erheblich (<ref-ruling> E. 5.2 in fine S. 320; <ref-ruling> E. 1.1). 4. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland, schriftlich mitgeteilt. Luzern, 20. Februar 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Polla

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. T._, geboren 1952, erlitt am 29. Juli 2005 einen Autounfall. Gemäss Polizeirapport war er mit einer Geschwindigkeit von etwa 30-40 km/h unterwegs, als er seitlich-frontal mit einer anderen Verkehrsteilnehmerin kollidierte, welche aus einer Parkplatzausfahrt gefahren war. Dabei schlug er den Kopf an der Seitenscheibe seines Fahrzeuges an. Im Spital X._ wurde am gleichen Tag eine Kontusion des Schädels mit Druckdolenz darüber, jedoch ohne Hämatom oder Rissquetschwunde, sowie ein paravertebraler Hartspann diagnostiziert. Gestützt auf den Röntgenbefund konnte eine ossäre Läsion ausgeschlossen werden. Auch hatte sich T._ gemäss Einschätzung der untersuchenden Ärztin keine Commotio cerebri zugezogen. Gemäss Bericht des Dr. med. M._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH vom 27. September 2005 stand T._ in seiner Behandlung wegen einer Depression und war deswegen zu 50% arbeitsunfähig. Er habe ihn nach seiner (Dr. med. M._) Rückkehr aus den Ferien am 25. August 2005 aufgesucht und unter massiven Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule (HWS) mit Ausstrahlung in Kopf, Rücken und Schultern sowie unter Konzentrationsstörungen gelitten, weshalb er ihn zur Behandlung an die Rheumatologin Frau Dr. med. H._ überwiesen habe. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher T._ für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert war, anerkannte ihre Leistungspflicht dem Grundsatz nach. Nach einer kreisärztlichen Untersuchung am 13. Dezember 2005, Einholung eines neurologischen Konsiliums in der Rehaklinik Y._ (ambulante Untersuchung vom 24. August 2006) und einer neurootologischen Untersuchung vom 11. April 2007 durch Dr. med. G._, SUVA Abteilung Arbeitsmedizin, schloss sie den Fall mit Verfügung vom 29. Mai 2007 und Einspracheentscheid vom 11. Januar 2008 ab und stellte ihre Leistungen per 30. Juni 2007 ein. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. November 2009 ab. C. T._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihm auch über den 30. Juni 2007 hinaus die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Das kantonale Gericht hat die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181), insbesondere bei Schleudertraumen (<ref-ruling>) sowie bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140; vgl. auch <ref-ruling> E. 6.1 S. 116), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Der Beschwerdeführer reicht letztinstanzlich einen neuen Arztbericht ein (Stellungnahme des Dr. med. A._, Spezialarzt FMH für Otorhinolaryngologie, Hals-und Gesichtschirurgie vom 22. Januar 2010). Gemäss <ref-law> dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Dies gilt auch im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung (<ref-ruling> E. 3 S. 196 f.). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da Dr. med. A._ sich bereits in einem ausführlichen audio-neurootologischen Bericht vom 5. Februar 2008 geäussert hatte. 4. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass anhand der von Dr. med. A._ gemäss Bericht vom 5. Februar 2008 durchgeführten dynamischen Posturographie eine organisch objektive Ursache der beschriebenen Schwindelbeschwerden, der visuellen Symptomatik sowie der Cervico-Cephalgien nachgewiesen sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach - wie von der Vorinstanz richtig dargelegt - ausführlich zu der auch von Dr. med. A._ angewandten Untersuchungsmethode geäussert und festgehalten, dass die Posturographie keine Unfallfolge organisch objektiv auszuweisen vermag (vgl. insb. Urteil 8C_614/2007 vom 10. Juli 2008 E. 4.3). Zwar können damit bestimmte Informationen gewonnen werden und lassen sich sonst nicht fassbare Gleichgewichtsstörungen objektivieren. Die Posturographie vermag jedoch keine direkten Aussagen zur Ätiologie eines Leidens und zu dessen allfälliger Unfallkausalität zu machen (Urteil U 197/04 vom 29. März 2006 E. 3.2 und seither ergangene Rechtsprechung: Urteile 8C_964/2008 vom 1. September 2009 E. 3.2.3; 8C_115/2009 vom 28. Juli 2009 E. 5.1; 8C_614/2007 