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Urteilskopf 121 III 187 39. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 14. Juni 1995 i.S. Solothurner Bank SoBa (Rekurs)

Regeste Miet- und Pachtzinssperre ( Art. 91 VZG ). Die Miet- oder Pachtzinssperre kann nicht nur mit dem Betreibungsbegehren, sondern - wenn mit dem Betreibungsbegehren nicht ausdrücklich darauf verzichtet wurde - auch noch zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werden. Das spätere Begehren um Anordnung von Miet- oder Pachtzinssperre und die ihm Folge leistende Anordnung des Betreibungsamtes können jedoch keine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung auf Grundpfandverwertung oder der Konkurseröffnung entfalten; vielmehr werden sie erst ab dem Zeitpunkt wirksam, wo das Begehren gestellt und der Kostenvorschuss geleistet wird.

Sachverhalt ab Seite 188 BGE 121 III 187 S. 188 A.- Nachdem gegen M. H. von der Solothurner Bank SoBa die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet worden war, stellte das Betreibungsamt am 16. November 1994 dem Schuldner und der Sch. AG, die Dritteigentümerin des Grundpfandes ist, den Zahlungsbefehl zu. Der von der Grundpfandgläubigerin gestützt auf Art. 91 VZG (SR 281.42) verlangten Mietzinssperre widersetzte sich der Rechtsvertreter der Dritteigentümerin. Indessen hielt das Betreibungsamt in einer Verfügung vom 2. Februar 1995 fest, dass es verpflichtet sei, den Einzug der Mietzinse für 42 Parkplätze vorzunehmen. Gleichzeitig legte es den Mietzins auf Fr. 50.-- je Parkplatz, somit auf einen Totalbetrag von Fr. 2'100.--, monatlich fest. B.- Die Dritteigentümerin beschwerte sich über diese Verfügung des Betreibungsamtes bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Diese hiess die Beschwerde - im wesentlichen mit der Begründung, dass von einem Verzicht der Grundpfandgläubigerin auf die Mietzinssperre auszugehen sei, weil sie nicht mit dem Betreibungsbegehren und unter gleichzeitiger Leistung des Kostenvorschusses verlangt worden sei - mit Entscheid vom 18. April 1995 gut und hob die Mietzinssperre auf. Dieser Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde wurde von der Solothurner Bank SoBa an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen, welche den Rekurs guthiess. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde könnte sich - allerdings nur prima vista - auf die Erläuterungen zu den Betreibungskosten auf der Rückseite des Betreibungsbegehrens (Form. 1) stützen, welche wie folgt lauten: BGE 121 III 187 S. 189 "2. Bei der Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes ist, anderweitige Verfügungen der kantonalen Aufsichtsbehörden vorbehalten, dem Betreibungsamt neben der Gebühr für den Zahlungsbefehl für die zur Miete-(Pacht)-Zinssperre nach Art. 806 ZGB erforderlichen Massnahmen ein Kostenvorschuss zu leisten, und zwar auch dann, wenn zur Zeit der Anhebung der Grundpfandbetreibung das betreffende Grundpfand gepfändet ist ( Art. 91 VZG ). Unterbleibt die Leistung dieses Kostenvorschusses, so wird ohne weiteres Verzicht des Gläubigers auf die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinse angenommen." Auf diese Erläuterungen nimmt auch der im angefochtenen Entscheid angerufene BGE 64 III 26 ff. (S. 29) Bezug. Dabei fallen jedoch zwei Abweichungen gegenüber dem heutigen Text auf: Der zweite Satz begann früher mit den Worten "Unterbleibt bei der Stellung des Betreibungsbegehrens die Leistung dieses Kostenvorschusses ..."; und sodann wird die Höhe des Kostenvorschusses (von dazumal Fr. 5.--) ausdrücklich genannt, was jetzt nicht mehr der Fall ist. b) Der Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971 (GebVSchKG; SR 281.35) ist gegenüber früheren Fassungen insofern wesentlich vereinfacht worden, als - in Art. 29 - für die Verwaltung von Grundstücken eine Gebühr in Prozenten des erzielten oder erzielbaren Ertrages festgesetzt wurde; es sind auch in der Fassung vom 17. Juni 1991 [Gebührenverordnung] noch 5%. Damit wurde vom System der Tarifierung einzelner Verwaltungsverrichtungen abgerückt (STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971). Wegen dieser Änderung des Systems ist es nun aber dem Grundpfandgläubiger nicht mehr möglich, der Gebührenverordnung die Höhe des Kostenvorschusses zu entnehmen, welchen das Betreibungsamt mit dem Begehren um Miet- oder Pachtzinssperre erwartet. Somit kann vom Grundpfandgläubiger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er gleichzeitig mit dem Betreibungsbegehren den Kostenvorschuss im Sinne von Art. 91 Abs. 1 VZG leistet. Daran ändert die im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung, es sei dem Pfandgläubiger zuzumuten, dass er sich vor Einreichung des Betreibungsbegehrens beim Betreibungsamt nach dessen Höhe erkundigt, grundsätzlich nichts. c) Nun meint die kantonale Aufsichtsbehörde aber weiter, es wäre dem Grundpfandgläubiger zuzumuten, "dass er entsprechend der andern gemäss Art. 91 Abs. 1 VZG zulässigen Alternative im Betreibungsbegehren ausdrücklich BGE 121 III 187 S. 190 den Antrag auf Einbezug der Mietzinse in die Pfandhaft stellt". Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn in BGE 64 III 26 ff. (S. 28) gesagt worden ist, Art. 91 Abs. 1 VZG könne nicht so verstanden werden, dass beim Fehlen einer ausdrücklichen Verzichterklärung im Betreibungsbegehren die Einbeziehung der Miet- oder Pachtzinse als anbegehrt zu erachten sei, so darf umgekehrt - und noch weniger - beim Fehlen einer ausdrücklichen Verzichterklärung darauf geschlossen werden, der Grundpfandgläubiger verzichte unwiderruflich auf die Miet- und Pachtzinssperre. Die Rekurrentin argumentiert zutreffend, wenn sie sagt, dass sich der Anspruch unmittelbar aus Art. 806 ZGB ergebe. Dieser Anspruch darf dem Grundpfandgläubiger nicht rundweg dadurch verwehrt werden, dass von ihm verlangt wird, er müsse die Miet- und Pachtzinssperre unter allen Umständen schon mit dem Betreibungsbegehren beantragen. Es wird denn auch bezüglich der Anzeige an die Mieter oder Pächter gemäss Art. 152 Abs. 2 SchKG die Meinung vertreten, dass sie normalerweise gleichzeitig mit dem Zahlungsbefehl zu erlassen sei, ihre Wirkung jedoch, wie sich aus Art. 806 Abs. 2 ZGB ergebe, für die Zeit von ihrer Erlassung bis zur Verwertung auch dann noch ausübe, wenn sie erst später gemacht werde (LEEMANN, N. 26 zu Art. 806 ZGB ). d) Der Auffassung, dass der Einbezug der Miet- oder Pachtzinse auch zu einem späteren Zeitpunkt noch beantragt werden kann, steht auch der Wortlaut von Art. 806 Abs. 1 ZGB nicht entgegen, wonach sich die Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen erstreckt, "die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen". Das ist die maximale Zeitspanne, über welche sich die Pfandhaft erstreckt. Doch wird damit nicht ausgeschlossen, dass die Miet- oder Pachtzinssperre erst ab einem späteren Zeitpunkt, wo ein entsprechendes Begehren gestellt wird, angeordnet wird. Das spätere Begehren und die ihm Folge leistende Anordnung des Betreibungsamtes können allerdings keine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung oder der Konkurseröffnung entfalten. e) Dem bleibt beizufügen, dass - entgegen der Auffassung der Rekursgegnerin - aus dem Hinweis von Art. 91 Abs. 1 VZG auf Art. 68 SchKG nicht abgeleitet werden kann, dass der Kostenvorschuss für die Miet- oder Pachtzinssperre mit dem Betreibungsbegehren geleistet werden müsse. Art. 68 SchKG bestimmt, BGE 121 III 187 S. 191 dass der Schuldner die Betreibungskosten trägt und dass diese vom Gläubiger vorzuschiessen sind; er sagt aber nichts über den Zeitpunkt aus, wann der Kostenvorschuss (und jener für die Miet- oder Pachtzinssperre im besonderen) zu leisten ist.

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Urteilskopf 104 Ia 377 57. Urteil vom 4. Oktober 1978 i.S. Verein Leserkampf gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

Regeste 1. Inhalt und Umfang der von der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit miterfassten Informationsfreiheit (E. 2). 2. Bedeutung des Rechtsgleichheitsgebots bei der Abgabe von Presseunterlagen durch die Behörden (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 377 BGE 104 Ia 377 S. 377 Der Verein Leserkampf betreibt in Zürich über eine private Telefonnummer mit der Fernkennzahl 01 seit März 1975 die "Telefonziitig"; diese vermittelt täglich ein dreiminütiges Bulletin mit Nachrichten und einem Veranstaltungskalender. Am 28. Februar 1977 lehnte die Staatskanzlei des Kantons Zürich das Begehren des Vereins Leserkampf ab, die "Telefonziitig" mit den der Presse sowie Radio und Fernsehen zugestellten Unterlagen zu beliefern. Der Rekurs an den Regierungsrat blieb ohne Erfolg. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. November 1977 beantragt der Verein Leserkampf, der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 28. September 1977 sei aufzuheben, und es sei die Staatskanzlei des Kantons Zürich zu verpflichten, den Beschwerdeführer in die Presseliste aufzunehmen. Er rügt nur eine Verletzung von Art. 4 BV ausdrücklich. Zumindest implizit BGE 104 Ia 377 S. 378 macht er aber auch geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Meinungsäusserungsfreiheit, die Pressefreiheit und die Informationsfreiheit. Erwägungen Erwägungen: 1. Das Bundesgericht beschränkt sich in der Regel auf die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Ausnahme, welche nach der Rechtsprechung einen weitergehenden Antrag rechtfertigen würde, liegt nicht vor. Eine allfällige Aufhebung des Regierungsratsentscheides würde die frühere prozessuale Lage wiederherstellen ( BGE 94 I 592 ), d.h. der Regierungsrat hätte erneut über den bei ihm erhobenen Rekurs zu entscheiden und dabei den Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils Rechnung zu tragen ( BGE 95 I 516 ). Soweit der Beschwerdeführer beantragt, die Staatskanzlei sei anzuweisen, den Beschwerdeführer in die Presseliste aufzunehmen, kann demnach auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 2. Die Meinungsäusserungsfreiheit und die Pressefreiheit gewährleisten die Freiheit der Meinung, die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten und Meinungen einschliesslich der Freiheit, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten. Die Verwaltung gehört grundsätzlich nicht zu den allgemein zugänglichen Informationsquellen. Deren Tätigkeit und die Verhandlungen der exekutiven Behörden sind im allgemeinen nicht öffentlich. Das gilt grundsätzlich auch für Pressemitteilungen und Pressekonferenzen (anders bezüglich der Presse: GURADZE, Die EMRK, Berlin und Frankfurt a.M. 1968, S. 144 und 146), es sei denn, die kantonale Verfassung oder das Gesetz erkläre sie als allgemein zugänglich; das wird vorliegend nicht geltend gemacht. Die von der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit miterfasste Informationsfreiheit verpflichtet die Behörden nicht, Informationen bekanntzugeben. Sofern sie freilich informieren und Auskunft erteilen, sind sie an das Rechtsgleichheitsgebot und an das Willkürverbot gebunden. Der Beschwerdeführer kann demnach lediglich geltend machen, der angefochtene Entscheid, wonach ihm die Zustellung der Pressemitteilungen verweigert wird, verletze Art. 4 BV ( BGE 104 Ia 97 E. 5c, 102 E. 12a). 3. Die kantonalen Behörden wollen nur die gedruckte Presse sowie Radio und Fernsehen mit Informationen beliefern, BGE 104 Ia 377 S. 379 nicht aber die "Telefonziitig". Ob diese Unterscheidung vor der Rechtsgleichheit im Sinne von Art. 4 BV standhält, überprüft das Bundesgericht ohne Einschränkung der Kognition, weil die getroffene Unterscheidung unmittelbar einen verfassungsmässigen Anspruch der Bürger berührt. a) Die anerkannten Massenmedien werden nicht um ihrer selbst willen mit Unterlagen bedient, sondern weil sie als Informationsträger die Verbindung zwischen dem informierenden Gemeinwesen und der Öffentlichkeit herstellen und damit einen wesentlichen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung leisten. Um dem Gebot der Rechtsgleichheit zu genügen, müssen mit den Presseunterlagen alle diejenigen Medien beliefert werden, die geeignet sind, regelmässig von den Behörden vermittelte Informationen an die Öffentlichkeit zu tragen, wenn der Gesuchsteller gewillt ist, die verlangten Unterlagen in einem gewissen Umfang in das Informationsorgan zu verarbeiten. Sofern der Informationsempfänger dieser Aufgabe nicht in genügendem Masse nachkommt oder die Informationen missbräuchlich verwendet, kann er von der Bedienung mit Unterlagen wieder ausgeschlossen werden (vgl. BGE 104 Ia 99 E. 9, 101 E. 12). b) Dass das Telefon im allgemeinen als Medium geeignet ist, Informationen in der Öffentlichkeit zu verbreiten, beweist der seit Jahren bestehende telefonische Nachrichtendienst der Depeschenagentur. Der Umstand, dass die Dauer der Bulletins auf drei Minuten beschränkt ist, vermag die Geeignetheit des Telefons als Informationsmedium nicht in Frage zu stellen. Während der Nachrichtendienst der Depeschenagentur in der ganzen Schweiz gleichermassen angerufen werden kann (Telefonnummer 167 und 168), beschränkt sich der Anruferkreis der "Telefonziitig" wohl im wesentlichen auf die Region Zürich. Dort kann sie aber von jedermann für verhältnismässig wenig Geld (lokale Telefongebühr)jederzeit gehört werden. Nach den unbestrittenen Angaben des Beschwerdeführers wählen täglich über 200 Anrufer aus der Region Zürich die Nummer der "Telefonziitig", um deren dreiminütige Tagesdienste zu hören. In ihrem ersten Betriebsjahr betrug die Anrufszahl 74'000. Damit erreicht sie eine namhafte Öffentlichkeit und erscheint objektiv geeignet, als Informationsträger zu dienen (vgl. zur Frage, wann ein Presseerzeugnis als für die Öffentlichkeit bestimmt bezeichnet werden kann: BGE 96 I 589 ; BGE 31 I 393 ). Die gegenteilige Feststellung des Regierungsrates hält vor Art. 4 BV nicht stand. BGE 104 Ia 377 S. 380 c) Bei dieser Sachlage müssen der "Telefonziitig" die Unterlagen, die andern Medien zugestellt werden, ebenfalls geliefert werden, wenn sie die Absicht äussert, die mit der Zustellung der Unterlagen verbundene Informationsaufgabe zu erfüllen. Der Beschwerdeführer will nach seinen Angaben mit der "Telefonziitig" aktuelle Informationen und Kommentare über Geschehnisse vornehmlich aus Stadt und Kanton Zürich verbreiten. Der Regierungsrat macht geltend, dass Vereinsmitglieder und Sympathisanten des Leserkampfes einen beträchtlichen Anteil der Anrufer bildeten. Dieser Einwand wäre dann begründet, wenn sich die "Telefonziitig" im wesentlichen auf vereinsinterne Informationen beschränken würde. Ob dies zutrifft, oder ob sie die weitergehende Informations- und Meinungsbildungsaufgabe in genügender Weise wahrnehmen wird, lässt sich erst abschliessend beurteilen, wenn sie die verlangten Unterlagen während einer gewissen Zeitdauer in die Bulletins verarbeiten konnte. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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Urteilskopf 98 V 69 19. Extrait de l'arrêt du 29 mai 1972 dans la cause L'Avenir, Société romande d'assurance-maladie et accidents, contre Beaud et Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg

Regeste Art. 12 und 21 KUVG . - Bewertung der zahnärztlichen Eingriffe (Erw. 2) und Stellung der Zahnärzte in der Krankenversicherung (Erw. 3). - Voraussetzungen und Umfang des Leistungsanspruchs aus Zusatzversicherungen (Erw. 5). Art. 22quater KUVG . Lücken in der Tarifordnung: Auswirkungen auf den Leistungsanspruch; Verpflichtung, die zur Bestimmung des anwendbaren Tarifs notwendigen Auskünfte zu erteilen (Erw. 4).

Erwägungen ab Seite 70 BGE 98 V 69 S. 70 Extrait des considérants: 2. Aux termes de l'art. 30 du règlement sur les conditions d'assurance de la caisse recourante, celle-ci n'accorde aucune prestation pour les soins dentaires dans l'assurance des frais médicaux et pharmaceutiques, à l'exception de celles que prévoit le règlement relatif aux traitements dentaires édicté par le Comité central. Il a été admis de tout temps que les caisses reconnues ont le droit d'exclure de l'assurance-maladie les traitements dentaires, donc a fortiori de ne les y admettre que partiellement (v. p.ex. rapport du 11 février 1972 de la Commission fédérale d'experts chargée d'examiner un nouveau régime d'assurance-maladie, p. 24 ch. 2.4.3; p. 164 ch. 6.3.). L'art. 30 des conditions d'assurance est ainsi conforme au droit fédéral. Il se réfère à un règlement relatif aux traitements dentaires, qu'on peut résumer ainsi: la caisse paie, dans les limites d'un tarif, les traitements dentaires qui n'ont pour objet ni de soigner ou de conserver les dents elles-mêmes ni de les remplacer par des prothèses. Sont donc prises en charge: BGE 98 V 69 S. 71 a) l'extraction de dents malades, ou lorsque la mâchoire est malade (art. 1er lit. a); b) l'extraction d'une dent malade et le curetage du foyer purulent (art. 1er lit. b); c) l'incision d'un abcès dentaire aigu et le traitement de la plaie (art. 1er lit. a; cf. art. 2). Le tarif (art. 5) prévoit des prestations modiques. L'opération litigieuse n'entre dans aucune des catégories a), b) ou c) ci-dessus. La caisse n'a donc pas à l'assumer en vertu de l'art. 1er de son règlement. Est-ce à dire que l'opération soit exclue de l'assurance, comme constituant une opération dentaire autre que celles qu'énumère le dit article? Qui, s'il faut la qualifier de traitement dentaire. Non, si elle relève de la notion de "soins médicaux" au sens de l'art. 12 LAMA. S'agissant d'une infection qui s'est formée plusieurs années après l'extraction autour d'un fragment de la racine de la dent extraite, il semble que l'intervention destinée à enlever cet agrégat, indépendamment de tout dessein de soigner ou de conserver une dent, constitue plutôt le traitement d'une affection de la mâchoire qu'un traitement dentaire. Mais on est bien, comme le dit l'Office fédéral des assurances sociales, en présence d'un cas limite, de sorte qu'on comprend la tentative de la caisse de régler le différend par un paiement volontaire et partiel. 3. L'affection maxillaire en cause étant assurée, il reste à voir si le traitement entrepris par le Dr N., dentiste, donne droit aux prestations de la caisse-maladie. L'art. 12 al. 2 LAMA oblige les caisses à prendre notamment en charge les traitements ambulatoires qui sont fournis par un médecin, par le personnel paramédical sur prescription du médecin ou par un chiropraticien. Le médecin au sens de la loi est soit le porteur du diplôme fédéral (art. 21 al. 1er LAMA), soit la personne autorisée par un canton à exercer la médecine en vertu d'un certificat scientifique de capacité, pour le territoire auquel s'applique l'autorisation (art. 21 al. 2 LAMA). Le Dr N. est autorisé par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg à exercer une branche particulière de la médecine, la chirurgie maxillaire, à l'Hôpital cantonal de Fribourg, où il est même chef du Service de chirurgie maxillo-faciale. Cette autorisation se fonde sur un certificat scientifique de capacité: le BGE 98 V 69 S. 72 diplôme fédéral de dentiste, accompagné de la preuve d'une spécialisation dans le domaine en question. Pour cette raison déjà, le Dr N. est bien intervenu en l'occurrence comme médecin, conformément à l'art. 21 al. 2 LAMA. Par conséquent, l'intimé a droit en principe aux prestations de la recourante pour l'opération du 12 mars 1971. Il serait superflu d'examiner l'hypothèse où le Dr N. n'aurait pas bénéficié d'un statut particulier à Fribourg, n'était le cas du Dr R.: la question se posede savoir si la caisse recourante doit également ses prestations pour l'assistance fournie par ce dentiste. S'il devait avoir le même statut que le Dr N., la réponse serait bien entendu affirmative. Or, il n'est pas possible de décider ce qui en est sur la base des pièces. Mais même si le Dr R. n'était pas au bénéfice d'une autorisation semblable à celle dont jouit le Dr N., la caisse n'en devrait pas moins ses prestations pour son assistance. Car, il est un fait non contesté: il existe des interventions, telle la chirurgie maxillo-faciale, qui ne relèvent pas de la notion de soins dentaires, au sens le plus étroit habituellement donné à cette expression, et ne sont plus guère pratiquées que par des dentistes, vu l'évolution intervenue dans ce domaine. Les exclure de l'assurance parce qu'elles ne sont pas effectuées par un médecin porteur du diplôme fédéral de médecine reviendrait à priver les assurés de la possibilité de faire soigner certaines affections aux frais de l'assurance. Recourir au détour de l'art. 21 al. 2 LAMA ne serait pas satisfaisant non plus, car il pourrait en résulter des inégalités de traitement, suivant que les soins auront été fournis dans un canton ou dans un autre, voire dans le même canton, par un dentiste ou par un autre. Il faut bien constater que la loi présente sur le sujet ici en discussion une lacune, qu'il appartient au juge de combler (v. ATFA 1969 p. 85; 1968 p. 105 consid. 2). Aussi la Cour de céans la comble-t-elle comme suit: s'agissant de soins qui, sans constituer des traitements dentaires, ne sont pratiquement pas fournis par des médecins, les dentistes mis en oeuvre doivent être assimilés aux médecins. Par conséquent, on ne saurait suivre l'opinion de l'Office fédéral des assurances sociales, selon laquelle le traitement d'une affection de la mâchoire exécuté par un dentiste ne constitue une prestation obligatoire que s'il a eu lieu sur prescription du médecin. Le statut des dentistes dans l'assurance-maladie BGE 98 V 69 S. 73 est donc comparable à celui des chiropraticiens. Il s'ensuit que, dans l'hypothèse examinée, les règles relatives aux tarifs notamment seront applicables (cf. PFLUGER, SKZ 1970 p. 208, question No 899). Quant à la notion de traitement dentaire, il n'y a pas lieu de la définir aujourd'hui (v. cependant le rapport précité de la commission d'experts, pp. 164 ss, plus spécialement p. 166 ch. 6.3.2). On peut se contenter de constater que l'intervention pratiquée dans le cas particulier ne constitue pas un tel traitement, ainsi qu'il a été exposé plus haut. 4. L'opération litigieuse n'étant pas un traitement dentaire, l'intimé n'est pas soumis au tarif restrictif de l'art. 5 du règlement de la caisse qui prévoit par exemple 50 fr. pour l'opération d'un kyste (pos. 18). Pourtant, le système sur lequel est fondée la LAMA postule en principe l'application d'un tarif lorsque les soins fournis relèvent de l'assurance-maladie. Le tarif valable en l'occurrence est prévu à l'art. 22quater al. 3 LAMA (arrêté cantonal du 22 décembre 1970), le traitement ayant eu lieu ambulatoirement à l'Hôpital cantonal de Fribourg. La recourante reproche au premier juge de l'avoir chargée de fixer ses prestations au regard du dit tarif. Selon elle, il aurait appartenuau tribunaldetirerces questionsauclair, en examinant de manière critique chacune des rubriques du relevé établi. Car, expose-t-elle, il n'y a pas dans le canton de Fribourg de convention avec les hôpitaux; il serait impossible à une caisse-maladie, dans ces conditions, d'obtenir les renseignements nombreux et détaillés qu'il faudrait avoir pour vérifier une facture telle que la note litigieuse. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé sur ce moyen. La remarque sus-mentionnée de la caisse n'est pas fondée. L'art. 22quater al. 6 LAMA renvoie en effet, s'agissant de la rémunération due aux établissements hospitaliers notamment, à l'art. 22bis al. 7 LAMA, suivant lequel celui qui a fourni les soins doit donner au débiteur des honoraires "toutes les indications nécessaires pour déterminer le droit aux prestations de la caisse". Ces renseignements faisant défaut en l'espèce, la Cour de céans ne saurait dire si la facture litigieuse a été correctement calculée; il appartiendra à la caisse - à laquelle le dossier sera renvoyé - d'exiger les précisions nécessaires de qui de droit. BGE 98 V 69 S. 74 Il n'est pas indispensable de trancher aujourd'hui la question de savoir ce qui adviendrait si le tarif précité ne contenait aucune position applicable au présent cas. Il serait cependant concevable d'avoir recours, dans une telle hypothèse, à la position du tarif prévue pour l'intervention présentant la plus grande analogie, du point de vue de la difficulté entre autres, avec l'opération effectuée. 5. Reste le problème de l'assurance complémentaire. a) Une première question est de savoir si une telle assurance est destinée à payer tous les frais non assumés par l'assurance de base, en l'occurrence l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, quels que soient les motifs pour lesquels seule une indemnisation partielle est intervenue. Le recours à une assurance complémentaire est certainement superflu dans les cas où l'assurance de base doit supporter la totalité des frais de traitement à raison des règles légales, particulièrement de celles qui prescrivent d'appliquer un tarif. Donc, l'existence d'une assurance complémentaire ne saurait délier la personne ou l'établissement qui fournit les soins de ses obligations tarifaires, ce qui reviendrait à priver l'assuré et la caisse d'une protection qui constitue un élément important du régime de l'assurance-maladie régie par la LAMA. On pourrait dès lors se demander à quoi sert une assurance complémentaire. Il existe un certain nombre de cas dans lesquels les tarifs ne sont pas applicables, à teneur des règles légales ou de dispositions conventionnelles (v. p.ex. le cas des assurés très aisés, art. 22 al. 2, 22bis al. 4 LAMA; v. également art. 22ter LAMA; RO 97 V 13, s'agissant d'une clause conventionnelle). D'autres fois, les caisses ne sont pas tenues de rembourser la totalité des frais portés en compte (v. p.ex. art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA, qui n'impose qu'une "contribution journalière minimale aux autres frais de soins", en cas d'hospitalisation; ou aussi art. 19bis LAMA, quant aux incidences du choix de l'hôpital sur l'étendue du droit aux prestations; ou encore art. 14bis, quant à la participation, franchise). Il est en outre des traitements dont la prise en charge par l'assurance-maladie n'est pas obligatoire, mais qui peuvent donner lieu à prestations d'une assurance complémentaire, aux conditions particulières de laquelle il faut néanmoins toujours se référer pour décider si un tel droit existe ou non. BGE 98 V 69 S. 75 Une caisse-maladie est donc en droit d'exiger l'application du tarif prévu par la loi - si les conditions de cette application sont données - avant de fournir à un assuré les prestations relevant d'une assurance complémentaire. b) ... Il n'est pas nécessaire d'examiner aujourd'hui les incidences, sur le droit aux prestations de l'assurance complémentaire, d'un refusdes prestations de l'assurance de base, en cas de violation de prescriptions d'ordre p.ex., ou encore de l'inapplicabilité du tarif à raison du comportement de l'assuré lui-même...

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Urteilskopf 112 IV 25 8. Arrêt de la Cour de cassation du 27 février 1986 dans la cause B c. Z (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 173 Ziff. 4 StGB . Das blosse Zurücknehmen von ehrenrührigen Äusserungen vermag eine Strafmilderung oder -befreiung noch nicht zu rechtfertigen; der Täter muss durch sein Verhalten ausserdem deutlich machen, dass er die Ehre des Opfers wieder herzustellen wünscht (Erw. 2 und 3).

Sachverhalt ab Seite 26 BGE 112 IV 25 S. 26 A.- Dans ses éditions des 5 et 6 février 1984, le quotidien La Tribune Le Matin, édité à Lausanne, a publié une série d'articles sur l'Ordre souverain et militaire du Temple de Jérusalem, dont le plaignant, Z., est le Grand Prieur. La plupart de ces articles ont été rédigés et signés par B. L'un de ces articles intitulé "Le Grand Prieur et la justice valaisanne. De l'embrouille immobilière au théâtre guignol" expose entre autres que Z. s'est trouvé "au coeur d'une vilaine embrouille immobilière": l'affaire de la Cité Aldrin. L'article contient en outre le passage suivant: "casier vierge. Dès que vous prononcez le nom de cette affaire (il s'agit de l'affaire de la Cité Aldrin), le Grand Maître Z. élève le ton. Si vous insistez pour connaître son rôle exact, il vous présente spontanément un extrait de son casier judiciaire vierge. Et c'est un fait que le Grand Maître - après avoir été condamné en première instance - avait été acquitté en appel pour une question de procédure..". En réalité, Z. avait été acquitté en première instance déjà, c'est pourquoi La Tribune Le Matin a fait paraître le 9 février 1984 un rectificatif intitulé "La réponse du grand prieur" et auquel B. avait ajouté le commentaire suivant: "Dans l'affaire de la Cité Aldrin, jugée à Sierre, M. Z. a été acquitté en première instance. Le procureur général du Valais, M. Antonioli qui avait requis une peine de douze mois d'emprisonnement et de 1000 francs d'amende contre l'accusé, ne fut pas suivi par la Cour. Un recours fut interjeté au Tribunal cantonal par le procureur. Devant la haute Cour, le défenseur de M. Z. souleva un incident de procédure qui eût nécessité la reprise complète du procès. Finalement, le procureur accepta de retirer son appel." Le 10 février 1984, Z. a déposé plainte pénale pour diffamation contre B., sur la base de l'article publié le 5 février 1984 et du commentaire accompagnant le rectificatif du 9 février 1984. B.- Le Tribunal de police du district de Lausanne a admis le 17 juin 1985 la réalisation objective d'une diffamation mais elle a libéré B. de toute peine en application de l'art. 173 ch. 4 CP parce BGE 112 IV 25 S. 27 qu'il a considéré que l'auteur avait reconnu la fausseté de ses déclarations et qu'il les avait rétractées. Les deux parties ayant recouru, la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois, statuant le 7 octobre 1985, a rejeté le recours de B. et admis celui de Z. Elle a donc condamné le premier à une amende de 1'000 francs avec un délai d'épreuve en vue de radiation de deux ans pour diffamation. Elle a ordonné en outre la publication du dispositif de son arrêt dans la plus prochaine édition de La Tribune Le Matin. C.- B., en sus d'un recours de droit public qui a été rejeté ce jour, dépose auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral un pourvoi en nullité dans lequel, se plaignant de la violation de l'art. 173 ch. 4 CP, il conclut à la confirmation du jugement de première instance, éventuellement au renvoi de la cause pour compléter l'état de fait sur le point de savoir si les déclarations incriminées ont été rétractées devant le Tribunal de police. Erwägungen Considérant en droit: 1. La seule question à juger est celle de savoir si le recourant a rétracté ou non, au sens de l'art. 173 ch. 4 CP, les déclarations attentatoires à l'honneur retenues à sa charge. Le recourant prétend quant à lui l'avoir fait d'une manière suffisante en publiant l'article rectificatif du 9 février 1984 et en présentant des excuses devant l'autorité de première instance. L'autorité cantonale a été d'un autre avis pour les raisons suivantes: "L'article 173 ch. 4 CP exige deux démarches de la part de l'auteur; d'une part, la reconnaissance de la fausseté de ses allégations et, d'autre part, la rétractation de celles-ci. Par rétractation il faut entendre "revenir sur ce qu'on a dit en déclarant formellement qu'on ne reconnaît plus la chose comme vraie" (dictionnaire Robert, 1985). LOGOZ précise qu'il faut que l'accusé ait reconnu 'nettement et sans réserve' la fausseté de ses allégations et qu'une rétractation au sens de l'art. 173 ch. 4 CP est en quelque sorte une manifestation de repentir actif (Commentaire p. 249). C'est aussi l'opinion de STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, partie spéciale I, 3e éd. par. 6 No 53) et de SCHUBARTH (Commentaire p. 47 No 122). L'auteur doit donc admettre non seulement qu'il a dit ou écrit quelque chose d'inexact, voire de faux, mais en outre qu'il se dissocie de ce qu'il avait dit ou écrit. BGE 112 IV 25 S. 28 En l'espèce, le tribunal a fait application de l'art. 173 ch. 4 CP en retenant que "l'accusé a reconnu la fausseté de ses allégations et les a rétractées publiquement en publiant un article rectificatif dans le journal". Cependant, B. ne dit pas dans cet article que les propos tenus dans l'article précédent étaient inexacts et qu'il les retire. L'article rectificatif paru dans la Tribune Le Matin du 9 février 1984 ne dissipe nullement le malentendu qui pouvait subsister après sa lecture. Au contraire, B. ajoute qu'en seconde instance, le retrait du recours déposé par le Procureur général serait dû seulement à une question de procédure, ce qui laissait subsister le sentiment que c'est grâce à une querelle de procédure que Z. avait été libéré. L'article rectificatif est ainsi plus proche d'un nouvel acte diffamatoire, car il laisse subsister l'impression que sans l'incident de procédure soulevé, le tribunal aurait suivi les réquisitions du Procureur général, qui requérait douze mois d'emprisonnement. Le texte de l'article rectificatif publié le 9 février 1984 ne saurait donc constituer la déclaration sans ambages et sans restriction, claire et nette, que l'auteur de l'article s'était trompé et qu'il retirait ses accusations. Aucun autre élément du jugement ne permet d'autre part de retenir qu'une rétractation serait intervenue sous une autre forme. Certes, le jugement retient que l'accusé a présenté des excuses au plaignant, qu'il lui a demandé quelles étaient ses conditions de retrait de plainte et que l'accusé n'a jamais voulu reconnaître qu'il avait volontairement écrit des choses fausses (jugt. p. 14); cependant, on ne saurait voir là une 'rétractation' au sens de l'article 173 ch. 4 CP. Il n'y a pas eu à ce propos de rétractation formelle qui serait intervenue, par exemple, sous la forme d'une dictée au procès-verbal de l'audience des débats; or, l'art. 173 ch. 5 CP précise que si l'inculpé a rétracté ses allégations, le juge le constatera dans le jugement ou dans un autre acte écrit." 2. Conformément à l'art. 173 ch. 4 CP, le juge "pourra" atténuer la peine ou exempter le délinquant de toute peine lorsque l'auteur reconnaît la fausseté de ses allégations et les rétracte. Il résulte clairement des termes utilisés que le simple retrait des déclarations attentatoires à l'honneur n'est pas suffisant, car il peut être dicté par la crainte d'une sanction pénale ou par celle des inconvénients d'une procédure pénale et laisse planer un doute quant à sa sincérité. C'est pour cela que lors des délibérations au Conseil National, le rapporteur de langue française (Intervention Perrin, Bull.Stén. N 1950 p. 200) a BGE 112 IV 25 S. 29 précisé que le juge ne peut tenir compte de la rétractation "que si l'auteur reconnaît la fausseté de ses allégations", c'est-à-dire, pour reprendre l'expression du rapporteur de langue allemande (Intervention Rohr, Bull.Stén. N 1950 p. 200 également) "si l'auteur fait preuve d'une attitude convenable (eine anständige Einstellung bekunde)". Dans le même esprit, la doctrine voit dans le comportement décrit à l'art. 173 ch. 4 CP un cas particulier de repentir actif (SCHWANDER, das Schweizerische StGB, 2e éd., No 616; LOGOZ, loc.cit. No 8 ad art. 173; STRATENWERTH, loc.cit., p. 137 supra) ou d'une sorte de "désistement" alors que l'infraction est consommée (SCHUBARTH, loc.cit., No 122 ad art. 173). En d'autres termes, l'auteur doit démontrer par son comportement le désir qu'il a de rétablir la victime dans son honorabilité. C'est pourquoi le juge, lorsqu'il fait application de l'art. 173 ch. 4 CP, doit déterminer les motifs qui poussent l'auteur à rétracter ses propos (GERMANN, Das Verbrechen, p. 307 No 6 ad art. 173). Lorsque la rétractation paraît être le fait de considérations tactiques, notamment lorsqu'elle intervient au dernier moment, le juge ne saurait en tout cas pas faire abstraction de toute peine (LOGOZ, loc.cit.; intervention Perrin, Bull.Stén. N 1950 p. 200). 3. La loi ne précise pas de quelle manière doit intervenir la rétractation, mais l'esprit même de l'art. 173 ch. 4 CP veut qu'un simple retrait des propos incriminés ne soit considéré comme suffisant que s'il est accompagné d'une reconnaissance claire et dénuée de toute équivoque de leur fausseté (LOGOZ, loc.cit.). On pourrait même se demander si la rétractation ne devrait pas intervenir devant le même cercle que celui qui a eu connaissance des propos attentatoires à l'honneur. Cela aurait pour conséquence qu'à une diffamation commise par la voie de la presse, devrait correspondre, pour qu'il puisse être fait application de l'art. 173 ch. 4 CP, une rétractation intervenant par le même canal. Une telle solution correspondrait exactement au but même de l'art. 173 CP pris dans son ensemble qui tend au premier chef à la protection des personnes contre les atteintes portées à leur réputation par des accusations fausses ainsi qu'au rétablissement ou à la restauration de cette réputation lorsqu'elle a été entamée (Rufreparation: SALADIN, der Ehrenschutz durch gerichtliche Feststellung der Unwahrheit ehrenrühriger Behauptungen, RPS 77/1961 p. 192 ss; cf. item Bull.Stén. N 1950 p. 200/201, intervention Perrin). Cette question peut néanmoins demeurer BGE 112 IV 25 S. 30 sans réponse in casu, le pourvoi devant de toute manière être rejeté pour d'autres motifs. 4. In casu, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a considéré que l'article rectificatif du 9 février 1984 accompagné du commentaire du recourant "laissait subsister le sentiment que c'est grâce à une querelle de procédure que (le recourant) avait été libéré" et que "l'article rectificatif est ainsi plus proche d'un nouvel acte diffamatoire" car il donne à penser que "sans l'incident de procédure soulevé" le recourant aurait été condamné. En tout cas, l'article rectificatif ne saurait en aucune manière constituer une rétractation propre à réhabiliter la victime. Il est vrai que le recourant soutient s'être rétracté devant le premier juge, mais selon les constatations de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (art. 277 bis al. 1 PPF), le recourant a présenté des excuses au plaignant, lui a demandé à quelles conditions il retirerait sa plainte, mais n'a jamais voulu reconnaître avoir volontairement écrit des choses fausses. Il n'est pas établi qu'à un moment quelconque le recourant aurait fait plus pour se rétracter, puisque lui-même soutient avoir "confirmé" ses excuses à l'audience du premier jugement. On ne saurait voir là une rétractation au sens de ce qui a été dit plus haut, car il n'y a pas eu reconnaissance claire et sans équivoque de la fausseté des propos tenus ni manifestation de repentir actif. Au surplus, on pourrait se demander quel crédit accorder à un repentir manifesté si tardivement, devant le premier juge et sous la pression de l'action pénale. En effet, après avoir appris du procureur du canton du Valais que ses allégations relatives à une condamnation pénale de la victime en première instance étaient fausses, il aurait pu manifester déjà son repentir en renonçant au moins au commentaire qu'il a joint à la publication de la réponse de la victime, voire en reconnaissant sans détour la fausseté de l'article du 5 février 1984 et notamment celle des accusations qu'il contenait. 5. Il ressort de ce qui précède que la décision attaquée contient tous les renseignements nécessaires pour pouvoir vérifier la juste application du droit fédéral, si bien qu'il ne saurait être question de renvoyer la cause à l'autorité cantonale en application de l'art. 277 PPF.

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Urteilskopf 92 I 415 70. Urteil vom 21. Oktober 1966 i.S. Frebal AG und Rudin gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

Regeste Einspruch gegen Liegenschaftskäufe. 1. Zulässigkeit des Einspruchs gegen die Absicht, einen Kaufrechtsvertrag beurkunden zu lassen (Erw. 1). 2. Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG : Fall einer industriellen Unternehmung, welche nach ihrer Darstellung das Land zum Bau einer Lager- und Montagehalle erwerben will. Es ist nicht offensichtlich eine Spekulation oder ein Güteraufkauf beabsichtigt (Erw. 2). 3. Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG : Durch den Verkauf einzelner Parzellen verliert ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit nicht, wenn die Bewirtschaftung des verkleinerten Gutes immer noch eine auskömmliche Existenz zu bieten vermag (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 416 BGE 92 I 415 S. 416 A.- Fritz Rudin ist Eigentümer eines 812,2 a messenden landwirtschaftlichen Betriebes in Giebenach, den er bis vor kurzem selbst bewirtschaftet hat. Nunmehr hat er den grössten Teil des Landes parzellenweise an andere Landwirte verpachtet. Er möchte der Frebal AG in Basel, welche Maschinen für die Bäckerei-, Konditorei- und Nahrungsmittelbranche herstellt und vertreibt, ein befristetes Kaufsrecht an den Parzellen Nr. 268 (16,12 a) und Nr. 396 (31,87 a) einräumen. Die Firma Frebal erklärt, auf diesen Grundstücken eine Lager- und Montagehalle erstellen zu wollen. B.- Die Bezirksschreiberei Liestal sah von der öffentlichen Beurkundung des ihr eingereichten Textes des Kaufrechtsvertrages zunächst ab und erstattete der kantonalen Landwirtschaftsdirektion Meldung gemäss § 9 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Die Landwirtschaftsdirektion erhob gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a und c EGG Einspruch gegen das Vorhaben der Vertragsparteien. Auf Beschwerde der Vertragsparteien hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft den Einspruch mit Entscheid vom 1. März 1966. Er fand, der Einspruch sei nach Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG begründet, weil die beabsichtigte Veräusserung zu einer nicht zu verantwortenden Schmälerung BGE 92 I 415 S. 417 der Ertragsbasis des Landwirtschaftsbetriebes des Beschwerdeführers Rudin führen würde. Wichtige Gründe im Sinne dieser Bestimmung lägen nicht vor. Der Einspruch sei auch nach Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG gerechtfertigt, da die Frebal AG die beiden Parzellen offensichtlich zum Zwecke der Spekulation erwerben wolle. Ihre Darstellung, sie wolle dort Lagerräumlichkeit schaffen, sei nicht überzeugend. Viel näher liege die Annahme, sie wolle entweder ein Wochenendhäuschen errichten oder das Land zu gegebener Zeit mit Gewinn verkaufen. C.- Die Frebal AG und Fritz Rudin beantragen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Einspruch für unbegründet zu erklären. Sie machen geltend, die Beschwerdeführerin trachte nicht nach einem Spekulationsgewinn. Vielmehr gehe es ihr darum, Platz für ihre Lagerräume zu finden. Ihr Grundbesitz in Basel genüge für ihre Bedürfnisse längst nicht mehr, und zudem müsse sie dort Land für eine Strassenkorrektion abgeben. Die Kosten für den Anschluss der projektierten Lager- und Montagehalle an das Kanalisationsnetz würden verhältnismässig bescheiden sein. Der landwirtschaftliche Betrieb Rudins verliere durch eine Verminderung der Fläche um 48 a die Existenzfähigkeit nicht. Würde angenommen, dass er sie doch verlöre, so beständen wichtige Gründe, welche dies rechtfertigten. Das Land werde ja zur Überbauung verkauft, und Rudin sei auf den Verkauf angewiesen, um seinen Lebensunterhalt bestreiten zu können. D.- Der Regierungsrat und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 19 EGG kann gegen "Kaufverträge" über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften Einspruch erhoben werden. Im vorliegenden Fall soll ein Kaufsrecht begründet werden, das der Berechtigte alsbald ausüben will. Solche Geschäfte haben ähnliche Wirkungen wie Kaufverträge und sind diesen unter dem Gesichtspunkte des Art. 19 EGG gleichzustellen. Andernfalls könnte diese Bestimmung ohne weiteres umgangen werden, so dass ihr Zweck, den bäuerlichen Grundbesitz zu schützen, in vielen Fällen nicht erreicht würde (vgl. BGE 92 I 337 Erw. 3, betreffend die Sperrfrist nach Art. 218 OR ). BGE 92 I 415 S. 418 Der hier angefochtene Entscheid richtet sich allerdings nicht gegen einen bereits abgeschlossenen Kaufrechtsvertrag und erst recht nicht gegen die Ausübung des dadurch begründeten Kaufsrechtes, sondern gegen die blosse Absicht, einen solchen Vertrag beurkunden zu lassen. Doch steht einem Einspruch schon in diesem Stadium nichts entgegen. Durch dieses Vorgehen wird vermieden, dass die Vertragsparteien mit unnützen Beurkundungskosten belastet werden, falls der Einspruch von ihnen anerkannt oder von den Beschwerdeinstanzen begründet erklärt wird. 2. Nach Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG ist der Einspruch gerechtfertigt, wenn jemand ein Heimwesen oder eine zu einem solchen gehörende Liegenschaft "offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs" erwerben will. Der Regierungsrat findet, dass hier offensichtlich Spekulation vorliege. Spekulation wird dann angenommen, wenn ein Gewinn durch Weiterveräusserung oder durch eine andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens, insbesondere durch Erstellung von Miethäusern und Vermietung der Wohnungen, angestrebt wird ( BGE 83 I 313 , BGE 87 I 239 , BGE 88 I 335 , BGE 90 I 266 ). Die Frebal AG erklärt jedoch nachdrücklich, dass sie auf den Parzellen Nr. 268 und 396 eine Lager- und Montagehalle erstellen wolle. Es besteht kein zureichender Grund, an der Ernsthaftigkeit dieser Absicht zu zweifeln. Die Darstellung der Firma Frebal, dass sie Raum für den genannten Zweck benötige und dass die ihr durch den Anschluss der projektierten Halle an das Kanalisationsnetz erwachsenden Kosten verhältnismässig gering sein würden, ist nicht widerlegt. Wie unsicher die Vorinstanz ist, ergibt sich aus ihrer Vermutung, die Frebal AG wolle eventuell ein Wochenendhäuschen erstellen. Würde dies zutreffen, so läge eben keine Spekulation vor. Zum mindesten kann keine Rede davon sein, dass eine Spekulationsabsicht geradezu offensichtlich sei. Es kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die Firma Frebal, welche Maschinen herstellt und vertreibt, auch den Zweck verfolgt, Gewinne im Grundstückverkehr zu erzielen. Nichts deutet darauf hin, dass sie bisher spekulative Käufe getätigt hat. Eher noch wäre zu vermuten, dass sie, wenn schon der Bau einer Lager- und Montagehalle auf den streitigen Parzellen sich nicht verwirklichen liesse, eine dauernde Kapitalanlage anstrebt. Ein solches BGE 92 I 415 S. 419 Vorhaben fiele jedoch nicht unter den Begriff der Spekulation ( BGE 83 I 313 , BGE 90 I 266 ). Die Landwirtschaftsdirektion hat den Einspruch auch mit der Überlegung begründet, dass es sich nur um einen Güteraufkauf handeln könne, wenn nicht Spekulation vorliege. Dagegen ist in den Erwägungen des angefochtenen Entscheids und in der Vernehmlassung des Regierungsrates von Güteraufkauf nicht mehr die Rede, woraus zu schliessen ist, dass die Vorinstanz diesen Einspruchsgrund nicht für gegeben erachtet. In der Tat bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Frebal AG offensichtlich darauf ausgeht, über ihren Bedarf hinaus möglichst viele Landgüter aufzukaufen ( BGE 83 I 315 /6). Ihr derzeitiger Grundbesitz besteht nur aus der Fabrikliegenschaft in Basel. Wäre anzunehmen, sie wolle die (aneinander grenzenden) Parzellen Nr. 268 und 396 nicht für die Erstellung einer Lager- und Montagehalle, sondern zwecks dauernder Kapitalanlage erwerben, so könnte daraus noch nicht geschlossen werden, dass sie offensichtlich einen Güteraufkauf beabsichtigt ( BGE 83 I 316 ). 3. Zu prüfen bleibt, ob der in Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG vorgesehene Einspruchsgrund, auf den der angefochtene Entscheid in erster Linie gestützt wird, gegeben sei. Nach dieser Bestimmung kann Einspruch erhoben werden, wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert. Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung erfüllt, wenn ein landwirtschaftliches Heimwesen als Ganzes verkauft und dadurch ein Bauerngewerbe aufgehoben wird ( BGE 87 I 237 Erw. 3), oder wenn von einem Heimwesen, das eine auskömmliche Existenz bietet, soviel verkauft wird, dass die Bewirtschaftung des Restes für sich allein den Betriebsinhaber und seine Familie nicht mehr zu ernähren vermag ( BGE 88 I 327 Erw. 2), oder wenn ein Kleinheimwesen durch den Verkauf einzelner Parzellen derart geschmälert wird, dass mit seiner Bewirtschaftung noch viel weniger als bisher auszukommen ist ( BGE 89 I 59 ). Hier liegt jedoch keiner dieser Fälle vor. Das Anwesen Rudins umfasst zur Zeit 812,2 a. Im angefochtenen Entscheid wird festgestellt, dass die Bewirtschaftung dieses Gutes eine ausreichende Existenz zu bieten vermag. Daran ist auch nicht zu zweifeln. Wenn der heutige Eigentümer das meiste Land verpachtet hat, so beweist dies nicht, das ein anderer BGE 92 I 415 S. 420 Landwirt auf dem Gute nicht ein genügendes Auskommen finden könnte. In einem Entscheid vom 14. August 1962 i.S. Brodbeck hat der Regierungsrat erklärt, dass die Bewirtschaftung eines 7 1/4 ha umfassenden Heimwesens in Wintersingen einer Bauernfamilie noch eine auskömmliche Existenz ermögliche ( BGE 88 I 327 ). Nichts lässt darauf schliessen, dass sich dies seither geändert hat, und es ist auch nicht dargetan, dass sich in Betrieben dieser Grössenordnung in Giebenach weniger hohe Erträge als in Wintersingen erzielen lassen. Daher muss angenommen werden, dass das Anwesen Rudins auch dann noch eine auskömmliche Existenz wird bieten können, wenn es infolge der vorgesehenen Veräusserung von 48 a auf 7,6 ha reduziert wird. Diese Veräusserung hat also nicht zur Folge, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert. Vergeblich machen die kantonalen Behörden geltend, dass die Abtrennung von 48 a eine "nicht zu verantwortende Schmälerung der Ertragsbasis" des Gewerbes bewirke. Die Ertragsbasis wird stets geschmälert, wenn die Fläche eines landwirtschaftlichen Heimwesens durch Veräusserung vermindert wird. Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG schützt vor solcher Schmälerung nur, wenn sie zur Folge hat, dass der Betrieb seine Existenzfähigkeit verliert. So verhält es sich hier aber nicht. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage nicht, ob der Verlust der Existenzfähigkeit des Betriebes sich durch wichtige Gründe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG rechtfertigen liesse. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.

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Urteilskopf 83 IV 194 57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1957 i.S. de Perrot gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, sowie Gamper und Ochsé.

Regeste Art. 321 StGB ; VerletzungdesBerufsgeheimnisses. Begriff des "nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit verpflichteten Revisors".

Sachverhalt ab Seite 195 BGE 83 IV 194 S. 195 A.- Roger de Perrot stellte am 2. August 1956 bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige gegen Ernst Gamper und John Ochsé u.a. wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses ( Art. 321 StGB ). Gamper ist Präsident des Verwaltungsrates der Schweizerischen Kreditanstalt und Vizepräsident des Verwaltungsrates der "Fides" Treuhand-Vereinigung; Ochsé ist Vizedirektor der "Fides". Nach der Strafanzeige soll Gamper ein von der "Fides" für de Perrot erstattetes Gutachten vom 10. November 1955 über dessen Geschäfte mit der Schweizerischen Schiffshypothekenbank an Dr. O. Aeppli von der Schweizerischen Kreditanstalt zur Bearbeitung weitergegeben haben. Dadurch habe Gamper die berufliche Geheimhaltungspflicht verletzt, zu der er als Mitglied des Verwaltungsrates der "Fides" auf Grund der eindeutigen Instruktion des Anzeigers verpflichtet gewesen sei, da dieser mit Schreiben vom 7. März 1956 an Direktor Rasi von der "Fides" lediglich der Aushändigung des Berichtes an die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Direktion der "Fides" zugestimmt, dagegen ausdrücklich untersagt habe, "que ce rapport soit pour le moment communiqué au Crédit Suisse ou au Crédit Hypothécaire pour la Navigation SA". Ochsé wird vorgeworfen, er habe anlässlich einer Zusammenkunft mit Dr. Aeppli mit diesem das (geheimzuhaltende) Gutachten besprochen. B.- Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 23. November 1956 die Strafuntersuchung ein, mit der Begründung, das Sonderdelikt des Art. 321 StGB könne nur begehen, wer einen der in dieser Bestimmung angeführten Berufe ausübe. Diese Voraussetzung erfüllten weder Gamper noch Ochsé. Für sie habe daher keine gesetzliche Pflicht zur Geheimhaltung bestanden, weshalb sie wegen der Weitergabe des Berichtes strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden könnten. Den Rekurs, den de Perrot gegen diese Verfügung erhob, wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich BGE 83 IV 194 S. 196 am 12. Februar 1957 ab. Sie nahm an, die den Angeschuldigten vorgeworfene Handlung erfülle weder den Tatbestand der Verletzung eines Berufsgeheimnisses im Sinne des Art. 321 StGB , noch denjenigen des Geheimnisverrates im Sinne des Art. 162 StGB . C.- Gegen den Rekursentscheid führt de Perrot Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und die Sache sei zur Vornahme ergänzender Untersuchungen und zur Anklageerhebung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Er macht geltend, die Rekursbehörde habe den Begriff der Verletzung des Berufsgeheimnisses und des Geschäftsgeheimnisses unrichtig ausgelegt und den in der Strafanzeige behaupteten Tatbestand willkürrlich beurteilt. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: Die Möglichkeit einer Verurteilung der Beschwerdegegner nach Art. 321 StGB hängt davon ab, ob sie vom "Fides"-Bericht in einer der in Ziff. 1 daselbst vorgesehenen Eigenschaft Kenntnis erhalten haben. In Betracht kommt hiebei nur die Tätigkeit als "nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren". Dieser Wortlaut weist indessen eindeutig auf die Fälle gesetzlich vorgeschriebener Verschwiegenheit hin, im Unterschied zu vertraglich vereinbarten, nicht schon von Gesetzes wegen bestehenden Verschwiegenheitspflichten. Die Strafnorm auf bloss vertragliche Pflichten solcher Art ausdehnen, hiesse ihren Anwendungsbereich in einer durch den klaren Text des Gesetzes nicht mehr gedeckten Weise erweitern. Es ist denn auch in der Literatur anerkannt und entspricht überdies der bei der Gesetzesberatung kundgegebenen Auffassung, dass der strafrechtliche Schutz des Berufsgeheimnisses nur den durch das Obligationenrecht selbst, nämlich durch die Art. 730, 819 Abs. 2 und 919 OR begründeten Geheimhaltungspflichten zukommt, dass somit nur die Revisoren der Aktiengesellschaften und der BGE 83 IV 194 S. 197 Genossenschaften, sowie die besondern Kontrollstellen der Gesellschaften mit beschränkter Haftung unter die erwähnte Kategorie des Art. 321 Ziff. 1 StGB fallen (HAFTER, Bes. Teil II S. 854; LOGOZ, Kommentar, N. 3 lit. d zu Art. 321; THORMANN-OVERBECK, N. 6 zu Art. 321; Sten.Bull. Sonderausgabe, NatR 802, 804/5; StR 392, 396, 399). Die Ansicht des Beschwerdeführers, vertragliche Verschwiegenheitspflichten (z.B. der Revisoren der Personengesellschaften oder der Einzelkaufleute) seien auf gleiche Linie wie gesetzliche zu stellen, trifft somit in strafrechtlicher Hinsicht nicht zu. Es ist auch nicht so, dass Art. 321 Ziff. 1 als Täter nur hauptsächlich in Betracht kommende Fälle nennen würde, denen andere, ähnliche Fälle, wie eben der vorliegende, gleichzustellen wären. Die Strafnorm umschreibt den Kreis der Täter abschliessend; sie lässt sich nicht anders verstehen und wird auch in der Doktrin einmütig so verstanden (vgl. HAFTER, Bes. Teil II S. 852, 855; LOGOZ, Kommentar, N. 3 zu Art. 321; THORMANN-OVERBECK, N. 3 zu Art. 321). Der Ständerat nahm freilich seinerzeit eine Erweiterung des strafrechtlichen Schutzes auf alle durch Stand oder Beruf zur Geheimniswahrung Verpflichteten in Aussicht, liess diese Lösung aber schliesslich wieder fallen (vgl. Sten.Bull. Sonderausgabe, StR 231, 233, 333, 362, 379, 391/92, 396, 399). Ebenso wurde der weniger weit gehende Vorschlag, neben den nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit Verpflichteten auch die Büchersachverständigen (vgl. Art. 723 OR ) in die Strafandrohung einzubeziehen, von den eidgenössischen Räten abgelehnt (vgl. Sten.Bull. Sonderausgabe, NatR 802, 804; StR 391, 396, 399). Bei dieser Sachlage lässt sich nicht von einer Lücke des Gesetzes sprechen; jedenfalls ist dessen Ergänzung durch Gerichtspraxis in dem vom Beschwerdeführer verfochtenen Sinne nicht zulässig.

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Urteilskopf 120 V 472 66. Arrêt du 7 juillet 1994 dans la cause SUPRA, Caisse-maladie et accidents pour la Suisse contre S. et Cour de justice du canton de Genève

Regeste Art. 12 Abs. 2 KUVG , Art. 21 Abs. 1 Vo III: Psoriasisbehandlung. Die Behandlung von Psoriasis mit Fumarsäurederivaten ist beim derzeitigen Stand der medizinischen Wissenschaften und im Vergleich mit anderen Behandlungsmethoden noch im Experimentierstadium. Sie gilt nicht (oder noch nicht) als wissenschaftlich anerkannt und gehört daher nicht zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen.

Sachverhalt ab Seite 472 BGE 120 V 472 S. 472 A.- S., née en 1945, souffre depuis plusieurs années d'un psoriasis, affection pour laquelle elle a subi plusieurs traitements ambulatoires, qui n'ont toutefois permis que des améliorations passagères. BGE 120 V 472 S. 473 En mai 1989, son médecin traitant, le docteur B., à Genève, lui a prescrit un séjour thérapeutique de quatre semaines à la Clinique X. Cette clinique est un établissement spécialisé dans le traitement du psoriasis. L'on y administre aux patients des comprimés d'acide fumarique à posologie croissante; le traitement est associé à des bains d'acide fumarique et à l'application de pommades contenant la même substance. S. a demandé à la Caisse-maladie et accidents SUPRA, à laquelle elle est affiliée, de prendre en charge les frais de ce traitement. Par décision du 1er juin 1989, la SUPRA lui a notifié une décision de refus, au motif que le traitement par acide fumarique n'était pas scientifiquement reconnu, et que, de ce fait, il ne représentait pas une prestation obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Nonobstant ce refus, l'assurée a séjourné à la Clinique X du 2 au 27 juillet 1989. Le coût de ce séjour s'est élevé à 11'296 fr. 70, selon le décompte suivant: frais de pension 4'060 fr. forfait hospitalier 1'400 fr. honoraires médicaux 1'888 fr. 40 laboratoire 948 fr. soins individuels 36 fr. 30 médicaments 2'451 fr. 50 psychothérapie 512 fr. 50 ------------- Total 11'296 fr. 70 B.- Parallèlement, S. a recouru contre la décision du 1er juin 1989. Par jugement du 15 mars 1990, la Cour de justice du canton de Genève a admis son recours et a annulé ladite décision. C.- Par arrêt du 29 novembre 1990, le Tribunal fédéral des assurances, statuant sur un recours de droit administratif formé par la SUPRA, a annulé le jugement cantonal et a renvoyé la cause à la Cour de justice pour instruction complémentaire et nouveau jugement. En effet, il n'était pas possible, sur la base des pièces du dossier, de décider si une hospitalisation avait été nécessaire dans le cas de l'assurée. L'on ne pouvait pas non plus déterminer la valeur scientifique, le caractère approprié et économique du traitement à base d'acide fumarique, tel qu'il avait été administré à l'intéressée. La Cour de justice était donc invitée à procéder aux investigations nécessaires et à statuer à nouveau. D.- Après avoir entendu les parties et donné à celles-ci l'occasion d'administrer de nouvelles preuves, la Cour de justice a, le 14 novembre BGE 120 V 472 S. 474 1991, condamné la SUPRA à prendre en charge les frais de séjour litigieux, dans les limites de ses statuts et des conditions d'assurance applicables en l'espèce. E.- La SUPRA interjette un nouveau recours de droit administratif, dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et au rétablissement de sa décision du 1er juin 1989. S. conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) produit un rapport de sa section Médecine et Pharmacie et propose, implicitement, d'admettre le recours. F.- Le Tribunal fédéral des assurances a ordonné une expertise, qu'il a confiée au professeur F., chef du service de dermato-vénérologie du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV). L'expert a déposé son rapport le 18 janvier 1994. Les parties ont eu l'occasion de s'exprimer à son sujet. L'intimée a requis divers éclaircissements, qui ont donné lieu à des déterminations complémentaires de l'expert, du 13 avril 1994. G.- L'intimée a produit, après le dépôt du rapport d'expertise, une prise de position de la société FUMAPHARM, ainsi qu'une étude pharmacologique et clinique du "Fumaderm", accompagnée d'une étude multicentrique à paraître dans le Journal of the American Academy of Dermatology. Elle a encore déposé, à la clôture de l'instruction, plusieurs articles scientifiques relatifs au Méthotrexate. Erwägungen Considérant en droit: 1. (Pouvoir d'examen) 2. Selon la jurisprudence, rappelée dans l'arrêt du 29 novembre 1990, le traitement du psoriasis ne justifie qu'exceptionnellement une hospitalisation. Celle-ci ne peut être considérée comme nécessaire et, partant, entraîner la prise en charge des frais qui en résultent par l'assurance-maladie qu'en présence d'un psoriasis généralisé (cas grave), pour lequel un traitement ambulatoire a déjà été administré sans succès, et si l'hospitalisation se justifie en raison de la nécessité du traitement en milieu hospitalier et doit effectivement permettre la mise en oeuvre de celui-ci (RAMA 1985 no 621 p. 83). Se référant à cette jurisprudence, les premiers juges admettent qu'un séjour en milieu hospitalier était en l'espèce nécessaire, ou du moins indiqué. En effet, l'intimée est atteinte depuis plusieurs années d'un psoriasis généralisé, avec arthrite psoriasique débutante; l'affection s'étend sur la plupart des parties du corps (cuir chevelu, membres BGE 120 V 472 S. 475 supérieurs, tronc, parties génitales). En outre, les traitements ambulatoires auxquels elle s'est soumise n'ont pas apporté d'amélioration durable. Enfin, l'hospitalisation se justifiait par la nécessité de pouvoir contrôler médicalement les effets secondaires que peut engendrer le traitement par acide fumarique. La Cour de justice, d'autre part, reconnaît à ce traitement une valeur scientifique. Elle cite deux études versées au dossier par l'intimée (BAYARD ET AL., Perorale Langzeitbehandlung der Psoriasis mit Fumarsäurederivaten, in Hautarzt [1987] 38, pp. 279-285; NIEBOER ET AL., Systemic therapy with fumaric acid derivates: New possibilities in the treatment of psoriasis, Journal of the American Academy of Dermatology, vol. 20, 1989, pp. 601-608). Elle invoque également une publication de ALTMEYER ET AL., reproduite dans la "Revue Beau Réveil" 1991 no 3. Elle en déduit que le traitement en question donne des résultats satisfaisants dans plus de 80 pour cent des cas. La recourante, qui se fonde sur un rapport de son médecin-conseil du 29 mai 1991, soutient que le traitement en question ne représente pas une mesure scientifiquement reconnue. Selon ce rapport, la valeur thérapeutique des substances à base d'acide fumarique n'est pas démontrée; celles-ci peuvent au demeurant avoir des effets secondaires dangereux. L'hospitalisation n'est justifiée, dans un tel cas, que par la nécessité de mieux contrôler ces effets secondaires. L'OFAS s'exprime dans le même sens. Les études versées au dossier, auxquelles se sont référés les premiers juges, ne comportent que peu de cas suivis. Elles font état de risques non négligeables de complications et admettent la nécessité d'autres études plus poussées sur divers aspects de la méthode. A propos de ces complications, deux études récentes signalent des insuffisances rénales aiguës et graves (DALHOFF, Deutsche Medizinische Wochenschrift, 1990, 115 [26], pp. 1014-17; ROODNAT, Journal suisse de médecine, 1989, 119 [23], pp. 826-830). Selon NIEBOER ET AL. (in: Dermatologica, 1990, 181 [1], pp. 33-37), le traitement à l'acide fumarique du psoriasis doit être considéré, jusqu'à plus ample information, comme étant une mesure expérimentale. En conclusion, l'auteur du rapport produit par l'OFAS rejoint l'avis du médecin-conseil de la caisse: la principale raison de l'hospitalisation de l'assurée résidait dans la nécessité d'une surveillance du traitement et de ses effets secondaires. 3. Le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de connaître de plusieurs litiges relatifs à l'obligation pour une caisse-maladie de prendre en charge les frais d'un séjour à la Clinique X, pour le traitement du psoriasis. Il a toujours admis que cette clinique remplissait les BGE 120 V 472 S. 476 conditions légales pour être considérée comme un établissement hospitalier au sens de la loi (voir, à propos de la notion d'établissement hospitalier: ATF 107 V 55 consid. 1; RAMA 1987 no K 710 p. 23 consid. 2b). En revanche, il n'a jamais pris position, directement, sur la question du caractère scientifiquement reconnu du traitement à base d'acide fumarique prodigué dans cet établissement: Dans une affaire jugée le 9 octobre 1984 (RAMA 1985 no K 621 p. 83, déjà citée), il a constaté que la condition du besoin d'hospitalisation était remplie en raison de la gravité de l'affection dont souffrait l'assuré; quant au traitement à base d'acide fumarique, il y avait lieu de considérer, en l'espèce, qu'il ne représentait qu'une partie seulement du traitement dans son ensemble (dans le même sens: LGVE 1986 II no 28 p. 211). Ultérieurement, le tribunal a constaté que la prise d'un médicament à base d'acide fumarique ne justifiait pas, à elle seule, un séjour en milieu hospitalier. S'agissant d'un patient qui n'était pas gravement atteint, la préparation pouvait être administrée ambulatoirement, moyennant des contrôles médicaux réguliers (arrêt non publié H. du 19 juin 1986). Dans un autre cas, il a jugé que la gravité de l'affection, associée à un état dépressif réactionnel grave, justifiait un séjour à la Clinique X (arrêt non publié S. du 27 janvier 1989). Dans un arrêt plus récent enfin, le tribunal a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle procède à une instruction complémentaire, entre autres points sur le caractère scientifiquement reconnu de la mesure; il s'agissait de savoir si l'on était ou non en présence d'un traitement plus complexe, dont les soins à base d'acide fumarique n'étaient qu'une composante (arrêt non publié B. du 18 octobre 1990). 4. a) En vertu de l' art. 12 al. 2 LAMA , les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin; dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1986, cette disposition réglementaire exige en outre que la mesure soit appropriée à son but et économique. Selon la jurisprudence, une méthode de traitement est considérée comme éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée scientifiquement reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens. L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans le succès d'une thérapie BGE 120 V 472 S. 477 déterminée ( ATF 119 V 28 consid. 3a, ATF 118 V 53 consid. 3b, 110 consid. 2, 114 V 156 consid. 3a, 164 consid. 2, 260 consid. 2). Si le caractère scientifique, la valeur diagnostique ou thérapeutique ou le caractère économique d'une mesure est contesté, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) décide, sur préavis de la commission des prestations, si la mesure doit être prise en charge obligatoirement par les caisses ( art. 12 al. 5 LAMA , art. 21 al. 2 Ord. III). Il n'existe pas de décision du DFI au sujet du traitement du psoriasis par des substances à base d'acide fumarique. En matière de dermatologie, l'annexe à l'ordonnance 9 dudit département, du 18 décembre 1990, concernant certaines mesures diagnostiques ou thérapeutiques à la charge des caisses-maladie reconnues (pour la dernière version de l'ordonnance: RO 1994 I 743) mentionne, sous ch. 6, la photothérapie sélective par ultraviolet (SUP), le traitement par la lumière noire (PUVA), ainsi que divers traitements au laser. Selon des indications fournies par l'OFAS, la commission des prestations émettra un préavis à l'intention du DFI au sujet de la mesure litigieuse ("Fumarsäuretherapie bei Psoriasis"), vraisemblablement dans sa séance d'août 1994. Il est à relever, dans ce contexte, que la jurisprudence a reconnu que le traitement à domicile du psoriasis au moyen d'appareils d'irradiation et de photothérapie constituait en principe une prestation obligatoire à la charge des caisses-maladie (RAMA 1989 no K 791 p. 7). b) Les médicaments dont la prise en charge est obligatoire par les caisses figurent dans la liste des médicaments avec tarif; les spécialités et les médicaments confectionnés dont la prise en charge est recommandée aux caisses sont mentionnés dans la liste des spécialités ( art. 12 al. 2 ch. 1 let . c et 12 al. 6 LAMA, art. 22 Ord. III). Lorsqu'un traitement médical comportant l'administration de médicaments n'est pas scientifiquement reconnu ou est scientifiquement contesté, cela suffit pour que les caisses-maladie n'aient pas à prendre en charge les remèdes ainsi prescrits. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner la question sous l'angle des règles applicables aux médicaments ( ATF 118 V 278 consid. 2a et les références citées). 5. L'expert désigné par le tribunal s'est essentiellement appuyé sur les études publiées dans la littérature médicale, le traitement aux dérivés d'acide fumarique n'ayant jamais été pratiqué ni par lui ni par le service de dermatologie du CHUV. a) Le psoriasis est défini par l'expert comme une maladie de la peau caractérisée par l'apparition de plaques rouges, bien limitées, recouvertes BGE 120 V 472 S. 478 de squames blanchâtres s'effritant facilement, et qui donnent à la peau un caractère rêche et rigide. Il touche un à deux pour cent de la population. Une prédisposition héréditaire est généralement admise. b) Si le psoriasis est très étendu, invalidant par sa localisation ou résistant aux traitements topiques, on a recours à des traitements systémiques dont les plus importants sont les suivants: a) le Méthotrexate b) la photochimiothérapie PUVA (Psoralènes oraux et de la lumière ultraviolette à UVA). c) des rétinoïdes (de type Etrétine) d) la Ciclosporine A La photochimiothérapie PUVA, introduite en 1974, a fait l'objet d'une étude groupant 18 centres de dermatologie (dont celui du CHUV) en Europe. Après une durée moyenne de traitement de cinq semaines, l'on a observé la disparition complète des lésions cutanées chez 65 pour cent des patients traités et une amélioration marquée (disparition d'environ 90 pour cent des lésions cutanées) chez 24 pour cent. Les résultats de cette étude ont été confirmés par des études multicentriques américaines et des centres d'études dermatologiques individuels. La photochimiothérapie PUVA peut ainsi être considérée comme un "étalon-or" pour évaluer et comparer l'efficacité d'autres méthodes thérapeutiques. c) S'exprimant sur le point de savoir si l'administration de comprimés à base d'acide fumarique représente une méthode efficace de traitement du psoriasis, l'expert relève que, selon différents travaux, les dérivés de l'acide fumarique, qui ont été proposés pour le traitement du psoriasis, ont une certaine efficacité thérapeutique chez environ 50 pour cent des patients traités. Cependant, le nombre de patients évalué est encore très limité. Les résultats rapportés sont nettement moins bons que ceux obtenus avec des études comprenant de grands nombres de patients traités par photochimiothérapie PUVA, associée ou non à des rétinoïdes. La Ciclosporine, introduite plus récemment dans le traitement du psoriasis grave et résistant aux autres thérapies systémiques, a également une efficacité supérieure. L'expert conclut, sur la base de la littérature médicale internationale, que les dérivés de l'acide fumarique semblent avoir une certaine efficacité dans le traitement du psoriasis, sans que la preuve scientifique de cette efficacité ait toutefois encore été fournie, eu égard au nombre limité de patients traités et contrôlés. Les résultats disponibles indiquent que l'efficacité des dérivés de l'acide fumarique est BGE 120 V 472 S. 479 nettement inférieure aux traitements systémiques actuellement utilisés. Quant à savoir si l'on est en l'espèce en présence d'une méthode de traitement reconnue et éprouvée par le corps médical, l'expert considère que, en l'état actuel des connaissances, le traitement du psoriasis par des dérivés de l'acide fumarique ne peut être considéré comme un traitement scientifiquement éprouvé et reconnu. Plusieurs travaux publiés en soulignent le caractère expérimental. Il existe un coefficient effets bénéfiques/effets secondaires peu favorable. L'on manque de données précises sur la toxicité aiguë et chronique des dérivés de l'acide fumarique, sa pharmacocinétique, son métabolisme et son mode d'action dans le psoriasis. d) L'expert s'est aussi exprimé sur la nécessité d'un traitement en milieu hospitalier. Les études cliniques principales rapportées dans la littérature dermatologique internationale ont été faites de façon ambulatoire. Cela montre que les risques inhérents à l'administration des dérivés de l'acide fumarique ne justifiaient pas, en soi, une hospitalisation. Un contrôle médical ambulatoire régulier, tel qu'on le fait dans tout essai thérapeutique, devrait être suffisant. En fait, la grande majorité des patients atteints de psoriasis, même grave, est traitée ambulatoirement. Une hospitalisation est parfois nécessaire, en raison d'autres maladies associées, compliquant le traitement du psoriasis ou pour des raisons liées à la personnalité du patient ou à son entourage familial. Le psoriasis est en effet souvent mal vécu par le patient et le repos ainsi que la compréhension de l'entourage hospitalier peuvent avoir un effet bénéfique. e) Dans le cadre des questions complémentaires posées par l'intimée, l'expert a encore précisé que la thérapie administrée en l'espèce à la Clinique X était un traitement complexe, dont l'administration d'acide fumarique, associée à un régime alimentaire spécial, a été la composante principale. L'héliothérapie, favorisée par le climat de Leysin, ainsi que la psychothérapie pourraient avoir un effet favorable, mais il est difficile de le prouver. Aucune des différentes composantes du traitement administré à Leysin ne nécessite obligatoirement une hospitalisation. L'expert s'est encore exprimé sur les objections soulevées par l'intimée, relativement aux effets secondaires des thérapies classiques évoquées ci-dessus. Le Méthotrexate, moyennant certaines précautions, peut être administré pendant des périodes prolongées (plusieurs mois, voire plusieurs années). La photochimiothérapie PUVA augmente le risque de cancer cutané si elle est appliquée pendant plusieurs années. Ce risque est lié à toute BGE 120 V 472 S. 480 forme de thérapie utilisant des rayons ultraviolets soit solaires soit provenant de sources lumineuses artificielles. Les rétinoïdes ne peuvent être administrés à des femmes en âge de procréer que si elles acceptent une contraception sûre et efficace pendant le traitement et durant deux ans après la fin du traitement. En ce qui concerne la Ciclosporine, elle n'est utilisée que pour le traitement des psoriasis graves et si les autres thérapies se sont révélées inefficaces ou contre-indiquées; son usage est limité par les effets secondaires possibles. 6. a) L'appréciation et les conclusions de l'expert sont tout à fait convaincantes, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter. Elles rejoignent, du reste, celles de la section Médecine et Pharmacie de l'OFAS. Les études déposées en cours de procédure par l'intimée ne contiennent pas d'éléments qui soient importants au point de mettre en doute les conclusions de l'expertise. Sur la base de celle-ci, il y a donc lieu d'admettre que le traitement du psoriasis au moyen de dérivés d'acide fumarique, en l'état actuel des connaissances médicales et par rapport aux autres méthodes de traitement, a un caractère expérimental. En d'autres termes, il n'est pas - ou pas encore - éprouvé pas la science médicale. b) Selon la jurisprudence, lorsque plusieurs mesures sont appliquées dans le cadre d'un même traitement (complexe thérapeutique) et que certaines d'entre elles sont obligatoirement à la charge des caisses-maladie, tandis que d'autres ne le sont pas (ou ne le sont qu'en partie seulement), il faut se demander s'il existe un lien d'étroite connexité entre chacune de ces mesures. Dans l'affirmative, le traitement dans son ensemble n'est pas à la charge des caisses-maladie si les prestations non obligatoires apparaissent prépondérantes. Par exemple, si un assuré se rend dans un établissement hospitalier pour y suivre un traitement complexe, dont l'élément prépondérant n'est pas scientifiquement reconnu, le traitement médical dans son ensemble (y compris les mesures connexes qui relèvent de la médecine classique) et l'hospitalisation ne sont pas à la charge de la caisse-maladie (arrêt S. du 30 mars 1994, ATF 120 V 200 ; RAMA 1988 no K 753 p. 7; RJAM 1970 no 59 p. 17). En l'espèce, il apparaît clairement que l'application ou l'administration de dérivés d'acide fumarique a été la composante prépondérante du traitement du psoriasis prodigué à l'intimée. Un soutien psychothérapeutique, des mesures diététiques, l'héliothérapie, favorisée par le climat de Leysin, sont des aspects accessoires du traitement. BGE 120 V 472 S. 481 c) L'intimée met certes l'accent sur les effets secondaires des méthodes de traitement envisagées par l'expert. Mais ces effets sont le propre de toute thérapie; l'administration de comprimés à base d'acide fumarique n'en est du reste pas dépourvue non plus et il n'est aucunement démontré que cette méthode représente une solution de remplacement valable et efficace. 7. C'est donc à tort, en conclusion, que les premiers juges ont condamné la caisse à prendre en charge les frais de séjour hospitalier encourus par l'intimée. Celle-ci, du reste, avait été dûment avertie, avant le traitement, que les frais de ce séjour ne seraient pas remboursés par la caisse. S'agissant d'un traitement qui remonte à 1989, il ne se justifie pas, par ailleurs, de surseoir à statuer jusqu'au moment où la commission des prestations aura émis son préavis sur la prise en charge ou non par les caisses-maladie du traitement litigieux (voir ATF 119 V 35 consid. 6). Le recours de droit administratif se révèle ainsi bien fondé.

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CH

Federation

064fb6c0-342f-4d69-84eb-72ae9f69e2a6

Urteilskopf 88 IV 149 37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1962 i.S. Schmid gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und Piccirilli.

Regeste Art. 25 Abs. 1 MFG. Pflicht zur Anpassung der Geschwindigkeit an die Sichtweite; der Führer darf sich nachts nicht auf die Strassenbeleuchtung durch entgegenkommende Fahrzeuge verlassen.

Erwägungen ab Seite 149 BGE 88 IV 149 S. 149 Aus den Erwägungen: Art. 25 Abs. 1 MFG verpflichtet den Führer, die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen und überall da, wo es Anlass zu Verkehrsstörung oder Unfällen bieten könnte, den Lauf zu mässigen oder nötigenfalls anzuhalten. Nach feststehender Rechtsprechung ( BGE 79 IV 66 /67, BGE 77 IV 102 und dort angeführte Urteile) verbietet diese Bestimmung dem Führer, schneller zu fahren, als dass er auftauchende Gefahren, mit denen er rechnen muss, durch Anhalten innert der zuverlässig überblickbaren Strecke bannen kann. Diese Sorgfaltspflicht, die nach der angeführten Rechtsprechung auch beim Abblenden der Scheinwerfer beachtet werden muss, hat der Beschwerdeführer offensichtlich verletzt. Er kreuzte die entgegenkommende Fahrzeugkolonne gemäss seinen eigenen Angaben mit einer Geschwindigkeit von 80-90 km/Std., obschon er mit Rücksicht auf den anhaltenden Gegenverkehr gehalten war, über eine BGE 88 IV 149 S. 150 längere Strecke mit abgeblendeten Scheinwerfern zu fahren. Das war pflichtwidrig unvorsichtig. Seine Behauptung, er habe trotz Abblendung auf nahezu 100 m genügende Sicht gehabt, widerspricht den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und wird übrigens auch durch seine Aussage, er habe den Radfahrer erst aus einer Entfernung von knapp 30 m gesehen, widerlegt. Nach dem angefochtenen Urteil vermochten die Scheinwerfer der entgegenkommenden Fahrzeuge dem Beschwerdeführer jedenfalls gegen den rechten Strassenrand hin keine zuverlässige Sicht zu vermitteln; zudem weise jede Motorfahrzeugkolonne Lücken auf, wodurch seine Sicht über die Reichweite seiner Scheinwerfer hinaus ebenfalls beeinträchtigt worden sei. Abgesehen hievon ist zu berücksichtigen, dass beim Kreuzen anderer Fahrzeuge die Sichtverhältnisse eher ungünstiger sind als sonst; denn es ist allgemein bekannt, dass dem Fahrzeuglenker, der nachts eine entgegenkommende Fahrzeugkolonne kreuzt, die Beobachtung der Fahrbahn gerade durch die vielen Scheinwerfer, mögen sie auch abgeblendet sein, erschwert wird. Auf diese Schwierigkeit schien der Beschwerdeführer übrigens selber hinzudeuten, als er in der Untersuchung erklärte, er habe den Radfahrer im Gegenlicht der entgegenkommenden Fahrzeugkolonne nicht gesehen. Unter diesen Umständen hatte der Beschwerdeführer keine Gewähr, dass eine seiner Geschwindigkeit entsprechende Anhaltestrecke nötigenfalls frei sei; er lief vielmehr Gefahr, mit einem im Licht seiner Scheinwerfer auftauchenden Hindernis zusammenzustossen. Dass er von der Gefahr überrascht wurde, entschuldigt ihn nicht; denn er war verpflichtet, seine Geschwindigkeit rechtzeitig den gegebenen Sichtverhältnissen anzupassen.

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Federation

065b0129-03ea-451d-b840-208cea12ff8c

Urteilskopf 89 II 49 10. Arrêt de la Ire Cour civile du 26 février 1963 dans la cause Grin contre Alpina S. A. et Grasset.

Regeste Unfall eines Fussgängers, der auf einem Fussgängerstreifen von einem Motorrad umgeworfen wird. 1. Natur und Tragweite des Vortrittsrechts gemäss Art. 45 Abs. 3 MFV ; Schuldlosigkeit des Fussgängers, der sich schon auf dem Fussgängerstreifen befindet und beim Herannahen eines Fahrzeugs zögert (Erw. 1). 2. Verschulden des Motorradfahrers, der die Absichten des Fussgängers missversteht und diesem den Vortritt nicht gewährt (Erw. 2). 3. Genugtuung (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 50 BGE 89 II 49 S. 50 A.- Le vendredi 14 juin 1957, vers 7 heures du matin, Théophile Grin, né le 22 janvier 1900, a été renversé par le scooter de Louis Grasset, alors qu'il traversait la partie ouest de la place St-François, à Lausanne, sur le passage de sécurité situé entre le mirador de l'agent de la circulation et le trottoir longeant le bâtiment de la Société de banque suisse. S'étant engagé à la hâte sur ledit passage, Grin aperçut à sa droite, avant d'arriver au milieu de la chaussée, le scooter qui venait du Grand-Pont. Il marqua un temps d'arrêt, puis reprit brusquement sa marche, alors que le motocycle se trouvait à courte distance. Grasset, qui roulait à une allure d'environ 35 km/h à la hauteur du signal lumineux placé à l'extrémité du Grand-Pont, vit le piéton traverser, obliqua à gauche et réduisit fortement sa vitesse. Constatant que le piéton s'arrêtait, il poursuivit sa route. Chacun continuant d'avancer, Grin fut heurté par le véhicule de Grasset sur le passage de sécurité et sur la moitié droite de la chaussée par rapport à la direction de marche du scooter. Grin subit une fracture de l'humérus gauche, une fracture de la base du nez, ainsi que des lésions à la cheville gauche et à l'arcade sourcilière gauche. Il fut hospitalisé pendant vingt jours, suivit un traitement ambulatoire et fit une cure balnéaire. B.- Par demande du 10 décembre 1959, Grin fit assigner devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois Grasset et la Compagnie d'assurances Alpina SA, qui assurait le motocycliste contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile. Il conclut au paiement d'une somme de 48 000 fr., avec intérêt à 5% l'an dès le 14 juin 1957, à titre de dommages-intérêts pour frais de traitement, perte de gain et atteinte à son avenir économique, ainsi que de réparation du tort moral. Dans leur réponse, les défendeurs offrirent de payer BGE 89 II 49 S. 51 10 000 fr., sous déduction des avances déjà versées, et une participation aux dépens du demandeur. Au bénéfice de cette offre, ils conclurent à libération des fins de la demande. Statuant le 3 octobre 1962, la Cour civile vaudoise alloua à Grin un montant de 11 766 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 15 septembre 1962 et condamna solidairement les défendeurs aux frais et dépens de la procédure cantonale. Elle rejeta la demande pour le surplus. Elle admit la responsabilité de Grasset en vertu de l'art. 37 LA et l'action directe contre son assureur selon l'art. 49 LA. Elle considéra que Grin comme Grasset avaient chacun commis une faute en relation de causalité adéquate avec l'accident et appliqua dès lors l'art. 37 al. 3 LA. Elle arrêta le dommage à 20 542 fr., mais réduisit l'indemnité de 20% en raison de la faute concurrente du lésé et refusa par le même motif d'allouer une somme d'argent à titre de réparation du tort moral. C.- Grin recourt en réforme contre ce jugement. Il requiert le Tribunal fédéral de lui allouer une indemnité globale de 20 874 fr. avec intérêt à 5% dès le 15 septembre 1962, à savoir le montant du dommage fixé par les premiers juges, sous déduction des avances reçues, et une somme de 5000 fr. en réparation du tort moral. Il conteste avoir commis une faute. Les intimés concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. La Cour civile admet que le recourant était en droit de s'engager sur le passage de sécurité et de revendiquer la priorité de passage, car le scooter de l'intimé Grasset se trouvait encore à une distance suffisante pour lui céder le pas sans danger (cf. RO 86 IV 37). Elle lui reproche cependant d'avoir commis une faute légère en s'arrêtant au milieu de la chaussée, puis en reprenant brusquement sa marche. Elle considère que ce comportement pouvait être interprété par le motocycliste comme une renonciation du piéton à sa priorité. BGE 89 II 49 S. 52 Aux termes de l'art. 45 al. 3 RA, "les conducteurs de véhicules automobiles ralentiront et au besoin s'arrêteront devant les passages de sécurité, afin de permettre aux piétons déjà engagés sur le passage de traverser sans encombre la chaussée". Cette disposition confère au piéton qui s'est engagé régulièrement sur le passage de sécurité un droit analogue à la priorité de droite instituée par l'art. 27 al. 1 LA. La priorité du piéton engagé sur le passage de sécurité est opposable à tous les véhicules, que ce soient des voitures automobiles, des motocycles, des cycles ou des véhicules à traction animale. Elle a pour but de régler la traversée de la chaussée par les piétons de manière à sauvegarder la sécurité de ceux-ci, sans entraver la circulation des véhicules dans une mesure intolérable. En d'autres termes, l'art. 45 al. 3 RA répartit le trafic des piétons et des véhicules de façon qu'il s'écoule sans heurt, mais aussi sans exposer à un danger les usagers de la voie publique. La priorité signifie que le piéton engagé sur le passage de sécurité a le droit de passer devant les véhicules qui s'apprêtent à franchir ce passage. Il en résulte que tout conducteur de véhicule (automobiliste, motocycliste, cycliste, cocher) doit circuler de telle manière qu'il ne fasse courir aucun danger aux piétons qui exercent leur droit. A cette fin, le conducteur réduira sa vitesse et s'arrêtera si c'est nécessaire. Il respectera cette obligation jusqu'à ce que le mouvement de son véhicule ne soit plus une source de danger pour les piétons traversant la chaussée sur le passage de sécurité. Déterminant sa façon de conduire selon ces principes, le conducteur ne doit pas compter seulement avec le type idéal du piéton parfait qui, grâce à ses réactions optimales, son excellente condition psychique et sa souplesse, foule le passage de sécurité d'un pas rapide, mais sans précipitation, bref, comme le souhaitent les conducteurs pressés et les adeptes de la "fluidité" du trafic. Bien au contraire, il doit prendre en considération la présence de piétons qui, en raison d'une infirmité, BGE 89 II 49 S. 53 de leur âge (enfants ou vieillards), voire de la crainte que leur inspire l'approche d'un véhicule à moteur, adoptent un comportement inadapté aux exigences du trafic. Ce sont justement ces personnes handicapées ou irrésolues qui ont plus spécialement besoin de la protection offerte par le passage de sécurité. Tant qu'elles se trouvent sur ledit passage, le conducteur n'est pas seulement tenu d'avoir des égards envers elles; il a l'obligation de leur céder le pas. De son côté, le piéton traversant la chaussée sur le passage de sécurité est en droit de compter que sa priorité sera respectée par tous les véhicules. Il en jouit sans réserve, à moins qu'il n'ait manifesté sans aucune équivoque, après s'être arrêté, qu'il y a renoncé. En cas de doute à ce sujet, la priorité du piéton subsiste. Son comportement inadéquat sur le passage de sécurité, surtout s'il ne sort pas de l'ordinaire, ne saurait donc être considéré comme une faute qui engage sa responsabilité civile. Le principe fondamental est que le détenteur du véhicule automobile répond entièrement du dommage subi par un piéton à la suite d'une collision sur un passage de sécurité. La responsabilité causale développe ici son plein effet. Elle ne doit pas être affaiblie par le jeu d'obligations qui seraient imposées aux piétons sans aucune base légale. En particulier, on ne saurait astreindre la personne déjà engagée sur le passage de sécurité à annoncer son intention de poursuivre sa marche, par exemple au moyen d'un signe de la main. Pas plus que d'un automobiliste jouissant de la priorité de droite ou de passage, on n'exigera du piéton qu'il indique son intention d'exercer son droit et la façon dont il entend le faire. Loin d'accroître la sécurité du trafic, une exigence semblable irait à fin contraire. Les intimés invoquent l'art. 49 al. 2 LCR, modifié par la loi fédérale du 23 juin 1961, aux termes duquel les piétons ne doivent pas se lancer "à l'improviste" sur un "passage pour piétons", ainsi que l'art. 47 al. 3 OCR, qui dispose: "Les piétons qui veulent user de leur droit de BGE 89 II 49 S. 54 priorité (sur un passage de sécurité) doivent annoncer leur intention au conducteur du véhicule qui s'approche, en posant un pied sur la chaussée ou en faisant clairement un signe de la main. Ils n'useront pas de leur droit de priorité lorsque le véhicule ne pourrait s'arrêter à temps". On peut se demander si l'ordonnance d'application, fondée sur l'art. 106 al. 1 LCR, est encore conforme à la loi, dans la mesure où elle prescrit aux piétons non seulement de ne pas s'élancer à l'improviste sur la chaussée, mais aussi de signifier leur intention d'une manière déterminée. D'autres signes non équivoques sont en effet concevables. De plus, certains piétons ne sont pas à même d'exécuter à la lettre les prescriptions de l'art. 47 al. 3 OCR. Il suffit de penser par exemple aux infirmes qui marchent à l'aide de béquilles ou aux personnes qui poussent des voitures d'enfant. La question peut toutefois rester indécise. Entrées en vigueur le 1er janvier 1963, les dispositions précitées ne sont pas applicables à l'accident dont le recourant a été la vicitime le 14 juin 1957. Supposé qu'elles soient conformes à la loi et qu'elles aient été en vigueur le jour de l'accident, elles ne seraient d'ailleurs pas décisives. Elles concernent en effet l'attitude que les piétons doivent observer avant de s'engager sur le passage de sécurité, c'est-à-dire avant qu'ils aient acquis la priorité qui en résulte. Or le recourant s'était déjà engagé et même avancé de quelques mètres sur le passage de sécurité, avant d'adopter le comportement dans lequel la Cour cantonale a vu une faute. La priorité était acquise. Les dispositions précitées ne visent pas cette phase de la traversée de la chaussée. En s'arrêtant au milieu du passage de sécurité, puis en reprenant brusquement sa marche, le recourant a certes eu un comportement malheureux. Du point de vue objectif, son attitude est critiquable, en ce sens qu'elle éveillait un doute sur ses intentions dans l'esprit des autres usagers de la route, notamment chez l'intimé Grasset. Elle ne constitue cependant pas une faute. Plutôt que par une BGE 89 II 49 S. 55 négligence coupable, elle s'explique par une réaction instinctive, échappant à la volonté de son auteur. Il est fréquent qu'un piéton engagé sur un passage de sécurité hésite, lorsqu'il voit approcher un véhicule à moteur, entre les deux partis de poursuivre sa marche ou de s'arrêter. Cette hésitation résulte en partie de la crainte ressen tie, notamment par les personnes âgées, en face d'un engin dangereux dont on ignore s'il s'arrêtera. Nombreux sont en effet les conducteurs qui tentent de forcer le passage, au mépris des prescriptions légales, forts de la masse et de la vitesse de leurs véhicules. On ne saurait donc retenir une faute à la charge du recourant, personne d'un certain âge qui s'est montrée hésitante et a réagi de façon malheureuse à l'approche du scooter de l'intimé Grasset. La réduction de l'indemnité opérée par la Cour cantonale n'est dès lors pas fondée. 2. Avec raison, l'intimé Grasset n'a pas contesté la faute que lui ont imputée les premiers juges. Il a mal interprété l'intention du recourant. N'étant pas certain que celui-ci avait clairement renoncé à sa priorité, il devait lui céder le pas. En présence d'une situation confuse, vu l'attitude douteuse du piéton, il n'était pas fondé à poursuivre sa route. Il devait attendre, pour franchir le passage de sécurité, que le recourant ait achevé la traversée de la chaussée ou, du moins, qu'il se soit éloigné suffisamment pour passer derrière lui sans l'exposer à un danger. 3. Le recourant demande une indemnité de 5000 fr. à titre de réparation du tort moral (art. 42 LA). Les juges vaudois la lui ont refusée en raison de sa faute concurrente et parce que la faute de l'auteur du dommage n'était pas grave. La réforme du jugement annihile le premier motif. Quant à Grasset, sa culpabilité ne doit pas être sous-estimée. Il n'a pas seulement enfreint une prescription d'ordre. Il a violé une règle élémentaire de la circulation, dont la sécurité des usagers de la route exige l'observation stricte. Le recourant a subi un tort moral appréciable. Il a été BGE 89 II 49 S. 56 hospitalisé pendant vingt jours. Malgré la diminution relativement peu importante de sa capacité de gagner, il voit son état de santé détérioré de façon sensible. En particulier, il est sujet à des troubles neurologiques (tremblements) plus forts qu'avant l'accident, ainsi qu'à un vieillissement accéléré, qui diminue son activité et son dynamisme. Le montant réclamé apparaît dès lors adapté aux circonstances.