vom 10. Juli 2008 E. 4.3; 8C_53/2007 vom 25. Februar 2008 E. 6.3; U 395/06 vom 5. Oktober 2007 E. 4.1). Auf die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers ist daher nicht weiter einzugehen. Zudem geht aus dem genannten Bericht hervor, dass die komplexe klinische Symptomatik des Patienten anhand der Untersuchung plausibel erklärt werden könne, womit indessen auch nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 5b S. 360, 125 V 193 E. 2 S. 195) erstellt ist, dass die Gleichgewichtsstörungen unfallbedingt sind. Selbst wenn diese im Übrigen erst nach dem Unfall aufgetreten sind, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass sie durch den Unfall verursacht worden seien, denn die Argumentation "post hoc ergo propter hoc" ist beweisrechtlich nicht zulässig (vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb S. 341 f.; SVR 2008 UV Nr. 11 S. 34, U 290/06 E. 4.2.3). Es ist unter diesen Umständen auch der Frage, wann die Schwindelbeschwerden erstmals aufgetreten sind, nicht weiter nachzugehen. Es wird in diesem Zusammenhang weiter geltend gemacht, dass sich der Beschwerdeführer eine milde traumatische Hirnverletzung (MTBI) zugezogen habe. Dafür bestehen nach Lage der Akten keine Anhaltspunkte, zumal bereits gemäss Einschätzung der untersuchenden Ärztin im Spital X._ am Unfalltag keine commotio cerebri vorlag. Diesbezügliche beweismässige Weiterungen können unterbleiben, wenn die adäquate Kausalität der organisch objektiv nicht ausgewiesenen Beschwerden ohnehin zu verneinen ist (Urteil 8C_42/2007 vom 14. April 2008 E. 2 Ingress). 5. Verwaltung und Vorinstanz sind davon ausgegangen, dass die psychische Problematik beim Beschwerdeführer im Vordergrund steht, weshalb die Adäquanzbeurteilung nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen vorzunehmen war (<ref-ruling> E. 2a S. 99). Der adäquate Kausalzusammenhang der noch geklagten Beschwerden mit dem Unfall vom 29. Juli 2005 wurde mit Blick auf das als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zu qualifizierende Ereignis und unter Annahme, das keines der zu berücksichtigenden Kriterien erfüllt sei, verneint (<ref-ruling> E. 6 und 7 S. 139 ff.). Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. Damit entfällt eine weitergehende Leistungspflicht der SUVA. 6. Es wird schliesslich die Zusprechung der Kosten für die letztinstanzlich neu eingereichte Stellungnahme des Dr. med. A._ beantragt. Gemäss <ref-law> sind die Kosten privat eingeholter Gutachten dann zu vergüten, wenn die Parteiexpertise für die Entscheidfindung unerlässlich war. Dies ist dann der Fall, wenn sich der medizinische Sachverhalt erst aufgrund des Privatgutachtens schlüssig feststellen lässt und dem Unfallversicherer insoweit eine Verletzung der ihm im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes obliegenden Pflicht zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung vorzuwerfen ist. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt (vgl. oben E. 3). 7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. April 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Durizzo

CH_BGer_008

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Ehe von A.X._ und B.Y._ wurde im Jahr 2000 geschieden. Die zwei Kinder E._, geb. 1993, und F._, geb. 1994, wurden dabei unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt und dem Vater wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Seit der Scheidung trägt B.Y._ wieder ihren ledigen Nachnamen. Mit Präsidialentscheid vom 21. März 2002 verfügte die Vormundschaftsbehörde Appenzell I.L. superprovisorisch die Sistierung des Besuchsrechts auf Grund gesundheitlicher Probleme von A.X._. Mit Präsidialentscheid vom 21. März 2002 verfügte die Vormundschaftsbehörde Appenzell I.L. superprovisorisch die Sistierung des Besuchsrechts auf Grund gesundheitlicher Probleme von A.X._. B. Am 22. April 2004 stellte B.Y._ bei der Standeskommission Appenzell für ihre beiden Kinder ein Gesuch um Namensänderung und beantragte, den Nachnamen ihrer Töchter auf "Y._" zu ändern. Die Standeskommission bewilligte mit Beschluss vom 5. Juli 2004 die Namensänderung. Gegen diesen Entscheid führte A.X._ Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Appenzell I.Rh. Mit Urteil vom 1. März 2005 wies dieses die Beschwerde ab und bestätigte den Entscheid der Standeskommission. Gegen diesen Entscheid führte A.X._ Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Appenzell I.Rh. Mit Urteil vom 1. März 2005 wies dieses die Beschwerde ab und bestätigte den Entscheid der Standeskommission. C. A.X._ gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils vom 1. März 2005. B.Y._ und das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1 S. 305). 1.1 Nach Art. 44 lit. a OG ist die Berufung nur zulässig bei Verweigerung der Namensänderung (Art. 30 Abs. 1 und 2 ZGB), nicht aber, wenn diese bewilligt worden ist. Hingegen ist der Vater eines minderjährigen Kindes, welches nach der Scheidung dem andern Elternteil zugesprochen worden ist, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts legitimiert, einen kantonalen Entscheid, durch den dem Kind gestützt auf <ref-law> die Änderung des Familiennamens gestattet wird, wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 29 BV mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (<ref-ruling> E. 3 S. 621 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 563). In dieser Hinsicht erweist sich die vorliegende Beschwerde als zulässig. 1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 4a S. 332; <ref-ruling> E. 1.5 S. 176). Es kann regelmässig nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt werden. Nicht einzutreten ist daher auf den Antrag, das Namensänderungsgesuch sei abzuweisen. 1.3 Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht worden sind (<ref-ruling> E. 5a S. 26; <ref-ruling> E. 3 S. 57). Als unzulässig erweisen sich namentlich die beantragten Zeugenbeweise sowie die Verweise auf Unterlagen, soweit diese nicht bereits in den kantonalen Akten enthalten sind. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur die Zulassung der Namensänderung. Nicht zu entscheiden ist dagegen über eine Wiederaufnahme des sistierten Besuchsrechts. Auf Vorbringen und Erwägungen, welche sich darauf beziehen, ist nicht einzugehen. 1.4 Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat sich ein Beschwerdeführer mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander zu setzen und im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Vorbringen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2a S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.). Zudem muss die Begründung in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (<ref-ruling> E. 4a S. 30; <ref-ruling> E. 4.10 S. 302). Von vornherein unbeachtlich sind daher vorliegend Verweise auf in kantonalen Rechtsschriften enthaltene Ausführungen. 1.4 Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat sich ein Beschwerdeführer mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander zu setzen und im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Vorbringen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2a S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.). Zudem muss die Begründung in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (<ref-ruling> E. 4a S. 30; <ref-ruling> E. 4.10 S. 302). Von vornherein unbeachtlich sind daher vorliegend Verweise auf in kantonalen Rechtsschriften enthaltene Ausführungen. 2. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht in erster Linie eine willkürliche Beweiswürdigung vor (<ref-law>). 2.1 Das Kantonsgericht hat erwogen, die beiden Kinder hätten offensichtlich das Verlangen, den Nachnamen der Mutter zu tragen, da sie bereits vor einem Jahr begonnen hätten, in der Schule diesen zu verwenden. Der Beschwerdeführer habe sich weder an Geburtstagen, Weihnachten, Ostern noch anlässlich der Erstkommunion bei seinen Kindern gemeldet. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass es die Töchter in ihrem Innersten schwer getroffen und gekränkt habe, von ihrem Vater über lange Zeit nicht mehr kontaktiert bzw. wahrgenommen zu werden. Entsprechend einleuchtend sei es, dass es ihnen grosse Probleme mache, den Namen ihres leiblichen Vaters zu tragen, von welchem sie sich völlig missachtet und im Stich gelassen fühlten. Glaubwürdig sei deshalb unter Würdigung der gesamten Umstände auch, dass die Kinder aus eigenem Antrieb, ohne Beeinflussung durch die Mutter, den Namenswechsel in der Schule vorgenommen hätten. Weiter hat das Kantonsgericht ausgeführt, beide Mädchen würden bei ihrer Mutter wohnen, mit der sie eine wirklich gelebte familiäre Bindung aufgebaut hätten. Zur Identifikation mit der Familie gehöre auch das Tragen des Namens der Familie. Aus den Akten seien keine negativen Beeinflussungen der Mutter gegen den Beschwerdeführer ersichtlich. Die Kinder hätten aus eigenem Willen die Namensänderung unter den vorgängig erwähnten Vorfällen angestrebt. Zum Wohl der Kinder soll ihnen ermöglicht werden, mit der Mutter eine tatsächliche familiäre Identität aufbauen zu können. 