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Urteilskopf 120 II 20 6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. März 1994 i.S. Dr. M. gegen S. (Berufung)

Regeste Negative Feststellungsklage des Betreibungsschuldners. Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage (E. 2). Voraussetzungen, unter welchen eine Klage des Betreibungsschuldners auf Feststellung des Nichtbestehens der Schuld zulässig ist (E. 3; Präzisierung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 20 BGE 120 II 20 S. 20 A.- Dr. M. war in einem Prozess vor dem Bezirksgericht Zürich Vertreter der beklagten Partei. Kläger war S. Der Prozess wurde am 22. November 1991 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben. Im Vergleich hatte sich die damalige beklagte Partei gegenüber S. zur Zahlung von Fr. 77'000.-- verpflichtet. Mit Zahlungsbefehl vom 20. Dezember 1991/6. Januar 1992 leitete S. gegen Dr. M. eine Betreibung über Fr. 77'000.-- nebst Zins ein, wobei er als Forderungsurkunde den Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 22. November 1991 bezeichnete. Dr. M. schlug Recht vor und teilte S. mit Schreiben vom 8. Januar 1992 mit, Schuldner der Forderung sei nicht er, sondern die von ihm vormals vertretene Partei; im übrigen sei der Betrag BGE 120 II 20 S. 21 dem Vertreter von S. überwiesen worden. S. entgegnete in einem Brief vom 9. Januar 1992, er müsse davon ausgehen, dass der Zahlungsverkehr über die Parteivertreter abgewickelt werde, weshalb er ihn, Dr. M., betrieben habe; da sein eigener Anwalt von der mittlerweile geleisteten Zahlung Fr. 14'706.20 "abserviert" habe, werde er Dr. M. auch für diesen Betrag betreiben. Letzteres tat S. denn auch mit Zahlungsbefehl vom 17. Januar 1992. B.- Am 13. März 1992 klagte Dr. M. beim Bezirksgericht Bülach gegen S. auf Feststellung, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht bestehen und die Betreibungen ohne Schuldgrund angehoben worden sind. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 1. Oktober 1992 gut. Auf Berufung des Beklagten entschied indessen das Obergericht des Kantons Zürich am 24. Juni 1993, auf die Klage sei mangels eines hinreichenden Feststellungsinteresses nicht einzutreten. C.- Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und festzustellen, dass zwischen den Parteien kein Rechts- und Schuldverhältnis bestehe, dass demzufolge der Kläger dem Beklagten den Betrag von Fr. 77'000.-- nebst Zins sowie den Betrag von Fr. 14'706.20 nebst Zins nicht schulde und dass der Beklagte dem Kläger die Betreibungen vom 20. Dezember 1991/6. Januar 1992 und vom 17. Januar 1992 ohne Schuldgrund habe zustellen lassen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Mit seinem Rechtsbegehren 2 verlangt der Kläger die Feststellung, dass der Beklagte ihm die Betreibungen vom 20. Dezember 1991/6. Januar 1992 und vom 17. Januar 1992 ohne Schuldgrund habe zustellen lassen. Nach Ansicht des Beklagten kann die Grundlosigkeit einer Betreibung nicht Inhalt einer richterlichen Feststellung sein. a) Der Feststellungsprozess dient der autoritativen Klärung einer Rechtslage. Gegenstand der Feststellungsklage kann daher insbesondere das behauptete - gegenwärtige - Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein (vgl. Art. 25 BZP [SR 273]). Von Bundesrechts wegen zulässig sind jedoch auch Feststellungsbegehren anderen Inhalts, soweit sie die Anwendung von eidgenössischem Recht betreffen und soweit ein BGE 120 II 20 S. 22 hinreichendes Rechtsschutzinteresse des Klägers (dazu E. 3 hienach) gegeben ist. Unter diesen Voraussetzungen anerkennt die Rechtsprechung insbesondere auch die Zulässigkeit von Begehren, die auf die Beurteilung in der Vergangenheit liegender Rechtsvorgänge abzielen. So hat das Bundesgericht in BGE 81 II 292 ff. die Nichtigkeit eines bereits erloschenen Patents und in BGE BGE 84 II 579 ff. die Unlauterkeit vergangener Wettbewerbshandlungen festgestellt. Die Rechtsprechung geht mithin von einer weiten Umschreibung des zulässigen Inhalts von Feststellungsbegehren aus. Sie lässt sich von der Überlegung leiten, dass die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nicht von formellen Gesichtspunkten, sondern vom Feststellungsinteresse des Klägers abhängen soll (BERNHARD BODMER, Die allgemeine Feststellungsklage im schweizerischen Privatrecht, Diss. 1984, S. 50 ff., insbes. 68 und 75; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 26 f. und 41). b) Vorliegend geht es weder um Gültigkeit oder Ungültigkeit noch um Rechtmässigkeit oder Rechtswidrigkeit zurückliegender Betreibungen, sondern lediglich darum, ob der Beklagte den Kläger aufgrund einer Forderung oder grundlos betrieben hat. Auch das ist indessen eine Frage der Anwendung von Bundesrecht. Das Feststellungsbegehren 2 des Klägers erscheint daher - wie sein erstes Begehren - als zulässig, sofern daran ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse besteht, was im folgenden zu prüfen ist. 3. Das Obergericht hat - hinsichtlich beider Klagebegehren - ein genügendes Feststellungsinteresse verneint. Nach Ansicht des Klägers hat es damit gegen Bundesrecht verstossen. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein schutzwürdiges Interesse hat, welches zwar kein rechtliches zu sein braucht, sondern - entgegen der Meinung des Beklagten - auch bloss tatsächlicher Natur sein kann, aber immerhin erheblich sein muss. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert ( BGE 114 II 253 ff. E. 2a S. 255 f.; BGE 110 II 352 ff. E. 2 S. 357 mit Hinweisen). Namentlich bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auch auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen. Wer auf Feststellung klagt, BGE 120 II 20 S. 23 dass eine Forderung nicht besteht, zwingt damit den beklagten Gläubiger zu vorzeitiger Prozessführung. Die Regel, dass nicht der Schuldner, sondern der Gläubiger den Zeitpunkt für die Geltendmachung eines Anspruches bestimmt, wird durchbrochen. Ein vorzeitiger Prozess aber kann den Gläubiger benachteiligen, indem er ihn zur Beweisführung zwingt, bevor er dazu bereit und in der Lage ist, und bevor er seinerseits aus eigenem Antrieb klagen würde (WALDER in ZBJV 124/1988, S. 219). Das ist umso schwerwiegender, als der Gläubiger auch im negativen Feststellungsprozess die Beweislast für den Bestand seiner Forderung trägt ( BGE 95 II 617 ff. E. 2 S. 621 mit Hinweisen) und daher Beweislosigkeit auch hier - als Folge der materiellen Rechtskraft des Feststellungsurteils - zu Anspruchsverlust führt (WALDER, a.a.O., S. 219 f.; BODMER, a.a.O., S. 112 ff.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 361 und 364; teilweise abweichend WALTER, Zur Abweisung einer negativen Feststellungsklage, in ZBJV 123/1987, S. 553 ff., insbes. S. 559 f.; vgl. auch BGE 110 II 352 ff. E. 1b, S. 355). b) Vor dem Hintergrund dieses Interessengegensatzes zwischen Gläubiger und Schuldner ist auch die Zulässigkeit von negativen Feststellungsklagen, die durch eine Betreibung ausgelöst werden, zu beurteilen. In BGE 110 II 352 ff. (E. 2a, S. 358) hat das Bundesgericht dazu ausgeführt, das Betreibungsrecht stelle es ins Belieben des Gläubigers, ob und zu welchem Zweck er Betreibung einleiten wolle. Der Schuldner seinerseits könne Rechtsvorschlag erheben mit der Wirkung, dass die Betreibung einstweilen nicht fortgesetzt werden dürfe und der Gläubiger auf den Rechtsweg verwiesen werde. Mache der Gläubiger vom Rechtsweg keinen Gebrauch, so sei nicht zu ersehen, inwiefern sich bereits aus der Zustellung des Zahlungsbefehls ein schutzwürdiges Interesse des Schuldners daran ergeben solle, das Nichtbestehen der Schuld richterlich feststellen zu lassen. Die Tatsache der Betreibung vermöge deshalb für sich allein keinen Feststellungsanspruch des Betriebenen zu begründen. Ein hinreichendes Feststellungsinteresse sei vielmehr nur zu bejahen, wenn aufgrund weiterer Umstände, die zur Betreibung hinzutreten, das Interesse des Schuldners an der Klärung der Rechtslage dasjenige des Gläubigers daran überwiege, sich ungehindert der Rechtsbehelfe des Betreibungsrechts zu bedienen. An diesen Ausführungen kann nicht uneingeschränkt festgehalten werden. Richtig ist zwar, dass die Betreibung zunächst nur den ersten Schritt zur Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens darstellt. In der BGE 120 II 20 S. 24 Rechtswirklichkeit erschöpft sich ihre Bedeutung aber nicht in dieser rein betreibungsrechtlichen Funktion. Dass der Schuldner das Zwangsvollstreckungsverfahren durch Rechtsvorschlag auf einfache Weise zu einstweiligem Stillstand bringen kann, darf deshalb nicht allein entscheidend sein. Denn der Rechtsvorschlag vermag die Nachteile nicht zu beseitigen, die dem Betriebenen daraus entstehen, dass die gegen ihn angehobene Betreibung im Betreibungsregister eingetragen ist und damit Dritten, die Betreibungsauskünfte einholen, zur Kenntnis gelangt. Das geltende Betreibungsrecht geht zwar von der Vorstellung aus, das Betreibungsregister halte lediglich verfahrensmässige Vorgänge fest, während sich ihm über die Begründetheit der protokollierten Betreibungshandlungen nichts entnehmen lasse; folgerichtig hat der Betriebene auch keinen Anspruch auf Löschung von Betreibungen, die sich als grundlos erweisen ( BGE 119 III 98 , E. 2; SUTER/VON DER MÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister, BlSchKG 52/1988, S. 214 f.; vgl. auch BGE BGE 95 III 1 ff.). Im Geschäftsleben kommt aber Registereinträgen über Betreibungen dennoch erhebliche Tragweite zu, werden doch Betreibungsauskünfte im allgemeinen im Lichte der Erfahrungstatsache interpretiert, dass nur in einer verschwindend kleinen Anzahl von Fällen völlig grundlos betrieben wird ( BGE 115 III 81 ff. E. 3b, S. 87 f.). Das führt dazu, dass die Kredit- und Vertrauenswürdigkeit des Betriebenen leidet, gleichviel ob die gegen ihn eingeleiteten Betreibungen begründet waren oder nicht. Das gilt jedenfalls, wenn namhafte Summen in Betreibung gesetzt werden, mithin nicht bloss vereinzelte Betreibungen über unbedeutende Beträge in Frage stehen. Der Betriebene kann in solchen Fällen ein erhebliches Interesse daran haben, in einem Feststellungsprozess ein Urteil zu erwirken, mit welchem er gegenüber Dritten die Grundlosigkeit der Betreibung jederzeit einwandfrei belegen kann. Dass dieses Interesse nicht rechtlicher, sondern bloss tatsächlicher Natur ist, spielt nach dem Gesagten (E. a hievor) keine Rolle. Entgegen BGE 110 II 352 ff. vermag demnach grundsätzlich durchaus bereits die blosse Tatsache der Betreibung ein hinreichendes Feststellungsinteresse des Betriebenen zu begründen. Auf der anderen Seite bleibt aber zu beachten, dass die Betreibung für den Gläubiger ein legitimes Mittel darstellt, seine Forderung durchzusetzen, den Verzug des Betriebenen zu bewirken und die Verjährung zu unterbrechen ( Art. 135 Ziff. 2 OR ). Dem Interesse des Schuldners an einem Feststellungsurteil, das die Grundlosigkeit der Betreibung festhält, steht BGE 120 II 20 S. 25 das Interesse des Gläubigers gegenüber, sich der betreibungsrechtlichen Vorkehren bedienen zu können, ohne sich damit der Gefahr auszusetzen, den Prozess über seinen Anspruch auf eine negative Feststellungsklage des Betriebenen hin vorzeitig führen zu müssen. Angesichts des Gewichts der Nachteile, welche Betreibungen für den Betriebenen nach sich ziehen können, rechtfertigt es sich indessen, vom Gläubiger, der sich einem Feststellungsbegehren des Betriebenen widersetzen will, zu verlangen, dass er hinreichend dartut, weshalb ihm unzumutbar sei, den Beweis seines Anspruches anzutreten. Unzumutbarkeit in diesem Sinne ist namentlich anzunehmen, wenn einzig drohende Verjährung den Gläubiger veranlasst hat, zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung Betreibung einzuleiten, bevor er willens und in der Lage ist, die eigentliche rechtliche Auseinandersetzung über seinen Anspruch aufzunehmen. An das vom Gläubiger nachzuweisende Interesse, einen vorzeitigen Prozess zu verhindern, sind dabei umso höhere Anforderungen zu stellen, je gewichtiger im konkreten Einzelfall das Interesse des Betriebenen an einem Feststellungsurteil erscheint. c) Vorliegend legt der Kläger überzeugend dar, dass ihn die Betreibungen des Beklagten in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindern. Da es sich bei den in Betreibung gesetzten Forderungen nicht etwa um Bagatellbeträge, sondern um namhafte Summen handelt, muss der Kläger damit rechnen, dass Dritte aufgrund der entsprechenden Einträge im Betreibungsregister an seiner Kredit- und Vertrauenswürdigkeit zweifeln. Davon gehen zutreffend auch beide kantonalen Instanzen aus. Nicht zu folgen ist hingegen dem Obergericht, wenn es weiter ausführt, der Kläger bedürfe dennoch keines Feststellungsurteils, weil er Dritten die Grundlosigkeit der Betreibungen ebensogut auf andere Weise darlegen könne. Der Kläger macht mit Recht geltend, dass ihm nicht zugemutet werden darf, Dritten die Rechtslage selbst auseinanderzusetzen. Erklärungsversuche des Betroffenen selbst können bei Dritten Glauben finden oder im Gegenteil Misstrauen hervorrufen - qui s'excuse s'accuse -, jedenfalls aber vermögen sie auch bei klarer Rechtslage ein richterliches Urteil nicht zu ersetzen. Demgegenüber ist weder dargetan noch ersichtlich, weshalb dem Beklagten die Führung des Prozesses über seine Ansprüche im jetzigen Zeitpunkt nicht zuzumuten sein soll. Der Beklagte hat, statt die ihm aufgrund eines Prozessvergleichs zustehende Summe bei der Gegenpartei einzufordern, deren früheren Rechtsvertreter - den heutigen Kläger - betrieben. Dass dieser den BGE 120 II 20 S. 26 Vergleich als Vertreter abgeschlossen und deshalb nicht sich selbst, sondern die von ihm vertretene Prozesspartei verpflichtet hat ( Art. 32 Abs. 1 OR ), liegt auf der Hand. Der Kläger ist daher offensichtlich nicht Schuldner der Forderungen, die der Beklagte auf dem Betreibungsweg gegen ihn geltend gemacht hat. Diese Sachlage halten denn auch beide kantonalen Urteile fest, und selbst der Beklagte gesteht in seiner Berufungsantwort zu, in der Tat gegen die falsche Person Betreibung eingeleitet zu haben. Der Beklagte sieht somit die Aussichtslosigkeit seiner Forderungen selbst ein. Es muss ihm deshalb auch klar sein, dass er später ebensowenig wie jetzt in der Lage sein wird, seine vermeintlichen Ansprüche zu beweisen. Unter diesen Umständen aber kann er zum vornherein kein schützenswertes Interesse daran haben, die verbindliche Feststellung des Nichtbestehens der Forderungen im vorliegenden Prozess zu verhindern. Der Feststellungsanspruch des Klägers ist somit zu bejahen. Aufgrund der konkreten Umstände des vorliegenden Falles hätte im übrigen auch eine Interessenabwägung im Sinne der Rechtsprechung von BGE 110 II 352 ff. zu keinem anderen Ergebnis führen können. Entgegen der Meinung der Vorinstanz ist demnach auf die Klage einzutreten. Das gilt hinsichtlich beider Feststellungsbegehren des Klägers. Um die Gefährdung seiner Kredit- und Vertrauenswürdigkeit abwenden zu können, bedarf der Kläger eines Urteils, das nicht nur das gegenwärtige Nichtbestehen einer Schuld, sondern auch das Fehlen einer Forderung des Beklagten im Zeitpunkt der Betreibungen gerichtlich feststellt. Denn allein schon die Tatsache, dass gegen jemanden Betreibungen erfolgt sind, deren Grundlosigkeit nicht in jeder Hinsicht feststeht, kann das Vertrauen Dritter in seine Zahlungsmoral und -fähigkeit belasten. d) Was der Beklagte in seiner Berufungsantwort gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage einwendet, hält einer Prüfung nicht stand. Das gilt insbesondere auch in den folgenden Punkten: aa) Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, kann ein hinreichendes Feststellungsinteresse des Betriebenen durchaus auch dann gegeben sein, wenn der vermeintliche Gläubiger von sich aus den Rechtstrieb nicht weiterführt. Denn solange sich der Gläubiger weigert, das Nichtbestehen der in Betreibung gesetzten Forderung anzuerkennen, bleibt die Rechtslage - jedenfalls aus der Sicht Dritter - ungewiss und kann deshalb der Betriebene der kreditschädigenden Wirkung des Betreibungsregistereintrages kaum Einhalt gebieten. bb) Eine "uferlose Klagenprovokation" steht nicht zu befürchten. Denn sieht BGE 120 II 20 S. 27 der vermeintliche Gläubiger die Aussichtslosigkeit seiner Forderung ein und führt er deshalb das Betreibungsverfahren nicht weiter, so wird er in aller Regel auch bereit sein, das Nichtbestehen der in Betreibung gesetzten Forderung anzuerkennen. Weshalb es im vorliegenden Fall nicht möglich war, auf diese Weise die Durchführung eines Feststellungsprozesses zu vermeiden, ist schwer verständlich. cc) Wie schon BGE 110 II 352 ff. (E. 2a, S. 357) festhält, schliessen die Rechtsbehelfe des Betreibungsrechts eine negative Feststellungsklage des Schuldners nicht aus (ebenso im übrigen bereits ZR 83/1984 Nr. 78, E. 2, S. 187 f.). Insofern kann entgegen den Ausführungen des Beklagten von einer abschliessenden betreibungsrechtlichen Regelung keine Rede sein. dd) Wird der Betriebene mit einer negativen Feststellungsklage zugelassen, steht dies durchaus nicht im Widerspruch zu den Grundsätzen des Betreibungsrechts, wie der Beklagte glauben machen will. Das System des Rechtsbotes bleibt unangetastet. Jedermann bleibt es grundsätzlich unbenommen, zu beliebigem Zweck Betreibungen anzuheben (vgl. BGE 115 III 18 ff. E. 3a, S. 21 mit Hinweisen). Wer wie der Beklagte eine Betreibung anhebt, die den Betriebenen in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit empfindlich beeinträchtigt, soll sich jedoch einem negativen Feststellungsbegehren nicht entziehen können, ohne den Nachweis triftiger Gründe zu erbringen, aus welchen ihm die Beweisführung gegenwärtig nicht zuzumuten ist. (...) Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Juni 1993 wird aufgehoben und in Gutheissung der Klage wird festgestellt, a) dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten kein Rechts- und Schuldverhältnis besteht und dass demzufolge der Kläger dem Beklagten den Betrag von Fr. 77'000.-- nebst Zins zu 9% seit dem 6. Dezember 1991 sowie den Betrag von Fr. 14'706.20 nebst Zins zu 9% seit dem 1. Dezember 1991 nicht schuldet; b) dass der Beklagte dem Kläger die Betreibung Nr. 8 des Betreibungsamtes Laufen vom 20. Dezember 1991/6. Januar 1992 und die Betreibung Nr. 95 des Betreibungsamtes Laufen vom 17. Januar 1992 ohne Schuldgrund zustellen liess.

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Urteilskopf 115 V 375 51. Urteil vom 20. Oktober 1989 i.S. Stiftung Auffangeinrichtung BVG gegen K. S.A. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

Regeste Art. 54 Abs. 2 lit. b und Abs. 4, Art. 60 Abs. 1 und Art. 73 BVG . Die Auffangeinrichtung ist nicht befugt, gegenüber zwangsangeschlossenen Arbeitgebern Beitragsverfügungen zu erlassen.

Sachverhalt ab Seite 376 BGE 115 V 375 S. 376 A.- Die zürcherische BVG-Aufsichtsbehörde meldete der Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Zürich (nachfolgend kurz Auffangeinrichtung), dass die K. S.A. gemäss AHV-Lohnabrechnung ab 1. Januar 1985 obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt habe, jedoch an keine registrierte Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sei. Weil die K. S.A. der Aufforderung, die Vorsorgepflicht rückwirkend freiwillig zu erfüllen, nicht nachgekommen war, verfügte die Auffangeinrichtung am 27. März 1987 den zwangsweisen Anschluss dieser Arbeitgeberin. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Am 7. August 1987 forderte die Auffangeinrichtung die zwangsangeschlossene K. S.A. auf, bis Ende August 1987 den Betrag von Fr. 3'884.75 zu bezahlen, bestehend aus dem Beitrag pro 1985 zuzüglich Verzugszinsen sowie der Kosten für die Anschlussverfügung und für Umtriebe. Für diesen Betrag stellte die Auffangeinrichtung am 15. September 1987 das Betreibungsbegehren. Gegen den Zahlungsbefehl erhob die K. S.A. am 6. Oktober 1987 Rechtsvorschlag. Daraufhin erliess die Auffangeinrichtung am 12. Oktober 1987 eine Verfügung, mit der die K. S.A. verpflichtet wurde, ihr den in Betreibung gesetzten Betrag zu entrichten. B.- Entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 12. Oktober 1987 reichte H. K., einziges Verwaltungsratsmitglied der K. S.A., beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein. Er verlangte, die geforderten Beiträge M. G. "anzulasten"; die Gesellschaft habe kein Geld und als Rentner könne er den Betrag nicht bezahlen. Mit Entscheid vom 11. Dezember 1987 trat das kantonale Versicherungsgericht Zürich auf die "als Beschwerde bezeichnete Klage" nicht ein. Die Begründung lautete zusammengefasst dahin, die Auffangeinrichtung habe ihre Beitragsforderung nicht mittels Verfügung, sondern auf dem Klageweg durchzusetzen. Als registrierte Vorsorgeeinrichtung habe sie in bezug auf die Durchführung und Finanzierung der eigentlichen beruflichen Vorsorge keine besondere Rechtsstellung. Allerdings gälten für die Auffangeinrichtung bestimmte Sondervorschriften, die sich jedoch im wesentlichen auf die Durchführung des sog. Zwangsanschlusses von Arbeitgebern beschränkten. Die Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über das BGE 115 V 375 S. 377 Verwaltungsverfahren (VwVG) beschränke sich auf diesen Tatbestand. C.- Hiegegen erhob die K. S.A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuerte vorinstanzlich gestellte Begehren. Wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses trat das Eidg. Versicherungsgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der K. S.A. nicht ein (Urteil vom 20. Mai 1988). D.- Die Auffangeinrichtung ficht den Entscheid des zürcherischen Versicherungsgerichts ebenfalls an und beantragt in der Hauptsache, das kantonale Gericht sei in Aufhebung seines Entscheides vom 11. Dezember 1987 zu verpflichten, auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. Oktober 1987 einzutreten. Dazu führt sie unter anderem aus, dass ihr das kantonale Gericht die Qualifikation als Behörde sowie die Verfügungsberechtigung bezüglich Geldzahlungen zu Unrecht abspreche. Sie werde dadurch in den ihr als Behörde "Stiftung Auffangeinrichtung" zukommenden hoheitlichen Funktionen in unzulässiger Weise beschnitten. Die K. S.A. hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stiftung nicht vernehmen lassen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt im wesentlichen aus, im Rahmen ihrer gesetzlichen Pflicht zum Anschluss von Arbeitgebern handle die Auffangeinrichtung als Behörde und damit hoheitlich. Auf die hoheitliche Tätigkeit der Auffangeinrichtung als Behörde sei generell das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes anwendbar. Die Auffangeinrichtung könne somit ihre Beiträge bei den zwangsweise angeschlossenen säumigen Arbeitgebern verfügungsweise einfordern. Zwar spreche das Gesetz nur vom Anschluss des Arbeitgebers. Aufgrund der Aufgabe und Stellung der Auffangeinrichtung müsse jedoch angenommen werden, dass die genannte Gesetzesbestimmung nicht nur die zwangsweise Herstellung des Anschlussverhältnisses erfasse, sondern ebenfalls die mit dem Anschlussakt zusammenhängenden Vorgänge, zu denen auch die Erhebung der Beiträge gehöre. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 54 BVG errichten die Spitzenorganisationen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber zwei paritätisch zu verwaltende Stiftungen (Abs. 1). Der Bundesrat überträgt der einen Stiftung, den Sicherheitsfonds zu führen (Abs. 2 lit. a), und der andern Stiftung, die Verpflichtungen der Auffangeinrichtung zu übernehmen BGE 115 V 375 S. 378 (Abs. 2 lit. b). Die Stiftungen gelten als Behörden im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG (Abs. 4). b) Nach Art. 60 BVG ist die Auffangeinrichtung eine Vorsorgeeinrichtung (Abs. 1). Laut Abs. 2 dieses Artikels ist sie verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (lit. a), Arbeitgeber auf deren Begehren anzuschliessen (lit. b), Personen als freiwillige Versicherte aufzunehmen (lit. c) und die Leistungen nach Art. 12 BVG auszurichten (lit. d). Der Auffangeinrichtung dürfen keine wettbewerbsverzerrenden Vergünstigungen gewährt werden (Abs. 3). c) Gemäss Art. 73 BVG bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4). Nach Art. 74 BVG setzt der Bundesrat eine von der Verwaltung unabhängige Beschwerdekommission ein. Diese beurteilt gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden (lit. a), des Sicherheitsfonds (lit. b) und der Auffangeinrichtung betreffend den Anschluss von Arbeitgebern (lit. c). Entscheide der Beschwerdekommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Abs. 4). 2. a) Streitig ist die Frage, ob die Auffangeinrichtung Beitragsstreitigkeiten mit zwangsweise angeschlossenen Arbeitgebern verfügungsweise regeln kann oder ob sie hiefür auf den Klageweg nach Art. 73 Abs. 1 BVG verwiesen ist. b) Die Beschwerdeführerin sieht den entscheidenden Gesichtspunkt für die Beantwortung dieser Frage darin, dass ihr der Gesetzgeber mit Art. 54 Abs. 4 BVG den Status einer Behörde gegeben habe, was sie verpflichte und berechtige, Rechtsverhältnisse zwischen ihr und angeschlossenen Arbeitgebern durch Verfügung zu ordnen. Dieser vereinfachenden Betrachtungsweise gegenüber sind vorab zwei prinzipielle Vorbehalte anzubringen. 3. a) Als erstes ist festzustellen, dass der Auffangeinrichtung Behördeneigenschaft nicht für ihren gesamten Tätigkeitsbereich zukommt, sondern wie andern Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung nur so weit, als sie in Erfüllung "ihr übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes" BGE 115 V 375 S. 379 verfügt ( Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG ; vgl. BGE 104 Ib 243 Erw. 5a in fine und 101 Ib 104 Erw. 2b). Demnach ist zu prüfen, was unter den behördlichen Wirkungskreis der Auffangeinrichtung fällt bzw. welches die ihr übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG sind. b) Doch selbst wenn der behördliche Wirkungskreis definiert ist, wäre damit nicht ohne weiteres auch erstellt, dass der Auffangeinrichtung in diesem Bereich vollumfänglich Verfügungskompetenz zusteht. Zwar gilt der Grundsatz, dass die Verwaltungskompetenz einer Behörde in der Regel mit der Befugnis verbunden ist, konkrete individuelle Rechtsverhältnisse des behördlichen Aufgabenbereichs mittels Verfügung autoritativ zu regeln (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 30 ff. und 131). Doch entfällt die Verfügungsbefugnis, wo sie ausdrücklich oder stillschweigend wegbedungen ist. Das trifft aufgrund von Art. 5 Abs. 3 VwVG namentlich dann zu, wenn die Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen von Gesetzes wegen auf dem Klageweg zu verfolgen ist (GYGI, a.a.O., S. 31 und 132). Nach der Rechtsprechung gestattet es das Gesetz weder den privatrechtlichen noch den öffentlich-rechtlichen Personalvorsorgeeinrichtungen, Streitigkeiten mit Anspruchsberechtigten oder Arbeitgebern durch Verfügung zu erledigen (BGE BGE 112 Ia 184 Erw. 2a, BGE 115 V 224 und 239). Das gilt auch für Auseinandersetzungen zwischen Vorsorgeeinrichtungen und Arbeitgebern über die Beitragspflicht. Diese Streitigkeiten sind im Verfahren nach Art. 73 BVG auszutragen (siehe auch MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, ZSR 1987 S. 614). Beim Prozess nach Art. 73 BVG handelt es sich um ein Klageverfahren ( BGE 112 Ia 184 Erw. 2a). Die angeführte Bestimmung nennt die Vorsorgeeinrichtungen ohne Einschränkungen, so dass darunter auch die Auffangeinrichtung gemäss Art. 54 Abs. 2 lit. b bzw. Art. 60 BVG fällt, soweit das Gesetz für sie nicht eine Sonderordnung getroffen hat. Diese darf daher Streitigkeiten mit Arbeitgebern über die Beitragspflicht nur mittels Verfügung regeln, wenn ihr diese Befugnis vom Gesetzgeber durch eine Sondernorm eingeräumt worden ist. 4. a) Der Beschwerdeführerin und dem BSV ist insofern beizupflichten, dass die der Auffangeinrichtung mit Art. 60 Abs. 2 lit. a-d BVG übertragenen Obliegenheiten öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes darstellen (siehe auch RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 95, N. 22). Doch ist mit dieser Feststellung für die Beantwortung der Frage, in welchen BGE 115 V 375 S. 380 Fällen die Auffanginstanz als Behörde handelt, nichts gewonnen. Denn soweit hier die blosse Tatsache ins Auge gefasst wird, dass die Auffangeinrichtung öffentlich-rechtliche Aufgaben zu versehen hat, unterscheidet sich deren Stellung nicht von derjenigen der übrigen Vorsorgeeinrichtungen, weil im Obligatoriumsbereich auch diese eine Aufgabe öffentlich-rechtlichen Charakters erfüllen. Daher kann nicht ein so weit gefasster Begriff gemeint sein, wenn in Art. 54 Abs. 4 BVG auf Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG verwiesen wird, in welchem von öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes die Rede ist. b) Der Verweis auf Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG in Art. 54 Abs. 4 BVG schränkt den Bereich der Hoheitsbefugnisse der Auffangeinrichtung ein. Diese Norm ist, wie schon gesagt, nicht dahin zu verstehen, dass die Auffangeinrichtung bezüglich aller Obliegenheiten von Art. 60 Abs. 2 BVG als Behörde und mit den Befugnissen eines Hoheitsträgers handelt. Vielmehr kommt ihr diese Eigenschaft nur für bestimmte Tatbestände von Art. 60 Abs. 2 BVG zu. Hiebei fallen einzig Aufgaben in Betracht, die sich spezifisch und grundlegend von denjenigen der übrigen Vorsorgeeinrichtungen unterscheiden und für deren Erfüllung die Auffangeinrichtung sachnotwendig auf hoheitliche Gewalt angewiesen ist. c) Eine solche Sonderstellung hat die Auffangeinrichtung mit Bezug auf den Zwangsanschluss gemäss Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG (aufgrund von Art. 11 oder Art. 12 BVG ). Dass es sich hiebei um eine Vorkehr handelt, die sich von den Aufgaben der übrigen Vorsorgeeinrichtungen spezifisch abhebt, bedarf keiner Erörterung. Zur Erfüllung dieser Funktion muss der Auffangeinrichtung rechtlicher Mehrwert im Sinne hoheitlicher Gewalt gegenüber dem Arbeitgeber zukommen (vgl. SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 S. 201). Sie soll ein taugliches Rechtswerkzeug - die Verwaltungsverfügung - erhalten, um den sonst regelmässig auf Stiftungsgeschäft oder Vertrag beruhenden Anschluss der Arbeitgeber an eine Vorsorgeeinrichtung effizient und ohne Verzug durchzusetzen. Folgerichtig öffnet daher der Gesetzgeber den Beschwerdeweg nach Art. 74 BVG auch einzig für Verfügungen der Auffangeinrichtung, die den Anschluss von Arbeitgebern betreffen. 5. a) Als nächstes ist zu bestimmen, welche Rechtsverhältnisse zwischen zwangsanzuschliessenden oder zwangsangeschlossenen Arbeitgebern und der Auffangeinrichtung durch Verfügung geregelt werden können. Die Beschwerdeführerin und das BSV BGE 115 V 375 S. 381 vertreten die Auffassung, dass sich die Verfügungsgewalt auf alle sich mit dem Zwangsanschluss ergebenden Vorgänge und deshalb auch auf die Beitragserhebung erstrecke. Hiezu ist Erwägung 3b hievor in Erinnerung zu rufen, in welcher festgestellt wurde, dass Beitragsstreitigkeiten zwischen privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen auf dem Klageweg nach Art. 73 BVG auszutragen sind und dass für die Auffangeinrichtung nur dann anderes gelten kann, wenn das Gesetz für sie eine Ausnahme vorsieht. Das Bundesamt findet diese gesetzliche Grundlage in Art. 74 Abs. 2 lit. c BVG und beruft sich im weiteren auf die besondere Funktion der Auffangeinrichtung. Dieser Rechtsstandpunkt kann nicht geteilt werden. b) Art. 74 Abs. 2 lit. c BVG spricht von "Verfügungen ... betreffend den Anschluss von Arbeitgebern". Mit diesem Wortlaut wird nur auf den Akt des zwangsweisen Anschlusses gemäss Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG Bezug genommen. Der Text bringt entgegen der Auffassung des Bundesamts auch nicht andeutungsweise zum Ausdruck, dass der Rechtsweg gemäss Art. 74 BVG für alle Rechtsverhältnisse, die im Rahmen des Zwangsanschlusses zwischen Auffangeinrichtung und Arbeitgeber entstehen, zulässig sein soll. Dergleichen ergibt sich auch nicht aus System und Zweck der Auffangeinrichtung. Deren besondere Aufgabe liegt im vorliegenden Zusammenhang darin, den Anschluss von Arbeitgebern sicherzustellen, die obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigen und deshalb zur Vorsorgepflicht nach Art. 11 Abs. 1 BVG verpflichtet sind, es aber unterlassen haben, eine registrierte Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen. Ist aber der Anschluss eines säumigen Arbeitgebers vollzogen, nimmt die Auffangeinrichtung rechtlich keine Sonderstellung mehr ein, weil die weitere Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge grundsätzlich nach den gleichen Regeln vonstatten geht wie bei andern Vorsorgeeinrichtungen. Demgemäss sind auch je nach Aufgabenbereich die rechtlichen Instrumentarien unterschiedlich gestaltet. Da anschlussunwilligen oder säumigen Arbeitgebern einzig mit Zwang beizukommen ist und ein Anschluss nur damit unverzüglich durchgesetzt werden kann, ist die Auffangeinrichtung, wie schon oben dargelegt, hiefür notwendigerweise auf Verfügungsgewalt angewiesen. Sobald jedoch der Anschluss als solcher sichergestellt ist, bedarf es dieses durchgreifenden Instrumentariums nicht mehr unabdingbar. Was die BGE 115 V 375 S. 382 Aufgabe der Beitragserhebung anbetrifft, besteht weder rechtlich noch tatsächlich ein grundlegender Unterschied, ob die Auffangeinrichtung oder eine andere Vorsorgeeinrichtung einem schlechten Beitragszahler gegenübersteht. Entsprechend ist die Auffangeinrichtung im Gegensatz zur Herstellung des Anschlusses für den Beitragsbezug nicht auf hoheitliche Befugnisse angewiesen, um diese Aufgabe erfüllen zu können. Sie kann gegen säumige Beitragszahler in gleicher Weise wie die andern Vorsorgeeinrichtungen mit einer Klage nach Art. 73 BVG vorgehen. Somit fehlt eine system- oder aufgabenbedingte Notwendigkeit, ihr in diesem Bereich mit der Verfügungsgewalt ein Mittel in die Hand zu geben, das den andern privatrechtlichen wie auch den öffentlich-rechtlichen Trägern der beruflichen Vorsorge nicht zusteht. c) Das Bundesamt begründet schliesslich seinen Standpunkt damit, dass die Auffangeinrichtung nicht die attraktive Institution geworden sei, wie man es bei der Schaffung des BVG allgemein erwartet habe. Vielmehr habe sie sich zu einer "Entsorgungsanstalt" der obligatorischen beruflichen Vorsorge entwickelt. Die Verhältnisse würden sich in nahezu allen Belangen erheblich von den Strukturen der andern Vorsorgeeinrichtungen unterscheiden. Namentlich erweise sich das Beitragsinkasso als sehr aufwendig, weil die Auffangeinrichtung in ihren Reihen - insbesondere bei den zwangsangeschlossenen Arbeitgebern - überdurchschnittlich viele säumige Beitragszahler habe. Der geltend gemachte Sachverhalt ist nicht zu bestreiten. Ebenso offenkundig ist, dass die Möglichkeit, Beiträge durch Verwaltungsverfügung erheben zu können, unter diesen Umständen ein griffigeres Mittel zur Eintreibung von ausstehenden Forderungen wäre als die Klage nach Art. 73 BVG , weil ein definitiver Rechtsöffnungstitel ( Art. 40 VwVG in Verbindung mit Art. 80 SchKG ) das Verfahren wesentlich erleichtern würde. Auf diese praktischen Bedürfnisse könnte indes hier nur Rücksicht genommen werden, wenn sich Hinweise dafür fänden, dass der Gesetzgeber der Auffangeinrichtung gerade auch deshalb Verfügungsgewalt im Beitragssektor einzuräumen gedachte, weil er die besagten Schwierigkeiten voraussah und aus diesem Grunde die Auffangeinrichtung mit den notwendigen hoheitlichen Befugnissen versehen wollte. Für eine solche gesetzgeberische Absicht fehlen indes jegliche Anhaltspunkte, auch in den Materialien, was nicht überraschen kann, nachdem bei der Schaffung des BVG offenbar die Vorstellung herrschte, dass die Probleme mit zwangsangeschlossenen Arbeitgebern BGE 115 V 375 S. 383 aufs Ganze gesehen wohl eine untergeordnete Rolle spielen würden. d) Aus dem Gesagten folgt, dass die Auffangeinrichtung Beitragsstreitigkeiten mit ihr angeschlossenen Arbeitgebern nicht mittels Verfügung regeln darf, sondern hiefür auf den Klageweg nach Art. 73 BVG verwiesen ist. 6. (Kostenpunkt) Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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0661c5a1-7397-4002-9a6a-9bb2b5d94fb5

Urteilskopf 123 II 371 40. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Juni 1997 i.S. Untersuchungsrichteramt Solothurn gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Zulässiges Bundesrechtsmittel. Art. 102 OG , Art. 357 StGB und Art. 252 BStP . Beschwerdebefugnis. Art. 103 OG . Weigerung der Eidgenössischen Bankenkommission, einen Mitarbeiter in einer Strafsache zur Zeugenaussage zu ermächtigen. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder Beurteilung der Streitigkeit durch die Anklagekammer des Bundesgerichts im Verfahren nach Art. 357 StGB bzw. Art. 252 BStP (E. 1)? Ein kantonales Untersuchungsrichteramt ist nicht legitimiert zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 372 BGE 123 II 371 S. 372 Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn führt ein Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der Solothurner Kantonalbank (SKB) und der (ehemaligen) Bank in Kriegstetten wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsführung eventuell Amtsführung im Zusammenhang mit der Übernahme der Bank in Kriegstetten durch die SKB. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchte das Untersuchungsrichteramt mit Schreiben vom 16. Juli 1996 die Eidgenössische Bankenkommission, diejenigen Mitarbeiter der Eidgenössischen Bankenkommission vom Amtsgeheimnis zu entbinden, die für diesen Fall Erkenntnisse und Hinweise für die laufende Strafuntersuchung liefern können. Auf Ersuchen der Eidgenössischen Bankenkommission präzisierte das Untersuchungsrichteramt sein Begehren mit Schreiben vom 28. August 1996. Die Eidgenössische Bankenkommission teilte mit Schreiben vom 23. September 1996 dem Untersuchungsrichteramt mit, das Gesuch werde abgelehnt, bot aber an, schriftliche Fragen in einem Amtsbericht zu beantworten. Das Untersuchungsrichteramt Solothurn erhob am 23. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 23. September 1996 sei aufzuheben und die Bankenkommission sei aufzufordern, die Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen zu verfügen, eventualiter sei die Bankenkommission anzuhalten, in Sachen Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu erlassen. Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten und die Beschwerde sei der Anklagekammer des Bundesgerichts weiterzuleiten und von dieser abzuweisen; eventualiter sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ( Art. 98 lit. f OG in Verbindung mit Art. 24 BankG , SR 952.0), sofern nicht ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG vorliegt. Die Bankenkommission BGE 123 II 371 S. 373 ist der Ansicht, der Entscheid, die Ermächtigung zur Zeugenaussage zu verweigern, stelle keine Verfügung dar. Zudem sei diese Ermächtigung als Rechtshilfehandlung im Sinne von Art. 352 StGB zu betrachten, Anstände darüber somit gemäss 357 StGB in Verbindung mit Art. 252 Abs. 3 BStP von der Anklagekammer des Bundesgerichts zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei daher aufgrund von Art. 102 lit. a OG ausgeschlossen. b) In BGE 86 IV 136 E. 1b S. 139 betrachtete sich die Anklagekammer des Bundesgerichts in einem gleichgearteten Fall als nach Art. 357 StGB zuständig zur Beurteilung. Demgegenüber entschied die Anklagekammer in BGE 102 IV 217 E. 4/5 S. 222 f., der Entscheid einer Bundesbehörde, einer kantonalen Strafuntersuchungsbehörde die Akteneinsicht oder die Ermächtigung zur Zeugenaussage zu verweigern, sei nicht im Verfahren gemäss Art. 357 StGB bzw. Art. 252 Abs. 3 BStP bei ihr, sondern mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (ebenso die nicht publizierten Urteile der Anklagekammer i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft vom 7. April 1992, E. 1e, und der I. Zivilabteilung i.S. Untersuchungsrichteramt Bern vom 27. Juli 1982, E. 2). Demgegenüber nahm das Bundesgericht in BGE 103 Ib 253 E. 3 S. 255 f. an, der Entscheid einer Bundesbehörde, die Aktenherausgabe zu verweigern, stelle keine Verfügung dar, so dass weder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, sondern einzig die Aufsichtsbeschwerde ( Art. 71 VwVG ) zulässig sei. c) In dem im vorliegenden Fall durchgeführten Meinungsaustausch erklärte sich die Anklagekammer bereit, die Praxis gemäss BGE 102 IV 217 zu verlassen und wieder zu jener nach BGE 86 IV 136 zurückzukehren. Die Angelegenheit kann somit jedenfalls im Verfahren nach Art. 357 StGB bzw. 252 Abs. 3 BStP durch die Anklagekammer des Bundesgerichts beurteilt werden. 2. Ob der Entscheid der Bankenkommission eine Verfügung darstelle und ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 102 lit. a OG zum Verfahren gemäss Art. 357 StGB bzw. Art. 252 Abs. 3 BStP subsidiär sei, kann vorliegend offenbleiben, da, wie nachfolgend zu zeigen ist, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden kann. a) Das Gesetz unterscheidet die allgemeine Beschwerdebefugnis ( Art. 103 lit. a OG ) und die besondere Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b oder c OG . Es besteht keine besondere bundesrechtliche BGE 123 II 371 S. 374 Vorschrift, welche im Sinne von Art. 103 lit. c OG den Beschwerdeführer zur Beschwerde ermächtigt. Ebensowenig kann er sich auf Art. 103 lit. b OG berufen, da diese Bestimmung nur für Bundesbehörden gilt. Seine Legitimation kann sich somit einzig aus Art. 103 lit. a OG ergeben. b) Das Bundesgericht hat in einem analogen Fall, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, die Beschwerdebefugnis eines Untersuchungsrichteramtes gegen eine Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission bejaht (Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juli 1982, E. 2). Die Beschwerdegegnerin kritisiert diesen Entscheid (mit Hinweis auf ANDRÉ GRISEL, La commission fédérale des banques sous le regard du juriste, in: 50 Jahre eidgenössische Bankenaufsicht, Zürich 1985, S. 151-165, 160 f.). Die Frage ist erneut zu prüfen. c) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Beschwerdelegitimation ist herkömmlicherweise hauptsächlich auf Private zugeschnitten. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist jedoch auch ein Gemeinwesen nach 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist ( BGE 122 II 33 E. 1b S. 36; BGE 120 Ib 89 , nicht publizierte E. 1c; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616; BGE 112 Ib 128 E. 2 S. 130, mit Hinweisen; analog die Praxis der Bundesbehörden zu Art. 48 lit. a VwVG : VPB 59/1995 Nr. 12 S. 86). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist ( BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616). Darüberhinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, so etwa als Gläubiger von Gebühren ( BGE 119 Ib 389 E. 2e S. 391), als Inhaber der Baupolizeikompetenz ( BGE 117 Ib 111 E. 1b S. 113 f.), als Projektant einer öffentlichen Sportanlage ( BGE 112 Ib 564 , nicht publizierte E. 2) oder einer Deponie (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Thurgau vom 4. November 1993, E. 1c/aa), als Subventionsempfänger ( BGE 122 II 382 E. 2b S. 383; BGE 110 Ib 297 E. 3 S. 304 f.; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Stadt Winterthur vom 6. Juni 1995, E. 2b; VPB 58/1994 Nr. 39 S. 309; VPB 60/1996 Nr. 48 und 49) oder wenn es als kostenmässig involvierte Partei Gewässerschutzmassnahmen anordnet (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Gemeinde BGE 123 II 371 S. 375 Sursee vom 26. März 1986, E. 1c). Desgleichen wird in der Praxis der Verwaltungsbehörden des Bundes zur gleichlautenden Bestimmung von Art. 48 lit. a VwVG die Legitimation des Gemeinwesens bejaht, wenn es diesem um spezifische öffentliche Anliegen geht, z.B. den Schutz seiner Einwohner vor Fluglärm (VPB 39/1975 Nr. 35 S. 101; VPB 54/1990 Nr. 44 S. 280), den Schutz des Grundwassers (VPB 44/1980 Nr. 66 S. 272 f.) oder die Umwandlung einer bedienten in eine unbediente Bahnstation (VPB 43/1979 Nr. 47 S. 225 f.; VPB 44/1980 Nr. 60 S. 247). Demgemäss wird auch in der neueren Lehre die Ansicht vertreten, die allgemeine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens sei zu bejahen, wenn dieses als Träger öffentlicher Aufgaben schutzwürdige, spezifische öffentliche Interessen geltend machen könne und in einem Masse betroffen sei, das die Bejahung der Rechtsmittelbefugnis im als verletzt gerügten Aufgabenbereich rechtfertigen lasse (ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1458-1471, 1468; ALFRED KÖLZ, Die Beschwerdebefugnis der Gemeinde in der Verwaltungsrechtspflege, ZBl 78/1977 S. 97-142, S. 121 ff.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 151; HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Diss. Zürich 1990, S. 194 ff.). d) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert ( BGE 122 II 382 E. 2c S. 383; BGE 112 Ia 59 E. 1b S. 62; BGE 111 V 151 E. 2 S. 152; BGE 110 Ib 148 E. 1c S. 154; BGE 108 Ib 167 E. 2a S. 170; BGE 105 Ib 348 E. 5a S. 359; GADOLA, a.a.O., S. 1467; TRÜEB, a.a.O., S. 195). Zur Legitimation genügt also nicht, dass ein Gemeinwesen in einem Bereich, in welchem es zur Rechtsanwendung zuständig ist, eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz. Legitimiert nach Art. 103 lit. a OG sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. PTT vom 5. März 1996, E. 1b). Allerdings ist das Bundesgericht auch schon auf eine Beschwerde eines kantonalen Regierungsrates eingetreten (Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Zug vom 30. September 1996, publiziert in SVR, 1997 BVG 68 207, E. I.2b), BGE 123 II 371 S. 376 doch handelte es sich dabei in Wirklichkeit um die Beschwerde des Kantons, der durch den Regierungsrat vertreten wurde. e) Vorliegend haben die zuständigen Untersuchungsrichter die Beschwerde klarerweise nicht als Privatpersonen, sondern in ihrer amtlichen Eigenschaft eingereicht. Sie machen das öffentliche Interesse an der Anwendung und Durchsetzung des Strafrechts geltend. Das ist jedoch kein spezifisches hoheitliches Interesse, sondern ein allgemeines Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts und kann nach dem Gesagten keine Beschwerdebefugnis begründen. Legitimiert wäre möglicherweise der Kanton Solothurn als in seinem Vermögen Geschädigter. Doch kann diese Frage offenbleiben, da der Beschwerdeführer nicht im Namen und in Vertretung des Kantons auftritt und als Strafverfolgungsbehörde wohl auch nicht die zuständige Behörde wäre, um Vermögensinteressen des Kantons geltend zu machen.

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Urteilskopf 106 IV 80 28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Februar 1980 i.S. G. und K. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 18 Abs. 3 StGB ; Art. 36 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallverhütung bei Sprengarbeiten vom 24. Dezember 1954. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das schliesst aber nicht aus, dass, namentlich bei Lückenhaftigkeit des Spezialgesetzes, der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (E. 4).

Erwägungen ab Seite 81 BGE 106 IV 80 S. 81 Aus den Erwägungen: 4. a) Die Vorinstanz geht in ihrem Urteil davon aus, dass die Einhaltung der Sorgfaltsregeln rechtlich begründet sein müsse, sei es durch Gesetz, Vertrag oder allgemeine Rechtsgrundsätze, namentlich auch die Regel, dass derjenige, welcher einen Gefahrenzustand schaffe, alles Zumutbare tun müsse, damit die Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter führe (sog. allgemeiner Gefahrensatz). Entsprechend stützt das Obergericht seinen Entscheid primär auf die Vorschriften der Verordnung des Bundesrates über die Unfallverhütung bei Sprengarbeiten vom 24. 12. 1954 (SR 832.314.11) und subsidiär auf jenen allgemeinen Gefahrensatz ab, weil die genannte Verordnung nicht alle Bereiche regle. Dem halten die Beschwerdeführer entgegen, der allgemeine Gefahrensatz finde keine Anwendung, wo eine lex specialis nähere Vorschriften für ein bestimmtes Verhalten vorsehe. Würden diese eingehalten oder sei ihre Unterlassung nicht kausal oder lasse eine solche Regel verschiedene Auslegungen zu, so dürfe die strafrechtliche Kausalität, bzw. die Schuld nicht über den generellen Begriff des allgemeinen Gefahrensatzes herbeigeführt werden. b) Dass dort, wo besondere Vorschriften ein bestimmtes Verhalten gebieten, die Frage, ob der Täter pflichtgemäss oder pflichtwidrig gehandelt habe, primär nach jenen Bestimmungen zu beantworten ist, liegt auf der Hand. Das schliesst aber nicht aus, dass daneben auch der erwähnte allgemeine Rechtsgrundsatz Platz greifen kann; denn nicht jeder Verstoss gegen eine gesetzliche Verhaltensnorm rechtfertigt den Vorwurf der Fahrlässigkeit, wie umgekehrt ein solcher begründet sein kann, auch wenn nicht gegen eine bestimmte Verhaltensregel verstossen wurde ( BGE 85 IV 48 für das Gebiet des Strassenverkehrs). Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt ( Art. 18 Abs. 3 StGB ; nicht veröffentlichtes Urteil i.S. F. vom 7.6.1979 betr. Dienstvorschriften für Strassenbahnpersonal). In diesem Rahmen ist aber neben speziellen Verhaltensregeln auch der allgemeine Gefahrensatz beachtlich, zumal naturgemäss nicht BGE 106 IV 80 S. 82 alle denkbaren tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können. Im vorliegenden Fall verstösst deshalb das Vorgehen des Obergerichtes nicht gegen Bundesrecht.

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Urteilskopf 81 III 129 35. Kreisschreiben, Circulaire, Circolare No 33 (7.12.1955)

Regeste Mitteilungen an den Handelsregisterführer im Konkursverfahren.

Erwägungen ab Seite 129 BGE 81 III 129 S. 129 Einer Zuschrift des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister entnehmen wir, dass die den Konkurs betreffenden Mitteilungen an den Handelsregisterführer, wie sie vorgeschrieben sind, in zahlreichen Fällen unterbleiben oder mit grosser Verspätung erfolgen. Die dafür geltenden Vorschriften scheinen manchenorts in Vergessenheit geraten zu sein oder doch oft nicht genügend beachtet zu werden. Dem Wunsch des erwähnten Amtes entsprechend, möchten wir Sie deshalb darauf aufmerksam machen. Vor allem ist auf die Mitteilung des Konkurserkenntnisses Bedacht zu nehmen; sie ist gleichzeitig an den Handelsregisterführer wie an das Konkursamt zu richten ( Art. 176, 189, 194 SchKG ). Entsprechendes gilt für den Schluss ( Art. 268 SchKG ) und den Widerruf des Konkurses ( Art. 195 SchKG ) wie auch für die Einstellung der konkursamtlichen BGE 81 III 129 S. 130 Liquidation einer Verlassenschaft gemäss Artikel 196 SchKG, was nur ein besonderer Fall von Konkurswiderruf ist. Alle diese Mitteilungen an den Handelsregisterführer, die natürlich nur ergehen sollen, wenn der Schuldner im Handelsregister eingetragen ist bzw. war (vergleiche den Text von Art. 194 SchKG ), obliegen dem Konkursgericht. Sache des Konkursamtes ist es dann aber, die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung durch die Gläubigerversammlung (Art. 237, Abs. 2, SchKG) nicht nur der Aufsichtsbehörde, sondern auch dem Handelsregisterführer anzuzeigen (Art. 43 KV, Art. 64, Abs. 1, HRV). Bei der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230, Abs. 1, SchKG) ordnet das Konkursgericht bisweilen zugleich an - oder es wird auch ohne ausdrückliche richterliche Anordnung angenommen -, dass der Konkurs als geschlossen zu gelten habe, wenn die Kosten des Verfahrens nicht binnen nützlicher Frist sichergestellt würden. Findet das Verfahren auf solche Weise seinen Abschluss, so hat das Konkursamt dies dem Handelsregisterführer sogleich nach Ablauf der Frist mitzuteilen (vergleiche ferner Ziff. 18 b des Kreisschreibens des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 20. August 1937 zur Einführung der Handelsregisterverordnung, BBl 1937, II, S. 819). Erlässt dagegen das Konkursgericht (wozu es zweifellos befugt ist, vergleicheBGE 74 III 76) eine förmliche Schlussverfügung, auf Grund von Artikel 230, Absatz 2, SchKG, so ist es an ihm, den Handelsregisterführer auch davon zu benachrichtigen. Diese Hinweise dürften geeignet sein, die Anwendung der angeführten Bestimmungen zu erleichtern. L'office fédéral du registre du commerce nous signale que les communications qui, selon la loi, doivent être faites au préposé au registre du commerce sont fréquemment BGE 81 III 129 S. 131 omises ou effectuées avec d'importants retards. Il semble que, dans de nombreux endroits, les prescriptions légales relatives à ces communications sont oubliées ou ne sont pas suffisamment observées. Déférant au désir exprimé par l'office précité, nous attirons votre attention sur ce sujet. Rappelons d'abord que la déclaration de faillite doit être communiquée au préposé au registre du commerce en même temps qu'à l'office des faillites (art. 176, 189 et 194 LP). Cette règle s'applique également à la clôture (art. 268 LP) et à la révocation de la faillite (art. 195 LP), ainsi qu'à l'interruption de la liquidation d'une succession répudiée, selon l'article 196 LP. Cette dernière mesure n'est du reste qu'un cas particulier de révocation de faillite. C'est au juge de la faillite qu'incombent toutes ces communications au préposé au registre du commerce, lesquelles ne doivent évidemment être faites que si le débiteur est ou était inscrit dans ce registre (cf. le texte de l'art. 194 LP). En revanche, si l'assemblée des créanciers institue une administration spéciale (art. 237 al. 2 LP), il appartient à l'office des faillites d'en informer non seulement l'autorité de surveillance, mais aussi le préposé au registre du commerce (art. 43 OOF, art. 64 al. 1 ORC). Il arrive que le juge qui suspend la liquidation faute d'actif (art. 230 al. 1 LP) déclare dans le même prononcé - ou qu'on doive admettre sans même que le juge le déclare - que la faillite sera considérée comme close si les frais de la procédure ne sont pas avancés dans le délai utile. Quand la procédure prend fin de cette façon, l'office des faillites doit en informer le préposé au registre du commerce dès que le délai est écoulé (cf. en outre le ch. 18, lettre b, de la circulaire du département fédéral de justice et police du 20 août 1937 concernant l'introduction de l'ordonnance sur le registre du commerce, FF 1937, II, 813). Si, en revanche, le juge de la faillite rend, en vertu de l'art. 230 al. 2 LP, une ordonnance de clôture en bonne et due forme (ce qu'il peut certainement faire; cf. RO 74 III BGE 81 III 129 S. 132 76), c'est lui qui doit la communiquer au préposé au registre du commerce. Nous espérons que ces remarques faciliteront l'application des dispositions en cause. Da uno scritto dell'Ufficio federale del registro di commercio ci risulta che le comunicazioni all'ufficiale del registro di commercio prescritte dalla legge in materia di fallimento sono spesso omesse o eseguite con molto ritardo. Sembra che in più casi le prescrizioni relative a tali comunicazioni siano state dimenticate o per lo meno che le stesse non siano sufficientemente osservate. Accogliendo il desiderio espresso dall'Ufficio sopra indicato, vorremmo dunque richiamarvi quanto segue: Rammentiamo innanzitutto che la dichiarazione di fallimento deve essere comunicata all'ufficiale del registro di commercio in pari tempo che all'ufficio dei fallimenti ( art. 176, 189 e 194 LEF). Tale norma è parimente applicabile alla chiusura (art. 268 LEF) e alla rivocazione del fallimento (art. 195 LEF), come pure alla sospensione della liquidazione di un'eredità ripudiata secondo l'articolo 196 LEF, che è soltanto un caso speciale di rivocazione del fallimento. Tutte queste comunicazioni all'ufficiale del registro di commercio, che devono naturalmente essere eseguite soltanto quando il debitore è o era iscritto nel registro di commercio (cfr. il testo dell'art. 194 LEF), incombono al giudice del fallimento. Se l'assemblea dei creditori istituisce un'amministrazione speciale (art. 237 cp. 2 LEF), è invece compito dell'ufficio dei fallimenti informarne non solo l'autorità di vigilanza, bensì anche l'ufficiale del registro di commercio (art. 43 del regolamento concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti, art. 64, cp. 1 ORC). BGE 81 III 129 S. 133 Trattandosi della sospensione del fallimento per mancanza d'attivo (art. 230 cp. 1 LEF), il giudice del fallimento ordina talvolta nello stesso decreto - quando ciò non sia ammesso già senza un ordine esplicito - che il fallimento sarà considerato chiuso se le spese di procedura non sono anticipate nel termine stabilito. Quando la procedura è conclusa in questo modo, l'ufficio dei fallimenti deve informarne l'ufficiale del registro di commercio non appena il termine sia scaduto (cfr. inoltre cifra 18, lett. b, della circolare del Dipartimento federale di giustizia e polizia 20 agosto 1937 concernente l'introduzione dell'ordinanza sul registro di commercio, FF 1937, p. 693). Se invece il giudice del fallimento emana un decreto formale di chiusura conformemente all'art. 230 cp. 2 LEF (ciò che è in diritto di fare, cfr. RU 74 III 76), spetta a lui informarne l'ufficiale del registro di commercio. Speriamo che le presenti indicazioni potranno facilitare l'applicazione delle disposizioni di cui si tratta.

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Urteilskopf 105 Ia 385 68. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 2 novembre 1979 dans la cause Jacot contre Neuchâtel, Conseil d'Etat (recours de droit public)

Regeste Finanzreferendum: gebundene oder neue Ausgabe. Gewaltentrennung. 1. Erwerb einer Liegenschaft, die Verwaltungsdienststellen aufnehmen soll: als neue und nicht als gebundene Ausgabe betrachtet, insbesondere weil zwischen mehreren Möglichkeiten gewählt werden kann (E. 2 und 3b). 2. Konstante kantonale Übung: im konkreten Fall verneint (E. 3c). 3. Ein Bürger kann die Verletzung des Gewaltentrennungsprinzips geltend machen, wenn diese eine Beeinträchtigung seines Stimmrechts bedeutet (E. 1a und 3d).

Sachverhalt ab Seite 385 BGE 105 Ia 385 S. 385 Selon l'art. 39 de la Constitution neuchâteloise (en abrégé: Cst. neuch.), le Grand Conseil a notamment comme attribution de voter les dépenses, les achats et aliénations du domaine BGE 105 Ia 385 S. 386 public (al. 1); l'alinéa 3, dans sa teneur du 24 septembre 1972, prévoit cependant que "les lois et décrets entraînant une dépense non renouvelable supérieure à 3 millions de francs ou une dépense renouvelable supérieure à 300'000 fr. par an, sont soumis obligatoirement au vote du peuple". D'autre part, l'art. 77 de la loi cantonale du 23 juin 1924 sur l'organisation du Conseil d'Etat (en abrégé: LCE) dispose que "le Conseil d'Etat est autorisé à conclure définitivement, et sans réserver la ratification du Grand Conseil, la vente d'immeubles appartenant au domaine public ou privé de l'Etat, ainsi que l'achat pour le domaine public ou privé de l'Etat, toutes les fois que le prix ne dépasse pas 5000 francs". Par arrêté du 5 janvier 1979, le Conseil d'Etat a décidé d'acquérir de la maison Dubied à Couvet, pour le prix net de 4'750'000 fr., l'immeuble bâti dont celle-ci était propriétaire à la rue du Musée à Neuchâtel. L'acte de vente a été passé devant notaire le 12 janvier 1979 et le transfert de propriété inscrit au registre foncier le 19 janvier 1979. L'arrêté du 5 janvier 1979 n'a pas été publié dans la Feuille officielle du canton, mais l'acquisition en cause a fait l'objet d'un article dans le journal "La Feuille d'Avis de Neuchâtel" du 23 janvier 1979 et d'une interview du Conseiller d'Etat, directeur des finances, diffusée par la radio romande le 8 février 1979. Il ressortait notamment de ces deux informations que le bâtiment était destiné à loger différents services de l'administration cantonale et que l'achat ne serait pas soumis au référendum obligatoire. Après avoir obtenu du conservateur du registre foncier et de la Chancellerie d'Etat, par lettres des 13 et 16 février 1979, des renseignements sur cette acquisition, delle Fabienne Jacot a formé un recours de droit public fondé sur l' art. 85 let. a OJ , demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 5 janvier 1979, pour violation des "droits politiques garantis par la Constitution neuchâteloise" et du principe de la séparation des pouvoirs. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annule l'arrêté attaqué. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) En tant que personne majeure domiciliée dans le canton de Neuchâtel, où elle exerce ses droits politiques, la BGE 105 Ia 385 S. 387 recourante a qualité pour se plaindre, par la voie du recours fondé sur l' art. 85 lettre a OJ , de ce que la décision prise par un organe de l'Etat n a pas été soumise au vote populaire alors que, selon son opinion, elle aurait dû l'être. Elle a également qualité pour se plaindre de la violation du principe de la séparation des pouvoirs, dans la mesure où cette violation aurait entraîné la violation de son droit de vote, ce qu'elle prétend effectivement. Mais le second grief se confond pratiquement avec le premier, car si l'on arrive à la conclusion que le corps électoral devait être appelé à se prononcer sur l'achat en question, en vertu de l' art. 39 al. 3 Cst. neuch., il appartenait au Grand Conseil et non au Conseil d'Etat de voter cette dépense, seules les décisions du Grand Conseil pouvant être soumises au référendum. b) Adopté le 5 janvier 1979, l'arrêté attaqué n'a pas fait l'objet d'une publication officielle; la recourante devait néanmoins agir dans les trente jours dès celui où elle a été en possession des éléments nécessaires à la sauvegarde de ses droits (cf. ATF 102 Ib 94 ). Il est possible qu'elle ait eu connaissance de l'achat en cause au plus tôt par l'article paru dans la "Feuille d'Avis de Neuchâtel" du 23 janvier 1979; elle en a eu connaissance en tout cas par les lettres du registre foncier et de la Chancellerie d'Etat des 13 et 16 février 1979. Ayant déposé son recours dans un bureau de poste suisse le 22 février 1979, elle a de toute façon sauvegardé le délai de l' art. 89 OJ . c) Saisi d'un recours pour violation du droit de vote par une autorité cantonale, le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation du droit constitutionnel cantonal et des dispositions légales étroitement liées au droit de vote lui-même, à son contenu et à son étendue, tandis qu'il ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation des autres dispositions cantonales, légales ou réglementaires ( ATF 97 I 27 consid. 1a). 2. L' art. 39 al. 3 Cst. neuch., tel qu'il a été adopté en votation populaire du 24 septembre 1972, donne au citoyen le droit de participer à la décision sur une dépense non renouvelable supérieure à 3 millions de francs. Cette disposition constitutionnelle ne fait pas de distinction entre les dépenses liées et les dépenses nouvelles. Mais la jurisprudence du Tribunal fédéral admet que seules les dépenses nouvelles soient soumises au référendum financier - facultatif ou obligatoire - à l'exclusion des dépenses liées, même si la BGE 105 Ia 385 S. 388 constitution ou la loi cantonales ne le prévoient pas expressément ( ATF 103 Ia 285 , ATF 100 Ia 370 consid. 3a et les arrêts cités). Il n'y a pas de notion fédérale de la dépense nouvelle et de la dépense liée. Le Tribunal fédéral a cependant établi certains principes généraux qui permettent de déterminer ces notions. Selon ces principes, sont considérées comme liées - et, partant, non soumises au référendum financier - notamment les dépenses dont le principe et l'étendue sont fixés par une norme légale (comme par exemple les traitements et certaines subventions) ou qui sont absolument indispensables à l'accomplissement des tâches administratives ordonnées par la loi. Une dépense est également liée s'il faut admettre que le peuple, en adoptant précédemment le texte de base, a aussi approuvé la dépense qui en découlait, lorsque la nécessité en était prévisible ou lorsqu'il est indifférent que tel moyen soit choisi plutôt que tel autre. Il en va autrement - et la dépense est alors nouvelle - lorsque les divers moyens permettant d'atteindre le but visé diffèrent sensiblement les uns des autres, par les frais qu'ils entraînent ou par les autres conséquences qu'ils peuvent avoir ( ATF 102 Ia 459 consid. 3a, ATF 101 Ia 133 consid. 4, ATF 95 I 529 consid. 3a). Mais les cantons peuvent évidemment régler autrement la question des dépenses à soumettre au référendum. Une délimitation différente de ces dépenses pourrait aussi découler d'une pratique cantonale constante; mais il faut alors que l'existence d'une telle pratique soit prouvée (cf. ATF 100 Ia 372 ss. consid. 3d). 3. Pour justifier l'arrêté attaqué, le Conseil d'Etat développe différents arguments, qu'il s'agit d'examiner à la lumière des principes ci-dessus. a) Le Conseil d'Etat soutient tout d'abord que l'acquisition litigieuse a un caractère transitoire et que l'Etat récupérera le prix payé le jour où l'immeuble sera retransféré à un tiers. Mais le caractère transitoire ou provisoire de la mesure critiquée ne ressort ni de l'arrêté du 5 janvier 1979, ni de l'information donnée à la presse par la Chancellerie d'Etat le 19 janvier 1979, ni de l'article paru dans la "Feuille d'Avis de Neuchâtel"; le Conseil d'Etat ne prétend pas non plus qu'il en ait été question dans l'interview donnée à la radio par le Conseiller d'Etat Schläppy. Il en est fait mention pour la première fois dans la lettre adressée à la recourante par la Chancellerie d'Etat le BGE 105 Ia 385 S. 389 16 février 1979, puis dans la réponse du Conseil d'Etat au recours de droit public. On peut donc douter que l'intention première n'ait été qu'une acquisition à caractère transitoire. D'ailleurs, le Conseil d'Etat n'a nullement demandé que l'instruction du recours soit suspendue jusqu'à ce que les démarches en vue d'un transfert à une institution autonome de l'Etat aboutissent. Quoi qu'il en soit, la recourante devait s'en prendre directement à l'arrêté du 5 janvier 1979 dans le délai utile si elle ne voulait pas risquer d'être déchue de son droit de recours. En effet, il n'est pas certain que les démarches annoncées par l'Etat en vue de retransférer l'immeuble aboutissent; et si finalement l'immeuble en cause reste propriété de l'Etat, il n'y aura aucune nouvelle décision contre laquelle un citoyen pourrait recourir, de sorte que l'arrêté du 5 janvier 1979 ne pourrait plus être attaqué. Sans doute peut-il être utile que le Conseil d'Etat, pour ne pas laisser échapper une occasion favorable, puisse s'assurer l'acquisition d'un immeuble destiné à passer dans la propriété d'un établissement ou d'une institution autonomes de l'Etat. Mais il faut alors que la question soit réglée de façon à sauvegarder le droit de vote des citoyens: que par exemple un délai soit fixé pour procéder au transfert définitif, délai à l'expiration duquel l'acquisition devrait être ratifiée par le Grand Conseil, si les démarches en vue d'un tel transfert n'ont pas abouti; la décision du Grand Conseil ferait alors courir le délai d'un éventuel recours de droit public, si le décret est soustrait au référendum alors qu'un citoyen soutient qu'il devrait y être soumis. b) Le Conseil d'Etat soutient que, même s'il s'agissait d'une opération définitive, on ne serait pas en présence d'une dépense nouvelle, car la décision attaquée tend à permettre la réalisation de l'activité administrative déjà prévue par la législation. Il est vrai que l'Etat doit se préoccuper de loger le personnel nécessaire à l'accomplissement des nombreuses tâches voulues par le législateur. Mais il va de soi qu'il jouit dans ce domaine d'une large possibilité de choix, soit quant au nombre de magistrats et de fonctionnaires nécessaires à la bonne marche des différents services, soit quant aux modalités de la mise à disposition des locaux pour loger ces services; il peut à cet effet soit utiliser des bâtiments dont il est déjà propriétaire, au besoin en BGE 105 Ia 385 S. 390 les transformant ou en les agrandissant, soit construire lui-même de nouveaux bâtiments ou en faire construire par des établissements ou institutions étatiques autonomes qui les lui loueraient, soit acquéreur lui-même - ou en faire acquéreur par de tels établissements ou institutions - des bâtiments existants, soit prendre en location des locaux dans des bâtiments privés. En raison de cette large possibilité de choix, on ne saurait donc dire que l'achat de l'immeuble en cause constitue une dépense liée soustraite au référendum, ni que le peuple, en adoptant expressément ou tacitement les nombreuses lois dont l'exécution nécessite du personnel, ait voulu en même temps autoriser la dépense pour l'achat de bâtiments destinés à l'administration. c) Le Conseil d'Etat relève encore que l'art. 77 LCE n'est en réalité plus appliqué et il fait état d'une pratique cantonale selon laquelle c'est lui qui a toujours procédé, avec l'accord tacite du Grand Conseil, à l'acquisition des bâtiments pour loger le personnel; il mentionne à cet effet, dans sa réponse au recours, trois acquisitions d'immeubles et une promesse d'acquisition auxquelles il a lui-même procédé en 1977 et 1978, mais il n'indique pas quels montants étaient alors en jeu. Il ressort cependant des photocopies versées au dossier que, sur les trois actes de vente, un seul porte sur un immeuble de plus de 3'000'000 de francs. Ce fait ne suffit évidemment pas à démontrer l'existence d'une pratique constante qui permettrait de déroger aux principes généraux établis par la jurisprudence et de soustraire au référendum obligatoire les dépenses de plus de 3'000'000 de francs pour l'acquisition d'immeubles destinés à l'administration. D'ailleurs, il ne saurait être question d'un accord tacite du Grand Conseil - et, partant, d'une éventuelle pratique constante sur ce point - que pour les dépenses allant jusqu'à 3'000'000 de francs, c'est-à-dire pour les dépenses que le Grand Conseil pourrait décider lui-même définitivement, sans la participation du peuple. Un tel accord tacite ne serait évidemment d'aucun effet pour les dépenses dépassant ce montant, lesquelles sont de la compétence définitive du corps électoral et non du Grand Conseil. Or le Conseil d'Etat ne prétend pas qu'il y ait accord tacite du peuple sur ce point; il ne prétend pas non plus que les acquisitions faites par lui et dépassant 3'000'000 de francs aient été portées à la connaissance des BGE 105 Ia 385 S. 391 citoyens pour que ceux-ci puissent éventuellement faire valoir leurs droits et contester la compétence du Conseil d'Etat, dont la décision soustrait une telle dépense au référendum financier obligatoire, lequel n'est ouvert que contre les décisions du Grand Conseil. d) On doit donc retenir en conclusion que le Conseil d'Etat, en procédant lui-même à une acquisition d'immeuble dont le prix dépasse non seulement les 5000 fr. prévus par l'art. 77 LCE, mais aussi les 3'000'000 de francs prévus par l' art. 39 al. 3 Cst. neuch., a violé le principe de la séparation des pouvoirs d'une façon qui porte directement atteinte au droit de vote des citoyens, puisqu'il a de la sorte soustrait au référendum obligatoire (ouvert uniquement contre les décisions du Grand Conseil), une dépense qui y est soumise en vertu de l' art. 39 al. 3 Cst. neuch. et des principes établis par la jurisprudence. C'est pourquoi le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Il va de soi que l'annulation ne porte que sur la décision attaquée et non sur l'acte de vente sous seing privé. Il appartiendra aux autorités neuchâteloises de tirer les conséquences découlant du présent arrêt.

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Urteilskopf 113 II 140 26. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. April 1987 i.S. Sch. gegen W. (Berufung)

Regeste Rechtsstellung der Erben nach bäuerlichem Erbrecht ( Art. 620 ff. ZGB ). Alle Mitglieder der Erbengemeinschaft, um deren landwirtschaftliches Heimwesen gestritten wird, müssen - sofern sie sich nicht ausdrücklich der Beteiligung am Prozess enthalten - wenigstens vor der oberen kantonalen Instanz die Möglichkeit erhalten, sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorzutragen und von der mit voller Kognition urteilenden Behörde prüfen zu lassen (E. 2b, c). Das bäuerliche Erbrecht lässt es nicht zu, dass ein Nichterbe auf Kosten der Erben beim Eigentumserwerb begünstigt wird. Die Begünstigung muss streng auf den Kreis der Erben begrenzt bleiben, sofern diese nicht freiwillig der beabsichtigten Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert an einen Dritten zustimmen (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 140 BGE 113 II 140 S. 140 A.- Die Erbengemeinschaft des Peter W.-W. ist Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Gewerbes, welches seit mehreren Jahren BGE 113 II 140 S. 141 von Peter W. jun., Sohn des Gustav W.-W., zusammen mit seinem nun 77 Jahre alten Onkel bewirtschaftet wird. Peter W. jun. trat im Jahr 1982 an die Erbengemeinschaft mit dem Ersuchen heran, ihm das landwirtschaftliche Gewerbe zum Ertragswert zu überlassen. Dem am 26. März 1985 vorgelegten Abtretungsvertrag versagten indessen drei Miterben die Zustimmung. Da Peter W. jun. nicht Erbe ist, verlangte sein 1917 geborener Vater Gustav W.-W. am 7. Februar 1986 die Zuweisung der fünf genannten Parzellen zum Ertragswert im Sinne von Art. 620 ZGB an ihn. B.- Der Einwohnergemeinderat von G. entsprach diesem Gesuch mit Beschluss vom 26. Februar 1986. Er bestimmte in Ziffer 2 des Dispositivs, dass eine Abtretung des Betriebes von Gustav W.-W. an seinen Sohn Peter, der seit Jahren auf diesem Betrieb arbeite und ihn seit einigen Jahren selber führe, gleichzeitig zu erfolgen habe. Sodann wird in Ziffer 3 vorgesehen, dass der Übernahmepreis dem Preis entsprechen müsse, den Gustav W.-W. bezahlt habe. Die grossen Investitionen, die dieser Betrieb noch habe - wird beigefügt -, erlaubten keinen höheren Übernahmepreis; andernfalls wäre die Existenz des Betriebes in Frage gestellt. Gegen diesen Beschluss reichte die Miterbin Margrit Sch. beim Regierungsrat des Kantons Uri Beschwerde ein. Diese wurde am 3. November 1986 abgewiesen. C.- Mit Eingabe vom 9. Dezember 1986 erhob Margrit Sch. gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Uri Berufung an das Bundesgericht. Diese wurde gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. b) Nun scheint aber die Berufungsklägerin, wie sich ihren diesbezüglich nicht ganz klaren Ausführungen entnehmen lässt, die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit in einem einseitigen Verwaltungsverfahren zu beanstanden. Sie hat im kantonalen Beschwerdeverfahren die Zuständigkeit des Gemeinderates von G. bestritten und darauf hingewiesen, dass der Richter für die Beurteilung der - streitigen - Zuweisung zum Ertragswert zuständig sei. Für den Fall, dass sich keine Einigung erzielen lasse, werde sie die Erbteilungsklage anhängig machen. Nach Art. 621 Abs. 1 ZGB entscheidet im Streitfall "die zuständige Behörde" über die Zuweisung des Gewerbes unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Erben. Das Bundesrecht BGE 113 II 140 S. 142 überlässt es somit den Kantonen, zu bestimmen, ob die umstrittene Frage der Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch einen Erben vom Richter oder von einer Verwaltungsbehörde zu entscheiden sei. Mit der Befugnis, die zuständige Behörde zu bestimmen, ist aber nicht auch das Verfahren den Kantonen völlig frei gestellt. Vielmehr ist der Verwirklichung des Bundesrechts dadurch Sorge zu tragen, dass sämtliche am zivilrechtlichen Anspruch beteiligten Personen - insbesondere die Erbengemeinschaft bzw. die einzelnen ihr angehörenden Erben - Gelegenheit erhalten, sich am Verfahren mit allen Rechten und Pflichten zu beteiligen, somit Anträge, Behauptungen und Beweismittel vorbringen oder diese widerlegen können. Diese Gewähr auf Verfahrensbeteiligung ist nicht geboten, wenn die erste kantonale Instanz ein Gesuch um ungeteilte Zuweisung eines Bestandteil einer Erbschaft bildenden landwirtschaftlichen Gewerbes entgegennimmt und so behandelt, wie wenn es sich zum Beispiel um ein Subventionsgesuch handeln würde oder wie wenn es um eine Angelegenheit der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ginge, ohne dass die betroffenen Miterben in das Verfahren einbezogen werden. Unter dem Blickwinkel des Bundesrechts muss es freilich genügen, wenn die Erbengemeinschaft, um deren landwirtschaftliches Heimwesen gestritten wird, wenigstens vor der oberen kantonalen Instanz die Möglichkeit erhält, sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorzutragen und von der mit voller Kognition urteilenden Behörde prüfen zu lassen. Das trifft offensichtlich im Verfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Uri zu. Nachdem die Berufungsklägerin schon dort durch einen Rechtsanwalt vertreten war, hätte sie mindestens damit rechnen können, dass der Regierungsrat selber über die streitige Angelegenheit mit freier Prüfungsbefugnis materiell entscheiden würde, und sie hätte daher mit ihrer Beschwerde alles vorbringen können und müssen, was nach ihrer Auffassung zu beurteilen gewesen wäre. Insoweit demnach die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV im vorliegenden Verfahren überhaupt als eine Rüge der Verletzung von Bundesrecht entgegengenommen werden könnte, erwiese sie sich als unbegründet. c) Hingegen erweist sich der angefochtene Entscheid unter einem anderen Gesichtspunkt als bundesrechtswidrig: In einem Verfahren um ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes müssen von Bundesrechts wegen sämtliche Erben einbezogen werden. In welcher Form dies geschieht, bestimmt sich nach kantonalem BGE 113 II 140 S. 143 Recht ( BGE 90 II 4 E. 1). Die Erben können sich freilich auch ausserhalb eines solchen Prozesses halten; doch muss klar und eindeutig feststehen, dass sie bereit sind, sich einem Zuweisungsentscheid, der gegenüber allen Erben seine Wirkung entfalten muss, zu unterziehen. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nun aber nichts über die Stellungnahme der übrigen Erben entnehmen. Bekannt ist nur, dass sich offenbar drei Erben einem Teilungsvertrag widersetzt haben, worauf Gustav W.-W. das vorliegende Verfahren in Gang gesetzt hat. Der Regierungsrat des Kantons Uri wird deshalb in einem neuen Verfahren die Erben des Peter W.-W. noch einzubeziehen haben. 6. Aus den kantonalen Entscheiden geht hervor, dass Gustav W.-W. das landwirtschaftliche Gewerbe nicht für sich selbst, sondern für seinen Sohn Peter übernehmen möchte. Insbesondere der Beschluss des Einwohnergemeinderates von G. lässt erkennen, dass Gustav W.-W. das Gewerbe nur übernehmen möchte, weil sein Sohn, der nicht Erbe des Peter W.-W. ist, von der Begünstigung nach bäuerlichem Erbrecht ausgeschlossen bleibt. Gustav W.-W. wurde deshalb verpflichtet, die Grundstücke zum Ertragswert an seinen Sohn zu Eigentum zu übertragen. In diesem Vorgehen liegt nicht nur - wie die Berufungsklägerin zutreffend geltend macht - eine klare Umgehung der erbrechtlichen Vorschriften, insbesondere von Art. 620 ff. ZGB , sondern auch eine Umgehung des Weiterveräusserungsverbots gemäss Art. 218 ff. OR und des Gewinnanteilsrechts der Miterben gemäss Art. 619 ff. ZGB . Die Rechtsprechung lässt zwar zu, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe gestützt auf Art. 620 Abs. 1 ZGB von einem Erben übernommen wird, der es nicht selber bewirtschaften will ( BGE 110 II 331 E. 3c; BGE 107 II 34 ff. E. 3; BGE 92 II 222 ff.; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Auflage Brugg 1982, S. 84 ff.). Vorausgesetzt wird aber, dass der Übernehmer das Gewerbe verpachtet oder einem Verwalter zur Bewirtschaftung überlässt. Unter dem Gesichtspunkt der Eignung, die nach Art. 620 Abs. 1 ZGB eine subjektive Voraussetzung für die ungeteilte Zuweisung ist, muss daher der Übernehmer fähig sein, den richtigen Pächter oder Verwalter auszuwählen und die Bewirtschaftung durch diesen zu überwachen (NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O., S. 86). Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nun, dass das landwirtschaftliche Gewerbe kaum zur Pacht, sondern offenbar zu Eigentum an Peter W. jun. übertragen werden soll. Unter rein BGE 113 II 140 S. 144 agrarpolitischen Gesichtspunkten würde diese Übertragung vom Erben Gustav W.-W. an dessen Sohn zwar der Zielsetzung des bäuerlichen Erbrechts durchaus entsprechen. Es wäre aus dieser Sicht wünschbar, wenn der bereits seit Jahren das Gewerbe bewirtschaftende Peter W. jun. es weiter bearbeiten könnte und damit die Zerstückelung vermieden würde. Diese Übernahme liesse auch erwarten, dass der Landwirtschaftsbetrieb nachkommenden Generationen dient, was dem Sinn und Geist des bäuerlichen Erbrechts entspricht. Indessen lässt es das bäuerliche Erbrecht nicht zu, dass ein Nichterbe auf Kosten der Erben beim Eigentumserwerb begünstigt wird. Die Begünstigung muss streng auf den Kreis der Erben begrenzt bleiben, sofern diese nicht freiwillig der beabsichtigten Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert an einen Dritten zustimmen. Daher geht es auch nicht an, dass ein Dritter ein landwirtschaftliches Gewerbe zu den günstigen Übernahmebedingungen des bäuerlichen Erbrechts dadurch erwirbt, dass ein Erbe sich dieses nach Massgabe der Art. 620 ff. ZGB ungeteilt zuweisen lässt und in der Folge an einen Nichterben - und mag dies, wie im vorliegenden Fall, der Sohn sein - zu Eigentum überträgt. Auch wenn ein solches Vorgehen in der hier zu beurteilenden Streitsache verständlich erscheint, weil es einem als tüchtig bezeichneten Jungbauern unter annehmbaren Bedingungen zu einem Landwirtschaftsbetrieb verhelfen würde, brauchen sich die Miterben eine derart ausweitende Anwendung der Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts nicht gefallen zu lassen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich denn auch von dem in BGE 111 II 326 ff. veröffentlichten Entscheid dadurch, dass hier auf die Interessen von Miterben Rücksicht zu nehmen ist; jedenfalls vorweg sind sie als Übernehmer nicht auszuschliessen. Das bedeutet allerdings nicht, dass eine ungeteilte Zuweisung an Gustav W.-W. zum vornherein ausgeschlossen wäre. Es ist nur nicht zulässig, mit der Abweisung der Beschwerde von Margrit Sch. Ziffer 2 des Beschlusses des Einwohnergemeinderates von G. ohne weiteres zu genehmigen und damit im praktischen Ergebnis einem Verkauf der Grundstücke zum Ertragswert an einen Dritten zulasten der Erbengemeinschaft zuzustimmen, wie es der Regierungsrat des Kantons Uri getan hat. Dieser hat vielmehr noch abzuklären, ob Gustav W.-W. allenfalls bereit ist, den Landwirtschaftsbetrieb für sich selbst - wenn auch nicht zur Selbstbewirtschaftung - zu übernehmen, und ob er dazu im Sinne der BGE 113 II 140 S. 145 Rechtsprechung auch geeignet ist, selbst wenn das Gewerbe nicht sogleich weiterveräussert würde. Seine Eignung ist gegenüber der Eignung anderer Miterben, deren Stellungnahme bis jetzt nicht bekannt ist (oben E. 2c), wie auch gegenüber der Eignung der Berufungsklägerin abzuwägen, sofern sich diese um die Übernahme des ungeteilten Landwirtschaftsgutes bewerben. Auf die Eignung des Sohnes Peter W. allein, die nicht in Zweifel gezogen wird, kann es dabei nicht ankommen. Diese wäre aber allenfalls im Sinne von Art. 621 Abs. 1 ZGB bei Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der - zur Übernahme gewillten - Erben beachtlich (vgl. BGE 107 II 34 E. 3; auch BGE 111 II 329 ).