2.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen eingehende Erklärungen zu den Spannungen zwischen den Parteien im Scheidungszeitpunkt und bei der Ausübung des Besuchsrechts vor und führt aus, diese Probleme seien nicht alleine ihm zuzuschreiben, sondern auch von der Mutter zu verantworten. Diese Erläuterungen beziehen sich indes auf Sachverhaltselemente, welchen im angefochtenen Urteil keine entscheidende Bedeutung zugemessen worden ist und auf welche deshalb nicht einzutreten ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 2.3 Das Kantonsgericht hat dem Beschwerdeführer vor allem vorgehalten, nach seinem Verlassen der Klinik im Juni 2002 im September 2002 den letzten Versuch unternommen zu haben, seine Töchter zu sehen und danach erst im Juli 2004 - nach dem erstinstanzlichen Beschluss betreffend Namensänderung - an die Vormundschaftsbehörde zur Wiederaufnahme des Besuchsrechts gelangt zu sein. Diesen Sachverhalt bestreitet der Beschwerdeführer vorliegend nicht substantiiert, gibt er doch selber an, sich seit Herbst 2002 zurückgezogen zu haben. Unerheblich, soweit nicht ohnehin rein appellatorisch (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), sind damit die Ausführungen zu den Kontakten zu den Kindern vor diesem Zeitpunkt. Es ist daher auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund das Kantonsgericht zu diesem Punkt hätte Zeugen befragen sollen; die Rüge der willkürlichen antizipierten Beweiswürdigung stösst ins Leere. 2.4 Weiter hat das Kantonsgericht als Wesentlich angesehen, dass die Kinder sich vom Beschwerdeführer im Stich gelassen fühlten, und hat ihm vorgeworfen, sich an für die Kinder wichtigen Tagen wie Geburtstage, Weihnachten, Ostern oder Erstkommunion nicht gemeldet zu haben. Gegen diesen Vorhalt bringt der Beschwerdeführer - wie bereits im kantonsgerichtlichen Verfahren - einzig vor, er sei von der Mutter über die Erstkommunion nicht informiert worden. Indes geht er mit keinem Wort auf die Erwägung des Kantonsgerichts ein, es wäre für einen interessierten Vater ein Leichtes gewesen, den Tag der Erstkommunion herauszufinden, da dieses Ereignis einzig vom Schulalter des Kindes abhängig sei und grundsätzlich am Weissen Sonntag stattfinde. Damit kann auf diese Rüge mangels Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Gleiches gilt für die Kritik an der kantonsgerichtlichen Feststellung, er habe sich nicht um eine Wiederaufnahme des sistierten Besuchsrechts bemüht. Hier bringt er wie bereits im kantonalen Verfahren vor, auf Grund der Formulierung der superprovisorischen Verfügung habe er sich darauf verlassen können, dass die Vormundschaftsbehörde von sich aus aktiv werden würde. Indes geht er nicht auf die Begründung des Kantonsgerichts ein, er hätte ungeachtet des Wortlautes der Verfügung die Vormundschaftsbehörde von sich aus vom Ende des Therapieaufenthaltes benachrichtigen und ihr die entsprechenden ärztlichen Zeugnisse einreichen können. Damit erweisen sich die Vorbringen des Beschwerdeführers auch in diesem Punkt als appellatorisch (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Keine substantiierten Rügen bringt der Beschwerdeführer zudem gegen die kantonsgerichtliche Feststellung vor, die Kinder würden sich vom ihm im Stich gelassen fühlen. 2.5 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Annahme, die Kinder hätten von sich aus angefangen, in der Schule den Nachnamen der Mutter anzugeben, sei eine blosse Behauptung. Er weist indes nicht nach, inwiefern diese Feststellung geradezu willkürlich sein soll. Soweit er geltend macht, die Kinder seien nie persönlich befragt worden, ist ihm entgegen zu halten, dass er im kantonalen Verfahren nie eine solche Anhörung verlangt hat. Auch in diesem Punkt genügt damit die Beschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 2.5 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Annahme, die Kinder hätten von sich aus angefangen, in der Schule den Nachnamen der Mutter anzugeben, sei eine blosse Behauptung. Er weist indes nicht nach, inwiefern diese Feststellung geradezu willkürlich sein soll. Soweit er geltend macht, die Kinder seien nie persönlich befragt worden, ist ihm entgegen zu halten, dass er im kantonalen Verfahren nie eine solche Anhörung verlangt hat. Auch in diesem Punkt genügt damit die Beschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 3. Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, selbst wenn der vom Kantonsgericht festgestellte Sachverhalt zutreffen würde, sei eine Namensänderung nach <ref-law> unbegründet. 3.1 Nach <ref-law> kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (<ref-law>). Die Namensänderung hat den Zweck, ernstliche Nachteile, die mit dem bisherigen Namen verbunden sind, zu beseitigen, wobei vor allem moralische, geistige und seelische Interessen im Spiel stehen können (<ref-ruling> E. 5a S. 4; <ref-ruling> E. 2b S. 402). Nach einer älteren Rechtsprechung hat das Bundesgericht die Änderung des Familiennamens regelmässig bewilligt, wo ein Kind nach der Scheidung der Eltern bei der Mutter lebt und diese den früheren Namen wieder angenommen hat (BGE <ref-ruling> E. 2b/aa S. 402 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in der Zwischenzeit aufgegeben, denn infolge der Zunahme von Scheidungen und der gewandelten Beurteilung von Scheidungen durch die Gesellschaft erwachsen Kindern heute kaum mehr soziale Nachteile, wenn solche Familienverhältnisse auf Grund des Namens erkennbar sind. Das Bundesgericht hat entschieden, dass ein Kind geschiedener Eltern, das unter der elterlichen Gewalt der Mutter steht und in deren durch Wiederheirat gegründeter neuer Familie lebt, nur bei Vorliegen besonderer Umstände Anspruch auf Annahme des Familiennamens des Stiefvaters hat (<ref-ruling> E. 2c S. 148; <ref-ruling> E. 2b/bb S. 403). Gleiches gilt für die Annahme des Ledigennamens der sorgeberechtigten Mutter, den diese nach der Scheidung wieder führt. 3.2 Im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht die Anwendung und Auslegung von eidgenössischem Recht, also vorliegend von <ref-law>, nur auf Willkür hin (<ref-ruling> E. 2 S. 180; Urteil des Bundesgerichts 5P.135/2001 vom 25. Mai 2001, E. 2c/aa). Das Kantonsgericht hat ausdrücklich auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts Bezug genommen und namentlich die Namensänderung nicht allein deshalb erlaubt, um eine Namensidentität zwischen den Kindern und der sorgeberechtigten Mutter herzustellen. Vielmehr hat es angenommen, es würden besondere Umstände vorliegen, da sich die Kinder vom Beschwerdeführer im Stich gelassen fühlten und selber angefangen hätten, den Nachnamen der Mutter zu tragen. Inwiefern diese Erwägungen eine geradezu willkürliche Anwendung von <ref-law> darstellen sollen, legt der Beschwerdeführer, welcher auch in diesem Punkt rein appellatorische Kritik vorbringt, nicht rechtsgenüglich dar (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Kantonsgericht hat ausdrücklich auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts Bezug genommen und namentlich die Namensänderung nicht allein deshalb erlaubt, um eine Namensidentität zwischen den Kindern und der sorgeberechtigten Mutter herzustellen. Vielmehr hat es angenommen, es würden besondere Umstände vorliegen, da sich die Kinder vom Beschwerdeführer im Stich gelassen fühlten und selber angefangen hätten, den Nachnamen der Mutter zu tragen. Inwiefern diese Erwägungen eine geradezu willkürliche Anwendung von <ref-law> darstellen sollen, legt der Beschwerdeführer, welcher auch in diesem Punkt rein appellatorische Kritik vorbringt, nicht rechtsgenüglich dar (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 4. Damit kann auf die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Beschwerdegegnerin allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da diese nicht anwaltlich vertreten gewesen ist und ohnehin keine einlässliche Vernehmlassung eingereicht hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Kommission für Beschwerden auf dem Gebiete des ZGB, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. August 2005 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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