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Federation

066b02ec-ea0c-47d9-a107-c6bc15037d07

Urteilskopf 92 I 236 40. Arrêt de la IIe Cour civile du 14 octobre 1966 dans la cause Fondation des terrains industriels Praille et Acacias contre Genève, Autorité de surveillance du registre foncier.

Regeste Vorkaufsrecht des Eigentümers eines mit einem Baurecht belasteten Grundstücks und des Inhabers des Baurechtes. Art. 682 Abs. 2 ZGB , Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB . Dieses Vorkaufsrecht gilt auch für Grundstücke, die vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1963 über die Änderung des Vierten Teils des ZGB (Miteigentum und Stockwerkeigentum) mit einem selbständigen und dauernden Baurecht belastet wurden.

Sachverhalt ab Seite 237 BGE 92 I 236 S. 237 Résumé des faits: En 1958, la Fondation des terrains industriels Praille et Acacias a concédé à Souvairan, Honegger et Dumonthay un droit de superficie, érigé en droit distinct et permanent, sur un immeuble dont elle est propriétaire à Plainpalais. Les superficiaires ont renoncé, par convention du 25 janvier 1966, au droit de préemption institué par l'art. 682 al. 2 CC, dans la teneur que lui a donnée la loi fédérale modifiant le livre quatrième du code civil (copropriété et propriété par étages) du 19 décembre 1963, entrée en vigueur le 1er janvier 1965 (ROLF 1964, p. 1001). La fondation a requis l'annotation de cette convention, selon l'art. 682 al. 3 nouveau CC. Le conservateur du registre foncier et l'autorité de surveillance de Genève ont rejeté la réquisition, estimant que le droit de préemption ne s'appliquait pas aux droits de superficie concédés avant le 1er janvier 1965. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral a annulé la décision attaquée et invité le conservateur du registre foncier à annoter la convention portant renonciation des superficiaires à leur droit de préemption. Erwägungen Considérant en droit: 1. et 2. - (Pouvoir d'examen des autorités du registre foncier quant à la validité, au regard du droit matériel, du titre sur lequel se fonde la réquisition). 3. La loi fédérale du 19 décembre 1963 modifiant le livre quatrième du code civil (copropriété et propriété par étages), entrée en vigueur le 1er janvier 1965, a introduit le droit de préemption dont il s'agit pour tenir compte des travaux préparatoires concernant la revision des dispositions sur le droit de superficie (Message du Conseil fédéral, FF 1962 II p. 1492). Elle ne renferme aucune disposition transitoire réglant l'application dans le temps de l'art. 682 al. 2 et 3 nouveau CC. Les modifications et les compléments qu'elle apporte au titre final du code civil touchent d'autres points: note marginale de l'art. 20 Tit. fin. CC relatif aux arbres plantés dans le fonds d'autrui; art. 20 bis, ter et quater Tit. fin. CC visant la propriété par étages; art. 45 Tit. fin. CC où la mention de la propriété par étages est supprimée. BGE 92 I 236 S. 238 De même, la loi fédérale revisant les dispositions du code civil et du code des obligations sur le droit de superficie et le transfert des immeubles du 19 mars 1965, entrée en vigueur le 1er juillet 1965 (ROLF 1965, p. 454), n'énonce aucune règle de droit transitoire. L'art. 17 bis Tit. fin. CC qui figurait dans le projet du Conseil fédéral et précisait que "la disposition concernant la durée maximum des droits de superficie distincts ne s'applique pas aux droits constitués avant son entrée en vigueur" a été supprimé par les Chambres comme superflu; en effet, la disposition visée (art. 779 e du projet, art. 7791 de la loi) concerne seulement la constitution du droit de superficie et n'est dès lors applicable, selon son texte même, qu'aux droits de superficie créés après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle (Bull. stén. 1964, CN, p. 375/376, CE, p. 333; avis de droit du prof. LIVER, du 31 juillet 1963; EGGEN, Das Bundesgesetz vom 19. März 1965 über das Baurecht und den Grundstückverkehr, Revue suisse du notariat et du registre foncier 1965, p. 296 et notice jointe aux observations du département, p. 2-4). 4. A défaut de règles transitoires spéciales, il faut appliquer les dispositions du titre final du code civil (RO 90 II 139, 84 II 182). Selon le principe général de la non-rétroactivité, énoncé à l'art. 1er Tit. fin. CC, les effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle continuent d'être régis par le droit sous l'empire duquel ils se sont passés. L'art. 17 al. 1 Tit. fin. CC confirme ce principe en ce qui concerne l'existence des droits réels. Il dispose en effet que les droits réels existant lors de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sont maintenus. En revanche, sauf exception prévue par la loi, l'étendue de la propriété et des autres droits réels est régie par le droit nouveau dès son entrée en vigueur (art. 17 al. 2 Tit. fin. CC, qui est un cas d'application de la règle statuée à l'art. 3 Tit. fin. CC; cf. MUTZNER, n. 44 ad art. 17). Le droit de préemption légal des copropriétaires (art. 682 al. 1 CC) constitue une restriction légale de la propriété au sens de l'art. 680 CC (A. WIEDERKEHR, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentümers, thèse Zurich 1936, p. 58/59; MEIER-HAYOZ, n. 32 ad art. 641 CC). En vertu des art. 3 et 17 al. 2 Tit. fin. CC, il a été appliqué à tous les immeubles quels qu'ils soient, y compris ceux qui étaient déjà en copropriété sous l'empire de l'ancien droit (RO 90 II 141/142; HAAB, n. 52 et 58 ad art. 681/682 CC; LEEMANN, 2e éd., n. 38 ad art. 680 et n. BGE 92 I 236 S. 239 26 ad art. 682 CC). Pareillement, les droits de préemption fondés sur les art. 6 ss. LPR s'appliquent à tous les immeubles agricoles visés par la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale (RO 90 II 142). Les droits de préemption légaux du propriétaire du fonds grevé et du superficiaire, introduits par l'art. 682 al. 2 nouveau CC, sont de même nature. Ils constituent des restrictions apportées par la loi au droit de disposition du superficiaire et du propriétaire de l'immeuble grevé d'un droit de superficie distinct et permanent (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1962 II p. 1492). Ils ne sont pas de simples droits personnels, mais ils fondent une obligation dite réelle ou obligation propter rem (cf. arrêt Chiesa c. Robbiani et consorts, du 10 février 1966, RO 92 II 147, et les références citées; MEIER-HAYOZ, Kommentar, Sachenrecht, Systematischer Teil, n. 157 a). Si le droit de préemption comme tel ne tombe pas sous le coup de l'art. 17 al. 2 Tit. fin. CC, la restriction de la propriété (ou du droit de superficie) qu'il implique touche sans conteste l'étendue du droit réel en question; elle s'applique dès lors même aux immeubles grevés de droits de superficie distincts et permanents avant l'entrée en vigueur de la novelle (FRIEDRICH, Die Neuordnung des Baurechtes im Zivilgesetzbuch, Basler Juristische Mitteilungen, 1966, p. 25). On ne saurait objecter que la protection des droits acquis du superficiaire s'oppose à la reconnaissance d'un droit de préemption en faveur du propriétaire contre tout acquéreur du droit de superficie constitué avant le 1er janvier 1965. En effet, ni l'art. 17 al. 2 Tit. fin., ni la loi du 19 décembre 1963 ne contiennent de réserve à cet égard. En vertu de la loi, le droit de superficie distinct et permanent constitué le 7 juin 1958 en faveur des consorts Souvairan, Honegger et Dumonthay conférait à ceux-ci, dès le 1er janvier 1965, un droit de préemption contre tout acquéreur de la partie du fonds qui est grevée. Usant de la faculté prévue à l'art. 682 al. 3 CC, les parties sont convenues par acte authentique, le 25 février 1966, de supprimer ce droit en ce sens que les bénéficiaires y ont renoncé. Loin d'être nulle en raison de l'illicéité ou de l'impossibilité de son objet, leur convention est en harmonie avec le droit matériel. Elle produit son plein effet et peut être annotée au registre foncier conformément à l'art. 682 al. 3 in fine CC. Le refus du conservateur, confirmé par l'autorité de surveillance, est dès lors injustifié.

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066df44e-0776-495d-a948-602076d74501

Urteilskopf 138 IV 142 20. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public du canton de Fribourg (recours en matière pénale) 1B_263/2012 du 8 juin 2012

Regeste Art. 6 Ziff. 1 EMRK , Art. 30 Abs. 1 BV , Art. 56 lit. f StPO ; Ausstand eines Staatsanwalts, an den die Sache nach der Aufhebung einer Einstellungsverfügung zurückgewiesen worden ist. Anwendbare Grundsätze für den Ausstand der Staatsanwaltschaft (E. 2.1-2.3). Die Begründung der Einstellungsverfügung und die späteren Aussagen des Staatsanwalts rechtfertigen vorliegend, dass er für das weitere Verfahren in Ausstand tritt (E. 2.4 und 2.5).

Sachverhalt ab Seite 142 BGE 138 IV 142 S. 142 A. Le 17 avril 2010, B. et C. circulaient dans un véhicule volé sur l'autoroute A1 en direction de Payerne. A l'appel de leurs collègues fribourgeois, les gendarmes vaudois D. et E. installèrent un barrage dans le tunnel routier de Sévaz. A l'arrivée du véhicule, D. tira plusieurs coups de feu en visant la partie inférieure de la calandre. Le premier coup atteignit mortellement C. BGE 138 IV 142 S. 143 Le 10 juin 2011, le Ministère public fribourgeois a classé la plainte formée contre D. par A. (frère jumeau de C.) pour meurtre, homicide par négligence ou mise en danger de la vie d'autrui. Il a considéré que le barrage avait été correctement installé et que l'usage de l'arme à feu était justifié et proportionné. Il n'y avait pas d'intention meurtrière. Une condamnation de D. n'apparaissait "tout simplement pas possible". Cette décision a été confirmée par arrêt du 27 octobre 2011 de la Chambre pénale du Tribunal cantonal fribourgeois. B. Par arrêt du 27 mars 2012 ( ATF 138 IV 86 ), le Tribunal fédéral a admis les recours formés par A. et par B. et a annulé l'arrêt de la Chambre pénale et l'ordonnance de classement. Il était retenu que le véhicule volé arrivait en empiétant sur la voie de droite, occupée par le policier, raison pour laquelle celui-ci pouvait légitimement se sentir menacé. Ce fait n'était toutefois pas définitivement établi. La cause soulevait par ailleurs de nombreuses questions de fait (vitesse et trajectoire du véhicule, nombre et direction des tirs) et de droit (légitime défense, proportionnalité de l'intervention). Compte tenu également de la gravité des faits, le principe "in dubio pro duriore" imposait un renvoi en jugement. La cause a été renvoyée au Ministère public du canton de Fribourg afin qu'il engage l'accusation après avoir le cas échéant complété l'instruction. C. Le 4 avril 2012, A. a requis la récusation du Procureur général en charge du dossier depuis le 1 er mai 2011. Il estimait que les précédentes prises de position de ce magistrat permettaient de craindre que l'acte d'accusation ne soit pas rédigé dans une perspective de condamnation, en omettant des faits à charge. Le 5 avril 2012, le Procureur refusa de se récuser en relevant qu'aucun grief concret n'était soulevé à son encontre. Par arrêt du 25 avril 2012, la Chambre pénale a rejeté la demande de récusation. L'allégation d'un manque d'indépendance des tribunaux pénaux face à la police n'était pas un motif de récusation. L'ordonnance de classement annulée par le Tribunal fédéral ne constituait pas une grave erreur de procédure ou d'appréciation justifiant une récusation, et rien ne permettait de redouter que l'acte d'accusation soit incomplet. D. Par acte du 7 mai 2012, A. forme un recours en matière pénale par lequel il demande l'annulation de l'arrêt de la Chambre pénale du 25 avril 2012 et l'admission de sa demande de récusation. BGE 138 IV 142 S. 144 Le Tribunal fédéral a admis le recours ainsi que la demande de récusation. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant estime que le procureur aurait déjà manifesté sa conviction non seulement dans son ordonnance de classement, estimant impossible une condamnation du prévenu, mais aussi dans ses observations précédentes au Tribunal fédéral, dans lesquelles il se déclarait "convaincu de l'innocence du prévenu". Ces déclarations permettraient de redouter que l'acte d'accusation ne soit pas rédigé dans la perspective d'une condamnation, et que le Procureur ne soutienne pas activement l'accusation. Le recourant estime aussi que les plaintes dirigées contre la police devraient être examinées par des tribunaux indépendants. L'argument selon lequel les policiers mis en cause seraient en l'occurrence vaudois serait irrelevant, car ceux-ci sont également témoins à charge dans le procès dirigé contre le recourant pour mise en danger de la vie d'autrui. 2.1 Le recourant ne se prévaut pas du motif de récusation figurant à l' art. 56 let. b CPP (RS 312.0), disposition qui impose la récusation d'une personne ayant agi à un autre titre dans la même cause. Il ne conteste pas en effet que le Procureur est intervenu au même titre dans les différentes étapes de la procédure. Le recourant invoque la lettre f de l' art. 56 CPP , disposition selon laquelle un magistrat est récusable "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention". Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes (arrêt 1B_131/2011 du 2 mai 2011 consid. 3.1). Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH qui permet d'exiger la récusation d'un magistrat dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité ( ATF 126 I 68 consid. 3a p. 73). Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne BGE 138 IV 142 S. 145 sont pas décisives ( ATF 138 I 1 consid. 2.2 p. 3; ATF 137 I 227 consid. 2.1 p. 229; ATF 136 III 605 consid. 3.2.1 p. 608; ATF 134 I 20 consid. 4.2 p. 21; ATF 131 I 24 consid. 1.1 p. 25). 2.2 S'agissant plus spécifiquement de la récusation du ministère public, il y a lieu de distinguer à quel stade de la procédure celle-ci est demandée. En effet, selon l' art. 16 al. 2 CPP , il incombe à cette autorité de conduire la procédure préliminaire et de poursuivre les infractions dans le cadre de l'instruction d'une part, et de dresser l'acte d'accusation et de soutenir l'accusation d'autre part. 2.2.1 Dans la phase de l'enquête préliminaire et de l'instruction, les principes applicables à la récusation sont ceux qui ont été dégagés à l'égard des juges d'instruction, avant l'introduction du CPP. Selon l' art. 61 CPP , le ministère public est l'autorité investie de la direction de la procédure jusqu'à la mise en accusation. A ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure ( art. 62 ss CPP ). Durant l'instruction il doit établir, d'office et avec un soin égal, les faits à charge et à décharge ( art. 6 CPP ); il doit statuer sur les réquisitions de preuves et peut rendre des décisions quant à la suite de la procédure (classement ou mise en accusation), voire rendre une ordonnance pénale pour laquelle il assume une fonction juridictionnelle ( ATF 124 I 76 consid. 2; ATF 112 Ia 142 consid. 2b p. 144 ss). Dans ce cadre, le ministère public est tenu à une certaine impartialité même s'il peut être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de l'enquête. Tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d'une certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne point avantager une partie au détriment d'une autre (arrêt 1P.334/2002 du 3 mars 2002, in SJ 2003 I p. 174). 2.2.2 En revanche, après la rédaction de l'acte d'accusation, le ministère public devient une partie aux débats, au même titre que le prévenu ou la partie plaignante ( art. 104 al. 1 let . c CPP). Par définition, il n'est plus tenu à l'impartialité et il lui appartient en principe de soutenir l'accusation (art. 16 al. 2 in fine CPP; arrêt 1B_415/2011 du 25 octobre 2011; VERNIORY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n o 64 ad art. 56 CPP ). Dans ce cadre, ni les art. 29 et 30 Cst. , ni l' art. 6 par. 1 CEDH ne confèrent au prévenu une protection particulière lui permettant de se plaindre de l'attitude du ministère public et des opinions exprimées par celui-ci durant les débats ( ATF 124 I 76 consid. 2 p. 77 ss; ATF 118 Ia 95 consid. 3b p. 98; 112 BGE 138 IV 142 S. 146 Ia 142 consid. 2a p. 143 s. et les arrêts cités). La partie plaignante ne saurait, elle non plus, faire grief au ministère public d'exprimer ses convictions lors des débats, voire même de renoncer à l'accusation s'il estime que celle-ci ne repose plus sur des éléments suffisants. Le ministère public représente en effet des intérêts distincts de ceux de la partie plaignante, qu'il n'a pas vocation à défendre. 2.3 Comme le relève la cour cantonale, on ne saurait admettre systématiquement la récusation d'un procureur au motif qu'il aurait déjà rendu dans la même cause une ordonnance de non-entrée en matière ou de classement annulée par l'autorité de recours. D'une part en effet, des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention ( ATF 116 Ia 14 consid. 5a p. 19, ATF 116 Ia 135 consid. 3a p. 138; ATF 114 Ia 153 consid. 3b/bb p. 158; ATF 113 Ia 407 consid. 2b p. 409/410; ATF 111 Ia 259 consid. 3b/aa in fine p. 264). D'autre part, la jurisprudence considère que le magistrat appelé à statuer à nouveau après l'annulation d'une de ses décisions est en général à même de tenir compte de l'avis exprimé par l'instance supérieure et de s'adapter aux injonctions qui lui sont faites ( ATF 113 Ia 407 consid. 2b p. 410). Seules des circonstances exceptionnelles permettent dès lors de justifier une récusation dans de tels cas, lorsque, par son attitude et ses déclarations précédentes, le magistrat a clairement fait apparaître qu'il ne sera pas capable de revoir sa position et de reprendre la cause en faisant abstraction des opinions qu'il a précédemment émises. 2.4 Dans son arrêt du 27 mars 2012, le Tribunal fédéral a annulé l'ordonnance de classement, et renvoyé la cause au Ministère public afin qu'il engage l'accusation après avoir, le cas échéant, complété l'instruction. Le Tribunal fédéral a notamment considéré qu'il appartiendrait au Ministère public de statuer sur les offres de preuves de la partie plaignante. A ce stade de la procédure, le Procureur n'intervient donc pas comme simple partie, mais encore comme autorité d'instruction. Il est donc tenu aux exigences de réserve et d'impartialité rappelées ci-dessus. Or, l'ordonnance de classement du 10 juin 2011, longue de 44 pages, comporte un exposé des faits très détaillé. Sur plusieurs points (vitesse et trajectoire du véhicule, volonté du prévenu), elle retient la version la plus favorable au prévenu. En BGE 138 IV 142 S. 147 droit, le Procureur général a écarté les préventions de meurtre - y compris par dol éventuel -, d'homicide par négligence et de mise en danger de la vie d'autrui, en considérant qu'il n'y avait aucune sorte d'intention et que l'intervention était justifiée par un état de légitime défense. La motivation très péremptoire de cette ordonnance fait ressortir l'absence de tout doute au sujet de l'innocence du prévenu. Le procureur en a conclu qu'une condamnation de l'agent de police ne semblait "tout simplement pas possible". Lors de la procédure de recours devant le Tribunal fédéral, il a encore précisé, dans ses déterminations du 19 janvier 2012, qu'il était "difficile d'imaginer un Procureur, convaincu de l'innocence du prévenu, le déférer au tribunal par acte d'accusation pour ensuite demander sa libération". Le magistrat explique s'être ainsi exprimé de manière abstraite, mais, sous l'angle de l'apparence tout au moins, le recourant pouvait légitimement redouter que le Procureur ne soit pas enclin à modifier un point de vue qu'il a longuement exposé et fermement maintenu devant les instances de recours. Il ressort aussi de la décision de classement que le procureur a écarté pas moins de 17 offres de preuves (notamment des expertises sur le dispositif mis en place et sur l'engagement de l'arme, une détermination de la chronologie des faits et une expertise balistique), en détaillant les motifs de ces refus, fondés sur une appréciation anticipée. Compte tenu de ces refus d'instruire, des motifs retenus dans l'ordonnance de classement et des déclarations faites ultérieurement, la partie plaignante pouvait à juste titre se plaindre d'une apparence de prévention dans la perspective d'un éventuel complément d'instruction. Le recours doit dès lors être admis pour ce motif. 2.5 Le recourant fait aussi valoir que les procédures dirigées contre des membres de la police devraient être menées par des autorités indépendantes: les procureurs seraient tributaires de la collaboration de la police, et cette dernière pourrait exercer des pressions. Le recourant se fonde sur une recommandation du Comité des Nations-Unies contre la torture, du mois de juin 2005, qui préconise l'institution d'un mécanisme indépendant pour les plaintes contre les agents de police, ainsi qu'un rapport d'Amnesty International du mois de juin 2007 allant dans le même sens. L'argument doit être écarté, sans qu'il y ait à examiner en détail les réserves mentionnées par le recourant. En effet, comme le relève avec raison la cour cantonale, l'enquête est en l'espèce diligentée par les autorités fribourgeoises contre un BGE 138 IV 142 S. 148 policier du canton de Vaud. Même si les autorités de différents cantons peuvent être amenées à collaborer, il n'y a pas de relation directe entre un procureur d'un canton et la police d'un autre. L'autorité d'instruction ordinaire dispose dès lors manifestement d'une indépendance suffisante. 2.6 L'admission de la demande de récusation, pour les motifs évoqués ci-dessus, implique la désignation d'un autre magistrat. Cela dispense d'examiner l'argument tiré de la participation du procureur à l'enquête dirigée contre le recourant.

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Urteilskopf 105 II 183 30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 juin 1979 dans la cause Masse en faillite N. contre M. (recours en réforme)

Regeste Art. 825 ZGB ; 17, 170 Abs. 1 OR . 1. Sollte die Übertragung einer zur Sicherstellung einer bestimmten Forderung errichteten Grundpfandverschreibung auf eine andere Forderung überhaupt zulässig sein (Frage offen gelassen), so müsste sie auf jeden Fall öffentlich beurkundet werden (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2 und 5). 2. Ein grundpfandgesichertes abstraktes Schuldbekenntnis, das zur Sicherstellung eines bestimmten Anspruches dient, kann nicht infolge späterer Zession eine andere Forderung sicherstellen (E. 4, 6).

Sachverhalt ab Seite 183 BGE 105 II 183 S. 183 A.- a) Dans la liquidation de la faillite de N., ouverte le 12 octobre 1965, l'Office des faillites du canton de Fribourg a colloqué en cinquième classe une créance de 367'102 fr. 15 produite par dame M. Dame M. estime que sa créance est garantie par un gage immobilier. Elle se fonde sur les faits suivants: La créance résulte d'un contrat de prêt conclu le 14 juin 1965 entre dame M. et N. Le chiffre 2 du contrat est rédigé en ces termes: "Als Sicherheit gibt Herr N. Frau M. eine Grundpfandverschreibung im Betrage von Fr. 2'000'000.- über Parzelle..., im 8. Rang mit Vorgang von Fr. 3'485'000.-. Die Parteien sind sich einig, dass diese Grundpfandverschreibung im Moment noch für Herrn P. zu Buche steht, wobei Herr P. erklärt hat, er werde die Grundpfandverschreibung an Frau M. zedieren." Effectivement, par contrat de gage immobilier passé en la forme authentique le 4 juin 1965, N. avait constitué sur son immeuble sis dans la commune de Bruggen (Saint-Gall) une BGE 105 II 183 S. 184 hypothèque qui fut inscrite le même jour au registre foncier. Le contrat de gage immobilier a la teneur suivante: "Herr N. bekennt hiermit Herrn die Summe von Fr. 2'000'000.- (Franken zwei Millionen) schuldig zu sein. Zur Sicherung dieses Betrages lässt der unterzeichnete Grundeigentümer auf das vorbeschriebene Grundstück eine Grundpfandverschreibung im Betrage von Fr. 2'000'000.- im 8. Rang mit Vorgang von Fr. 3'485'000.- errichten und meldet diese hiermit zur Eintragung im Grundbuch an. Die Schuld ist vom Entstehungstage an halbjährlich auf 31. Dezember und 30. Juni, erstmals auf 31. Dezember 1965, zu 5% zu verzinsen und kündbar jederzeit gegenseitig auf 6 Monate." Cette reconnaissance de dette garantie par hypothèque était destinée à servir de sûreté à des prétentions que P. pourrait le cas échéant faire valoir contre N. en vertu d'un contrat du 1er mars 1965, complété par convention du 4 mai 1965. Dans ce contrat, N. s'était engagé à exécuter des travaux de construction pour P. Ce dernier avait fait certaines prestations préalables à titre d'acompte, mais il ne semble pas que les travaux aient été exécutés par la suite. Quoi qu'il en soit, P. n'a jamais invoqué de créance contre N. Au contraire, le 15 juin 1965, il a fait la déclaration suivante sur un extrait du registre foncier, établi le 4 juin 1965 par le bureau de Saint-Gall, qui reproduit le contenu de la constitution d'hypothèque susmentionnée: "Hiermit zediere ich die durch diese Grundpfandverschreibung gesicherte Forderung samt Pfandrecht an: Frau M." Le bureau du registre foncier de Saint-Gall a inscrit cette cession dans le registre des créanciers le 13 novembre 1965. b) Tandis que dame M. invoque la cession, l'administration de la faillite de N. rétorque ce qui suit: A l'origine, l'hypothèque a eu pour objet de garantir d'éventuelles prétentions de P. contre N. Or cette créance future incertaine, qui n'avait pas pris naissance le 14 juin 1965, n'est finalement jamais née. Comme l'hypothèque a une nature purement accessoire et que son existence est liée à celle d'une créance, le droit de gage n'a jamais existé. P. n'a pu céder à dame M. ni une créance ni l'hypothèque: dame M. n'est donc pas au bénéfice d'une garantie réelle. B.- Le 15 octobre 1968, dame M. a ouvert action devant le président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine, demandant qu'il fût dit que sa créance est garantie par le gage immobilier. BGE 105 II 183 S. 185 Tandis que le procès en contestation de l'état de collocation était pendant devant le président, l'immeuble de N. fut vendu. En effet, il était grevé d'un droit d'emption, antérieur aux créances hypothécaires: les titulaires de ce droit l'exercèrent en 1970, pour le prix prévu de Fr. 3'489'945. Ils reprirent les dettes hypothécaires jusqu'à concurrence des sept premiers rangs (Fr. 3'485'000) et virèrent le solde du prix de vente (Fr. 364'945) sur un compte de dépôt auprès de la Banque de l'Etat de Fribourg. Dame M. donna son accord à cette opération et consentit à la radiation de l'hypothèque, sous réserve que sa prétention en garantie par gage porterait désormais sur le montant déposé à la banque. C.- Le 24 avril 1978, le président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine déclara que l'action en contestation de l'état de collocation était devenue sans objet, parce que l'immeuble hypothéqué avait été vendu et que l'hypothèque avait été radiée. Il mit les frais et les dépens à la charge de la masse défenderesse, au motif que, s'il avait fallu se prononcer, l'action aurait dû être admise. D.- Le 13 novembre 1978, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours formé contre ce jugement par la masse en faillite, admis le recours joint de dame M., déclaré fondée son action en contestation de l'état de collocation et ordonné que le montant de 366'201 fr. 10 consigné à la Banque de l'Etat de Fribourg soit remis à la demanderesse. La cour cantonale a considéré que le premier juge avait commis une erreur en disant que le procès n'avait plus d'objet; l'objet du litige s'est modifié, mais il subsiste, portant désormais sur la question de savoir si le montant déposé en banque doit servir de gage à dame M.: on doit répondre par l'affirmative, car l'hypothèque a été valablement cédée. E.- La masse en faillite N. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet de l'action en contestation de l'état de collocation. Le Tribunal fédéral a admis le recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. Il n'est pas unanimement admis que l'hypothèque, droit essentiellement subordonné à la créance, puisse servir de garantie, par remploi, à une autre créance, appartenant au même BGE 105 II 183 S. 186 créancier ou à un autre. L'opinion dominante, dans la doctrine et la jurisprudence cantonale, est pour l'affirmative (cf. la décision de l'autorité fribourgeoise de surveillance du registre foncier publiée dans RNRF 39/1958, p. 354 ss. et les références). Le Tribunal fédéral, lui, ne s'est pas encore prononcé: dans ATF 60 II 96 /97, il a laissé la question indécise. Point n'est besoin de la trancher en l'espèce. En effet, on s'accorde à dire que, au cas où le transfert de l'hypothèque d'une créance sur une autre serait possible, il y aurait nécessité de la passation d'un nouvel acte authentique ( ATF 60 II 97 ; LEEMANN, n. 17 ad art. 825 CC ; RNRF 39/1958, p. 359 et les références). Dès lors, si, comme le pense l'autorité cantonale, l'hypothèque constituée en faveur de P. servait directement de garantie aux prétentions que celui-ci pourrait faire valoir en vertu de ses relations contractuelles avec N., il fallait à tout le moins un nouveau contrat de gage immobilier passé en la forme authentique pour que l'hypothèque pût désormais garantir la créance née du prêt accordé à N. par dame M. 3. En réalité, l'hypothèque n'a jamais garanti directement les prétentions contractuelles de P. contre N., mais la dette de 2'000'000 fr. de N. envers P., mentionnée dans le contrat de gage immobilier passé en la forme authentique. Il y a là reconnaissance de dette abstraite, au sens de l' art. 17 CO . Cette reconnaissance de dette garantie par hypothèque était destinée à servir de sûreté aux prétentions éventuelles de P. contre N. C'est ce que l'intimée a soutenu dès le début de la procédure. On ne peut pas le déduire directement des constatations de fait de l'arrêt attaqué, mais cela ressort sans équivoque des pièces qui y sont mentionnées. D'une part, en vertu du contrat du 1er mars 1965 avec P., N. était tenu de garantir les prétentions de son cocontractant "durch Schuldbriefe, Pfandverschreibungen, etc.". D'autre part, dans sa lettre du 4 octobre 1967 à l'Office des faillites du canton de Fribourg, P. a confirmé que l'hypothèque avait été constituée à cette fin et que par la suite, à la demande de N., elle avait été cédée à dame M. Sur le vu de ces pièces, le Tribunal fédéral peut, conformément à l' art. 64 al. 2 OJ , compléter les constatations de l'arrêt attaqué dans le sens indiqué ci-dessus. 4. Ainsi, ce que P. a cédé à dame M. le 15 juin 1965, c'est la créance de 2'000'000 fr. garantie par hypothèque: le texte de la cession ne prête à aucune équivoque. De toute façon, le droit de gage immobilier BGE 105 II 183 S. 187 passait à la cessionnaire avec la créance cédée, même sans mention expresse dans l'acte, en vertu de la loi ( art. 170 al. 1 CO et 835 CC). Reste à savoir si, du fait de la cession, la reconnaissance de dette abstraite assure la garantie d'une autre créance, soit celle résultant du prêt consenti le 14 juin 1965 par dame M. à N. a) En droit suisse, lorsqu'on dit qu'une reconnaissance de dette est abstraite, on entend simplement que la cause de l'obligation n'est pas énoncée dans l'engagement. Mais une telle cause doit exister et être valable; bien qu'elle ne soit pas exprimée, elle est la condition nécessaire de l'obligation: la reconnaissance de dette abstraite a pour objet une obligation causale. Quand le créancier invoque une reconnaissance de dette abstraite, le débiteur peut toujours se prévaloir de l'inexistence de la dette et soulever toutes les exceptions qui peuvent être fondées sur le rapport juridique à la base de la reconnaissance, et cela, en cas de cession, à l'égard du successeur à titre particulier du créancier (cf. art. 169 CO ). Le seul effet de la reconnaissance de dette abstraite est de renverser le fardeau de la preuve: le créancier n'a pas à prouver la cause de sa créance; c'est au débiteur qui conteste sa dette d'établir quelle est la cause de l'obligation et de démontrer que cette cause n'est pas valable ou ne peut plus être invoquée ( ATF 65 II 84 /85; cf. ATF 96 II 26 consid. 1, ATF 75 II 296 a; W. YUNG, La théorie de l'obligation abstraite et la reconnaissance de dette non causée en droit suisse, thèse Genève 1930; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 12 ss. ad art. 17 CO , 104 ss. ad art. 965 CO ; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 108/109; P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 120; la thèse contraire de von Tuhr, encore professée dans von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, I p. 270, selon laquelle la créance peut naître sans cause, n'a jamais été reçue en Suisse: voir les réfutations de YUNG, p. 74 ss., et de SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 21-23 ad art. 17 CO ). b) Ainsi, la souscription par N. d'une reconnaissance de dette abstraite ne conférait pas à P. une prétention indépendante de l'existence des droits fondés sur les contrats passés avec N. Au contraire, les droits reconnus à P. dans cet acte ne pouvaient être invoqués par le créancier qu'autant que ce dernier pouvait faire valoir des prétentions fondées sur les contrats, et uniquement à concurrence du montant de ces prétentions. Vu l'hypothèque BGE 105 II 183 S. 188 attachée à l'engagement abstrait, c'était une garantie: P. ne pouvait l'exercer qu'aux conditions convenues avec N. c) L'effet de la cession de créance est de transférer la créance du cédant au cessionnaire. Seul change le titulaire de la créance: il n'y a pas création d'une créance nouvelle, mais translation d'une créance préexistante. La reconnaissance de dette abstraite n'a ainsi pas été convertie en une garantie du prêt consenti à N. par dame M.: ce qui est garanti, c'est la créance cédée, assortie des conditions fondées sur les relations entre P. et N. 5. Il n'est pas possible à dame M. d'invoquer, outre la cession que P. lui a faite, l'engagement que N. a pris à son égard dans la convention du 14 juin 1965. Tout ce qu'on peut tirer de ce document, c'est la volonté d'affecter l'hypothèque à la garantie d'une autre créance, au profit d'un autre créancier. Or, on l'a vu, un tel transfert de l'affectation de l'hypothèque, si tant est qu'il soit possible, doit revêtir la forme authentique. N. a traité la reconnaissance de dette abstraite comme s'il avait souscrit une cédule hypothécaire, mais les art. 855 et 872 CC ne sont pas applicables à la créance garantie par hypothèque. 6. En conclusion, le transfert de la garantie hypothécaire à une créance nouvelle ne s'est pas réalisé. Les seuls droits garantis par hypothèque que peut faire valoir dame M. sont donc ceux de P., soit les droits qui résultent de la reconnaissance de dette abstraite signée par N. le 4 juin 1965: une créance dont l'existence et les modalités sont celles convenues entre P. et N. selon leurs accords des 1er mars/4 mai 1965. Or la créance que l'intimée a produite est celle qui résulte du prêt par elle accordé à N.: cette créance n'étant pas garantie par hypothèque, c'est à juste titre qu'elle a été colloquée en cinquième classe.

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Urteilskopf 103 Ia 293 50. Extrait de l'arrêt du 23 février 1977 en la cause Bonzi contre Tribunal d'accusation et Procureur général du canton de Vaud

Regeste Strenge Einzelhaft; Schranken des Rechts des Untersuchungsgefangenen auf Kontakt mit seinem Verteidiger; persönliche Freiheit, Art. 3 und Art. 6 EMRK . Die strenge Einzelhaft, durch die die persönliche Freiheit eine Beschränkung erfährt, steht an sich nach waadtländischem Recht zu dem als zulässig betrachteten Zweck (Sicherung des Untersuchungsverfahrens), der sie gegebenenfalls erheischt, in keinem Missverhältnis. Die Einschränkungen, die sie mit sich bringt (Besuchsverbot, Beschränkung des Rechts frei mit seinem Anwalt zu verkehren) verstossen nicht gegen Art. 3 und Art. 6 EMRK .

Sachverhalt ab Seite 293 BGE 103 Ia 293 S. 293 Placé en détention préventive, Bonzi a été mis au secret pour dix jours, en application de l'article 79 du code vaudois de procédure pénale, dans le but d'empêcher toute collusion BGE 103 Ia 293 S. 294 avec des tiers. Bonzi est inculpé de vol, de détention illicite d'explosifs et d'armes, subsidiairement de recel. La mise au secret a été prolongée à deux reprises par le Tribunal d'accusation du canton de Vaud. Elle a ainsi duré du 17 juin au 16 juillet 1976. Dès son arrestation, Bonzi a pu charger un avocat de la défense de ses intérêts. Si cet avocat n'a pu voir son client mis au secret, il a pu en revanche correspondre avec lui par l'intermédiaire et sous le contrôle du Juge informateur. Un recours formé contre l'ordonnance de mise au secret a été rejeté par le Tribunal d'accusation, qui a considéré que l'on se trouvait en l'espèce en présence d'une infraction grave et que le succès des investigations en cours imposait des mesures particulières de sécurité. Bonzi a formé contre cette décision un recours de droit public. Il conteste la constitutionnalité des dispositions du code vaudois de procédure pénale concernant la mise au secret. Cette mesure serait incompatible avec les art. 3 et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. La décision attaquée serait en outre contraire au principe de la proportionnalité et violerait la liberté personnelle. Erwägungen Considérant en droit: 4. La constitution du canton de Vaud ne contient aucune disposition particulière relative à la mise au secret des personnes arrêtées et placées en détention préventive. A l'art. 4 elle dispose que la liberté individuelle est garantie (al. 1); nul ne peut être poursuivi ou arrêté que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle prescrit; tout individu arrêté doit être entendu par le magistrat compétent dans les vingt-quatre heures qui suivent son arrestation (al. 2); hors les cas qui appartiennent à la discipline militaire, nul ne peut être mis en état d'arrestation qu'en vertu de l'ordre du juge auquel la loi donne cette compétence (al. 3). Le recourant ne prétend pas que les dispositions légales sur la mise au secret seraient contraires à la constitution cantonale; il ne soutient pas non plus que le droit cantonal lui assure en ce domaine une garantie constitutionnelle plus étendue que le droit fédéral non écrit. La question litigieuse est ainsi celle de savoir si la décision attaquée est compatible avec la notion de liberté personnelle, telle qu'elle est garantie en droit fédéral. BGE 103 Ia 293 S. 295 a) Le droit constitutionnel fédéral non écrit garantit à l'individu le droit d'aller et venir, le droit à ce que soit respectée son intégrité corporelle, tout comme celui de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et d'avoir des contacts avec autrui. Les personnes détenues, qui peuvent également invoquer la garantie de la liberté personnelle, ne sauraient toutefois prétendre jouir de toutes les formes de ce droit constitutionnel. La mesure d'incarcération qui les frappe doit certes reposer sur une base légale, être dans l'intérêt public et être conforme au principe de la proportionnalité. Mais, une fois incarcérés, les intéressés sont soumis aux restrictions qui découlent de la mesure de contrainte qui leur est imposée et du rapport spécial qui les lie à l'Etat ( ATF 100 Ia 460 consid. IIIa). Si toutes ces restrictions ne doivent pas nécessairement résulter de dispositions spéciales et précises de la loi, il n'en demeure pas moins qu'elles n'ont pas à aller au-delà de ce qu'exige le but de l'incarcération; elles doivent respecter le principe de la proportionnalité. Ces principes s'appliquent d'ailleurs tout particulièrement à la détention préventive, qui est imposée à un individu prévenu d'une infraction et dont l'incarcération est destinée à assurer le déroulement normal de l'instruction d'une affaire pénale. D'autre part, lorsque le législateur a prévu certaines garanties en faveur des détenus, les restrictions à la liberté personnelle de ceux-ci trouvent leurs limites dans les principes posés par la loi ( ATF 101 Ia 49 consid. 4). b) Aux termes des art. 79 et 89 CPP : "Art. 79.- Lorsque les besoins de l'instruction l'exigent, le juge ordonne la mise au secret du prévenu. La durée de la mise au secret ne peut excéder dix jours. Toutefois, sur demande motivée du juge, le Tribunal d'accusation pourra autoriser une ou plusieurs prolongations de dix jours chacune, au maximum. Lorsque le prévenu est au secret, il doit être suivi à l'enquête sans désemparer. Art. 80.- Le prévenu mis au secret ne peut communiquer avec personne. Le juge peut toutefois apporter au régime du secret les assouplissements qu'il jugera opportuns, notamment en ce qui concerne le défenseur." En droit vaudois, la mise au secret est donc une mesure, limitée dans le temps, que la loi cantonale de procédure pénale prévoit à l'égard des inculpés placés en détention préventive. BGE 103 Ia 293 S. 296 Cette restriction de la liberté personnelle a une base légale; elle est de plus justifiée par l'intérêt public, puisqu'elle ne peut être ordonnée que si les besoins de l'instruction l'exigent. Avec raison, le recourant ne conteste d'ailleurs pas la réalisation des deux premières conditions auxquelles la jurisprudence subordonne toute restriction de la liberté personnelle en droit cantonal. Il ne prétend pas non plus que, dans son cas particulier, les instances cantonales auraient ordonné, puis confirmé sa mise au secret en violation des art. 79 et 80 CPP . Il fait valoir essentiellement le moyen tiré d'une prétendue violation du principe de la proportionnalité. Il s'agit là d'une question que le Tribunal fédéral examine librement, car la mise au secret constitue une atteinte grave à la liberté personnelle ( ATF 101 Ia 53 consid. 7; ATF 98 Ia 100 consid. 2). Dans son mémoire de recours, le recourant affirme que "la décision entreprise apparaît en tout état de cause contraire au principe de la proportionnalité", mais il ne dit pas en quoi la mesure concrète prise à son égard serait disproportionnée. Au fond, il considère, sur un plan général, que les précautions à prendre en cas de détention préventive (selon les art. 81 et 82 du règlement vaudois des maisons d'arrêts, prisons d'arrondissement, etc. du 11 janvier 1944) sont suffisantes pour sauvegarder entièrement les besoins de l'enquête; de ce fait, "on ne saurait recourir, sans violer le principe de la proportionnalité, au régime plus strict de la mise au secret". Ce n'est donc pas la mesure concrète prise à son égard, mais l'institution même de la mise au secret que le recourant tient pour contraire au principe de la proportionnalité. Dans l'arrêt X. du 22 janvier 1975, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur la justification de la mise au secret comme telle. Il a constaté, in concreto, que la première condition à laquelle l' art. 152 CPP gen. subordonne la mise au secret (c'est-à-dire l'existence d'un délit d'une gravité exceptionnelle) n'était pas réalisée; il a aussi laissé entendre que la réalisation de la seconde condition (la mesure doit être ordonnée pour les besoins de l'enquête) était pour le moins douteuse ( ATF 101 Ia 54 consid. 7c et d). La solution adoptée dans cet arrêt n'est donc pas applicable en l'espèce. c) Dans quatre cantons romands, le code de procédure pénale contient des dispositions particulières sur la mise au secret ( art. 70 et 152 ss CPP à Genève, art. 79 et 80 CPP dans BGE 103 Ia 293 S. 297 le canton de Vaud, art. 141 et 142 CPP à Neuchâtel et art. 73 CPP en Valais). Sauf à Genève, où les conditions sont encore plus rigoureuses (voir l' art. 152 CPP ; ATF 101 Ia 53 ss consid. 7), le juge chargé de l'instruction d'une affaire pénale ne peut ordonner la mise au secret que lorsque les besoins de l'instruction l'exigent. En outre, dans les quatre cantons, c'est le législateur lui-même qui a fixé le temps relativement court (8 jours à Genève et à Neuchâtel, 10 jours dans le canton de Vaud et 14 jours en Valais) pendant lequel un inculpé en détention préventive peut être maintenu au secret. En Valais, le juge instructeur peut prolonger ce délai en rendant une ordonnance motivée contre laquelle l'inculpé ou son défenseur peut porter plainte au Tribunal cantonal ( art. 73 al. 3 CPP ) alors que, dans les trois autres cantons, seule l'instance cantonale de recours et de surveillance (Chambre d'accusation ou Tribunal d'accusation) peut autoriser une ou plusieurs prolongations. Par ailleurs, à Genève, à Neuchâtel et dans le canton de Vaud, l'ordonnance de mise au secret peut faire l'objet d'un recours immédiat à cette instance judiciaire cantonale (voir, en droit valaisan, les art. 73 et 166 CPP ). Pratiquement, la mise au secret a pour conséquence essentielle d'isoler complètement le détenu contre lequel cette mesure est prise, de sorte que toute communication lui est interdite avec qui que ce soit, en particulier avec son défenseur ou avec le médecin et l'aumônier de la prison (voir, en droit vaudois, les art. 80 al. 1 CPP et 124 al. 2 de la loi du 18 septembre 1973 sur l'exécution des condamnations pénales et de la détention préventive). Il faut cependant relever que le juge informateur ou le Tribunal d'accusation peut, selon les circonstances, atténuer les rigueurs de ce régime en droit vaudois, notamment en autorisant le détenu à communiquer avec son défenseur ( art. 80 al. 2 CPP ). Dans les autres cantons et en droit fédéral, la loi ignore l'institution de la mise au secret. Toutefois, le juge chargé de l'instruction de l'affaire pénale a parfois la possibilité, lorsque les besoins de l'enquête l'exigent, d'empêcher l'inculpé en détention préventive de communiquer avec des tiers, notamment avec son défenseur, et cela pendant un certain temps dont il fixe lui-même la durée. Ainsi, l' art. 117 PPF autorise, en principe, tout inculpé en détention préventive à communiquer oralement et par écrit avec son défenseur, mais le juge BGE 103 Ia 293 S. 298 d'instruction peut, exceptionnellement, limiter ou faire cesser pour un temps déterminé ces communications lorsque l'intérêt de l'instruction l'exige. En droit pénal administratif, la limitation ou la suppression de ces communications pour plus de 3 jours doit être soumise à l'approbation de l'autorité qui a décerné le mandat d'arrêt ( art. 58 al. 2 DPA ). Dans le canton de Zurich, les communications orales et écrites de l'inculpé peuvent être contrôlées et, "soweit der Untersuchungszweck gefährdet ist", le défenseur peut se voir interdire la consultation du dossier et toute communication avec l'inculpé (art. 16, 17 et 18 StPO; voir, à ce sujet, un arrêt de l'Obergericht du 18 janvier 1954, ZR 54/1955, No 146, p. 282; voir aussi HANSRUEDI MÜLLER, Verteidigung und Verteidiger im System des Strafverfahrens, dargestellt am Beispiel der zürcherischen Prozessordnung, thèse Zurich 1974, p. 26 et 130; PETER HUBER, Die Stellung des Beschuldigten - insbesondere seine Rechte - in der Strafuntersuchung unter Berücksichtigung des Kantons Zürich, thèse Zurich 1974, p. 154 ss, 181 ss). Dans d'autres cantons, toute communication de l'inculpé en détention préventive avec son défenseur est, en principe, interdite pendant une première partie de l'enquête pénale (voir DOMINIQUE PONCET, Le droit à l'assistance de l'avocat durant la procédure, Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, 1970, p. 421 et 422). Ainsi, par exemple, l'inculpé peut communiquer librement avec son défenseur seulement après la clôture de l'enquête en droit fribourgeois ( art. 22 al. 2 CPP ; voir aussi, en droit bâlois, le par. 113 StPO de Bâle-Ville). Ainsi, dans la mesure où, en doctrine, des critiques sont formulées au sujet de l'institution de la mise au secret, alors même qu'elle est soumise à une réglementation très stricte, il est bien clair que ces critiques devraient, à plus forte raison, être d'abord dirigées contre les dispositions légales qui, en droit fédéral et dans la procédure de plusieurs cantons, laissent au juge (parfois même à un fonctionnaire chargé de l'instruction) une plus grande liberté pour prendre des mesures restrictives ou coercitives pratiquement analogues à la mise au secret, et cela pour un temps que la loi ne fixe pas et sans être obligé de soumettre toute prolongation de ces mesures à l'approbation préalable d'une instance judiciaire cantonale. Avec raison, on a fait observer que "la réglementation BGE 103 Ia 293 S. 299 de ce moyen de pression est peut-être un moindre mal, car là où la loi ignore la "mise au secret", rien n'interdit au juge d'empêcher toute communication avec le prévenu, sans limite de temps, ce qui constitue une torture morale plus grave" (voir FRANÇOIS CLERC, La détention avant jugement, Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, p. 404). d) Telle qu'elle est prévue dans les codes de procédure pénale de quatre cantons romands, l'institution de la mise au secret à fait l'objet de critiques relativement fréquentes en doctrine. On lui reproche essentiellement d'être un moyen de pression que le juge utilise parfois pour obtenir un aveu de l'inculpé. Partant de l'idée que le juge dispose, notamment en droit genevois ou neuchâtelois, d'autres moyens d'éviter toute collusion, on a considéré que la mise au secret serait, en réalité, "une sanction prise contre le prévenu récalcitrant à l'interrogatoire", une mesure "qui implique pour beaucoup d'hommes une torture morale" (FEYYAZ GÖLCÜKLÜ, L'interrogatoire en matière pénale, étude de droit neuchâtelois, thèse Neuchâtel 1952, p. 78 ss). Certes, "la détention préventive a un effet accessoire qu'on ne pourra jamais éliminer complètement: ce sont les aveux que l'inculpé est souvent amené à faire dans l'espoir que rien ne s'opposera à son élargissement"; c'est pourquoi l'on ne saurait approuver la mise au secret, car elle affaiblit encore la volonté de l'inculpé (MAX WAIBLINGER, en collaboration avec Roger Lang et Roland Jaton, La protection de la liberté individuelle durant l'instruction, Revue internationale de droit pénal, Paris 1953, p. 250 et 251). Plusieurs auteurs ont plus ou moins nettement confirmé ces critiques (HANS F. PFENNINGER, Probleme des schweizerischen Strafprozessrechts, Ausgewählte Aufsätze, p. 120; FRANÇOIS CLERC, Le procès pénal en Suisse romande, p. 86; HANS WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, p. 155; DOMINIQUE PONCET, L'instruction contradictoire dans le système de la procédure pénale genevoise et en droit français, thèse Genève 1967, p. 140 ss; FRANÇOIS CLERC, La détention préventive, RPS 84/1968, p. 165 ss; du même auteur, La détention avant jugement, Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, p. 404; du même auteur, Initiation à la justice pénale en Suisse, vol. I, p. 173). Pour HANS SCHULTZ, "le sens de cette mise au secret BGE 103 Ia 293 S. 300 ne peut être rien d'autre que d'arracher un aveu au prévenu récalcitrant. Point nécessaire de dire que cette manière de procéder n'est pas compatible avec les droits de l'homme ni avec les principes d'une procédure pénale moderne et humaine" (La sauvegarde des droits des détenus, Revue de science criminelle et de droit comparé, supplément 1967, p. 101). En résumé, on peut donc constater que la plupart des auteurs reprochent à l'institution de la mise au secret d'être une mesure qui, en isolant complètement l'inculpé, aggrave inutilement le régime de la détention préventive; on conteste, en général, que cette mesure soit ordonnée réellement dans le but - en soi reconnu légitime - d'éviter toute collusion de l'inculpé avec des tiers et l'on en déduit qu'elle constitue en fait un moyen de pression - difficilement compatible avec les principes modernes de la procédure pénale - qui est exercé sur les inculpés récalcitrants pour les amener à faire des aveux. On peut cependant se demander si ces critiques sont en l'espèce décisives, car les auteurs qui les ont formulées se sont placés essentiellement sur le terrain du droit pénal ou de la procédure pénale. Ils n'ont pas examiné, en droit constitutionnel, si la mise au secret est compatible avec la notion de liberté personnelle, telle qu'elle est garantie en droit fédéral non écrit. Certes, l'auteur d'une thèse consacrée à la protection de la liberté personnelle dans la procédure pénale du canton d'Argovie soutient que la mise au secret "hat als fix festgelegte Institution tatsächlich keine Berechtigung; denn jede Verschärfung der Haft bedeutet eine Verschärfung eines Freiheitseingriffes und hat sich auf die im individuellen Fall nötigen Massnahmen zu beschränken" (voir MARKUS MEYER, Der Schutz der persönlichen Freiheit im rechtsstaatlichen Strafprozess, thèse Zurich 1962, p. 145). Cet auteur paraît cependant avoir oublié que la mise au secret a été instituée dans les cantons romands précisément pour éviter les abus. Dans chaque cas particulier, le juge doit vérifier si cette mesure est justifiée et il ne peut l'ordonner que pour un temps strictement limité et sous le contrôle d'une instance judiciaire cantonale (voir, à cet égard, JUSTUS KRÜMPELMANN, Die Untersuchungshaft im deutschen, ausländischen und internationalen Recht, Landesbericht für die Schweiz, p. 657 et 658). 5. Selon la jurisprudence, la détention préventive a pour but d'assurer le déroulement régulier de l'enquête pénale; elle BGE 103 Ia 293 S. 301 doit empêcher l'inculpé de se soustraire à la procédure en s'enfuyant ou de faire disparaître les indices de son acte délictueux, entravant ainsi l'éclaircissement de l'affaire ( ATF 97 I 52 consid. 4 b et les références citées). Ainsi, pour autant qu'elles ne restreignent pas la liberté du détenu au-delà de ce qu'exigent ce but de l'instruction pénale et l'ordre de l'établissement de détention ( ATF 100 Ia 458 consid. If), certaines mesures peuvent être prises à l'égard de l'inculpé en détention préventive qui aggravent le régime de sa détention, notamment en limitant ses relations avec l'extérieur ( ATF 100 Ia 456 ss, ATF 99 Ia 270 ss consid. IV et V, ATF 97 I 843 consid. 5). En revanche, des restrictions de liberté ayant un caractère pénal sont inadmissibles dans le régime de la détention préventive, à moins qu'il ne s'agisse de mesures disciplinaires; de même, sont contraires à la constitution les limitations de la liberté d'un inculpé placé en détention préventive qui auraient pour but de le contraindre à reconnaître les infractions qui lui sont reprochées ( ATF 97 I 843 consid. 5). a) Le législateur vaudois n'a certainement pas prévu le régime spécial de la mise au secret pour assurer l'ordre nécessaire dans les établissements de détention, ni comme une peine disciplinaire qui serait infligée aux détenus ayant enfreint les règles de discipline. Il a précisé que le juge peut ordonner la mise au secret "lorsque les besoins de l'enquête l'exigent" ( art. 79 al. 1 CPP ). Cette mesure semble donc avoir été instituée dans un but que la jurisprudence et la doctrine reconnaissent légitime. Toutefois, dans la doctrine, on a soutenu que la mise au secret, telle qu'elle est prévue dans quatre cantons romands, ne peut pas avoir un autre but que de contraindre l'inculpé récalcitrant à reconnaître les infractions qui lui sont reprochées, et qu'elle est donc, de ce fait, inadmissible (voir, dans ce sens, GENEVIÈVE ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, thèse Lausanne 1975, p. 101; voir cependant l'opinion plus nuancée de MARTIN SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft; eine Analyse der schweizerischen Strafprozessgesetze unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, p. 182 et 183). Par ailleurs, dans l'arrêt X., du 22 janvier 1975, le Tribunal fédéral n'a certes pas tranché la question sur le plan théorique, mais, sensible aux arguments développés dans la BGE 103 Ia 293 S. 302 doctrine, il a tout de même laissé entendre que le juge d'instruction paraissait avoir ordonné la mise au secret non pas dans le but d'éviter toute collusion (en droit genevois, il disposait pour cela d'autres moyens), mais pour faire pression sur l'inculpé ( ATF 101 Ia 56 consid. 7 d). b) Dans la décision attaquée, le Tribunal d'accusation a défini les conditions d'application de l' art. 79 al. 1 CPP vaud. La mise au secret ne peut être ordonnée qu'en raison des exigences de l'instruction; elle ne saurait viser à constituer un moyen de pression sur le prévenu et "il convient, en outre, pour respecter le principe de la proportionnalité d'une telle mesure, d'ajouter qu'elle doit être limitée aux enquêtes se rapportant aux délits graves, qu'elle doit être utilisée exceptionnellement et qu'elle l'est en fait dans le canton de Vaud". Il a ensuite jugé que la mesure ordonnée par le juge informateur satisfaisait à ces conditions restrictives, considérant notamment "que le succès des investigations impose des mesures particulières de sécurité visant à en assurer la discrétion et à éliminer tout risque de collusion avec les tiers encore recherchés". Se référant aux éléments de la procédure, il a ainsi constaté "que la mesure en tant que telle ne constitue pas un moyen de pression sur le recourant pour le faire parler". Pour sa part, le recourant n'allègue aucun fait précis qui soit de nature à contredire - ou même à mettre en doute - les constatations faites par l'instance cantonale de recours. Il ne prétend pas ni ne démontre que, dans son cas particulier, la mise au secret aurait été en réalité ordonnée dans le but de faire pression sur lui pour l'obliger à parler; dans son mémoire de recours, il cite simplement les considérations qui ont été faites dans la doctrine au sujet de l'institution de la mise au secret dans les cantons romands. Dans ces conditions, il faut considérer que le bien-fondé des critiques formulées dans la doctrine n'est pas démontré, tout au moins en ce qui concerne l'application des art. 79 et 80 CPP dans le canton de Vaud. Le recourant n'a fourni aucune preuve ni même des indices permettant de penser que, dans son cas ou dans d'autres cas concrets, une mise au secret a été ordonnée dans le seul but de faire pression sur le prévenu pour l'obliger à parler. Il résulte au contraire des renseignements donnés par le procureur général du canton de Vaud que BGE 103 Ia 293 S. 303 les ordonnances de mise au secret sont tout à fait exceptionnelles dans la pratique judiciaire vaudoise et qu'elles ne sont rendues que si les besoins de l'enquête le justifient. Le recourant ne conteste pas l'exactitude de ces renseignements. 6. a) Il convient dès lors d'examiner si la mise au secret, telle qu'elle est réglementée en droit vaudois ( art. 79 et 80 CPP ), restreint la liberté des prévenus au-delà de ce qu'exigent les besoins de l'enquête et si, de ce fait, elle consacre - ou peut consacrer - une violation du principe de la proportionnalité. Tenant compte du caractère exceptionnel de cette mesure, admise seulement dans les cas graves et pour un temps strictement limité, le Tribunal d'accusation ne l'a pas admis. Dans ses observations, le procureur général du canton de Vaud s'efforce de démontrer que la mise au secret est compatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle. En revanche, le recourant soutient une opinion contraire: à ses dires, les dispositions des art. 80 et 81 du règlement vaudois des maisons d'arrêts, des prisons d'arrondissement, du 11 janvier 1944, "sauvegardent entièrement les besoins de l'enquête; on ne saurait recourir, sans violer le principe de proportionnalité, au régime plus strict de la mise au secret". Actuellement, le régime de la détention préventive est défini en droit vaudois par les art. 64 et 65 CPP et 121 ss de la loi du 18 septembre 1973 sur l'exécution des condamnations pénales et de la détention préventive, qui a remplacé, dès le 1er janvier 1974, le règlement du 11 janvier 1944. En règle générale, les personnes détenues préventivement sont isolées les unes des autres; le juge peut prescrire des mesures particulières d'isolement pour les besoins de l'enquête (art. 122 al. 2 et 3 de la loi du 18 septembre 1973). Le prévenu en détention préventive peut recevoir la visite des personnes qui sont munies d'une permission du juge, mais, sauf autorisation spéciale du juge, ces visites ne sont admises qu'en présence d'un gardien ou d'un agent de la police judiciaire et à raison d'une personne à la fois ( art. 64 al. 1 et 2 CPP vaud.). En outre, le prévenu ne peut recevoir ou expédier la correspondance, des objets ou des messages que sous le contrôle et par l'intermédiaire du juge ( art. 65 al. 1 et 2 CPP vaud.). Toutefois, ces mesures restrictives ne sont pas applicables au défenseur, qui peut librement communiquer, oralement ou par BGE 103 Ia 293 S. 304 écrit, avec le prévenu (art. 64 al. 3 et 65 al. 3 CPP). Enfin, selon l'art. 124 de la loi du 18 septembre 1973, les médecins et aumôniers attitrés de la prison et les autres personnes ayant un mandat de l'administration pénitentiaire ont libre accès auprès des personnes détenues préventivement, sous réserve d'instructions contraires du juge. Cette disposition réserve cependant l' art. 80 CPP . Aux termes de l' art. 80 al. 1 CPP , le prévenu mis au secret ne peut communiquer avec personne. Cela veut dire d'abord qu'il doit être isolé des autres détenus, mais cet isolement est déjà prévu comme la règle générale, applicable dans le régime normal de la détention préventive (art. 122 al. 2 de la loi du 18 septembre 1973). Ensuite, la mise au secret a pour conséquence l'interdiction des visites qui, dans le régime normal, sont assez généralement permises; en outre, elle entraîne la suppression du droit qui, dans le régime normal, appartient à tout prévenu de communiquer librement avec son défenseur. En revanche, il semble bien que le prévenu mis au secret conserve la faculté de recevoir et d'expédier des lettres, des objets ou des messages sous le contrôle et par l'intermédiaire du juge. L' art. 80 al. 2 CPP autorise le juge à apporter au régime du secret les assouplissements qu'il jugera opportuns, notamment en ce qui concerne le défenseur. Dans ses observations sur le recours, le Ministère public affirme qu'en droit vaudois, "l'accès au médecin et à l'aumônier existe pour le détenu au secret", si ce dernier le demande. Il convient de prendre acte de cette déclaration, dont le recourant ne conteste pas le bien-fondé. b) Pratiquement, la mise au secret entraîne, en droit vaudois, deux restrictions supplémentaires de la liberté relative dont jouissent normalement les prévenus placés en détention préventive: ce sont, d'une part, la suppression des visites et, d'autre part, l'interdiction de communiquer avec le défenseur. Or le recourant critique essentiellement cette seconde conséquence, qu'il tient pour une mesure de méfiance inadmissible à l'égard des avocats et, de ce fait, incompatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle. Ce moyen n'est pas fondé. La législation fédérale ( art. 117 PPF et 58 DPA) ainsi que la plupart des lois cantonales posent en principe la libre communication, oralement et par écrit, avec le défenseur, mais elles BGE 103 Ia 293 S. 305 prévoient que le juge d'instruction peut exceptionnellement limiter ou faire cesser ces communications pour un temps déterminé, "lorsque l'intérêt de l'instruction l'exige". D'autres législations cantonales disposent que ce droit ne pourra s'exercer qu'à partir d'un certain stade de la procédure ou, mais alors exceptionnellement, avant ce stade. En revanche, et cela vaut pour toutes les législations helvétiques, à partir d'un moment que l'on peut fixer approximativement à la période entre la clôture de l'instruction et l'éventuel renvoi en jugement, la consultation du dossier par le défenseur ne pourra plus être refusée (voir DOMINIQUE PONCET, Le droit à l'assistance de l'avocat durant la procédure, Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, p. 422 et les références citées). Ces limitations du droit de communiquer librement avec son défenseur peuvent paraître "fort critiquables" (voir DOMINIQUE PONCET, loc.cit., p. 423), elles n'en existent pas moins partout en Suisse, de sorte qu'il n'est pas possible d'affirmer que le prévenu en détention préventive doit avoir en Suisse un droit absolu et inconditionnel de communiquer librement avec son défenseur à tous les stades de l'enquête pénale. Ce droit peut être limité ou même supprimé pour autant que cette mesure soit prise à titre exceptionnel, dans les cas graves, et seulement pour le temps nécessaire aux besoins de l'enquête. Or tel est bien le cas, en droit vaudois, de la mise au secret qui, selon la loi et la jurisprudence, est subordonnée à des conditions - formelles et matérielles - rigoureuses et reste, en fait, une mesure exceptionnelle. Il faut d'ailleurs relever qu'il s'agit là, en droit vaudois, de la seule mesure par laquelle toute communication du prévenu avec son défenseur peut être interdite. Le juge vaudois ne dispose pas d'autre moyen, telle la suspension de l'information contradictoire que le juge d'instruction genevois peut ordonner "lorsque l'importance d'une procédure l'exige" ( art. 70 al. 1 CPP gen.; voir à ce sujet ATF 101 Ia 56 consid. 7 d; DOMINIQUE PONCET, Thèse précitée, Genève 1967, p. 138 ss). Il convient en outre de rappeler qu'en vertu de l' art. 80 al. 2 CPP , le juge informateur - ou le Tribunal d'accusation - peut apporter au régime du secret certains assouplissements, notamment en ce qui concerne le défenseur: le prévenu et son défenseur ont donc toujours la possibilité de faire valoir des motifs particuliers d'obtenir cet BGE 103 Ia 293 S. 306 assouplissement. Or, en l'espèce, le Tribunal d'accusation a relevé qu'à aucun moment le recourant "n'a indiqué en quoi il serait indispensable de voir son défenseur immédiatement" et "que le dossier ne révèle pas non plus de circonstance particulière qui justifierait l'application d'office de l' art. 80 al. 2 CPP ". c) En définitive, il n'est pas démontré qu'en droit vaudois la mise au secret comporte une limitation de la liberté personnelle en soi disproportionnée au but - reconnu légitime - pour lequel elle peut être ordonnée et il n'est pas exact de dire que le juge vaudois ne tient pas compte des circonstances de chaque cas (voir MARKUS MEYER, thèse précitée, Zurich 1962, p. 145). Le juge informateur et le Tribunal d'accusation ont l'obligation de lever le secret dès le moment où les besoins de l'enquête n'exigent plus l'isolement du prévenu; de plus, en vertu de l' art. 80 al. 2 CPP , ils peuvent - et doivent - apporter au régime du secret les assouplissements justifiés par les circonstances. Par ailleurs, ces limitations de la liberté personnelle en droit vaudois (notamment la suppression de toute communication directe entre le prévenu et son défenseur) existent dans la plupart des autres cantons comme aussi dans la législation fédérale. S'il fallait tenir les dispositions des art. 79 et 80 CPP pour incompatibles avec le principe de la proportionnalité, il est clair que l'on devrait aussi déclarer contraires à la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle toutes les dispositions légales ou réglementaires qui, en droit fédéral et dans la plupart des cantons, autorisent le juge à interdire, pour un temps limité, les communications entre le prévenu et son défenseur. Dans ces conditions, le moyen tiré d'une prétendue violation du principe de la proportionnalité doit être rejeté. 7. Le recourant soutient en outre que l'institution même de la mise au secret est contraire à la liberté personnelle garantie aux art. 3 et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. a) Aux termes de l'art. 3 de la convention, "nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants". Cette disposition est interprétée en ce sens que l'autorité n'a pas le droit, dans le procès pénal, de faire usage de méthodes d'interrogatoire ayant pour effet de porter atteinte à la liberté de décision du prévenu (ATF 101 Ia BGE 103 Ia 293 S. 307 58/59 consid. 9; voir aussi GURADZE, Die Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, Nos 9 et 11 ad art. 3 p. 53 et 54); "sogenannte Überrumpelungsmanöver sind unzulässig; sie stellen eine Entwürdigung der Person dar" (voir PETER BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantie der europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, thèse Zurich 1972, n. 519). Cependant, pour la Commission européenne des droits de l'homme, toute méthode d'interrogatoire ne consacre pas une violation de l'art. 3 dès lors qu'elle est de nature à porter atteinte à la liberté de décision du prévenu; dans l'application de l'art. 3 l'appréciation des circonstances joue un rôle important (voir des exemples de méthodes jugées admissibles en raison des circonstances, notamment en Irlande du Nord, cités par FRANCIS G. JACOBS, The European Convention on human rights, p. 25, FREDE CASTBERG, The European Convention on human rights, p. 82 et 83). Dans son mémoire de recours, le recourant ne se plaint pas d'avoir dû subir, au cours de sa mise au secret, des interrogatoires selon des méthodes ayant porté atteinte à sa liberté de décision. Il ne prétend pas non plus que le régime du secret ait eu chez lui un tel effet. Par ailleurs, il n'a pas démontré que, dans le canton de Vaud, la mise au secret a été ordonnée dans le but de faire pression sur le prévenu récalcitrant pour l'obliger à parler ni qu'elle a pu avoir pour effet de porter atteinte à la liberté de décision du prévenu. Le recourant se contente d'affirmer, d'une manière toute générale et théorique, que la suppression de tout contact entre le prévenu et le monde extérieur "constitue un traitement inhumain ou dégradant au sens de l'art. 3 de la Convention, car il n'est rien d'autre qu'une forme de torture psychique". Dans ces conditions, le moyen tiré d'une prétendue violation de l'art. 3 de la convention n'apparaît pas fondé. b) Enfin, selon le recourant, "l'exclusion de l'avocat - fût-ce pour un temps relativement court - est contraire au droit de tout accusé à avoir les facilités nécessaires à la préparation de sa défense et à avoir l'assistance d'un défenseur (art. 6 ch. 3b et c de la Convention)". Aux termes de l'art. 6 al. 3 lettre b de la convention, "tout accusé a droit notamment à ... disposer du temps et des BGE 103 Ia 293 S. 308 facilités nécessaires à la préparation de sa défense", ce qui signifie qu'il doit pouvoir librement communiquer avec son défenseur (voir GURADZE, op.cit., No 31 ad art. 6 p. 107). Dans son rapport du 9 décembre 1968 relatif à la convention, le Conseil fédéral a relevé à ce sujet que "le droit de la défense entraîne normalement celui de communiquer librement avec son défenseur". Se référant à la législation genevoise, il a ajouté que "les cantons qui autorisent le juge d'instruction à ordonner, dans des cas exceptionnels et pour les besoins de l'enquête, la mise au secret de l'inculpé pourraient dès lors rencontrer certaines difficultés suivant l'usage que leurs autorités feront de cette faculté" (FF 1968 II 1120 n. 6). Ni la Commission, ni la Cour européenne des droits de l'homme n'ont posé en principe absolu le droit inconditionnel pour le prévenu de communiquer avec son défenseur librement et en tout temps. Au contraire, sans le dire expressément, la Commission semble admettre comme allant de soi certaines restrictions apportées à l'exercice de ce droit, l'essentiel étant que le défenseur soit en mesure d'assister le prévenu au stade décisif de la procédure. Ainsi, dans l'affaire Köplinger, ayant constaté que l'avocat avait assisté le requérant à un stade décisif de la procédure, la Commission a considéré que l'avocat "a disposé du temps et des facilités nécessaires à la préparation de la défense de Köplinger"; de plus, "elle estime que le requérant n'a pas été empêché de développer de façon appropriée ses recours interjetés contre le jugement de première instance, du fait que les autorités de la prison ne lui ont pas permis d'apporter avec lui ses notes manuscrites et ses documents annotés, lorsqu'il a été conduit au parloir pour y rencontrer son avocat" (voir Répertoire de la jurisprudence relative à la Convention européenne des droits de l'homme, 1955-1967, p. 151 et 153, No 172). Dans la doctrine, on a encore précisé que l'inculpé doit, dans la mesure du possible, être autorisé à communiquer avec son défenseur, librement, par écrit et oralement, dès que l'état de la procédure le permet et notamment lorsqu'il n'y a plus de danger de collusion (voir PETER BISCHOFBERGER, op.cit., n. 514; voir cependant DOMINIQUE PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, p. 184, n. 527, qui soutient que les règles de la CEDH concernant la communication avec le défenseur s'appliquent également à la phase de BGE 103 Ia 293 S. 309 l'instruction préparatoire, ce qui a pour conséquence que toutes les dispositions des diverses procédures qui ont pour effet d'interdire cette communication, ou de la suspendre, sont contraires à la Convention). Il est vrai que, selon le ch. 93 des règles minima pour le traitement des détenus, adoptées par le Comité des ministres du Conseil de l'Europe en date du 19 janvier 1973, "un prévenu doit, dès son incarcération, pouvoir choisir son avocat ou être autorisé à demander la désignation d'un avocat d'office lorsque cette assistance est prévue, et à recevoir des visites de son avocat en vue de sa défense". Toutefois, cette résolution No (73) 5 du Comité des ministres contient seulement des recommandations et non pas des normes de droit international obligatoires pour les Etats membres du Conseil de l'Europe; selon la jurisprudence, un détenu ne peut pas, par la voie du recours de droit public, se plaindre de la violation d'une ou de plusieurs de ces recommandations ( ATF 102 Ia 284 consid. 2c, 307 consid. 4a). Par ailleurs, il faut relever qu'en l'espèce, ni le recourant, ni son défenseur n'ont réclamé, devant les instances cantonales, l'observation stricte de la règle No 93; ils n'ont pas demandé un assouplissement du régime du secret dans ce sens ( art. 80 al. 2 CPP ). Ainsi, en raison de son caractère exceptionnel et des conditions rigoureuses - formelles et matérielles - auxquelles elle est subordonnée en droit vaudois, l'institution de la mise au secret telle qu'elle est réglementée aux art. 79 et 80 CPP n'apparaît pas en soi contraire aux dispositions de l'art. 6 de la convention. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

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Federation

06786432-bdba-4d98-bcaf-535fd0977f83

Urteilskopf 106 IV 150 46. Urteil des Kassationshofes vom 19. Juni 1980 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen J. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 1 und 2 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG). Die Kriterien zur Abgrenzung der bundesrechtlich erlaubten Tombola im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LG von der bundesrechtlich verbotenen Lotterie im Sinne von Art. 1 LG liegen im Zweck der Veranstaltung und in der Person des Veranstalters.

Sachverhalt ab Seite 150 BGE 106 IV 150 S. 150 A.- Mit Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 6. April 1979 wurde J. wegen seiner Mitwirkung bei der Organisation verschiedener Lotterieveranstaltungen (Redaktion und Aufgabe von Inseraten, Organisation von Carfahrten an den Veranstaltungsort, Reservation von Sälen, Bereitstellung des Gabentempels) gestützt auf § 5 Abs. 1 lit. a der aargauischen Lotterieverordnung vom 27. September 1976 sowie Art. 4 und Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (SR 935.51) mit Fr. 700.-- gebüsst. B.- Auf seine Einsprache hin wurde J. vom Bezirksgericht Baden mit Urteil vom 12. Juli 1979 von der Anklage der Widerhandlung gegen die Lotteriegesetzgebung freigesprochen. BGE 106 IV 150 S. 151 Eine von der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wies das Obergericht - 1. Strafkammer - des Kantons Aargau am 27. März 1980 ab. C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Bestrafung des Angeklagten wegen Widerhandlung gegen Art. 4 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (eventuell wegen Gehilfenschaft hiezu) an das Obergericht zurückzuweisen. D.- J. beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit überhaupt auf sie einzutreten sei. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden ( Art. 269 Abs. 1 BStP ). Es stellt sich daher für den Kassationshof lediglich die Frage, ob der Beschwerdegegner zu Recht von der Anklage wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz des Bundes freigesprochen wurde. Das trifft unter anderem dann zu, wenn die Lotterien, an deren Organisation er mitgewirkt hat, nicht unter das eidgenössische Lotterieverbot ( Art. 1 LG ) fallen, sondern gemäss Art. 2 Abs. 1 LG als sogenannte "Tombola" bundesrechtlich zulässig sind. Solche Tombolas unterstehen ausschliesslich dem kantonalen Recht und können von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden ( Art. 2 Abs. 2 LG ). Ob der Beschwerdegegner allenfalls gegen diesbezügliche kantonale Vorschriften verstossen habe, kann vom Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden ( Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP ). 2. Zu entscheiden ist einzig, ob die vom Verein A. am 27. September 1978 in Wettingen durchgeführte Veranstaltung eine bundesrechtlich zulässige Tombola im Sinne von Art. 2 LG sei oder ob es sich dabei um eine verbotene Lotterie im Sinne von Art. 1 LG handle. Wie es sich damit hinsichtlich der übrigen Veranstaltungen verhält, braucht hier nicht untersucht zu werden, da die dem Beschwerdegegner im Zusammenhang mit deren Organisation zur Last gelegten Handlungen inzwischen BGE 106 IV 150 S. 152 mehr als zwei Jahre zurückliegen und daher - soweit überhaupt Bundesrecht anwendbar ist - absolut verjährt sind; denn Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz des Bundes sind Übertretungen ( Art. 38 Abs. 1 LG i.V.m. Art. 333 Abs. 2 StGB ) und verjähren somit absolut in zwei Jahren (Art. 109 i.V.m. Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB ). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung läuft bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens durch die letzte kantonale Instanz die Verfolgungsverjährung weiter, auch wenn der Ankläger eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat ( BGE 97 IV 153 ff.). 3. "Das Lotterieverbot erstreckt sich nicht auf Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen (Tombola)." ( Art. 2 Abs. 1 LG ). Solche Lotterien unterstehen ausschliesslich dem kantonalen Recht und können von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden ( Art. 2 Abs. 2 LG ). a) Die Abgrenzung der bundesrechtlich zulässigen Tombola von der bundesrechtlich verbotenen Lotterie bestimmt sich nach eidgenössischem Recht. Immerhin kommt in der kantonalen Lotteriegesetzgebung zum Ausdruck, welche Lotterien der kantonale Gesetzgeber als seiner Zuständigkeit unterliegend und damit als bundesrechtlich erlaubt betrachtet. Wenn auch diese Ausgestaltung der kantonalen Lotteriegesetzgebung durch die kantonalen Behörden nicht massgebend ist, so kann sie doch bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 1 LG mitberücksichtigt werden. Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 LG spricht an sich für die Annahme, dass die Lotterie, um als Tombola bundesrechtlich zulässig zu sein und damit unter die gesetzgeberische Zuständigkeit der Kantone zu fallen, Teil eines Unterhaltungsanlasses sein müsse; denn nur in diesem Fall wird die Lotterie bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet und steht sie zu diesem in unmittelbarem Zusammenhang. In der Praxis werden indessen auch jene Lotterien als der kantonalen Gesetzgebungshoheit unterliegend erachtet, die den einzigen Inhalt des Unterhaltungsanlasses bilden. Diese Praxis lässt sich mit dem unklaren Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 LG vereinbaren, dem keinerlei Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, welche BGE 106 IV 150 S. 153 Bedeutung der Tombola im Rahmen des Unterhaltungsanlasses zukommen dürfe, d.h. welches Ausmass das übrige Programm annehmen müsse. Die bundesrechtliche Zulässigkeit einer Lotterie hängt daher nicht davon ab, ob neben der Tombola ein zusätzliches Programm abgewickelt wird oder nicht. Der im Anschluss an eine Stellungnahme der Eidgenössischen Polizeiabteilung erlassene § 1 Abs. 2 der aargauischen Lotterieverordnung vom 27. September 1976 bestimmt denn auch ausdrücklich: "Die Bezeichnung einer Lottoveranstaltung als Unterhaltungsanlass ist zulässig." Die Staatsanwaltschaft ficht diese Auslegung nicht grundsätzlich an, sie macht aber sinngemäss geltend, die massgebende Mitwirkung eines berufsmässigen Lottiers habe zur Folge, dass ein Vereinslotto zur bundesrechtlich unzulässigen Lotterie werde. Das Kriterium zur Abgrenzung der bundesrechtlich erlaubten und damit ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstellten Tombola von der bundesrechtlich verbotenen Lotterie liegt jedoch nicht im Fehlen der Mitwirkung einer fachkundigen Drittperson, sondern im Zweck der Veranstaltung und in der Person des Veranstalters. Bundesrechtlich zulässig im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LG sind jene Lotterien, die von einem Verein oder einer vergleichbaren Organisation als Unterhaltungsanlass des Vereins oder als Teil eines solchen Anlasses veranstaltet werden, und sei es auch vor allem zwecks Mittelbeschaffung zur Finanzierung des Vereinszweckes. Durch dieses Erfordernis wird entsprechend dem Sinn des eidgenössischen Lotteriegesetzes, welches das Lotteriewesen in geordnete Bahnen lenken und Auswüchse bekämpfen will, verhindert, dass Personen oder Organisationen ohne besonderen Anlass, ausschliesslich zum Zwecke des Gelderwerbs, d.h. aus blossem Gewinnstreben, ohne Verfolgung eines darüber hinausgehenden Vereinszweckes, berufs- bzw. gewerbsmässig Lotterien veranstalten. Eine Lotterie fällt demnach dann unter das bundesrechtliche Verbot, wenn der erhoffte Gewinn für den Veranstalter Selbstzweck und nicht Mittel zur Finanzierung eines mit der Lotterie in keinem Zusammenhang stehenden, in den Satzungen des Vereins, etc., festgelegten, bestimmten Zweckes ist. Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang auf BGE 103 Ia 360 ff. verweist, geht sie an der Sache vorbei. In jenem Entscheid wurde lediglich ausgeführt, dass § 5 Abs. 1 lit. a der BGE 106 IV 150 S. 154 aargauischen Lotterieverordnung, wonach die Lottobewilligung nicht erteilt wird, wenn der Gesuchsteller mit Organisation oder Durchführung der Lotterie Personen beauftragt, welche diese Tätigkeit berufs- oder gewerbsmässig ausüben, eine im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 LG zulässige kantonalrechtliche Einschränkung darstelle. Damit wurde aber gerade vorausgesetzt, dass eine Lotterieveranstaltung durch die Mitwirkung eines berufsmässigen Lottiers bei deren Organisation und Durchführung nicht notwendig dem kantonalen Recht entzogen wird. Ob J. sich durch seine Tätigkeit allenfalls nach kantonalem Recht strafbar gemacht habe, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung; ebenso ist unerheblich, dass die Handlungen des Beschwerdegegners als "dem Lotteriezweck dienende" allenfalls gemäss Art. 4 LG strafbar wären, wenn das Lotto des Vereins A. unter das bundesrechtliche Lotterieverbot fiele. b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde das Lotto vom 27. September 1978 in Wettingen im Namen des Vereins A. propagiert und durchgeführt. Die Initiative zur Veranstaltung der Lotterie ging vom Verein aus, der sich mit dem Anlass Mittel zur Finanzierung seines Vereinszweckes verschaffen wollte und das finanzielle Risiko trug. Dass die Organe des Vereins gewisse bei der Vorbereitung und Durchführung des Lottos anfallende Aufgaben gegen ein festes Entgelt dem auf diesem Gebiet erfahrenen J. übertrugen, änderte an der Trägerschaft, am Zweck und am Unterhaltungscharakter der Veranstaltung grundsätzlich nichts. Nach dem angefochtenen Urteil kam J. keine dominierende Rolle bei der Organisation und Durchführung des Lottos zu. Es war keineswegs so, dass der Beschwerdegegner den Verein nur als Vehikel zur Erlangung der erforderlichen Bewilligung missbrauchte und das Lotto im Grunde genommen "seine" Veranstaltung und nicht ein Vereinsanlass war. Als verantwortliche Trägerin des Lottos trat vielmehr in klar erkennbarer Weise der Verein A. auf. c) Das vom Verein A. am 27. September 1978 in Wettingen veranstaltete Lotto erfüllte somit die Voraussetzungen einer bundesrechtlich zulässigen Tombola und unterstand als solche ausschliesslich dem kantonalen Recht. Die Vorinstanz hat daher, soweit diese Veranstaltung in Frage steht, den Beschwerdegegner zu Recht von der Anklage der Widerhandlung BGE 106 IV 150 S. 155 gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten freigesprochen. Ob dies auch hinsichtlich der übrigen Handlungen des Beschwerdegegners, die Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildeten, zutreffe, ist hier nicht zu untersuchen, da insoweit eine Bestrafung gestützt auf Bundesrecht wegen der inzwischen eingetretenen absoluten Verfolgungsverjährung ohnehin nicht mehr möglich wäre. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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067e060d-5579-47a3-aec6-ce30ac15a34a

Urteilskopf 115 Ib 64 8. Verfügung des Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Februar 1989 i.S. X. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 17 Abs. 5 des Bundesgesetzes zum Rechtshilfevertrag mit den USA; aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es kommt nur jenen Beschwerden von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu, die sich gegen Entscheide richten, welche die Weiterleitung von Auskünften oder Dokumenten an den ersuchenden Staat bewilligen oder den Vollzug von Massnahmen anordnen, bei dem solche Auskünfte dem ersuchenden Staat zur Kenntnis gelangen.

Sachverhalt ab Seite 65 BGE 115 Ib 64 S. 65 Aufgrund eines Rechtshilfeersuchens des Justizdepartementes der Vereinigten Staaten von Amerika ordnete das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) am 28. Juli 1988 in Anwendung von Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes zum Rechtshilfevertrag mit den USA vom 3. Oktober 1975 (BG-RVUS) bei drei Banken eine vorsorgliche Sperre von Konten des X. an. Dieser erhob gegen die Anordnungen Einsprache, welche das BAP mit Verfügung vom 23. September 1988 ablehnte. Gegen den Entscheid des BAP reichte X. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Er stellte das Gesuch, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts weist das Gesuch ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: Gemäss Art. 17 Abs. 1 BG-RVUS unterliegen Verfügungen der Zentralstelle und der letzten Instanzen der Kantone der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht "nach den Artikeln 97-114 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege". Nach Art. 111 Abs. 1 OG hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, die zu einer Geldleistung verpflichtet, von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung. Der BGE 115 Ib 64 S. 66 Beschwerde gegen eine andere Verfügung kommt, wie in Art. 111 Abs. 2 OG bestimmt wird, nur dann Suspensivwirkung zu, wenn der Präsident der urteilenden Abteilung sie von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei verfügt. Die Vorschrift behält abweichende Bestimmungen des Bundesrechts ausdrücklich vor. Gemäss Art. 17 Abs. 5 BG-RVUS hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung, vorbehältlich Art. 8 Abs. 4 BG-RVUS , welcher festlegt, dass Einsprache und Beschwerde gegen Verfügungen nach Art. 8 BG-RVUS (vorsorgliche Massnahmen) keine aufschiebende Wirkung haben. Das Bundesgesetz zum Rechtshilfevertrag mit den USA sieht mit dieser Ordnung in Abweichung von Art. 111 Abs. 2 OG vor, dass der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - mit Ausnahme derjenigen gegen vorsorgliche Massnahmen - von Gesetzes wegen Suspensiveffekt zukommt. Das BAP führt aus, soweit sich die vorliegende Beschwerde gegen die gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BG-RVUS angeordneten vorsorglichen Kontensperren richte, habe sie nach Art. 8 Abs. 4 BG-RVUS keine aufschiebende Wirkung. Diesbezüglich sei das Begehren des Beschwerdeführers abzulehnen. Soweit sie sich gegen andere Anordnungen bzw. gegen die verlangten Ermittlungen bei den drei Banken richte, komme ihr gemäss Art. 17 Abs. 5 BG-RVUS von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu, weshalb sich eine entsprechende Verfügung durch das Bundesgericht erübrige. Das BAP ist somit der Ansicht, nach dieser Vorschrift habe eine Beschwerde, sofern sie sich nicht gegen eine Verfügung nach Art. 8 BG-RVUS richte, in jedem Fall von Gesetzes wegen Suspensivwirkung. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wohl hat nach dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 5 BG-RVUS die Beschwerde - abgesehen von derjenigen gegen vorsorgliche Massnahmen - aufschiebende Wirkung. Die Bestimmung muss jedoch ihrem Sinn entsprechend ausgelegt werden. Es ist dabei von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes Über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) auszugehen, welcher vorsieht, dass die Beschwerde gegen einen Entscheid, der die Erteilung von Auskünften aus dem Geheimbereich bewilligt, in Abweichung von Art. 111 Abs. 2 OG aufschiebende Wirkung hat. Nach der Auffassung des Bundesgerichts muss Art. 21 Abs. 4 IRSG so verstanden werden, dass nur jenen Beschwerden von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, die sich gegen einen Entscheid richten, mit dem das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen und die Weiterleitung der Auskünfte an den BGE 115 Ib 64 S. 67 ersuchenden Staat angeordnet wurde ( BGE 113 Ib 259 und 267 f. E. 4b). Im gleichen Sinne ist auch Art. 17 Abs. 5 BG-RVUS zu interpretieren. Hätte aufgrund dieser Bestimmung bereits die Beschwerde gegen eine Verfügung aufschiebende Wirkung, mit der zu Beginn des Rechtshilfeverfahrens eine Bank zur Erteilung von Auskünften und zur Herausgabe von Unterlagen zuhanden der schweizerischen Rechtshilfebehörde aufgefordert wird, so würde das Rechtshilfeverfahren unter Umständen über längere Zeit hinweg blockiert, was mit dem Sinn des Rechtshilfevertrages Schweiz/ USA, der eine beförderliche Zusammenarbeit zwischen den beiden Staaten gewährleisten soll, nicht vereinbar wäre. Art. 17 Abs. 5 BG-RVUS muss daher bei sinngemässer Auslegung so verstanden werden, dass nur jene Beschwerden von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung haben, die sich gegen Entscheide richten, welche die Weiterleitung von Auskünften oder Dokumenten an den ersuchenden Staat bewilligen oder den Vollzug von Massnahmen anordnen, bei dem solche Auskünfte dem ersuchenden Staat zur Kenntnis gelangen (z.B. Anordnung der Einvernahme eines Zeugen oder der Sichtung der eingelegten Bankakten in Gegenwart von Vertretern des ersuchenden Staates). Die vorliegende Beschwerde richtet sich nicht gegen einen solchen Entscheid, sondern es geht bei den hier in Frage stehenden Anordnungen des BAP erst um vorsorgliche Massnahmen und um Ermittlungen bei Banken zuhanden der schweizerischen Rechtshilfebehörde. Es liegt somit kein Fall vor, in dem der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt. Aufgrund von Art. 111 Abs. 2 OG kann einer Beschwerde aufschiebende Wirkung beigelegt werden. Ob die Voraussetzungen hiefür erfüllt sind, hängt von der Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen ab (vgl. BGE 99 Ib 222 E. 6b). Im hier zu beurteilenden Fall geht das Interesse daran, dass das Rechtshilfeverfahren seinen Fortgang nehmen kann bzw. die vom BAP angeordneten Massnahmen vollzogen werden können, dem Interesse des Beschwerdeführers an der Wahrung des Bankgeheimnisses vor. Abgesehen davon, dass das Bankgeheimnis im Rechtshilfeverfahren durchbrochen werden darf ( BGE 105 Ib 429 E. 6; BGE 104 Ia 53 E. 4a), drängt sich im gegenwärtigen Zeitpunkt keine vorsorgliche Verfügung zum Schutz der Interessen des von der Lüftung des Bankgeheimnisses betroffenen Beschwerdeführers auf, da es bei den hier in Frage stehenden Massnahmen noch in keiner Weise um die Weiterleitung von Auskünften oder Dokumenten aus dem BGE 115 Ib 64 S. 68 Geheimbereich an den ersuchenden Staat geht. Das Gesuch, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, ist daher abzuweisen.

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0681b72a-8d5d-423d-8ec6-afad5f8b5a4a

Urteilskopf 86 II 198 33. Arrêt de la Ire Cour civile du 29 juin 1960 dans la cause Bondy SA contre Glühlampenwerk Merkur, Heringlake, Murmann & Cie.

Regeste Revisionsgesuch. Begriff der neuen Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 137 lit. b OG . Wann ist das Strafverfahren unmöglich ( Art. 137 lit. a OG )?

Sachverhalt ab Seite 198 BGE 86 II 198 S. 198 A.- En octobre 1948, Bondy SA, à Fribourg, a vendu à la maison Merkur, Glühlampenwerk G.m.b.H. (ci-après: Merkur) une machine destinée à la fabrication de pieds de lampes à incandescence. Cette machine fut livrée et payée en mai 1949. Cependant, elle ne put être utilisée, bien que Bondy SA eût essayé de la mettre au point. En 1951, Merkur a intenté une action rédhibitoire à Bondy SA devant les tribunaux fribourgeois et a conclu à la restitution du prix payé. Deux experts ont été commis dans l'instance cantonale. L'un, M. Brandenberger, privat-docent à l'Ecole polytechnique fédérale, a estimé qu'il devait être possible de faire BGE 86 II 198 S. 199 fonctionner normalement la machine, mais que les travaux entrepris chez l'acheteur par un monteur de Bondy SA étaient insuffisants et qu'elle devait être ramenée à Fribourg pour être mise au point. Pour le second expert, M. Sch., directeur d'une fabrique de lampes à Stockholm, la machine en cause présentait des vices de conception et de construction qui la rendaient totalement inutilisable. Par arrêt du 16 juin 1958, la Cour d'appel du canton de Fribourg a admis en fait que la machine n'avait jamais pu être mise en état de marche. Elle a considéré en outre qu'on ne pouvait contraindre l'acheteur, près de dix ans après la vente, à renvoyer la machine au vendeur dans l'espoir d'une mise au point. Dès lors, elle a admis l'action rédhibitoire de Merkur et condamné Bondy SA à restituer le prix. Le Tribunal fédéral a confirmé cette décision par arrêt du 19 janvier 1959. B.- Bondy SA demande la revision de cet arrêt, en concluant de nouveau à ce que Merkur soit condamnée à lui restituer le prix de la machine et à lui payer 34 164 fr.05 pour le dommage qui lui a été causé par le procès. Elle fait valoir en substance qu'elle a déposé contre l'expert Sch. une plainte pénale fondée sur l'art. 307 CP, que cette action n'a pas encore abouti à un jugement, mais que le dossier pénal montre que Sch., contrairement à ses déclarations, avait des relations commerciales avec Merkur et n'avait examiné que superficiellement l'objet du litige. Elle voit dans ces éléments des faits nouveaux importants et des preuves concluantes, selon l'art. 137 litt. b OJ. Erwägungen Considérant en droit: Bondy SA invoque à tort l'art. 137 litt. b OJ. Cette disposition exige en effet que le requérant ait eu connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou de preuves concluantes. Par faits nouveaux, il faut entendre des circonstances de nature à modifier l'état de fait admis par le juge. Quant aux preuves nouvelles, il s'agit de BGE 86 II 198 S. 200 moyens de preuve, tels que des documents ou des témoins, qui étaient ignorés d'une partie. En revanche, une irrégularité commise dans l'administration d'une preuve, par exemple un faux témoignage ou la collusion d'un expert avec une partie, n'est pas un fait nouveau par rapport à l'objet de la procédure. Il s'agit en effet de preuves déjà invoquées dans le procès et relatives à des faits déjà allégués par les parties. De telles irrégularités ne peuvent fonder une demande de revision qu'aux conditions de l'art. 137 litt. a OJ. Sinon on enlèverait toute portée à cette disposition. En l'espèce, c'est précisément d'une irrégularité de ce genre que la requérante se plaint. Sa demande de revision ne peut donc être fondée que sur l'art. 137 litt. a OJ. Or, considérée au regard de cette disposition, elle est pour le moins prématurée. En principe, le juge de la revision est, en vertu de l'art. 137 litt. a OJ, lié par la décision du juge pénal, qui doit être saisi préalablement. Il ne peut apprécier lui-même l'existence du crime ou du délit visé par cette disposition que si la juridiction pénale n'a pu se prononcer sur la commission même de l'infraction, lorsque, par exemple, l'inculpé est décédé ou est devenu incapable de discernement (RO 81 II 478, consid. 2 b). La requérante ne soutient pas que cette condition soit remplie en l'occurrence. Il ressort au contraire de la demande de revision que la procédure pénale suit son cours et rien n'indique que le juge saisi ne statuera pas au fond. Dans ces conditions, la demande de revision doit être rejetée. Vgl. auch Nr. 22, 23, 28, 29.

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06862adf-1be9-4eee-9714-355e3606ec34

Urteilskopf 119 Ia 264 32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1993 i.S. B. gegen Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV . Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist für das mietrechtliche Schlichtungsverfahren jedenfalls dort gewährleistet, wo der Behörde eine Entscheidkompetenz zukommt ( Art. 259i und Art. 273 Abs. 4 OR ; E. 4c). Die Notwendigkeit der Verbeiständung ist im vorliegenden Fall zu verneinen (E. 4d).

Erwägungen ab Seite 264 BGE 119 Ia 264 S. 264 Aus den Erwägungen: 3. Ob das Billigkeits- als Rechtsgewährleistungsgebot in Art. 6 Ziff. 1 EMRK unter bestimmten Voraussetzungen auch einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in Zivilverfahren beinhaltet, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (verneinend BGE 116 II 651 E. 2a; FORSTER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93/1992, S. 457 ff., 459; bejahend FROWEIN/PEUKERT, N 6 zu Art. 6 EMRK , vgl. daselbst aber auch N 38 und 46 zu Art. 6 EMRK ; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1988, S. 42 ff.). Die Frage kann vorliegend offenbleiben, da die Konvention nach der Rechtsprechung jedenfalls keinen über Art. 4 BV hinausreichenden Schutz gewährt, und ein weitergehender Anspruch auch von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht wird. BGE 119 Ia 264 S. 265 a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf. Damit soll auch einem bedürftigen Rechtsuchenden der Zugang zum Gericht, allenfalls mit dem Beistand einer rechtskundigen Person, ermöglicht werden ( BGE 118 Ia 369 E. 4). Seit BGE 112 Ia 14 gesteht die Rechtsprechung einer betroffenen Person diesen Rechtsschutz auch im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu (vgl. BGE 119 Ia 134 ). Sie hat ihn weiter ausgedehnt auf das nichtstreitige Verwaltungsverfahren, etwa das sozialversicherungsrechtliche Abklärungs- (BGE BGE 114 V 228 E. 5) oder Einspracheverfahren ( BGE 117 V 408 ) sowie das Verfahren um strafrechtliche Rückversetzung in den Massnahmenvollzug ( BGE 117 Ia 277 ), sodann auf Verfahren des Zwangsvollstreckungsrechts wie das Konkursbegehren des Schuldners durch Insolvenzerklärung ( BGE 118 III 27 ; vgl. auch BGE 119 III 28 ) oder jenes des vorschusspflichtigen Gläubigers ( BGE 118 III 33 ). Ob ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, hängt mithin nach zeitgemässem Verfassungsverständnis weder von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen noch von derjenigen des in Frage stehenden Verfahrens ab. Ihr ist vielmehr jedes staatliche Verfahren zugänglich, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird, oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedarf. b) Anderseits besteht der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht voraussetzungslos. Er setzt in jedem Fall Bedürftigkeit, darüber hinaus im streitigen zivil- oder verwaltungsrechtlichen Verfahren fehlende Aussichtslosigkeit und in der Erscheinungsform der Rechtsverbeiständung deren Bedarf voraus. Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung, die hier allein in Frage steht, muss sachlich geboten sein. Nach der Rechtsprechung sind dabei die konkreten Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen ( BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb). Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsstellung des Bedürftigen eingreift, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist. Entscheidend ist dabei allemal die sachliche Notwendigkeit der unentgeltlichen BGE 119 Ia 264 S. 266 Rechtsverbeiständung im konkreten Fall (vgl. zum Gesamten FORSTER, a.a.O., S. 460 f. mit Hinweisen). Diese Voraussetzung wird im allgemeinen bloss bejaht, wenn die aufgeworfenen Fragen sich nicht leicht beantworten lassen und die gesuchstellende Partei oder ihr ziviler Vertreter selbst nicht rechtskundig ist ( BGE 118 III 27 E. 3d, BGE 116 Ia 459 , BGE 112 Ia 14 E. 3c). Dagegen wird die sachliche Notwendigkeit nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, mithin die beteiligte Behörde ihrerseits gehalten ist, an der Sammlung des Prozessstoffs mitzuwirken ( BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb; vgl. aber auch BGE 114 V 228 E. 5b). In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung aus sachlicher Notwendigkeit etwa in folgenden Fällen bejaht: im Verwaltungsverfahren um Entzug des elterlichen Besuchsrechts (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Z. vom 8. Mai 1987, E. 3), im Verfahren um Abänderung eines Scheidungsurteils (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. F. vom 4. September 1987, E. 2), im strafrechtlichen Massnahmenvollzugsverfahren (BGE BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb und cc), im sozialversicherungsrechtlichen Einspracheverfahren ( BGE 117 V 408 ), im Konkursverfahren für einen rechtsunkundigen ausländischen Gläubiger ( BGE 118 III 33 E. 2b) oder im Verfahren des fürsorgerischen Freiheitsentzugs ( BGE 119 Ia 134 ). Demgegenüber hat es einen verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung etwa in folgenden Fällen verneint: im Verwaltungsverfahren um den Entzug der elterlichen Gewalt, wenn die Möglichkeit besteht, den Entscheid an eine richterliche Behörde mit voller Kognition weiterzuziehen und dort die unentgeltliche Verbeiständung zu verlangen ( BGE 111 Ia 5 ), im Sühneverfahren vor dem Friedensrichter ohne Entscheidkompetenz ( BGE 114 Ia 29 ), im sozialversicherungsrechtlichen Anhörungsverfahren bis zum Vorbescheid ( BGE 114 V 228 E. 5 und 6), in der strafrechtlichen Voruntersuchung für den Geschädigten bei gegebener Möglichkeit, im nachfolgenden Straf- oder Zivilverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu beanspruchen ( BGE 116 Ia 459 ; anders dagegen aufgrund besonderer subjektiver Verhältnisse, nicht veröffentlichtes Urteil i.S. X. vom 29. April 1992, E. 2), im Verfahren um Anfechtung des Ergebnisses einer bestandenen Prüfung (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. B. vom 18. Dezember 1990, E. 5), im konkursrechtlichen Verfahren der Insolvenzerklärung ( BGE 118 III 27 E. 3d), zur Anfechtung nicht schwerwiegender Anordnungen im fürsorgerischen Freiheitsentzug (nicht veröffentlichtes BGE 119 Ia 264 S. 267 Urteil i.S. P. vom 12. Oktober 1992, E. 2) oder für vorprozessuale Bemühungen (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Y. vom 10. Juni 1992, E. 4). 4. a) Die Schlichtungsbehörde in Mietsachen hat die Parteien in allen Mietfragen zu beraten, in Streitfällen eine Einigung anzustreben, die nach dem Gesetz erforderlichen Entscheide zu fällen, bei Unzuständigkeit die an sie gerichteten Begehren weiterzuleiten und als Schiedsgericht zu amten, wenn die Parteien es verlangen ( Art. 274a Abs. 1 OR ). In allen Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen ist das Schlichtungsverfahren bundesrechtlich vorgeschrieben ( BGE 118 II 307 ). Entscheidungskompetenz hat die Schlichtungsbehörde in Streitigkeiten um die Hinterlegung des Mietzinses durch den Mieter einer unbeweglichen Sache ( Art. 259i OR ), bei Anfechtung einer Kündigung wegen Verstosses gegen Treu und Glauben sowie im Erstreckungsverfahren ( Art. 273 Abs. 4 OR ). Nach der Rechtsprechung gilt sie indessen nicht als ordentliche Gerichtsinstanz und unterliegt ihr Entscheid nicht einer Rechtsmittelkontrolle durch den Richter, sondern beurteilt dieser die Streitsache von Grund auf neu. Ihr Entscheid stellt lediglich einen "prima facie-Vorentscheid" dar, dem für das richterliche Verfahren bloss insoweit Bedeutung zukommt, als er die Parteirollen festlegt. Regelmässig urteilt die Schlichtungsbehörde denn auch in einem summarischen Verfahren mit Beweismittelbeschränkung, das demjenigen gleicht, in welchem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird. Der erfolglose Schlichtungsversuch und der Entscheid der Schlichtungsbehörde in den gesetzlich vorgesehenen Fällen sind prozessuale Voraussetzungen dafür, dass beim Richter Klage erhoben werden kann ( BGE 117 II 421 E. 2a und 504 E. 2b). Die Schlichtungsbehörde fällt daher auch als Gerichtsinstanz im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG ausser Betracht ( BGE 117 II 504 ). b) Da das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von Gesetzes wegen kostenlos ist ( Art. 274d Abs. 2 OR ), stellt sich die Frage nicht, ob es der unentgeltlichen Rechtspflege im engeren Sinn, das heisst der Befreiung einer bedürftigen Partei von Verfahrenskosten oder mindestens von der Kostenvorschusspflicht, grundsätzlich zugänglich ist. Sie wäre indessen nach dem Gesagten klarerweise zu bejahen, was bereits aus dem Verfahrensobligatorium folgt. Das bedeutet indessen nicht ohne weiteres, dass die prozessarme Partei, deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen, im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde auch Anspruch auf unentgeltliche BGE 119 Ia 264 S. 268 Rechtsverbeiständung hat. Hier stellt sich zusätzlich die Frage der Notwendigkeit. Sie wird in der kantonalen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Während das Obergericht des Kantons Luzern der Auffassung ist, ein Anspruch auf Rechtsverbeiständung bestehe bereits deshalb nicht, weil die Schlichtungsbehörde als Verwaltungsbehörde amte und ihr Entscheid der vollen richterlichen Überprüfung mit dortigem Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung unterliege (LGVE 1990 I Nr. 29 E. 5), hält das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft dafür, ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung sei im Grundsatz jedenfalls dort gegeben, wo die Schlichtungsbehörde über Entscheidkompetenz verfüge. Diesfalls entspreche das Verfahren einem Zivilprozess und der Schlichtungsbehörde komme richterliche Funktion zu. Die Verbeiständung rechtfertige sich daher mit Blick auf die Tragweite des Entscheids und das Gebot der Waffengleichheit (mp 1991, S. 193). c) Die aus Art. 4 BV fliessenden Anspruchsvoraussetzungen auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung prüft das Bundesgericht mit freier Kognition ( BGE 117 Ia 277 E. 5b). Dabei ist davon auszugehen, dass in der jüngeren Rechtsprechung der Anspruch ausgedehnt und namentlich auch in nichtstreitigen Verwaltungsverfahren gewährt wurde (E. 3a hievor). Im Lichte dieser Entwicklung ist die Auffassung nicht haltbar, das mietrechtliche Schlichtungsverfahren sei der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung grundsätzlich nicht zugänglich. Insoweit relativiert die jüngere Rechtsprechung auch BGE 111 Ia 5 , wonach im Verwaltungsverfahren ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung grundsätzlich nicht besteht, wenn der Administrativentscheid an eine gerichtliche Instanz mit umfassender Überprüfungsbefugnis weitergezogen und diese dort beansprucht werden kann. Von Verfassungs wegen ist vielmehr jedes Verfahren bzw. jeder Verfahrensabschnitt derart zu gestalten, dass er den aus Art. 4 BV fliessenden Grundsätzen genügt ( BGE 114 V 228 E. 5c). Dies gilt namentlich dort, wo sich zwei Parteien verfahrensmässig in ähnlicher Weise gegenüberstehen wie im Zivilprozess, auch wenn sich das Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde abspielt ( BGE 112 Ia 14 E. 3b). Auf das mietrechtliche Schlichtungsverfahren treffen diese Voraussetzungen jedenfalls dort uneingeschränkt zu, wo der Behörde eine Entscheidkompetenz zukommt. Mithin kann auch dieses Verfahren vom Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand nicht grundsätzlich ausgenommen werden. Ob dasselbe auch für das reine Schlichtungsverfahren gilt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. BGE 119 Ia 264 S. 269 Dagegen rechtfertigen die Besonderheiten des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde, namentlich seine primäre Ausrichtung auf die Herbeiführung einer Einigung ( Art. 259i Abs. 1, Art. 273 Abs. 4 und Art. 274e Abs. 1 OR ), die es beherrschende Untersuchungsmaxime ( Art. 274d Abs. 3 OR ), die paritätische Zusammensetzung der Behörde ( Art. 274a Abs. 2 OR ) und die vornehmlich bloss formelle Bedeutung des Entscheids für das nachfolgende Justizverfahren, an die sachlichen Voraussetzungen einer Verbeiständung einen strengen Massstab anzulegen (vgl. BGE 114 V 228 E. 5b). Die Mitwirkung eines Rechtsanwalts in einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren wird sich in aller Regel als nicht erforderlich erweisen. Ausnahmen sind indessen ausdrücklich vorzubehalten. Zu denken ist etwa an die Verbeiständung einer verhandlungsunfähigen oder mit der Verhandlungssprache oder den mietrechtlichen Gepflogenheiten vollends unvertrauten Partei. Entscheidend bleiben jedenfalls stets die Verhältnisse des konkreten Falls. d) In einer Eventualerwägung verneint das Obergericht im vorliegenden Fall, in welchem die Mieter nach erfolgloser Wohnungssuche ein zweites Erstreckungsbegehren stellten, die sachlichen Voraussetzungen für eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Die Beschwerdeführer halten diese Begründung weder formell noch materiell für ausreichend. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör leitet die Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung eines Entscheids ist so abzufassen, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt ( BGE 117 Ia 1 E. 3a, 117 Ib 64 E. 4 S. 86, 481 E. 6b/bb, 114 Ia 233 E. 2d mit Hinweisen). Die Begründung des angefochtenen Entscheids ist zwar knapp, aber verfassungsmässig ausreichend. Das Obergericht meint offensichtlich, die Beschwerdeführer seien über die Voraussetzungen, die Ausgestaltung und die Tragweite einer Mieterstreckung bereits durch das vorangegangene erste Verfahren hinreichend orientiert, und die zusätzliche Voraussetzung einer zweiten Erstreckung, dass zur Abwendung der Härte alles Zumutbare unternommen worden sei ( Art. 272 Abs. 3 OR ), stelle keine sachlichen Anforderungen, welche die Beiordnung eines Rechtsanwalts verlangten. Dem BGE 119 Ia 264 S. 270 ist nach dem Gesagten beizupflichten. Das zweite Mieterstreckungsverfahren knüpft mit weitgehend unveränderter Fragestellung an das erste an, setzt dieses gleichsam fort. Im Regelfall stellen sich keine neuen tatsächlichen und rechtlichen Probleme, welche infolge besonderer materieller oder prozessualer Schwierigkeiten eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung als erforderlich erscheinen liessen. Dabei ist zu beachten, dass das Erfordernis der Verbeiständung sich auf die rechtliche, nicht auf die persönliche Betreuung bezieht. Zutreffend hält denn auch das Obergericht dazu fest, die persönliche Betreuung im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde sei ohne weiteres durch den Beizug von Verwandten, Bekannten oder andern Vertrauensleuten gewährleistet. Auch die Beschwerdeführer vermögen denn keine Gründe zu nennen, welche die Notwendigkeit einer amtlichen Verbeiständung aufzuzeigen vermöchten. Das Erfordernis, die erfolglosen Suchbemühungen um eine Ersatzwohnung zusammenzustellen, oder die Landesabwesenheit eines der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Schlichtungsverhandlung reichen dazu jedenfalls nicht aus. Namentlich ist auch zu beachten, dass der Schlichtungsbehörde eine über die allgemeine richterliche Fragepflicht hinausgehende, eigentliche Beratungsfunktion zukommt.

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Urteilskopf 100 Ib 274 45. Urteil des Kassationshofes vom 3. Dezember 1974 i.S. X. gegen Regierung des Kantons Graubünden.

Regeste Art. 75 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB . Diese Bestimmung will nicht sagen, nach Ablauf der absoluten Frist dürfe die Strafe auch ungeachtet der in Art. 75 Ziff. 1 aufgezählten Gründe des Ruhens der Verjährung nicht mehr vollzogen werden.

Sachverhalt ab Seite 274 BGE 100 Ib 274 S. 274 A.- Das Kreisgericht Chur verurteilte X. am 7. Oktober 1964 zu acht Monaten und am 10. November 1966 zu weiteren zwei Monaten Gefängnis. Es schob die erste Strafe bedingt auf, ordnete jedoch am 27. Juli 1967 an, sie sei zu vollziehen. Der Vollzug beider Strafen begann am 6. Mai 1974. Am 21. Oktober 1974 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden, X. auf den 24. Oktober 1974 bedingt zu entlassen und ihm eine Probezeit von einem Jahr aufzuerlegen. Die Begründung lautet, er habe von den beiden Gefängnisstrafen unter Berücksichtigung der Verjährung insgesamt 8 Monate und 22 Tage zu verbüssen, so dass er unter Anrechnung einer sechstägigen Untersuchungshaft am 24. Oktober 1974 zwei Drittel verbüsst habe. B.- X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt festzustellen, dass die Bewährungsfrist am 22. Januar 1975 BGE 100 Ib 274 S. 275 erlöschen werde und "die Eintragungen" auf diesen Tag zu löschen seien. Er begründet diese Begehren dahin, am 22. Januar 1975 werde der Vollzug der beiden Strafen absolut verjähren und er habe sich in der langen Zeit zwischen den Urteilen und dem Vollzug sowie während desselben gut verhalten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 75 Ziff. 1 StGB ruht die Verjährung einer Freiheitsstrafe sowohl während des ununterbrochenen Vollzugs dieser oder einer anderen Freiheitsstrafe als auch während der Probezeit bei bedingter Entlassung. Art. 75 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB , wonach die Strafe in jedem Fall verjährt ist, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist, hat nur den Sinn, die Verjährung könne nach Ablauf der absoluten Frist nicht mehr unterbrochen werden. Diese Bestimmung will nicht sagen, nach Ablauf der absoluten Frist dürfe die Strafe auch ungeachtet der in Art. 75 Ziff. 1 aufgezählten Gründe des Ruhens der Verjährung nicht mehr vollzogen werden. Das ergibt sich daraus, dass der Satz "Jedoch ist die Strafe in jedem Falle verjährt, wenn..." nicht als Ziffer 3 in Art. 75 steht, sondern Bestandteil seiner Ziffer 2 ist und dort an den Satz "Mit jeder Unterbrechung beginnt die Verjährungsfrist neu zu laufen" anschliesst und mit ihm einen einzigen Absatz bildet. Die Entstehungsgeschichte bestätigt diese Auslegung. Art. 75 bestand ursprünglich nur aus den beiden Absätzen über die Unterbrechung der Verjährung, die heute die Ziffer 2 bilden. Anlässlich der Revision von 1971 wurde die Ziffer 1 über das Ruhen der Verjährung eingeführt und der Randtitel entsprechend ergänzt. In der Botschaft vom 1. März 1965 schrieb der Bundesrat (BBl 1965 I 584): "In Artikel 75, der von der Unterbrechung der Verjährung handelt, fehlt eine Bestimmung über das Ruhen. Nach dem heutigen Wortlaut kann es vorkommen, dass die absolute Verjährung mitten im laufenden Strafvollzug eintritt. Auch bei der lebenslänglichen Zuchthausstrafe würde nach Ablauf von 45 Jahren die Verjährung während des Vollzuges eintreten. Allerdings ist dies eine lange Zeitspanne. doch stimmt die obligatorische Aufhebung des Strafvollzuges während dessen Dauer grundsätzlich nicht mit dem Sinn und Zweck der Lebenslänglichkeit überein." BGE 100 Ib 274 S. 276 Daraus ergibt sich einwandfrei, dass die Verjährung während des Strafvollzuges zum Ruhen gebracht werden sollte, damit der absoluten Verjährung während dieser Zeit ein Riegel geschoben sei. Um bloss die ordentliche Verjährung zu hemmen, brauchte Art. 75 nicht ergänzt zu werden, weil schon der alte Wortlaut bestimmte, sie werde durch den Vollzug unterbrochen, so dass schon unter der Herrschaft des alten Rechts die ordentliche Verjährung während des Vollzuges nicht eintreten konnte. Soweit Art. 75 Ziff. 1 StGB das Ruhen während der Probezeit bei bedingter Entlassung vorsieht, kann diese Norm keinen engeren Sinn haben als für das Ruhen während des Strafvollzuges. Sie verhindert auch die absolute Verjährung. Dass sie während der Probezeit auch die ordentliche Verjährung hemmt, ändert nichts. 2. Die zweite Strafe des Beschwerdeführers wäre 7 1/2 Jahre nach dem 10. November 1966, also am 10. Mai 1974, absolut verjährt, die erste dagegen frühstens 7 1/2 Jahre nach dem 27. Juli 1967, also am 27. Januar 1975, allenfalls noch später, wenn nicht der Tag der Fällung, sondern erst jener der Eröffnung des Entscheides über die Vollstreckbarkeit der Strafe die Frist in Gang gesetzt haben sollte. Der Beschwerdeführer hat die Strafen am 6. Mai 1974, also vor Ablauf der absoluten Verjährung, angetreten. Während des Vollzuges ruhte die absolute Verjährung. Die beiden Strafen hätten daher ganz vollzogen werden können, nicht nur während 8 Monaten und 22 Tagen, wie die Regierung meint. Der Beschwerdeführer ist zu früh bedingt entlassen worden. Aber auch während der mit der bedingten Entlassung verbundenen Probezeit wird der unverbüsste Rest des Strafe nicht absolut verjähren können. Die Beschwerdebegehren halten daher nicht stand. Die Probezeit kann weder aus dem vom Beschwerdeführer vorgetragenen Grunde noch mit anderer Begründung verkürzt werden, denn nach Art. 38 Ziff. 2 StGB hat sie zwingend mindestens ein Jahr zu dauern. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewisen.

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Urteilskopf 117 II 127 28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 janvier 1991 dans la cause G. contre dlle G. (recours de droit public)

Regeste Verpflichtung eines Elternteils, für sein Kind auch nach dessen Mündigkeit aufzukommen; vorsorgliche Massregeln ( Art. 277 Abs. 2, Art. 281 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB ). 1. Der Richter, der den beklagten Elternteil im Rahmen der vorsorglichen Massregeln nach Art. 281 Abs. 2 ZGB zur vorläufigen Zahlung angemessener Beiträge verurteilt, verpflichtet diesen zur vorzeitigen Erbringung der in der Sache selber eingeklagten Leistung. Er muss deshalb prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 277 Abs. 2 ZGB gegeben sind; blosses Glaubhaftmachen genügt (E. 3c). 2. Der Richter entscheidet über die Notwendigkeit vorsorglicher Massregeln in Würdigung der finanziellen Leistungskraft des Kindes. Er berücksichtigt dabei nicht den Umstand, dass allenfalls ein Dritter für den vom Beklagten nicht geleisteten Unterhalt aufkommt (E. 4). 3. Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Der Richter hat die berufliche Ausbildung zu beurteilen, wie sie vor der Mündigkeit in Betracht gezogen wurde, und nicht einfach den allgemeinen Ausbildungsstand des Kindes (E. 5). 4. Prozesskostenvorschuss: Eine Analogie zwischen Art. 281 Abs. 1 und Art. 145 ZGB ist nicht ausgeschlossen (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 128 BGE 117 II 127 S. 128 A.- Divorcés en 1979, G. et dame P. ont des enfants, dont Suzanne née le 22 décembre 1967, confiée à sa mère par le Tribunal de première instance du canton de Genève. Le jugement prévoyait, au cas ou les conditions en seraient réalisées, une contribution d'entretien au-delà de la majorité et jusqu'à l'âge de 25 ans au plus. G. a cessé de verser la contribution dès le 1er novembre 1988. B.- Suzanne G. a formé, le 17 janvier 1989, une demande, dont les conclusions définitives tendaient au paiement, avec intérêts moratoires, d'une contribution mensuelle de 1'365 francs du 1er janvier au 31 décembre 1988, de 1'805 francs du 1er janvier au 31 décembre 1989, et de 1'886 francs dès le 1er janvier 1990 et jusqu'à la fin de ses études de droit ou de bibliothécaire. C.- Le 21 décembre 1989, Suzanne G. a requis des mesures provisoires. Le 22 février 1990, le Tribunal de première instance a condamné le père à payer une contribution mensuelle de 1'000 francs dès le 1er janvier 1990, ainsi qu'une provision ad litem de 3'000 francs. Mais il a refusé l'exécution provisoire de sa décision, par le motif que, vivant avec sa mère, la fille n'est pas dans un dénuement total. D.- G. a interjeté un appel auprès de la Cour de justice. Le 26 juin 1990, cette juridiction a confirmé la décision déférée, se bornant à limiter la contribution au 31 mars 1990. E.- G. a formé un recours de droit public pour violation de l' art. 4 Cst. Il demandait que l'arrêt attaqué fût annulé. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure ou il était recevable. BGE 117 II 127 S. 129 Erwägungen Extrait des considérants: 3. b) Aux termes de l' art. 277 al. 2 CC , si l'enfant n'a pas achevé sa formation à sa majorité, les père et mère doivent, dans la mesure ou les circonstances permettent de l'exiger d'eux, continuer à subvenir à son entretien jusqu'à la fin de cette formation pour autant qu'elle soit achevée dans les délais normaux. La règle posée à l' art. 277 al. 2 CC revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur est destiné à permettre au créancier d'acquérir une formation professionnelle, savoir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes, comme l' art. 302 al. 2 CC en dispose expressément pour le cas particulier de l'enfant affecté d'une difficulté physique ou mentale. La formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie. Elle doit être achevée dans des délais normaux, ce qui implique que l'enfant doit s'y consacrer avec zèle ou en tout cas avec bonne volonté, sans toutefois devoir faire preuve de dispositions exceptionnelles. La loi n'impose pas l'assistance à un étudiant qui perd son temps; il y a lieu d'accorder une importance décisive à l'intérêt, à l'engagement et à l'assiduité que manifeste un enfant à l'égard d'une formation déterminée dont on peut légitimement admettre qu'elle correspond à ses aptitudes. La formation doit permettre à l'enfant de se rendre indépendant par la pleine exploitation de ses capacités. A cet égard, on ne saurait considérer que d'une manière générale l'obtention de la maturité constitue l'aboutissement de la formation. La maturité conduit en effet naturellement à une formation ultérieure, et notamment de niveau universitaire. L'entretien que l'enfant peut exiger à certaines conditions n'est en outre pas limité à un âge particulier, le législateur ayant expressément écarté la limite de 25 ans; le droit à l'entretien peut donc cesser peu après la majorité lorsqu'il est improbable que la formation aboutisse dans des délais normaux. Mais le retard entraîné par un échec occasionnel de même qu'une brève période infructueuse ne prolongent pas nécessairement de manière anormale les délais de formation. Il incombe toutefois à l'enfant qui a commencé des études depuis un certain temps et réclame une pension de faire la preuve qu'il a déjà obtenu des succès, notamment qu'il a présenté les travaux requis et réussi les examens organisés dans le cours normal BGE 117 II 127 S. 130 des études ( ATF 114 II 207 /208 consid. 3a et b, et les références; cf. ATF 115 II 126 consid. 4b). Un jeune homme qui abandonne momentanément son activité lucrative pour entreprendre des études appropriées peut demander une contribution si elles sont susceptibles d'être achevées dans les délais normaux et qu'elles correspondent à ses goûts et à ses aptitudes ( ATF 107 II 409 consid. 2a). Pour qu'on puisse raisonnablement exiger des parents qu'ils continuent à subvenir à l'entretien d'un enfant qui n'a pas achevé sa formation à sa majorité, il faut examiner l'ensemble des circonstances, partant également les relations personnelles. On niera l'existence d'une telle obligation quand il n'y a plus de rapports entre parents et enfant, parce que celui-ci se soustrait de manière coupable à l'accomplissement des devoirs qui lui incombent en vertu du droit de la famille. Si un enfant persiste, après être devenu majeur, dans l'attitude de rejet qu'il avait adoptée, lors du divorce de ses parents, envers le parent qui n'avait pas la garde, bien que celui-ci se soit comporté correctement envers lui, cette attitude inflexible lui est imputable à faute. Ces considérations renforcent le caractère exceptionnel de la règle ( ATF 113 II 376 /377 consid. 2 et les références). c) Une fois l'action introduite, le juge prend, à la requête du demandeur, les mesures provisoires nécessaires pour la durée du procès ( art. 281 al. 1 CC ). Lorsque la filiation est établie - comme c'est le cas en l'espèce - le défendeur peut être tenu de consigner (s'il prétend avoir déjà satisfait à son obligation: STETTLER, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, III, II 1, p. 366) ou d'avancer des contributions équitables ( art. 281 al. 2 CC ). Le juge jouit ainsi d'un pouvoir d'appréciation ( art. 4 CC ). La seconde faculté n'est autre chose que la condamnation au paiement de la contribution d'entretien de l' art. 277 al. 2 CC , dans la mesure équitable, soit la condamnation à l'exécution anticipée de ce qui est demandé au fond (FRICKER, Die vorsorglichen Massregeln im Vaterschaftsprozess nach Art. 282-284 ZGB, thèse Fribourg 1978, p. 89). Elle ressortit au droit privé fédéral ( ATF 103 II 5 consid. 3c; GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, RDS 1961 II 11/12). Le choix entre les deux mesures est fait avant tout en fonction du degré de probabilité d'un succès de l'action (HEGNAUER, Droit suisse de la filiation. Adaptation française par B. SCHNEIDER, 3e éd., p. 143, No 21.09). Rechercher cette vraisemblance oblige donc le juge à examiner les BGE 117 II 127 S. 131 conditions de l' art. 277 al. 2 CC . S'agissant de mesures provisoires à prendre au début du procès, ou du moins sans que la question ait été pleinement instruite au fond, l'apparence du droit suffit. 4. Le recourant soutient que la mesure ordonnée par le premier juge n'était pas nécessaire, car la requête n'avait été présentée qu'à l'issue de la seconde comparution personnelle et après deux audiences d'enquête, près d'un an après l'introduction de la demande, alors que l'intimée était sans revenus, mais logée, habillée et nourrie par sa mère. A fortiori, dit-il, n'y avait-il pas urgence. Le recourant ne démontre pas que cette seconde condition soit exigée par la loi. Au demeurant, l'on peut comprendre l'argument de la cour cantonale, qui ne veut pas reprocher sa patience à l'intimée. En effet, l'instruction des mesures provisoires se révélait démesurément longue et pouvait encore se prolonger par un appel, rendant la situation de la requérante de plus en plus difficile. Quant à la nécessité, c'est d'abord celle de l'enfant, en raison de sa propre capacité financière, car il s'agit de son droit à l'entretien. Peu importe qu'un tiers, fût-ce sa mère, pallie la carence du père: ce serait à ce tiers qu'on demanderait d'avancer la contribution réclamée au défendeur, en violation de la loi. 5. a) Le recourant affirme aussi que l'autorité cantonale a mal apprécié la situation de fait réelle en admettant que les conditions de l' art. 277 al. 2 CC étaient apparemment réalisées. L'intimée, dit-il, ne poursuit pas d'études sérieuses et régulières, d'une part, et, d'autre part, elle a rompu à tort ses relations avec son père. Selon l'arrêt attaqué, il ressort de l'instruction faite par le Tribunal de première instance dans le cadre du procès au fond, que Suzanne G. "suit les cours du Collège pour adultes, qu'elle a passé avec succès la première partie des examens de maturité de mars 1989 et devait passer la seconde en mars 1990. Parallèlement elle a entrepris une formation de bibliothécaire et pu réaliser, de septembre à décembre 1989, un gain mensuel de 480 francs". D'après l'appelant, poursuit la Cour de justice, elle ne poursuit pas régulièrement une formation, car elle a subi divers retards et échecs scolaires, soit au Collège C., soit au Collège du Soir; elle a échoué (à plus de 22 ans) aux examens partiels de maturité de printemps 1990. b) La Cour de justice ne dit rien sur un premier point, pertinent, soulevé au moins en appel, à savoir la rupture des relations personnelles, qui serait intervenue dès avant l'introduction du procès, par la seule faute de la fille. L'autorité cantonale ne s'exprime pas BGE 117 II 127 S. 132 davantage sur les nombreux retards et échecs qu'à l'en croire le père alléguait. Enfin, rien n'est exposé sur le plan d'études que suivrait l'intimée (études de droit ou de bibliothécaire?) et l'on ne sait ce qu'elle a décidé après son échec de mars 1990, connu de la Cour de justice. Cette insuffisance des constatations est d'autant plus manifeste que le juge doit se former une conviction, au stade de la vraisemblance s'agissant de mesures provisoires, sur le plan de la formation professionnelle projetée dès avant la majorité, et non seulement sur l'éducation générale du requérant ( ATF 115 II 126 -128 consid. 4b à d). Cela étant, l'autorité cantonale a retenu de manière insoutenable que les conditions de l' art. 277 al. 2 CC paraissaient réunies, de telle sorte que des mesures provisoires pouvaient être prises en application de l'art. 281 al. 2. 6. S'agissant de la provision ad litem, la cour de justice affirme, sans le démontrer, que l' art. 281 al. 1 CC renvoie à l' art. 145 CC . Il n'est néanmoins pas insoutenable de trouver une analogie entre ces deux dispositions en ce sens que l'obligation du mari ou du père d'avancer les frais de procès découle de leur devoir d'entretien et d'assistance (pour le mari, art. 163 CC ; ATF 103 Ia 101 ; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 15 ad art. 163 CC ). Mais, en cas de procès en divorce ou en séparation de corps, cette obligation est certaine, car l'union conjugale subsiste. En revanche, il faut en l'espèce se demander d'abord si le devoir d'entretien dure au-delà de la majorité. La solution, sur ce second point, dépend donc de l'existence d'une obligation d'entretien.

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Urteilskopf 115 Ia 64 10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. April 1989 i.S. M. gegen F., Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV , Art. 6 Ziff. 1, 3 lit. a, e EMRK. Urteilsübersetzung. Aus Art. 4 BV und Art. 6 EMRK folgt grundsätzlich kein Anspruch des Verurteilten auf Übersetzung eines schriftlichen Urteils in seine Sprache.

Erwägungen ab Seite 64 BGE 115 Ia 64 S. 64 Aus den Erwägungen: 6. a) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, es sei ihm eine englische Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils auszuhändigen. Als kanadischer Staatsangehöriger sei er der deutschen Sprache nur in sehr geringem Masse mächtig. Seine deutschen Eingaben, auch seine Beschwerdeschriften ans Bundesgericht, hätte er nur dank der freundlichen Hilfe eines Mitgefangenen verfassen können. Ohne englische Fassung des erstinstanzlichen Urteils sei ihm aber eine umfassende Verteidigung vor dem Appellationsgericht nicht möglich. b) Der Beschwerdeführer kann einen entsprechenden Antrag nicht aus Art. 4 BV ableiten. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt keine Pflicht der Behörde, sich im schriftlichen Verkehr mit einem Bürger, der die Amtssprache des Kantons nicht beherrscht, in dessen Sprache an ihn zu wenden. Es ist grundsätzlich seine Sache, sich amtliche Schriftstücke übersetzen zu lassen (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 84). c) Sodann besteht sowohl nach Auffassung des Bundesgerichtes als auch der Strassburger Organe kein in der EMRK, insbesondere nicht in Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und e EMRK gründender Anspruch auf Übersetzung eines schriftlichen Strafurteils in die Sprache des Verurteilten (unveröffentlichtes Urteil vom 26. Mai 1975 i.S. G. E. 2b; THEO VOGLER, Internationaler EMRK-Kommentar, N. 587 zu Art. 6 EMRK ). Es wird dem neuen Verteidiger obliegen, soweit notwendig dem Beschwerdeführer das erstinstanzliche Strafurteil zu erläutern und zu übersetzen. Sollte er dazu nicht in der Lage sein und sollte der Beschwerdeführer auch nicht über die notwendigen Mittel zum Beizug eines privaten Übersetzers verfügen, kann dieser immer noch von den kantonalen Instanzen soweit nötig auf Gerichtskosten den Beizug eines solchen verlangen (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 84 f.; unveröffentlichtes Urteil vom 12. Juni 1979 i.S. G. E. 2a).

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Urteilskopf 126 III 290 50. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 14 avril 2000 dans la cause A. (recours LP)

Regeste Doppelaufruf wegen nicht im Grundbuch vorgemerkter Geschäftsmieten ( Art. 142 SchKG und Art. 261 OR ); Massgeblichkeit der verbleibenden Mietdauer. Eine verbleibende Mietdauer, die länger als die in Art. 266c und 266d OR festgelegten gesetzlichen Kündigungsfristen von drei oder sechs Monaten ist, kann unter Umständen den Pfandgegenstand entwerten; es hat deshalb ein Doppelaufruf zu erfolgen (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 290 BGE 126 III 290 S. 290 Dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage immobilier ayant pour objet un article du cadastre de la Chaux-de-Fonds, poursuite introduite par A., titulaire de deux cédules hypothécaires inscrites en 1981 et 1990, l'Office des poursuites de La Chaux-de-Fonds a fixé la vente aux enchères dudit immeuble au 15 octobre 1999. Le 27 septembre précédent, la créancière a requis la double mise à prix selon l' art. 142 LP en raison de quatre contrats de bail ultérieurs auxdites cédules, non inscrits au registre foncier et portant sur des locaux BGE 126 III 290 S. 291 dudit immeuble. L'office a rejeté cette requête au motif qu'il s'agissait de baux commerciaux. Saisie d'une plainte de la créancière contre cette décision, l'Autorité de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Neuchâtel l'a rejetée. Sur recours de la créancière, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a réformé la décision de l'autorité cantonale de surveillance en ce sens que la double mise à prix devait être ordonnée pour l'un seul des quatre contrats de bail, dont l'échéance était fixée au 30 juin 2002. Erwägungen Considérants: 1. La décision attaquée se fonde sur l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 février 1999 ( ATF 125 III 123 ) qui, à l'instar de ce qui a été jugé en matière de bail à ferme agricole ( ATF 124 III 37 ), admet la double mise à prix aussi bien pour les baux (de longue durée) annotés que pour ceux qui ne le sont pas, en précisant que de tels baux ne s'éteignent pas en cas de double mise à prix, mais passent à l'acquéreur, celui-ci pouvant résilier le bail pour le prochain terme légal, même s'il ne se prévaut pas d'un besoin urgent. L'autorité cantonale de surveillance considère que même si le critère de la durée du bail est peut être discutable, et du reste discuté en doctrine, il n'en demeure pas moins qu'au vu de la plus récente jurisprudence, la durée du bail constitue un critère déterminant quant à la nécessité ou non d'une double mise à prix; or, en l'espèce, sur les quatre contrats considérés, qui portent sur des locaux commerciaux, trois sont résiliables trois mois d'avance pour la fin d'un trimestre, alors que le quatrième prévoit une échéance au 30 juin 2002, moyennant dénonciation six mois à l'avance; tous les baux étant de courte durée, conclut l'autorité cantonale, il n'y a pas lieu de procéder à une double mise à prix. La recourante fait valoir en substance, en se référant essentiellement à JEAN-JACQUES LÜTHI/BEAT ZIRLICK (Die ausserordentliche Kündigung des Mietvertrages infolge Doppelaufruf, in: PJA 1999 p. 1330), que la jurisprudence en question n'a pas pu faire de la durée du bail une condition de la double mise à prix, ce critère n'entrant en ligne de compte, dans ce cadre, que comme élément d'appréciation d'une possible dévaluation. En conséquence, la double mise à prix devait être ordonnée pour les quatre contrats de bail litigieux, de façon certaine en tout cas pour celui dont l'échéance a été fixé au 30 juin 2002. BGE 126 III 290 S. 292 2. a) La double mise à prix prévue par l' art. 142 LP a pour objectif de déterminer si un bail, par exemple, dévalue l'objet du gage antérieur et, le cas échéant, de permettre à l'acquéreur qui se voit transférer le bail en vertu de l' art. 261 CO de le résilier pour le prochain terme légal, conformément à la jurisprudence ( ATF 125 III 123 : cf. THOMAS PIETRUSZAK/JÖRG ZACHARIAE, Der Schutz des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen in der Zwangsverwertung, in recht 2000, p. 41 ss). En général, un immeuble gagé peut être dévalorisé par un bail conclu pour une longue durée, éventuellement moyennant un loyer bas (DAVID LACHAT, La résiliation du bail en cas d'aliénation de l'immeuble et d'insolvabilité du bailleur, in: CdB 1999 p. 79). Il n'est dès lors pas surprenant que, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral ait fait état de cette généralité, le bail à propos duquel il avait à statuer ayant d'ailleurs été conclu en février 1993 pour une durée de 20 ans, dont 15 restant à courir à partir de la vente aux enchères (mai 1998). Comme le soulignent LÜTHI et ZIRLICK (ibid.), c'est effectivement la durée du bail restant à courir qu'il convient de prendre en considération en l'occurrence. b) Le critère de la durée résiduelle du bail n'est certes pas érigé en condition de la double mise à prix par les normes sur lesquelles celle-ci se fonde ( art. 812 CC et 142 LP), mais il s'avère déterminant dans le choix du créancier gagiste de faire usage ou non de la faculté d'exiger la double mise à prix. Si le créancier gagiste a un intérêt évident à requérir la double mise à prix lorsque la durée résiduelle du bail est relativement longue, il ne justifie en principe pas d'un tel intérêt lorsque cette durée est courte, en tout cas lorsqu'elle est égale ou inférieure au délai légal de congé de trois mois (habitation) ou six mois (local commercial) fixé par les art. 266c et 266d CO . Par souci de clarté, il faut donc poser que tout bail d'une durée résiduelle supérieure à cette limite légale est éventuellement susceptible de dévaluer l'objet du gage et donc de faire l'objet d'une double mise à prix. c) En l'espèce, les quatre contrats de bail litigieux portent sur des locaux commerciaux. Trois d'entre eux sont résiliables trois mois d'avance pour la fin d'un trimestre, de sorte que c'est à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a refusé d'ordonner une double mise à prix à leur sujet. Le quatrième contrat justifie en revanche une double mise à prix, vu son échéance fixée au 30 juin 2002. Le recours est donc bien fondé en ce qui concerne ce contrat.

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Urteilskopf 100 IV 279 70. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er novembre 1974, dans la cause Gremaud contre Ministère public du canton de Vaud.

Regeste Art. 4 Abs. 1 VRV ; Art. 32 Abs. 1 SVG . Die allgemeinen Geschwindigkeitsvorschriften gelten uneingeschränkt auch auf Autobahnen. Nachts ist deshalb die Geschwindigkeit eines mit Abblendlicht fahrenden Fahrzeugs nur dann den Verhältnissen angepasst, wenn der Führer in der Lage ist, innert der kürzesten beleuchteten Strecke anzuhalten, d.h. auf der linken Fahrbahnseite innert 50 m (Erw. 2 a). Art. 3 Abs. 1 VRV ; Art. 31 Abs. 1 SVG . Ein Führer, der einen Fussgänger, den er auf 50 m hätte sehen können, erst auf 20 m wahrnimmt, ist unaufmerksam, selbst wenn 300 m vor ihm ein anderes Fahrzeug fährt, rechts eine Zufahrt einmündet und andere Fussgänger seine Aufmerksamkeit auf sich ziehen (Erw. 2 c und d). Adäquater Kausalzusammenhang: Selbst auf einer Autobahn sind Unaufmerksamkeit und übermässige Geschwindigkeit nach der Lebenserfahrung geeignet, einen Zusammenstoss herbeizuführen, namentlich mit einem Fussgänger (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 280 BGE 100 IV 279 S. 280 A.- Le 21 août 1973, Charles Gremaud circulait au volant de son automobile sur l'autoroute Lausanne-Genève, en direction de Lausanne (chaussée lac), à une vitesse de 100 à 130 km/h. Depuis un certain temps, il suivait une voiture qui roulait 300 m devant la sienne. Vers 20 h 50, arrivant à l'extrémité ouest du Pont de l'Aubonne, Gremaud a enclenché ses feux de croisement, parce que des véhicules venaient en sens inverse et qu'il n'y a pas, sur le pont, d'arbustes faisant écran. A cet endroit, la route décrit une courbe à droite de grand rayon. Gremaud a alors aperçu, à une distance qu'il a estimée à une vingtaine de mètres, un piéton qui traversait la chaussée en marchant de gauche à droite. En même temps, il a distingué deux personnes qui se trouvaient sur l'accotement à droite. Avant même que Gremaud ait eu le temps de réagir, il atteignit le piéton, alors que celui-ci avait déjà franchi 7 à 8 m depuis la berme centrale et se trouvait à moins de 2 m de l'accotement de droite. Le piéton a été tué sur le coup. La victime, Mohammed Guidoum, né en 1950, faisait partie d'un groupe de quatre auto-stoppeurs qu'un automobiliste avait déposés au bord de la chaussée Jura de l'autoroute, à la hauteur de la jonction d'Allaman. Ils voulaient atteindre la route du lac pour gagner Genève. Ils avaient traversé la chaussée Jura jusqu'à la berme centrale, puis deux d'entre eux avaient déjà traversé la chaussée lac de l'autoroute et se trouvaient sur l'accotement de droite au moment de l'accident. Guidoum a entrepris de traverser la chaussée lac au pas et sans prêter attention à la circulation. Selon ses compagnons, il était extrêmement fatigué. Une jeune fille appartenant au groupe et qui se trouvait sur la berme centrale, voyant arriver BGE 100 IV 279 S. 281 la voiture de Gremaud à vive allure, feux de croisement enclenchés, et se rendant compte du danger, a crié, mais Guidoum ne l'a pas entendue. B.- Le Tribunal correctionnel du district de Rolle a condamné Gremaud, le 18 avril 1974, pour homicide par négligence, à une amende de 1000 fr. avec délai d'épreuve de deux ans. Par arrêt du 17 juillet 1974, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a rejeté un recours du condamné. C.- Gremaud se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération. Le Ministère public du canton de Vaud propose le rejet du pourvoi. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant tente de revenir sur certaines constatations de la Cour cantonale et de les interpréter. Il fait valoir qu'au vu des faits retenus, il conviendrait d'admettre qu'il circulait encore avec ses feux de route lorsqu'il a aperçu le piéton et ses compagnons. Il est admis en effet par les autorités cantonales que c'est en arrivant à l'extrémité ouest du pont de l'Aubonne qu'il a enclenché ses feux de croisement. Or le pont proprement dit débute une dizaine de mètres après le point de choc. Ce moyen ne'résiste pas à l'examen. D'une part, en retenant que le recourant a enclenché ses feux de croisement en arrivant à l'extrémité du pont, il est clair que les juridictions cantonales n'ont pas entendu fixer un endroit précis, mais qu'elles ont simplement indiqué approximativement l'endroit où s'est située la manoeuvre. D'autre part et surtout, l'allégation du recourant se heurte à la constatation de fait parfaitement précise - et fondée sur des données objectives nettes - selon laquelle il a parcouru avec ses feux de croisement plus de 100 m avant de heurter la victime. 2. a) La Cour cantonale a retenu deux fautes à la charge du recourant: d'une part, une violation de l'art. 4 al. 1 OCR, soit une vitesse exagérée au regard de la visibilité; et d'autre part une faute d'inattention, pour n'avoir remarqué le piéton qu'à une vingtaine de mètres, alors que les feux de croisement auraient dû permettre de l'apercevoir à une cinquantaine de BGE 100 IV 279 S. 282 mètres au moins. Le recourant critique cette appréciation en faisant valoir que la présence d'une voiture le précédant à une distance d'environ 300 m lui donnait l'assurance qu'il n'y avait aucun obstacle sur l'autoroute; qu'il devait concentrer son attention sur la droite où se trouvait une piste d'engagement et sur les deux piétons stationnant sur l'accotement; qu'il était fondé à circuler à 100 km/h après avoir enclenché ses feux de croisement puisqu'il avait constaté que l'autoroute était libre. b) Il a été jugé que les prescriptions générales sur la vitesse, en particulier celles des art. 32 al. 1 LCR et 4 al. 1 OCR, doivent s'appliquer sans restriction sur les autoroutes (RO 93 IV 116); que l'adaptation de la vitesse dépend de l'espace le plus court éclairé par les feux de croisement, soit 50 m sur la partie gauche de la chaussée (RO 94 IV 26); et enfin que la vitesse d'un conducteur est adaptée aux circonstances lorsqu'il est en mesure de s'arrêter sur l'espace qu'il reconnaît comme libre, c'est-à-dire sur lequel aucun obstacle n'est visible et dans lequel on ne doit pas s'attendre à en voir surgir (RO 99 IV 230). En roulant à 100 km/h au moins sur une distance de 100 m avant d'atteindre le piéton, le recourant n'était pas en mesure de s'arrêter sur la distance de 50 m à laquelle il aurait été en mesure de l'apercevoir. La violation des art. 32 al. 1 LCR et 4 al. 1 OCR est donc réalisée. c) Le recourant a de plus commis une faute d'inattention évidente. Alors que le piéton, qui avait déjà parcouru quelques mètres depuis la berme centrale, se trouvait sur la trajectoire de l'automobile et qu'il était partant visible à une cinquantaine de mètres, le recourant ne l'a aperçu qu'à une vingtaine de mètres seulement. Il a donc été inattentif durant une seconde environ pendant laquelle il a parcouru une trentaine de mètres. Un tel comportement est fautif et constitue une violation des art. 31 al. 1 LCR et 3 al. 1 OCR. d) Les moyens invoqués par le recourant ne le disculpent aucunement. Le fait qu'une voiture le précédait à 300 m ne lui donnait ainsi nullement l'assurance que la chaussée resterait libre derrière ce véhicule, et cela d'autant moins que ni les feux de route ni les feux de croisement ne pouvaient l'assurer que cet espace de 300 m restait libre. L'existence d'une piste d'engagement sur la droite n'excuse pas non plus l'inattention BGE 100 IV 279 S. 283 du recourant, car, à l'endroit du choc, elle avait été déjà dépassée. D'ailleurs, si un véhicule était survenu de ce côté, le recourant l'aurait vu longtemps à l'avance, de telle sorte qu'il aurait pu et dû concentrer son attention sur la chaussée. Quant à la présence des piétons sur la droite, elle n'a joué aucun rôle en l'occurrence, puisque le recourant les a aperçus en même temps que la victime. Enfin le recourant n'a pu, comme il le prétend, constater que l'autoroute était libre, car d'une part ses feux de route n'ont pas été enclenchés suffisamment longtemps pour lui permettre de voir la chaussée á l'endroit où traversaient les auto-stoppeurs, et d'autre part la présence même de l'un de ceux-ci sur la chaussée infirme son allégation. C'est donc à juste titre que la Cour cantonale a retenu deux fautes à la charge du recourant. 3. a) Le recourant fait valoir ensuite que les fautes qui lui sont imputées ne se trouvent pas en relation de causalité adéquate avec l'accident, ce lien ayant été interrompu par la faute du piéton. Celle-ci revêt en effet, selon lui, un degré de gravité si exceptionnel et si imprévisible qu'elle excède le cours normal des choses. b) Les arrêts, civils et pénaux, que cite le recourant, et où des automobilistes ont été libérés de toute peine ou de toute responsabilité à la suite d'accidents dont ont été victimes des piétons gravement fautifs, concernent tous des automobilistes à la charge desquels aucune faute n'a été retenue. Ils ne traitent dès lors en aucune manière du lien de causalité adéquate entre une faute et un résultat, et n'ont pas à être pris en considération. c) La relation de causalité naturelle entre le comportement fautif du recourant et l'accident n'est pas contestée; elle ressort d'ailleurs sans équivoque de l'état de fait retenu par la Cour cantonale. Il y a en effet relation de causalité naturelle si la violation des règles de circulation apparaît comme une condition nécessaire de l'accident, même si elle n'en représente pas la cause unique et immédiate; il suffit qu'elle ait contribué avec d'autres causes à produire le résultat (RO 95 IV 142; ATF Mühlemann, du 31 mai 1974). d) La relation de causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à BGE 100 IV 279 S. 284 favoriser tel résultat (RO 95 IV 143 et jurisprudence citée). Elle n'est exclue, l'enchaînement des faits ne perdant sa portée juridique, que si d'autres causes concomitantes, comme par exemple l'imprudence d'un tiers ou de la victime, constituent des circonstances tout à fait exceptionnelles ou apparaissent comme relevant d'un comportement si extraordinaire, insensé ou extravagant, que l'on ne pouvait pas s'y attendre (cf. RO 84 IV 64; 88 IV 106 ; 90 IV 235 ; 92 IV 88 ; 94 IV 27 ; ATF Mühlemann précité). L'imprévisibilité d'une faute concurrente ne suffit toutefois pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cette faute revête un caractère de gravité tel qu'elle apparaisse comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, et notamment le comportement de l'auteur (cf. RO 95 II 353; ATF Rüegger et Saint-Jacques-Laraque, du 6 juillet 1973, consid. 1c in fine non publié). En l'espèce, l'existence d'un lien de causalité adéquate n'est pas contestable au regard de la vitesse inadaptée du recourant. La présence du piéton traversant l'autoroute n'était pas plus imprévisible que celle d'animaux errants ou blessés, de victimes d'accident, d'objets tombés sur la chaussée, ou de véhicules immobilisés. Or de tels obstacles ne sont pas considérés par la jurisprudence comme si rares qu'on puisse en faire abstraction sur une autoroute (cf. RO 93 IV 117). Ainsi que l'a relevé la Cour cantonale, l'expérience enseigne qu'il est fréquent surtout en été à l'époque des vacances, de voir des auto-stoppeurs, notamment des étrangers, se fourvoyer sur une autoroute, comme en l'espèce. De plus, des conducteurs de véhicules en difficulté peuvent être amenés également à traverser imprudemment la chaussée d'une autoroute. Quant à l'inattention du recourant, la relation de causalité adéquate avec l'accident n'en est interrompue par aucun élément quelconque, ni même par le comportement de la victime. En effet la faute consistant précisément à n'avoir pas aperçu le piéton en temps utile, le comportement de celui-ci ne pouvait par définition pas rompre le lien de causalité adéquate. Dans les deux cas, la situation n'aurait été différente que si la victime s'était élancée au dernier moment sur la chaussée à une relativement courte distance de la voiture. BGE 100 IV 279 S. 285 C'est donc à juste titre que le recourant a été condamné pour homicide par négligence. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le pourvoi.

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Urteilskopf 83 I 294 41. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1957 i.S. X. gegen Schweiz. Bundesrat.

Regeste Disziplinarrechtspflege: 1. Die während der Amtsdauer wegen Dienstpflichtverletzungen verfügte Entlassung unterliegt, auch wenn sie vom Bundesrat angeordnet wird, der Beschwerde an das Bundesgericht. Ob die Massnahme als Disziplinarstrafe bezeichnet ist oder nicht, ist unerheblich. 2. Dem Beamten, der bei Ablauf der Amtsdauer nicht oder nur provisorisch wiedergewählt wurde, steht die Beschwerde beim Bundesgericht nicht zu.

Sachverhalt ab Seite 295 BGE 83 I 294 S. 295 Der Beschwerdeführer war Instruktionsoffizier. Als im Herbst 1956 die Wiederwahl der Bundesbeamten für die Amtsperiode 1957/59 fällig wurde, war eine militärgerichtliche Untersuchung gegen ihn hängig. Der Bundesrat wählte ihn deshalb für die neue Amtsperiode nur mit Vorbehalt wieder. In der Folge wurde der Beschwerdeführer vom Militärgericht verurteilt, worauf der Bundesrat gestützt auf jenen Vorbehalt beschloss, ihn mit sofortiger Wirkung aus dem Bundesdienst zu entlassen, und feststellte, dass die Entlassung eine selbstverschuldete im Sinne der Statuten der Versicherungskasse sei. Gegen diese Verfügung erhebt X. "Disziplinarbeschwerde gemäss Art. 117 OG ", unter Vorbehalt einer Klage nach Art. 110 daselbst. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid, durch den er mit sofortiger Wirkung entlassen wurde, spreche trotz seiner abweichenden Begründung eine Disziplinarstrafe aus und dürfe der richterlichen Überprüfung nicht entzogen werden. In der Tat hat das Bundesgericht in ständiger Praxis entschieden, dass die Entlassung eines Beamten wegen Dienstpflichtverletzungen sich als disziplinarische Massnahme darstellt und seiner Überprüfung unterliegt, auch wenn sie von der BGE 83 I 294 S. 296 Verwaltung als Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen bezeichnet oder wenn sie auf andere Gründe gestützt wird, diese Motive aber nur vorgeschoben sind und der wirkliche Grund in Verletzungen der Dienstpflicht liegt ( BGE 80 I 84 , BGE 81 I 244 ). Die gerichtliche Beurteilung ist auch dann garantiert, wenn die disziplinarische Entlassung vom Bundesrat verfügt wird. Art. 117 Abs. 1 OG erklärt die Disziplinarbeschwerde an das Bundesgericht allgemein als zulässig gegen Verfügungen, durch die ein Bundesbeamter während der Amtsdauer wegen Verletzung seiner Dienstpflichten entlassen oder in das provisorische Dienstverhältnis versetzt wird. Nicht in diesem Gesetz, sondern in den das Dienstverhältnis ordnenden Vorschriften ist bestimmt, welche Behörde im einzelnen Fall zuständig ist, die Entlassung zu verfügen, von welcher Verwaltungsinstanz also die Beschwerde ans Bundesgericht geht ( Art. 33 BtG ; Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1925 zum VDG, BBl 1925 II S. 257). Der Bundesrat leitet hier mit Recht keine Einwendung gegen die Erhebung der Disziplinarbeschwerde daraus her, dass der angefochtene Entscheid von ihm erlassen wurde; denn er wäre zur disziplinarischen Entlassung zuständig gewesen (Art. 26 BO I). 2. Der Antrag des Bundesrates auf Nichteintreten wird vielmehr damit begründet, dass sein Entscheid keine Disziplinarmassnahme sei; die Entlassung beruhe zwar ausschliesslich auf den durch das militärgerichtliche Urteil festgestellten Verfehlungen des Beschwerdeführers, sei aber nicht während der Amtsdauer erfolgt, weil der Beschwerdeführer infolge des an seine letzte Wiederwahl geknüpften Vorbehalts die Garantie der Amtsdauer nicht mehr genossen habe. Gemäss Art. 117 OG unterliegen der Disziplinarbeschwerde nur Entlassungen während der Amtsdauer, und die zitierte Praxis des Bundesgerichts bezieht sich nur auf solche. Das brauchte in den einzelnen Urteilen nicht besonders gesagt zu werden, da es sich schon aus dem BGE 83 I 294 S. 297 Gesetz ergibt. Dagegen kann die Nichtwiederwahl bei Ablauf der Amtsdauer nicht mit Disziplinarbeschwerde angefochten werden. Ihre grundsätzliche Verschiedenheit von der disziplinarischen Entlassung beruht auf dem Wesen der Amtsdauer und ist in der zitierten Botschaft (a.a.O., S. 256) ausdrücklich hervorgehoben worden: "Die Entlassung als Disziplinarstrafe ist zunächst scharf zu scheiden von der Nichtwiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer. Es liegt im Begriff der Amtsdauer, dass bei jedem Ablauf derselben die Wahlbehörde frei ist, den Beamten wiederzuwählen oder nicht. An diesem Rechtszustand ändert die Tatsache nichts, dass aller Regel nach die Wiederwahl erfolgt; der Beamte hat doch keinen rechtlichen Anspruch darauf. Wird er also nach Ablauf der Amtsdauer nicht wiedergewählt, so steht ihm die Beschwerde ans Bundesgericht nicht zu.". Art. 117 OG schützt den Beamten nur im Genusse der Amtsdauer, nicht aber gegen Nicht- oder nur provisorische Wiederwahl nach deren Ablauf (nicht veröffentlichte Urteile vom 9. November 1951 i.S. Geiser, E. 5, und vom 8. März 1957 i.S. Osterwalder). Ist somit die Nichtwiederwahl als solche der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, so können diesem doch allfällig daraus sich ergebende vermögensrechtliche Ansprüche des Beamten gegen den Bund oder eine seiner Versicherungskassen unterbreitet werden, nämlich mit der verwaltungsrechtlichen Klage nach Art. 110 OG . Auf diesem Wege kann es namentlich zur Beurteilung der Frage angerufen werden, ob die Nichtwiederwahl vom Beamten selbst verschuldet sei oder nicht. Zur Begründung eines solchen Selbstverschuldens genügen jedenfalls solche Verletzungen der Dienstpflicht, welche die disziplinarische Entlassung zu rechtfertigen vermocht hätten. Insofern kann also nicht gesagt werden, durch Verzicht auf die disziplinarische Entlassung und durch Nichtwiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer umgehe die Verwaltung die richterliche Überprüfung.

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Urteilskopf 105 Ia 115 24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Juli 1979 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV ; unentgeltliche Rechtspflege. Die Auffassung, eine gerichtliche Abschreibungsverfügung, welche gestützt auf die Erklärung des Gesuchstellers betreffend den Rückzug seines Begehrens um unentgeltliche Prozessführung getroffen wurde, könne wegen behaupteter Willensmängel nicht mit einem Rechtsmittel, sondern nur durch Klage in einem neuen, selbständigen Prozess angefochten werden, ist unhaltbar (E. 1). Eine Fehleinschätzung der Prozesschancen kann keinen wesentlichen, d.h. rechtlich beachtlichen Irrtum darstellen (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 116 BGE 105 Ia 115 S. 116 Am 8. Februar 1979 liess der Beistand der am 21. Juni 1978 geborenen Z. beim Bezirksgericht Rheinfelden gegen X. Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses und auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen erheben. X. ersuchte um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Der Gerichtspräsident lud ihn zur Abklärung der finanziellen Verhältnisse vor und erstellte über diese Verhandlung ein Protokoll, das mit der Bemerkung schliesst, X. erkläre, er ziehe sein Gesuch zurück und verzichte auf das Armenrecht. Gleichen Tages erliess der Gerichtspräsident folgende Verfügung: "In der Rechtsstreitsache betreffend Erteilung des Armenrechtes im Vaterschaftsprozess Z. gegen X. habe ich gestützt auf die heutige Aussprache mit dem Gesuchsteller verfügt: 1. Das Armenrechtsgesuch wird zufolge Verzichts des Gesuchstellers als erledigt von der Kontrolle abgeschrieben. 2. Zustellung. Begründung: Der im vorliegenden Vaterschaftsprozess ins Recht gefasste Beklagte hat mit seiner Antwort vom 20.2.1979 das Gesuch um Gewährung des Armenrechtes gestellt. In der heutigen Verhandlung mit dem Gesuchsteller wurden die massgeblichen Einkommensverhältnisse abgeklärt. Diese sind derart, dass die Gewährung des Armenrechtes nicht in Frage kommen kann. Nach erfolgter Aussprache hat der Gesuchsteller den Rückzug seines Armenrechtsgesuches erklärt." Gegen diese Verfügung liess X. durch einen Anwalt Beschwerde erheben mit dem Antrag, sie sei aufzuheben und es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, einschliesslich der Vertretung durch einen Rechtsbeistand. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Verzicht des X. sei auf Grund der Belehrung durch den Bezirksgerichtspräsidenten "in offensichtlichem Irrtum über die Voraussetzungen der Bewilligung des Armenrechts" und "in laienhafter, unverschuldeter Rechtsunkenntnis" erfolgt und daher nicht verbindlich. Im weiteren folgten ausschliesslich Angaben über die finanziellen Verhältnisse des X. Das Obergericht trat auf die Beschwerde nicht ein, im wesentlichen mit der Begründung, X. sei durch die angefochtene Abschreibungsverfügung nicht beschwert, da sie entsprechend seiner eigenen Erklärung ergangen sei. In einer BGE 105 Ia 115 S. 117 Eventualbegründung wurde beigefügt, X. habe im Zeitpunkt der fraglichen Erklärung sowohl seine eigenen finanziellen Verhältnisse als auch die mutmasslich zu erwartenden Gerichtskosten gekannt, weshalb das Vorliegen eines Irrtums bei materieller Prüfung verneint werden müsste. X. erhob gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer erblickt Willkür darin, dass das Obergericht mit der Begründung, es fehle an einer Beschwer, nicht auf seine Beschwerde eingetreten sei, obschon er geltend gemacht habe, der Rückzug des Gesuches um unentgeltliche Prozessführung sei auf Grund einer falschen Rechtsbelehrung seitens des Bezirksgerichtspräsidenten erfolgt. In der Tat erweckt der Entscheid des Obergerichtes in diesem Punkt Bedenken. Zwar ist es formell richtig, dass der Bezirksgerichtspräsident seine Abschreibungsverfügung gestützt auf die Rückzugserklärung des Beschwerdeführers getroffen und somit nicht gegen dessen Antrag entschieden hat; doch dürfte die Folgerung, wonach in solchen Fällen ein Rechtsmittel mangels Beschwer grundsätzlich ausgeschlossen sei, wohl zu sehr auf die äusseren Vorgänge abstellen und die Interessenlage zu wenig berücksichtigen. Der angefochtene Entscheid scheint allerdings auf einer langjährigen aargauischen Praxis zu beruhen, die dahin geht, dass gerichtliche Abschreibungsbeschlüsse oder -verfügungen, die auf einer Willenserklärung der Parteien beruhen, wegen behaupteter Willensmängel nicht mit einem Rechtsmittel, sondern nur durch Klage in einem neuen, selbständigen Prozess angefochten werden können (KURT EICHENBERGER, Beiträge zum aargauischen Zivilprozessrecht, S. 204 unten). In der neueren Literatur wird jedoch mit überzeugenden, in erster Linie auf dem Grundsatz der Prozessökonomie beruhenden Erwägungen die Auffassung vertreten, Willensmängel solcher Art könnten mit einem Rechtsmittel geltend gemacht werden, soweit ein solches im kantonalen Recht überhaupt vorgesehen sei (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 403/404; die vom Obergericht mehrfach zitierte zweite Auflage dieses Werkes wurde vom Autor gerade im hier wesentlichen Punkt ergänzt; H. U. WALDER, BGE 105 Ia 115 S. 118 Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, S. 165; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 25 zu § 188 und N. 11 zu § 271). Mag die Auffassung des Obergerichtes des Kantons Aargau, wonach zur Anfechtung eines Vergleiches oder eines Klagerückzugs wegen Willensmangels nur der Weg der selbständigen Klage offen stehe, trotz der entgegenstehenden Lehrmeinung im gewöhnlichen Zweiparteienverfahren noch haltbar sein, so erscheint sie doch im Verfahren betreffend unentgeltliche Prozessführung als nicht mehr vertretbar. Hier stehen sich nicht die beiden Parteien des Hauptprozesses, sondern nur der Gesuchsteller und das (den Staat "vertretende") Gericht gegenüber, so dass ein selbständiger Anfechtungsprozess ausser Betracht fällt. Dies hätte zur Folge, dass eine Erklärung betreffend Rückzug des Begehrens um unentgeltliche Prozessführung überhaupt nicht wegen eines Willensmangels angefochten werden könnte, was als unhaltbar erscheint. 2. Die Tatsache, dass das Obergericht das Eintreten auf die Beschwerde in sachlich nicht vertretbarer Weise abgelehnt hat, führt indessen nicht ohne weiteres dazu, dass sein Entscheid wegen Verletzung von Art. 4 BV aufgehoben werden müsste. Von der Aufhebung wird nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes dann abgesehen, wenn die obere kantonale Instanz das bei ihr eingelegte Rechtsmittel im Eventualstandpunkt auch materiell geprüft und mit haltbaren Erwägungen als unbegründet bezeichnet hat; dies deshalb, weil bei einer solchen Sachlage eine Gutheissung der Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung nur zu einer unnützen Verlängerung des Verfahrens führen würde ( BGE 103 Ia 17 ; BGE 101 Ia 37 ). Gegenstand der Beschwerde konnte nur das Dispositiv der Verfügung des Gerichtspräsidenten bilden (GULDENER, a.a.O., S. 494, Ziff. 4; STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 11 zu § 51 und N. 4 zu § 271 ZPO ; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 190). Dieses Dispositiv lautet dahin, das Armenrechtsgesuch sei "zufolge Verzichts des Gesuchstellers als erledigt" von der Geschäftskontrolle abgeschrieben worden. Der Gerichtspräsident hat demnach über das Begehren nicht materiell entschieden. Die Tatsache, dass er dem Dispositiv unnötigerweise noch eine Begründung beigefügt hat, die aus zwei sich auf die materielle Seite des Gesuches beziehenden Sätzen besteht, ändert BGE 105 Ia 115 S. 119 daran nichts. Das Obergericht hätte daher bei Eintreten auf die Beschwerde zunächst nur über die Frage zu entscheiden gehabt, ob die Abschreibungsverfügung zu Recht oder zu Unrecht ergangen sei, d.h. ob auf Seite des Beschwerdeführers ein wesentlicher Irrtum vorgelegen habe. Nur bei Bejahung dieser Frage hätte es diejenige nach den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Prozessführung prüfen müssen. Das Obergericht hat in knapper, aber ausreichender Form dargelegt, dass und weshalb die Berufung des Beschwerdeführers auf Irrtum nicht geschützt werden könnte. Diese Erwägung hält der Willkürrüge stand. Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Rückzugs seines Armenrechtsgesuches über seine finanziellen Verhältnisse nicht im Unklaren gewesen sein kann und dass er auf Grund eines früheren Verfahrens sowie der Besprechung mit dem Bezirksgerichtspräsidenten auch über die zu erwartenden Prozesskosten, insbesondere diejenigen eines Blutgruppengutachtens, mindestens der Grössenordnung nach orientiert war. In der Beschwerdeschrift wird denn auch nichts Abweichendes behauptet, und es wird auch nicht geltend gemacht, der Irrtum habe die allfälligen Anwaltskosten betroffen. Unter diesen Umständen kann die ganz allgemein gehaltene Behauptung des Beschwerdeführers über einen Irrtum nur noch bedeuten, er habe die Aussichten seines Gesuches für den Fall eines bezirksgerichtlichen, eventuell obergerichtlichen Entscheides falsch eingeschätzt. Eine solche denkbare Fehleinschätzung der Prozesschancen kann jedoch nach den im Zivilprozessrecht analog anwendbaren Regeln von Art. 23 ff. OR (vgl. STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 23 zu § 188 ZPO ) unmöglich einen wesentlichen, d.h. rechtlich beachtlichen Irrtum darstellen; denn er bezieht sich auf eine unbestimmte, in der Zukunft liegende Tatsache (vgl. BGE 91 II 280 E. 3). Anders argumentieren hiesse zudem, jede einen Prozess beendigende Parteierklärung von vornherein der Anfechtung wegen Irrtums auszusetzen, gestützt auf die blosse Behauptung des Erklärenden, im Urteilsfalle hätte er Aussichten auf ein besseres Ergebnis gehabt. Dass dies schon im Hinblick auf die Rechtssicherheit nicht angeht, liegt auf der Hand. Die Eventualbegründung des Obergerichts erweist sich nach dem Gesagten als sachlich vertretbar, und die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen.

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Urteilskopf 81 II 585 88. Extrait de l'arrêt rendu par la IIe Cour civile le 25 novembre 1955 dans la cause dame R. contre R.

Regeste Eventuelles Scheidungsbegehren. Zulässigkeit. Änderung der Rechtsprechung zum Fall, dass die beklagte Partei zwar die unheilbare Zerrüttung der Ehe anerkennt, jedoch im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe bereit wäre, auf Geltendmachung ihrer eigenen Scheidungsgründe zu verzichten, und die ihr vom andern Ehegatten zur Last gelegten Ursachen der Entzweiung bestreitet.

Sachverhalt ab Seite 585 BGE 81 II 585 S. 585 A.- Le 16 mai 1953, P. R. a ouvert action en divorce contre son épouse. Dame R. s'est opposée à la demande de son mari et a conclu reconventionnellement à ce que la séparation de corps fût prononcée pour une durée indéter minée et à ce qu'une pension alimentaire de 350 fr. par mois lui fût allouée. Par jugement du 15 avril 1955, le Tribunal du district de Lavaux a prononcé le divorce des parties, déclaré dissous le régime matrimonial et rejeté toutes autres conclusions. B.- Les deux parties ont recouru au Tribunal cantonal vaudois qui a rejeté leurs recours et confirmé le jugement de première instance, par arrêt du 8 juin 1955. BGE 81 II 585 S. 586 C.- Dame R. a formé contre cet arrêt un recours en réforme et conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral: "Prononcer ... que ... l'arrêt ... du Tribunal cantonal ... est réformé en ce sens que: Principalement: L'action du demandeur étant rejetée, les conclusions reconventionnelles de la recourante ... sont admises, soit: I. Les époux sont séparés de corps pour une durée indéterminée; ... Subsidiairement: Au cas où par impossible le Tribunal fédéral admettrait qu'il y a lieu de prononcer le divorce: I. Déclarer dissous par le divorce prononcé aux torts de P. R. le mariage des époux R...." Erwägungen Motifs: 4. Dame R. a repris dans l'instance de réforme les conclusions subsidiaires qu'elle avait formulées devant les juridictions cantonales et par lesquelles elle demande que, si le divorce est prononcé, il le soit aux torts de l'intimé. Dans l'arrêt RO 69 II 352, le Tribunal fédéral a jugé que de telles conclusions subsidiaires sont irrecevables en soi. Il a considéré que "- abstraction faite des conclusions qui tendraient à la séparation de corps -, il n'y a pour l'époux contre lequel une demande en divorce est formulée que deux partis possibles: ou de s'opposer purement et simplement au divorce ou de s'y opposer et de conclure reconventionnellement au divorce. Se contenter de conclure "subsidiairement" au divorce, quand principalement on a conclu au rejet des conclusions de la partie demanderesse, c'est se mettre en contradiction avec soi-même, car on ne peut soutenir en même temps qu'il n'existe pas de cause de divorce et en alléguer une, serait-ce même à la charge de son conjoint". Cette jurisprudence, qui a été critiquée par HINDERLING (Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, p. 131) et BARDE (Le Procès en divorce, Rapport présenté à l'Assemblée de la Société suisse des juristes 1955, Revue de droit suisse 1955, p. 505a - 506a), est cependant trop absolue. Si elle se justifie quand la partie défenderesse BGE 81 II 585 S. 587 conteste que le lien conjugal soit si profondément atteint que la vie commune est devenue insupportable, elle n'est plus fondée lorsque cette partie, tout en reconnaissant la rupture irrémédiable du lien conjugal, serait disposée dans l'intérêt du maintien du mariage à renoncer à faire valoir ses propres motifs de divorce et conteste les causes de désunion que son conjoint veut mettre à sa charge. Dans ce cas, le défendeur doit être admis à formuler des conclusions subsidiaires pour faire constater, dans l'éventualité où le juge considérerait que le lien conjugal est définitivement rompu et que l'art. 142 al. 2 CC n'est pas applicable, que la désunion est imputable également à la partie demanderesse. En l'espèce, comme P. R. a gravement et de façon fautive porté atteinte au lien conjugal par son alcoolisme, le divorce doit être également prononcé contre lui et la demande subsidiaire de la recourante admise.

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Urteilskopf 122 I 109 20. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 10 avril 1996 dans la cause L., dame M. et Me D. contre X. et Chambre supérieure du Tribunal des mineurs du canton de Vaud (recours de droit public)

Regeste Ungleichbehandlung eines ausserkantonalen Anwalts: Weigerung, dem ausserkantonalen, in Neuenburg niedergelassenen Anwalt die Akten des Strafverfahrens zuzustellen, während diese Verfahrenserleichterung den Waadtländer Anwälten zugestanden wird. Beschwerdelegitimation des Anwalts, des minderjährigen Angeschuldigten sowie seines gesetzlichen Vertreters (E. 1b). Ist die Zustellung der Strafakten an den Verteidiger eine wesentliche Modalität der Gewährung des Rechts auf Akteneinsicht, die grundsätzlich durch Art. 4 BV garantiert wird (E. 2)? Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich eine unzulässige Ungleichbehandlung bei der Ausübung der Verteidigerrechte; er verletzt somit auch Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK in Verbindung mit Art. 14 EMRK , Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II , Art. 14 Ziff. 3 lit. b UNO-Pakt II in Verbindung mit Art. 2 Ziff. 1 UNO-Pakt II (E. 3a-c) und, unter den hier gegebenen Umständen, Art. 4 BV (E. 3d). Tragweite des Konkordats über die Rechtshilfe und die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen; Anspruch auf verfahrensrechtliche Gleichbehandlung gemäss Art. 60 BV (E. 3e). Mit dem angefochtenen Entscheid werden überdies Ansprüche verletzt, die einem Anwalt nach Art. 31 BV und Art. 5 ÜbBest. BV zustehen (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 110 BGE 122 I 109 S. 110 Une poursuite pénale est actuellement en cours devant le Tribunal des mineurs du canton de Vaud contre L., dont le défenseur est Me D., avocat à Neuchâtel, autorisé à pratiquer dans le canton de Vaud par une décision du Tribunal cantonal du 22 juillet 1992. Le 13 décembre 1995, Me D. a demandé la communication du dossier à son étude, pour consultation. Cette demande faisait suite à un échange de correspondance dans lequel l'avocat faisait valoir son droit de bénéficier, pour la consultation du dossier, des mêmes facilités que les avocats vaudois, à quoi la Présidente du Tribunal des mineurs répondait que "le juge a la faculté de communiquer le dossier à un avocat pour quelques jours, sans qu'il en résulte un droit pour le conseil", et que "la communication du dossier hors du canton n'est pas envisageable". La requête de Me D. fut ainsi rejetée par décision du 18 décembre 1995; afin que le défenseur n'eût pas à se déplacer jusqu'au siège du Tribunal des mineurs à Lausanne, il fut seulement autorisé à prendre connaissance du dossier dans les locaux de l'office du juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois à Yverdon. Agissant en son propre nom, pour le prévenu L. et pour la mère et représentante légale de ce dernier, dame M., Me D. a déféré cette décision à la Chambre supérieure du Tribunal des mineurs. Statuant le 24 janvier 1996, celle-ci a rejeté le recours pour les motifs déjà retenus par le magistrat intimé. Les recourants, représentés par un autre avocat, ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public tendant à l'annulation de l'arrêt du 24 janvier 1996. Ils le tiennent pour incompatible avec la libre BGE 122 I 109 S. 111 circulation des personnes exerçant une profession libérale, en l'occurrence la profession d'avocat, garantie par les art. 31 Cst. et 5 Disp. trans. Cst.; ils considèrent aussi cet arrêt comme contraire aux garanties offertes au prévenu par les art. 6 par. 3 let. b CEDH , 14 CEDH et 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2; ci-après le Pacte international ou Pacte ONU II), ainsi qu'à l' art. 4 Cst. L'arrêt attaqué est fondé sur l' art. 100 al. 2 CPP /VD, qui dispose que l'avocat d'une partie a le droit de faire prendre copie du dossier au lieu fixé par le juge. A l'appui de sa réponse au recours de droit public, la juridiction intimée s'est référée à une directive du Juge d'instruction cantonal concernant cette disposition. Il en ressort qu'un dossier peut être envoyé à l'étude d'un avocat, "pour autant que ce dernier ait une étude dans le canton de Vaud", afin de garantir "l'intégrité du dossier" et parce que l'ordre des avocats vaudois est en mesure de faire respecter la discipline. Un envoi du dossier hors du canton est en revanche rigoureusement exclu. Approuvée par la section compétente du Tribunal cantonal, cette directive doit être appliquée par tous les juges d'instruction et, par lettre du 20 février 1996, le Juge d'instruction cantonal a souhaité que le Tribunal des mineurs adopte une politique analogue, "pour (...) continuer à faciliter le travail des avocats". Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) En vertu de l' art. 87 OJ , le recours de droit public pour violation de l' art. 4 Cst. n'est recevable que contre une décision finale; il n'est recevable contre une décision incidente que lorsque celle-ci cause à l'intéressé un préjudice irréparable. Cette disposition n'est cependant pas applicable aux recours dénonçant, outre une violation de l' art. 4 Cst. , la violation d'autres droits constitutionnels, lorsque ceux-ci ont une portée indépendante et que les griefs tirés de ces droits ne sont pas manifestement irrecevables ou mal fondés ( ATF 117 Ia 247 consid. 2, ATF 116 Ia 181 consid. 3, ATF 115 Ia 311 consid. 2b). b) Selon la jurisprudence relative à l' art. 88 OJ , le recours de droit public est ouvert seulement à la personne atteinte par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés ( ATF 118 Ia 51 consid. 3; ATF 117 Ia 93 consid. 2). Exerçant la profession d'avocat, Me D. a qualité pour invoquer les art. 31 Cst. et 5 Disp. trans. Cst. Le prononcé attaqué se rapporte directement à BGE 122 I 109 S. 112 la défense de son client L., de sorte que ce dernier est personnellement lésé et est lui aussi autorisé à invoquer ces dispositions ( ATF 105 Ia 67 consid. 1b); de surcroît, à titre de prévenu dans la cause pénale, L. a qualité pour invoquer les art. 6 et 14 CEDH et 14 Pacte ONU II, ainsi que pour se plaindre d'une application arbitraire des dispositions cantonales concernant l'accès au dossier. Dame M. est lésée dans les droits procéduraux que le droit cantonal confère personnellement au représentant légal du prévenu mineur, tels que le droit d'être entendu et d'exercer des recours indépendamment de son pouvoir de représentation (cf. art. 42 al. 1, 55 let. a, 57 let. a de la loi vaudoise sur la juridiction pénale des mineurs, du 26 novembre 1973; PATRICK ZWEIFEL, La procédure et le droit applicables aux mineurs dans le canton de Vaud, thèse, Lausanne 1960, p. 37 et ss, 128; GIUSEP NAY, Das Jugendstrafverfahren im bündnerischen Recht, thèse, Zurich 1975, p. 121/122); elle a dès lors elle aussi qualité pour agir. 2. a) L' art. 4 Cst. garantit à toute personne le droit d'être entendue avant qu'une décision ne soit prise à son détriment. Il protège d'abord l'intéressé contre une application arbitraire des règles cantonales relatives au droit d'être entendu; en outre, lorsque celles-ci n'offrent pas une protection plus étendue, les règles déduites directement de l' art. 4 Cst. constituent une garantie minimale ( ATF 121 I 54 consid. 2a, 230 consid. 2b). L'intéressé doit notamment avoir la possibilité de prendre connaissance des pièces du dossier, de faire administrer des preuves sur des faits importants pour la décision envisagée, de participer à l'administration de l'ensemble des preuves et de faire valoir ses arguments ( ATF 120 Ia 379 consid. 3b, ATF 119 Ia 260 consid. 6a, ATF 119 Ib 12 consid. 4). b) Selon la jurisprudence, l'accès au dossier ne comprend, en règle générale, que le droit de consulter les pièces au siège de l'autorité, de prendre des notes ( ATF 115 Ia 293 p. 302/303, ATF 112 Ia 377 consid. 2b) et, pour autant que cela n'entraîne aucun inconvénient excessif pour l'administration, de faire des photocopies ( ATF 117 Ia 424 consid. 28, ATF 116 Ia 325 consid. 3d/aa). En pratique, les personnes représentées par un avocat bénéficient couramment de facilités plus étendues, adaptées aux besoins professionnels de ces mandataires et à la confiance que justifie leur statut ( ATF 108 Ia 8 consid. 3): les pièces sont simplement envoyées à l'étude de l'avocat, cela même si le droit de procédure applicable, fédéral ou cantonal, ne le prévoit pas expressément. Cette solution est notamment admise par le Juge d'instruction cantonal vaudois, selon sa directive concernant l' art. 100 BGE 122 I 109 S. 113 al. 2 CPP /VD, à l'égard des membres de l'ordre des avocats vaudois; elle est aussi pratiquée par la chancellerie du Tribunal fédéral à l'égard des avocats admis au barreau d'un canton. Le Tribunal fédéral a envisagé que l'envoi des documents à l'avocat mandaté soit considéré comme une modalité essentielle de l'accès au dossier, garantie par l' art. 4 Cst. , compte tenu du statut de l'avocat et des nécessités d'une défense efficace des justiciables ( ATF 120 IV 242 consid. 2c; voir commentaire de ANDREAS KLEY-STRULLER in PJA 1994 p. 1476 ch. 7). Il n'est pas nécessaire de statuer sur cette question dans la présente affaire. En effet, le refus d'envoyer le dossier à l'avocat établi dans un autre canton, alors qu'un confrère établi dans le canton du siège de la juridiction pourrait l'obtenir, se révèle de toute façon inadmissible en raison de son caractère discriminatoire, cela tant au regard des droits constitutionnels du prévenu que de ceux de l'avocat. 3. a) Aux termes de l' art. 6 par. 3 let. b CEDH (sur ce point identique à l' art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II ), toute personne accusée d'une infraction doit disposer notamment "du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense"; dans sa jurisprudence, la Cour européenne des droits de l'homme a souligné que l'accès de l'avocat au dossier fait partie de ces "facilités nécessaires", mais elle n'a pas considéré comme incompatible avec les droits de la défense le fait que l'accusé lui-même n'ait pas pu compulser personnellement le dossier (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Kamasinski, du 19 décembre 1989, Série A no 168, p. 39, par. 87 et 88, et Kremzow, du 21 septembre 1993, Série A no 268 B, p. 42, par. 51 et 52). De manière générale, l' art. 6 par. 3 let. b CEDH est tenu pour respecté si l'accusé "a la possibilité d'organiser sa défense de manière appropriée et sans restriction quant à la possibilité de présenter au juge tous les moyens de défense pertinents, et par là même d'influencer l'issue de la procédure" (avis de la Commission européenne des droits de l'homme du 12 juillet 1984 dans l'affaire Can, Série A no 96, p. 13 ss, p. 17 par. 53; voir également VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, p. 486 ch. 585). b) La Commission européenne des droits de l'homme a admis, au regard de l' art. 6 par. 1 CEDH , qu'un avocat établi à Bellinzone, mandaté dans une affaire vaudoise, ne puisse pas obtenir que le dossier de l'affaire soit communiqué à son étude et qu'il doive le consulter dans les locaux du Département tessinois de l'intérieur. Elle a relevé qu'il n'était pas BGE 122 I 109 S. 114 démontré, ni même allégué, que cette manière de communiquer le dossier ait empêché la personne concernée de défendre pleinement sa cause devant le Tribunal fédéral (décision du 2 mars 1994, déclarant irrecevable la requête no 18014/91, Lina Champrenaud c. Suisse; JAAC 1994, no 101, p. 722 ss, p. 724). c) Dans la présente affaire, l'autorité vaudoise intimée n'a toutefois même pas autorisé la consultation du dossier de l'affaire auprès d'une autorité de la ville de Neuchâtel, lieu d'établissement de l'avocat, ni prétendu que, si un avocat du canton de Vaud avait été mandaté, elle l'eût obligé à consulter le dossier auprès d'une autorité de ce canton. La pratique cantonale critiquée est donc clairement discriminatoire et viole tant l' art. 4 Cst. que l' art. 6 par. 3 let. b CEDH en liaison avec l' art. 14 CEDH ; elle viole en outre l' art. 14 par. 1 1 ère phrase Pacte ONU II ("Tous sont égaux devant les tribunaux et les cours de justice") et l' art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II en liaison avec l'art. 2 par. 1 et l' art 26 Pacte ONU II . En effet, dans leur domaine propre, et en dépit de quelques nuances rédactionnelles, ces diverses garanties de procédure ont une portée équivalente ( ATF 118 Ia 341 p. 351 consid. 4a; voir aussi ATF ATF 120 Ib 142 consid. 4b/bb; cf. également MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll [CCPR-Kommentar], Kehl am Rhein 1989, p. 46 ss, ch. 31-34; p. 251 ss, ch. 5-8; p. 269 ss, ch. 42; p. 499 ss; GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in La Suisse et les Pactes des Nations unies relatifs aux droits de l'homme, Bâle 1991, p. 50 ch. 4; Observation générale no 18 adoptée le 9 novembre 1989 par le Comité des droits de l'homme, ibidem p. 176; CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in RDS 111/1992 I p. 115/116). d) Certes, l' art. 4 Cst. n'empêche en principe pas les cantons de traiter différemment, d'une part, les avocats établis dans un canton ou autorisés à y exercer de façon permanente, et, d'autre part, les avocats établis dans un autre canton. Traditionnellement, un traitement différent peut se justifier par l'autonomie d'organisation des cantons au sein de la Confédération, par la nécessité d'une maîtrise du droit cantonal pour la défense efficace des justiciables dans des affaires complexes, par les coûts généralement plus élevés entraînés par le recours à un avocat établi hors du canton, en raison notamment des déplacements, ainsi que par la nécessaire surveillance des avocats par les autorités étatiques ou par les organisations professionnelles du canton où ils sont établis ( ATF 60 I 12 BGE 122 I 109 S. 115 consid. 2; voir aussi ATF 113 Ia 69 consid. 5c, ATF 95 I 409 consid. 5). En l'espèce toutefois, le refus d'envoyer le dossier à l'extérieur du canton de Vaud est clairement disproportionné au regard du but prétendument visé (maintien du dossier en bon état et respect des conditions posées par l'ordre des avocats vaudois). L'autorité intimée elle-même reconnaît que l'affaire ne présente aucune complexité. On ne saurait admettre avec elle, de façon toute générale, que "l'envoi systématique de dossiers hors du canton représenterait une entrave évidente à l'instruction des affaires". Dans une affaire simple relevant de la compétence d'un tribunal des mineurs, le choix d'un défenseur externe au canton, mais bénéficiant d'une relation de confiance avec l'accusé, représente un avantage objectif non négligeable. L'autorité intimée se devait donc de faciliter et d'accélérer le déroulement de la procédure - en contribuant ainsi à en réduire les coûts - par l'envoi du dossier de l'affaire à l'étude de l'avocat établi hors du canton. L'argument tiré du respect des règles disciplinaires de l'ordre des avocats vaudois n'est pas non plus déterminant. On peut, de manière générale, présumer que les avocats régulièrement inscrits au barreau d'un canton présentent, en matière de déontologie, des garanties équivalentes, attachées à la délivrance du brevet de capacité cantonal; cette présomption vaut a fortiori pour les avocats bénéficiant d'une autorisation permanente de plaider dans le canton d'accueil. L'autorité intimée ne prétend pas que Me D. ait violé les obligations que comporte l'autorisation générale de plaider dans le canton de Vaud. Le refus d'envoyer le dossier de l'affaire à l'étude de cet avocat constitue donc une violation manifeste du principe de la proportionnalité; il viole également l' art. 6 CEDH , car en matière d'accès à la justice et aux tribunaux, "un obstacle de fait [en l'occurrence, les coûts supplémentaires liés au déplacement de l'avocat] peut enfreindre la Convention à l'égal d'un obstacle juridique" (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Airey, du 9 octobre 1979, Série A no 32, par. 25). e) La mesure contestée apparaît également anachronique au regard du concordat de 1992 sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale (RS 351.71), auquel les cantons de Vaud et de Neuchâtel ont adhéré. Dans le but de lutter plus efficacement contre la criminalité, les cantons concordataires favorisent la coopération intercantonale en donnant aux autorités judiciaires la compétence d'accomplir, selon leur propre droit de procédure, des actes dans un autre BGE 122 I 109 S. 116 canton, en dérogeant ainsi au principe de la territorialité inscrit à l' art. 355 al. 2 CP (voir GÉRARD PIQUEREZ, Le concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale, Revue fribourgeoise de jurisprudence 3/1994 p. 1-31). Les facilités reconnues par les cantons concordataires aux autorités d'instruction et de répression, notamment en ce qui concerne les notifications postales directes (art. 7 du concordat) et la correspondance directe (art. 15), doivent aujourd'hui avoir comme corollaire la reconnaissance de commodités analogues dans les communications officielles entre ces autorités et les avocats appelés à assister des justiciables devant les juridictions d'un canton autre que celui où ils sont établis. Si ces avocats, membres d'un barreau cantonal, sont dûment mandatés, ils bénéficient en principe du droit de recevoir par la voie postale le dossier à leur étude hors du canton, à tout le moins lorsque ce droit est reconnu aux avocats ayant une étude dans le canton où se déroule la procédure. Ce droit peut être déduit de l' art. 4 Cst. , de l' art. 6 par. 3 let. b CEDH en liaison avec l' art. 14 CEDH et de l' art. 14 Pacte ONU II ; il se déduit également de l' art. 60 Cst. qui prévoit, de manière plus spécifique, le droit des "citoyens des autres Etats confédérés" - par quoi il faut entendre, aujourd'hui, les justiciables de ces cantons - d'être traités de manière non discriminatoire "pour tout ce qui concerne les voies juridiques". On peut en effet admettre que l' art. 60 Cst. consacre, dans les rapports intercantonaux, un droit de non-discrimination procédurale analogue à celui qui existe aujourd'hui entre Etats membres de l'Union européenne par l'effet du droit communautaire (OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, Le juge suisse face au droit européen, RDS 112/1993 II p. 227 et ss, 468, 500 et 503). L'arrêt attaqué se révèle ainsi contraire aux dispositions constitutionnelles et conventionnelles précitées. 4. a) Les recourants soutiennent que l'arrêt attaqué viole de surcroît les art. 31 Cst. et 5 Disp. trans. Cst. La profession d'avocat est une activité lucrative privée dont le libre exercice, sur tout le territoire de la Confédération, est garanti par l' art. 31 Cst. ( ATF 119 Ia 41 consid. 4a, ATF 112 Ia 318 consid. 2a). Elle fait partie des professions libérales pour lesquelles les cantons ont la faculté d'exiger, sur la base de l' art. 33 al. 1 Cst. , une preuve de capacité de la part des personnes qui veulent l'exercer. Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale prévue par l' art. 33 al. 2 Cst. (voir à ce propos l'esquisse d'une loi-cadre fédérale sur la libre circulation des avocats, du 22 avril 1993, élaborée par la Commission "Reconnaissance des brevets d'avocats" de la Fédération suisse des avocats, Bulletin de la FSA 147/1993, p. 11-13), les certificats de capacité BGE 122 I 109 S. 117 délivrés par chaque canton doivent être reconnus dans toute la Suisse en vertu de la clause de libre passage énoncée à l'art. 5 Disp. trans. Cst. b) Le Tribunal fédéral a, depuis longtemps, jugé que la portée de l'art. 5 Disp. trans. Cst. ne se limite pas à la seule reconnaissance des certificats de capacité. Selon la jurisprudence, cette disposition garantit d'une façon générale la libre circulation intercantonale des avocats: elle impose l'égalité, dans et devant la législation de chaque canton, de tous les avocats établis en Suisse et détenteurs d'un certificat de capacité. Une procédure d'autorisation - générale ou limitée à une affaire déterminée, selon le choix du requérant ( ATF 89 I 366 consid. 2) - peut certes être instituée pour les avocats externes au canton, mais l'art. 5 Disp. trans. Cst. interdit toute condition ou charge discriminatoire qui aurait pour effet d'empêcher - ou de rendre excessivement difficile - l'accès de ces avocats aux tribunaux du canton d'accueil ( ATF 39 I 48 p. 51/52, ATF 65 I 4 p. 6/7, ATF 67 I 192 p. 199; voir aussi ATF 119 Ia 35 consid. 1). Il est ainsi inadmissible d'exiger d'un avocat externe qu'il se constitue un domicile professionnel dans le canton d'accueil ( ATF 39 I 48 , ATF 65 I 4 , ATF 80 I 146 ); de même, l'avocat externe souhaitant occuper seulement dans une cause déterminée ne peut pas être contraint de fournir des sûretés importantes ( ATF 42 I 277 ), ni d'accepter des mandats d'avocat d'office ( ATF 67 I 332 ). S'il a assumé un tel mandat, il peut exiger des indemnités calculées de la même façon que celles versées en pareil cas à un avocat établi dans le canton ( ATF 89 I 366 ). c) La liberté économique reconnue à l'avocat par l' art. 31 Cst. interdit toute discrimination, du type de celle qui est dénoncée dans la présente affaire, fondée sur le domicile de la personne qui offre ses services. Il convient en effet de ne pas sous-estimer les incidences économiques des règles de procédure cantonales et des réglementations professionnelles qui ont sinon pour but, du moins comme effet de consacrer un "compartimentage cantonal" empêchant l'ouverture des marchés (PIERRE TERCIER, Les avocats et la concurrence, Bulletin de la Fédération suisse des avocats 1996, p. 4 ss, p. 6-7). Sauf motif impérieux d'intérêt public, non démontré en l'espèce, constitue une restriction inadmissible à la liberté du commerce et de l'industrie le fait pour un avocat établi dans un canton (canton d'établissement), effectuant une libre prestation de service intercantonale en plaidant devant les tribunaux d'un autre canton (canton d'accueil), de devoir consulter le dossier de l'affaire sur le territoire du canton d'accueil, lorsque les avocats établis dans ce dernier canton BGE 122 I 109 S. 118 peuvent recevoir le dossier à leur domicile professionnel. Même en l'absence de la loi fédérale prévue par l' art. 33 al. 2 Cst. , l'effet utile des art. 31, 60 et 5 Disp. trans. Cst. exige que les avocats régulièrement inscrits au barreau d'un canton puissent librement et sans discrimination fournir des services dans d'autres cantons (sur l'ensemble de ces questions, voir FRITZ ROTHENBÜHLER, Freizügigkeit für Anwälte - Grundzüge des schweizerischen und europäischen Anwaltsrechts unter besonderer Berücksichtigung der Freizügigkeit, thèse Fribourg, Berne 1995, p. 69-71 et p. 221-258; DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle: de la nécessité de passer du XIXe siècle au XXIe siècle, RDS 115/1996 II p. 395 ss, p. 438-453). d) Ce constat s'impose d'autant plus à l'approche de l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1996, de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) qui a pour but de favoriser la libre prestation intercantonale des services dans toutes les activités économiques privées (message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994; FF 1995 I 1193). Cette loi prévoit, à son art. 3, que la liberté d'accès au marché d'autres cantons ne peut être restreinte, en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination, que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux et répondent à la préservation d'intérêts publics prépondérants et au principe de la proportionnalité. Selon l'alinéa 4 de cette disposition, ces restrictions ne doivent de surcroît en aucun cas constituer un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser les intérêts économiques locaux (voir THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, PJA 1995, p. 1582-1590). Cette nouvelle loi favorisera la mise en oeuvre effective de la liberté économique garantie par l' art. 31 Cst. Toutefois, aujourd'hui déjà, l' art. 31 al. 1 Cst. comporte le droit d'exercer librement une activité lucrative hors du canton de domicile, en accédant au marché d'un autre canton ( ATF 87 I 451 p. 456; KLAUS VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, Berne 1995, p. 66 ch. 26; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Berne 1993, vol. I p. 122 ch. 310). Selon la jurisprudence, les distinctions fondées sur le domicile ne pourraient être compatibles avec la Constitution que dans les cas exceptionnels où elles se révéleraient indispensables en raison de circonstances particulières, dont aucun exemple n'apparaît dans les affaires soumises jusqu'ici au Tribunal fédéral ( ATF 106 Ia 126 consid. 2b; voir aussi ATF 116 Ia 355 ). L'éventualité de telles circonstances ayant été envisagée aussi dans le cas de professions libérales ( ATF 42 I 277 p. 279/280, ATF 67 I 192 p. 200), le BGE 122 I 109 S. 119 régime de ces professions n'est à cet égard pas différent de celui des autres activités lucratives. L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé aussi pour violation des art. 31 Cst. et 5 Disp. trans. Cst.

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Urteilskopf 86 IV 97 26. Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1960 i.S. Morgen- thaler gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

Regeste Art. 238 Abs. 2 StGB . Störung des Eisenbahnverkehrs. 1. Niveauübergänge, die nicht mit Barrieren, sondern nur mit optischer und akustischer Signalisierung und mit Kreuzsignalen versehen sind, gelten als unbewachte Bahnübergänge im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 lit. b der Verordnung betreffend die Signalisierung der Niveaukreuzungen vom 7. Mai 1929. 2. Art. 4 Abs. 2 des Bahnpolizeigesetzes hat den Sinn, dass vor Bahnübergängen die Geschwindigkeit so bemessen wird, dass nötigenfalls vor dem Geleise angehalten werden kann.

Sachverhalt ab Seite 97 BGE 86 IV 97 S. 97 A.- Das Geleise der Biel-Täuffelen-Ins-Bahn verläuft auf der Strecke Nidau-Biel nach der Zihlbrücke auf einem längeren Teilstück geradlinig und übersichtlich und überquert, bevor es überbautes Gebiet erreicht, die gut ausgebaute, an dieser Stelle aus zwei getrennten Fahrbahnen bestehende Bernstrasse. Der Niveauübergang wird durch eine Blinklichtanlage, die mit akustischen Signalen und einem Kreuzsignal versehen ist, kenntlich gemacht. Der Führer des aus einem Triebmotorwagen bestehenden Zuges, der am 7. Juli 1958 um 08.24 Uhr fahrplanmässig die Station Nidau Richtung Biel verliess, schloss aus dem angeblich einmaligen Aufleuchten der Kontrollampe, die BGE 86 IV 97 S. 98 Blinklichtanlage, die durch den fahrenden Zug automatisch ausgelöst wird, sei in Betrieb gesetzt worden, während dies infolge eines technischen Versagens in Wirklichkeit nicht der Fall war. Kurz vor dem Niveauübergang erblickte der Zugführer einen Lastwagen, der sich von rechts auf der Bernstrasse mit unverminderter Geschwindigkeit von 40 km/Std. dem Bahngeleise näherte. Trotz sofortiger Notbremsung, durch die der Zug auf rund 20 m zum Stehen gebracht werden konnte, war der Zusammenstoss mit dem Lastwagen nicht mehr zu vermeiden. Der Führer des Lastwagens, Morgenthaler, hatte den Zug so spät bemerkt, dass ein Anhalten vor dem Bahnübergang nicht mehr möglich gewesen wäre. Sein Fahrzeug wurde durch den Triebwagen zwischen Führerkabine und Ladebrücke gerammt, einige Meter weit vor dem Zug hergeschoben und schliesslich nach links abgedreht. Morgenthaler wurde dabei verletzt; der Sachschaden am Lastwagen wird auf Fr. 7000.-- und derjenige am Triebwagen auf Fr. 1300.-- geschätzt. B.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte Morgenthaler am 25. August 1959 wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs gemäss Art. 238 Abs. 2 StGB zu Fr. 50.- Busse. Als Fahrrlässigkeit legt es ihm zur Last, er sei unaufmerksam und mit übersetzter Geschwindigkeit auf den unbewachten Bahnübergang zugefahren. C.- Morgenthaler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen, da er keine Pflichtwidrigkeit begangen habe. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, er habe, da die optische und akustische Signalanlage nicht in Betrieb gesetzt worden sei, annehmen dürfen, es nahe kein Zug heran und die Fahrstrecke über den Niveauübergang sei frei. Das ist nicht richtig. Die Verordnung betreffend den Abschluss und die Signalisierung der Niveaukreuzungen der Eisenbahnen mit BGE 86 IV 97 S. 99 öffentlichen Strassen und Wegen vom 7. Mai 1929 unterscheidet in Art. 11 Ziff. 2 zwei Arten von Bahnübergängen: einerseits den bewachten Bahnübergang, der mit Barrieren oder mit optischer und akustischer Signalisierung versehen ist und vor dem im Falle des Betriebes der Signalanlage jedes Strassenfahrzeug in einer Entfernung von mindestens 10 m anzuhalten hat (lit. a), und anderseits den unbewachten Bahnübergang, der nur durch Kreuzsignale gekennzeichnet ist und vor dem sich jeder Fahrzeugführer unter eigener Verantwortung selber zu vergewissern hat, ob ein Zug herannahe (lit. b). An dieser Regelung hat die spätere Verordnung über die Strassensignalisation in der ursprünglichen Fassung vom 17. Oktober 1932 (AS 48, 535) nichts geändert. Art. 9 SigV erklärte ausdrücklich, dass mit dem Signal Nr. 4 (bewachter Bahnübergang) Niveauübergänge bezeichnet werden, die mit Barrieren oder mit optischer und akustischer Signalisierung versehen sind (Abs. 2), und dass das Signal Nr. 5 (unbewachter Bahnübergang) Niveauübergänge kennzeichne, die weder mit Barrieren noch mit optischer und akustischer Signalisierung, wohl aber mit Kreuzsignalen versehen sind (Abs. 3). Diese beiden Absätze des Art. 9 SigV sind durch Bundesratsbeschluss vom 23. November 1934 (AS 50, 1340) aufgehoben und durch neue Bestimmungen ersetzt worden, die eine von der ursprünglichen Fassung abweichende Umschreibung des bewachten und unbewachten Bahnüberganges enthalten. Darnach gilt ein Bahnübergang nur dann als bewacht, wenn er mit Barrieren versehen ist (Abs. 2), während alle anderen Bahnübergänge als unbewacht gelten, seien sie mit optischer und akustischer Signalisierung und mit Kreuzsignalen oder einzig mit Kreuzsignalen gekennzeichnet (Abs. 3). Dieser neuen Ordnung entsprechend, die seit 1. Dezember 1934 in Kraft ist, sind auch die bahnpolizeilichen Vorschriften des Art. 11 Ziff. 2 lit. a und b der Verordnung vom 7. Mai 1929 auszulegen, ansonst der BRB vom 23. November 1934 betreffend die Abänderung des Art. 9 Abs. 2 und 3 SigV zwecklos wäre. Demnach hat BGE 86 IV 97 S. 100 sich der Fahrzeugführer bei Bahnübergängen, die nur mit optischer und akustischer Signalisierung in Verbindung mit Kreuzsignalen versehen sind, nach der für das Überschreiten unbewachter Bahnübergänge massgebenden Vorschrift des Art. 11 Ziff. 2 lit. b der Verordnung vom 7. Mai 1929 zu verhalten, d.h. er hat sich selber zu vergewissern, ob ein Zug herannahe, und darf sich nicht darauf verlassen, dass der Niveauübergang, wenn die Signalanlage nicht in Betrieb ist, frei sein werde. Der Beschwerdeführer war somit bei der Annäherung an die Niveaukreuzung der BTI-Bahn mit der Bernstrasse auch ohne Funktionieren der Signalanlage verpflichtet, das Geleise nach beiden Seiten hin zu beobachten und es erst zu überqueren, nachdem er sich die Gewissheit verschafft hatte, dass keine Gefahr drohte. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes hatte der Beschwerdeführer 50 m vor dem Bahnübergang freie Sicht auf den von links herannahenden Triebwagen; er hätte ihn daher bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit so frühzeitig wahrnehmen können, dass er in der Lage gewesen wäre, auch bei einer Geschwindigkeit von 40 km/Std. sein Fahrzeug vor dem Geleise anzuhalten. Da er den Zug erst unmittelbar vor dem Überqueren des Geleises bemerkte, war er pflichtwidrig unaufmerksam. Dass der Beschwerdeführer seine Aufmerksamkeit in erster Linie nach vorne auf die Blinklichtanlage und die vor ihm fahrenden Fahrzeuge richten und ausserdem die nahe vor dem Bahnübergang von rechts einmündende Strasse beobachten musste, vermag ihn nicht zu entlasten. Abgesehen davon, dass diese Seitenstrasse eine Stopstrasse ist und dem Beschwerdeführer die örtlichen Verhältnisse bestens bekannt waren, nahm ihn die Beobachtung des Verkehrs und der Signalanlage nicht derart in Anspruch, dass es zeitlich unmöglich gewesen wäre, schon 50 oder 40 m vor dem Bahnübergang zwischenhinein rasch einen Blick nach links auf den entfernteren Teil des Geleises zu werfen. Dem Motorfahrzeugführer muss zugemutet werden, dass er je nach den Umständen BGE 86 IV 97 S. 101 innert kürzester Zeit nach verschiedenen Seiten beobachte und nötigenfalls seine Geschwindigkeit herabsetze, damit er zur Erfüllung seiner Beobachtungspflicht imstande ist (vgl. BGE 84 IV 116 ). 2. Neben diesem Mangel an Aufmerksamkeit, der den Hauptteil des Verschuldens ausmacht, ist dem Beschwerdeführer auch vorzuwerfen, dass er sich mit übersetzter Geschwindigkeit dem Bahnübergang genähert hat. Art. 4 Abs. 2 des Bahnpolizeigesetzes vom 18. Februar 1878 schreibt vor, dass Fahrzeuge bei der Überquerung von Bahnlinien im Schrittempo zu fahren haben. Mag beim Erlass dieser Vorschrift mitgespielt haben, dass früher die Geleise höher als das Strassenniveau lagen, ein Umstand, der heute kaum mehr anzutreffen ist, so ist deswegen die Bestimmung nicht gegenstandslos geworden. Das ergibt sich schon daraus, dass sie in Art. 11 Ziff. 2 lit. c der Verordnung vom 7. Mai 1929 ausdrücklich übernommen wurde und auch in Art. 25 Abs. 1 MFG ihren Niederschlag gefunden hat, wonach der Führer bei Bahnübergängen den Lauf zu mässigen und nötigenfalls anzuhalten hat. Zwar ist der Ausdruck "im Schritt" mit Rücksicht auf die technische Vervollkommnung moderner Motorfahrzeuge nicht mehr wörtlich zu nehmen; der Sinn der Geschwindigkeitsvorschrift des Bahnpolizeigesetzes besteht aber immer noch darin, dass der Führer bei der Annäherung an Bahnübergänge eine erhöhte Sorgfalt walten lässt und seine Geschwindigkeit so bemisst, dass er wenn nötig vor dem Geleise anhalten kann ( BGE 57 II 430 ; BGE 69 II 156 ; BGE 71 II 120 ). Der Beschwerdeführer war dazu ausserstande, weil er mit unverminderter Geschwindigkeit von 40 km/Std. auf den Bahnübergang zugefahren ist. Die 170 m vorher aufgestellte Signaltafel, welche die Höchstgeschwindigkeit allgemein auf 40 km/Std. beschränkt, enthebt den Führer nicht der Pflicht, je nach den Umständen noch langsamer zu fahren, und berechtigt ihn auf keinen Fall, die an Bahnübergängen von Gesetzes wegen geltende Geschwindigkeitsbeschränkung zu überschreiten. BGE 86 IV 97 S. 102 3. Dass der Beschwerdeführer den Verkehr der BTIBahn gestört und dadurch Leib und Leben von Bahninsassen und fremdes Eigentum gefährdet hat, ist unbestritten. Er ist daher zu Recht wegen fahrrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs gemäss Art. 238 Abs. 2 StGB bestraft worden. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 90 III 65 14. Schreiben an die obern kantonalen Aufsichtsbehörden. Lettre aux autorités cantonales supérieures de surveillance. Lettera alle autorità superiori di vigilanza. (8.10.1964.)

Regeste Militärisches Meldewesen.

Erwägungen ab Seite 65 BGE 90 III 65 S. 65 Für die in Art. 76 Abs. 1 der Verordnung des Bundesrates vom 10. April 1945 über das militärische Kontrollwesen vorgeschriebenen Meldungen stellten wir seinerzeit im Einvernehmen mit der eidgenössischen Militärverwaltung die Formulare B Nr. 50 und K Nr. 2b auf und erklärten sie mit einem Rundschreiben vom 8. Juli 1946 als obligatorisch. Der Text wurde später dem Art. 74 der entsprechenden Verordnung vom 28. November 1952, abgeändert am 28. März 1961, angepasst. Nun hat aber das Eidgenössische Militärdepartement, dessen Zuständigkeit hiezu in Art. 76 der soeben erwähnten Verordnung begründet ist, ein eigenes von den Betreibungs- BGE 90 III 65 S. 66 und Konkursämtern zu verwendendes Meldeformular aufgestellt. Dadurch sind jene von uns vorgeschriebenen Formulare B Nr. 50 und K Nr. 2b überflüssig geworden. Wir setzen deshalb diese beiden Formulare hiermit ausser Kraft und weisen die Betreibungs- und Konkursämter an, für die ihnen obliegende Meldung des Konkurses und der fruchtlosen Auspfändung von Offizieren und Unteroffizieren an den Chef des Personellen der Armee von nun an ausschliesslich das vom Eidgenössischen Militärdepartement aufgestellte Formular 1.70 (zu beziehen bei der Eidg. Drucksachen- und Materialzentrale. Bundeshaus Ost, Bern) zu verwenden. Pour les avis prescrits par l'art. 76 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral sur les contrôles militaires du 10 avril 1945, nous avions établi à l'époque. d'entente avec l'administration militaire fédérale, les formules B no 50 et K no 2b, que nous avons déclarées obligatoires dans une circulaire du 8 juillet 1946. Le texte a été adapté plus tard à l'art. 74 de l'ordonnance correspondante du 28 novembre 1952, modifiée le 28 mars 1961. Depuis lors, le département militaire fédéral, dont la compétence est fondée sur l'art. 76 de la dernière ordonnance citée, a établi une formule d'avis propre, qui doit être utilisée par les offices des poursuites et des faillites. Il en résulte que les formules B no 50 et K no 2b que nous avions prescrites sont devenues superflues. Nous abrogeons donc par la présente circulaire les deux formules précitées et nous invitons les offices des poursuites et des faillites à utiliser exclusivement désormais, pour exécuter leur obligation de signaler au chef du personnel de l'armée les officiers et les sous-officiers en faillite ou contre lesquels il existe des actes de défaut de biens, la formule 1.70 établie par le département militaire fédéral (que l'on peut obtenir à la Centrale fédérale des imprimés et du matériel, Palais fédéral, aile est, à Berne). BGE 90 III 65 S. 67 Per gli avvisi prescritti all'art. 76 cpv. 1 dell'ordinanza 10 aprile 1945 del Consiglio federale sui controlli militari, abbiamo stabilito, a suo tempo, d'intesa con l'Amministrazione militare, i moduli B N. 50 e K N. 2b, che abbiamo dichiarato obbligatori mediante circolare 8 luglio 1946. Il relativo testo è stato poi adattato all'art. 74 della corrispondente ordinanza del 28 novembre 1952, modificata il 28 marzo 1961. Ora, il Dipartimento militare federale, valendosi della competenza conferitagli all'art. 76 della citata ordinanza, ha istituito un proprio modulo di avviso ad uso degli uffici di esecuzione e dei fallimenti. In conseguenza, i moduli B N. 50, e K N. 2b, da noi prescritti, sono divenuti superflui. Con la presente circolare, abroghiamo pertanto entrambi i suindicati moduli e, per l'adempimento dell'obbligo di comunicare al Capo del personale dell'esercito il nome degli ufficiali e dei sott'ufficiali in fallimento o oggetto di un atto di carenza di beni, invitiamo gli uffici di esecuzione e dei fallimenti d'ora innanzi a servirsi esclusivamente del modulo 1.70, istituito dal Dipartimento militare federale e reperibile alla Centrale federale degli stampati e del materiale, Palazzo federale, ala est, Berna.

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Urteilskopf 82 III 39 14. Sentenza 13 aprile 1956 nella causa Fumasoli.

Regeste Ausgeschlagene Verlassenschaft. 1. Art. 193 SchKG bestimmt nur das zur Liquidation einer ausgeschlagenen Verlassenschaft zu beobachtende Verfahren. 2. Ob eine Verlassenschaft ausgeschlagen worden sei oder nicht, ist eine Frage des materiellen Rechtes.

Sachverhalt ab Seite 39 BGE 82 III 39 S. 39 A.- In data 3 dicembre 1955, l'Ufficio esecuzione di Lugano notificava a Egidio, Cesare e Claudina Fumasoli, tutti a Lugano, un precetto esecutivo ciascuno, per una somma di 663 fr. 55 oltre agli interessi. Titolo di credito era un attestato di carenza di beni rilasciato nel 1953 a carico della madre degli escussi, deceduta a Lugano il 3 luglio 1955. Nessuna opposizione veniva interposta al precetto esecutivo. Ricevuto l'avviso di pignoramento, gli escussi si rivolgevano cionondimeno alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, chiedendo che fosse riconosciuta la nullità delle esecuzioni di cui si tratta in quanto la successione della loro madre doveva presumersi ripudiata in seguito all'insolvenza notoria e provata della defunta al momento d'apertura della successione. Con decisione del 20 marzo 1956, l'Autorità ticinese di vigilanza respingeva il reclamo degli escussi, considerando in sostanza che l'atto di carenza di beni emesso contro la madre due anni prima della sua morte non bastava a giustificare la conclusione che essa fosse provatamente o notoriamente insolvibile al momento d'apertura della successione. BGE 82 III 39 S. 40 B.- Egidio, Cesare e Claudina Fumasoli hanno interposto in tempo utile ricorso al Tribunale federale, concludendo per l'annullamento delle esecuzioni e, in via provvisionale, per la sospensione dei pignoramenti eseguiti nonchè per la restituzione agli escussi delle somme trattenute sul loro salario. Erwägungen Considerando in diritto: A torto i ricorrenti invocano, per ottenere l'annullamento delle esecuzioni di cui si tratta, l'art. 193 LEF, secondo cui le eredità ripudiate sono liquidate dall'ufficio dei fallimenti. Questo disposto si limita infatti a stabilire la procedura che dev'essere seguita per la liquidazione di una successione ripudiata. Ora, la questione se una successione sia stata ripudiata o meno rientra nel campo del diritto materiale. Ne deriva che l'erede, il quale voglia contestare la sua responsabilità personale per i debiti di una successione, deve formare opposizione al precetto esecutivo che gli è notificato. Non avendolo fatto, i ricorrenti non possono ormai più rimediare a tale loro omissione, adducendo degli argomenti di diritto sostanziale che il carattere strettamente formale delle disposizioni in materia di esecuzione e di fallimento non permette di prendere in considerazione. Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è respinto.

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Urteilskopf 108 Ia 252 47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. November 1982 i.S. Erben U. gegen Kantone Zug und St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 46 Abs. 2 BV (Erbschaftssteuer). Virtuelle Doppelbesteuerung (E. 2). Wohnsitz im Steuerrecht (E. 3-5). Die Erhebung von Erbschaftssteuern vom beweglichen Vermögen steht dem Wohnsitzkanton des Erblassers zu; dies gilt für Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft, deren Liegenschaften nicht im Wohnsitzkanton des Erblassers liegen, auch wenn sämtliche Aktien oder deren überwiegende Mehrheit dem Erblasser gehörten (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 252 BGE 108 Ia 252 S. 252 Frau U., geb. 1908 und aufgewachsen im Kanton Zug, lebte seit ihrer Heirat im Jahre 1934 zuerst in Zürich und seit 1942 in Bad Ragaz (SG), wo sie gemeinsam mit ihrem Ehemann während 32 Jahren ein Einfamilienhaus bewohnte. Der Ehemann starb im August 1979, Frau U. am 26. Juni 1980 im Bürgerspital Zug, nachdem sie sich seit Februar 1980 zuerst bei ihrer Tochter in BGE 108 Ia 252 S. 253 Zürich und seit anfangs Mai 1980 bei ihrem älteren verheirateten Sohn in Zug aufgehalten hatte. Sie hinterliess neben anderen Wertschriften u.a. 512 Aktien (die Mehrheit) der H. Immobilien AG Zug, welche drei Liegenschaften in Zug besitzt und verwaltet. Wenige Stunden vor ihrem Tod hatte am 25. Juni 1980 der Steuerberater von Frau U. mit einer Vollmacht den auf der Gemeindekanzlei Bad Ragaz für sie hinterlegten Heimatschein abgeholt und sie als Einwohnerin abgemeldet. Der Kanton Zug, der von Nachkommen keine Erbschaftssteuer erhebt, verzichtete darauf, einen Steueranspruch geltend zu machen. Die kantonale Steuerverwaltung St. Gallen veranlagte die drei Kinder als gesetzliche Erben mit Steuerrechnungen vom 6. Januar 1982 zu Erbschaftssteuern vom gesamten Nachlass der Frau U. Dagegen erhoben die drei Kinder am 5. Februar 1982 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV . Sie beantragen Aufhebung der angefochtenen Erbschaftssteuerrechnungen sowie die Feststellung, dass Zug gemäss Art. 23 ZGB der letzte Wohnsitz der am 26. Juni 1980 verstorbenen Frau U. gewesen sei. Eventuell beantragen sie, es sei festzustellen, dass das Recht zur Erhebung der Erbschaftssteuer an den Aktien der Immobiliengesellschaft H. Immobilien AG dem Kanton Zug als Belegenheitskanton zustehe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden Erwägungen Erwägungen: 2. Der Kanton Zug, wo die Erblasserin nach der Behauptung der Beschwerdeführer ihren letzten Wohnsitz hatte, besteuert den Erbanfall nicht. Es liegt somit kein Fall aktueller Doppelbesteuerung vor. Die in der Bundesgerichtspraxis entwickelten Kollisionsnormen, deren Verletzung mit der auf Art. 46 Abs. 2 BV gestützten staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht wird, grenzen aber auch die Steuerhoheit ab, die jeder Kanton in Anspruch nehmen kann, und beschränken diese für jeden Kanton. Art. 46 Abs. 2 BV untersagt auch die virtuelle Doppelbesteuerung. Eine solche ist dann gegeben, wenn ein Kanton in Verletzung der vom Bundesgericht aufgestellten Kollisionsregeln seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen ein anderer Kanton zuständig wäre ( BGE 104 Ia 252 E. 1 mit Hinweisen), selbst wenn letzterer darauf verzichtet. Die Beschwerde, BGE 108 Ia 252 S. 254 die zum Zwecke hat, das Recht des Kantons St. Gallen auf Besteuerung des Erbanfalls überprüfen zu lassen, ist demnach zulässig. 3. Zugänge beweglichen Vermögens aus Erbschaft unterliegen nach ständiger Rechtsprechung der Erbschaftssteuer im Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers ( BGE 95 I 29 mit Hinweisen; Urteile vom 11. November 1970 und vom 23. Dezember 1970 in ASA 41, 140 E. 3 bzw. 347 E. 3). a) Der Wohnsitz bestimmt sich im interkantonalen Steuerrecht im wesentlichen nach den Kriterien des Zivilrechts. Der Wohnsitz einer Person befindet sich grundsätzlich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält ( Art. 23 Abs. 1 ZGB ), d.h. wo sich der Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen befindet ( BGE 97 II 3 /4 E. 3 mit Hinweisen; für das Steuerrecht BGE 104 Ia 266 ; BGE 101 Ia 559 E. 4a). b) Wo das Zivilrecht an einen bloss formellen Wohnsitz anknüpft, wie in Art. 24 Abs. 1 ZGB , wonach der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt, hat das Bundesgericht stets angenommen, das formelle, fiktive Domizil genüge für die steuerrechtliche Domizilwirkung nicht, da im Steuerrecht der wirkliche, tatsächliche Wohnsitz massgebend sei. So wenn ein unselbständiger Wohnsitz, der auch im Steuerrecht anerkannt ist, entfällt. Aber auch wenn der Steuerpflichtige, der bisher einen selbständigen Wohnsitz hatte, den Aufenthalt am bisherigen Wohnort endgültig aufgegeben hat, kann dieser nicht mehr der tatsächliche Mittelpunkt seiner persönlichen Verhältnisse sein, auf die es im interkantonalen Steuerrecht dann allein ankommt. Daher ist bei Konkurrenz eines fiktiven Domizils nach Art. 24 Abs. 1 ZGB mit dem tatsächlichen Ort längeren Aufenthalts in der Schweiz an die Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 ZGB für die Begründung eines neuen Wohnsitzes am Aufenthaltsort kein strenger Massstab anzulegen ( BGE 94 I 322 /3 E. 5a mit Hinweisen; LOCHER, Doppelbesteuerungspraxis, Bd. III/1 § 3 I A 2c). 4. Es wird weder von den Beschwerdeführern noch von den beteiligten Steuerverwaltungen angezweifelt, dass die Erblasserin nach dem Tod ihres Ehegatten (26. August 1979), als ihr unselbständiger zivilrechtlicher Wohnsitz beim Ehemann ( Art. 25 Abs. 1 ZGB ) entfiel, zunächst den Wohnsitz in Bad Ragaz als selbständigen Wohnsitz behielt. Dort befand sich seit damals 37 Jahren der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen ( Art. 23 Abs. 1 ZGB ). Sie BGE 108 Ia 252 S. 255 wohnte dort seit Jahrzehnten im gleichen Einfamilienhaus, wo ihre drei Kinder aufgewachsen waren, am Ort wo ihr verstorbener Ehemann als Selbständigerwerbender bzw. Leiter seiner Gesellschaften tätig gewesen war und wo sie selber persönliche und gesellschaftliche Beziehungen pflegte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist von wesentlicher Bedeutung, ob die Erblasserin vor ihrem Tod diesen selbständigen Wohnsitz in Bad Ragaz endgültig aufgab. Die Frage nach der Beibehaltung des Wohnsitzes kann an sich von der der Begründung eines neuen nicht getrennt werden (BUCHER, Vorbem. zu Art. 23 ZGB N. 16/7 S. 543), und gerade weil Art. 24 Abs. 1 ZGB im interkantonalen Steuerrecht nicht oder nur in beschränktem Masse anwendbar ist, muss bei der Frage, ob ein neuer Aufenthaltsort als Mittelpunkt der Lebensinteressen an die Stelle des bisherigen Wohnsitzes getreten ist, geprüft werden, ob dieser endgültig aufgegeben wurde ( BGE 94 I 323 ff. E. 5b, c; Urteil vom 24. November 1978 in ASA 49, 92 ff. E. 1b). Ob die Erblasserin den selbständigen Wohnsitz in Bad Ragaz aufgab und einen neuen in Zug begründete, entscheidet sich nach der im Zivilrecht und Steuerrecht vorherrschenden Lehre und Praxis nicht danach, welche subjektiven Entschlüsse sie wahrscheinlich fasste, sondern nach den gesamten äusseren erkennbaren Umständen ( BGE 97 II 3 /4; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, Schweiz. Privatrecht Bd. 2, S. 350/1; BUCHER, a.a.O., Art. 23 ZGB N. 35 S. 556; LOCHER, a.a.O., Bd. III/1 § 3 I A 2b Nr. 5 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft auf Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV grundsätzlich frei, wo die Erblasserin nach den gesamten Umständen ihren letzten Wohnsitz hatte. 5. Die Umstände, aus denen die Beschwerdeführer die Verlegung des Wohnsitzes nach Zug herleiten wollen, sind jedenfalls nicht eindeutig. Sie sprechen teilweise ebenso sehr für eine Beibehaltung des Wohnsitzes in Bad Ragaz oder werden durch andere Umstände widerlegt, welche die Beschwerdeführer selber in ihrer Beschwerde anführen oder im Laufe des vorangegangenen Verfahrens anführten: a) Die Abmeldung der Erblasserin auf der Einwohnerkontrolle Bad Ragaz ist weder für die Aufgabe ihres zivilrechtlichen noch ihres steuerrechtlichen Wohnsitzes an sich entscheidend. Die polizeiliche Meldung und Schriftenhinterlegung gelten allgemein nur als ein Indiz unter anderen für den Aufenthalt mit der Absicht BGE 108 Ia 252 S. 256 dauernden Verbleibens an einem Ort ( BGE 69 I 79 E. 4; LOCHER, a.a.O., § 3 I a 2d Nr. 8, für das Zivilrecht BUCHER, a.a.O., Art. 23 N. 36/7 S. 557 mit Hinweisen). Im Falle der Erblasserin kann dieses Indiz nicht mehr ernsthaft ins Gewicht fallen, da die Abmeldung erst wenige Stunden vor ihrem Tod erfolgte und eine Anmeldung auf der Einwohnerkontrolle Zug nicht mehr erfolgte. Wie weit die Abmeldung mit einer von der Erblasserin unterzeichneten Vollmacht in diesem Zeitpunkt noch ihrem wirklichen Willen entsprach, den Aufenthalt dauernd nach Zug zu verlegen, ist ungewiss. Es erübrigt sich, die in der Beschwerde beantragten Beweise dafür abzunehmen, dass der Steuerberater Dr. F. den Auftrag zur Abmeldung der Erblasserin schon im April 1980 "von der Familie" erhalten und "offenbar wegen Arbeitsüberlastung" vorher nicht ausgeführt hatte. Selbst wenn die Erblasserin bei dieser Auftragserteilung noch persönlich mitsprach, konnte es sich nur um einen inneren Vorgang handeln, nicht um einen für Behörden und Dritte erkennbaren Umstand. Auch wenn ihr Steuerberater und ihre Kinder den Eindruck hatten, sie habe sich damals entschlossen, Zug für bestimmte oder unbestimmte Zeit zum neuen Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen zu machen, so hätte sich dieser Entschluss bis wenige Stunden vor ihrem Tod nicht in der formell einzig bedeutsamen Weise manifestiert. b) Wenn man die erkennbaren Umstände gesamthaft betrachtet, sprechen sie überwiegend dafür, dass die Erblasserin die Absicht, den Wohnsitz in Bad Ragaz endgültig aufzuheben und in Zug dauernden Aufenthalt zu nehmen, nicht genügend erkennen liess. Sie brach ihre persönlichen Beziehungen in Bad Ragaz nicht ab, auch wenn die dortigen Nachbarinnen, Bekannten und Freundinnen sie in den letzten Monaten nicht mehr sahen. In keiner der entsprechenden vorgelegten Bestätigungen wird erwähnt, dass sie sich verabschiedet hätte. Gewiss mag sie sich nach dem Tod ihres Gatten vor die Frage gestellt gesehen haben, ob sie jemanden (z.B. als Hausangestellte) zu sich in das Haus in Bad Ragaz aufnehmen solle, um dort nicht während der Woche häufig allein zu sein, oder ob sie beispielsweise nach Zug wegziehen solle, wo sie in der Nähe ihrer beiden Söhne und - angesichts ihres Leidens - näher bei einem Spital wäre, in welchem zudem ihr jüngerer Sohn seine Tätigkeit als Assistenzarzt ausübte. Tatsächlich verliess die Erblasserin aber Bad Ragaz erst, als ihr Zustand sehr schlecht geworden war und rasch die erste Hospitalisierung unerlässlich machte. Die Erblasserin musste dreimal BGE 108 Ia 252 S. 257 für mehrere Tage in Zug hospitalisiert und zeitweise zuhause gepflegt werden. Sie hielt sich zu diesem Zweck vorerst in Zürich bei ihrer Tochter und erst zuletzt für wenige, nochmals durch einen Spitalaufenthalt vom 12. bis 14. Mai 1980 unterbrochene Wochen vor ihrem Tod bei ihrem älteren Sohn in Zug auf. So konnte sie vermeiden, während ihrer Krankheit dauernd im Spital verbleiben zu müssen. Der Aufenthalt an einem Ort zu einem Sonderzweck wie zur medizinischen Behandlung begründet in der Regel keinen Wohnsitz im Sinne des Mittelpunkts der Lebensinteressen, wenn nicht der Aufenthalt am früheren Wohnsitz endgültig aufgegeben wird (Urteile vom 19. Dezember 1956 in ASA 26, 384; vom 1. Mai 1957 in ASA 27, 133 und vom 11. November 1970 in ASA 41, 140 E. 4). Diesen Willen bekundete die Erblasserin nicht mehr. Chefarzt Säuberli von der Chirurgischen Abteilung des Bürgerspitals Zug musste vielmehr, als sie in Zug weilte, aus rein medizinischen Gründen mehrmals den ausdrücklichen Wunsch der Erblasserin strikte ablehnen, sie allein in Bad Ragaz ihren Haushalt besorgen zu lassen. Auch während ihres gesundheitsbedingten Aufenthalts in Zug kehrte sie noch mehrmals an ihren bisherigen Wohnort Bad Ragaz zurück, zu dem alle ihre drei Kinder ebenfalls intensive Beziehungen unterhielten und noch unterhalten. Irgendwelche Anstalten zu einem Umzug oder zur Auflösung ihres Haushalts in Bad Ragaz - ein äusserer Umstand, der für die Aufgabe des Wohnsitzes sprechen würde (Urteil vom 24. September 1958 in ASA 28, 185 E. b) - traf sie nicht. Selbst einen Postnachsendungsauftrag erteilte sie erst am 12. Juni 1980. Schliesslich darf auch berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführer selber anfänglich den bis zum Todestag fortbestehenden Steuerwohnsitz der Erblasserin in Bad Ragaz anerkannten und die Einkommens- und Vermögenssteuern dort entrichteten, ferner dass die Steuerverwaltung beider beteiligten Kantone übereinstimmend fanden, die Begründung eines wirklichen, tatsächlichen Wohnsitzes in Zug sei nicht genügend dargetan. Die Erblasserin hatte ihren letzten Wohnsitz noch in Bad Ragaz, so dass ihr beweglicher Nachlass der st. gallischen Erbschaftssteuer unterliegt. 6. Während die Erhebung von Erbschaftssteuern vom beweglichen Vermögen dem Wohnsitzkanton des Erblassers zusteht, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung das Recht zur Erhebung von Erbschaftssteuern auf unbeweglichem Vermögen dem Kanton der gelegenen Sache zugewiesen ( BGE 95 I 29 , BGE 73 I 17 E. 4, BGE 72 I 10 ; Urteil vom 23. Dezember 1970 in ASA 41, 347 BGE 108 Ia 252 S. 258 E. 3; LOCHER, a.a.O., Bd. III/2 § 7 II). Voraussetzung war in diesen Fällen immer, dass der Erblasser ein dingliches Recht am Grundstück selber besass. a) Die Beschwerdeführer verweisen auf die Praxis des Bundesgerichts, das bei Immobiliengesellschaften unter Umständen die wirtschaftliche Betrachtungsweise anwendet, indem es den Aktionär nach den gleichen interkantonalen Kollisionsregeln wie den Eigentümer der Liegenschaften behandelt. Dies dann, wenn der Betroffene sämtliche Aktien einer (Einmann-)Immobiliengesellschaft ( BGE 91 I 470 /1; BGE 85 I 96 ff. E. 2) oder doch die überwiegende Mehrheit der Aktien ( BGE 104 Ia 252 E. 2 mit Hinweisen) allein oder im Zusammenwirken mit den übrigen Aktionären ( BGE 103 Ia 162 mit Hinweis) veräussert. Diese Praxis aber findet bloss hinsichtlich der Besteuerung des Wertzuwachses bzw. Gewinns aus der Veräusserung der Aktien Anwendung, indem dieser Wertzuwachs oder Gewinn dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zusteht. Darüber hinaus hat das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV von jeher nicht beanstandet ( BGE 79 I 19 /20 mit Hinweisen), dass die wirtschaftliche Betrachtungsweise auch bei der Handänderungssteuer angewendet wird. Auch unter dem Gesichtspunkt des Doppelbesteuerungsverbots lässt sich dies vertreten (LOCHER, a.a.O., Bd. III/2 § 7 I D Nr. 29), worüber das Bundesgericht bisher allerdings noch nicht zu entscheiden hatte. Das Bundesgericht lehnt hingegen bei der Ausscheidung der Steuerhoheit hinsichtlich der periodischen Einkommens- und Vermögenssteuer eine solche wirtschaftliche Betrachtungsweise selbst bei einer Einmann-Immobiliengesellschaft ab, deren sämtliche Aktien Eigentum des Steuerpflichtigen sind ( BGE 95 I 30 /1 E. 3). b) Die Beschwerdeführer machen zur Stützung ihres Eventualbegehrens geltend, die Erbschaftssteuer stehe als Handänderungssteuer der Grundstückgewinnsteuer näher als den periodischen Einkommens- und Vermögenssteuern. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Periodizität (bzw. die Einmaligkeit) einer Steuer im Hinblick auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht entscheidend ist, kommt es doch für die interkantonale Ausscheidung der Steuerhoheit keineswegs darauf an, ob die Liegenschaftsgewinne mit einer Spezialsteuer oder mit der periodischen Einkommenssteuer erfasst werden ( BGE 91 I 474 E. 3). Auch besondere Liegenschaftsgewinnsteuern der Kantone dienen der Erfassung der betreffenden Einkommensbestandteile und stehen insofern den BGE 108 Ia 252 S. 259 periodischen Einkommenssteuern näher als den Erbschaftssteuern. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Grundstückgewinnsteuer hat das Bundesgericht mit dem besonders engen sachlichen Zusammenhang der Wertvermehrung bzw. des erzielten Gewinns mit äusseren Ursachen (Konjunktur- und Währungslage, Zunahme der Überbauung und der Landnachfrage) sowie mit Leistungen des örtlichen Gemeinwesens (Anlage von Strassen- und Versorgungsnetzen, öffentliche Dienste etc.) begründet, die eine Besteuerung durch den Kanton der gelegenen Sache selbst dann rechtfertigen, wenn die Wertvermehrung bzw. der Gewinn nicht dem Grundeigentümer, sondern einem Dritten zufliessen, der kraft eines anderen Rechtsverhältnisses wirtschaftlich wie ein Eigentümer über das Grundstück verfügen kann ( BGE 91 I 471 ). Für die Erbschaftssteuern besteht ein solcher besonders enger sachlicher Zusammenhang nicht. Die Erbschaftssteuer bezweckt die fiskalische Erfassung des erbrechtlichen Nachlasses und wird einerseits wie die periodischen Vermögenssteuern nach dem Wert des Vermögens, anderseits nach dem Verwandtschaftsgrad der Erben bemessen, denen das Vermögen anfällt. c) Wenn die Erbschaftssteuer am Vermögen des Erblassers anknüpft, bleibt entscheidend, dass die Aktien einer Immobiliengesellschaft bewegliches Vermögen darstellen und als solches vom Erblasser an seinem Wohnsitz zu versteuern waren, selbst wenn es sich dabei um alle Aktien einer Immobilienliegenschaft handelt (E. 3a und BGE 95 I 30 E. 3). Sie unterliegen auch der Erbschaftssteuer an seinem Wohnsitz ( BGE 95 I 29 /30 E. 2). Das Bundesgericht hat eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abgelehnt und als unzulässig erklärt, dass der Kanton der gelegenen Sache eine Erbschaftssteuer erhob, wo der Erblasser am Aktienkapital einer Mieter-Aktiengesellschaft beteiligt war, obwohl bei seinem Tod mit den Aktien ein Benützungsrecht an einer Wohnung übergegangen sein dürfte und im betreffenden Falle sogar schon mit der Aufteilung in Stockwerkeigentum gerechnet werden konnte ( BGE 95 I 30 ff. E. 3). Das gleiche muss gelten, wo mit der Gesamtheit oder überwiegenden Mehrheit der Aktien einer Immobiliengesellschaft wirtschaftlich gesehen die Verfügungsmacht über die Liegenschaft auf die Erben übergeht. Die Erbschaftssteuer auf dem Wert der zum Nachlass gehörenden Aktien ist auch in diesem Falle im Wohnsitzkanton des Erblassers zu entrichten ( BGE 98 Ia 92 E. 3a). Dem Kanton der gelegenen Sache steht die Besteuerung des Wertzuwachses bzw. des Gewinns aus der Veräusserung der Gesamtheit BGE 108 Ia 252 S. 260 oder überwiegenden Mehrheit der Aktien der Immobiliengesellschaft zu, aber auch nur die Besteuerung dieses Wertzuwachses bzw. Gewinns (auch wenn - wie in Basel-Stadt - eine Kapitalgewinnsteuer im Zeitpunkt der Eröffnung des Nachlasses geschuldet wird, vgl. BGE 98 Ia 90 E. 2a und 93 ff. E. 4). d) Die Beschwerdeführer erwähnen verschiedene Folgen einer Erfassung der gesamten Aktien einer Immobiliengesellschaft oder ihrer überwiegenden Mehrheit mit der Erbschaftssteuer am letzten Wohnsitz des Erblassers, welche nach ihrer Meinung vermieden werden müssten, indem man die Erbschaftssteuerhoheit in Anwendung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem Kanton der gelegenen Sache vorbehalten sollte: Einmal könnte eine vermehrte Steuerbelastung entstehen, wenn die Aktien kurz nach dem Erbgang veräussert und dann eine Grundstückgewinnsteuer vom Kanton der gelegenen Sache erhoben würde, ohne den Erbgang als letzte Handänderung zu betrachten. Das ist an sich zutreffend, jedoch nicht ausschlaggebend, da auch im gleichen Kanton durchaus eine Erbschaftssteuer auf dem Wert der vererbten Aktien und eine den Wertzuwachs unter dem Erblasser mitumfassende Liegenschaftsgewinnsteuer bei der anschliessenden Veräusserung der Gesamtheit oder überwiegenden Mehrheit der Aktien einer Immobiliengesellschaft kumuliert erhoben werden könnten. Sodann kann die Aufsplitterung des Aktieneigentums bei der Erbteilung, auf welche die Beschwerdeführer hinweisen, bei getrennter Veräusserung der Aktien durch die Erben den Kanton der gelegenen Sache später an der Besteuerung der realisierten Grundstückwertsteigerung hindern. Aber auch der Wohnsitzkanton der Erben wird sie nicht besteuern können, wenn es sich um einen privaten Kapitalgewinn handelt, den er nach seinem Steuergesetz nicht erfasst (wie dies noch in der Mehrzahl der Kantone der Fall ist). Die Beschwerdeführer setzen voraus, dass dort, wo auf die Erhebung von Handänderungsgebühren beim Erbgang verzichtet wird (wie in Zürich nach § 180 Abs. 3 lit. c StG ), der Grund dafür in der Erhebung der Erbschaftssteuer zu erblicken sei, welche an die Stelle der Handänderungsgebühr trete. Daher sollte dem Kanton der gelegenen Sache nach ihrer Auffassung bei wirtschaftlicher Handänderung jedenfalls die Erhebung der Erbschaftssteuer zustehen. Sie tun jedoch nicht dar, dass die Befreiung von der Handänderungsabgabe gerade aus diesem Grunde erfolgt. (In Zürich BGE 108 Ia 252 S. 261 geht sie mit dem Aufschub der Grundstückgewinnbesteuerung nach § 161 Abs. 3 lit. b StG parallel.) Schliesslich weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass es ein Erblasser in der Hand hätte, einer höheren Erbschaftssteuer im Kanton der gelegenen Sache auszuweichen, wenn es hiefür genügen würde, seine Liegenschaft in eine Immobiliengesellschaft einzubringen. Sie lassen durchblicken, dass der Kanton St. Gallen im Falle einer in eine Immobiliengesellschaft eingebrachten st. gallischen Liegenschaft eines Erblassers mit Wohnsitz in einem andern Kanton (wie Zug) die Erbschaftssteuerhoheit beanspruchen würde. Wie es sich mit der Praxis der St. Galler Steuerbehörden in dieser Frage verhält, kann offen bleiben, da sie nur auf Doppelbesteuerungsbeschwerde hin vom Bundesgericht zu entscheiden wäre. Dieses würde, wo eine Steuerumgehungsabsicht nicht nachgewiesen ist, schwerlich über die Existenz der Immobiliengesellschaft hinwegsehen können, welche vom Erblasser aus den verschiedensten einleuchtenden Gründen geschaffen worden sein könnte, - ganz abgesehen davon, dass die Erbschaftssteuerbelastung in seinem Wohnsitzkanton keineswegs geringer auszufallen braucht. Die Einwendungen der Beschwerdeführer vermögen zusammengefasst eine Änderung der in lit. c dargestellten bundesgerichtlichen Praxis nicht genügend zu begründen. Der Kanton St. Gallen hat die in dieser Praxis entwickelten Regeln mit dem angefochtenen Entscheid nicht verletzt.

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Urteilskopf 115 Ib 342 45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. September 1989 i.S. X. AG gegen Gemeinde Spreitenbach sowie Baudepartement und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 9 USG ; Umweltverträglichkeitsprüfung für ein Parkhaus. 1. Obwohl es beim Entscheid, es sei für ein Bauprojekt eine UVP durchzuführen, primär um eine Verfahrensfrage geht, kommt ihm der Charakter eines Teilentscheides zu (E. 1). 2. Die in Art. 9 Abs. 2 USG und Art. 10 UVPV erwähnten Richtlinien der Umweltschutzfachstellen brauchen nicht in Erlassform (z.B. in eine Verordnung) gekleidet zu sein; es können auch generelle oder auf den Einzelfall bezogene Weisungen sein (E. 2b). 3. Für die Beantwortung der Frage, ob die Pflicht zur Prüfung der Umweltverträglichkeit zu bejahen sei, ist belanglos, ob die Anlage gleichzeitig eine Verbesserung der heutigen Umweltsituation bringe (E. 2c). 4. Das kantonale Verwaltungsgericht muss nicht selber, erstinstanzlich, den Inhalt des Umweltverträglichkeitsberichts festlegen; es obliegt der kantonalen Fachstelle oder allenfalls der für den Entscheid über das Baugesuch zuständigen Behörde, gegebenenfalls nähere Präzisierungen vorzunehmen (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 343 BGE 115 Ib 342 S. 343 Am 16. Dezember 1985 hiess der Gemeinderat Spreitenbach vorentscheidweise ein Vorprojekt der X. AG für zwei überdachte Parkebenen mit 624 Abstellplätzen (inklusive Erdgeschoss sind 956 Abstellplätze vorhanden) gut. Die zwei Parkebenen sollen 607 offene Parkplätze im Sektor E, südwestlich der Gebäulichkeiten der X. AG, ersetzen. Am 26. Oktober 1987 beschloss der Gemeinderat, es sei eine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG) durchzuführen, und er forderte die Baugesuchstellerin auf, einen Umweltverträglichkeitsbericht ausarbeiten zu lassen. Gegen diesen Entscheid erhob die X. AG Beschwerde beim Baudepartement des Kantons Aargau, welches das Rechtsmittel am 18. April 1988 abwies. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wurde von diesem am 9. November 1988 ebenfalls abgewiesen. BGE 115 Ib 342 S. 344 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Dezember 1988 verlangt die X. AG vom Bundesgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, evtl. die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 1. Das Verwaltungsgericht hat als letzte kantonale Instanz in Anwendung öffentlichen Rechts des Bundes ( Art. 9 USG ) entschieden, dass für das Bauprojekt der Beschwerdeführerin eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchzuführen sei. Diesem Entscheid kommt, obwohl es primär um eine Verfahrensfrage geht, der Charakter eine Teilentscheids zu ( BGE 107 Ib 343 E. 1; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 140), der gemäss Art. 97 i.V.m. Art. 5 VwVG und 98 lit. g OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt ( BGE 114 Ib 216 E. 1b; BGE 113 Ib 397 /398 E. 1b, je mit Hinweisen). Auf die rechtzeitig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer UVP vorhanden sei, einmal weil das ausführende Verordnungsrecht zu Art. 9 USG noch nicht vollständig erlassen worden sei bzw. klare Richtlinien darüber noch nicht beständen, welchen Anforderungen die UVP zu genügen habe, zum andern weil das zur Diskussion stehende Projekt im Vergleich zum gegenwärtigen Zustand keine zusätzlichen Parkplätze mit sich bringe und die bestehende Situation bezüglich des Umweltschutzes verbessere (saniere). a) (Ausführungen darüber, dass die gesetzliche Grundlage für die Anordnung der UVP in Art. 9 USG und neu zusätzlich in Art. 24 der Verordnung über die UVP vom 19. Oktober 1988 [UVPV] gegeben ist.) b) Daran ändert der Einwand nichts, es fehlten noch die in Art. 9 Abs. 2 USG und Art. 10 UVPV erwähnten Richtlinien der Umweltschutzfachstellen, so dass die Kriterien, welche für die Fragestellung an die Experten wesentlich sind, noch gar nicht bekannt seien. Anders als die Beschwerdeführerin offenbar meint, brauchen solche Richtlinien nicht in Erlassform (z.B. in eine Verordnung) gekleidet zu sein; es können auch generelle oder auf den Einzelfall bezogene Weisungen sein, welche nach den zitierten Bestimmungen des USG und der UVPV ausdrücklich nicht von BGE 115 Ib 342 S. 345 den politischen Behörden, sondern von Fachstellen erlassen werden. Im vorliegenden Fall hat das Baudepartement des Kantons Aargau seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht einen achtseitigen "Anforderungskatalog" für den Umweltverträglichkeitsbericht für Parkhäuser vom 8. September 1988 beigelegt. Dieser Katalog erfüllt durchaus die Funktion solcher Richtlinien. Er wurde von der Abteilung Umweltschutz aufgestellt und sagt im Detail, welche Anforderungen ein Umweltverträglichkeitsbericht für Parkhäuser erfüllen muss, soweit dies nicht schon aus der UVPV hervorgeht. Allfällige Unklarheiten könnten von der Beschwerdeführerin mit der zuständigen Fachstelle noch bereinigt werden. Von ungenügenden Ausführungsgrundlagen kann jedenfalls keine Rede sein. c) Die Beschwerdeführerin bestreitet schliesslich die Pflicht zur formellen Umweltverträglichkeitsprüfung mit dem Argument, das Bauvorhaben bringe eine Verbesserung der heutigen Parkplatzverhältnisse und es werde kein einziger zusätzlicher Parkplatz geschaffen. Anhang 1 Ziff. 11.4 der UVPV unterstellt Parkhäuser und -plätze der UVP, sofern sie für mehr als 300 Motorwagen bestimmt sind. Es ist unbestritten, dass diese Zahl beim Projekt der Beschwerdeführerin bei weitem überschritten wird. Dass gleichzeitig eine gleich grosse Zahl von offenen Parkplätzen aufgehoben wird, spielt - zumindest im vorliegenden Fall - keine Rolle. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, ist für den Entscheid darüber, ob eine geplante Anlage der UVP unterliegt, grundsätzlich die Immissionsträchtigkeit der betreffenden Anlage für sich allein, ohne Berücksichtigung eines allfälligen Entlastungseffekts, massgebend. Andernfalls würde ein Teil der materiellen Umweltverträglichkeitsprüfung vorweggenommen (in diesem Sinne auch BGE vom 20. April 1988 i.S. Kanton Solothurn und EG Önsingen, auszugsweise publiziert in Umweltrecht in der Praxis (URP), 1988, Nr. 9 S. 208/209 E. 5b). Das Bundesgericht hat denn auch im das Parkhaus Herrenacker in Schaffhausen betreffenden Fall (vgl. dazu URP 1987 S. 52 ff.) die Betrachtungsweise des Regierungsrats des Kantons Schaffhausen ausdrücklich verworfen, wonach bei der Beurteilung des Projekts unter dem Gesichtswinkel von Art. 9 USG berücksichtigt werden dürfe, dass nach dem Bau der 496 unterirdischen Abstellplätze die bestehenden 200 oberirdischen Parkplätze aufgehoben würden und für ein Parkhaus mit netto nur 296 neuen Parkplätzen BGE 115 Ib 342 S. 346 eine UVP nicht erforderlich sei. Das Bundesgericht hat erwogen, für die Beantwortung der Frage, ob eine neue Anlage im Sinne von Art. 9 Abs. 1 USG die Umwelt "erheblich belasten könne", sei nicht von Bedeutung, ob schon von anderen Anlagen Einwirkungen ausgegangen seien und wie sich diese in Zukunft entwickeln würden: Die Vorbelastung der Umwelt und die nach dem Bau der neuen Anlage voraussichtlich verbleibende Belastung seien im Rahmen der UVP selbst abzuklären bzw. abzuschätzen ( BGE 114 Ib 353 ff. E. 5a). Gerade der vorliegende Fall, wo dass Parkhaus nordöstlich der Gebäulichkeiten der X. AG erstellt werden soll und 607 der aufzuhebenden offenen Parkplätze sich auf der gegenüberliegenden, südwestlichen Seite befinden, zeigt, dass nicht nach dem sogenannten Nettoprinzip vorgegangen werden kann; denn die Auswirkungen der auf einer einzigen Seite der Gebäulichkeiten konzentrierten 956 Abstellplätze auf Verkehr, Nachbarschaft und Umwelt im allgemeinen können erheblich anders sein als die Auswirkungen von auf zwei verschiedene Standorte aufgeteilten Parkfeldern gleicher Anzahl. Bei der geplanten Neuanlage eines Parkhauses an einer Stelle, an der sich bisher bloss ein kleinerer Teil der durch das Parkhaus zu kompensierenden offenen Parkplätze befand, kann auch klarerweise nicht von einer blossen Sanierung einer Anlage gesprochen werden, die im Gegensatz zu Neubauten, wesentlichen Umbauten, Erweiterungen und Betriebsänderungen ( Art. 1 und 2 UVPV ) allenfalls nicht einer UVP unterliegen würde (so die Vorinstanz mit Hinweis auf GEORG ISELIN, Fragen zum intertemporalen Recht am Beispiel der UVP, in URP 1987 S. 33 ff.). Es spielt deshalb auch keine Rolle, dass der Anstoss für die Verlegung der bisher nur provisorisch bewilligten Parkplätze und den Bau eines Parkhauses primär aus Gründen der Zonenkonformität und des Ortsbildschutzes von der Gemeinde Spreitenbach ausging, und es ist unwesentlich, ob die Gebäulichkeiten durch das Parkhaus an Attraktivität gewinnen oder nicht. Eine formelle Umweltverträglichkeitsprüfung ist so oder so durchzuführen. 3. Die Beschwerdeführerin stellt den Eventualantrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Vorinstanz zu verhalten, die bei der Einholung der Umweltverträglichkeitsprüfung (gemeint ist wohl: des Umweltverträglichkeitsberichts gemäss Art. 9 Abs. 2 USG und Art. 7 und 9 UVPV ) abzuklärenden Fragen genau zu definieren, um damit die Verpflichtung der Beschwerdeführerin auch zu konkretisieren. Wie indessen das Verwaltungsgericht BGE 115 Ib 342 S. 347 im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt hat, kann es nicht seine Sache sein, erstinstanzlich den Inhalt des Umweltverträglichkeitsberichts näher festzulegen. Soweit dies nicht schon aus Art. 9 USG und Art. 9 UVPV sowie dem Anforderungskatalog der Abteilung Umweltschutz im Baudepartement des Kantons Aargau vom 8. September 1988 hervorgeht, ist es Sache dieser Fachstelle oder allenfalls der für den Entscheid über das Baugesuch zuständigen Behörde, nähere Präzisierungen vorzunehmen. Was schliesslich der Gemeinderat Spreitenbach unter einem abgekürzten Verfahren versteht, ist nicht ganz klar. Soweit er eine bloss beschränkte materielle Prüfung ohne formellen Umweltverträglichkeitsbericht meint (wie das etwa im erwähnten Fall Lommiswil als angebracht erschien, BGE 113 Ib 236 E. 3d), so wurde bereits weiter oben ausgeführt, dass die Voraussetzungen dazu im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Soweit im übrigen eine Straffung des Verfahrens im Einzelfall überhaupt möglich ist (z.B. nach durchgeführter Voruntersuchung im Sinne von Art. 8 UVPV ), ist es Sache der zuständigen kantonalen Verwaltungsbehörden, erstinstanzlich darüber zu entscheiden.

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Urteilskopf 124 IV 44 7. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 février 1998 dans la cause H. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 19a Ziff. 2 BetmG ; Begriff des leichten Falles. Die Annahme eines leichten Falles ist ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (E. 2a). Der Konsum von Haschisch lässt nicht automatisch auf einen leichten Fall schliessen (E. 2b). Art. 28 Abs. 1 BetmG , Art. 63 StGB ; Strafverfolgung durch die Kantone, Strafzumessung, Grundsatz der Gleichbehandlung. Die Strafverfolgung der Betäubungsmitteldelikte durch die Kantone bringt es mit sich, dass sich unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln können. Insbesondere bei der Strafzumessung sind die richterlichen Behörden eines Kantons nicht an die Praxis anderer Kantone gebunden. Interkantonal kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung nur begrenzte Bedeutung zu. Das Legalitätsprinzip geht dem Grundsatz der Gleichbehandlung vor (E. 2c).

Sachverhalt ab Seite 45 BGE 124 IV 44 S. 45 A.- H. consomme du haschich depuis une quinzaine d'années. Il a persévéré alors même que la police l'avait informé qu'elle allait le dénoncer au Ministère public. Il a été retenu qu'il avait une volonté clairement affirmée de ne pas respecter "l'interdiction légale actuelle de consommer un produit considéré comme un stupéfiant". Pendant l'année précédant la dénonciation pénale, il a consommé en moyenne 7 à 8 g de haschich par mois. B.- Par jugement du 6 octobre 1997, le Tribunal de police du district du Locle a condamné H., pour sa consommation de haschich au cours de l'année précédant la dénonciation ( art. 19a ch. 1 LStup ), à la peine de 5 jours d'arrêts avec sursis pendant 1 an. Par arrêt du 3 décembre 1997, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé contre ce jugement par le condamné. C.- H. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant qu'il s'agit d'un cas bénin au sens de l' art. 19a ch. 2 LStup et qu'il existe une inégalité de traitement par rapport à la pratique d'autres cantons, il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Erwägungen Considérant en droit: 1. (Recevabilité). 2. a) Le recourant soutient que l'autorité cantonale aurait dû appliquer l' art. 19a ch. 2 LStup . Cette disposition prévoit que "dans les cas bénins, l'autorité cantonale pourra suspendre la procédure ou renoncer à infliger une peine. Une réprimande peut être prononcée". La notion de cas bénin - ou de cas de peu de gravité selon le texte allemand ( ATF 106 IV 75 consid. 2a p. 77) - est une notion juridique indéterminée que le juge doit interpréter ( ATF 106 IV 75 consid. 2b p. 76 s.). Pour dire s'il y a cas bénin, il faut prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, objectives et subjectives ( ATF 106 IV 75 consid. 2c p. 78; la notion a été étudiée de manière approfondie par PETER ALBRECHT, Kommentar zur schweizerischen Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Berne 1995, n. 39 ss, ad art. 19a ch. 2). Des consommations antérieures n'excluent pas par principe le cas bénin ( ATF 106 IV 75 consid. 2d p. 78) et celui-ci a été admis dans une affaire où l'auteur BGE 124 IV 44 S. 46 avait par le passé consommé occasionnellement de la marijuana, seules deux consommations étant établies dans le délai de prescription ( ATF 106 IV 75 consid. 2e p. 79). Contrairement à ce que soutient le recourant, la Cour de cassation n'a pas "approuvé" l'application de l' art. 19a ch. 2 LStup dans un cas de consommation régulière ( ATF 108 IV 196 ), parce qu'elle n'avait pas à réexaminer cette question en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (sur ce point, cf. ATF 119 IV 44 consid. 2c p. 48 et les arrêts cités); l'arrêt invoqué relève en revanche que le législateur a voulu punir en principe aussi les petits consommateurs ( ATF 108 IV 196 consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201). Le recourant invoque dans ce contexte la notion de "quantité minime" figurant à l' art. 19b LStup . Cette notion ne se retrouve cependant pas à l' art. 19a ch. 2 LStup et il a déjà été observé que le législateur n'avait pas voulu étendre l'impunissabilité de l' art. 19b LStup à la consommation de quantités minimes ( ATF 108 IV 196 consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201). En l'espèce, il ressort des constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation ( art. 277bis al. 1 PPF ) - que le recourant consomme régulièrement du haschich et qu'il n'a pas l'intention de changer d'attitude, malgré l'intervention de la police. Une telle persistance à enfreindre la loi pénale ne peut pas être qualifiée de cas bénin, de sorte que l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant d'appliquer l' art. 19a ch. 2 LStup . b) Le recourant s'efforce de montrer que le haschich est un produit peu nocif. Le haschich est l'une des formes commercialisées du cannabis ( ATF 120 IV 256 consid. 2a p. 258 et les arrêts cités). Il résulte de l' art. 1 al. 1 LStup que le cannabis est un stupéfiant, dont la consommation est réprimée par l' art. 19a ch. 1 LStup . Le juge doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale, dont il ne saurait réexaminer les décisions ( art. 113 al. 3 Cst. ; ATF 106 IV 227 consid. 3b p. 230 s.). Au demeurant, la jurisprudence récente a admis que le haschich n'était pas sans danger ( ATF 120 IV 256 consid. 2c p. 259 s.). On ne saurait donc appliquer systématiquement l' art. 19a ch. 2 LStup dans tous les cas de consommation de haschich; cela reviendrait à tolérer cette préparation, contrairement à la volonté du législateur. En l'espèce, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte du fait qu'il s'agissait d'une substance moins nocive que les drogues dures (cf. ATF 120 IV 256 consid. 2b p. 258 s.) en fixant une peine BGE 124 IV 44 S. 47 très éloignée du maximum légal (3 mois d'arrêts: art. 19a ch. 1 LStup et 39 ch. 1 al. 1 CP). c) Le recourant soutient enfin que la peine infligée serait contraire à la pratique d'autres cantons et consacrerait ainsi une inégalité de traitement. La poursuite pénale des infractions à la LStup incombe aux cantons ( art. 28 al. 1 LStup ). Il en résulte le risque que se développent des pratiques cantonales différentes. Ce risque est inhérent à la délégation de la poursuite aux cantons; d'une certaine manière, il découle de la structure fédérale du pays, voulue par la Constitution elle-même. Il incombe à l'accusé ou à l'accusateur public qui estime que la loi a été violée de saisir la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui est chargée de veiller à l'application correcte du droit fédéral (cf. art. 1 al. 1 ch. 5 et art. 269 al. 1 PPF ). Il ne suffirait évidemment pas qu'une autorité cantonale décide - en violation du droit fédéral - de ne plus appliquer la loi pour que les autres cantons et le Tribunal fédéral soient obligés de suivre. Le principe de l'égalité de traitement ne peut donc jouer qu'un rôle limité sur le plan intercantonal. D'autre part, la jurisprudence a toujours affirmé la primauté du principe de la légalité sur le principe de l'égalité; il ne suffit pas que la loi ait été mal appliquée dans un cas pour prétendre à un droit à l'égalité dans l'illégalité (cf. ATF 122 II 446 consid. 4a p. 451 s. et les arrêts cités). Il est vrai qu'il est fait exception lorsqu'une autorité persiste dans une pratique illégale, mais il est évident en l'espèce que les tribunaux neuchâtelois ne sont pas liés par les décisions des tribunaux d'un autre canton. Etant rappelé que les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines ( ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 153), le recourant ne cite pas d'autre décision de la Cour de cassation neuchâteloise, de sorte que l'on ne voit pas de trace d'une inégalité de traitement de la part de cette autorité. Comme cette dernière n'est en rien liée par les décisions rendues dans un autre canton, la seule question est de savoir si la peine litigieuse viole ou non le droit fédéral. d) Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 p. 113 ss et ATF 116 IV 288 consid. 2a p. 289 s., auxquels on peut se référer. L' ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 152 s. a précisé dans quelles limites la Cour de cassation peut considérer qu'une peine infligée viole le droit fédéral; il n'y a pas lieu d'y revenir. BGE 124 IV 44 S. 48 En l'espèce, la peine a été fixée dans le cadre légal ( art. 19a ch. 1 LStup ; art. 39 ch. 1 al. 1, 333 al. 1 CP). Elle a été déterminée en suivant les critères prévus par l' art. 63 CP ; le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. La seule question est donc de savoir si le juge de répression a abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en cette matière. Selon les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation ( art. 277bis al. 1 PPF ) -, le recourant consomme régulièrement du haschich depuis longtemps et il n'a manifesté aucune volonté d'y mettre fin. Cette persistance à enfreindre la loi pénale donne à l'affaire une certaine gravité, qui permettait non seulement d'exclure le cas bénin ( art. 19a ch. 2 LStup ), mais aussi de prononcer une peine d'arrêts plutôt que d'amende. En fixant une courte peine d'arrêts, sensiblement inférieure au maximum légal, assortie de surcroît du sursis, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte de l'absence d'antécédents et du fait qu'il ne s'agit pas d'une drogue dure. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière au juge de répression, on ne saurait dire que la peine infligée viole le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable. 3. (Suite de frais).

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Urteilskopf 91 I 81 14. Urteil vom 12. Mai 1965 i.S. Minister gegen Grosser Rat des Kantons Aargau

Regeste Quellensteuer, Verfassungsmässigkeit gesetzlicher Erlasse, Rechtsgleichheit. Art. 4 BV . 1. Art. 4 BV bindet nicht nur den Richter und die Verwaltung, sondern auch den Gesetzgeber. Dessen Erlasse müssen sich deshalb auf ernsthafte Gründe stützen lassen und dürfen weder sinn- und zwecklos sein noch rechtliche Unterscheidungen treffen, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist (Erw. 2). 2. Darin, dass nach § 116 bis Abs. 1 des aargauischen Gesetzes über die ordentlichen Staats- und Gemeindesteuern vom 5. Februar 1945 /6. Dezember 1964 ausländische Arbeitnehmer, welche keine fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung besitzen, der Quellensteuer unterstellt werden können, liegt keine rechtsungleiche Behandlung (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 82 BGE 91 I 81 S. 82 A.- Am 6. Oktober 1964 verabschiedete der Grosse Rat des Kantons Aargau eine Gesetzesvorlage, durch welche das Gesetz über die ordentlichen Staats- und Gemeindesteuern vom 5. Februar 1945 (StG) wie folgt ergänzt wurde: "§ 116 bis (Quellensteuer) 1. Für das unselbständige Erwerbseinkommen natürlicher Personen ohne fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung kann der Regierungsrat die Erhebung der Steuer beim Schuldner der steuerbaren Leistung In Form eines Quellensteuerabzuges anordnen. Das übrige Einkommen und das Vermögen sind nach den allgemeinen Bestimmungen des Steuergesetzes steuerpflichtig. 2. Die Quellensteuer tritt an die Stelle der ordentlichen Einkommenssteuer und wird nach einem von den Steuerfüssen des Staates und der Gemeinden unabhängigen Pauschaltarif erhoben. 3. Der Schuldner der steuerbaren Leistung hat a) die steuerbare Leistung um die im Zeitpunkt ihrer Auszahlung oder Gutschrift verfallende Steuer zu kürzen, b) die Steuerbetreffnisse an die vom Kanton bezeichnete Amtsstelle abzuliefern, c) die Steuer auf den Bezüger der Leistung zu überwälzen, d) für Steuerausfälle und für Verstösse gegen die Ablieferungspflicht einzustehen, soweit er sie vorsätzlich oder grobfahrlässig verschuldet hat. 4. Wird kein Barlohn ausgerichtet oder ist der Steuerabzug höher als diese Leistung, so ist der Arbeitgeber gehalten, die Quellensteuer auf den Naturalentschädigungen und auf den Trinkgeldern oder auf ähnlichen Einkünften beim Steuerpflichtigen zu erheben. 5. Die mit der Durchführung der Quellensteuer betraute Amtsstelle ist befugt, beim Schuldner der steuerbaren Leistung, auf den die §§ 72 bis 74, 100, 101 und 115 des Steuergesetzes sinngemäss ebenfalls anwendbar sind, die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten nachzuprüfen. § 116 ter (Gegenrecht) Der Regierungsrat ist befugt, mit anderen Kantonen Vereinbarungen abzuschliessen über die gegenseitige Anwendung der Quellensteuer auf das Erwerbseinkommen von Personen, die im einen Kanton wohnen und im anderen entlöhnt werden." Diese Gesetzesvorlage ist in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1964 angenommen worden und am 1. Januar 1965 BGE 91 I 81 S. 83 in Kraft getreten. Die gleichfalls am 1. Januar 1965 in Kraft getretene Vollziehungsverordnung "über die Quellensteuer auf dem unselbständigen Erwerbseinkommen natürlicher Personen ohne Niederlassungsbewilligung vom 10. Dezember 1964" (Quellensteuerverordnung, QVO), der eine Tabelle des pauschalen Steuertarifes beigefügt ist, umschreibt in § 1 den Kreis der steuerpflichtigen Personen wie folgt: "Natürliche Personen, die nicht im Besitze der fremdenpolizeilichen Niederlassungsbewilligung (Ausländerausweis C) sind, sich jedoch im Kanton Aargau aufhalten oder im Kanton wohnen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, sind für die Einkünfte aus dieser Erwerbstätigkeit nach Massgabe dieser Verordnung steuerpflichtig." Nach § 3 QVO wird die Quellensteuer für den ganzen Kanton einheitlich und unter Berücksichtigung der mittleren Steuerbelastung in Bund, Kanton und Gemeinden (einschliesslich Kirchen- und Feuerwehrsteuern) festgesetzt. Gemäss § 9 lit. a QVO bleibt die Durchführung des Einschätzungsverfahrens nach den ordentlichen Bestimmungen des Steuergesetzes vorbehalten, wenn der Steuerpflichtige über ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von dauernd mehr als Fr. 1500.-- pro Monat verfügt. B.- Der deutsche Staatsangehörige Walter Minister wohnt seit dem Jahre 1957 in Ennetbaden und arbeitet in der Firma Brown, Boveri & Cie. AG, wo er im Jahre 1963 einen Lohn von Fr. 14'171.-- und Fr. 850.-- Gratifikation und im Jahre 1964 einen Lohn von Fr. 15'361.-- und Fr. 900.-- Gratifikation bezog. Er ist im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung, die bis zum 30. September 1965 gültig ist. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Walter Minister, es sei § 116 bis StG wegen Verletzung von Art. 4 BV als ungültig zu erklären und aufzuheben. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen hingewiesen. C.- Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde abzuweisen, eventuell vor dem Entscheid darüber die anderen Kantone zur Stellungnahme einzuladen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde richtet sich gegen den in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1964 angenommenen neuen BGE 91 I 81 S. 84 § 116 bis StG , durch den für die Fremdarbeiter die Quellenbesteuerung eingeführt wurde. Das Ergebnis der Volksabstimmung wurde im Amtsblatt des Kantons Aargau am 19. Dezember 1964 veröffentlicht. Die am 7. Januar 1965 der Post übergebene Beschwerde ist somit rechtzeitig erhoben worden. Zur Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV sind Ausländer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes nur befugt wegen formeller Rechtsverweigerung und Willkür in Zivil- und Strafsachen oder in Verwaltungsstreitigkeiten vermögensrechtlicher Art wie überhaupt dort, wo die durch Art. 4 BV gewährleisteten Rechte dem Einzelnen ohne Rücksicht auf seine Staatsangehörigkeit zustehen ( BGE 91 I 49 ). Die Frage, ob der Beschwerdeführer in Ansehung dieser Praxis legitimiert sei, vorliegenden Falles eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV einzureichen, braucht indessen nicht beantwortet zu werden, weil sich die Beschwerde materiell als nicht begründet erweist. 2. Art. 4 BV bindet nicht nur den Richter und die Verwaltung, sondern auch den Gesetzgeber (so schon BGE 6 172; FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 441). Ausser den Schranken, die sich aus den übrigen Grundrechten, aus dem gesamten Bundesrecht und aus den organisatorischen Bestimmungen der Kantonsverfassung ergeben, hat deshalb der kantonale Gesetzgeber das Gleichheitsprinzip nach Art. 4 BV und das sich daraus ergebende Willkürverbot zu beachten. Gegen diese verfassungsmässigen Grundsätze verstösst ein gesetzgeberischer Erlass dann, wenn er sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn er sinn- und zwecklos ist oder wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist ( BGE 61 I 92 ; BGE 65 I 72 ; BGE 69 I 95 ; BGE 77 I 102 , 107 und 189; BGE 78 I 416 ; BGE 80 I 138 und 234; BGE 81 I 184 ; BGE 82 I 286 ; BGE 84 I 105 ; BGE 86 I 279 Erw. 3 a; BGE 88 I 79 Erw. 3; BGE 89 I 35 Erw. 5). Innerhalb dieses Rahmens steht dem Gesetzgeber ein weiter Ermessensspielraum zu. Der Verfassungsrichter hat diesen zu berücksichtigen und nur einzugreifen, wenn ein Ermessensmissbrauch oder eine Ermessensüberschreitung vorliegt; er darf nicht einfach sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetzgebers treten lassen. Ob der Gesetzgeber sich beim Erlass einer bestimmten BGE 91 I 81 S. 85 Norm im Rahmen seines Ermessens und damit innerhalb der ihm durch die Verfassung gezogenen Grenzen gehalten habe, lässt sich nur beantworten, wenn erkannt wird, welche Bedeutung der betreffenden Norm zukommt. Diese Vorfrage stellt sich anders, je nachdem die Norm als solche oder erst im Anschluss an eine gestützt darauf ergangene Verfügung angefochten wird. Im zweiten Falle hat der Staatsgerichtshof darüber zu befinden, ob Auslegung und Anwendung, welche die Norm in der beanstandeten Verfügung erfahren hat, verfassungswidrig sei. Bei prinzipaler Beurteilung der Verfassungsmässigkeit kann das Bundesgericht dagegen nicht an eine Auslegung anknüpfen, die der angefochtenen Norm durch die kantonalen rechtsanwendenden Behörden zuteil geworden ist. Es kann auch nicht seine Aufgabe sein, alle denkbaren Auslegungen und Anwendungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen und auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Der Staatsgerichtshof hat vielmehr in diesen Fällen nur abzuklären, ob der angefochtenen Norm nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen eine Bedeutung beigelegt werden könne, welche die Norm als verfassungsmässig erscheinen lässt (Entscheid vom 7. März 1962 in Sachen Haus- und Grundeigentümer-Verband Luzern, Erw. 2, ZBl 1963 S. 52 - ASA 32 S. 286 f.). 3. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, darin, dass durch § 116 bis Abs. 1 StG ausländische Arbeitnehmer, die keine fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung besitzen, der Quellensteuer unterstellt würden, liege eine den Art. 4 BV verletzende rechtsungleiche Behandlung. Er selber werde als Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung infolge dieser Bestimmung zu seinem Nachteil anders besteuert als Ausländer mit Niederlassungsbewilligung und als Inländer, auch wenn die tatsächlichen Verhältnisse gleich seien. Die Beschwerde rügt somit nicht, die Quellensteuer als solche sei verfassungswidrig, sondern nur, das Kriterium für die Unterstellung unter diese Steuer halte vor Art. 4 BV nicht stand. a) Es trifft zu, dass § 116 bis Abs. 1 StG trotz gleicher tatsächlicher Verhältnisse mit Bezug auf die Besteuerung zwei Kategorien von Fremdarbeitern unterscheidet: Solche, die im Besitze einer fremdenpolizeilichen Niederlassungsbewilligung sind und im ordentlichen Verfahren besteuert werden, und solche, die keine Niederlassungsbewilligung besitzen und der Quellensteuer unterstehen. Eine Ungleichheit besteht auch insofern, BGE 91 I 81 S. 86 als die Quellensteuer nur bei Ausländern, nicht auch bei Inländern zur Anwendung gelangt. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das gewählte Kriterium für die Unterstellung unter die neue Steuer sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lasse, und ob mit der Wahl dieses Kriteriums rechtliche Unterscheidungen gemacht werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Zur Unterstellung unter die Quellensteuer hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid (vom 21. März 1962 i.S. Rohner gegen Kanton St. Gallen, ASA 32 S. 211 f.) ausgeführt, dadurch, dass Art. 1 der st. gallischen Verordnung über die Quellensteuer die Unterstellung davon abhängig mache, ob der ausländische Arbeitnehmer eine fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung besitze oder nicht, werde auf ein Merkmal abgestellt, das für das Polizeirecht, nicht aber für das Steuerrecht von Bedeutung sei. Insbesondere berücksichtige das st. gallische Steuerrecht für die steuerliche Zugehörigkeit zum Kanton weder die Niederlassungsbewilligung noch die Staatsangehörigkeit, sondern allein den Wohnsitz, beziehungsweise die für diesen massgebliche Dauer des Aufenthaltes. Sowohl nach der allgemeinen Ordnung des st. gallischen Steuergesetzes als auch nach dem besonderen Zweck der Quellensteuer könne zwar das Fehlen des Wohnsitzes im Kanton, nicht aber das Fehlen der Niederlassungsbewilligung einen sachlichen Grund für die Anwendung der Quellensteuer bilden. Soweit Art. 1 der st. gallischen Verordnung über die Quellensteuer Ausländer mit Wohnsitz im Kanton der Quellensteuer unterstelle, behandle er diese ohne ernsthaften Grund anders als Personen in gleichen tatsächlichen Verhältnissen und verletze damit die Rechtsgleichheit. Diese Erwägungen sind für den vorliegenden Fall insoweit nicht präjudiziell, als § 116 bis Abs. 1 StG für die Anwendung der Quellensteuer bewusst auf das Fehlen der Niederlassungsbewilligung abstellt, wobei offensichtlich vorausgesetzt ist, dass der ausländische Arbeitnehmer sich im Kanton aufhält oder hier wohnt (vgl. § 1 QVO). Der Kanton Aargau hat demnach in seinem Steuergesetz ausdrücklich eine Lösung gewählt, nach welcher gewisse Ausländer mit Wohnsitz oder Aufenthalt im Kanton der Quellensteuer unterliegen, während der st. gallische Gesetzgeber den Regierungsrat nur ermächtigt BGE 91 I 81 S. 87 hat, für Personen ohne Wohnsitz im Kanton die Quellensteuer einzuführen. b) Im Entscheid Rohner führte das Bundesgericht aus, auch der für die Einführung der Quellensteuer angegebene Grund, die Besteuerung jener Personen zu erleichtern, deren steuerliche Erfassung nach dem ordentlichen Veranlagungs- und Bezugsverfahren infolge ihrer befristeten Tätigkeit im Kanton Schwierigkeiten bereite, vermöge eine Unterscheidung nach dem Besitze der Niederlassungsbewilligung nicht zu rechtfertigen, denn solche Schwierigkeiten könnten wohl aus der kurzen Dauer des Aufenthaltes im Kanton, nicht aber aus dem Fehlen der Niederlassungsbewilligung entstehen; ein Pflichtiger, der sich mehr als drei Monate im Kanton aufhalte, könne ohne ernsthafte Schwierigkeiten auf dem ordentlichen Wege steuerlich erfasst werden, gleichgültig, ob er die Niederlassungsbewilligung besitze oder nicht. Es rechtfertigt sich indessen doch, zu prüfen, ob bei den gegebenen Verhältnissen die Schwierigkeiten, die sich einer richtigen steuerlichen Erfassung der Fremdarbeiter entgegenstellen, derart seien, dass sich die Anwendung der Quellensteuer auch gegenüber Pflichtigen aufdrängt, die im Kanton Wohnsitz haben. Die Schwierigkeit einer geordneten steuerlichen Erfassung der ausländischen Arbeitskräfte ist zunächst darauf zurückzuführen, dass ihre Zahl ausserordentlich gross ist. Im August 1964 betrug die Zahl der ausländischen Arbeitskräfte in der Schweiz rund 720'900 kontrollpflichtige Aufenthalter und Grenzgänger und etwa 100'000 Ausländer mit Niederlassungsbewilligung, was nahezu 30% aller Beschäftigten entspricht (Geschäftsbericht des Bundesrates über das Jahr 1964, S. 242); im Kanton Aargau wurden zur gleichen Zeit 52'348 kontrollpflichtige ausländische Arbeitskräfte gezählt. Angesichts dieser grossen Zahl von Fremdarbeitern ist es den Steuerbehörden nicht möglich, in allen Fällen die Frage des Wohnsitzes näher abzukären, zumal im Zeitpunkte der Einreise kaum je feststeht, wie lange sich der betreffende Fremdarbeiter im Kanton aufhalten werde. Aufenthalter, die sich mit unserem Lande noch wenig verbunden fühlen, kehren öfters periodisch an ihren früheren Wohnsitz zurück, und für ausländische Saisonarbeiter ist die jeweilige Rückkehr in den Heimatstaat fremdenpolizeilich vorgeschrieben. BGE 91 I 81 S. 88 Zu berücksichtigen ist sodann, dass die Fälle, in denen Fremdarbeiter das Land ohne Bezahlung der Steuern wieder verlassen, immer zahlreicher geworden sind, seit durch die Lockerung der Kontrollvorschriften Abgabe und Rückzug der Ausweispapiere wesentlich erleichtert wurden. Ausserdem waren die meisten ausländischen Arbeitnehmer in ihren Heimatstaaten der Quellensteuer unterworfen. Das in der Schweiz übliche Steuerveranlagungs- und Bezugsverfahren ist ihnen neu und daher völlig fremd. Da sie zudem die deutsche oder französische Sprache nicht oder nur wenig verstehen, sind sie ohne fremde Hilfe nicht in der Lage, die komplizierten Steuerformulare auszufüllen. Daraus ergeben sich nicht nur erhebliche Unannehmlichkeiten für die Fremdarbeiter selber, sondern auch bedeutende Verzögerungen bei der Veranlagung. All das stellt die richtige Durchführung eines ordentlichen Veranlagungs- und Bezugsverfahrens in Frage und führte zur Lösung, die Fremdarbeiter der Quellensteuer zu unterstellen, womit einerseits der Steuerbezug gesichert und anderseits ermöglicht wird, den Pflichtigen nach einem einfachen und ihm in der Regel bekannten Verfahren zu besteuern. Diejenigen ausländischen Arbeitnehmer, die im Besitze einer Niederlassungsbewilligung sind, tragen zu den Schwierigkeiten, die den Anlass zur Einführung der Quellensteuer boten, kaum etwas bei, da sie regelmässig schon lange Jahre in der Schweiz wohnen, mit unseren Einrichtungen und mit unserer Sprache vertraut sind und sich hier meist auch eine dauernde Existenzgrundlage geschaffen haben. Dass diese Kategorie von Fremdarbeitern im Rahmen des ordentlichen Veranlagungs- und Bezugsverfahrens zu besteuern ist, steht deshalb ausser Frage und ist in § 116 bis Abs. 1 StG auch vorgesehen. Bei der grossen Zahl der blossen Aufenthalter, die nach dieser Vorschrift der Quellensteuer unterworfen sind, wirken sich dagegen die erwähnten Schwierigkeiten aus. Wenngleich es nicht ausgeschlossen ist, dass auch hier in manchen Fällen das ordentliche Verfahren durchgeführt werden könnte, haben doch die Steuerbehörden praktisch nicht die Möglichkeit, diese zuverlässig festzustellen und zu erfassen. Es kann daher nicht gesagt werden, die Unterstellung der Aufenthalter unter die Quellensteuer lasse sich mit ernsthaften Erwägungen nicht begründen. § 116 bis Abs. 1 StG trägt den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen in vernünftiger Weise Rechnung, sodass die BGE 91 I 81 S. 89 Rüge, das darin vorgesehene Kriterium für die Unterstellung unter die Quellensteuer führe zu rechtsungleicher Behandlung, nicht bergündet ist (vgl. KOLLER, Die Quellenbesteuerung der ausländischen Gastarbeiter, in ZBl 1963 S. 43 1 ff.). 4. Bie Beschwerde macht weiter geltend, § 116 bis Abs. 2 StG , wonach die Quellensteuer nach einem von den Steuerfüssen des Staates und der Gemeinden unabhängigen Pauschaltarif erhoben wird, führe zu einer rechtsungleichen Behandlung, da dieser einheitliche Tarif auf die Verschiedenheit der Steuerfüsse in den einzelnen Gemeinden nicht Rücksicht nehme. Auch dieser Einwand ist nicht begründet, weil die an sich nicht angefochtene Quellensteuer sich praktisch nur durch einen einheitlichen Pauschaltarif für die kantonalen und kommunalen Steuern verwirklichen lässt, der notwendigerweise vom gewöhnlichen Tarif abweicht. Dass der einheitliche Tarif je nach der Höhe des in den einzelnen Gemeinden geltenden Steuerfusses zu verschiedenen Belastungen der Steuerpflichtigen im Vergleich zur ordentlichen Einkommenssteuer führt, lässt sich nicht in Abrede stellen. Für den Beschwerdeführer, der in einer Gemeinde wohnt, die einen Steuerfuss von nur 105% hat, ergibt sich bei der von ihm angenommenen Entwicklung seiner Einkommensverhältnisse durch die Quellenbesteuerung eine Mehrbelastung von Fr. 219.-- im Jahre 1965 und Fr. 372.-- für das Jahr 1966. Der im Rahmen der Quellensteuer für die Gemeindesteuer festgesetzte Einheitssteuerfuss von 135% entspricht jedoch "dem nach der Zahl der ausländischen Steuerpflichtigen gewogenen Mittel der Steurbelastung", womit ein möglichst gerechter Ausgleich geschaffen wurde. 5. Schliesslich macht der Beschwerdeführer noch geltend, § 9 QVO, wonach bei Steuerpflichtigen, die über ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von dauernd mehr als Fr. 1500.-- pro Monat verfügen, das ordentliche Einschätzungsverfahren Platz greift, verletze ebenfalls den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Auch dieser Einwand ist unbehelflich. Eine solche Bestimmung ermöglicht, dem Grundsatz der Rechtsgleichheit besser Rechnung zu tragen, da sich bei Einkommen von mehr als Fr. 1500.-- im Monat die individuellen Unterschiede bei den Abzügen für Berufsauslagen und Versicherungsbeiträge derart erheblich auswirken, dass stossende Ungleichheiten entstehen würden, wenn auch diese Pflichtigen nach einem einheitlichen Tarif besteuert würden. Abgesehen davon BGE 91 I 81 S. 90 behauptet der Beschwerdeführer nicht, dass die beanstandete Vorschrift mehr als eine blosse Vollziehungsvorschrift sei. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 121 V 65 12. Auszug aus dem Urteil vom 6. Juli 1995 i.S. Schweizerische Ausgleichskasse gegen B. und Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

Regeste Art. 4 BV , Art. 3 Abs. 2 lit. c, Art. 29 Abs. 1 AHVG , Art. 50 AHVV , Art. 14 Abs. 2 VFV . Anwendungsfall für den Grundsatz von Treu und Glauben bei fehlerhaftem Verhalten des zuständigen Schweizer Konsulats gegenüber einer in Brasilien lebenden nichterwerbstätigen Schweizer Witwe ohne eigene AHV-Beiträge.

Sachverhalt ab Seite 65 BGE 121 V 65 S. 65 A.- Die 1931 geborene Schweizer Bürgerin B. verbrachte ihr ganzes Leben seit der Geburt im Ausland. Ihr Ehemann war deutscher Nationalität und verstarb am 15. Dezember 1978. Mit Schreiben vom 30. Januar 1981 machte sie das örtlich zuständige Schweizer Konsulat in C. darauf aufmerksam, dass sie bis spätestens an ihrem 51. Geburtstag, am 11. März 1982, der freiwilligen AHV/IV für Auslandschweizer beitreten könne. Am 12. Februar 1982 unterzeichnete B. eine entsprechende Beitrittserklärung. Mit Schreiben vom 7. Mai 1982 an das Konsulat bestätigte die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) die Aufnahme. In der Folge erklärte B. regelmässig alle zwei Jahre auf den einschlägigen Formularen, nichterwerbstätige Witwe zu sein. Bis zum BGE 121 V 65 S. 66 Erreichen des Rentenalters blieb sie stets von Beitragszahlungen an die AHV/IV befreit. Auf ihre Anmeldung zum Bezug einer Altersrente vom 19. März 1993 hin erliess die SAK am 16. April 1993 eine Verfügung, mit welcher sie die Ausrichtung der beantragten Rente ablehnte, da die minimale Beitragsdauer von einem Jahr nicht erfüllt sei. B.- Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 30. November 1994 gut. Sie erwog im wesentlichen, zwar habe B. nie Beiträge an die schweizerische AHV/IV entrichtet; dies sei jedoch auf fehlerhafte Information durch das Konsulat zurückzuführen. Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben bestehe deshalb Anspruch auf eine ordentliche Altersrente ab 1. April 1993, zu deren Berechnung die Rekurskommission die Akten an die SAK zurückwies. C.- Die SAK führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben. B. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auf die Begründungen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin nie Beiträge an die AHV/IV entrichtet hat. Sie hat somit aufgrund von Art. 29 Abs. 1 AHVG keinen Anspruch auf eine Altersrente. Es ist jedoch im folgenden zu prüfen, ob sich die Beschwerdegegnerin auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen kann. a) Der Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; BGE 121 V 65 S. 67 4. wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können; 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat ( BGE 119 V 307 Erw. 3a, BGE 118 Ia 254 Erw. 4b, BGE 118 V 76 Erw. 7, 117 Ia 287 Erw. 2b, 418 Erw. 3b, je mit Hinweisen). b) Als Dispositionen in diesem Sinne gelten nach konstanter Rechtsprechung ( BGE 111 V 72 Erw. 4c, BGE 110 V 156 Erw. 4b, BGE 106 V 72 Erw. 3b) auch Unterlassungen. Erforderlich ist, dass die Auskunft für die darauf folgende Unterlassung ursächlich war. Ein solcher Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn angenommen werden kann, der Versicherte hätte sich ohne die fehlerhafte Auskunft anders verhalten. An den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen Auskunft und Disposition bzw. Unterlassung werden nicht allzu strenge Anforderungen gestellt. Denn bereits aus dem Umstand, dass ein Versicherter Erkundigungen einholt, erwächst eine natürliche Vermutung dafür, dass er im Falle eines negativen Entscheides ein anderes Vorgehen gewählt hätte. Der erforderliche Kausalitätsbeweis darf deshalb schon als geleistet gelten, wenn es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als glaubhaft erscheint, dass sich der Versicherte ohne die fragliche Auskunft anders verhalten hätte (unveröffentlichtes Urteil R. vom 25. November 1992). c) Hinsichtlich dieser Voraussetzungen ist von vornherein klar, dass das Konsulat in C. in einer konkreten Situation in bezug auf eine bestimmte Person gehandelt hat, für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war und die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. Näher zu prüfen bleibt hingegen, ob eine falsche Auskunft des Konsulats vorliegt, welche die Beschwerdegegnerin nicht ohne weiteres als unrichtig erkennen konnte, und ob sie im Vertrauen darauf Dispositionen getroffen hat, die ohne Nachteil nicht mehr rückgängig zu machen sind. 3. Mit Schreiben vom 30. Januar 1981 machte das Schweizer Konsulat die Beschwerdegegnerin auf die Möglichkeit eines Beitritts zur freiwilligen Versicherung aufmerksam. Es führte dabei in portugiesischer Sprache unter anderem folgendes aus: "(...) que tornandose participante deste Seguro, V.S. estara garantindo o seu futuro com una renda na velhice (...)" (... indem Sie dieser Versicherung beitreten, ist Ihnen in Zukunft eine Altersrente garantiert...). Es findet sich kein Hinweis auf die Mindestbeitragsdauer von einem Jahr. Am 12. Februar 1982 unterzeichnete die Beschwerdegegnerin eine Beitrittserklärung für die freiwillige Versicherung. Dabei gab sie an, noch nie der schweizerischen AHV/IV BGE 121 V 65 S. 68 angehört und sich seit der Geburt stets im Ausland aufgehalten zu haben sowie keinen Versicherungsausweis zu besitzen. Am 15. Februar 1982 fügte der Konsul unter "Weitere Bemerkungen der Auslandsvertretung" folgendes bei: "Frau B. ist nichterwerbstätige Witwe. Sie ist somit von der Beitragsleistung befreit. Frage: da Frau B. sehr wahrscheinlich nie Beiträge zahlen wird, kann sie dennoch auf eine Altersrente zählen?" Mit diesem Zusatz versehen sandte das Konsulat die Beitrittserklärung anschliessend an die SAK nach Genf. Soweit ersichtlich, hatte die Beschwerdegegnerin keine Kenntnis von dieser nachträglich angefügten Anfrage. Die SAK antwortete der Schweizer Vertretung mit der Aufnahmebestätigung vom 7. Mai 1982, auf welcher sie unter "Bemerkungen" ausführte: "Anspruch auf eine ordentliche Rente haben die rentenberechtigten Personen, die während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben, oder ihre Hinterlassenen (vgl. Art. 29 Abs. 1 AHVG )." Am 24. Mai 1982 sandte das Konsulat der Beschwerdegegnerin ein auf portugiesisch vorgedrucktes Schreiben, womit es ihre Aufnahme in die freiwillige Versicherung bestätigte. Ferner enthielt dieser Brief die Aufforderung, auf einem beigelegten Fragebogen Einkommen und Vermögen für die Bemessung der Beiträge zu deklarieren. In deutscher Sprache fügte das Konsulat folgendes bei: "P.S. Sollten Sie keine Erwerbstätigkeit ausüben, so vermerken Sie bitte auf dem beiliegenden Formular unter Bemerkungen z.B. nichterwerbstätige Witwe." Unter den Beilagen fanden sich nebst dem Versicherungsausweis eine "Kopie Aufnahmebestätigung z.K.", womit das erwähnte Schreiben der SAK vom 7. Mai 1982 gemeint war, sowie ein Formular zur Deklaration von Vermögen und Einkommen. Auf diesem hatte die Schweizer Vertretung folgendes hinzugefügt: "Als Witwe müssen und können Sie nur Beiträge entrichten, sofern Sie eine Erwerbstätigkeit ausüben." Die Beschwerdegegnerin sandte das Formular leer mit einem Hinweis auf ihre Stellung als nichterwerbstätige Witwe zurück. Dasselbe tat sie in der Folge alle zwei Jahre bis zum Erreichen des Rentenalters. 4. Die Auskunft der SAK vom 7. Mai 1982 ist korrekt und unmissverständlich, so dass allein gestützt darauf eine Berufung auf Treu und Glauben ins Leere stösst. Es fragt sich hingegen, ob das Konsulat mit dem oben beschriebenen Vorgehen eine Situation geschaffen hat, deren Beurteilung zu einem gegenteiligen Ergebnis führt. BGE 121 V 65 S. 69 a) Gemäss konstanter Rechtsprechung (ZAK 1990 S. 436 Erw. 3d mit Hinweisen) sind schweizerische Auslandvertretungen zwar nicht verpflichtet, aber doch befugt, die Auslandschweizer über die Beitrittsmöglichkeiten und die Auswirkungen der freiwilligen Versicherung zu orientieren. Machen sie indessen von dieser Befugnis Gebrauch, sind sie gehalten, die Auslandschweizer richtig zu beraten und über die Beitrittsmöglichkeiten zur freiwilligen Versicherung zu informieren. Da ein Auslandschweizer praktisch ausschliesslich auf die Auslandvertretung angewiesen ist, um zu einer kompetenten Information über die freiwillige AHV/IV zu kommen, erachtete es das Eidg. Versicherungsgericht im erwähnten Fall als gerechtfertigt, eine ausweichende, nichtssagende Antwort der Schweizer Auslandvertretung auf eine entsprechende Anfrage des Auslandschweizers hin einer falschen Auskunft gleichzustellen. Im nicht veröffentlichten Urteil A. vom 3. Oktober 1980 hat das Eidg. Versicherungsgericht sodann festgehalten, von einem Auslandschweizer könne keine umfassendere Kenntnis des AHV-Rechts verlangt werden als von der auskunftgebenden Stelle. Diese Rechtsprechung wurde von der Doktrin gutgeheissen (DUC, L'abus de droit et la bonne foi dans le domaine des assurances sociales selon la pratique du Tribunal fédéral des assurances, in: Abus de droit et bonne foi, enseignement de 3e cycle de droit 1992, Fribourg 1994, S. 262). b) Vorliegend hat das Konsulat von seiner Befugnis zur Auskunftserteilung Gebrauch gemacht, und zwar erstmals mit dem Schreiben vom 30. Januar 1981. Hiebei wurde, wie erwähnt, jeder Hinweis auf die Mindestbeitragsdauer unterlassen. Damit ist dieses Schreiben in einem für die Adressatin wesentlichen Punkt unvollständig, denn diese musste bei der zitierten Formulierung irrigerweise annehmen, dass ein Beitritt für sich allein genüge, um Anspruch auf eine Altersrente zu erwerben. Insofern liegt eine in dieser Form unzutreffende Auskunft vor, die für sich allein betrachtet durchaus geeignet wäre, eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz zu rechtfertigen. Indessen ist dieses Schreiben nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit den folgenden Ereignissen zu werten. c) Spätestens nach Erhalt der Beitrittserklärung erkannte die Vertretung in C., dass die Beschwerdegegnerin riskierte, trotz des Beitritts zur freiwilligen Versicherung nie eine Rente beziehen zu können. Aufgrund der Auskünfte war dem Konsulat klar, dass die Gesuchstellerin bislang noch keine Beiträge an die AHV entrichtet haben konnte; auch war ihm bekannt, BGE 121 V 65 S. 70 dass es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine nichterwerbstätige Witwe handelte. Auf diese Weise erklärt sich denn auch die vom Konsul auf der Beitrittserklärung angefügte Anfrage. Die Antwort der SAK bestätigte die Vermutungen des Konsulats hinsichtlich des fehlenden Rentenanspruchs der nunmehr Versicherten. Obwohl die Vertretung somit das gesamte Problem erkannt hatte, begnügte sie sich damit, der Beschwerdegegnerin eine Kopie der Aufnahmebestätigung der SAK "zur Kenntnis" zuzustellen. Hier wäre es aufgrund der Umstände angezeigt gewesen, die Versicherte konkret auf die drohende Gefahr hinzuweisen. Dies ist jedoch unterblieben. Statt dessen wurde ihr auf dem Formular zur Deklaration der Einkommens- und Vermögensverhältnisse mitgeteilt, als nichterwerbstätige Witwe "könne" und "müsse" sie keine Beiträge entrichten. Mit diesem Satz entkräftete das Konsulat den Hinweis der SAK auf Art. 29 Abs. 1 AHVG . Die Beschwerdegegnerin konnte diese Äusserung in guten Treuen dahin verstehen, dass sie auch ohne Beitragsleistung dereinst eine Rente werde beziehen können, zumal sie im Besitz des Schreibens vom 30. Januar 1981 war, laut welchem für die Begründung des Rentenanspruchs der blosse Beitritt als solcher genüge. Als Witwe "müsse" sie keine Beiträge leisten, konnte für sie im gesamten Zusammenhang sehr wohl bedeuten, dass der Hinweis auf Art. 29 Abs. 1 AHVG der SAK für sie wegen ihrer speziellen Stellung nicht gelte. Zudem hätte eine Aufnahme in die freiwillige Versicherung trotz gänzlich fehlendem Rentenanspruch keinen Sinn ergeben. In der Folge hat das Konsulat ihr alle zwei Jahre ein neues Formular zur Deklaration der Vermögens- und Einkommensverhältnisse zugesandt, ohne dass die fehlende Minimalbeitragsdauer nochmals zur Sprache gekommen wäre. In Würdigung der gesamten Umstände ergibt sich, dass das Verhalten des Konsulats, gesamthaft betrachtet, trotz des der Beschwerdegegnerin bekannten Schreibens der SAK geeignet ist, deren Berufung auf den Vertrauensschutz zu rechtfertigen. Denn es ist ihr nicht vorzuwerfen, dass sie aufgrund der ihr vorliegenden Informationen den Irrtum nicht rechtzeitig erkannt hat. Ob ihr zusätzlich, wie die Vorinstanz annimmt und das Konsulat im Schreiben vom 24. September 1993 an die SAK nicht ausschliesst, mündlich unzutreffende Erläuterungen mitgegeben wurden, kann bei dieser Beweislage offen bleiben. 5. Zu prüfen ist des weiteren, ob die Versicherte im Vertrauen auf die Auskünfte des Konsulats nicht mehr rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat. BGE 121 V 65 S. 71 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie hätte sich notfalls das Geld für eine einjährige Beitragsdauer bei ihren Kindern zu beschaffen versucht. Dieser Hinweis ist zwar unbehelflich, denn dies wäre ein untaugliches Vorgehen gewesen. Sie hätte vielmehr vor Erreichen des Rentenalters eine Erwerbstätigkeit in B. ausüben müssen. Angesichts der gesamten Umstände kann jedoch angenommen werden, dass sie sich dort während mehr als elf Monaten ( Art. 50 AHVV ) eine Arbeit gesucht hätte, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass nur dieses Vorgehen ihr den Rentenanspruch zu sichern vermochte. Ihre Kinder erreichten in der Zeit zwischen dem Beitritt und dem Rentenbeginn (1982 bis 1993) ein Alter, in welchem die arbeitsbedingte Abwesenheit der Mutter zu verantworten gewesen wäre. Sodann liegt nichts vor, was annehmen lassen würde, die Beschwerdegegnerin hätte in B. auch für eine einjährige Dauer keine, selbst keine schlecht bezahlte Stelle finden können. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin sich in der Tat auf den Vertrauensschutz berufen kann.

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Urteilskopf 102 III 1 1. Entscheid vom 19. Januar 1976 i.S. Riportella.

Regeste Betreibung einer unverteilten Erbschaft ( Art. 65 Abs. 3 SchKG ). Die Gültigkeit der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Willensvollstrecker hängt nicht davon ab, ob dieser bzw. der Betreibende gutgläubig ist.

Sachverhalt ab Seite 1 BGE 102 III 1 S. 1 A.- Am 28. März 1973 liessen die Erbschaftsgläubiger Pro Artibus Establishment und Robert Boos den unverteilten Nachlass der in den USA verstorbenen Elisabeth Molnar-Riportella mit Arrest belegen, soweit er sich in Verwahrung der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich befand. In Prosequierung des Arrestes strengten sie gegen den Nachlass BGE 102 III 1 S. 2 die Betreibungen Nr. 1542 und 1543 an. Das zuständige Betreibungsamt Zürich 1 stellte die Zahlungsbefehle Gabriel von Réthy in Schlieren zu, den die Gläubiger als Vertreter der beiden in den USA wohnenden Schwestern der Erblasserin, Tullah Hanley und Amy E. Innes, bezeichnet hatten. Den beiden genannten Schwestern hatte das Nachlassgericht des Kreises New York am 7. März 1972 gestützt auf § 1412 des Surrogate's Court Procedure Act des Staates New York ein vorläufiges Willensvollstreckerzeugnis ("preliminary letters testamentary") ausgestellt. Da kein Rechtsvorschlag erhoben wurde, gab das Betreibungsamt den Fortsetzungsbegehren vom 30. Mai 1973 statt und vollzog die Pfändungen der bei der Schweizerischen Bankgesellschaft gelegenen Vermögenswerte in der Höhe von Fr. 2'805'054.25. Die Summe wurde dem Betreibungsamt übergeben und ist seither bei der Zürcher Kantonalbank hinterlegt. Am 13. August 1973 reichte der Ehemann der Erblasserin, Vincent Riportella, beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich ein Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages in den Betreibungen Nr. 1552 und 1543 ein, worauf der Einzelrichter im Sinne einer provisorischen Massnahme die vorläufige Einstellung der beiden Betreibungen verfügte. B.- Am 24. August 1973 erhob Vincent Riportella zudem Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und verlangte die Aufhebung der Betreibungen Nrn. 1542 und 1543 wegen Ungültigkeit der Zustellung der Zahlungsbefehle an Tullah Hanley und Amy E. Innes. Da der Beschwerdeführer dargetan hatte, dass er vor Gerichten des Staates New York Prozesse anhängig gemacht habe, in denen die Nichtigkeit der Ernennung der beiden Schwestern der Erblasserin zu Willensvollstreckerinnen festgestellt werden sollte, und in der Erwägung, dass bei Obsiegen des Beschwerdeführers in diesen Prozessen auch die Zustellung der streitigen Zahlungsbefehle nichtig wäre, beschloss die untere Aufsichtsbehörde am 9. November 1973, das Beschwerdeverfahren einstweilen zu sistieren. Ein Rekurs der Gläubiger gegen diesen Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde am 28. Juni 1974 abgewiesen. Mit Beschluss vom 19. Dezember 1973 hatte inzwischen das Nachlassgericht die vorläufigen Mandate der beiden Willensvollstreckerinnen BGE 102 III 1 S. 3 hinsichtlich sämtlicher Nachlassangelegenheiten in der Schweiz widerrufen und mit Bezug auf diese Angelegenheiten Vincent Riportella eine provisorische Vollmacht zur Erbschaftsverwaltung ("temporary letters of administration") erteilt. C.- Auf Rekurs der Gläubiger hin wies das Bundesgericht mit Entscheid vom 14. Januar 1975 ( BGE 101 III 1 ff.) die Sache zur Behandlung der Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück. Es führte aus, die Aufsichtsbehörde dürfe das Verfahren nicht sistieren, um den Entscheid der New Yorker Gerichte über die Klage des Vincent Riportella abzuwarten, sondern sie habe selbst zu prüfen, ob die Zahlungsbefehle gültig zugestellt worden seien. Insbesondere müsse sie abklären, ob der von den betreibenden Gläubigern genannte Vertreter für den Nachlass ordnungsgemäss bevollmächtigt gewesen sei, ob ein Widerruf dieser Vollmacht durch die zuständige Behörde stattgefunden habe und welche Auswirkungen ein allfälliger Widerruf auf die Zustellung der Betreibungsurkunden gehabt habe. D.- Mit Beschluss vom 4. Juni 1975 wies die untere Aufsichtsbehörde, an welche das Obergericht die Sache zur Wahrung des Instanzenzuges zurückgewiesen hatte, die Beschwerde ab. Es hielt dafür, das vorläufige Willensvollstreckerzeugnis habe die beiden Schwestern der Erblasserin nach dem anwendbaren Rechte des Staates New York zur Entgegennahme der Betreibungsurkunden ermächtigt. Der spätere Widerruf der "preliminary letters" könne an der Gültigkeit der einmal erfolgten Zustellung nichts ändern. Die obere Aufsichtsbehörde bestätigte diesen Beschluss mit Entscheid vom 4. Dezember 1975. E.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt Vincent Riportella, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Betreibungen Nrn. 1542 und 1543 des Betreibungsamtes Zürich 1 seien als ungültig zu erklären; eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die untere Aufsichtsbehörde zurückzuweisen. Ferner verlangt er, dem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. In ihrer Vernehmlassung beantragen die beiden Gläubiger Pro Artibus Establishment und Robert Boos die Abweisung des Rekurses. BGE 102 III 1 S. 4 Mit Verfügung vom 6. Januar 1976 wurde dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung entsprochen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Welche Befugnisse den beiden Schwestern Tullah Hanley und Amy E. Innes vom Zeitpunkt der Ausstellung der "preliminary letters testamentary" bis zu deren teilweisem Widerruf am 19. Dezember 1973 zukamen und welche Wirkungen dieser Widerruf auf die vor dem genannten Datum vorgenommenen Handlungen ausübte, hat die Vorinstanz auf Grund des Erbrechtes des Staates New York geprüft, dessen Anwendbarkeit vom Rekurrenten anerkannt wird. Die Kognition des Bundesgerichts beschränkt sich auf die Frage der Verletzung eidgenössischen Rechtes; die Anwendung ausländischen Rechtes ist seiner Überprüfung entzogen (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG ). Auch das bestreitet der Rekurrent nicht, sondern er wirft dem vorinstanzlichen Entscheid Verstösse gegen Bundesrecht vor, indes zu Unrecht. a) So ist vorab der Vorwurf unberechtigt, beide kantonalen Instanzen hätten die vom Bundesgericht im Entscheid vom 14. Januar 1975 erteilten Weisungen missachtet. Sie haben im Gegenteil alle Fragen beantwortet, zu deren Prüfung sie vom Bundesgericht angehalten worden waren. Wie die Prüfung und Beantwortung ausfiel, ist als Frage des ausländischen Rechts vom Bundesgericht nicht zu untersuchen. Das gilt insbesondere auch für die Frage, wie weit Gut- oder Bösgläubigkeit der Gläubiger Einfluss auf die Gültigkeit der von den beiden Willensvollstreckerinnen vorgenommenen Handlungen hatte. Auch das beurteilt sich in erster Linie nach dem anwendbaren ausländischen Recht. b) Rekursgegenstand bildet einzig die Frage, ob die Zahlungsbefehle gültig an die als Vertreter des Nachlasses bezeichneten Personen zugestellt werden durften. Da es sich dabei nicht um rechtsgeschäftliche Vorkehren zwischen den beiden Parteien - Gläubiger einerseits, Willensvollstreckerinnen anderseits -, sondern um einseitige Begehren der Gläubiger an das Betreibungsamt und gestützt darauf vorgenommene Amtshandlungen handelte, spielte die Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit entsprechend den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz gar keine Rolle, falls man - was BGE 102 III 1 S. 5 offenbar die Meinung des Rekurrenten ist - diese Frage auch unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen Rechtes prüfen müsste, weil die Befugnis zur Vertretung des Schuldners in einer nach schweizerischem Recht durchgeführten Betreibung auch nach diesem Recht gegeben sein müsse. Nach schweizerischem Recht kann aber auch ein bösgläubig Betreibender, der weiss, dass ihm gegen den Schuldner keine Forderung zusteht bzw. dass sich seine Forderung nicht gegen den Betriebenen, sondern gegen einen Dritten richtet, einen gültigen Zahlungsbefehl erwirken. Die Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit könnte sich einzig hinsichtlich ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarungen über die Anerkennung der Forderung, die Unterlassung des Rechtsvorschlages usw. stellen, die aber nicht Gegenstand des Rekurses bilden. Zur blossen Entgegennahme von Zahlungsbefehlen aber waren die beiden Schwestern in jedem Falle berechtigt, unabhängig davon, ob sie selbst oder die Gläubiger gut- oder bösgläubig waren. Im Gegenteil, da sie, wenn auch nur provisorisch, gerichtlich bestätigte Willensvollstreckerinnen waren, hätten sie die Annahme der Zahlungsbefehle gar nicht gültig verweigern können. Jedermann, der sich als Gläubiger des Nachlasses bezeichnete, sei es zu Recht oder Unrecht, hätte einen Rechtsanspruch darauf gehabt, dass von ihm erwirkte Zahlungsbefehle gegen den Nachlass den Willensvollstreckerinnen zugestellt würden. Eine Verletzung von Art. 65 Abs. 3 SchKG liegt somit nicht vor, und aus den gleichen Gründen versagt auch die Berufung auf Art. 2 ZGB und den schweizerischen ordre public. Bei der Eigenart des schweizerischen Betreibungsrechts, nach welchem ein Zahlungsbefehl auszustellen ist, ohne dass der Betreibende seine Gläubigereigenschaft und die Schuldnerschaft des Betriebenen glaubhaft machen muss, kann die Erwirkung eines Zahlungsbefehls im übrigen wohl kaum je rechtsmissbräuchlich sein. Im vorliegenden Fall kann von einem offenbaren Rechtsmissbrauch schon deswegen keine Rede sein, weil die Darstellung der Gläubiger nach den Akten mindestens ebensoviel für sich hat wie jene des Rekurrenten. 2. Der Rekurs erweist sich daher als unbegründet. Mit seiner Abweisung fällt die ihm zuerkannte aufschiebende Wirkung dahin. Die Betreibungen können indessen nicht fortgesetzt werden, solange die vom Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich im Verfahren um Bewilligung des nachträglichen BGE 102 III 1 S. 6 Rechtsvorschlages im Sinne einer provisorischen Massnahme verfügte Sistierung nicht widerrufen bzw. über die Bewilligung nicht endgültig entschieden worden ist. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

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Urteilskopf 118 Ib 163 20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Mai 1992 i.S. S. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (verwaltungsrechtliche Klage).

Regeste Verantwortlichkeit des Bundes ( Art. 3 VG ). Begriff der Widerrechtlichkeit bei fehlerhaften Rechtsakten.

Sachverhalt ab Seite 163 BGE 118 Ib 163 S. 163 Am 5. August 1991 hat S., die in der Pferdezucht tätig ist, verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft erhoben. Sie hatte vorerst vergeblich bei der Eidg. Pferdeschaukommission darum ersucht, dass ein von ihr vorgeführter Hengst definitiv als Zuchthengst anerkannt werde. Eine gegen die erstinstanzliche Verfügung erhobene Beschwerde an das Bundesamt für Landwirtschaft führte nach Rückweisung der Sache an die Eidg. Pferdeschaukommission rund ein Jahr nach der Vorführung des Hengstes zwar zur Gutheissung ihres Begehrens. S. macht mit ihrer Klage an das Bundesgericht aber geltend, es sei ihr durch die ursprüngliche Verweigerung der Bewilligung ein Schaden entstanden, für den die Schweizerische Eidgenossenschaft aufgrund von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) einzustehen habe. Das Bundesgericht hat die verwaltungsrechtliche Klage vollumfänglich abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Bund haftet nur, wenn die Schadenszufügung widerrechtlich ist ( Art. 3 Abs. 1 VG ). Widerrechtlichkeit setzt die Verletzung eines Rechtsgutes voraus. Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut; seine Schädigung für sich allein ist somit nicht BGE 118 Ib 163 S. 164 widerrechtlich. Sie ist es nur dann, wenn eine Norm des geschriebenen oder ungeschriebenen Rechts verletzt wird, die zum Schutz vor solchen Schädigungen bestimmt ist ( BGE 116 Ib 195 E. 2a, 373 E. 4b; BGE 115 II 18 E. 3 BGE 107 Ib 164 ; 103 Ib 68 ). Soweit Rechtsakte in Frage stehen, setzt die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beamten in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist ( BGE 112 Ib 449 ; Urteil X. vom 18. Januar 1980, in SJ 103/1981, S. 225 ff.). Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst dann gegeben, wenn der Richter oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, verletzt hat ( BGE 112 II 235 ; Urteil X., a.a.O., S. 233). Die Amtspflichten sollen vor Schädigungen durch fehlerhafte Rechtsakte schützen, nicht die Normen des materiellen Rechts selbst, die der Richter oder Beamte anzuwenden hat.

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06ba4ba5-ce05-4ae3-9b40-21b5547a428c

Urteilskopf 101 III 74 16. Entscheid vom 25. März 1975 i.S. Ersparniskasse des Amtsbezirks Aarwangen.

Regeste Betreibung auf Grundpfandverwertung; Art. 818 Abs. 2 ZGB . Erstreckung der Pfandsicherung auf drei verfallene Jahreszinsen und den laufenden Zins; Erhöhung des ursprünglich vereinbarten Zinsfusses zum Nachteil nachgehender Grundpfandgläubiger.

Sachverhalt ab Seite 74 BGE 101 III 74 S. 74 A.- In der Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen Gottlieb Fricker wies das Betreibungsamt Burgdorf im Lastenverzeichnis vom 23. August 1974 die im 2. Rang stehende Schuldbriefforderung der Ersparniskasse des Amtsbezirks Aarwangen soweit ab, als der angemeldete Hypothekarzins (verfallener Zins vom 30. April 1972 bis 30. April 1974 und der Marchzins) statt zum eingetragenen Maximalzinsfuss von 5% zu 5 1/2% berechnet wurde. Hiegegen beschwerte sich BGE 101 III 74 S. 75 die Pfandgläubigerin bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. September 1974 ab. B.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Pfandgläubigerin, der Entscheid der bernischen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und die abgewiesene Zinsforderung sei als pfandgesichert im Grundpfandverwertungsverfahren gegen Gottlieb Fricker zuzulassen. Erwägungen Die Schuldbetr.- u. Konkurskammer zieht in Erwägung: Nach Art. 818 Abs. 2 ZGB darf der ursprünglich vereinbarte Zins nicht zum Nachteil nachgehender Grundpfandgläubiger auf über 5% erhöht werden. Wurde nicht von Anfang an ein höherer Zins vereinbart, so darf demgemäss eine Erhöhung des Zinsfusses auf über 5% nur mit Zustimmung aller nachgehenden oder konkurrierenden Grundpfandgläubiger im Grundbuch eingetragen werden (LEEMANN, N. 18 zu Art. 818 ZGB ). Dass im vorliegenden Fall die nachgehenden Gläubiger der Erhöhung des Zinsfusses auf 5 1/2% zugestimmt hätten, wurde nicht behauptet. Dieser Zinsfuss kann ihnen daher nicht entgegengehalten werden. Bei der Erstreckung der Pfandsicherung auf drei verfallene Jahreszinsen und den laufenden Zins gemäss Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann demzufolge nur ein Zinsfuss von 5% massgebend sein. Die Ansicht der Rekurrentin, dass auch ein nachträglich erhöhter Zins durch das Pfand gedeckt sei, wenn der verfallene Zinsbetrag kleiner sei als drei zum eingetragenen Zinsfuss berechnete Jahreszinsen, findet im Gesetz keine Stütze. Es wäre denn auch nicht einzusehen, wieso die Zinsforderung dann, wenn der Schuldner mit weniger als drei Jahreszinsen im Rückstand ist, zu einem höheren Zinssatz pfandgesichert sein sollte. Der Rekurs ist daher abzuweisen.

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Urteilskopf 112 V 6 2. Extrait de l'arrêt du 3 février 1986 dans la cause Vouilloz et consorts contre Caisse cantonale valaisanne de compensation et Tribunal cantonal valaisan des assurances

Regeste Art. 82 AHVV . - Die Fristen des Art. 82 AHVV sind Verwirkungsfristen (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 4c). - Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist, wenn die Kasse beim Konkurs des Arbeitgebers einen Schaden erleidet (Erw. 4d).

Erwägungen ab Seite 7 BGE 112 V 6 S. 7 Extrait des considérants: 4. a) L' art. 82 RAVS règle la prescription du droit de la caisse de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2). b) En procédure cantonale, les recourants ont soulevé l'exception de prescription. Ils ont fait valoir à ce propos que la caisse de compensation avait "suivi de près la procédure de faillite" et qu'elle était donc "parfaitement au courant de ce que sa créance n'était pas récupérable avant la clôture officielle de la faillite". En réponse à ces allégations, la caisse a affirmé qu'elle n'était en possession "d'aucun élément" relatif à sa créance avant de recevoir l'acte de défaut de biens du 7 février 1983. Elle a précisé à cet égard qu'elle avait renoncé à participer aux assemblées des créanciers, cela afin de ne pas "léser des créanciers ordinaires" à l'occasion d'un vote. Les juges cantonaux ont considéré que le moyen soulevé par les recourants n'était pas fondé car, selon eux, l'administration ne pouvait mesurer l'étendue de son dommage qu'à réception d'un acte de défaut de biens. Ils ont dès lors constaté que la décision du 26 juillet 1983 avait été notifiée dans le délai d'un an prévu par l' art. 82 al. 1 RAVS . En procédure fédérale, les recourants ne se prévalent pas expressément de la tardiveté de la décision en réparation de la caisse de compensation et l'on doit se demander s'il appartient au tribunal de suppléer d'office ce moyen. c) Dans sa jurisprudence relative à l' art. 82 RAVS , la Cour de céans a jusqu'à présent admis - implicitement tout au moins - que BGE 112 V 6 S. 8 les délais prévus par cette disposition étaient des délais de prescription et non de péremption, conformément à la lettre de l'ordonnance (voir p.ex. ATF 109 V 92 consid. 9, 108 V 53 in fine). Toutefois, pour déterminer la nature d'un délai, on ne saurait, surtout s'il s'agit de textes qui ne sont pas récents, se fonder sur les termes dont use son auteur et il faut bien plutôt analyser la disposition - légale ou réglementaire - en cause ( ATF 111 V 136 et les références citées). Ainsi, les délais dont la loi exclut l'interruption de façon expresse ou implicite sont des délais de péremption (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 663). Or, si l'on analyse le texte de l' art. 82 al. 1 RAVS , on constate que celui-ci non seulement fixe les délais dans lesquels la caisse de compensation doit agir, mais, en outre, qu'il définit le seul moyen dont dispose cette dernière pour sauvegarder ses droits et qui consiste à notifier à l'employeur responsable une décision en réparation du dommage. Une telle formulation exclut donc toute possibilité - non prévue par ailleurs dans la LAVS ou le RAVS - d'interrompre la "prescription" par une reconnaissance de dette ou par des poursuites (voir dans le même sens ATF 86 I 60 ss). On ajoutera que, selon ses termes, l' art. 82 al. 1 RAVS ne règle pas, à proprement parler, l'extinction d'une créance mais celle d'un droit d'action, auquel s'applique généralement la péremption et non la prescription (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, 2e éd., tome II, p. 159). En conséquence, il se justifie de considérer, contrairement à la jurisprudence évoquée plus haut, que les délais fixés par l' art. 82 RAVS ont un caractère péremptoire. La péremption devant toujours être examinée d'office par le juge ( ATF 111 V 136 et les références citées), il y a donc lieu de vérifier si c'est à bon droit que les juges cantonaux ont admis que la caisse intimée a agi en temps utile. d) L'avènement de la péremption ne pourrait en l'espèce résulter que de l'écoulement du délai ordinaire d'une année instauré à l'alinéa 1er de l' art. 82 RAVS . En effet, le délai subsidiaire de cinq ans n'entre en l'occurrence pas en considération (cf. ATF 109 V 92 , pas plus d'ailleurs qu'un délai de plus longue durée institué par le droit pénal. La caisse de compensation a eu "connaissance du dommage" au sens de l' art. 82 al. 1 RAVS au moment où elle aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus BGE 112 V 6 S. 9 d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage ( ATF 108 V 52 consid. 5). Lorsque ce dernier résulte d'une faillite, ce moment ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite ou un concordat par abandon d'actifs connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible ( ATF 108 Ib 100 et les arrêts cités; cf. également ATF 108 V 53 ). Dans certains cas, le délai de péremption peut même commencer à courir indépendamment de toute communication officielle de l'administration de la faillite aux créanciers. C'est ainsi que, dans le cadre de l' art. 52 LAVS , le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une caisse pouvait également se rendre compte de l'étendue de son préjudice en prenant connaissance d'une communication adressée par ladite administration à une tierce autorité (par exemple une autorité pénale) et qui se rapporte au montant présumé du dividende ( ATF 111 V 174 s.). Dans le cas particulier, on ne peut admettre, sans autre examen, que la caisse a agi dans les limites du délai de péremption d'une année, du moment que la procédure de liquidation a été relativement longue. Il est vrai que la caisse paraît s'être désintéressée de cette procédure, puisqu'elle a renoncé à assister aux assemblées des créanciers. Toutefois, au vu des principes ci-dessus exposés, une telle attitude - qui ne s'explique pas par des motifs d'ordre juridique - ne saurait avoir pour effet de différer le point de départ du délai de péremption. Cela étant, le dossier ne permet pas, faute de contenir des informations sur le déroulement des opérations de liquidation, de se prononcer en connaissance de cause sur le problème de la péremption. Les premiers juges n'ont procédé à aucune mesure d'instruction à ce sujet et, en particulier, ils n'ont pas requis la production du dossier de la faillite. Cette lacune dans l'instruction contrevient à l' art. 85 al. 2 let . c LAVS, qui enjoint au juge cantonal d'établir d'office les faits déterminants pour la solution du litige, disposition que le Tribunal fédéral des assurances considère comme une règle essentielle de la procédure au sens de l' art. 105 al. 2 OJ ( ATF 98 V 224 ). Il se justifie dès lors de renvoyer BGE 112 V 6 S. 10 la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle administre des preuves complémentaires, dans le sens indiqué plus haut, et qu'elle statue à nouveau sur le moyen tiré de la péremption du droit de la caisse de compensation.

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Urteilskopf 97 I 748 109. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1971 i.S. Polymat-Automaten AG und Mitbeteiligte gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

Regeste Bundesgesetz über die Spielbanken; Bewilligungspflicht für das Aufstellen von Geldspielautomaten. 1. Solche Apparate sind dann unzulässig, wenn sie nach ihrer Konstruktion für das reine Glückspiel verwendet werden können; ebenso dann, wenn für den Spieler nicht ohne weiteres erkennbar ist, ob der Zufall oder die Geschicklichkeit den überwiegenden Einfluss auf den Spielausgang hat, und das Verhältnis durch technische Umstellungen leicht manipuliert werden kann (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 5 und 6). 2. Widerruf einer in einem früheren Urteil des Bundesgerichts erteilten Bewilligung; Anpassungsfrist (Erw. 4 und 7).

Sachverhalt ab Seite 749 BGE 97 I 748 S. 749 Aus dem Tatbestand: A.- Mit Urteil vom 1. März 1968 schützte das Bundesgericht die gegen einen Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Polymat-Automaten AG und erklärte den Spielapparat "GO-AND-STOP" nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (SBG) als zulässig. Die Polymat-Automaten AG änderte in der Folge aus markenrechtlichen Gründen die Bezeichnung "GO-AND-STOP" ab in "GO-N-STOP". Es handelt sich um ein elektrisch angetriebenes Zeigergerät. Nach Einwurf von 20 Rappen wird eine runde Scheibe mit einer Pfeilspitze dreimal in Rotation versetzt. Nach dem Stillstand zeigt die Pfeilspitze auf eine der um die Scheibe herum angeordneten Zahlen. Die Scheibe steht jeweils nach etwa 2,5 Sekunden automatisch still, wenn sie nicht vorher vom Spieler, der den Spielausgang beeinflussen will, durch Druck auf eine Taste angehalten wird. Für das Stoppen stehen dem Spieler jedesmal etwa 1,3 Sekunden zur Verfügung. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, so wird er angesichts des auf dem Gerät angebrachten Gewinnplans zu erreichen suchen, dass die Summe der drei Zahlen, bei welchen der Zeiger gestoppt wurde, möglichst klein ausfällt. Wenn das Spiel zugunsten des Spielers ausgeht, zahlt ihm der Apparat den eingesetzten Betrag oder ein Mehrfaches davon bis zu einem Höchstbetrag von 2 Franken aus. B.- Am 1. Juni 1970 erliess das EJPD die folgende Verfügung: "1. Der Spielapparat ,GO-AND-STOP' bzw. ,GO-N-STOP' fällt unter das in Art. 35 BV und Art. 1 und 3 SBG enthaltene Verbot. 2. Bis zum 31. Juli 1970 bleiben das Aufstellen und Betreiben der Apparate ,GO-AND-STOP' bzw. ,GO-N-STOP', die in allen Teilen mit dem vom Bundesgericht bewilligten Gerät identisch sind, gestattet." Die Verfügung wurde der Polymat-Automaten AG und den interessierten Amtsstellen des Bundes und der Kantone mitgeteilt; überdies wurde sie im Bundesblatt veröffentlicht (BBl 1970 II S. 58 ff.). In der Begründung der Verfügung wird ausgeführt: Seit 1968 hätten verschiedene Personen Spielapparate in grosser Zahl BGE 97 I 748 S. 750 aufgestellt mit der Behauptung, es handle sich um das vom Bundesgericht als zulässig erklärte Gerät. Aus den Erhebungen kantonaler Polizeiorgane ergebe sich indessen, dass die Apparate zum Teil in der Bezeichnung und im Aussehen, zum Teil aber auch in der Funktion und in der Höhe der Einsätze und Gewinne mit dem bewilligten Gerät nicht übereinstimmten. Die Drehgeschwindigkeit der Pfeilspitze könne praktisch von jedermann, der einen Schlüssel zum Apparat besitze, nach Belieben eingestellt werden. Die kontrollierenden Polizeibeamten hätten keine Möglichkeit, mit einfachen Mitteln an Ort und Stelle zu messen, ob die Drehgeschwindigkeit mit derjenigen des bewilligten Gerätes übereinstimme. Nur durch amtliche Prüfung und Plombierung könnte dem Missbrauch begegnet werden. Diese Massnahmen wären nach jedem Service und jeder Reparatur zu wiederholen. Mit dem heute zur Verfügung stehenden Personal sei eine solche Kontrolltätigkeit nicht zu bewältigen. Da verschiedentlich Missbräuche festgestellt worden seien und auch eine allgemeine Unsicherheit bestehe, sei das Departement zur Gewissheit gelangt, dass der Apparat "GO-AND-STOP" verboten werden müsse. C.- Die Polymat-Automaten AG und zahlreiche andere Interessenten haben den Entscheid des EJPD vom 1. Juni 1970 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie machen geltend, sie hätten im Vertrauen auf das Urteil des Bundesgerichts vom 1. März 1968 Spielapparate "GO-AND-STOP" oder "GO-N-STOP" angeschafft und aufgestellt oder die Einführung solcher Apparate vorbereitet. Das Verbot sei unbegründet; es beeinträchtige Unternehmer, die für die festgestellten Missstände nicht verantwortlich seien, aufs schwerste in ihren wirtschaftlichen Möglichkeiten. Auf jeden Fall sei die im angefochtenen Entscheid gesetzte Frist zu kurz. D.- Das EJPD beantragt die Abweisung der Beschwerden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. In den Beschwerden wird geltend gemacht, der Entscheid des Bundesgerichts vom 1. März 1968 über die Zulässigkeit des Spielautomaten "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" stehe der angefochtenen Verfügung entgegen; nachdem durch gerichtliches Urteil das Aufstellen und Betreiben eines Spielapparates entgegen einer früheren Verfügung des EJPD zulässig erklärt worden sei, könne nicht durch eine neue Verfügung BGE 97 I 748 S. 751 der Verwaltungsbehörde doch wieder ein Verbot ausgesprochen werden. Mit der Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben wird sinngemäss ebenfalls die Auffassung vertreten, die gerichtliche Zulassung verhindere ein administratives Verbot. Im genannten Urteil vom 1. März 1968 war aber nur über eine Beschwerde der Polymat-Automaten AG gegen eine sie betreffende Verfügung, nicht auch über Beschwerden von anderer Seite, zu befinden. Das Urteil hat daher für die Polymat-Automaten AG einerseits und für die übrigen Interessenten, welche ausser ihr gegen die im Bundesblatt veröffentlichte Verfügung des EJPD vom 1. Juni 1970 Beschwerde führen, anderseits nicht dieselbe Tragweite. a) Das Bundesgericht hat in BGE 95 I 75 erklärt, eine gestützt auf Art. 3 Abs. 1 SBG erteilte Bewilligung gelte nicht nur für das amtlich geprüfte, sondern auch für andere Geräte, jedoch nur für solche, die mit jenem im Bau, im Aussehen und in der Funktionsweise übereinstimmen. Daran ist festzuhalten. aber mit einer Einschränkung: Eine solche Bewilligung berechtigt nur den Gesuchsteller und Bewilligungsempfänger, Geräte in Verkehr zu bringen, die mit dem geprüften Prototyp übereinstimmen. Das Aufstellen von Spielapparaten, deren technische Einrichtung vom Laien nicht kontrolliert, aber vom Fachmann leicht geändert werden kann, ist stets nur bestimmten Gesuchstellern zu bewilligen, die dann als Bewilligungsempfänger dafür verantwortlich sind, dass die von ihnen in Verkehr gebrachten Geräte wirklich in allen wesentlichen Punkten dem geprüften Apparat entsprechen. Gewiss soll auf diesem Wege nicht ein Monopol des ersten Gesuchstellers geschaffen werden; Konkurrenten haben Anspruch darauf, dass ihre Geräte nach den gleichen Kriterien beurteilt werden, die bei der Prüfung des ersten Gesuches anzuwenden waren. Das ändert aber nichts daran, dass für jeden Konkurrenten eine besondere Bewilligung nötig ist. Die zuständige Verwaltungsbehörde muss wissen, von wem bewilligte Geräte stammen; sonst entsteht ein Chaos gleich benannter und äusserlich gleich gestalteter Apparate verschiedener Herkunft, das nicht unter Kontrolle gebracht werden kann. Die Möglichkeit, nachträglich einzelne Apparate auf ihre Übereinstimmung mit dem amtlich geprüften Prototyp zu prüfen, bietet keine Gewähr, dass Ordnung geschaffen werden kann, wenn jeder Interessent ohne besondere Bewilligung ein angeblich BGE 97 I 748 S. 752 mit dem bewilligten identisches Gerät auf den Markt bringen darf. Der Zweck der Bewilligungspflicht - Schutz des Publikums vor den Gefahren der Glückspiele - kann nur erreicht werden, wenn die erteilte Bewilligung lediglich für die genau dem Prototyp entsprechenden Apparate des Bewilligungsempfängers gilt. Ist deshalb davon auszugehen, dass durch das den Apparat "GO-AND-STOP" betreffende Urteil des Bundesgerichts vom 1. März 1968 ausschliesslich der Polymat-Automaten AG eine Bewilligung erteilt worden ist, so stellt sich die Frage, ob das EJPD die Bewilligung habe widerrufen dürfen, auch nur im Falle dieser Gesellschaft. Durch das angefochtene Verbot werden allerdings auch die übrigen Beschwerdeführer betroffen. Sie machen ebenfalls geltend, sie hätten sich gutgläubig auf das genannte Urteil verlassen. Es ist auch zu prüfen, wie es sich damit verhält (vgl. Erw. 7 hiernach). b) Die Verwaltungsbehörden haben im allgemeinen ein formell rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichtes zu befolgen. Wenn sie jedoch die Entscheidung des Gerichts für unrichtig halten, sind sie in neuen gleichartigen Fällen daran nicht gebunden, sondern können abweichende Entscheidungen treffen und dadurch gegebenenfalls das Gericht zur Überprüfung seiner Rechtsprechung veranlassen. Schafft ein verwaltungsgerichtliches Urteil - z.B. durch Bewilligung des Aufstellens und Betreibens eines Geldspielautomaten - einen Dauerzustand, so kann es der Verwaltung auch nicht unter allen Umständen verwehrt sein, gestützt auf veränderte Verhältnisse oder neue Erkenntnisse eine Verfügung zu treffen, welche im Ergebnis das früher gefällte Urteil des Verwaltungsgerichts aufhebt (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 511). In dem vom EJPD zitierten Urteil des Bundesgerichts vom 2. Februar 1939, durch das der Spielapparat "Kugelfang" zulässig erklärt wurde, wird ausdrücklich gesagt, wenn Missbräuche sich häufen sollten, bleibe es den zuständigen Behörden vorbehalten, die Frage der Zulässigkeit des Apparates neu zu prüfen. Damit wird die Wirkung des verwaltungsgerichtlichen Urteils eingeschränkt. Diese Einschränkung ist jedoch unerlässlich, weil sonst eine der gesetzlichen Ordnung nicht oder nicht mehr entsprechende Bewilligung, die durch Entscheid des Verwaltungsgerichts erteilt wurde, in der Regel nicht mehr widerrufen werden könnte, auch wenn ein Widerruf nach allgemeinen Grundsätzen BGE 97 I 748 S. 753 des Verwaltungsrechts in Frage käme. Die Stellung eines Bewilligungsinhabers kann dann, wenn er die Bewilligung durch letztinstanzliches Urteil eines Verwaltungsgerichts erhalten hat, nicht stärker sein als im Falle, wo die Bewilligung von der Verwaltung erteilt worden ist. Es gelten die Schranken der Widerrufsmöglichkeit, hingegen kann dem Urteil des Verwaltungsgerichts keine erhöhte, die Zurücknahme der Bewilligung schlechthin ausschliessende Wirkung zukommen. Die angefochtene Verfügung kann daher nicht schon deswegen aufgehoben werden, weil sie auf einen Widerruf des Urteils des Bundesgerichts vom 1. März 1968 über die Zulässigkeit des Apparates "GO-AND-STOP" hinausläuft. Das Gericht hat die Zulässigkeit des Automaten unter Würdigung der Argumente der Verwaltung und der Einwände der Beschwerdeführer neu zu prüfen und darüber zu entscheiden, ob nach dem Ergebnis dieser Untersuchung der Widerruf der in jenem Urteil erteilten Bewilligung begründet sei oder nicht. Dabei sind die folgenden Grundsätze zu beachten, die das Bundesgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein formell rechtskräftiger Verwaltungsakt widerrufen werden könne, in ständiger Rechtsprechung angewandt hat: Einerseits entspricht es dem zwingenden Charakter des öffentlichen Rechts und der Natur der öffentlichen Interessen, dass ein Verwaltungsakt, der mit dem Gesetz nicht oder nicht mehr im Einklang steht, nicht unabänderlich ist. Anderseits kann es ein Gebot der Rechtssicherheit sein, dass eine Verfügung, die eine Rechtslage festgestellt oder begründet hat, nicht nachträglich wieder in Frage gestellt werde. Falls das Gesetz - wie dies für die den Art. 3 SBG anwendenden Entscheide zutrifft - die Frage der Widerruflichkeit offen lässt, ist sie von der zu dessen Anwendung berufenen Behörde zu lösen, wobei jeweils abzuwägen ist, ob dem Postulat der richtigen Durchführung des objektiven Rechts oder dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit der Vorrang gebühre ( BGE 86 I 173 , BGE 88 I 227 , BGE 93 I 664 /5 und dort zitierte Urteile; vgl. GRISEL a.a.O. S. 208 ff.). 5. Nach Art. 35 BV und Art. 1 SBG sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten. Art. 2 SBG bestimmt, dass als Spielbank jede Unternehmung gilt, die Glückspiele betreibt (Abs. 1), d.h. Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (Abs. 2). Nach Art. 3 Abs. 1 BGE 97 I 748 S. 754 SBG gilt das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glückspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Das Bundesgericht hat angenommen, dass bei der Anwendung des Art. 3 Abs. 1 SBG auf die Fähigkeit des Durchschnittspublikums zu erfolgreichem Spielen abzustellen sei ( BGE 95 I 76 und dort zitierte Urteile). Es hat erklärt, massgebend sei nicht, ob der zu beurteilende Apparat "zu reinen Glücksspielen verwendet werden kann"; vielmehr komme es darauf an, "ob für den Durchschnittsspieler, der auf einen Spielerfolg, also eine bestimmungsgemässe Verwendung des Apparates, eingestellt ist, in unverkennbarer Weise die Geschicklichkeit den Ausschlag gibt" ( BGE 56 I 297 ). In neueren Urteilen hat das Gericht dazu ausgeführt: "Unerheblich ist, welche Aussichten auf Erfolg die Spieleinrichtung einem Spieler darbietet, der ungewöhnlich gewandt oder geübt ist oder mit Sachkenntnissen an den Apparat herantritt, welche beim Publikum im allgemeinen nicht vorausgesetzt werden können oder nicht vorhanden sind" (nicht publizierte Urteile Stöckli vom 8. Oktober 1965 und 17. März 1967, Kobi und Polymat-Automaten AG vom 1. März 1968). In BGE 95 I 77 hat das Gericht diese Rechtsprechung präzisiert. Es hat festgehalten, massgebend seien die Erfolgsaussichten von Spielern, welche die für ein geschicktes Handeln erforderlichen Eigenschaften "in höherem Grade besitzen als die gewöhnlichen Spielliebhaber"; zwar seien die Chancen des eigentlichen "Spielkünstlers" ausser Betracht zu lassen, doch dürfe auch nicht auf die Erfolgsaussichten "der nur wenig oder nur mittelmässig gewandten Spieler" abgestellt werden. Der Geschicklichkeitsfaktor ist bisher auf Grund subjektiver Eindrücke bei einigen Spielversuchen beurteilt worden. In BGE 95 I 77 E. 3 wird zwar die genaue Feststellung der wesentlichen technischen Daten jedes zu beurteilenden Gerätes verlangt, und das EJPD lässt daher die ihm unterbreiteten Apparate jeweilen durch das Eidg. Amt für Mass und Gewicht prüfen. Die exakte Ermittlung der technischen Daten (wie Anordnung der Zahlen, Aufgabenstellung, Drehgeschwindigkeit der Walzen oder der Pfeilspitze, Dauer der Einwirkungsmöglichkeit des Spielers usw.) ist für die spätere Kontrolle, ob ein bestimmter Apparat dem bewilligten Typus entspricht, BGE 97 I 748 S. 755 unerlässlich. Auf Grund dieser Gegebenheiten lässt sich aber nicht beurteilen, ob der Einfluss der Geschicklichkeit auf den Spielausgang in unverkennbarer Weise überwiegt. Wohl ist anzunehmen, dass einzelne technische Faktoren, insbesondere die Drehgeschwindigkeit und die Einwirkungszeit, für die Einflussmöglichkeit des Spielers bestimmend sind. Es dürfte aber kaum möglich sein und ist jedenfalls bis jetzt nicht gelungen, durch objektive technische Messwerte festzulegen, innerhalb welcher Grenzen ein Gerät als Geschicklichkeitsapparat gilt. Das Bundesgericht hat es in der früheren Rechtsprechung abgelehnt, Gutachten über den Einfluss der Geschicklichkeit einzuholen, mit der Begründung, der Richter könne darüber nach seiner eigenen Lebenserfahrung urteilen ( BGE 56 I 305 oben). Neulich hat es die Notwendigkeit einer Begutachtung wiederum verneint; immerhin hat es beigefügt, dass überwachte Versuchsserien mit Durchschnittsspielern Anhaltspunkte für den Einfluss der Geschicklichkeit ergeben können ( BGE 95 I 78 ). Das Gericht hat den Apparat "GO-AND-STOP" vor dem Urteil vom 1. März 1968 in der herkömmlichen Weise bei einer Vorführung mit Spielversuchen geprüft. Es ist auf Grund der dabei gewonnenen Eindrücke zum Schluss gekommen, auch der Durchschnittsspieler könne, sobald er sich mit dem Gerät etwas vertraut gemacht habe, durch geschicktes Vorgehen das Spiel gewinnen; unter den gegebenen Umständen sei anzunehmen, dass auch für ihn der Spielausgang in unverkennbarer Weise mindestens vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe. 6. Gegen die Auslegung, die Art. 3 Abs. 1 SBG in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts erfahren hat, erheben sich Bedenken. a) Der Gesetzgeber wollte die Glückspielunternehmungen verbieten und nur die Unternehmungen, welche Geschicklichkeitsspiele betreiben, zulassen. In Art. 3 Abs. 1 SBG wird der Grundsatz, dass Glückspielunternehmungen untersagt sind, nicht durchbrochen. Spiele, deren Ausgang vorwiegend durch die Geschicklichkeit bestimmt wird, also durch Zufall und Glück nur wenig beeinflusst werden kann, werden nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht als Glück-, sondern als Geschicklichkeitsspiele bezeichnet (Schiessen, Kegeln, Golf usw.). Diese Auffassung liegt auch dem SBG zugrunde: Nach Art. 2 Abs. 2 gelten als Glückspiele nur solche Spiele, deren BGE 97 I 748 S. 756 Erfolg ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt. An diese Umschreibung knüpft Art. 3 Abs. 1 an, indem er bestimmt, dass das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glückspielunternehmung gilt, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise mindestens vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Das Gesetz stellt also eindeutig das Verbot solcher Geräte in den Vordergrund und behält lediglich - gemäss der Definition der Glückspiele in Art. 2 Abs. 2 - den Fall vor, wo das Spiel nach der Funktion des Apparates ausnahmsweise als Geschicklichkeitsspiel qualifiziert werden könnte. Man wollte gerade die "sich unter der Maske des Geschicklichkeitsspiels präsentierenden Spielautomaten" verbieten (Botschaft des Bundesrates zum SBG, BBl 1929 I S. 370; StenBull 1929, NR S. 629 ff., StR S. 151). Obwohl heute den Glückspielunternehmungen gegenüber vielfach eine grosszügigere Haltung eingenommen wird und in weiten Kreisen das regelmässige Spielen um Geld durch Teilnahme an zugelassenen Lotterien oder ähnlichen Veranstaltungen (wie Sport-Toto, Zahlen-Lotto) üblich geworden ist, besteht doch keine Möglichkeit, auf dem Wege der Rechtsprechung das gesetzliche Verbot des Glückspiels mit Automaten zu lockern. b) Der in einigen neueren Urteilen des Bundesgerichts unternommene Versuch, durch eine weite Fassung des Begriffs des Geschicklichkeitsspiels der in Art. 3 Abs. 1 SBG enthaltenen Ausnahme vom Verbot der Spielautomaten eine gewisse praktische Bedeutung zu geben, führte bei den Behörden und in den interessierten Kreisen zu einer Unsicherheit über Sinn und Tragweite dieser Bestimmung. Dies ergibt sich aus der angefochtenen Verfügung, den im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereichten Rechtsschriften und den vom EJPD vorgelegten Akten. c) Bei einem wirklichen Geschicklichkeitsspiel hat derjenige, der seine (auch noch so bescheidene) Geschicklichkeit nicht einsetzt, praktisch keine Erfolgsaussichten. Anderseits ist beim reinen Glückspiel (Zufallsspiel) die Geschicklichkeit ohne Belang; der "Ungeschickte" hat die genau gleichen Chancen wie derjenige, der das Spiel durch geschicktes Vorgehen zu beeinflussen versucht. Die Spielapparate der hier in Frage stehenden Art sind Geräte gemischter Natur; bei ihrem Gebrauch können sowohl die Geschicklichkeit als auch der Zufall eine Rolle spielen. Die Aufgabe des Benützers besteht darin, einen BGE 97 I 748 S. 757 in Umdrehung versetzten Teil des Apparates (Scheibe, Pfeil, Walze) während einer sehr kurzen Einwirkungszeit so anzuhalten, dass die dann sichtbaren oder (durch Pfeil) bezeichneten Zahlen bestimmte Summen oder Kombinationen ergeben. Aber auch derjenige, der den Apparat nicht beeinflusst, ihn "blind" spielen lässt, hat eine gewisse, nicht unerhebliche Gewinnchance. Dann hält der sich drehende Teil von selbst an, und es kann ebenfalls, je nach dem Spielablauf, zu einer Auszahlung kommen. Das Eidg. Amt für Mass und Gewicht hat festgestellt, dass der Apparat "GO-N-STOP" bei dem vom Benützer nicht beeinflussten Spiel in einer Serie von 1000 Spielen eine Trefferquote von über 25% erzielt und rund 70% der Einsätze auszahlt. Anderseits variiert die dem Spieler gegebene Einflussmöglichkeit je nach der Konstruktion des Apparats; sie ist vor allem von der Drehgeschwindigkeit des zu beobachtenden und zu stoppenden Teils des Geräts sowie von der Einwirkungszeit und der Wirksamkeit des Arretierungsmechanismus abhängig. Die Fähigkeit der Spieler, den Ablauf des Spiels mit solchen Apparaten zu beeinflussen, scheint sehr verschieden zu sein. Die Erfahrung lehrt, dass auch bei einer sehr geringen Einwirkungsmöglichkeit sich doch immer einzelne Spielkünstler finden, die in der Lage sind, alles im Apparat vorhandene Geld zu gewinnen. Die Spielapparate gemischten Charakters haben offenbar für die Spieler je nach dem Grade ihrer Geschicklichkeit eine verschiedene Funktion: Der Anfänger und der Ungeschickte können diese Geräte zum reinen Glückspiel benützen und werden dies tun, sofern die Gewinnchancen angemessen sind. Für den Spielkünstler handelt es sich um ein Geschicklichkeitsspiel; er wird immer zum Erfolg kommen. Eine mittlere Gruppe wird versuchen, durch geschickte Beeinflussung des Spielablaufs neben Zufallstreffern auch Geschicklichkeitstreffer zu erzielen, um den Spielerfolg möglichst dem eines Spielkünstlers anzunähern. Das Verhältnis von Zufall und Geschicklichkeit könnte bei dieser mittleren Gruppe nach dem Bericht des Eidg. Amts für Mass und Gewicht und den eingereichten Privatgutachten vielleicht durch planmässige Testreihen einigermassen festgestellt werden. Die bisher übliche Schätzung des Geschicklichkeitsfaktors auf Grund der Wahrnehmungen bei einer kurzen Vorführung des Apparats gibt keine objektivierbaren und vergleichbaren Resultate. Aber auch ein zuverlässiges Schätzungsergebnis könnte für die Anwendung des BGE 97 I 748 S. 758 Art. 3 Abs. 1 SBG nicht massgebend sein, wie im folgenden dargelegt wird. Je höher die Anforderungen an die Geschicklichkeit sind, je mehr die Einflussmöglichkeit für den Spieler technisch erschwert wird, desto grösser kann die Zahl derjenigen werden, welche das Gerät zum reinen Glückspiel benützen. Es widerspricht jedoch den Art. 2 und 3 SBG , einen Apparat zuzulassen, der nach seiner Konstruktion in dieser Weise gebraucht werden kann und auch zwangsläufig von einer mehr oder weniger grossen Zahl von Spielern so gebraucht wird. Der Ausgang des Spiels mit einem solchen Gerät beruht eben nicht in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend aufGeschicklichkeit. Die Annahme, es komme nicht darauf an, ob ein Apparat zum reinen Glückspiel verwendet werden könne, sondern nur darauf, ob für den auf einen Spielerfolg eingestellten Durchschnittsspieler die Geschicklichkeit in unverkennbarer Weise den Ausschlag gebe ( BGE 56 I 297 ), lässt sich nicht halten. Wenn erwartet werden muss, dass eine unbestimmte Anzahl von Spielern den Apparat als Glückspielgerät benützen wird, so kann dies nicht gleichgültig sein. Besteht - trotz der Möglichkeit der Beeinflussung durch geschickte Spieler - eine solche Gefahr, so kann der Spielautomat nicht zugelassen werden; sonst wäre ja praktisch jedes Glückspielgerät erlaubt, sofern es nur von einer schwer feststellbaren Gruppe "geschickter Durchschnittsspieler" mit Erfolg für Geschicklichkeitsspiele verwendet werden kann. Dieses Argument hat besonders deswegen Gewicht, weil der Aufsteller nicht auf seine Rechnung kommt, wenn alles im Apparat vorhandene Geld durch geschicktes Spielen gewonnen werden kann, so dass er vielfach bemüht sein wird, die Verwendung des Geräts zum Geschicklichkeitsspiel möglichst einzuschränken, sei es durch technische Änderungen, welche die Einflussmöglichkeit für den Spieler verringern, sei es durch Fernhaltung der geschickten Spieler (Wegweisung, Ausschalten des Apparats). Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass Spielautomaten mit gemischtem Charakter immer schon dann, wenn sie sich auch für das reine Glückspiel eignen, gemäss Art. 3 Abs. 1 SBG unzulässig sind. d) Dieser Schluss drängt sich auch darum auf, weil das Bundesrecht für das zulässige Spiel mit Automaten - abweichend von der Regelung des Spielbetriebes in Kursälen BGE 97 I 748 S. 759 ( Art. 35 Abs. 3 BV und Verordnung des Bundesrates vom 1. März 1929) - die Höhe des Einsatzes und des Gewinns nicht beschränkt. Der Gesetzgeber ist offenbar von der Überlegung ausgegangen, beim Betrieb der erlaubten Apparate bestehe die Gefahr der Spielsucht nicht, der Ungeschickte werde das offenkundige, unverkennbare Geschicklichkeitsspiel rasch aufgeben und der Geschickte bedürfe keines Schutzes. Dies trifft indessen nur zu für Apparate, die dem Ungeschickten offensichtlich keine Gewinnchance geben und daher nicht zum reinen Glückspiel verwendet werden können. Würden Geräte mit gemischtem Charakter zugelassen, obschon zu erwarten ist, dass sie von einer erheblichen Anzahl von Personen zum Glückspiel benützt werden, dann wäre eine eingehende gesetzliche Regelung, vor allem eine Beschränkung des Spieleinsatzes, unumgänglich. e) In der Bundesrepublik Deutschland werden Geldspielautomaten der in Frage stehenden Art unter Beschränkung von Einsatz und Gewinn als Glückspielgeräte zugelassen. Auch dort besteht allerdings eine Sondervorschrift für "Spielgeräte, bei denen der Spielausgang überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt" (§ 11 Abs. 2 Spielverordnung vom 6. Februar 1962). Von keiner Seite ist jedoch geltend gemacht worden, diese Bestimmung werde auf Automaten des Typs "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" angewandt. Weil die Schweiz Glückspielapparate nicht zulässt, wird versucht, die in Deutschland erlaubten Geräte dieses Charakters durch kleine Änderungen so umzubauen, dass sie in unserem Lande als Geschicklichkeitsspielgeräte ausgegeben werden können. Die Verwendbarkeit für das Glückspiel mit angemessenen Erfolgsaussichten bleibt jedoch bestehen. f) In der Begründung der angefochtenen Verfügung wird ausgeführt, die Apparate "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" liessen sich leicht abändern, insbesondere könne die Drehgeschwindigkeit nach Belieben eingestellt werden. Die Möglichkeit, die Apparate zu verändern und dadurch den Einfluss der Geschicklichkeit zu verringern, wird von den Beschwerdeführern teilweise implicite zugegeben. Bestritten wird dagegen, dass solche Änderungen leicht zu bewerkstelligen seien. Das Eidg. Amt für Mass und Gewicht hat jedoch überzeugend dargelegt, dass nicht nur durch den Austausch von Bestandteilen des Antriebs, sondern schon durch blosse Veränderung BGE 97 I 748 S. 760 der Reibungsverhältnisse - z.B. durch entsprechendes Ölen - die Drehzahl verändert werden kann. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was ernstliche Zweifel hierüber zu begründen vermöchte. Durch die vom EJPD eingereichten Unterlagen ist bewiesen, dass solche Abänderungen auch in grosser Zahl vorgenommen worden sind. Die Polymat-Automaten AG, die in ihrer Beschwerdeschrift die Abänderung ihrer Geräte als praktisch fast unmöglich hinstellt, hat in einem Rundschreiben an ihre Abnehmer ausgeführt: "Wir haben schon festgestellt, dass einzelne Aufsteller-Firmen den technischen Aufbau der ,GO-N-STOP'-Geräte willkürlich verändern. Wir machen nochmals alle Aufsteller darauf aufmerksam, dass solche Eingriffe verboten sind und früher oder später zur Beschlagnahmung der Geräte führen können." Somit kann keinem Zweifel unterliegen, dass mit Leichtigkeit durch kleine Änderungen am Apparat der Einfluss der Geschicklichkeit wesentlich vermindert werden kann. Solche Manipulationen lassen das äussere Aussehen des Apparats unberührt. Die veränderbaren konstruktiven Faktoren sind für den Spieler normalerweise nicht erkennbar. Wo es sich so verhält, kann aber der Einfluss der Geschicklichkeit auf den Spielausgang nicht in unverkennbarer Weise überwiegen. Selbst wenn die nicht geänderte Mechanik eine erhebliche Beeinflussung des Spielverlaufs durch den Spieler erlaubt, fehlt doch die vom Gesetz verlangte leichte Erkennbarkeit des Spielcharakters, und zudem lässt sich die Einflussmöglichkeit ohne äussere Veränderung des Apparates so manipulieren, dass das Spiel eindeutig zum Zufallsspiel wird. Das gesetzliche Erfordernis der leichten Erkennbarkeit dient auch dem Ausschluss von Apparaten, die in dieser Weise durch kleine, von aussen unsichtbare Änderungen umgewandelt werden können. Die Verstellbarkeit von Automaten, die angeblich zum Geschicklichkeitsspiel bestimmt sind, wurde schon in der Botschaft zum SBG als besondere Gefahr erwähnt (BBl 1929 I S. 370); die verstellbaren, zunächst als Geschicklichkeitspielgeräte ausgegebenen Geldspielautomaten wollte der Gesetzgeber verbieten. g) Zusammenfassend ist festzustellen, dass nach Art. 3 Abs. 1 SBG Geldspielautomaten mit gemischtem Charakter dann unzulässig sind, wenn sie nach ihrer Konstruktion für das reine Glückspiel verwendet werden können; ebenso auch dann, wenn für den Spieler nicht ohne weiteres erkennbar ist, ob der BGE 97 I 748 S. 761 Zufall oder die Geschicklichkeit den überwiegenden Einfluss auf den Spielausgang hat, und das Verhältnis durch geringfügige technische Umstellungen leicht manipuliert werden kann. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung zu ändern. 7. Aus dem Gesagten folgt, dass die angefochtene Verfügung dem Gesetz entspricht. Die seinerzeit vom Bundesgericht erteilte Bewilligung für das Aufstellen des Spielautomaten "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" widerspricht dem Sinn des Art. 3 Abs. 1 SBG , wie die seitherigen Erfahrungen gezeigt haben. Die Abwägung der Interessen der Empfängerin dieser Bewilligung gegen das staatliche Interesse an der Durchsetzung der gesetzlichen Ordnung führt zum Schluss, dass der Widerruf der Bewilligung gerechtfertigt ist. Der in der Spielautomatenbranche tätigen Polymat-Automaten AG kann nicht entgangen sein, dass die Apparate des Typs "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" praktisch vorwiegend als Glückspielgeräte im Einsatz sind, weil die Verwendung zum Geschicklichkeitsspiel aus den bereits angeführten Gründen für den Aufsteller wirtschaftlich uninteressant ist. Durch den Widerruf wird nicht ein fest gegründetes Vertrauen in die Zulässigkeit solcher Geräte verletzt. Erhebungen der Polizei und Presseberichte, insbesondere aber die. angefochtene Verfügung des EJPD vom 1. Juni 1970 und das seitherige Beschwerdeverfahren mussten bei der Polymat-Automaten AG Zweifel über die Zulässigkeit der in Frage stehenden Apparate wachrufen; seit dem Erlass der angefochtenen Verfügung musste die Gesellschaft mit einem Verbot ernstlich rechnen. Dies gilt entsprechend auch für die übrigen Beschwerdeführer. Immerhin ist in einem Fall, wie er hier vorliegt, den Interessen der Betroffenen dadurch Rechnung zu tragen, dass ihnen eine Frist für die Liquidation des nicht zulässigen Glückspielbetriebes gewährt wird. Das EJPD hat denn auch in der Verfügung vom 1. Juni 1970 das Aufstellen und Betreiben der Apparate "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP", die in allen Teilen mit dem vom Bundesgericht bewilligten Gerät identisch sind, noch bis zum 31. Juli 1970 gestattet. Da den Beschwerden aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, wäre die zweimonatige Frist, wenn es bei ihr bliebe, vom heutigen Tage an zu rechnen. Indessen rechtfertigt es sich, den Betroffenen eine etwas längere, bis zum 1. Juni 1972 laufende Frist einzuräumen.

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06cea0b9-e18e-4b19-9d55-d85057669992

Urteilskopf 103 Ib 341 55. Auszug aus dem Urteil vom 13. Juli 1977 i.S. N. gegen Kantonale Rekurskommission Bern

Regeste Wehrsteuer: Änderung des Einkommens in der Berechnungsperiode, Art. 42 und 41 Abs. 4 WStB. Begriff des Berufswechsels (Erw. 1). Gegenwartsbesteuerung: Festsetzung des Zeitraumes zur Bemessung des steuerbaren Einkommens, Überprüfung der getroffenen Wahl auf ihre Sachgerechtigkeit (Erw. 2); Gleichheitsgebot und Erfordernis der Sachgerechtigkeit (Erw. 3); Bemessung der von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 341 BGE 103 Ib 341 S. 341 N. gab auf den 1. Oktober 1970 seine Tätigkeit als selbständig erwerbender Marktfahrer auf und trat als Magaziner in den Geschäftsbetrieb seiner Ehefrau ein, die auf den gleichen Zeitpunkt BGE 103 Ib 341 S. 342 die Regionalvertretung der "Tupperware"-Haushaltartikel auf eigene Rechnung übernommen hatte. Für die 16. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1971/1972, Bemessungsjahre 1969/1970) gab er anstelle des in den Jahren 1969 und 1970 erzielten tatsächlichen Einkommens das nach dem Berufswechsel erzielte neue Einkommen an, nämlich für sich den vom 5. Oktober 1970 bis 1. Oktober 1971 bezogenen Arbeitslohn von Fr. 21'000.--, sowie den von der Ehefrau für den Zeitraum vom 1. Oktober 1970 bis 30. September 1971 erzielten Gewinn von Fr. 33'065.--. Nach Vornahme der Abzüge ergab sich daraus für ihn ein steuerbares Einkommen von Fr. 47'900.-- bei der Staatssteuer und von Fr. 48'700.-- bei der Wehrsteuer. Die Veranlagungsbehörde änderte die Selbstveranlagung ab: Einmal zählte sie zum steuerpflichtigen Einkommen des ersten Geschäftsjahres dasjenige des zweiten in der Höhe von Fr. 62'731.-- hinzu, ferner den von N. erzielten Arbeitsverdienst im zweiten Geschäftsjahr und schliesslich rechnete sie ein Nebeneinkommen hinzu, das N. bis zum 9. Mai 1969 als Parkwächter bei einer Bank erzielt hatte. Einen anbegehrten Abzug von Fr. 700.-- für die Tätigkeit im Geschäft der Ehefrau lehnte sie ab. Damit ergab sich, wiederum nach Vornahme der Abzüge, ein auf ein Jahr umgerechnetes wehrsteuerpflichtiges Einkommen für die 16. Periode von Fr. 64'200.--. N. erhob gegen die Einschätzung Einsprache und rekurrierte, als diese abgewiesen worden war, an die Kantonale Rekurskommission. Diese bestätigte den Einspracheentscheid. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt N., der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission sei aufzuheben und das Einkommen pro 1971/72 gemäss seiner Selbsttaxation festzusetzen. Er wirft den kantonalen Behörden im wesentlichen unrichtige Anwendung der Art. 41 Abs. 4 und 42 WStB sowie rechtsungleiche Behandlung vor. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde bezüglich der Bemessung der von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile gut, im übrigen weist es sie ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Bei der Wehrsteuer wird das steuerbare Einkommen im allgemeinen nach den Einkünften bemessen, die der Steuerpflichtige in der Berechnungsperiode, d.h. in den beiden Jahren, BGE 103 Ib 341 S. 343 die der Veranlagungsperiode vorangegangen sind, erzielt hat (Art. 41 Abs. 1 WStB). Massgebend für die Steuerberechnung ist der Jahresdurchschnitt des Einkommens in der Berechnungsperiode (Art. 41 Abs. 2). Von dieser Berechnungsweise, welche die Regel bildet, wird in zwei Fällen abgewichen: Einmal, wenn die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht erst nach Beginn der Veranlagungsperiode eintreten oder nicht während der ganzen Berechnungsperiode bestanden haben (Art. 41 Abs. 4 WStB); sodann, wenn sich das Einkommen im Laufe der Berechnungsperiode wegen Aufnahme oder Aufgabe der Erwerbstätigkeit, Berufswechsel, Vermögensanfall von Todes wegen, Scheidung oder gerichtlicher Trennung der Ehe dauernd verändert hat. In beiden Fällen ist der Steuer das nach Eintritt der Voraussetzungen erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen (Art. 41 Abs. 4 am Schluss und der Hinweis auf die sinngemässe Anwendung dieser Bestimmung in Art. 42 WStB). Ein Berufswechsel im Sinne von Art. 42 WStB liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu einer unselbständigen übergeht oder umgekehrt, da in der Art der bisherigen Erwerbstätigkeit eine grundlegende Änderung eintritt (KÄNZIG, N. 6 zu Art. 42 WStB). Der Beschwerdeführer ist am 1. Oktober 1970, d.h. im zweiten Jahr der Berechnungsperiode, von der selbständigen Tätigkeit als Marktfahrer zu einer unselbständigen Tätigkeit im Geschäftsbetrieb seiner Ehefrau übergegangen. Seine unselbständige Tätigkeit als Parkwächter hatte er bereits 1969 aufgegeben, d.h. im ersten Jahr der Berechnungsperiode. Seine Ehefrau hat während der Dauer der Berechnungsperiode, genauer im zweiten Jahr derselben, anstelle der bisherigen unselbständigen Tätigkeit beim Vertrieb der "Tupperware"-Artikel eine selbständige Erwerbstätigkeit als Regionalvertreterin der "Tupperware"-Haushaltartikel übernommen. Sowohl beim Beschwerdeführer als auch bei seiner Ehefrau hat demnach ein Berufswechsel während des zweiten Jahres der Berechnungsperiode stattgefunden; die Steuer ist daher nicht nach der Regel von Art. 41 Abs. 1 WStB zu berechnen, sondern nach Massgabe von Art. 41 Abs. 4. Sie ist auf der Grundlage des nach Eintritt des Berufswechsels erzielten, auf ein Jahr umgerechneten Einkommens, zu ermitteln. Anstelle des nach den Ergebnissen der beiden Vorjahre ermittelten jährlichen BGE 103 Ib 341 S. 344 Durchschnittseinkommens tritt ein Jahreseinkommen, das den neuen Verhältnissen Rechnung trägt. b) Verschiedentlich lässt der Beschwerdeführer durchblicken, die Ehefrau habe die selbständige Erwerbstätigkeit schon im Jahre 1968 aufgenommen, so dass es fraglich sei, ob überhaupt der Übergang zur Gegenwartsbesteuerung im Sinne von Art. 41 WStB zulässig sei. Dem steht entgegen, dass der Beschwerdeführer durch die Art und Weise seiner Selbsteinschätzung die Auffassung nahelegte, die Ehefrau habe die selbständige Erwerbstätigkeit erst im Oktober 1970 aufgenommen und dass er auch sein Rechtsbegehren in diesem Sinne stellte. Wohl war Frau N. schon vorher am Verkauf von "Tupperware"-Haushaltartikeln beteiligt, offensichtlich aber in unselbständiger Stellung, erhielt sie doch als Entgelt ein Fixum und eine nach Umsatz berechnete Kommission. Die Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, die Ehefrau des Beschwerdeführers habe den Beruf im Sinne von Art. 42 WStB in der Berechnungsperiode gewechselt. 2. a) Der WStB bestimmt nicht, welcher Zeitraum in Fällen der Gegenwartsbesteuerung zur Bemessung des steuerbaren Einkommens heranzuziehen ist. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den Zeitraum genau festzulegen, in dem das auf ein Jahr zu berechnende durchschnittliche Einkommen erzielt wird; er ermöglicht damit den Steuerbehörden, den Bemessungszeitraum der ratio legis entsprechend so zu wählen, dass das Einschätzungsergebnis den wirklichen Verhältnissen des Steuerpflichtigen gerecht wird (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 4. Dezember 1950 über die Ausführung der Finanzordnung 1951 bis 1954, BBl 1950 III 569; KÄNZIG, N. 12 zu Art. 41 WStB; MASSHARDT, N. 14 zu Art. 41 WStB; in diesem Sinn auch BGE 94 I 377 E. 1; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 1977 i.S. B., E. 1). Die Formulierung "auf ein Jahr berechnet" in Art. 41 Abs. 4 WStB bedeutet, dass der Steuerberechnung auch bei den unter diese Bestimmung fallenden Veranlagungen ein repräsentatives Jahreseinkommen zugrunde zu legen ist, wie es sich nach der Veränderung der Verhältnisse ergibt. Ist die Änderung der Verhältnisse noch in der Berechnungsperiode eingetreten und ist der Rest der Berechnungsperiode verhältnismässig kurz, erlaubt die auf Sachgerechtigkeit zielende elastische Fassung des Art. 41 Abs. 4 WStB, nicht nur auf BGE 103 Ib 341 S. 345 das Geschäftsergebnis in der Berechnungsperiode abzustellen und es auf ein Jahr umzurechnen, sondern auch die Entwicklung in der Veranlagungsperiode zu berücksichtigen. Die Gestaltung der Verhältnisse in der Veranlagungsperiode ist namentlich dann von Bedeutung, wenn die dauernde Veränderung erst kurz vor dem Ende der Berechnungsperiode eingetreten ist ( BGE 94 I 378 E. 1a und b mit Hinweisen). Erscheinen die durch die Veränderung geschaffenen neuen Verhältnisse als gleichbleibend, bietet die Wahl des Bemessungszeitraumes und die Umrechnung des darin erzielten Ertrages auf ein Jahr kaum Probleme. Sind die neuen Verhältnisse aber veränderlich - wie dies vielfach bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit der Fall ist -, darf die Umrechnung nicht aufgrund eines allzu kurzen Zeitraumes erfolgen, namentlich wenn das Einkommen zunächst als anormal zu betrachten ist;, dann ist der Bemessungszeitraum so weit auszudehnen, dass das Ergebnis den wirklichen Verhältnissen des Steuerpflichtigen möglichst entspricht (ASA 25, 443). So hat es das Bundesgericht in besondern Fällen als sachgerecht bezeichnet, wenn ausser dem Ergebnis des ersten Geschäftsjahres auch dasjenige des zweiten Jahres in die Berechnungsperiode einbezogen wurde ( BGE 80 I 271 E. 4). Von der Berechnung auszunehmen sind in einem solchen Fall ausserordentliche einmalige Einkommensbestandteile (ASA 45, 262). b) Bei der Ermittlung des den besondern Verhältnissen des Einzelfalles gerecht werdenden Berechnungszeitraumes haben die Steuerbehörden, allenfalls unter Beizug von Erfahrungswerten, eine Prognose über den Einkommensverlauf beim Steuerpflichtigen anzustellen; sie verfügen dabei über einen grossen Beurteilungsspielraum. Der Richter, der die getroffene Wahl auf ihre Sachgerechtigkeit zu überprüfen hat, tut dies - ähnlich wie bei der Überprüfung von Schätzungen (ASA 40, 269) - mit Zurückhaltung. In diesem Sinne kann sich die Wahl einer längeren Periode rechtfertigen, wenn aufgrund der Umstände anzunehmen ist, dass das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht richtig wiedergibt. Es ist Erfahrungstatsache, dass ein neu aufgebautes Geschäft in der Regel zuerst einer gewissen Anlaufzeit bedarf, bis es die volle Ertragskraft erreicht, die für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen charakteristisch ist. Ob das zutrifft, hängt BGE 103 Ib 341 S. 346 von den Gegebenheiten des Einzelfalles ab; damit ist gesagt, dass es im einen Fall gerechtfertigt sein kann, bloss auf das erste Geschäftsjahr abzustellen, in einem andern aber, auch das Ergebnis des zweiten Geschäftsjahres zur Steuerbemessung heranzuziehen. Besonders bei Geschäftsbetrieben neuer und ungewöhnlicher Art - jener der Ehefrau des Beschwerdeführers fällt darunter -, bei denen eine Schätzung der wahren Ertragskraft am Anfang schwerfällt, ist eine solche Ausdehnung der Berechnungsperiode sachgerecht. Wenn die Ehefrau des Beschwerdeführers sich auch vor der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit schon mit dem Verkauf der "Tupperware"-Artikel befasste, so war doch für die Steuerbehörde im voraus schwer abzuschätzen, wie die Entwicklung sich gestalten würde. Nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nahm das Einkommen von Frau N. sprunghaft zu. Dass die Ausdehnung des Berechnungszeitraumes im zu beurteilenden Fall nicht ungerechtfertigt war, zeigt die Entwicklung der Ertragsverhältnisse in den beiden ersten Geschäftsjahren: Der Ertrag hat sich im zweiten Geschäftsjahr beinahe verdoppelt. Seither sind noch weitere Geschäftsabschlüsse bekannt geworden. Sie zeigen, dass der Geschäftsertrag bis 1976 über dem Ertrag des Jahres 1972/1973 lag; dagegen wird für 1976 ein Verlust von Fr. 22'164.90 ausgewiesen. Im Lichte der Sachgerechtigkeit betrachtet verletzt demnach das Abstellen auf den Ertrag der beiden Geschäftsjahre im vorliegenden Fall Bundesrecht nicht. Es ist auch nicht systemwidrig, weil die Wahl einer zweijährigen Berechnungsperiode nach Art. 41 Abs. 1 WStB die Regel bildet. 3. a) Der Beschwerdeführer lehnt sich im Grunde auch nicht so sehr dagegen auf, dass beide Geschäftsjahre als Veranlagungsgrundlage dienten, sondern gegen eine angebliche rechtsungleiche Behandlung, da bei zahlreichen Geschäftsinhabern, die ebenfalls ein Geschäft neu aufgebaut hätten, nur das erste Geschäftsjahr als Grundlage für die Besteuerung herangezogen worden sei. Das Gleichheitsgebot verlangt von den Steuerbehörden, die einen von der ordentlichen Veranlagung abweichenden Berechnungszeitraum zu ermitteln haben, dass sie - trotz dem Bestreben, dem Einzelfall möglichst sachlich gerecht zu werden - darnach trachten, unter allen Steuerpflichtigen, die einen Berufswechsel vornehmen, die Rechtsgleichheit zu wahren BGE 103 Ib 341 S. 347 (ASA 45, 263). Es schliesst ungleich lange Bemessungszeiträume an sich nicht aus, doch verlangt es, dass in jedem Fall die Gesetzesauslegung und die darauf gestützte Wahl nach gleichartigen Kriterien vorgenommen werden. Schwierigkeiten ergeben sich dabei nicht nur, weil im Einzelfall ähnliche, aber doch sachlich verschiedene Gesichtspunkte zu beurteilen sind, sondern auch aus der räumlichen Dezentralisierung der Rechtsanwendung, wie das z.B. hinsichtlich der Steuereinschätzung häufig der Fall ist, insbesondere bei der Steuerfestsetzung unselbständiger und selbständiger Erwerbender. Es ist Aufgabe der vorgesetzten Behörden, durch Verwaltungsanweisungen dafür zu sorgen, dass eine einheitliche Einschätzungspraxis innegehalten wird. Auch wenn das der Fall ist, mag es noch Anwendungsschwierigkeiten und im Effekt ungleiche Behandlungen geben. Der Steuerpflichtige, der gesetzmässig behandelt wird, kann aber nur dann beanspruchen, in gleicher Weise wie ein anderer Steuerpflichtiger allenfalls auch gesetzwidrig behandelt zu werden, wenn die Behörden die unrichtige Rechtsanwendung dulden, für die rechtsgleiche Veranlagung nichts vorkehren oder sonstwie erkennen lassen, dass sie nicht gewillt sind, eine sachlich nicht gerechtfertigte Praxis der Ungleichbehandlung aufzugeben ( BGE 99 Ib 384 ). Die bernischen Steuerbehörden geben zu, dass in Einzelfällen eine rechtsungleiche Behandlung verschiedener Steuerpflichtiger bei der Wahl der Berechnungsperiode vorgekommen ist. Sie sind aber entschlossen, sie nach Möglichkeit zu verhindern. Aus den Akten des hängigen staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens betreffend die Staatssteuer 1971/1972 wird zudem klar ersichtlich, dass das Abstellen auf zwei Geschäftsabschlüsse im Falle des Beschwerdeführers nach der Praxis der kantonalen Steuerbehörden keineswegs einzigartig dasteht. Im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht hat nämlich die kantonale Steuerverwaltung eine Zusammenstellung der Veranlagungsbehörde beigelegt, in der zwölf Beispiele von Zwischenveranlagungen zufolge Wechsels von der unselbständigen zur selbständigen Erwerbstätigkeit aufgeführt sind. In zehn Fällen wurden zwei und in zwei Fällen drei Geschäftsabschlüsse der Veranlagung zugrundegelegt, was sich in zwei Fällen zugunsten des Steuerpflichtigen auswirkte. Die kantonale Steuerverwaltung führte auch an, dass sich die Zahl der Beispiele von Zwischenveranlagungen mit einer zwei Jahre umfassenden BGE 103 Ib 341 S. 348 Berechnungsperiode bei Durchsicht sämtlicher Steuerakten mit Leichtigkeit vermehren liesse, was nicht zu bezweifeln ist. Die Rüge rechtsungleicher Behandlung erscheint daher in ihrer verallgemeinernden Form nicht berechtigt. b) (Begründung, weshalb aufgrund der zum Vergleich herangezogenen Fälle kein Anlass für die Annahme besteht, es liege eine bewusst oder unbewusst gewollte Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers vor.) c) Der Beschwerdeführer beantragt darüber hinaus, es seien die Steuerakten von mehr als hundert Geschäftsleuten zu untersuchen, um festzustellen, ob bei ihrer erstmaligen Besteuerung als Selbständigerwerbende auch das Ergebnis des zweiten Geschäftsjahres einbezogen worden sei. Die Rekurskommission hat - wie bereits erwähnt - sowohl im staatsrechtlichen als auch im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren überzeugend dargelegt, dass zwar vereinzelt Fehleinschätzungen vorgekommen sind, dass sich die Steuerbehörden aber um eine sachgerechte und rechtsgleiche Praxis bemühen und dass der Einbezug des zweiten Geschäftsjahres in die Steuerberechnung im Falle des Beschwerdeführers keineswegs eine Ausnahme darstellt. Nachdem sich die Einschätzung des Beschwerdeführers dem Gesetzeszweck nach als sach- und systemgerecht erweist, ist dem Beweisantrag bereits aus diesen Gründen nicht zu entsprechen. Dem Beweisbegehren ist aber auch deshalb nicht stattzugeben, weil es zu wenig bestimmt ist; eine derart pauschale Angabe eines Beweisthemas genügt im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht. Dass ihm die Vorinstanz im Rekursverfahren nicht entsprach, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, da der Beschwerdeführer in diesem Verfahren keinen förmlichen Beweisantrag gestellt hat und für die Rekurskommission keine Verpflichtung bestand, von Amtes wegen diese mit einem grossen und kaum zu rechtfertigenden Verwaltungsaufwand verbundene Untersuchung durchzuführen. Das Abstellen auf den Ertrag der zwei in Frage stehenden Geschäftsperioden hält daher im vorliegenden Fall auch vor dem Gebot rechtsgleicher Behandlung stand. 4. Der Beschwerdeführer rügt ferner, dass das Einkommen, das er im Jahre 1969 als Parkwächter bezogen hat, in die Steuerberechnung für die 16. Wehrsteuerperiode einbezogen wurde. BGE 103 Ib 341 S. 349 Hinsichtlich der Besteuerung des Einkommens als Parkwächter im Jahre 1969 von Fr. 1'782.-- ist Art. 42 WStB anwendbar. Diese Bestimmung sieht die Gegenwartsbesteuerung für jene Einkommensbestandteile vor, die durch den Berufswechsel betroffen werden. Das vom Zwischentaxationsgrund im Falle des Beschwerdeführers betroffene Einkommen ist das Erwerbseinkommen. Die Gegenwartsbesteuerung bedeutet für ihn, dass die Einkünfte aus den früheren Erwerbseinkommensquellen, d.h. sowohl aus der selbständigen als auch aus der unselbständigen Erwerbstätigkeit ausscheiden, und dass an deren Stelle die aus der neuen Erwerbseinkommensquelle fliessenden Einkünfte treten. Das vom Beschwerdeführer 1969 als Parkwächter bezogene Einkommen wurde demnach zu Unrecht in die Gegenwartsbesteuerung einbezogen. In diesem Punkte ist daher die Beschwerde begründet.

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06d32c98-9e33-4a81-be3b-977c5fdd0093

Urteilskopf 88 IV 28 9. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 février 1962 dans la cause Moser contre Ministère public du canton de Vaud.

Regeste Urkundenfälschung: Art. 110 Ziff. 5 und 251 Ziff. 1 StGB . Die Reiseberichte, die ein Angestellter zuhanden seines Arbeitgebers erstellt, sind ihrem Inhalte nach keine Urkunden. - Sie sind es hingegen insofern, als sie festhalten, welche Erklärung der Angestellte im Augenblick der Erstellung der Berichte abgibt. - - Insoweit können sie Gegenstand einer Verfälschung sein. - - Ebenso können sie Urkundenfälschungen darstellen, obschon sie inbezug auf den Aussteller der Wahrheit entsprechen, wenn sie der Angestellte nachträglich erstellt, um sie als Abschriften oder Doppel der Berichte, die er angeblich dem Arbeitgeber übergab, im Prozess zu verwenden.

Sachverhalt ab Seite 29 BGE 88 IV 28 S. 29 A.- La société en nom collectif X. a conclu avec ses créanciers un concordat par abandon d'actif qui a été homologué le 4 septembre 1958. Un employé, Moser, dont la production ne fut pas admise entièrement, attaqua l'état de collocation. Dans le procès intenté à la masse concordataire, il produisit notamment, à l'appui de ses prétentions, sept doubles de fiches comptables, qui lui avaient été remises par un des associés, et quinze rapports hebdomadaires. Sur trois des doubles de fiches, qui sont manuscrits, il avait porté, à la machine, un certain nombre d'adjonctions. Quant aux rapports hebdomadaires, qu'il a présentés, dans la procédure, comme des doubles des originaux confectionnés et remis par lui à son employeur, ils étaient destinés à corroborer le décompte de ses frais de voyage inclus dans sa demande et les adjonctions de la fiche no 3. B.- Par jugement du 17 octobre 1961, que la Cour de cassation vaudoise a maintenu le 27 novembre, le Tribunal de police correctionnelle du district de Rolle a infligé à Moser, pour faux dans les titres, 30 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. C.- Contre l'arrêt du 27 novembre 1961, le condamné se pourvoit en nullité devant le Tribunal fédéral; il conclut à libération. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Constitue un titre selon l'art. 110 ch. 5 CP notamment tout écrit destiné ou propre à prouver un fait ayant une portée juridique. D'après cette définition, les BGE 88 IV 28 S. 30 rapports hebdomadaires qu'un employé établit pour son employeur, pas plus que leurs copies, ni leurs doubles, ne sont des titres dans la mesure où ils indiquent les trajets accomplis, les affaires conclues et les diverses dépenses remboursables (frais) qu'a faites l'employé. De ce point de vue, en effet, ils contiennent uniquement de simples affirmations, que l'employeur s'en contente ou exige au contraire des justificatifs, tels que bulletins de commande signés, quittances d'hôtel, de restaurants, de garages, etc. La cour de céans en a ainsi jugé pour la fiche de police que remplit le voyageur pour loger dans un hôtel. Elle n'est ni destinée, ni propre à prouver l'identité de celui qu'elle concerne. Elle n'est un titre que dans la mesure où elle fixe matériellement la déclaration qu'a faite le voyageur au moment où il l'a remplie (RO 73 IV 50). Dans la même mesure, les rapports de voyage sont des titres. Ils fixent matériellement l'existence de la déclararation faite par l'employé à l'employeur, touchant les frais de voyage afférents à une période donnée. b) Pour autant qu'elle fixe les déclarations du voyageur, la fiche d'hôtel peut faire l'objet d'une falsification. Lorsqu'elle est produite dans un procès afin d'établir la présence dudit voyageur au lieu et à la date indiqués, celui qui la modifie pour supprimer cet indice peut commettre une falsification de titre (arrêt précité). Mais on ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas se rendre coupable aussi bien de la confection d'un titre faux si, au lieu de modifier une fiche existante, il en crée une de toutes pièces pour établir, devant le juge, sa présence à l'hôtel, tel jour donné. Dans un cas comme dans l'autre, la tromperie a la même portée. Le document n'a qualité de titre que dans la mesure où il fixe matériellement quelle déclaration l'auteur a faite à la date indiquée. La falsification veut faire croire à une déclaration différente; la confection d'un titre faux simule une déclaration inexistante; ni l'une ni l'autre ne met en cause la véracité même du fait relaté. c) Il est vrai que, dans le cas normal, la confection d'un BGE 88 IV 28 S. 31 titre faux induit en erreur sur la personne dont émane le document (RO 68 IV 90; THORMANN/OVERBECK, n. 10 ad art. 251; LOGOZ, n. 3 ad art. 251; HAEFLIGER, RP 1958, p. 402). Mais cela n'est pas le seul cas possible (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 339; HAFTER, Bes. Teil, p. 599; SCHÖNKE-SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, 10e éd., p. 1066; Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, p. 511). Ainsi du reste, la cour de céans a jugé que le cédant qui confectionne une nouvelle cession de créance, pour remplacer l'original perdu, et qui l'antidate, crée un titre faux (arrêt Schaufelberger, du 24 octobre 1957). On n'est en présence ni d'un document falsifié, ni d'un abus de blanc-seing, ni non plus d'un faux intellectuel, car le titre n'est mensonger que sur la date de sa rédaction, tandis que le fait qui s'y trouve relaté, l'existence de la cession à la date indiquée, est véridique. Si donc on admettait que la création d'un titre faux suppose nécessairement une tromperie sur l'identité de son auteur, l'acte du cédant demeurerait impuni, ce qui serait inacceptable. Mais rien n'oblige à l'admettre. Au contraire, le document original, qu'il soit ou non un titre en tant qu'il relate tel fait (cession d'une créance), peut en être un en tout cas dans la mesure où il fixe matériellement que telle déclaration y a été consignée lors de sa rédaction. Il en ira ainsi lorsque l'existence de l'écrit à ce moment est un fait ayant une portée juridique (art. 110 ch. 5 CP) et que ledit écrit est précisément destiné à prouver. La reconstitution du document ne saurait alors remplacer l'original. Donnée pour tel, elle trompe sur le moment où elle a été rédigée et constitue un titre faux. Peu importe, de ce point de vue, que son contenu soit véridique ou non. d) En l'espèce, le recourant a confectionné des rapports hebdomadaires et les a produits dans la procédure en contestation de l'état de collocation, introduite par lui, en les faisant passer pour des doubles d'originaux, précédemment soumis à son employeur afin de réclamer le remboursement de frais de voyage. Ces faits ressortent du BGE 88 IV 28 S. 32 jugement de première instance, selon lequel, d'une part, Moser a allégué, dans sa demande, avoir remis le décompte de ses frais de voyage à la société X. et, d'autre part, a produit ses rapports hebdomadaires sous un bordereau indiquant qu'il s'agissait de doubles. Mais les originaux n'ont jamais existé. Or l'employé qui, après coup et en vue de leur production dans un procès, crée des rapports hebdomadaires et les présente comme des copies ou des doubles d'originaux prétendument remis à l'employeur, se rend coupable de la confection de titres faux s'il agit intentionnellement et dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite. e) La condamnation de Moser pour faux dans les titres est dès lors justifiée. Car les premiers juges ont constaté qu'il avait créé ses rapports "pour les besoins de la cause", c'est-à-dire afin de les produire comme preuves dans la procédure en contestation de l'état de collocation introduite par lui. Il a donc agi dans le dessein de se procurer un avantage en justice, c'est-à-dire de créer des indices qui, autrement, lui auraient manqué, puisque les originaux, inexistants, n'ont pas été soumis à l'employeur. Effectivement cela était possible, car si les rapports, en eux-mêmes, ne sont ni destinés ni propres à prouver l'exactitude de leur contenu, la déclaration que les prétendus doubles fixaient matériellement, à savoir l'existence d'originaux précédemment soumis à l'employeur, était propre à contribuer à la conviction du juge sur le bien-fondé de la prétention élevée dans le procès. Cet avantage serait illicite même si la prétention était effectivement justifiée (RO 83 IV 81). Il est enfin manifeste que Moser a créé intentionnellement les titres qui constituaient des faux. 2. ..... Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale Rejette le pourvoi.

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Urteilskopf 113 Ia 76 14. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 27 mars 1987 dans la cause Y. contre Procureur général du canton de Vaud (recours de droit public)

Regeste Art. 6 Ziff. 2 EMRK , Art. 4 BV , Art. 158 StPO /VD; Kostenauflage bei Freispruch eines Beschuldigten wegen Unzurechnungsfähigkeit. Das Prinzip der Unschuldsvermutung steht der Auferlegung der Verfahrenskosten an einen Unzurechnungsfähigen nicht entgegen, wenn dieser sie objecktiv verursacht hat und dafür im kant. Recht eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist (E. 1b). Art. 158 StPO /VD stellt für die Strafverfahrenskosten eine Billigkeitshaftung des Freigesprochenen auf, analog derjenigen gemäss Art. 54 OR . Sie sieht vor, dass aufgrund von Billigkeitsüberlegungen die Interessenabwägung eine volle oder teilweise Tragung der Kosten durch den Betroffenen rechtfertigt. Die Billigkeit verlangt insbesondere, dass seine finanzielle Lage mitberücksichtigt wird (E. 2a). Die Behörde, die die unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit notwendige Interessenabwägung unterlässt, verletzt Art. 4 BV (E. 2b).

Sachverhalt ab Seite 77 BGE 113 Ia 76 S. 77 Dans la nuit du 30 septembre au 1er octobre 1985, Y. a tenté d'étrangler son épouse et l'un de ses fils, au terme d'une soirée passée à son domicile. Le juge informateur compétent a ordonné une expertise médico-psychologique; celle-ci a établi que le développement mental incomplet de Y., qui est alcoolique, avait atténué ses facultés de se déterminer d'après l'appréciation du caractère illicite des actes qui lui étaient reprochés. Y. a néanmoins été renvoyé devant le Tribunal correctionnel pour y répondre de tentatives de meurtre ou de crimes manqués de meurtre. Par jugement du 30 septembre 1986, cette juridiction a constaté l'irresponsabilité pénale de l'accusé et l'a acquitté des chefs d'accusation précités. Elle a arrêté les frais de justice à 21'154 fr. 05 et les a mis à la charge de l'Etat, sauf un montant de 550 fr. mis à la charge de Y. Par arrêt des 8/9 décembre 1986 / 28 janvier 1987, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a admis un recours formé par le Procureur général et condamné Y. au paiement de la totalité des frais de justice de première instance. Par voie de recours de droit public, Y. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation pénale. Il a invoqué une violation des art. 4 Cst. et 6 ch. 2 CEDH. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué. Erwägungen Considérant en droit: 1. Aux termes de l' art. 6 ch. 2 CEDH , toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. a) La Commission et la Cour européennes des droits de l'homme ont estimé que les décisions sur les frais d'une procédure pénale qui s'est terminée par un non-lieu ou par un acquittement peuvent violer cette disposition lorsqu'elles contiennent une appréciation relative à la culpabilité de la personne qui a fait l'objet de la procédure (arrêt Minelli du 25 mars 1983, publications de la Cour européenne des droits de l'homme, série A, no 62, p. 17 §§ 34 et 35; rapport homonyme de la Commission du 6 mai 1981, § 31). Dans une décision du 16 décembre BGE 113 Ia 76 S. 78 1983 et dans trois décisions semblables rendues le 17 mai 1984, la Commission européenne des droits de l'homme a précisé que la condamnation aux frais de la procédure du prévenu libéré de toute peine ne met pas en jeu, en elle-même, le principe de la présomption d'innocence. Elle ne viole l' art. 6 ch. 2 CEDH que si la motivation de cette mesure donne l'impression que le prévenu est coupable d'une infraction. Il n'en va pas ainsi quand la condamnation aux frais se fonde sur la légèreté du comportement qui a conduit à l'ouverture de l'instruction (décisions de la Commission sur les requêtes C. c. Suisse du 16 décembre 1983, B. et B., K., G. c. Suisse du 17 mai 1984; ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der europäischen Menschenrechtskonvention, RPS 102/1985, pp. 365/366). Dans le même sens, le Tribunal fédéral considère que la condamnation du prévenu libéré de toute peine au paiement des frais de justice sur la base de dispositions semblables à l' art. 158 CPP vaud. ne viole pas la présomption d'innocence lorsque cette condamnation se fonde sur le motif que les frais ont été provoqués par un comportement de l'intéressé fautif au regard du droit civil ou de l'éthique ( ATF 109 Ia 163 , 167 consid. 2a; 237/238). Le Tribunal fédéral revoit à la lumière de l' art. 6 ch. 2 CEDH si le principe de la présomption d'innocence a été respecté; il revoit sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application du droit de rang inférieur à la constitution, ainsi que l'usage que l'autorité intimée a fait de sa liberté d'appréciation. b) Le cas du recourant n'est pas identique à ceux cités ci-dessus, où les juridictions conventionnelles n'avaient pas à se prononcer sur la question de savoir si le prévenu dont l'irresponsabilité est constatée au sens de l' art. 10 CP peut tout de même être condamné aux frais de justice. On peut certes penser que la condamnation d'un irresponsable à ces frais serait en contradiction avec la présomption d'innocence si elle prenait en considération d'un point de vue subjectif le caractère délictueux de son comportement non punissable. Sans doute l'autorité de jugement se placerait-elle en contradiction avec elle-même si, après avoir exclu la culpabilité du prévenu en vertu de l' art. 18 CP en raison de son irresponsabilité, elle retenait sa responsabilité pénale pour mettre à sa charge les frais de la procédure (CLAUDE ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prévenu libéré de toute peine en relation, notamment, avec la présomption d'innocence, RSJ 80/1984 p. 208). En revanche, la présomption d'innocence ne s'oppose pas à ce qu'un irresponsable BGE 113 Ia 76 S. 79 soit condamné aux frais de justice pour le motif qu'il les a causés objectivement, pour autant que le droit cantonal de procédure offre pour cela une base légale suffisante (arrêt X. du 18 décembre 1986, destiné à la publication). Il s'agira alors généralement d'une application analogique de l' art. 54 CO qui dispose que, si l'équité l'exige, le juge peut condamner une personne même incapable de discernement à la réparation totale ou partielle du dommage qu'elle a causé. c) En l'espèce l'autorité intimée ne s'est nullement fondée sur des doutes qu'elle aurait pu éprouver encore quant à la culpabilité du recourant pour mettre les frais de justice à sa charge. Elle a au contraire exclu sa culpabilité sans équivoque et en totalité. Le grief de violation de l' art. 6 ch. 2 CEDH s'avère par conséquent manifestement mal fondé. 2. a) L' art. 158 CPP vaud. a la teneur suivante: "Lorsque le prévenu est libéré des fins de la poursuite pénale, il ne peut être condamné à tout ou partie des frais que si l'équité l'exige, notamment s'il a donné lieu à l'ouverture de l'action pénale ou s'il en a compliqué l'instruction." Comme le soutien le recourant en se référant à la jurisprudence cantonale (JdT 1954 III 31), cette disposition n'a nullement pour but d'introduire une responsabilité objective pour les frais pénaux. Elle institue en revanche, à l'instar de l' art. 54 CO , une responsabilité exceptionnelle, pour les cas où, selon l'équité, la pesée des intérêts en présence justifie que l'accusé acquitté supporte tout ou partie de ces frais. L'équité commande notamment de prendre en considération la situation de fortune de la personne en cause, la gêne à laquelle elle ou sa famille seraient exposées du fait d'un montant à payer ( ATF 103 II 337 consid. 4b aa, ATF 102 II 231 consid. b; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 322). b) En l'espèce, il résulte du dossier que la situation économique du recourant est des plus modestes. Il est employé de manutention, ce qui lui procure un revenu mensuel de 2'800 fr. net, chiffre variant au gré des horaires irréguliers qu'il accomplit. Il n'a pas de fortune; son épouse n'exerce aucune activité rémunérée. Il doit également assurer l'entretien de ses deux fils. Sa famille a toujours vécu simplement, sans voiture et sans vacances à l'étranger. L'anamnèse personnelle relève que des dépenses peu importantes, telles que l'achat d'une nouvelle paire de lunettes pour son épouse et de préparations alimentaires pour un régime amaigrissant, auraient eu des répercussions sensibles sur le budget du ménage. Au cours BGE 113 Ia 76 S. 80 de ses interrogatoires, le recourant a souligné lui-même que sa situation financière était pénible et que cela pouvait en partie expliquer le comportement qui l'avait amené devant la justice pénale. Dans son jugement, le Tribunal correctionnel a relevé qu'en dépit de sa situation financière serrée, le ménage des époux Y. n'avait pas de dettes. C'est là un élément qui démontre que, en dépit de l'alcoolisme qui l'affecte, le recourant - dont le comportement paraît avoir été celui d'un bon père - s'est toujours soucié de l'équilibre budgétaire de son foyer. Il n'est enfin pas indifférent de constater que, entendue par la police de sûreté, l'épouse du recourant a déclaré souhaiter qu'il soit "soigné en ce qui concerne son problème d'alcool et qu'il puisse revenir à la maison pour autant qu'il ne boive plus". On peut raisonnablement déduire de ces circonstances, prises dans leur ensemble, qu'une aggravation brutale de la situation financière du recourant n'est pour le moins pas de nature à faciliter sa réinsertion dans sa famille et dans la société. Or les frais de justice mis à sa charge se sont élevés à plus de 20'000 fr., montant qu'il ne lui est manifestement pas possible de régler sans s'endetter excessivement eu égard à son revenu. Dans sa décision, l'autorité intimée n'a pas tenu compte de ces éléments. Après avoir exclu la culpabilité du recourant, elle s'est bornée à considérer que "les actes objectivement constitutifs d'infractions" qu'il avait commis justifiaient sa condamnation aux frais. En ne procédant pas à la pesée des intérêts imposée par l'équité sur la base de l' art. 158 CPP vaud., l'autorité intimée a donc rendu une décision arbitraire (cf. ATF 110 III 43 consid. 2 a, ATF 109 Ia 22 consid. 2, ATF 108 Ia 195 consid. b). Cette dernière doit par conséquent être annulée. c) Il appartiendra à l'autorité intimée d'apprécier quelle est la part des frais de justice occasionnés par le recourant qui peut raisonnablement être mise à sa charge eu égard à sa situation économique. Sur la base des éléments fragmentaires qui sont aujourd'hui à sa disposition, le Tribunal fédéral n'aurait vraisemblablement pas taxé d'arbitraire une décision qui aurait mis à la charge du recourant une part des frais de la procédure de première instance n'excédant pas le tiers de leur montant.

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Urteilskopf 103 IV 199 58. Urteil des Kassationshofes vom 18. Juli 1977 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

Regeste Art. 2 Abs. 4 und Art. 4 Abs. 2 des BRB vom 14. Februar 1968 über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern bzw. Art. 139 Abs. 4 und Art. 141 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976. 1. Verstreicht zwischen dem letzten Alkoholkonsum und der Blutentnahme eine Zeit von mehr als dreiviertel Stunden, so ist keine zweite Blutentnahme vorzunehmen (E. 2). 2. Weichen die Resultate der nach zwei verschiedenen Methoden durchzuführenden Blutanalyse nicht mehr als 0,10%o voneinander ab, so ist die Abweichung nicht wesentlich und damit keine Wiederholung erforderlich (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 200 BGE 103 IV 199 S. 200 A.- W. trank am 8. Januar 1976 in einer Wirtschaft in Zürich in der Zeit zwischen 01.00 Uhr und 02.00 Uhr einen Café-Marc und nach 02.00 Uhr einen zweiten, worauf er um ca. 02.15 Uhr seinen Personenwagen von der Langstrasse über den Sihlquai Richtung Escher-Wyss-Platz lenkte. Die Polizei, die ihn dort anhielt, ordnete eine Blutentnahme an, die um 03.00 Uhr vorgenommen wurde. Die gefundenen Analysenwerte von 0,97 und 0,93%o ergaben nach Abzug einer Fehlerquelle von + 0,05%o einen Mindestalkoholgehalt von 0,92%o. Davon ausgehend, dass 3/4 des zuletzt konsumierten Café-Marc (0,12%o) im Zeitpunkt der Blutentnahme noch nicht resorbiert gewesen seien, kam das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich zum Ergebnis, dass die Blutalkoholkonzentration zur Zeit der Fahrt 0,8%o betragen habe. B.- Das Obergericht des Kantons Zürich, das auf das gerichtsmedizinische Gutachten abstellte, erklärte W. am 9. Mai 1977 des Fahrens in angetrunkenem Zustand ( Art. 91 Abs. 1 SVG ) schuldig und verurteilte ihn zu 20 Tagen Gefängnis. C.- W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Obergerichtsurteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe durch eine ungenügende Prüfung der Berichte des gerichtsmedizinischen Instituts zwei Bestimmungen über die Feststellung der Angetrunkenheit, nämlich Art. 139 Abs. 4 und Art. 141 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 (VZV; AS 1976 II 2493 f.), verletzt. Diese Verordnung ist jedoch erst am 1. Januar 1977 in Kraft getreten und nicht rückwirkend anwendbar ( Art. 154 VZV ). Für die Beurteilung der in Frage stehenden Berichte vom 14. Januar 1976 und 15. April 1976 sind daher die damals noch geltenden Vorschriften des BRB vom 14. Februar 1968 über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern massgebend. 2. Die Behauptung des Beschwerdeführers, es hätte eine zweite Blutentnahme vorgenommen werden müssen, ist unbegründet. Nach Art. 2 Abs. 4 des erwähnten BRB ist eine BGE 103 IV 199 S. 201 zweite Blutentnahme nur geboten, wenn der Verdächtigte kurz vor der ersten noch Alkohol zu sich genommen hat. Das trifft hier nicht zu. Den letzten Alkohol hat W. spätestens um 02.10 Uhr konsumiert, während die Blutentnahme um 03.00 Uhr erfolgt ist. Zwischen beiden Ereignissen verstrich also eine Zeitspanne von mehr als dreiviertel Stunden, die nicht mehr als kurz bezeichnet werden kann. Auch der neue Art. 139 Abs. 4 VZV erachtet die Zeit von dreiviertel Stunden als oberste Grenze. 3. Unzutreffend ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Blutanalyse hätte wiederholt werden müssen. Nach Art. 4 Abs. 2 des BRB, der mit Art. 141 Abs. 2 VZV wörtlich übereinstimmt, schreibt die Wiederholung nur vor, wenn die Resultate der nach zwei verschiedenen Methoden durchzuführenden Analyse wesentlich voneinander abweichen. Im vorliegenden Fall, wo die Abweichung nur 0,04%o betrug, war sie nicht von wesentlicher Bedeutung; sie hält sich gegenteils in der untern Hälfte des hier zulässigen Rahmens, der nach den Richtlinien des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 5. März 1968 bis zu 0,10%o reicht (vgl. H. R. GUYER, Zur Praxis der Interpretation von Blutalkoholwerten, in Aktuelle Fragen aus dem Gebiete der Gerichtsmedizin S. 7, herausgegeben vom Kriminalistischen Institut des Kantons Zürich). Daran ändert auch nichts, dass die Fehlerquelle für jede der beiden Methoden + 0,05%o beträgt. Dem ist dadurch Rechnung getragen worden, dass für den Zeitpunkt der Blutentnahme ein Minimalwert von 0,92%o angenommen wurde. Dass dieser Wert durch Abzug der Fehlerquote von 0,05%o vom höheren Resultat errechnet wurde, erklärt sich daraus, dass der tiefere Wert nur eine Abweichung nach unten, der höhere nur eine solche nach oben bedeuten kann und infolgedessen zur Ermittlung des für den Verdächtigten günstigsten Minimalwerts die Fehlerquote vom höheren Analysenresultat abgezogen werden muss (GUYER, a.a.O. S. 8). Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie auf die Blutanalyse und das Ergänzungsgutachten abstellte und gestützt darauf den Beschwerdeführer wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande verurteilte. 4. Die subsidiäre Begründung der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer auch dann nicht freizusprechen wäre, wenn seiner abweichenden Berechnungsmethode gefolgt BGE 103 IV 199 S. 202 wurde, weil ein Schluss-Sturztrunk vorgelegen hätte, braucht unter diesen Umständen nicht mehr überprüft zu werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 125 II 530 54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Oktober 1999 i.S. Regina Stauffer und Mitbeteiligte gegen Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungs- gerichtsbeschwerde)

Regeste Besoldung der Zürcher Kindergartenlehrkräfte; Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV , Art. 3 Gleichstellungsgesetz. Lohndiskriminierung; Vergleich des Frauenberufs der Kindergartenlehrkräfte mit dem neutral betrachteten Beruf der Primarlehrkräfte (E. 2). Berücksichtigung der tatsächlichen Arbeitszeit bei der Festlegung der Besoldung für die Kindergartenlehrkräfte (E. 4). Arbeitsbewertung des Berufs der Kindergartenlehrkräfte (E. 5). Zulässigkeit der quantitativen Angabe des Diskriminierungsausmasses (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 531 BGE 125 II 530 S. 531 Regina Stauffer und weitere Kindergartenlehrkräfte erhoben am 29. März 1996 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Stadt Zürich wegen Lohndiskriminierung. Sie verlangten Lohnnachzahlungen sowie ab dem 1. Januar 1996 Lohnauszahlungen entsprechend der Einstufung 18 der kantonalen Besoldungsklasse (BVO). Mit Klage vom 24. März 1997 gegen die Stadt Zürich und den Kanton Zürich beantragten der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) und der Verband Kindergärtnerinnen Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass die Besoldung der Kindergärtnerinnen (75% der Besoldung der Primarlehrkräfte bzw. 80% der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO) diskriminierend sei, und es seien die Städtische Volksschullehrer-Verordnung bzw. die kantonalen Besoldungsempfehlungen für die Kindergärtnerinnen entsprechend zu ändern. Das Verwaltungsgericht wies die Klage gegen den Kanton Zürich am 10. Juli 1997 mangels Passivlegitimation des Beklagten ab und vereinigte die Klage gegen die Stadt Zürich mit derjenigen von Regina Stauffer und Mitbeteiligten. Mit Urteil vom 3. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die beiden Klagen teilweise gut. Es kam zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 18% zwischen den Kindergartenlehrkräften und den Primarlehrkräften sei gerechtfertigt; der darüber hinaus gehende Besoldungsunterschied von 7% sei jedoch diskriminierend und verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und gegen Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151) . Es verpflichtete daher die Stadt Zürich zu entsprechenden Lohnnachzahlungen. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts haben Regina Stauffer und Mitbeteiligte sowie der VPOD beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Wesentlichen ab, heisst sie indessen in Bezug auf die Berechnung des geschuldeten Lohnguthabens im Sinne der Erwägungen gut. (Parallel zu diesem Verfahren hat das Bundes-gericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich gegen dasselbe Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt, BGE 125 II 541 ). BGE 125 II 530 S. 532 Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 2. a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden ( BGE 125 I 71 E. 2 S. 79; BGE 125 II 385 E. 3a S. 387 mit Hinweisen). Vorliegend steht keine direkte Diskriminierung zur Diskussion. Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f. mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach Art. 4 Abs. 1 BV (vgl. BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 125 II 385 E. 3b S. 387 mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Klage an das Verwaltungsgericht die Besoldung der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Es ist unbestritten, dass der Beruf der Kindergärtnerin ein typischer Frauenberuf ist. Fraglich ist jedoch die Qualifizierung des Vergleichsberufs der Primarlehrkräfte. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind in der Stadt Zürich 671 von 931 Primarlehrkräften Frauen, was einem Frauenanteil von rund 72% entspricht. Gesamtschweizerisch beträgt der Frauenanteil bei den Primarlehrkräften rund 70% (Bundesamt für Statistik, Lehrkräfte 1996/97, Bern 1998, S. 12 f., 35). Berufe mit einem Frauenanteil von mehr als 70% werden in der Regel als typische Frauenberufe betrachtet (vgl. BGE 125 II 385 E. 3b S. 387; BGE 124 II 529 E. 5h S. 536). Indessen wurde der Primarlehrerberuf bisher gemeinhin als geschlechtsmässig neutral betrachtet und gerade auch in Lohngleichheitsverfahren als neutraler Vergleichsberuf gegenüber Frauenberufen herangezogen ( BGE 124 II 409 E. 8b S. 426; BGE 124 II 436 E. 6b S. 440). Das kann durch die historische Prägung dieses Berufs erklärt werden. Der vom Verwaltungsgericht angestellte Vergleich ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. 3. a) Gemäss Art. 29 der städtischen Verordnung vom 15. November 1989 über die Anstellungsbedingungen und BGE 125 II 530 S. 533 Besoldungen der Volksschullehrer (Städtische Volksschullehrer-Verordnung, SVL) entspricht der Lohn der Kindergärtnerinnen 75% der Primarlehrerbesoldung. Die Beschwerdegegnerin hält diese tiefere Entlöhnung aus zwei Gründen für gerechtfertigt: Einerseits seien die qualitativen Anforderungen unterschiedlich; andererseits sei das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tiefer als dasjenige der Primarlehrkräfte. (...) 4. a) In erster Linie umstritten ist die Berücksichtigung der Arbeitszeit als lohnbestimmenden Faktor. Die Beschwerdeführenden bringen vor, es sei diskriminierend, dass einzig bei den typischen Frauenberufen der Kindergärtnerinnen sowie der Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen das Element der Arbeitszeit nachträglich eingeführt worden sei. Das Verwaltungsgericht ist ebenfalls davon ausgegangen, dass dies eine geschlechtsbedingte Diskriminierung vermuten lässt ( Art. 6 GlG ; BGE 124 II 436 E. 7c/d S. 442; vgl. auch BGE 124 II 409 E. 11e S. 434). Es hat jedoch den Beweis des Gegenteils als erbracht beurteilt. b) Die Berücksichtigung der Arbeitszeit wirft sowohl Tatfragen als auch Rechtsfragen auf: Tatfrage ist im Wesentlichen, wie hoch die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen und der Vergleichsberufe ist ( BGE 124 II 436 E. 9 S. 446); Rechtsfrage ist, ob die Berücksichtigung der Arbeitszeit zulässig ist (vgl. BGE 124 II 436 E. 8 S. 442). c) Das Lohngleichheitsgebot schliesst grundsätzlich nicht aus, dass unterschiedliche Arbeitszeiten lohnbestimmend berücksichtigt werden. Im Gegenteil gebietet die Rechtsgleichheit, Lohnvergleiche auf der Basis eines gleichen Arbeitspensums anzustellen und effektiven Unterschieden in der quantitativen Arbeitsbelastung gesondert Rechnung zu tragen ( BGE 124 II 409 E. 11f S. 435 f. und E. 8c S. 443; BGE 103 Ia 517 E. 7 S. 528 f.). Das Verwaltungsgericht hat daher richtigerweise die Arbeitszeit berücksichtigt. Dass es nur die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen und nicht weitere Kategorien einbezogen hat, ist darauf zurückzuführen, dass im hier hängigen Verfahren einzig der Beruf der Kindergärtnerinnen zur Diskussion stand und andere Kategorien nicht zu beurteilen waren. Selbstverständlich wäre es unzulässig, eine tiefere Arbeitszeit einzig bei typisch weiblichen, nicht aber bei anderen Berufen zu berücksichtigen, wenn auch bei diesen die Arbeitszeit tatsächlich tiefer ist. d) Die Beschwerdeführenden bringen vor, ausser bei Kindergärtnerinnen sei auch bei dem ebenfalls typischen Frauenberuf der Hauswirtschafts- und Handarbeitslehrerinnen die Arbeitszeit nachträglich BGE 125 II 530 S. 534 berücksichtigt worden. Dieses Vorgehen ziele darauf ab, die tiefe Entlöhnung typisch weiblicher Berufe beizubehalten. Die Berücksichtigung der Arbeitszeit bei den Hauswirtschafts- und Handarbeitslehrerinnen ist jedoch darauf zurückzuführen, dass bei diesen Gruppen das Besoldungssystem früher im Unterschied zu allen andern Lehrkräften nicht auf einer festen Jahresgrundbesoldung, sondern auf einer Jahreslektion beruhte und im Rahmen einer Neubewertung daher die effektive Arbeitszeit zu thematisieren war ( BGE 124 II 409 E. 11f S. 434 f.). Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass es weitere pädagogische Berufe mit einer ähnlich tiefen Arbeitszeit gebe, bei denen die Arbeitszeit nicht lohn-bestimmend berücksichtigt worden sei. Es ist daher nicht zu be-anstanden, dass ein Unterschied in den effektiven Arbeitspensen - soweit er effektiv vorliegt - lohnwirksam berücksichtigt wird. e) Selbst wenn im Umstand, dass bei typischen Frauenlehrberufen ein geringeres Arbeitspensum berücksichtigt wird, eine geschlechtsbezogene Diskriminierung läge, könnte diese nicht dadurch korrigiert werden, dass den Angehörigen dieser Berufe für ein tatsächlich quantitativ geringeres Pensum ein voller Lohn bezahlt würde. Dadurch würden wieder Ungleichheiten gegenüber den Angehörigen anderer Berufe geschaffen. Vielmehr wäre eine solche allfällige Diskriminierung dadurch zu beheben, dass den Kindergartenlehrkräften Gelegenheit geboten wird, ein volles Pensum auszuüben, beispielsweise mit Zusatzlektionen in anderen Klassen (vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/dd S. 444). f) Die Beschwerdeführenden beanstanden das konkrete Vorgehen der Vorinstanz betreffend die Arbeitszeit. Insbesondere bringen sie vor, die Situation in Zürich sei anders als diejenige im Kanton Solothurn, welche BGE 124 II 436 zu Grunde lag. So verweilten die Kinder in Zürich länger im Kindergarten als in Solothurn; auch sei nicht klar untersucht, ob bei höheren Schulstufen der Vor- und Nach- bereitungsaufwand grösser sei. Bei pädagogischen Berufen wird die Arbeitszeit in der Regel nicht wie bei anderen Arbeitnehmern in einer festen Zahl von Arbeitsstunden festgelegt, sondern durch eine bestimmte Zahl von Pflichtlektionen und übrige Pflichtpräsenzzeit. Zu dieser Zeit kommt ein gewisser Aufwand hinzu für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Gespräche mit Eltern und dergleichen. Dieser Aufwand und damit auch die gesamte Arbeitszeit einer Lehrkraft lassen sich naturgemäss nicht leicht quantifizieren. Immerhin lässt sich unter der Voraussetzung, dass bei verschiedenen Kategorien von Lehrkräften das Verhältnis BGE 125 II 530 S. 535 zwischen Pflichtpräsenzzeit und gesamter Arbeitszeit etwa gleich ist, mit einem Vergleich der Pflichtpräsenzzeit auch die gesamte Arbeitszeit vergleichen. Dieser Methode haftet eine immanente Ungenauigkeit an, solange nicht zuverlässig bekannt ist, ob die Annahme eines gleichen Verhältnisses zwischen Pflichtpräsenz zeit und gesamter Arbeitszeit zutrifft. Mangels genauerer Untersuchungen wurde diese Methode jedoch im Kanton Solothurn angewendet und vom Bundesgericht zugelassen ( BGE 124 II 436 E. 9c S. 447). Vorliegend wurde indessen mit der erwähnten IAP-Studie auf Grund einer empirischen Erhebung ein direkter Vergleich der Gesamtarbeitszeit vorgenommen. Eine solche Erhebung ist zumindest nicht ungenauer als die für den Kanton Solothurn verwendete Methode. Bei diesem Vorgehen ist nicht die Zahl der Pflichtlektionen oder die vorgeschriebene Präsenzzeit massgebend, sondern die gesamte Arbeitszeit. Die Ausführungen der Beschwerdeführenden zu den Pflichtlektionen und zum Vor- und Nachbereitungsaufwand sind auf dieser Grundlage nicht ausschlaggebend. g) Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf die IAP-Studie davon ausgegangen, dass die durchschnittliche Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen 87% derjenigen der Primarlehrkräfte beträgt. Das ist eine Sachverhaltsfeststellung, die für das Bundesgericht grundsätzlich bindend ist ( Art. 105 Abs. 2 OG ). Die Beschwerdeführenden bringen nichts vor, was diese als offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt erscheinen liesse. Zwar machen sie geltend, bei der vom Kanton durchgeführten umfassenden Arbeitsbewertung (Vereinfachte Funktionsanalyse, VFA 1991) sei davon ausgegangen worden, alle bewerteten Funktionen leisteten ein volles Pensum. Das ist schon deshalb nicht massgebend, weil die Funktion Kindergärtnerin nicht im Rahmen dieser Arbeitsbewertung, sondern in einem damit zwar koordinierten, aber gesonderten Verfahren bewertet wurde, da die Kindergartenlehrkräfte nicht vom Kanton, sondern von den Gemeinden angestellt und besoldet werden. Nicht erheblich ist auch die Kritik der Beschwerdeführenden an der in BGE 124 II 436 zu Grunde gelegten Annahme, der Vor- und Nachbereitungsaufwand sei auf den höheren Schulstufen grösser. Denn vorliegend basiert der Arbeitszeitvergleich gerade nicht auf einer von der Anzahl der Pflichtstunden ausgehenden Hochrechnung, sondern auf einer Erhebung der effektiven Gesamtarbeitszeit. Schliesslich überzeugt auch die Kritik am Einbezug der Pausen in die Arbeitszeit der Primarlehrkräfte nicht. Das Bundesgericht hat BGE 125 II 530 S. 536 sich damit in BGE 124 II 436 E. 9e S. 447 f. bereits auseinandergesetzt. Auch der Schlussbericht des IAP hält fest, dass für die Primarlehrkräfte die im Stundenplan vorgesehenen Pausen "ohne Frage zur Arbeitszeit" gehören. Es ist somit sachverhaltsmässig davon auszugehen, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit der Primarlehrkräfte 45,23 Stunden, diejenige der Kindergärtnerinnen 39,44 Stunden bzw. rund 13% weniger beträgt. h) Eventualiter bringen die Beschwerdeführenden vor, wenn die Arbeitszeit tatsächlich ein lohnbestimmendes Element sein soll, so hätte sie Bestandteil der Arbeitsbewertung sein sollen (ähnlich DENISE BUSER, AJP 1998 S. 1521). Das ist jedoch nicht zwingend: Wesentlich ist, dass sowohl die qualitativen als auch die quantitativen Aspekte berücksichtigt werden. Ob das in ein und derselben Untersuchung erfolgt oder in zwei getrennten Untersuchungen, ist nicht ausschlaggebend. Dabei muss freilich beachtet werden, dass nicht bei der Arbeitsbewertung quantitative Aspekte zusätzlich einbezogen werden, die bereits bei der qualitativen Bewertung berücksichtigt wurden, würden diese doch sonst doppelt gezählt. In dem vom Verwaltungsgericht eingeholten Gutachten wird der Arbeitswert der Funktion Kindergärtnerin anhand einer Vereinfachten Funktionsanalyse mit der Funktion Primarlehrkraft verglichen. Diese Methode wurde in der Schweiz verschiedentlich angewendet, so auch im Kanton Zürich im Rahmen der Arbeitsbewertung 1991. Sie basiert auf sechs Kriterien, welche die zur Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen zusammenfassen (vgl. BGE BGE 124 II 409 E. 10). Diese Kriterien berücksichtigen einzig die qualitativen Aspekte, nicht aber die gegebenenfalls unterschiedliche Dauer der Arbeitszeit. Die entsprechenden Untersuchungen basieren auf der Annahme, dass die zu vergleichenden Funktionen quantitativ eine gleich grosse Arbeitszeit haben (vgl. BGE 124 II 436 E. 8b S. 443). Der vom Verwaltungsgericht angestellte Arbeitswertvergleich hat deshalb die vorliegend zu Grunde zu legenden quantitativen Unterschiede in der Arbeitszeit nicht berücksichtigt. Der vom Verwaltungsgericht beigezogene Experte Katz hielt in seinem Gutachten ausdrücklich fest, dass bei seinen Schlussfolgerungen allfällige Unterschiede in Bezug auf die Arbeitspensen nicht berücksichtigt seien. Es ist daher richtig, den festgestellten quantitativen Unterschied im Arbeitspensum bei der Lohnbemessung zusätzlich einzubeziehen. i) Die Beschwerdeführenden bringen eventualiter vor, ihre Arbeitszeit hätte nicht mit derjenigen der Primarlehrkräfte (45,23 Stunden), BGE 125 II 530 S. 537 sondern mit dem Normalpensum der städtischen Beamten und Angestellten (42 Stunden) verglichen werden müssen. Das würde für die Kindergärtnerinnen einen Beschäftigungsgrad von rund 94% ergeben (statt der vom Verwaltungsgericht angenommenen 87%). Da bei pädagogischen Berufen das Arbeitspensum üblicherweise nicht in einer festen Zahl von Arbeitsstunden festgelegt wird, ist ein Vergleich mit den übrigen Beamten und Angestellten naturgemäss mit gewissen Unschärfen behaftet. Es ist deshalb nicht unzulässig, Arbeitszeitvergleiche in erster Linie zwischen den verschiedenen Kategorien von Lehrkräften anzustellen. Jedenfalls ist ein solches Vorgehen nicht geschlechtsdiskriminierend: Sofern dadurch die Lehrkräfte gegenüber den anderen Beamten und Angestellten benachteiligt werden sollten, würde das für alle Kategorien von Lehrkräften gleichermassen gelten, also nicht nur für den Frauenberuf der Kindergärtnerin, sondern ebenso für die geschlechtsneutralen oder männlich dominierten Lehrberufe. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführenden selber im Verfahren vor Verwaltungsgericht einen Vergleich mit den Primarlehrkräften angestellt und keine weiteren Vergleiche beantragt haben. Unter diesen Umständen hatte das Verwaltungsgericht keinen Anlass, andere Vergleiche anzustellen (vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/ee S. 445). k) Gesamthaft erweist es sich somit als nicht diskriminierend, das Arbeitspensum lohnwirksam zu berücksichtigen. 5. a) Bezüglich der qualitativen Arbeitsbewertung anerkennen die Beschwerdeführenden grundsätzlich eine Differenz von einer Lohnklasse gegenüber den Primarlehrkräften. Sie rügen jedoch Abweichungen, welche das Verwaltungsgericht gegenüber der Arbeitsgruppe VFA 1991 und dem gerichtlichen Gutachten vorgenommen hat, als Widerspruch zum Gleichstellungsgesetz und zu Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV . Würde überall die höchste vorgeschlagene Einstufung vorgenommen, so ergäbe sich die Lohnklasse 19. b) Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen ( BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich BGE 125 II 530 S. 538 ausfallen können. Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Das Diskriminierungsverbot schreibt nicht eine "richtige" Lösung vor, sondern lässt unterschiedliche Bewertungsverfahren und -kriterien zu. Es verbietet jedoch eine geschlechtsdiskriminierende Bewertung, das heisst eine Bewertung, welche Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpft, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre ( BGE 125 I 71 E. 2c S. 79 f.; BGE 125 II 385 E. 3d/e S.391; BGE 124 II 409 E. 9b S. 427 mit Hinweisen). Eine Arbeitsplatzbewertung verstösst daher nicht schon dann gegen das Verbot der Lohndiskriminierung, wenn eine andere Bewertung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar wäre oder gar aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien besser begründet erschiene, sondern nur dann, wenn bei der Bewertung geschlechtsspezifische Diskriminierungen bei der Auswahl oder Gewichtung der Kriterien oder der Einreihung der einzelnen Funktionen erfolgten (vgl. BGE 125 II 385 E. 5d S. 391; BGE 124 II 409 E. 10b S. 429). c) Die Arbeitsgruppe VFA hatte beim Kriterium 1 (Ausbildung und Erfahrung) die Kindergärtnerinnen und die Primarlehrkräfte gleichermassen in die Stufe 3 gewiesen. Der gerichtliche Gutachter schlug demgegenüber die Einstufung 2,5 vor; zutreffend wäre nach seiner Beurteilung zwar 2,75; da aber die Skala keine Viertelstufungen kenne, sei die Stufe 2,5 richtiger als 3,0, weil die Differenz in Bezug auf die Ausbildungsanforderungen gegenüber den Primarlehrkräften zu gross sei. Das Verwaltungsgericht folgte dieser Argumentation. Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht einen Unterschied zu den Primarlehrkräften. Sie bringen jedoch vor, ihre Ausbildung sei gleichwertig wie diejenige der Hauswirtschaftslehrerinnen, welche wie die Primarlehrkräfte in Stufe 3 eingereiht sind. Indessen ist der Beruf der Hauswirtschaftslehrerinnen gerichtsnotorisch gleich wie derjenige der Kindergärtnerinnen ein typischer Frauenberuf (vgl. BGE 124 II 409 E. 8b S. 425). Eine unterschiedliche Behandlung zweier Frauenberufe kann von vornherein keine Geschlechtsdiskriminierung darstellen (E. 2a). d) Beim Kriterium K4 (Psychische Belastung) schlug der gerichtliche Experte gleich wie für Primarlehrkräfte die Einstufung 3,0 vor. Das Verwaltungsgericht reduzierte dies auf die von der Arbeitsgruppe VFA angenommene Stufe 2,5, insbesondere unter Hinweis auf den höheren psychischen Druck der Primarlehrer infolge der zu BGE 125 II 530 S. 539 treffenden Bewertungs- und Selektionsentscheide. Das wird von den Beschwerdeführenden beanstandet; auch der Übergang vom Kindergarten in die Primarschule sei oft nicht problemlos. Ausschlaggebend für das Verwaltungsgericht war jedoch in erster Linie, dass in der Primarschule die Bewertung häufiger erforderlich ist und mit einer grösseren Tragweite verbunden ist als im Kindergarten. Das sind sachliche Überlegungen, von denen nicht ersichtlich ist, weshalb sie geschlechtsdiskriminierend sein sollen (vgl. auch BGE 125 I 71 E. 3a S. 80). Der gerichtliche Experte führt bloss, ohne dies zu belegen, aus, Kindergärtnerinnen müssten relativ häufiger als Primarlehrer mit verhaltensauffälligen Kindern arbeiten und der Übertritt vom Kindergarten in die Schule stelle für die Kindergärtnerinnen eine psychische Belastung dar. Er legt aber nicht dar, inwiefern durch eine Tiefereinstufung dieser Funktionselemente an geschlechtsspezifische Merkmale angeknüpft werde. Er hat damit nicht die rechtserhebliche Frage beantwortet (vorne E. 5b; BGE 125 II 385 E. 6b S. 393). Im Übrigen ergäbe sich selbst dann, wenn das Kriterium K4 mit 3,0 statt mit 2,5 bewertet würde, eine Differenz von bloss 5 Arbeitswertpunkten. Dadurch würde die Funktion der Kindergärtnerin 471 statt der vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegten 466 Punkte erzielen, was immer noch innerhalb der Lohnklasse 18 läge. e) Gesamthaft ist somit die vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegte Einstufung der Beschwerdeführenden in die Lohnklasse 18 nicht diskriminierend. 6. Die Beschwerdeführenden beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in seinem Feststellungsentscheid (Ziff. 2 des Dispositivs) in Prozenten festgehalten habe, wie gross die Diskriminierung sei. Es ist jedenfalls im Zusammenhang mit einer Lohndiskriminierung nicht ersichtlich, weshalb eine quantitative Angabe des Diskriminierungsausmasses unzulässig sein soll. Lohndiskriminierung drückt sich darin aus, dass eine ungerechtfertigte Differenz in der Besoldung besteht. Diese Differenz kann grösser oder kleiner sein, was für die Betroffenen durchaus erheblich ist, bemisst sich doch die Höhe des allenfalls zusätzlich geschuldeten Lohnes ( Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG ) danach, um wieviel der bisherige Lohn zu tief ist. Das gilt auch für das von einem Verband nach Art. 7 GlG angestrengten Feststellungsurteil. Der praktische Nutzen dieser Verbandsklage liegt insbesondere darin, individuelle Leistungsbegehren zu erleichtern (Elisabeth Freivogel, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann BGE 125 II 530 S. 540 [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 13 und 34 zu Art. 7). Dies setzt gerade voraus, dass das Feststellungsurteil das Ausmass der Diskriminierung möglichst genau quantifiziert, wäre es doch sonst für die Durchsetzung der Leistungsbegehren wenig hilfreich. Es ist daher richtig, wenn nicht nur in einem Leistungsurteil, sondern auch in einem Feststellungsurteil festgehalten wird, wie gross der nicht gerechtfertigte Teil einer Lohndifferenz ist (vgl. BGE 124 II 436 E. 11c S. 457 f.).

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Federation

06dc1c26-c982-4f25-ac68-129324eb07eb

Urteilskopf 89 II 108 18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Januar 1963 i.S. Krebs gegen Gerätebau Ing. Wagner und Roth & Co. AG

Regeste Erfindungshöhe. 1. Am Erfordernis der Erfindungshöhe ist festzuhalten. 2. Begriff der Erfindungshöhe.

Sachverhalt ab Seite 108 BGE 89 II 108 S. 108 Ingenieur Krebs ist Inhaber des schweiz. Patents Nr. 300 674, vom 10. Dezember 1952/15. August 1954, für eine elektrische Spritzpistole, die er unter der Bezeichnung "Champion super" vertreibt. Die Firma Gerätebau Ing. Wagner in Friedrichshafen stellt ebenfalls eine kompressorlose elektrische Spritzpistole her, die sie unter dem Namen "Mistral" in den Handel bringt. Die Firma Roth & Co. A.-G. in Luzern ist Generalvertreterin für die "Mistral"-Pistole in der Schweiz. Auf Klage der beiden letzteren Firmen hin erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau gestützt auf das Gutachten eines Patentanwaltes, den es als Sachverständigen beizog, das Patent des Beklagten mangels Erfindungshöhe als nichtig. Das Bundesgericht weist die hiegegen gerichtete Berufung des Beklagten ab, im wesentlichen auf Grund der folgenden BGE 89 II 108 S. 109 Erwägungen Erwägungen: 4. In dem von der Vorinstanz erwähnten Bundesgerichtsurteil vom 31. Mai 1955 i.S. Bollhalter gegen Fleischer GmbH wurde die Rechtsprechung zum Begriff der Erfindungshöhe wie folgt zusammengefasst: "Eine Lösung stellt nach der Rechtsprechung eine erfinderische Leistung dar, besitzt also Erfindungshöhe, wenn sie über demjejenigen liegt, was für den gut ausgebildeten Fachmann ohne weiteres erreichbar ist ( BGE 74 II 140 Erw. 4 und dort erwähnte Entscheide). Zwischen dem, was man als vorbekannten Stand der Technik bezeichnet, und dem Bereich des Erfinderischen liegt somit eine Zwischenzone, nämlich dasjenige, was der gut ausgebildete Fachmann, vom Stand der Technik ausgehend, mit seinem Fachwissen und Können weiterentwickeln und noch finden kann. Erst jenseits dieser Zwischenzone beginnt der Bereich des Erfinderischen, dessen Erreichung eine derart besondere Leistung bedeutet, dass sie als Lohn die Gewährung eines 15 Jahre dauernden Monopolrechts verdient. Gemessen wird die Erfindungshöhe im Einzelfalle an Hand des gesamten Standes der Technik im Zeitpunkte der ersten Patentanmeldung. Im Unterschied zur Frage der Neuheit und der Bereicherung der Technik wird hier nicht geprüft, ob die streitige Erfindung als solche durch vorbekannte Patente und Ausführungen vorweggenommen war. Entscheidend ist vielmehr, ob sie nach all' dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen, mosaikartig zusammengefügt, den Stand der Technik in seiner Gesamtheit ausmacht, dem gut ausgebildeten Fachmann nicht bereits so nahe gebracht war, dass er vermöge seiner Erfahrung und seines Könnens schon mit geringer geistiger Anstrengung zur Lehre des Patentes gelangen konnte." Dieser Begriff der durch das Vorliegen einer schöpferischen Idee gekennzeichneten Erfindungshöhe wurde im Kommentar von BLUM/PEDRAZZINI zum PatG (Bd. I Art. 1 N. 18, S. 105 ff., und N. 20, S. 118 ff.) angefochten. Das Bundesgericht hat sich in BGE 85 II 138 ff. Erw. 4 a mit den erhobenen Einwendungen auseinandergesetzt und ist zum Schlusse gelangt, es bestehe kein Anlass, auf die Erfordernisse der schöpferischen Idee und der Erfindungshöhe zu verzichten. Diese Rechtsprechung wurde in BGE 85 II 513 bestätigt, und es ist auch heute an ihr festzuhalten. 5. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass sich der Streit nicht um die Erfindung der Spritzpistole dreht. Solche waren seit langem bekannt. Patentschutz wird laut BGE 89 II 108 S. 110 dem massgebenden Patentanspruch nur für bestimmte Einzelheiten der inneren, maschinellen Gestaltung der beklagtischen Spritzpistole verlangt, nämlich insofern, als diese dadurch gekennzeichnet sei, "dass die eine Seite des untern Endes eines stabförmigen Schwingankers sich gegen die untere Stirnseite des Blechpaketes eines im hintern Teil der Spritzpistole befestigten Elektromagneten anlegt, während die gegenüberliegende Seite des untern Endes des Schwingankers durch einen abgefederten Stift gegen Verschieben in seinen Längs- und Querrichtungen gesichert ist." Als massgebendes Erfindungsmerkmal ergibt sich nach Auffassung des Beklagten aus dem Patentanspruch in Verbindung mit der Figur 1 der Patentzeichnungen, "dass der untere Teil des Schwingankers sich infolge der Ausbildung der Feder 5 a vom Magneten deutlich und wirksam abheben kann, dass also der untere Teil des Schwingankers in klarer Weise nachgiebig gelagert ist". Damit bestätigt der Beklagte selber die vom Experten getroffene Feststellung, dass das wesentliche Merkmal der streitigen Erfindung in einer Einzelheit des Schwingankermotors bestehe. Nach den Ausführungen des Experten stellt der Schwingankermotor einen der wesentlichsten Teile einer Spritzpistole dar, und er erklärt, mit Rücksicht hierauf müsse der Spritzpistolenfachman sich auch auf dem Gebiete der Schwingankermotoren auskennen. Er verweist sodann auf die schweiz. Patente Nr. 244 906, 251 958 und 259 232, welche Vibrationsmotoren, also Schwingankermotoren, für elektrische Rasierapparate betreffen. Insbesondere durch das Patent 259 232 sei ein Vibrationsmotor mit verschiedenen Varianten einer federnden Lagerung des Schwingankers bekannt geworden. Der Zweck dieser Massnahme sei der gleiche wie bei der Spritzpistole nach Streitpatent, nämlich Sicherung des Schwingankers gegen Verschieben und Herabsetzung der Reibung. Die Verwendung dieser Konstruktion des Schwingankermotors beim Bau von Spritzpistolen habe daher eine BGE 89 II 108 S. 111 für den Fachmann naheliegende Massnahme dargestellt. Die Vorinstanz hat sich dieser Auffassung angeschlossen und darum der Konstruktion des Beklagten die Erfindungshöhe abgesprochen. 6. Mit der Berufung wendet sich der Beklagte hauptsächlich gegen die Auffassung der Vorinstanz, dass ein Fachmann, der auf einem bestimmten technischen Gebiet (hier im Bau von Spritzpistolen) arbeite, über ein recht abliegendes anderes technisches Gebiet (hier über die Herstellung von elektrischen Rasierapparaten) Bescheid wissen müsse. Nach der Auffassung des Beklagten ist diese Frage zu verneinen, weil der Anwendungszweck der betreffenden Objekte, die Herstellungsweise, der Kundenkreis, die Art des Verkaufes und überhaupt alles gänzlich verschieden seien. Mit der Zumutung an den Spritzpistolenfachmann, sich auch auf dem praktisch so entfernten Gebiete der elektrischen Rasierapparate auszukennen, habe die Vorinstanz Art. 16 Ziff. 1 aPatG unrichtig ausgelegt. Diese Rüge ist unberechtigt. Zunächst ist es entgegen der Meinung der Berufung unerheblich, ob das Patent Nr. 259 232 deswegen zu den Akten gekommen ist, weil der Experte Vertreter des betreffenden Patentbewerbers war. Denn es kommt nicht auf die Kenntnisse und Fähigkeiten eines bestimmten Individuums an, sondern allgemein auf den Stand der Technik und darauf, ob diese durch eine wirkliche Erfindung bereichert worden ist. Darum gehen auch die Ausführungen der Berufungsschrift darüber, "ob der Überblick eines Patentanwaltes das Mass dafür geben dürfe, was ein Fachmann in einem Industriezweig alles in den ihm zugehörenden Bereich der Technik einzubeziehen habe", über den Unterschied zwischen der Betrachtungsweise des Theoretikers und des Praktikers usw. an der Sache vorbei. Die Frage, auf die es ankommt, ist nämlich nicht, ob ein Fachmann auf dem Gebiete der Spritzpistolen auch ein solcher auf dem Gebiete der elektrischen Rasierapparate sein müsse. Massgebend BGE 89 II 108 S. 112 ist vielmehr, ob von einem Spritzpistolenkonstrukteur, der einen Vibrationsmotor in eine Spritzpistole einbauen will, die Kenntnis des Gebiets der Vibrationsmotoren verlangt werden dürfe. Die richtige Fragestellung lautet daher, ob der Konstrukteur der Spritzpistole, der einen Vibrationsmotor in diese einbaut, dafür Patentschutz verlangen könne, obschon die verwendete (oder eine aequivalente) Gestaltung dieses Motors bereits geoffenbart, d.h. bekannt war. Die Frage ist unzweifelhaft zu verneinen. Sie könnte vor allem nicht mit der Begründung bejaht werden, in Spritzpistolen sei ein solcher Motor bisher noch nicht eingebaut worden. Ist der betreffende Motor gebührend veröffentlicht, so kommt es auch nicht darauf an, ob der ihn (gleich oder aequivalent) verwendende Konstrukteur die Publikation gelesen habe oder nicht.

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06dcb78d-f5ac-440a-bdbe-ca64a36759b9

Urteilskopf 85 II 373 60. Arrêt de la Ie Cour civile du 8 décembre 1959 dans la cause Studer contre Racheter, L'Huillier & Cie.

Regeste Verhältnis zwischen Bundeszivilrecht und kantonalem öffentlichem Recht. 1. Unter welchen Voraussetzungen sind die Kantone befugt, den Anwendungsbereich des Bundeszivilrechts durch öffentlichrechtliche Vorschriften einzuschränken? 2. Genfer Gesetz vom 18. Januar 1947 über die Verpflichtung zur Gewährung bezahlter Ferien. Art. 127 ff. OR sind nicht anwendbar auf die Verjährung der Forderung des Dienstpflichtigen auf Bezahlung einer Ferienentschädigung. Ist es mit dem Bundesrecht vereinbar, einen Anspruch auf Ferienentschädigung selbst dann vorzusehen, wenn der Dienstpflichtige keine Ferien genommen hat? Offen gelassen.

Sachverhalt ab Seite 373 BGE 85 II 373 S. 373 A.- La loi genevoise du 18 janvier 1947 sur les vacances annuelles payées obligatoires (LVA) prévoit en son art. 2 que tout salarié a droit chaque année à des vacances payées d'une certaine durée. Elle oblige les employeurs à "verser aux bénéficiaires une indemnité égale au gain BGE 85 II 373 S. 374 afférent à la durée légale des vacances payées" (art. 7). D'après l'art. 5 du règlement d'exécution de cette loi, édicté le 29 avril 1947, les créances en paiement de l'indemnité de vacances se prescrivent par une année. Un nouveau règlement, du 27 avril 1956, contient la même règle en son art. 6. B.- Emile Studer entra au service de la société Racheter, L'Huillier et Cie le 15 février 1955. Il n'eut pas de vacances en 1955 et 1956. Il quitta la société au printemps 1959 et, le 19 juin 1959, l'assigna devant les Tribunaux de prud'hommes de Genève en paiement de 550 fr. représentant l'indemnité pour les vacances qu'il n'avait pas eues. La défenderesse conclut au rejet de la demande. Le 2 juillet 1959, le Tribunal des prud'hommes condamna Racheter, L'Huillier et Cie à payer à Studer 346 fr. 15 représentant quatre jours de vacances pour 1955 et douze jours pour 1956. Le 3 août 1959, la Chambre d'appel des prud'hommes, saisie d'un recours par la société, réforma ce jugement et rejeta l'action en considérant qu'au regard des dispositions des règlements d'exécution, la réclamation était prescrite. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Studer a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour d'appel. Il reproche essentiellement à la juridiction cantonale d'avoir violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral en appliquant la courte prescription du règlement cantonal d'exécution alors que la prescription de sa créance est régie uniquement par les règles ordinaires du code des obligations. Irrecevable comme recours de droit public puisqu'il s'agit d'une affaire civile, ce recours a été reçu comme recours en nullité au sens de l'art. 68 litt. a OJ. L'intimée conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Statuant sur le recours en nullité, le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si le Conseil d'Etat du canton BGE 85 II 373 S. 375 de Genève était compétent pour instituer par un règlement d'exécution une prescription de courte durée. Aussi bien le recourant ne critique pas de ce point de vue l'arrêt attaqué. Il se borne à faire valoir que la règle cantonale appliquée, et dont il ne conteste pas en soi la régularité, doit céder le pas à la réglementation de la prescription instituée par le droit civil fédéral. 2. A cet égard, l'art. 6 CC et la jurisprudence du Tribunal fédéral autorisent les cantons à restreindre le champ d'application du droit civil fédéral par des règles de droit public, pourvu que celles-ci visent principalement à promouvoir l'intérêt général, qu'elles se justifient par des motifs plausibles et pertinents d'intérêt public et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral (RO 58 I 30, 61 II 355, 63 I 173, 64 I 26, 76 I 313 et 325, 85 I 25; arrêt non publié du 25 septembre 1947 dans la cause Association suisse des maîtres relieurs et consorts c. canton de Genève; arrêt non publié du 20 mai 1959 dans la cause Union des associations patronales genevoises et consorts c. canton de Genève). Le Tribunal fédéral a jugé dans ces deux derniers arrêts que l'art. 2 LVA, qui institue le principe des vacances obligatoires, et l'art. 7 LVA, qui contraint l'employeur à verser à l'employé l'indemnité de vacances, sont destinés à sauvegarder la santé publique, qu'ils sont donc des règles de droit public au sens de la jurisprudence ci-dessus dont ils remplissent toutes les conditions, et que, dès lors, ils ne sont pas incompatibles avec le droit civil fédéral. S'agissant de règles du droit public cantonal qui demeurent dans les limites de l'art. 6 CC - et tel est le cas de l'art. 7 LVA quand bien même ce texte confère à l'employé une créance en paiement de l'indemnité -, les art. 127 ss. CO concernant la prescription ne sauraient être invoqués. Ces dispositions ne visent en effet que les créances régies par le droit civil fédéral. Elles ne s'appliquent donc pas comme telles aux oblìgations découlant du droit public cantonal. Il n'y aurait lieu d'y faire appel BGE 85 II 373 S. 376 qu'à titre de droit cantonal subsidiaire ou si le législateur cantonal y renvoyait expressément. Mais elles ne constitueraient plus alors du droit fédéral. Peu importe, du reste, car le canton de Genève a choisi une autre solution, et a réglé lui-même la prescription. Il ne mérite à cet égard aucune critique. En effet, il a été autorisé à créer l'obligation de payer l'indemnité, parce que, comme l'a dit le Tribunal fédéral dans l'arrêt Maîtres relieurs, c'était là un moyen de sauvegarder la santé publique et d'atteindre ainsi le but d'intérêt général qu'il visait. Il fallait dès lors qu'il eût également la faculté de déterminer les modalités de cette obligation et d'en limiter la validité dans la.mesure nécessaire pour parvenir à ses fins. On eût mal compris en effet qu'il admît des réclamations portant sur des indemnités dues pour des vacances remontant à plusieurs années, car il est manifeste que de telles réclamations sont étrangères au but d'intérêt public que poursuit la LVA, c'est-à-dire à la protection de la santé publique. Dans ces conditions, le moyen tiré de la force dérogatoire du droit fédéral doit être rejeté. C'est à bon droit que la Chambre d'appel a appliqué les règles cantonales touchant la prescription. Contrairement à l'opinion du recourant, l'intimée n'a commis d'ailleurs aucun abus de droit en les invoquant. En effet, il ne ressort pas de la décision attaquée que le retard du recourant à former sa prétention soit dû à un comportement de son employeur. 3. Il est, en revanche, une question que la Cour de céans doit se poser d'office puisque, dans le cadre des faits constatés et des conclusions des parties, elle est soumise au principe "jura novit curia". En admettant que l'art. 7 LVA ne violait pas le droit fédéral, le Tribunal fédéral est parti de l'idée que le droit à l'indemnité découlant de cette disposition était lié à l'octroi de vacances effectives, c'est-à-dire que l'employé ne pouvait prétendre à l'indemnité qu'autant qu'il prenait réellement ses vacances. Or telle ne paraît pas être l'opinion BGE 85 II 373 S. 377 des Tribunaux de prud'hommes genevois. Ces derniers semblent au contraire considérer, du moins en général, que l'art. 7 LVA confère un droit même à l'employé qui n'a pas reçu ou pas pris les vacances prévues par la loi et lui permet d'obtenir une indemnité en compensation de la prestation qui ne lui a pas été fournie. Il est douteux qu'ainsi compris l'art. 7 LVA soit encore un moyen d'atteindre le but que se proposait le législateur, savoir la sauvegarde de la santé publique. On soutiendrait même avec de bonnes raisons qu'il va à l'encontre de ce but, car certains employés peuvent préférer l'indemnité compensatoire aux vacances effectives. Si c'était bien ainsi que l'art. 7 LVA devait être compris et appliqué, il excéderait les limites que l'art. 6 CC et la jurisprudence assignent au droit public cantonal. Il serait dès lors dépourvu de validité et le recourant ne pourrait l'invoquer à l'appui de sa prétention. En l'espèce cependant, cette question peut demeurer indécise, puisque, ainsi qu'on l'a vu, le recours doit être rejeté même dans l'hypothèse - la plus favorable au recourant - de la pleine validité de l'art. 7 LVA. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral Rejette le recours.

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06e52d5c-f8ab-4ea4-b875-d18f91e85cc0

Urteilskopf 139 III 145 20. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. et B. contre C. et D. (recours en matière civile) 4A_609/2012 du 26 février 2013

Regeste Art. 255 und 266 OR . Der Abschluss von Kettenmietverträgen ist zulässig unter Vorbehalt einer Gesetzesumgehung. Das Vorliegen einer solchen hat diejenige Partei zu beweisen, die sich auf die Bestimmung beruft, die umgangen worden sein soll. Gesetzesumgehung im konkreten Fall verneint (E. 4).

Erwägungen ab Seite 145 BGE 139 III 145 S. 145 Extrait des considérants: 4. Les recourants invoquent une violation des art. 255 et 266 al. 1 CO . En substance, ils plaident qu'il est en principe licite de conclure successivement plusieurs baux à durée déterminée, sauf dans l'hypothèse d'une fraude à la loi. La cour cantonale aurait retenu à tort que cette exception était réalisée, en se fondant sur la prémisse erronée que les contrats en chaîne ne doivent être admis que de façon restrictive, soit uniquement lorsqu'un intérêt objectif et légitime du bailleur le justifie. BGE 139 III 145 S. 146 4.1 La question des "contrats en chaîne" ("Kettenverträge") s'est tout d'abord posée en droit du travail. Il convient d'évoquer la jurisprudence et la doctrine y relatives. Le contrat de travail peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée ( art. 319 al. 1 CO ). Le droit suisse autorise en principe les parties à conclure un nouveau contrat de durée déterminée à la suite d'un contrat du même type; toutefois, l' art. 2 al. 2 CC , qui prohibe la fraude à la loi, s'oppose à la conclusion de "contrats en chaîne" dont la durée déterminée ne se justifie par aucun motif objectif, et qui ont pour but d'éluder l'application des dispositions sur la protection contre les congés ou d'empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant d'une durée minimale des rapports de travail ( ATF 129 III 618 consid. 6.2 p. 624; ATF 119 V 46 consid. 1c p. 48; arrêt 4C.51/ 1999 du 20 juillet 1999 consid. 2b, in Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2000 p. 105; Message du 9 mai 1984 concernant [...] la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations, FF 1984 II 617 s.). En règle générale, une succession de deux contrats ne constitue pas un abus de droit; cependant, le nombre de contrats n'est à lui seul pas déterminant (arrêt 4C.51/1999 précité, ibidem). La doctrine ne critique pas cette jurisprudence; elle insiste sur le fait que la fraude doit être retenue lorsqu'aucune raison objective, respectivement aucune circonstance économique ou sociale particulière ne justifie de conclure une chaîne de contrats à durée limitée (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7 e éd. 2012, n° 7 ad art. 334 CO ; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2 e éd. 2012, n° 6 ad art. 334 CO ; FAVRE/TOBLER/MUNOZ, Le contrat de travail, 2 e éd. 2010, n os 2.1 ss ad art. 334 CO ; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2 e éd. 2008, p. 453; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3 e éd. 2004, n° 6 ad art. 334 CO ; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, 3 e éd. 1996, n° 5 ad art. 334 CO ; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 1992, n° 13 ad art. 334 CO ). Elle ne cache pas qu'il peut être difficile de départager un cas licite d'une fraude à la loi (SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, n° 7 ad art. 334 CO ). Entre autres exemples de motif objectif, elle cite le cas où le travailleur lui-même ne veut s'engager que pour une durée déterminée (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., n° 7 ad art. 334 CO p. 887; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 e éd. 2011, n° 8 ad art. 334 CO ). 4.2 Comme le contrat de travail, le bail à loyer peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Il est de durée déterminée BGE 139 III 145 S. 147 lorsqu'il doit prendre fin, sans congé, à l'expiration de la durée convenue (art. 255 al. 1 et 2 et art. 266 al. 1 CO ); si un tel bail est reconduit tacitement, il devient un contrat de durée indéterminée ( art. 266 al. 2 CO ). 4.2.1 Le Tribunal fédéral n'a que rarement été saisi de litiges concernant une succession de baux à durée déterminée. En 2000, il s'est vu soumettre une affaire où les parties avaient successivement conclu trois baux d'une année se rapportant à un magasin self-service entièrement équipé, dans l'enceinte d'un camping; il était convenu que les négociations en vue d'un éventuel renouvellement devaient avoir lieu au moins trois mois avant l'échéance. Peu après la conclusion du troisième contrat, il avait été précisé que le renouvellement n'était pas automatique et que cette "prolongation" était le "dernier test pour un contrat de longue durée en cas de convenance et d'efficacité prouvées". Par formule notifiée en septembre 1997, le bailleur avait déclaré résilier le bail pour la fin de l'année, soit le terme convenu. Le Tribunal fédéral a jugé que la qualification de contrats à durée déterminée était conforme au droit fédéral. L'arrêt attaqué faisait clairement ressortir que les parties avaient la volonté réelle et concordante de conclure des baux de durée déterminée, prenant fin sans résiliation. Il n'y avait aucun motif dans le cas concret de déroger à l'autonomie contractuelle. Le fait que le bailleur ait notifié une résiliation superflue ne modifiait en rien cette analyse (arrêt 4C.455/ 1999 du 21 mars 2000 consid. 2, résumé et commenté in Droit du bail 2002 p. 34 et MietRecht Aktuell [MRA] 2001 p. 69). En 2003, la Cour de céans s'est prononcée sur l'enchaînement de six baux ayant pour objet un local de dancing, et dont la durée était limitée à un an et huit mois pour le premier contrat, respectivement un an pour les baux ultérieurs. L'autorité cantonale avait constaté que la bailleresse - une banque - avait un motif objectif de conclure des contrats de durée restreinte: ayant repris l'immeuble dans le cadre d'une exécution forcée, elle était en droit de minimiser le risque financier lié au bail, dans un domaine qui sortait de son cercle d'affaires. Elle avait en outre dû sommer plusieurs fois le locataire pour des retards de loyer. Le Tribunal fédéral a approuvé la solution cantonale quant à son résultat. Il a précisé que le cas concret ne révélait pas de motifs de transposer en droit du bail la jurisprudence sur les contrats de travail en BGE 139 III 145 S. 148 chaîne. A l'instar de PETER HIGI, il ne voyait pas quelle règle vouée à la protection des locataires aurait été éludée, sachant que le locataire, à la différence du travailleur, ne pouvait tirer aucune prétention de la durée du contrat en tant que telle. Si les parties s'étaient engagées pour une durée indéterminée, la bailleresse aurait tout aussi bien pu résilier le bail pour le prochain terme. Enfin, dans la perspective d'une éventuelle prolongation, l'on devait tenir compte de la durée totale de la relation contractuelle, de sorte que le locataire n'était pas lésé (arrêt 4C.155/2003 du 3 novembre 2003 consid. 3.2 et 3.3). En 2010, le Tribunal fédéral a été saisi d'un recours contre un refus de prolongation de bail. Le deuxième contrat à durée déterminée avait été conclu alors que la bailleresse se trouvait en liquidation concordataire. Il s'agissait de réaliser le produit de liquidation le plus élevé possible; dans cette perspective, l'on pouvait trouver des avantages à maintenir le bail, ou au contraire à le résilier. Il était légitime que les liquidateurs veuillent garder toutes les options ouvertes. Il ne pouvait dès lors être question de contrats en chaîne destinés à éluder les règles contre les congés abusifs (arrêt 4A_420/2009 du 11 juin 2010 consid. 5.3 et 5.4). Dans les quelques affaires jugées, le recours aux baux de durée déterminée pouvait donc clairement s'expliquer par un autre motif que l'intention du bailleur de frauder la loi. 4.2.2 La loi ne contient aucune disposition interdisant de conclure successivement plusieurs baux à durée déterminée. A l'instar de l' art. 334 CO pour le contrat de travail, l' art. 266 al. 2 CO envisage expressément une reconduction tacite du bail à durée déterminée et présume que le nouveau contrat est de durée indéterminée; rien n'empêche toutefois les parties de convenir d'un nouveau contrat à terme fixe (cf. p. ex. DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 605 s.; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4 e éd. 1995, n° 49 ad art. 266 CO ; pour le contrat de travail, cf. FF 1984 II 617). Cela étant, la conclusion successive de baux à durée déterminée peut aboutir globalement au même résultat qu'un contrat de durée indéterminée résiliable; il faut rechercher dans quelle mesure la première construction juridique est susceptible d'éluder des dispositions impératives protégeant le locataire. 4.2.3 Certaines prétentions du travailleur sont directement dépendantes de la durée des rapports de travail; l'on peut citer le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler ( art. 324a CO ), les délais de résiliation ( art. 335c CO ), l'interdiction pour l'employeur de résilier BGE 139 III 145 S. 149 en temps inopportun ( art. 336c CO ), ou encore le droit à une indemnité de licenciement à raison de longs rapports de travail ( art. 339b CO ). Tel n'est pas le cas en droit du bail, ce qui n'exclut pas encore une fraude à la loi pour d'autres motifs (cf. toutefois art. 253a al. 2 CO , qui n'entre pas en considération). Le bail à durée déterminée se distingue du bail à durée indéterminée en particulier sur les points suivants: prenant fin sans congé, il sort du champ d'application des règles de protection contre les congés abusifs, qui sont de nature impérative (cf. art. 273c CO ). Dans le bail à terme fixe, le loyer ne peut pas être modifié en cours de contrat. En raison du principe de fidélité contractuelle, la loi autorise à augmenter ou diminuer le loyer uniquement pour le prochain terme de résiliation, qui est en l'occurrence un terme extinctif ( ATF 128 III 419 consid. 2.4.1; LACHAT, op. cit., p. 399 n. 3.1.3 et p. 414 s. n. 4.2.8); si les parties décident de conclure un nouveau contrat, le bailleur pourra augmenter le loyer, qui sera susceptible de contestation au titre de loyer initial ( art. 270 CO ). Enfin, le délai pour requérir une prolongation de bail varie selon que le contrat est de durée déterminée ou indéterminée ( art. 273 al. 2 CO ). L'impossibilité de modifier le loyer peut être à l'avantage de l'une ou l'autre partie. Cela étant, l'enchaînement de baux à durée déterminée procure divers avantages au bailleur. Si le locataire a la possibilité de contester le loyer initial, la doctrine relève à juste titre que la loi pose des conditions plus restrictives que pour s'opposer à une majoration de loyer en cours de contrat à durée indéterminée (cf. SEBASTIEN FETTER, La contestation du loyer initial, 2005, p. 132 s. n. 285; HIGI, op. cit., n° 54 ad art. 266 CO ). L'on se contentera ici d'évoquer le fait que dans le premier cas, le locataire n'est pas quitte d'établir le caractère abusif du nouveau loyer (cf. art. 270b CO ). Il doit encore démontrer une contrainte ( art. 270 al. 1 let. a CO ); à défaut, le loyer initial est attaquable uniquement s'il a sensiblement augmenté par rapport au précédent, par quoi il faut entendre une augmentation supérieure à 10 % ( art. 270 al. 1 let. b CO ; ATF 136 III 82 consid. 3.4). L'on ajoutera que dans un système de contrats en chaîne, le bailleur pourra imposer à chaque nouveau contrat une augmentation inférieure ou égale à 10 % en échappant à tout contrôle judiciaire si le locataire ne se trouve pas dans une situation de contrainte. La possibilité de s'opposer à une majoration de loyer conduisant à un rendement excessif ( art. 270b CO ) serait ainsi rendue inopérante (cf. HIGI, op. cit., n° 54 ad art. 266 CO ). BGE 139 III 145 S. 150 Le délai pour requérir une prolongation de bail est de 30 jours dès la réception du congé s'il s'agit d'un bail de durée indéterminée; il est de 60 jours avant l'expiration d'un bail de durée déterminée ( art. 273 al. 2 CO ). La conclusion successive de baux de très courte durée, inférieure au délai légal, pourrait mettre à néant ce droit (LACHAT, op. cit., p. 604 n. 3.2.4). A cela s'ajoute que la formule officielle, obligatoire pour notifier un congé, doit expressément signaler ce droit ( art. 266l al. 2 CO et art. 9 al. 1 let . d OBLF [RS 221.213.11]), alors que le signataire d'un bail à durée déterminée, pourtant soumis à un délai de réquisition plus sévère, ne bénéficiera pas d'une telle information. Subsiste la question de la protection contre les congés. Celle-ci est étroitement liée à la protection des droits conventionnels et légaux du locataire, en particulier le droit à un loyer non abusif. Il s'agit d'éviter que le risque de résiliation ne dissuade le locataire de faire valoir ses droits; le bailleur ne doit pas profiter abusivement d'une position prédominante sur le locataire (cf. Message du 27 mars 1985 concernant l'initiative populaire "pour la protection des locataires" [...], FF 1985 I 1376 et 1378). La loi prévoit que le congé est annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi ( art. 271 al. 1 CO ), et notamment s'il est dû au fait que le locataire a émis de bonne foi des prétentions découlant du bail, ou s'il est donné pendant une procédure de conciliation ou une procédure judiciaire en rapport avec le bail, ou dans les trois ans à compter de la fin d'une telle procédure (art. 271a al. 1 let. a, d et e CO). Dans un système de baux à durée déterminée, chaque partie est entièrement libre de conclure ou non un nouveau contrat à l'expiration du précédent, sans avoir à se justifier. Le bailleur peut ainsi refuser son accord parce qu'il a succombé dans une procédure, ou parce qu'il estime le locataire trop revendicateur; le locataire n'a aucun moyen juridique de le contraindre à la poursuite des relations contractuelles. Ce risque peut inciter le locataire à se montrer docile et à ne pas revendiquer des droits, afin de ne pas compromettre ses chances d'obtenir un renouvellement de son bail; il pourra notamment hésiter à contester un loyer initial abusif (NICOLAS SAVIAUX, Baux de courte durée successifs et contestation du loyer initial, PJA 2010 p. 289 et 300 s.; BOHNET/DIETSCHY, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 9 ad art. 255 CO ), à demander des travaux ou à contester des décomptes de chauffage. L'on peut également imaginer que le bailleur entende garder la liberté de conclure avec un autre locataire disposé à payer davantage, alors BGE 139 III 145 S. 151 qu'il s'expose normalement à une annulation de congé si l'application de la méthode de calcul absolue permet d'exclure l'hypothèse qu'il puisse majorer légalement le loyer ( ATF 120 II 105 consid. 3b/ bb). Les art. 271 ss CO ne visent pas seulement à réglementer l'exercice du droit formateur à la résiliation du contrat, mais aussi et surtout à garantir l'effectivité des droits du locataire, considéré comme la partie faible au contrat. 4.2.4 Il découle de ce qui précède que la conclusion successive de baux à durée limitée peut permettre au bailleur d'échapper à des règles impératives conférant des droits au locataire, telles les règles contre les loyers abusifs, ou contre les congés abusifs (LACHAT/THANEI, in Das Mietrecht für die Praxis, 8 e éd. 2009, p. 502 n. 24/3.11; RAOUL FUTTERLIEB, Erstreckung eines befristeten Mietverhältnisses, Kommentar, in MRA 2001 p. 72 s., contra HIGI, op. cit., n° 42 ad art. 266 CO ). L'on en vient donc à la conclusion qu'il est sur le principe licite d'enchaîner des baux de durée déterminée, sous réserve d'une fraude à la loi (cf. MAJA BLUMER, Gebrauchsüberlassungsverträge, TDPS vol. VII/3, 2012, p. 105 s. n. 327; Le droit suisse du bail à loyer, adaptation française par Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 20 ad art. 255 CO ; HIGI, op. cit., n° 42 ad art. 266 CO ). Commet une telle fraude le bailleur qui, en soi, a l'intention de s'engager pour une durée indéfinie, mais opte pour un système de baux à durée déterminée aux seules fins de mettre en échec des règles impératives. S'il est vrai que le système des contrats en chaîne est susceptible de procurer des avantages importants au bailleur, l'on ne saurait postuler l'illicéité de principe d'un tel procédé, alors que la loi ne l'interdit nullement (contra ROGER WEBER, in Basler Kommentar, op. cit., n° 6 ad art. 255 CO , approuvé par LACHAT/THANEI, op. cit., p. 502 n. 24/3.11). La partie qui entend faire appliquer la norme éludée - soit en l'occurrence le locataire - doit établir l'existence d'une fraude à la loi. Il n'est pas aisé de tracer la frontière entre le choix consensuel d'une construction juridique offerte par la loi et l'abus de cette liberté, constitutif d'une fraude à la loi. Répondre à cette question implique une appréciation au cas par cas, en fonction des circonstances d'espèce (cf. ATF 125 III 257 consid. 3b). 4.3 4.3.1 La Cour de justice a évoqué la jurisprudence et la doctrine relatives aux contrats en chaîne; elle a résumé la position doctrinale en ce sens que seules des conditions particulières requérant la poursuite d'intérêts légitimes pouvaient permettre la conclusion de contrats en BGE 139 III 145 S. 152 chaîne. La cour a ensuite émis son propre avis, selon lequel l'enchaînement de baux d'habitation de durée limitée ne devait être admis que de manière restrictive, soit lorsque cette pratique répondait à un intérêt objectif et légitime du bailleur; à son sens, il convenait de se montrer particulièrement strict lorsque le locataire subissait cette pratique et n'y souscrivait qu'à raison de la pénurie sévère de logements sur le marché local. Passant à l'examen du cas concret, la cour cantonale a relevé que les bailleurs n'avaient pu établir aucun motif susceptible de rendre légitime la conclusion de baux de durée déterminée, laquelle était érigée en politique de gestion de leur parc immobilier. Ils n'avaient pas indiqué pour quel motif ils avaient refusé en janvier 2009 d'accorder un bail de deux ans et avaient expressément spécifié que le bail ne serait pas renouvelé après l'échéance proposée; la volonté de relouer le logement à un locataire de leur choix, plus précisément un ami du fils de la bailleresse, ne pouvait légitimer ce comportement, puisqu'ils n'avaient fait une proposition en ce sens que l'année suivante, en 2010. Quant aux locataires, ils n'étaient certes à l'époque, en 2004 comme en 2005, sans doute pas opposés à la conclusion de baux à durée déterminée, dès lors qu'ils étaient récemment venus d'Espagne pour occuper des emplois [au Centre X.] notoirement attribués sur des bases annuelles. Leur situation avait toutefois évolué par la suite. L'intimé avait été engagé par une banque, par contrat de durée indéterminée; quant à l'intimée, elle avait continué de travailler pour le Centre X. avant de se trouver au chômage dès juin 2010. Ils avaient ainsi conçu de demeurer durablement à Genève, ce qu'ils avaient exprimé aux bailleurs en janvier 2009. Ils avaient certes menti en affirmant leur intention de vouloir retourner en Espagne en juin 2010; ce mensonge était toutefois destiné à convaincre les bailleurs de leur accorder une prolongation de quelques mois. En définitive, il fallait conclure que les baux avaient été limités dans leur durée pour éluder les dispositions légales sur la protection des locataires. 4.3.2 La Cour de justice semble avoir adopté une prémisse erronée, selon laquelle l'enchaînement de baux à durée déterminée ne serait admissible que si le bailleur peut justifier d'un motif particulier, à défaut de quoi la fraude à la loi devrait être retenue. En réalité, la loi ne requiert aucun motif particulier pour conclure un bail de durée déterminée et n'interdit pas d'enchaîner deux ou plusieurs baux de ce type. Il s'agit bien plutôt de rechercher si les faits recueillis conduisent à la conclusion que le bailleur a mis en place un système qui ne BGE 139 III 145 S. 153 s'explique que par la volonté de contourner des règles impératives. Le fardeau de la preuve incombe au locataire; le bailleur n'a pas à établir un intérêt spécial à conclure des baux de durée déterminée. 4.3.3 L'état de fait ne fournit que quelques éléments sur les circonstances entourant la conclusion des contrats. La Cour de justice retient apparemment que les bailleurs ont spontanément proposé des baux à durée déterminée, au nom d'une politique de gestion visant à leur laisser le plus de liberté possible. Elle a concédé, manifestement sur la base d'une interprétation objective, que les locataires, vu leur situation professionnelle, n'étaient initialement "sans doute" pas opposés à des baux de durée déterminée. Le doute peut être levé: à la signature, en février 2004, du premier bail annuel, la situation de l'intimé était incertaine, puisqu'il arrivait d'Espagne et devait travailler pour le Centre X., sur la base d'un contrat de travail annuel. Il a cosigné le bail avec un colocataire qui est parti avant l'échéance contractuelle. L'intimé a alors trouvé une autre colocataire, également venue d'Espagne, employée comme lui par le Centre X. sur la base de contrats annuels. Leur premier bail commun signé en décembre 2004 était limité à deux ans, les locataires - et eux seuls - ayant toutefois la faculté de résilier le contrat après une année. La Cour de justice relève que la situation des locataires a ensuite évolué, et qu'ils ont conçu de rester durablement à Genève. Il n'apparaît pas que ces éléments étaient déjà réunis lorsque a été signé le contrat du 3 octobre 2006. A cette époque, l'intimée était toujours employée par le Centre X. Quant à l'intimé, il est constant qu'il a changé d'employeur et obtenu un contrat de durée indéterminée, mais à une date indéfinie. Rien n'indique que sa situation professionnelle était déjà stabilisée à ce moment-là. Subsiste le dernier contrat, négocié en janvier 2009. Les bailleurs ont proposé un bail d'un an, non renouvelable. Les locataires ont demandé un bail de deux ans, renouvelable. Toutefois, deux semaines après, ils ont déclaré qu'ils devaient regagner l'Espagne à la fin du mois de juin 2010 et ont sollicité un bail jusqu'à cette date. Les bailleurs ont fait droit à leur demande. Même si l'intention réelle des locataires était autre, les bailleurs pouvaient de bonne foi se fier à leurs déclarations. Les éléments qui précèdent, en particulier ceux afférents à la situation professionnelle des intimés, n'autorisent pas à conclure que les bailleurs avaient l'intention de s'engager pour une durée indéterminée, mais ont opté pour des baux de durée limitée afin d'échapper aux BGE 139 III 145 S. 154 règles sur le loyer abusif et sur la protection contre les congés. Il n'est pas non plus établi que les bailleurs auraient concrètement cherché à tirer profit de la construction juridique proposée. Les bailleurs ont certes augmenté le premier loyer initial de 33 %, mais les locataires n'allèguent pas avoir été dissuadés de le contester et, surtout, ne plaident pas que ce loyer était abusif. Par la suite, les bailleurs n'ont jamais augmenté le loyer. Les locataires ne soutiennent pas non plus avoir été empêchés de faire valoir d'autres prétentions. La Cour de justice relève certes que les bailleurs n'ont pas indiqué pour quel motif ils avaient refusé en janvier 2009 de prolonger une nouvelle fois le bail de deux ans et avaient expressément spécifié qu'il ne serait pas reconduit. Cela ne signifie pas encore que le refus de poursuivre la relation contractuelle puisse être assimilé à un congé contraire à la bonne foi. En particulier, il n'apparaît pas que les bailleurs auraient agi par vengeance ou représailles; l'hypothèse d'un congé économique abusif ne saurait non plus être retenue, sans plus autre renseignement sur le loyer. La Cour de justice s'est focalisée sur la situation de pénurie notoire existant sur le marché du logement en ville de Genève, et sur la déclaration des bailleurs selon laquelle ils privilégiaient les baux à durée limitée afin de préserver leur liberté de conclure ou non de nouveaux contrats. Il est indéniable que de tels éléments peuvent constituer des indices d'une fraude à la loi; dans une situation de pénurie, l'on admettra facilement que le locataire ne contrevient pas à la bonne foi en invoquant une fraude à la loi après avoir accepté de conclure des contrats de durée déterminée. Toutefois, l'appréciation des circonstances concrètes, prises dans leur ensemble, ne permet en l'occurrence pas de conclure que la construction juridique proposée par les bailleurs ne s'expliquait que par le but de contourner les règles impératives de protection des locataires, alors que la situation professionnelle des locataires, venus d'Espagne pour travailler en Suisse, est restée longtemps indécise, et que les locataires ont ensuite affirmé devoir rentrer dans leur pays. En définitive, la cour cantonale a enfreint le droit fédéral en retenant une fraude à la loi, qui l'a conduite à constater que les parties étaient toujours liées par un contrat de durée indéterminée. Il faut au contraire constater que le bail a valablement pris fin le 30 juin 2010. Les autres griefs soulevés par les recourants s'en trouvent par là-même privés d'objet.

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06e8524f-d214-4c3e-a698-1b482739f900

Urteilskopf 101 IV 298 68. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1975 i.S. Bellettini und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

Regeste Art. 181 StGB ; Nötigung durch Androhen der Verteilung eines Flugblattes, das eine Aufforderung zum Boykott enthält. 1. Das Bestreben, den Rechtsvorschriften über Hygiene und Berufsbildung Nachachtung zu verschaffen, ist nicht rechts- oder sittenwidrig (Erw. 3). 2. Kritik an wirklich bestehenden Missständen ist nicht schon allein deshalb rechts- oder sittenwidrig, weil sie durch ein öffentlich verteiltes Flugblatt erhoben wird. Sie wird es jedoch dort, wo der Inhalt des Flugblattes die Grenzen des Zulässigen überschreitet, z.B. durch ehrverletzende oder kreditschädigende Ausführungen oder durch verpönte Androhungen (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 299 BGE 101 IV 298 S. 299 A.- Am 16. Dezember 1971 erschienen die Mitglieder der "Progressiven Lehrlingsorganisation Hydra Dübendorf" Roger Herren, Hannes Lämmler, Hannes Reiser und ein Unbekannter beim Metzgermeister Karl Frei in Hüttwilen, stellten sich vor als "Lehrlingskontrollkomitee Frauenfeld" und verlangten die Unterzeichnung einer schriftlichen Verpflichtung bezüglich Verbesserung der hygienischen Verhältnisse in der Metzgerei, der Ausbildung und Behandlung der Lehrlinge. Frei weigerte sich, diesem Ansinnen zu entsprechen. Lämmler verfasste und vervielfältigte daraufhin unter Mithilfe anderer Hydra-Mitglieder ein Flugblatt in mehreren hundert Exemplaren, das folgenden Wortlaut hatte: "WISSEN SIE - dass in der METZGEREI FREI in Hüttwilen die Hygiene vernachlässigt wird? Mit dem gleichen Lappen werden Boden, Tisch und Fleisch gereinigt. - dass die Lehrlinge pro Woche 54-56 Stunden arbeiten müssen? Nach Lehrvertrag beträgt die maximale Arbeitszeit 45 Stunden. - dass die Lehrlinge vom Lehrmeister schikaniert werden? Er betitelt sie mit Übernamen und kneift sie dauernd in den Hintern. BGE 101 IV 298 S. 300 - dass Metzgermeister FREI laut Reglement nur einen Lehrling ausbilden dürfte? Für einen zweiten Lehrling müsste ein zweiter Metzger eingestellt werden. Warum müssen ausgerechnet wir Sie auf diese Missstände aufmerksam machen? Wäre es nicht die Sache der Leute hier im Dorf, solche Schweinereien zu verhindern? WIR FORDERN - ständige Kontrolle der Metzgerei durch das Gesundheitsamt. - Abschaffung der Überstunden. - Einstellung eines gelernten Metzgers. WOLLEN SIE - dass Ihre Kinder in der Lehre so behandelt werden wie die Lehrlinge bei FREI? - dass das Fleisch, das Sie essen, aus einer unhygienischen Metzgerei kommt? WENN NICHT, DANN SAGEN SIE DOCH HERRN FREI, WAS SIE DENKEN! ÜBRIGENS: NICHTS HINDERT SIE DARAN, IHR FLEISCH IN EINER ANDEREN METZGEREI ZU KAUFEN! Lehrlingskontrollkomitee Frauenfeld (Verantwortl. f. Druck u. Inhalt: Hannes Lämmler, Dübendorf)" Am 21. Dezember 1971 suchten Reiser und Franco Bellettini in Begleitung zweier Unbekannter die Metzgerei Frei auf. Bellettini, unterstützt von Reiser, drohte Frei die Verteilung der Flugblätter in allen Hüttwiler Haushaltungen unmittelbar von Weihnachten an, wenn er nicht sofort die Forderungen der Hydra bezw. des Lehrlingskontrollkomitees annehme. Um geschäftlichen Schaden zu vermeiden, unterschrieb Frei eine vorbereitete Verpflichtung zu ständiger Kontrolle seiner Metzgerei durch das Gesundheitsamt, Abschaffung der Überstunden für die Lehrlinge und Einstellung eines gelernten Metzgers. Die Hydra versprach ihrerseits schriftlich, keine Flugblätter zu verteilen und die Metzgerei Frei nicht in Veröffentlichungen zu erwähnen, sofern nicht neue Missstände aufträten. Eines der Flugblätter kam in Hüttwilen trotzdem in Umlauf, und Bellettini und Reiser führten gleichentags im "Rhyhof" in Frauenfeld über die Angelegenheit eine Pressekonferenz durch. BGE 101 IV 298 S. 301 B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte Bellettini, Lämmler und Reiser am 8. April 1975 der Nötigung schuldig und verurteilte Bellettini zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 10 Tagen als Zusatzstrafe, Lämmler und Reiser zu Bussen von Fr. 500.-- bezw. 300.--. C.- Die drei Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung. Gleichzeitig führen die Verurteilten staatsrechtliche Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das angefochtene Urteil sagt teils nicht klar, ob die Kritik der Beschwerdeführer den Tatsachen entsprach, teils beschränkt es sich darauf, die kritisierten Missstände zu bagatellisieren. Die Mängel der vorinstanzlichen Begründung sind es, die in der staatsrechtlichen Beschwerde hauptsächlich gerügt werden. Die Klarstellung dieser tatsächlichen Punkte ist indessen nur von Bedeutung, wenn der Tatbestand der Nötigung nicht erfüllt ist, falls die im Flugblatt erhobenen Vorwürfe der Wirklichkeit entsprachen. Es ist deshalb von der Annahme auszugehen, dass die im Flugblatt angeprangerten Zustände den Tatsachen entsprachen, und zu prüfen, ob in diesen Fall das Vorgehen der Beschwerdeführer unter den Tatbestand der Nötigung fällt. 2. Wegen Nötigung macht sich gemäss Art. 181 StGB strafbar, wer jemanden durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch eine andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Weitere Voraussetzung ist, dass der mit der Nötigung verfolgte Zweck oder das zu seiner Erreichung verwendete Mittel rechtswidrig ist oder gegen die guten Sitten verstösst ( BGE 96 IV 60 ). Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass sie Frei ernstliche Nachteile angedroht haben. Hingegen machen sie geltend, das sei weder widerrechtlich noch sittenwidrig gewesen; es habe sich um eine durchaus übliche gewerkschaftliche Aktion im Rahmen der Rechtsordnung gehandelt. 3. Vorausgesetzt, dass die von den Beschwerdeführern kritisierten Zustände tatsächlich bestanden, war der von ihnen BGE 101 IV 298 S. 302 angeblich verfolgte Zweck - wozu die Vorinstanz Zweifel äussert, aber nicht klar Stellung bezieht - nicht rechts- oder sittenwidrig. Das Bestreben, den Rechtsvorschriften über Hygiene und Berufsbildung Nachachtung zu verschaffen, ist nicht widerrechtlich. Und wenn es zutreffen sollte, dass gegenüber dörflichen Kleinmetzgereien eine gewisse Toleranz geübt wird, verstösst die Absicht, auch diese Toleranz abzuschaffen, nicht gegen die guten Sitten. 4. Anders verhält es sich mit den von den Beschwerdeführern verwendeten Mitteln. Zwar ist Kritik an wirklich bestehenden Missständen nicht schon allein deshalb rechts- oder sittenwidrig, weil sie durch ein öffentlich verteiltes Flugblatt erhoben wird. Sie wird es jedoch dort, wo der Inhalt des Flugblattes die Grenzen des Zulässigen überschreitet, zum Beispiel durch ehrverletzende oder kreditschädigende Ausführungen oder durch verpönte Androhungen. Das von den Beschwerdeführern zur Verteilung vorgesehene Flugblatt erschöpft sich nun nicht in der Schilderung der behaupteten Missstände. Es gipfelt in einer nur leicht verhüllten Aufforderung zum Boykott der Metzgerei Frei. Der Boykott ist grundsätzlich widerrechtlich; nur wer mit ihm offensichtlich überwiegende berechtigte Interessen verfolgt, die er auf keine andere Weise wahren kann, verstösst nicht gegen das Recht ( BGE 86 II 378 ). Die Beschwerdeführer konnten den von ihnen verfolgten Zweck auf andere Weise als durch Boykottandrohung erreichen, nämlich durch Vorstelligwerden bei den für Berufsbildung und öffentliche Hygiene zuständigen Behörden. Sie machen zwar geltend, Roger Herren habe erfolglos das kantonale Lehrlingsamt orientiert. Selbst wenn das zutrifft, berechtigte sie dieser Misserfolg nicht zu ihrem Vorgehen. Vielmehr hätten sie ihr Anliegen auch der übergeordneten Behörde vortragen müssen, bevor sie zur Boykottdrohung griffen. Selbst wenn somit die Nötigung Freis ein rechtmässiges Ziel verfolgte, wurde sie mit rechtswidrigen Mitteln ausgeübt. Die Beschwerdeführer sind daher zu Recht nach Art. 181 StGB bestraft worden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 112 IV 66 19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 mars 1986 dans la cause Nadia X. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 22 Abs. 2 StGB ; tätige Reue (versuchte vorsätzliche Tötung). Tätige Reue muss bejaht werden, wenn der Täter spontan eigene Massnahmen ergriffen hat, um den Eintritt des Todes zu verhindern, selbst wenn das Vorgehen des Täters wegen der Geringfügigkeit der zugefügten Verletzungen schliesslich zur Abwendung des Erfolges nichts beigetragen hat.

Sachverhalt ab Seite 66 BGE 112 IV 66 S. 66 A la suite d'une dispute, Nadia X a décidé de tuer son époux et de mettre fin à ses jours. Elle a absorbé une cinquantaine de comprimés de Seresta et une vingtaine de Tolvon. Sous l'effet de ces médicaments et de l'alcool, elle a saisi un couteau à viande dont la longueur de la lame dépassait 25 cm, s'est approchée de son conjoint endormi et lui a porté un coup de couteau à la gorge. Blessé, le mari s'est réveillé, s'est levé et a mis un linge sur la plaie. Son épouse l'a aidé à s'allonger sur le lit, a appelé une ambulance équipée en vue d'une transfusion éventuelle et a BGE 112 IV 66 S. 67 cherché le livret de service de la victime, car son groupe sanguin y figurait. A l'hôpital, il a été constaté que les lésions subies n'étaient pas graves, que la vie du blessé n'avait pas été mise en danger, mais qu'il aurait pu en résulter une hémorragie mortelle si les vaisseaux importants du cou avaient été atteints. La victime a été incapable de reprendre son travail durant deux mois. En raison de son état semi-comateux, l'épouse a été hospitalisée; la prise de sang, effectuée trois heures environ après les faits, a révélé une alcoolémie de 1,26 à 1,4 g %o. Une expertise psychiatrique a conclu à une immaturité assimilable à un développement mental incomplet, à un trouble de la conscience dû à l'alcool et aux médicaments à l'instant où elle a agi et à une diminution moyenne de la faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte et de celle de se déterminer d'après cette appréciation. La première instance a condamné Nadia X. à une peine de cinq ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive, pour crime manqué de meurtre. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de la condamnée. Celle-ci se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) L'art. 22 al. 2 CP prévoit la faculté d'atténuer librement la peine (art. 66 CP) à l'égard de celui qui, de son propre mouvement, aura empêché ou contribué à empêcher que le résultat ne se produise. La question de savoir si l'on doit interpréter les termes "empêcher que le résultat ne se produise" en se plaçant dans le for intérieur de l'auteur (interprétation subjective), ou de façon objective, trouve une réponse nuancée dans la doctrine. Certains auteurs préconisent un point de vue exclusivement objectif (LOGOZ/SANDOZ, p. 118 n. 3; HAFTER, Allg. Teil, 2e éd., Berne 1946, p. 211 n. 2). Pour O.A. GERMANN, au contraire, la disposition sur le repentir sincère a pour but d'inciter l'auteur à empêcher que le résultat de l'acte délicieux ne se produise; il s'ensuit, à ses yeux, que l'art. 22 al. 2 CP s'applique dans l'hypothèse où l'auteur agit dans ce sens, ignorant par exemple que l'atteinte au bien protégé ne pouvait pas se produire en raison de faits qui lui échappent (O.A. GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zurich 1942, p. 66 et 194 n. 3.2). BGE 112 IV 66 S. 68 WAIBLINGER (FJS 1200 p. 8 ch. 13, p. 10 ch. 14 et 15) expose que si l'on admet que l'art. 22 al. 2 CP s'applique au délinquant - ce dont on peut douter - même lorsque le résultat a été empêché en réalité exclusivement par des circonstances extérieures ou l'intervention de tiers, on devrait aussi faire bénéficier de cette disposition celui qui, sans savoir que le délit est manqué, met tout en oeuvre pour empêcher que le résultat ne se produise. G. STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, Berne 1982, p. 302 et 303 n. 77) relève que l'art. 22 al. 2 CP ne trouverait pas d'application lorsque les moyens déployés par l'auteur n'ont effectivement pas contribué à empêcher le résultat de se produire; selon cet auteur, il ne faut cependant pas donner trop d'importance aux aspects pragmatiques du repentir actif; en conclusion, il estime que les conditions de l'art. 22 al. 2 CP sont réunies lorsque l'auteur prend des mesures qui, selon son propre point de vue, représentent un repentir actif. D'après H. SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. 1, 4e éd., Berne 1982, p. 275/6), dans la perspective d'un droit pénal fondé sur la faute, il serait logique de mettre au bénéfice du repentir actif l'auteur qui a manifesté l'abandon de sa volonté criminelle sans égard au fait que le résultat a été réellement empêché par lui. NOLL (NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 2e éd., Zurich 1986, p. 163 lettre b) est favorable à une interprétation entièrement subjective. Dans le système du CP, le degré de réalisation de l'infraction se définit aussi en fonction de l'élément subjectif. Il convient dès lors d'adopter la même interprétation pour le repentir actif, traité sous le même chiffre comprenant les art. 21 à 23 CP. Cela se justifie également par le fait que le repentir sincère, prévu à l'art. 64 CP, permet l'atténuation de la peine (dans les limites de l'art. 65 CP) même lorsque l'infraction est consommée, le résultat dommageable s'étant réalisé, si bien que ni l'intervention de l'auteur ni celle d'un tiers ne peuvent le modifier; or cette même atténuation est prévue pour celui qui commet un délit manqué, c'est-à-dire pour l'auteur qui a poursuivi son activité répréhensible jusqu'au bout sans faire preuve ni de repentir actif ni de repentir sincère, mais qui n'a pas atteint le résultat; il est dès lors logique de permettre un traitement plus favorable pour l'auteur qui non seulement n'atteint pas le résultat primitivement voulu, mais encore marque l'abandon spontané de sa volonté criminelle en s'efforçant de contribuer à empêcher ce résultat; ainsi, dans un tel cas, la peine peut BGE 112 IV 66 S. 69 être atténuée librement (art. 66 par opposition à l'art. 65 CP) sans égard à l'efficacité - considérée objectivement - des mesures prises par l'auteur repentant pour empêcher le résultat; en d'autres termes, malgré le texte de l'art. 22 al. 2 CP qui semble exiger que les efforts en vue d'éviter le résultat aient été objectivement efficaces, il convient d'admettre le repentir actif même si l'absence de résultat est le fruit de faits extérieurs à l'action du délinquant désavouant sa volonté criminelle. Par ailleurs, la systématique de l'art. 22 CP correspond à celle de l'art. 21 CP. Enfin, une analogie est concevable entre le délit impossible, où l'absence de résultat n'est pas due à la volonté de l'auteur, et le cas du repentir actif sans effet, où le résultat n'est pas réalisé pour des motifs extérieurs à cette volonté; dans le premier cas, en se fondant sur la théorie subjective, le législateur a permis la punition du délinquant dont la volonté criminelle s'est révélée absolument inefficace (art. 23 CP prévoyant l'atténuation libre en application de l'art. 66 CP); de même faut-il prendre en considération la volonté de celui qui tend à empêcher le résultat aussi lorsque ce dernier est finalement évité pour d'autres raisons. b) En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas appliqué l'art. 22 al. 2 CP, considérant à tort que si les actes secourables de la recourante étaient certes louables, ils étaient cependant impropres à éviter le résultat, car les lésions subies n'étaient pas graves sur le plan médical. Ce raisonnement va à l'encontre de l'interprétation subjective décrite au considérant qui précède; en effet, il a été constaté en fait qu'après avoir blessé son mari, l'épouse l'a aidé à s'allonger sur un lit, s'est rendue chez une voisine pour appeler une ambulance pourvue du matériel de transfusion et a cherché le livret de service de la victime pour connaître son groupe sanguin. Il s'ensuit qu'agissant de son propre mouvement, elle a pris les mesures tendant à ses yeux à empêcher la mort de la victime. Ce résultat a été effectivement évité, si bien que les éléments du repentir actif sont réunis nonobstant le caractère peu dangereux de l'atteinte causée, ce que l'auteur ignorait. Ainsi, l'arrêt attaqué viole le droit fédéral dans la mesure où la cour cantonale a considéré que l'art. 22 al. 2 CP ne s'appliquait pas. La recourante a dès lors été privée d'une possibilité supplémentaire (à côté de l'art. 11 CP) de bénéficier de l'atténuation libre prévue à l'art. 66 CP. Il s'impose en conséquence de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe à nouveau la peine en tenant compte du repentir actif.

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Urteilskopf 114 Ia 88 14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Juni 1988 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 5 Ziff. 4 EMRK ; Dauer des Haftentlassungsverfahrens. Ausnahme vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses gemäss Art. 88 G (E. 5b). Verpflichtung des Gerichts, über ein Haftentlassungsbegehren "raschmöglichst" zu befinden (E. 5c). Die Frage, ob diese Pflicht verletzt worden ist, hängt von der Würdigung der konkreten Umstände des einzelnen Falles ab (E. 5c). Fall, in dem über ein Begehren um Haftentlassung nicht genügend rasch im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK entschieden worden ist (E. 5c). Konsequenzen der Verletzung dieser Vorschrift (E. 5d).

Sachverhalt ab Seite 89 BGE 114 Ia 88 S. 89 S. befindet sich seit längerer Zeit im Kanton Zürich in Haft. Am 29. Januar 1987 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen S. wegen verschiedener Delikte Anklage. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich führte am 14. Januar 1988 die Hauptverhandlung durch; wegen Fernbleibens des Angeklagten S. verschob sie die Beratung. Am 12. Februar 1988 ersuchte S. um Entlassung aus der Haft. Das Obergericht holte von der Staatsanwaltschaft eine Stellungnahme ein. Mit Beschluss vom 24. März 1988 wies die I. Strafkammer des Obergerichts das Haftentlassungsgesuch ab. Diesen Entscheid focht S. am 28. März 1988 mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht an. Gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit sowie Art. 5 Ziff. 3 und Ziff. 4 EMRK rügte er zum einen die Aufrechterhaltung der Haft und die Dauer des Haftentlassungsverfahrens. Im Eventualstandpunkt machte er zum andern geltend, es verstosse gegen Art. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK , dass er zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft nicht habe Stellung nehmen können. Mit Urteil vom 20. April 1988 ( BGE 114 Ia 84 ff.) hiess das Bundesgericht die Beschwerde wegen Verletzung des dem Angeschuldigten aufgrund von Art. 5 Ziff. 4 EMRK zustehenden Replikrechts gut und hob den angefochtenen Beschluss auf, ohne dass es zu den andern Rügen Stellung nahm. Das Obergericht gab S. daraufhin Gelegenheit, sich zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft zu äussern. Mit Beschluss vom 11. Mai 1988 entschied es erneut über das Haftentlassungsgesuch vom 12. Februar 1988 und wies es ab. Auch gegen diesen Entscheid reichte S. staatsrechtliche Beschwerde ein. Er macht wiederum geltend, die Fortdauer der Haft verstosse gegen Verfassung und Konvention, und es liege eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK vor, weil das Haftentlassungsverfahren zu lange gedauert habe. Das Bundesgericht erachtet die Beschwerde lediglich in diesem letzten Punkt als begründet. BGE 114 Ia 88 S. 90 Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Schliesslich wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, es habe erst nach 41 Tagen über das Haftentlassungsgesuch vom 12. Februar 1988 entschieden und damit Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletzt, wonach über ein solches Begehren "innert kürzester Frist (à bref délai)" zu befinden sei. Er beruft sich dabei auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 21. Oktober 1986 i.S. Sanchez-Reisse gegen die Schweiz, gemäss welchem der Gerichtshof im damals zu beurteilenden Fall eine Dauer (vom Einreichen des Gesuchs bis zur gerichtlichen Entscheidung) von 31 Tagen als übermässig und mit dem Erfordernis des "bref délai" unvereinbar erachtet habe. a) Der Vorwurf bezieht sich auf den ersten Entscheid des Obergerichts über das Haftentlassungsgesuch vom 12. Februar 1988, d.h. auf den Beschluss vom 24. März 1988, der vom Bundesgericht mit Urteil vom 20. April 1988 in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde vom 28. März 1988 wegen Verweigerung des dem Angeklagten aufgrund von Art. 5 Ziff. 4 EMRK zustehenden Replikrechts aufgehoben wurde. Da das Bundesgericht damals die Rüge der übermässigen Dauer des Haftrekursverfahrens nicht behandelt hat, ist der Beschwerdeführer berechtigt, sie mit der vorliegenden Beschwerde im Anschluss an den neuen Entscheid des Obergerichts über das erwähnte Haftentlassungsbegehren nochmals vorzubringen. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann ( BGE 110 Ia 141 mit Hinweisen). Bei Rechtsverzögerungsbeschwerden fällt das aktuelle praktische Interesse weg, wenn die verlangte Amtshandlung vorgenommen wird. Im vorliegenden Fall hatte das Obergericht über das Haftentlassungsgesuch von S. bereits entschieden, als sich dieser beim Bundesgericht wegen Rechtsverzögerung durch das Obergericht im Haftentlassungsverfahren beschwerte. Ein aktuelles praktisches Interesse an der Überprüfung der Frage, ob eine Rechtsverzögerung begangen worden sei, war somit schon bei Einreichung der Beschwerde vom 28. März 1988 nicht mehr gegeben. Das Bundesgericht verzichtet jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn der gerügte BGE 114 Ia 88 S. 91 Eingriff sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre, so dass die Voraussetzung des aktuellen praktischen Interesses eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit faktisch verhindern würde. Es prüft demnach Beschwerden materiell trotz Wegfall des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können und an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und sofern sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnten ( BGE 110 Ia 143 E. 2b mit Hinweisen). Das trifft hinsichtlich der hier in Frage stehenden Rüge der Verletzung des "bref délai" im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK zu. Das Bundesgericht hatte bis jetzt noch nicht Gelegenheit, diese Konventionsbestimmung im Licht des erwähnten grundsätzlichen Entscheids des Europäischen Gerichtshofes in der Sache Sanchez-Reisse auszulegen. Es drängt sich auf, die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, die einen prinzipiellen Aspekt hat, trotz Wegfall des aktuellen Interesses zu prüfen. Auf die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt einzutreten. c) Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht "raschmöglichst" (im französischen Text: "à bref délai") über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird. Diese Vorschrift verpflichtet das Gericht, über ein Haftentlassungsbegehren so rasch als möglich zu befinden. Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in dem vom Beschwerdeführer erwähnten Urteil vom 21. Oktober 1986 festgehalten hat, kann die Frage, innerhalb welcher Frist nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK über ein Haftentlassungsgesuch entschieden werden muss, nicht abstrakt beurteilt werden; der Entscheid hängt vielmehr von der Würdigung der konkreten Umstände des einzelnen Falles ab (Urteil Sanchez-Reisse, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 107, Ziff. 55, S. 20). Im damals vom Gerichtshof beurteilten Fall hatte der argentinische Staatsangehörige Sanchez-Reisse mit Eingaben vom 25. Januar und 21. Mai 1982 um Entlassung aus der Auslieferungshaft ersucht, und das Bundesgericht hatte über das erste Begehren nach 31 Tagen, über das zweite nach 46 Tagen entschieden. Der Europäische Gerichtshof führte im wesentlichen BGE 114 Ia 88 S. 92 aus, aufgrund der Erwägungen der bundesgerichtlichen Entscheide ergebe sich, dass es bei der Frage, ob der Gesuchsteller aus der Auslieferungshaft zu entlassen sei, nicht um komplexe Probleme gegangen sei, welche vertiefte Abklärungen und eine eingehende Prüfung erfordert hätten. Mit Rücksicht darauf erscheine es als übermässig lang und mit dem durch Art. 5 Ziff. 4 EMRK gewährleisteten Anspruch des Inhaftierten auf einen vom Gericht innert kurzer Frist zu treffenden Entscheid unvereinbar, dass das Bundesgericht erst nach 31 bzw. 46 Tagen über die Haftentlassungsbegehren entschieden habe (Urteil Sanchez-Reisse, Ziff. 57-61, S. 21/22). Geht man von dieser sehr strengen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte aus, so lässt es sich unter dem Gesichtspunkt der erwähnten Konventionsbestimmung nicht vertreten, dass es im vorliegenden Fall von der Einreichung des Haftentlassungsgesuches (12. Februar 1988) bis zum Entscheid des Obergerichts (24. März 1988) 41 Tage gedauert hat. Der lediglich drei Seiten umfassenden Begründung des obergerichtlichen Beschlusses vom 24. März 1988 ist zu entnehmen, dass die Frage der Haftentlassung keine besonderen Probleme aufwarf, die ausgedehnte Abklärungen oder ein umfassendes Aktenstudium erfordert hätten, musste doch das Obergericht schon am 22. Juli und 24. September 1987 über Begehren des Beschwerdeführers um Haftentlassung befinden. Es verwies denn auch in seinem Entscheid vom 24. März 1988 bei fast allen sich stellenden Fragen auf die bereits ergangenen Beschlüsse und fügte seinen damaligen Ausführungen jeweils nur weniges bei. Unter diesen Umständen hat das Obergericht den dem Beschwerdeführer aufgrund von Art. 5 Ziff. 4 EMRK zustehenden Anspruch auf einen vom Gericht "raschmöglichst" zu treffenden Entscheid verletzt, indem es erst nach 41 Tagen über das Haftentlassungsgesuch entschied. Das Bundesgericht hat sich bei Anwendung des Art. 5 Ziff. 4 der Konvention an die Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu halten. d) Stellt das Bundesgericht fest, ein kantonales Gericht habe über ein Haftentlassungsbegehren nicht genügend rasch im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK entschieden, so hat das klarerweise nicht zur Folge, dass die Haft - wie der Beschwerdeführer meint - "nach Ablauf des zulässigen bref délai als ungesetzlich erachtet" werden müsste, was "zur sofortigen Haftentlassung" führen würde. Einen Anspruch auf Entlassung aus der Haft hätte der BGE 114 Ia 88 S. 93 Beschwerdeführer nur dann, wenn kein Haftgrund mehr bestünde, wenn die Haftdauer übermässig wäre oder wenn sich eine Haftentlassung aus Gründen der Rechtsgleichheit aufdrängen würde. Wie dargelegt wurde (E. 2-4), konnte das Obergericht ohne Verletzung der Verfassung und der EMRK annehmen, es seien nach wie vor Haftgründe (dringender Tatverdacht; Fluchtgefahr) gegeben, die Haftdauer sei nicht übermässig und eine Entlassung aus der Haft komme auch nicht aufgrund des Gebots der rechtsgleichen Behandlung in Frage. Bei dieser Sachlage fällt eine Haftentlassung des Beschwerdeführers ausser Betracht, und der Umstand, dass das Obergericht nicht rasch genug über das Begehren um Entlassung aus der Sicherheitshaft entschied, hat im bundesgerichtlichen Verfahren zur Folge, dass das Bundesgericht in den Erwägungen seines Urteils feststellt, die kantonale Instanz habe Art. 5 Ziff. 4 EMRK (Anspruch auf einen Entscheid innert kurzer Frist) verletzt, und die Beschwerde in diesem Punkt formell gutzuheissen ist. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen ist.

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Urteilskopf 113 Ib 72 13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Januar 1987 i.S. X. AG gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS). 1. Stellt das Bundesamt für Polizeiwesen in einer Zwischenverfügung fest, dass einer Einsprache aufgrund von Art. 16 Abs. 4 des Bundesgesetzes zum RVUS keine aufschiebende Wirkung zukomme, hat es sich in diesem Verfahrensstadium noch nicht über die Zulässigkeit der Rechtshilfe im Grundsatz auszusprechen; da es diese Frage im vorliegenden Fall jedoch zu Recht nicht völlig ausser acht gelassen hat, rechtfertigt es sich, die gegen die entsprechenden Ausführungen vorgebrachten Argumente der Beschwerdeführerin zu behandeln (E. 3). 2. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Zwangsmassnahmen; Art. 4 Ziff. 2 und 4 RVUS . Die Qualifikation der Tat, für die um Rechtshilfe ersucht wird, richtet sich ausschliesslich nach dem Recht des ersuchten Staates und muss nicht nach beiden Rechtssystemen unter praktisch identische Normen fallen. Zwangsmassnahmen sind daher auch zulässig, wenn die Verletzung des amerikanischen Insider-Tatbestands nach schweizerischem Recht als eine solche des Anwaltsgeheimnisses ( Art. 321 StGB ) erscheint (E. 4a und b). 3. Art. 4 Ziff. 3 RVUS . Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei der Frage, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertige (E. 4c).

Sachverhalt ab Seite 73 BGE 113 Ib 72 S. 73 Am 28. Januar 1986 stellte das Justizministerium der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) beim Bundesamt für Polizeiwesen als der mit der Durchführung des Rechtshilfevertrages zwischen der Schweiz und den USA vom 2. Mai 1973 (RVUS, SR 0.351.933.6) und des im Zusammenhang mit diesem Staatsvertrag erlassenen Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 (BG-RVUS, SR 351.93) zuständigen Zentralstelle ein Rechtshilfeersuchen. Auf Rückfragen des Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) hin wurde dieses Ersuchen durch ein solches vom 24. März 1986 ersetzt. Der Grund des Rechtshilfebegehrens liegt in einem Verfahren der Securities and Exchange Commission (SEC). Diese führt ein Ermittlungsverfahren betreffend die schweizerische Finanzgesellschaft X. AG, die sich mit Vermögensverwaltungen und insbesondere mit dem An- und Verkauf amerikanischer Wertpapiere befasst. Die SEC gelangte aufgrund von umfangreichen Erhebungen in den USA zum Schlusse, die X. AG habe für Kunden bei einer grossen Anzahl sogenannter Insider-Geschäfte mitgewirkt. Sie hält dafür, eine grössere Anzahl unbekannter, im Stadtteil Brooklyn von New York ansässiger Personen hätten bei der X. AG jeweils etwa gleichzeitig Wertpapiere gekauft, und zwar Aktien oder Optionen von Firmen, die gerade vertrauliche Gespräche über BGE 113 Ib 72 S. 74 Fusionen, Übernahmen oder andere Veränderungen in der Firmenkontrolle geführt hätten. Die SEC ist der Auffassung, diese gruppenweise gehäuften Kaufgeschäfte von Wertpapieren könnten nicht auf einem Zufall beruhen. Sie glaubt, die Quelle der Informationen, die zu den Geschäften Anlass gegeben hätten, liege bei einem Anwalt des Büros, das mit der Durchführung der jeweiligen Verhandlungen betraut gewesen sei. Die Weitergabe solcher Informationen sei jedoch nach dem Recht der USA verboten. Im Rechtshilfebegehren werden die schweizerischen Behörden ersucht, bei der X. AG sämtliche Dokumente über die fraglichen Geschäfte zu erheben und die massgebenden Personen der Firma als Zeugen über alle wesentlichen Umstände hinsichtlich Anbahnung und Durchführung der Transaktionen zu ersuchen; dabei wird die Zulassung von Vertretern der Behörden der USA zu den Vernehmungen gewünscht. Am 6. August 1986 übermittelte das BAP der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich das Rechtshilfeersuchen sowie die beiden erwähnten Ergänzungen nebst Übersetzungen ins Deutsche. Im Begleitschreiben brachte das BAP die Auffassung zum Ausdruck, das Ersuchen entspreche den Formerfordernissen gemäss Rechtshilfevertrag und es erscheine auch nicht aus anderen Gründen als offensichtlich unzulässig, weshalb die gewünschten Rechtshilfehandlungen zu vollziehen seien. Daraufhin erhob die X. AG mit Eingabe vom 20. August 1986 Einsprache mit dem Hauptantrag, es sei dem Rechtshilfeersuchen nicht zu entsprechen, und mit verschiedenen Eventualanträgen. Mit Zwischenverfügung vom 22. August 1986 entzog das BAP in der Folge der Einsprache der X. AG teilweise die aufschiebende Wirkung. Eine dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es gehe nicht an, dass durch die angefochtene Zwischenverfügung Zwangsmassnahmen angeordnet worden seien, bevor über die Zulässigkeit der Rechtshilfe dem Grundsatz nach entschieden worden sei. Die Unrichtigkeit dieser Auffassung ergibt sich indessen bereits aus dem Gesetzestext. Die Zulässigkeit der Rechtshilfe ist auf Einsprache ( Art. 16 BG-RVUS ) hin vom BAP und allenfalls auf BGE 113 Ib 72 S. 75 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ( Art. 17 BG-RVUS ) hin vom Bundesgericht zu prüfen ( BGE 110 Ib 90 E. 2a). Art. 16 Abs. 4 BG-RVUS sieht aber ausdrücklich vor, dass einer Einsprache die aufschiebende Wirkung bei Gefahr im Verzuge oder im Falle, dass der vom Einsprecher geltend gemachte Nachteil erst infolge der Übermittlung der Vollzugsakten an die amerikanischen Behörden eintreten kann, abgeht. Mit der angefochtenen Zwischenverfügung stellte das BAP lediglich fest, dass der genannte Ausnahmefall hier vorliege. Über die Zulässigkeit der Rechtshilfe im Grundsatz hatte es sich in diesem Verfahrensstadium noch nicht auszusprechen. Aus diesem Grund geht auch die Rüge der Beschwerdeführerin, das BAP sei nicht auf alle ihre Einwendungen in der Einsprache vom 20. August 1986 eingegangen, zum vornherein fehl. Wenn auch das BAP nach dem Gesagten beim Erlass seiner Zwischenverfügung nicht zu einer umfassenden Prüfung der Frage, ob die Rechtshilfe grundsätzlich zulässig sei, gehalten war, hat es sie doch zu Recht nicht völlig ausser acht gelassen. Es hat sich dazu zumindest summarisch im Sinne einer Vorbemerkung geäussert. Es rechtfertigt sich daher, auch die gegen die entsprechenden Erwägungen vorgebrachten Argumente der Beschwerdeführerin zu behandeln. 4. Nach Art. 4 Ziff. 2 RVUS dürfen Zwangsmassnahmen bei Ausführung des Rechtshilfeersuchens dann angewendet werden, wenn die Handlung, auf die sich das Ersuchen bezieht, die objektiven Voraussetzungen eines Straftatbestandes erfüllt, nach dem Recht des ersuchten Staates, falls dort begangen, strafbar wäre und auf einer dem Vertrag beigefügten Liste strafbarer Tatbestände enthalten ist. Nach Ziff. 3 des nämlichen Artikels sind Zwangsmassnahmen auch zulässig für Tatbestände, die nicht auf der Liste aufgeführt sind; die Zentralstelle des ersuchten Staates entscheidet in diesen Fällen darüber, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertige. a) Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil BGE 109 Ib 47 ff. einlässlich mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen Rechtshilfe wegen des in den USA verbotenen, in der Schweiz jedoch als solchem nicht strafbaren Tatbestandes des Effektenhandels durch Insider zu leisten sei. Es gelangte zum Schluss, die gemäss Art. 4 Ziff. 4 RVUS Voraussetzung der Anwendung von Zwangsmassnahmen bildende Strafbarkeit in der Schweiz lasse sich aus Art. 162 StGB (Verletzung des Geschäftsgeheimnisses) ableiten. Nach jenen Ausführungen, auf die verwiesen BGE 113 Ib 72 S. 76 werden kann, ist die Strafbarkeit nach schweizerischem Recht dann nicht gegeben, wenn der Insider sein besonderes Wissen nur zu seinem persönlichen Vorteil einsetzt. Hingegen lässt sich sein Verhalten unter Art. 162 Abs. 1 StGB subsumieren, wenn er die Information, die geheimzuhalten er verpflichtet wäre, an einen Dritten weitergibt, und dieser Dritte seinerseits fällt unter die Strafnorm von Art. 162 Abs. 2 StGB , wenn er die ihm unter Bruch einer Geheimhaltungspflicht zugekommene Information zu seinem Vorteil verwendet. Diese Rechtsprechung wurde seither in mehreren nicht veröffentlichten Entscheiden bestätigt (Urteile vom 16. Mai 1984 in Sachen S. sowie vom 3. Oktober 1985 in Sachen Ch. und R.). b) In ihrer Ergänzungseingabe vom 7. November 1986 will die Beschwerdeführerin einen entscheidenden Unterschied zwischen den vorstehend zitierten Urteilen und dem hier zu entscheidenden Fall darin erblicken, dass hier nicht die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses, sondern diejenige eines Anwaltsgeheimnisses am Anfang der Kausalreihe stehe. Es sei nicht völlig abgeklärt, ob eine solche Verletzung im Staate New York strafbar sei; jedenfalls liege nach schweizerischem Recht der Tatbestand des Art. 162 StGB nicht vor. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Qualifikation der Tat, für die um Rechtshilfe ersucht wird, richtet sich gemäss Art. 4 Ziff. 4 RVUS ausschliesslich nach dem Recht des ersuchten Staates (vgl. dazu auch BGE 110 Ib 84 E. 4a; 109 Ib 53 E. 4b; 105 Ib 426 E. 5). Es kann keine Rede davon sein, dass die Tat nach beiden Rechtssystemen unter praktisch identische Normen fallen müsste. Nach dem Recht der USA bedeutet die Verletzung eines anvertrauten Geheimnisses zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil Dritter eine Verletzung des Insider-Tatbestandes, gleichgültig, ob sie durch einen Anwalt oder durch eine Drittperson begangen werde (vgl. auch die bereits erwähnten Urteile vom 3. Oktober 1985 in Sachen Ch. und R., denen eine Geheimnisverletzung durch den Bürochef einer Anwaltskanzlei zugrunde lag); nach schweizerischem Recht wäre das nämliche Verhalten entweder als Verletzung des Anwaltsgeheimnisses nach Art. 321 StGB oder aber - jedenfalls wenn der Anwalt ausserhalb seiner engeren beruflichen Sphäre im Geschäftsleben tätig geworden ist - als Verletzung des Geschäftsgeheimnisses nach Art. 162 Abs. 1 StGB strafbar. Wenn auch der Beschwerdeführerin darin beizupflichten ist, dass die Ausnützung einer Verletzung des Anwaltsgeheimnisses BGE 113 Ib 72 S. 77 in der Schweiz nicht strafbar ist, so bleibt somit im vorliegenden Falle immer noch die dem Anwalt selbst in den Vereinigten Staaten zur Last gelegte gesetzwidrige Handlung. Die Notwendigkeit, durch Rückwärtsverfolgung des Weges der Informationen von der Beschwerdeführerin in die Vereinigten Staaten den Sachverhalt näher zu klären, rechtfertigt für sich allein schon die Rechtshilfe und die Anwendung von Zwangsmassnahmen. Bei dieser Sachlage kann offengelassen werden, ob ein Verstoss gegen Art. 162 Abs. 1 StGB nicht auch im Verhalten eines Rechtsanwalts im Zusammenhang mit seiner berufsspezifischen Tätigkeit liegen kann, so dass auch insoweit die Ausnützung eines Verrats durch Dritte strafbar wäre ( Art. 162 Abs. 2 StGB ). c) Da die Verwertung von Insiderwissen keinen in der zum RVUS gehörenden Liste aufgeführten Tatbestand darstellt, stellt sich gemäss Art. 4 Ziff. 3 die Frage, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertige. Das Bundesgericht erkennt dem BAP als Zentralstelle in diesem Bereich einen erheblichen Ermessensspielraum zu ( BGE 110 Ib 88 mit Hinweisen). Im vorliegenden Falle kann im Hinblick auf den im Rechtshilfeersuchen und den Ergänzungen dazu geschilderten aussergewöhnlichen Umfang des einer Anzahl von Kunden der Beschwerdeführerin zur Last gelegten unerlaubten Insider-Handels mit Wertpapieren kein vernünftiger Zweifel daran herrschen, dass das BAP sein Ermessen weder missbraucht noch überschritten hat, wenn es zum Schlusse gelangte, die Bedeutung der Tat rechtfertige es, beim Vollzug der Rechtshilfe Zwangsmassnahmen einzusetzen.

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Urteilskopf 86 II 406 61. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1960 i.S. Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Co. gegen Compagnie Générale d'Electricité.

Regeste Mitbenützungsrecht, Art. 8 aPatG. Begriff der besonderen Veranstaltung. Verjährung des Schadenersatzanspruchs aus Patentverletzung, Art. 48 aPatG. Bei fortgesetzter Verletzung beginnt die Verjährung erst mit der letzten Verletzungshandlung zu laufen.

Sachverhalt ab Seite 406 BGE 86 II 406 S. 406 Aus dem Tatbestand: Die Compagnie Générale d'Electricité in Paris war Inhaberin des schweiz. Patents Nr. 166 931 vom 31. Januar 1934, mit Priorität deutscher Voranmeldung vom 22. Februar 1932, für einen elektrischen Hochspannungsschalter mit Lichtbogenlöschung durch einen flüssigen oder gasförmigen Strahl. Die Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Co. stellte ebenfalls solche Schalter her, weshalb die Patentinhaberin am 17. November 1941 gegen sie Patenverletzungsklage erhob und Schadenersatz verlangte. Die Beklagte machte widerklageweise Nichtigkeit des klägerischen Patents geltend; eventuell behauptete sie, ein Mitbenützungsrecht an der geschützten Erfindung beanspruchen zu können und erhob gegenüber den Schadenersatzansprüchen BGE 86 II 406 S. 407 der Klägerin die Einrede der Verjährung. Das Handelsgericht Zürich bejahte mit Urteil vom 24. Oktober 1958 die Gültigkeit von zwei Unteransprüchen des klägerischen Patentes, verneinte ein Mitbenützungsrecht der Beklagten an der durch diese geschützten Erfindung und wies die Verjährungseinrede der Beklagten ab. Das Bundesgericht weist die hiegegen gerichtete Berufung der Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: Mitbenützungsrecht. Nach Art. 8 aPatG tritt die Wirkung des Patents gegenüber demjenigen nicht ein, welcher bereits zur Zeit der Patentanmeldung im guten Glauben die Erfindung im Inland gewerbsmässig benützt oder besondere Veranstaltungen zu solcher Benützung getroffen hat. Besteht für eine Erfindung auf Grund einer ausländischen Anmeldung ein Prioritätsrecht im Sinne des Bundesgesetzes vom 3. April 1914 betr. Prioritätsrechte an Erfindungspatenten usw., so ist gemäss Art. 5 dieses Gesetzes die Erwerbung eines Mitbenützungsrechtes am Gegenstand dieses Patentes während der Prioritätsfrist ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Beklagte vor dem massgebenden Zeitpunkt der deutschen Prioritätsanmeldung, d.h. vor dem 22. Februar 1932, bereits "besondere Veranstaltungen" zur gewerbsmässigen Benützung der Erfindung getroffen habe. a) Das Bundesgericht hatte nie Gelegenheit, sich in seiner Rechtsprechung mit dem Begriff der "besonderen Veranstaltung" im Sinne von Art. 8 aPatG auseinanderzusetzen. Ältere Entscheide (BGE 16 S. 422, 20 S. 684, 35 II 651) betrafen das erste Patentgesetz von 1888. Da dieses aber in Art. 4 eine dem Art. 8 des aPatG von 1907 entsprechende Bestimmung enthielt, ist die Rechtsprechung zum PatG von 1888 ebenfalls zu berücksichtigen. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass Art. 8 aPatG weitgehend BGE 86 II 406 S. 408 eine Nachbildung und Übernahme von § 5 des früheren (gleich § 7 des heutigen) deutschen Patentgesetzes darstellt (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, PatG Bd. II S. 532); das deutsche Schrifttum zu dieser Bestimmung kann daher zur Auslegung von Art. 8 aPatG ebenfalls herangezogen werden. Da endlich der Wortlaut von Art. 8 aPatG in Art. 35 Abs. 1 rev. PatG unverändert übernommen wurde, ist auch die Literatur zu dieser Bestimmung für die Auslegung von Art. 8 a PatG verwendbar. b) Erste Voraussetzung für die Entstehung eines Mitbenützungsrechts ist das Vorliegen einer fertigen Erfindung. Ein Mitbenützungsrecht kann nur beanspruchen, wer selber über alle Kenntnisse verfügt, welche die tatsächliche Ausführung der Erfindung ermöglichen. Es muss nach der im Schrifttum gebräuchlichen, aus der Terminologie des Sachenrechts übernommenen Ausdrucksweise Erfindungsbesitz des Ansprechers vorliegen. Versuche, die erst dem Auffinden einer Lösung der gestellten Aufgabe dienen, die insbesondere dem Ansprecher erst Klarheit darüber verschaffen sollen, ob der von ihm eingeschlagene Weg zu dem beabsichtigten technischen Erfolg führe, vermögen dagegen noch kein Mitbenützungsrecht zu begründen (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, Art. 35 Anm. 2, S. 534 f; übereinstimmend für das deutsche Recht REIMER, Patentgesetz, 2. Aufl., § 7 Anm. 2 und 6; TETZNER, Patentgesetz, 2. Aufl., § 7 Anm. 8 und 16). Das darf bei der Beurteilung der weiteren Frage, ob im gegebenen Fall der Ansprecher "besondere Veranstaltungen" für die Benützung der Erfindung getroffen habe, nicht aus dem Auge verloren werden. Hinsichtlich der Frage, was unter einer solchen "besonderen Veranstaltung" zu verstehen sei, ist in BGE 16 S. 423 die auch heute noch beachtenswerte Auffassung geäussert worden, dass als solche Veranstaltungen zwar blosse, noch nicht betätigte Entschliessungen, mehr oder weniger bestimmte Projekte usw. nicht gelten könnten; BGE 86 II 406 S. 409 dagegen sei nicht einzusehen, warum eine solche Veranstaltung nur dann vorliegen sollte, wenn der Ansprecher selbst mit der Herstellung des Gegenstandes der Erfindung oder der für dessen Benützung erforderlichen Einrichtungen begonnen hat, nicht aber auch dann, wenn er in der Absicht dauernder Benützung die erforderlichen Arbeiten durch Werk- oder Lieferungsvertrag einem Dritten verdungen hat. "Durch den Abschluss eines derartigen in allen Teilen bestimmten und bindenden Vertrages werden offenbar ebensowohl die zum Zwecke der Benützung der Erfindung nötigen Veranstaltungen geschaffen, als auch durch eigenen Beginn einer Baute, Fertigstellung eines Modells und dergleichen." Nach diesem Entscheid müssen also die getroffenen Veranstaltungen objektiv dazu bestimmt sein, die Erfindung auszuführen, es muss eine dauernde Benützung beabsichtigt und für die nächste Zukunft vorgesehen sein. Diese Umschreibung des Begriffes der "besonderen Veranstaltung" geht weiter als die von WEIDLICH und BLUM (PatG Art. 8 Anm. 4) vertretene Ansicht, es müsse sich um Veranstaltungen handeln, "die besonders für die Ausführung der Erfindung getroffen werden, die also in direktem Zusammenhang mit der Ausführung selbst stehen und ausdrücklich für diese bestimmt sind". Die Auffassung, dass nur Veranstaltungen in Betracht kommen können, die besonders für die Ausführung der Erfindung getroffen wurden, ist jedoch zu eng. Der Begriff der "besonderen Veranstaltung" ist vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass das Mitbenützungsrecht beansprucht werden kann, wenn die im Hinblick auf die Benützung der Erfindung getroffenen Veranstaltungen ein besonderes Ausmass erreicht haben. Das ergibt sich aus dem Grundgedanken, auf dem das Institut des Mitbenützungsrechts beruht, nämlich aus der Überlegung, dass es unbillig wäre, den Unternehmer, der im Hinblick auf die gewerbliche Ausnützung einer von ihm gemachten Erfindung bereits Investitionen in erheblichem Umfang vorgenommen hat, BGE 86 II 406 S. 410 der Gefahr des Verlustes der von ihm aufgewendeten Mittel auszusetzen (BLUM/PEDRAZZINI, Art. 35 Anm. 2, S. 540). Im gleichen Sinne fasst auch die Literatur zu § 7 des deutschen PatG den Begriff der Veranstaltung auf, indem sie alle Massnahmen genügen lässt, die den ernstlichen Willen des Ansprechers erkennen lassen, die Erfindung alsbald gewerblich zu verwerten, und lediglich vorsorglichen Bemühungen, welche die Möglichkeit einer etwaigen späteren, noch ungewissen Benützung schaffen und vorbereiten sollen, den Charakter von Veranstaltungen im Sinne des Gesetzes abspricht (vgl. REIMER, § 7 Anm. 22; TETZNER, § 7 Anm. 18, 20; BUSSE, Patentgesetz, 2. Aufl., § 7 Anm. 5; BENKARD, Patentgesetz, 3. Aufl., § 7 Anm. 1 d; KRAUSSE/KATLUHN/LINDENMAIER, Patentgesetz, 4. Aufl., § 7 Anm. 7). c) Die Beklagte beruft sich zum Beweis ihrer behaupteten Vorbenützung auf die Zeichnungen Act. 38/20-23, die alle zwischen dem 17. Januar und dem 17. November 1931, also vor dem Prioritätsdatum vom 22. Februar 1932, angefertigt worden sind. Wie die Vorinstanz auf Grund des Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen angenommen hat, handelt es sich indessen bei diesen Zeichnungen um blosse Versuchslokalzeichnungen. Den übereinstimmenden Aussagen der als Zeugen einvernommenen Angestellten der Beklagten hat die Vorinstanz entnommen, dass die Beklagte in diesen Zeichnungen nur den Willen zur experimentellen Weiterentwicklung der Schalter zum Ausdruck gebracht hat, aber noch nicht den Willen, nach dem darin niedergelegten - noch der Entwicklung bedürftigen - Prinzip Schalter für die gewerbliche Benützung zu fabrizieren. Diese Feststellung der Vorinstanz ist tatbeständlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich. Sie befasst sich damit, was die Beklagte beabsichtigte, und betrifft somit nicht technische Verhältnisse. Ihre Überprüfung durch das Bundesgericht auf Grund von Art. 67 OG fällt daher ausser Betracht. BGE 86 II 406 S. 411 Angesichts dieser Feststellung der Vorinstanz kann aber nach den oben dargelegten Grundsätzen in den von der Beklagten getroffenen Vorkehren noch keine "besondere Veranstaltung" im Sinne von Art. 8 aPatG erblickt werden. Denn da die Erfindung noch nicht fertig entwickelt war, konnte die Beklagte noch gar nicht den Willen haben, die gewerbliche Verwendung in nächster Zeit aufzunehmen. Die Vorinstanz hat daher ein Mitbenützungsrecht der Beklagten zutreffend verneint. Die Vorbringen, mit denen die Beklagte in der Berufung diese Auffassung wiederlegen will, sind nicht stichhaltig. aa) Die Beklagte weist einmal darauf hin, dass die Vorinstanz offen lasse, ob die Zeichnungen Act. 38/20-23 der Beklagten die streitige Erfindung gemäss Unteranspruch 6 und 7 offenbaren; das Bundesgericht könne daher mangels klarer technischer Verhältnisse die Rechtsfrage der Vorbenützung nicht beantworten, weshalb eine neue Überprüfung durch Sachverständige nötig sei. Eine neue Begutachtung erübrigt sich jedoch. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, begründet (neben der eigentlichen Vorbenützung der Erfindung) erst das Treffen besonderer Veranstaltungen zu gewerbsmässiger Benützung ein Mitbenützungsrecht, während hiefür die blosse Kenntnis der Erfindung nicht ausreicht. Es ist daher belanglos, ob die Zeichnungen Act. 38/20-23 die streitige Erfindung offenbarten oder nicht. Entscheidend ist, dass es sich um blosse Versuchslokalzeichnungen handelte, die eine gewerbsmässige Verwertung noch nicht gestatteten. bb) Die Beklagte ficht diese Auffassung der Vorinstanz über den Charakter der Zeichnungen Act. 38/20-23 allerdings an und wirft ihr vor, sie beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung des Rechtsbegriffs der besonderen Veranstaltung. Sie beruft sich darauf, dass ihr Direktor Schiesser schon im Jahre 1930 den kategorischen Auftrag zur Entwicklung des Schalters bis zur verkaufsfertigen Reife erteilt habe und dass eigens zu diesem Zwecke eine Kurzschlussanlage gebaut worden sei; darin sei unzweifelhaft BGE 86 II 406 S. 412 eine besondere Veranstaltung zur Benützung zu erblicken. Gerade diese Ausführungen der Beklagten zeigen jedoch, dass es vor dem Prioritätsdatum vom 22. Februar 1932 an besonderen Veranstaltungen im Sinne des Gesetzes noch fehlte. Der Schalter sollte ja erst noch bis zur verkaufsfertigen Reife entwickelt werden, und zu diesem Zwecke, also für die Fertigentwicklung des Schalters, wurde eine Kurzschlussanlage erstellt. Das waren somit offensichtlich noch Versuchsaufwendungen, nicht solche, die die Benützung der Erfindung, d.h. die Fabrikation des Erfindungsgegenstandes, ermöglichen sollten. Die Beklagte glaubt zu Unrecht, sich demgegenüber auf TETZNER, § 7 Anm. 24, berufen zu können, wonach die Herstellung von Zeichnungen oder Modellen oder sonstige Vorarbeiten für die Annahme besonderer Veranstaltungen genüge; denn im Anschluss daran führt dieser Autor weiter aus: "Die Herstellung muss aber als Grundlage für die beabsichtigte demnächste Benützung erfolgt sein". Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da die vor dem Prioritätsdatum hergestellten Zeichnungen Act. 38/20-23 blosse Versuchslokalzeichnungen waren und von einer in naher Zukunft stehenden Benützung der Erfindung noch nicht die Rede sein konnte. cc) Die Beklagte wendet weiter ein, ihr Aufwand für die Entwicklung der Schalter, der mehrere hunderttausend Franken betragen habe, zeige den ernsten Nutzungswillen, wie er in lückenlosem Zusammenhang von der ersten Entwicklungsstufe 1930 bis zum fertigen Verkaufsprodukt zu Tage trete. Der Wille zur Fabrikation bei der Beklagten sei aber von allem Anfang an (1930) gegeben gewesen und nicht erst mit den verbesserten Zeichnungen Act. 38/17-19, wie die Vorinstanz annehme. Es ist zwar klar, dass ein Unternehmen, das eine Erfindung entwickelt, dies mit dem Willen tut, sie dann auch auszuwerten. Wollte man aber den von der Beklagten daraus gezogenen Schlussfolgerungen beipflichten, so würde damit einem solchen Unternehmen schon der Beginn der BGE 86 II 406 S. 413 Entwicklungsarbeiten den Anspruch auf ein späteres Mitbenützungsrecht verschaffen. Das ist aber nicht der Sinn des Gesetzes. Die "besondere Veranstaltung" muss mit der Benützung der fertig vorliegenden Erfindung im Zusammenhang stehen, und dieser ist erst dann gegeben, wenn der Unternehmer daran geht, den Erfindungsgegenstand gewerbsmässig herzustellen. dd) Die Beklagte erblickt schliesslich eine Vorbenützung durch Feilhalten darin, dass sie an einer Diskussionstagung an der ETH am 13. Februar 1932 Schalter mit der streitigen Erfindungsidee der Fachwelt gezeigt habe. Unter Feilhalten eines gestützt auf eine Erfindung hergestellten Erzeugnisses kann aber nur ein ernsthaft gemeintes Anbieten zum Kauf verstanden werden. Ein solches behauptet die Beklagte aber nicht. Nach ihren Ausführungen handelte es sich um eine blosse Demonstration vor Fachleuten. Zudem war der Schalter in jenem Zeitpunkt noch gar nicht fertig entwickelt, wie den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen ist. Diese führt nämlich aus, die in den damals allein vorhandenen Zeichnungen Act. 38/20-23 skizzierten Schalter seien nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen "noch nicht fertige gebrauchsfähige Erzeugnisse, sondern nur Versuchseinrichtungen für die weitere Abklärung" gewesen. Die Zeichnung, auf die sich die Beklagte in diesem Zusammenhang beruft (Act. 38/19), datiert nach den eigenen Ausführungen der Beklagten vom 31. Juli 1932, und die Abbildung Act. 38/14 wurde erst am 26. Oktober 1932 veröffentlicht. Beide Daten liegen also wesentlich später als das massgebende Prioritätsdatum vom 22. Februar 1932. Das von der Beklagten am gültigen Rest des Patents 166 931 beanspruchte Mitbenützungsrecht ist daher mit der Vorinstanz zu verneinen... Verjährung der Schadenersatzansprüche der Klägerin a) Die Beklagte hat im kantonalen Verfahren den Standpunkt eingenommen, soweit die Schadenersatzansprüche der Klägerin sich auf Verkäufe patentverletzender BGE 86 II 406 S. 414 Schalter beziehen, die mehr als drei Jahre vor der Klageerhebung vom 17. November 1941 erfolgten, seien sie gemäss Art. 48 aPatG verjährt. Die Vorinstanz hat die Verjährungseinrede mit der Begründung abgewiesen, die von der Beklagten bis zur Klageerhebung ständig wiederholten Verletzungen der klägerischen Patentrechte seien nicht als einzelne, selbständige Verletzungshandlungen zu betrachten, für die in jedem einzelnen Falle die Verjährung gesondert zu laufen begonnen habe; sie hätten vielmehr eine fortgesetzte, auf einheitlichem Willensentschluss beruhende Patentverletzung im Sinne einer Tateinheit mit einheitlichem Verjährungsbeginn im Zeitpunkt der letzten Begehungshandlung dargestellt, so dass zur Zeit der Klageerhebung die Verjährung noch gar nicht zu laufen begonnen habe. Die Beklagte ficht mit der Berufung diese Auffassung als bundesrechtswidrig an. Sie macht geltend, der strafrechtliche Begriff der fortgesetzten Handlung könne entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht auf das Zivilrecht übertragen werden. Jede Benützungshandlung bilde eine selbständige Patentverletzung, weshalb für jede einzelne Übertretung die dreijährige Verjährungsfrist erneut zu berechnen sei. b) Ob sich der strafrechtliche Begriff der fortgesetzten Verletzungshandlung auf die zivilrechtliche Patentverletzung übertragen lasse, ist in der Literatur umstritten. WEIDLICH UND BLUM (aPatG Art. 48 Anm. 2) lehnen eine solche Übertragung ab, während TROLLER (Der Schweizerische gewerbliche Rechtsschutz, S. 234) und BECKER (Der zivilrechtliche Rechtsschutz im Marken-, Muster- und Patentrecht usw., S. 174 ff.) sie als zulässig erachten. Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung für ihre Auffassung unter Hinweis auf MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 256, in erster Linie darauf, dass auch im Markenrecht Verletzungen, die infolge Gleichartigkeit und Kontinuität der Begehung eng zusammenhängen, zivilrechtlich ebenfalls als fortgesetztes unerlaubtes Verhalten BGE 86 II 406 S. 415 zu betrachten seien. Nun wird aber in Art. 28 Abs. 4 MSchG ausdrücklich bestimmt, dass die Klage nach zwei Jahren "vom Tage der letzten Übertretung an gerechnet" verjähre, während Art. 48 aPatG eine solche Präzisierung nicht enthält, sondern die Verjährung eintreten lässt, "wenn seit der Übertretung mehr als drei Jahre verflossen sind". Daraus dürfen indessen nicht die von der Beklagten verfochtenen Schlussfolgerungen gezogen werden, da diese Verschiedenheit des Wortlautes, wie die Entstehungsgeschichte von Art. 48 aPatG zeigt, bloss zufälliger Natur ist. Der Entwurf des Bundesrates sah als Zeitpunkt des Beginns der Verjährung gleich wie das MSchG die letzte Übertretung vor. Wie der Berichterstatter im Ständerat, Hoffmann, (Sten. Bull 1906 S. 1523) ausführte, wurde das Wort "letzte" als überflüssig weggelassen, weil selbstverständlich sei, "dass bei fortgesetzten Vergehen der terminus a quo, von welchem an die Verjährungsfrist gerechnet werden muss, derjenige Tag ist, an dem die letzte Einzelhandlung eines fortgesetzten Vergehens begangen worden ist". Dass das nur für die strafrechtliche Verjährung gelten sollte, nicht aber auch für die im selben Artikel gleichfalls geregelte zivilrechtliche Verjährung, ist diesen Ausführungen nicht zu entnehmen. In der Tat würde es, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, einer natürlichen Betrachtungsweise widersprechen, bei gleichartigen Verletzungen eines und desselben Schutzrechtes, die auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen und darum innerlich zusammenhängen, den Gesamtvorgang in einzelne Verletzungshandlungen mit selbständigem Verjährungslauf aufzuspalten. Das würde schon aus praktischen Gründen grosse Schwierigkeiten bereiten. Es drängt sich daher auf, die fortgesetzte Verletzung eines solchen Schutzrechtes als einheitliches schädigendes Ereignis aufzufassen. Die Beklagte glaubt zu Unrecht, sich demgegenüber darauf berufen zu können, dass nach der in der deutschen Literatur herrschenden Meinung der strafrechtliche Begriff BGE 86 II 406 S. 416 der fortgesetzten Handlung nicht auf das Zivilrecht übertragen werden könne (REIMER, PatG § 48 Anm. 3; TETZNER, PatG, § 48 Anm. 4). Denn im Gegensatz zu Art. 48 aPatG beginnt nach § 48 des deutschen PatG die Verjährungsfrist nicht schon mit der schädigenden Handlung zu laufen, sondern erst mit der Kenntnis des Geschädigten von der Verletzung und von der Person des Verpflichteten, d.h. des Verletzers. Diese wesentlich anders geartete Regelung der Verjährung, die der im schweizerischen Recht für das allgemeine Schadenersatzrecht in Art. 60 OR vorgesehenen Ordnung entspricht, lässt eine Heranziehung des deutschen Schrifttums nicht zu. Übrigens beginnt nach schweizerischer Rechtsauffassung auch die Verjährung gemäss Art. 60 OR bei Tatbeständen, die sich aus einzelnen Teilhandlungen zusammensetzen, einheitlich erst mit dem Überblick über die Gesamterscheinung zu laufen (OSER/SCHÖNENBERGER N. 12 i. f., BECKER, 2. Aufl. N. 7, je zu Art. 60 OR ). c) Bei der Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Fall eine fortgesetzte Patentverletzung im oben dargelegten Sinne anzunehmen sei, ist davon auszugehen, dass nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die Beklagte zwischen dem 22. Februar 1932 und dem 23. Januar 1933 den Entschluss zur Herstellung des patentverletzenden Schalters fasste und diesen dann von 1935 an unter der Bezeichnung "Druckluftschalter Typ D" verkaufte. Der in Serienfabrikation hergestellte Schalter wurde in der Weise auf dem Markt eingeführt, dass Werbebroschüren gedruckt, Vorführungen für Verkäufer und Kunden veranstaltet und ein Trickfilm zur Erläuterung der Konstruktion und Wirrkungsweise des Schalters hergestellt wurden. In der Zeit vom 16. April 1934 bis zum 18. Februar 1942 verkaufte die Beklagte insgesamt 687 Stück dieses Schalters. Auf Grund dieses Sachverhalts hat die Vorinstanz rechtlich zutreffend das Vorliegen einer fortgesetzten Patentverletzung bejaht. Die Herstellung, das Anpreisen BGE 86 II 406 S. 417 und Feilbieten sowie die laufenden Verkäufe des Schalters stellten nicht voneinander gesonderte, selbständige Einzelhandlungen dar, sondern beruhten offensichtlich auf einem einheitlichen Willensentschluss der Beklagten. Es geht deshalb nicht an, das Verhalten der Beklagten in 687 oder wenigstens soviele einzelne Patentverletzungen zu zerlegen, als Lieferungsverträge mit Kunden abgeschlossen wurden. Ist aber vom Vorliegen einer fortgesetzten Patentverletzung auszugehen, so ist die Verjährungseinrede der Beklagten mit der Vorinstanz zu verwerfen, da zur Zeit der Klageerhebung die Patentverletzung immer noch andauerte.

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Urteilskopf 81 IV 191 43. Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1955 i. S. Statthalteramt Zürich gegen Hodel.

Regeste 1. Art. 1 Abs. 1 AO . Ankündigung vorübergehender besonderer, vom Verkäufer sonst nicht gewährter Vergünstigungen (Erw. 2). 2. Art. 20 StGB . Hat der Täter aus zureichenden Gründen angenommen, er sei zur Tat berechtigt? (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 192 BGE 81 IV 191 S. 192 A.- Fritz Hodel, der sich seit Jahren in Zürich als Liquidator betätigt und dabei namentlich private Haushaltungseinrichtungen versilbert und Handelsware in amtlich bewilligten Teil- oder Totalausverkäufen absetzt, kaufte am 15. März 1954 dem mit Möbel- und Dekorationsstoffen handelnden J. Coray zur Säuberung seines Lagers etwa 25 000 m solcher Stoffe ab und kündigte deren Verkauf, ohne die zuständige Behörde um eine Bewilligung ersucht zu haben, am 23., 24., 26. und 30. März 1954 in vier Zeitungen durch folgendes Inserat an: "Interessantes Angebot! Möbel- und Dekorationsstoffe. Zirka 25 000 Meter schöne, moderne Stoffe: (folgt Aufzählung). Auch interessant für Wiederverkäufer sowie für Polster- und Tapeziergeschäfte. Preise von Fr. 2.- bis 29.-. Freie Besichtigung und Verkauf ab Mittwoch, den 24. März 1954, täglich geöffnet von 9-17 Uhr im Foyer des Hotels Limmathaus, Limmatstrasse 118 ... Fritz Hodel (Privat-Adresse: Steinwiesstrasse 32, Zürich 7). Telephon 34 19 73." Der Verkauf dauerte knapp vierzehn Tage. B.- Am 15. April 1954 verfällte das Statthalteramt Zürich Hodel in eine Busse von Fr. 300.--, weil er Art. 20 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 und Art. 4 der Verordnung vom 16. April 1947 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (AO) übertreten habe. Auf das Begehren Hodels um gerichtliche Beurteilung sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich den Beschuldigten frei. Entgegen dem Antrage des appellierenden Statthalteramtes bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 18. Oktober 1954 den Freispruch. Zur Begründung führte es aus: Die Inserate hätten nicht den Eindruck erweckt, dass Hodel im Verhältnis zu den von ihm sonst verlangten BGE 81 IV 191 S. 193 Preisen besondere Vergünstigungen gewähre. Sie hätten zwar auf eine günstige Kaufsgelegenheit hingewiesen, jedoch zum Ausdruck gebracht, dass Hodel in der Regel nicht mit solchen Waren Handel treibe. Das habe vor allem daraus abgeleitet werden müssen, dass als Verkaufsraum die Vorhalle eines Hotels angegeben und nicht eine Geschäfts-, sondern eine Privatadresse des Veranstalters sowie dessen private Telephonnummer genannt worden seien. Zudem seien nicht besondere Vergünstigungen angekündet worden. Hodel habe in den Inseraten nur von einem "interessanten Angebot", das er auch als "interessant für Wiederverkäufer" bezeichnet habe, gesprochen. Wenn er ein Ladengeschäft führen würde, könnte aus einer solchen Ankündigung unter Umständen abgeleitet werden, dass er im Verhältnis zu seinen sonstigen Preisen ein besonders günstiges Angebot mache. Da er jedoch nur von Zeit zu Zeit mit ganz verschiedenen Artikeln Gelegenheitsverkäufe durchführe, habe den Inseraten nicht entnommen werden können, dass er für bestimmte, früher von ihm teurer verkaufte Artikel besondere Vergünstigungen gewähre. C.- Das Statthalteramt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Hodel beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 20 Abs. 1 lit. a AO wird mit Busse oder Haft bestraft, wer vorsätzlich eine unter diese Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt. Unter Verkaufsveranstaltungen versteht diese Bestimmung die in Art. 1 Abs. 1 AO als "Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen" bezeichneten. Sie sind daselbst BGE 81 IV 191 S. 194 umschrieben als "Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden". Art. 2 AO zählt sie auf und erwähnt dabei insbesondere die Totalausverkäufe zur Räumung aller und die Teilausverkäufe zur Räumung bestimmter Warenbestände (Abs. 1 lit. a und b). 2. Nicht bestritten ist, dass die vom Beschwerdegegner durchgeführte Veranstaltung eine solche des Detailverkaufes war, wie Art. 1 Abs. 1 AO voraussetzt, und es steht auch fest, dass der Beschwerdegegner sie öffentlich angekündet hat. Fragen kann sich nur, ob er in der Ankündigung in Aussicht gestellt hat, dem Käufer würden vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen. Diese Frage lässt sich entgegen der Auffassung des Obergerichtes nicht deshalb verneinen, weil aus den Inseraten geschlossen werden kann, der Beschwerdegegner treibe in der Regel nicht mit Waren der angekündeten Art Handel. Die Ausverkaufsordnung sagt nicht, sie gelte nur für Leute, die in der Regel mit Waren der angekündeten Art Handel treiben. Vor allem entgeht ihr nicht, wer inskünftig mit solchen Waren "in der Regel" oder sogar überhaupt nicht mehr handeln will. Das ergibt sich deutlich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a und b AO , wonach insbesondere gerade der unter die Verordnung fällt, der den Verkauf durchführt, weil er sein Geschäft oder einzelne Warengattungen oder Verkaufsabteilungen aufgeben will. Der Verordnung entgeht aber auch nicht, wer bisher noch nie oder nur gelegentlich Waren der angekündeten Art verkauft hat. Gegenteiliges lässt sich nicht daraus schliessen, dass Art. 1 Abs. 1 die Ankündigung besonderer, vom Verkäufer sonst nicht gewährter Vergünstigungen voraussetzt. Damit sind die Vergünstigungen gemeint, die in Zukunft vom Verkäufer nicht mehr eingeräumt werden, sei es, weil er alsdann überhaupt Waren der betreffenden Art nicht mehr verkaufen BGE 81 IV 191 S. 195 will, sei es, weil er die Verkaufsbedingungen zu erschweren beabsichtigt. Ob eine Vergleichung mit bisherigen Bedingungen des Verkäufers möglich ist, kann nicht entscheidend sein, weil die Käufer nicht dadurch angelockt werden, dass ihnen vor Augen geführt wird, sie könnten nun günstiger einkaufen als bisher, sondern dadurch, dass ihnen der Verkäufer vorträgt, sie könnten später nicht mehr so günstig einkaufen wie jetzt. Die Vergleichung mit der Zukunft, nicht mit der Vergangenheit, interessiert den Käufer. Wer Waren bestimmter Art nur einmal absetzt und die Werbung durch Hinweis auf die besonderen Vorteile des Angebotes und dessen vorübergehende Natur betreibt, schädigt denn auch den regulären Handel in gleicher Weise wie der Geschäftsmann, der mit den durch solche Werbemethoden verkauften Waren schon vorher gehandelt hat. Es ist nicht zu ersehen, weshalb jemand, der erstmals Waren bestimmter Art vertreibt, anders sollte vorgehen dürfen als andere Geschäftsleute. Er darf wie jeder den Detailverkauf zwar ankünden und auch seine Preise und sonstigen Verkaufsbedingungen bekanntgeben, aber nicht darauf hinweisen, dass sie besonders günstig seien und nur vorübergehend gewährt würden. Der Beschwerdegegner hat diese Schranken erlaubter Reklame überschritten. Aus der Beschränkung des Angebotes auf "zirka 25 000 Meter" in Verbindung mit der Angabe, dass der Verkauf ab einem bestimmten Tage in der Vorhalle eines bestimmten Hotels stattfinde und der Verkäufer anderswo unter seiner Privatadresse zu erreichen sei, musste der Leser schliessen, dass ein bestimmter Posten Ware liquidiert werde und nachher solche Ware beim Beschwerdegegner nicht mehr zu erhalten sei. Die Inserate betrafen somit, für den Leser erkennbar, eine vorübergehende Kaufsgelegenheit (vgl. BGE 78 IV 124 ). Sie begnügten sich auch nicht damit, die Verkaufsbedingungen bekanntzugeben, sondern wiesen darauf hin, dass diese besonders günstig seien. Das ergibt sich aus der Ankündigung als "interessantes" Angebot, das auch für Wiederverkäufer BGE 81 IV 191 S. 196 sowie für Ploster- und Tapeziergeschäfte "interessant" sei. Damit sagte der Beschwerdegegner nicht lediglich, er verkaufe billig. Vielmehr betonte er im Zusammenhang mit der mengenmässigen Begrenzung des Angebotes die besondere Vergünstigung, die mit der Beendigung des Verkaufes aufhöre (vgl. BGE 78 IV 125 ). Der Tatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO ist daher objektiv erfüllt; denn eine Bewilligung der Behörde zur Durchführung des Verkaufes hatte der Beschwerdegegner nicht eingeholt. 3. Der Beschwerdegegner bestreitet nicht, dass er das Inserat bewusst und gewollt, insbesondere in Kenntnis seines Inhaltes, abgefasst und veröffentlicht und dass er um das Fehlen einer behördlichen Bewilligung zur Durchführung des angekündeten Verkaufes gewusst hat. Er hat somit die Ausverkaufsordnung vorsätzlich, nicht, wie er geltend macht, lediglich fahrlässig übertreten. Der angebliche gute Glaube, die Veranstaltung unterliege der Verordnung nicht, schloss keine irrige Vorstellung über den Sachverhalt ( Art. 19 StGB ) in sich, die den Vorsatz ausgeschlossen hätte. Dem Beschwerdegegner kommt auch nicht Rechtsirrtum im Sinne des Art. 20 StGB zugute. Diese Bestimmung ist nicht schon anwendbar, wenn der Täter Gründe hatte, die Tat nicht für strafbar zu halten, sondern nur dann, wenn sie die Annahme, er tue überhaupt kein Unrecht, zu entschuldigen vermögen ( BGE 78 IV 181 mit Zitaten). Das Gefühl, kein Unrecht zu tun, fehlte indessen dem Beschwerdegegner, hat er doch am 8. Mai 1954 vor dem Statthalteramt ausgesagt, er habe sich weder bei dieser Behörde noch bei der Kantonspolizei über die Zulässigkeit der Veranstaltung erkundigt, weil er nach seinen Erfahrungen doch die Antwort erhalten hätte, sie dürfe nicht stattfinden. Da er die Erkundigung unterlassen hat, könnte übrigens auch nicht gesagt werden, der behauptete Irrtum habe auf zureichenden Gründen beruht. BGE 81 IV 191 S. 197 Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Oktober 1954 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 135 I 261 29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen) 1B_7/2009 vom 16. März 2009

Regeste Art. 80 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG . Beschwerden gegen verfahrensleitende Verfügungen des Strafkammerpräsidiums des Bundesstrafgerichtes sind unter den Voraussetzungen von Art. 92-94 BGG zulässig. Im vorliegenden Fall wurde ein privater Wahlverteidiger wegen Interessenkollisionen nicht zugelassen; Bejahung eines drohenden nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (E. 1.1-1.4).

Sachverhalt ab Seite 262 BGE 135 I 261 S. 262 A. Vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts ist ein Strafverfahren hängig gegen Y. und weitere Mitangeklagte wegen Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation und Geldwäscherei. Rechtsanwalt X. trat nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens als privater Verteidiger von Y. und Z. auf. B. Mit rechtskräftiger Verfügung vom 2. September 2004 liess die Bundesanwaltschaft (BA) den privaten Verteidiger wegen Interessenkollisionen nicht weiter zu. Mit ebenfalls in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 1. September 2004 ernannte die BA Rechtsanwalt A. als amtlichen Verteidiger von Y., nachdem dieser (trotz entsprechender Aufforderung der BA) keinen neuen erbetenen Privatverteidiger gemeldet hatte. C. Mit Schreiben vom 18. bzw. 21. November 2008 ersuchte Rechtsanwalt X. um Wiederzulassung als erbetener privater Verteidiger von Y. Am 19. Dezember 2008 wies der Präsident der Strafkammer des Bundesstrafgerichts das Gesuch ab. D. Gegen die Präsidialverfügung der Strafkammer vom 19. Dezember 2008 gelangten Rechtsanwalt X. sowie Y. mit Beschwerde vom 16. Januar 2009 an das Bundesgericht. Sie beantragen (in der Hauptsache) die Zulassung des X. als erbetener privater Verteidiger des Y. im hängigen gerichtlichen Hauptverfahren. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Strafprozessuale Zwischenentscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts sind (unter den Voraussetzungen von Art. 92-94 BGG ) grundsätzlich anfechtbar ( Art. 80 Abs. 1 BGG ). Dies gilt grundsätzlich auch für verfahrensleitende Entscheide des Präsidenten der Strafkammer (vgl. BGE 134 IV 237 ). Im Gegensatz zu Art. 79 BGG (Entscheide der Beschwerdekammer) beschränkt das Gesetz die Anfechtbarkeit nicht auf Zwangsmassnahmenentscheide der Strafkammer. BGE 135 I 261 S. 263 1.1 Zu prüfen ist, ob die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG erfüllt sind: 1.2 Als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes soll sich das Bundesgericht in der Regel nur einmal mit der gleichen Streitsache befassen müssen. Nach ständiger Praxis zu Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (und schon zum altrechtlichen Art. 87 Abs. 2 OG ) ist ein Vor- oder Zwischenentscheid daher nur ausnahmsweise anfechtbar, sofern ein konkreter rechtlicher Nachteil droht, der auch durch einen (für die rechtsuchende Partei günstigen) Endentscheid nachträglich nicht mehr behoben werden könnte ( BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.; BGE 134 IV 43 E. 2.1 S. 45; BGE 133 IV 139 E. 4 S. 141, BGE 133 IV 288 E. 3.1 S. 291, 335 E. 4 S. 338; je mit Hinweisen). Der blosse Umstand, dass es sich beim Offizialverteidiger nicht um den Wunsch- bzw. Vertrauensanwalt des Angeschuldigten handelt, schliesst eine wirksame und ausreichende Verteidigung nicht aus. Die Ablehnung eines Gesuches des Angeschuldigten um Auswechslung des Offizialverteidigers begründet daher grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil im Sinne des Gesetzes ( BGE 126 I 207 E. 2b S. 211). Anders kann der Fall liegen, wenn der amtliche Verteidiger seine Pflichten erheblich vernachlässigt (vgl. BGE 120 Ia 48 E. 2 S. 50 ff.) oder wenn die Strafjustizbehörden gegen den Willen des Angeschuldigten und seines Offizialverteidigers dessen Abberufung anordnen ( BGE 133 IV 335 E. 4 S. 339). 1.3 Die Beschwerdeführer sehen einen Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darin, dass Y. im hängigen Gerichtsverfahren nicht vom Anwalt seines Vertrauens verteidigt werde. Der Nachteil könne innert nützlicher Frist nicht behoben werden, da eine rückwirkende Korrektur nicht möglich wäre. Dies gelte auch im Hinblick auf eine allfällige neue Prüfung der prozessualen Rügen durch die Strafkammer des Bundesstrafgerichts. 1.4 Die Beschwerdeführer verlangen die forensische Zulassung von Rechtsanwalt X. als privater Wahlverteidiger im hängigen Gerichtsverfahren. Y. wird seit dem 1. September 2004 durch seinen amtlichen Verteidiger A. vertreten. Die Beschwerdeführer beantragen keine Abberufung des Offizialverteidigers (und keine Einsetzung von X. als neuer Offizialverteidiger). Ebenso wenig wird in der Beschwerdeschrift geltend gemacht, dass der amtliche Verteidiger seine Pflichten vernachlässigt hätte. Allerdings könnte durch die Nichtzulassung von X. als erbetener Verteidiger bewirkt werden, dass dem BGE 135 I 261 S. 264 Y. eine (ausschliessliche) Offizialverteidigung faktisch aufgedrängt bzw. die (zusätzliche) Interessenvertretung durch den gewünschten Privatverteidiger verunmöglicht würde. Dies könnte gegebenenfalls im Widerspruch stehen zum Anspruch des Angeklagten auf erbetene (privat finanzierte) Verteidigung durch den Anwalt seiner Wahl (vgl. Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK ; Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II [SR 0.103.2]; Art. 32 Abs. 2 Satz BV). Insofern kann hier ein drohender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bejaht werden.

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Urteilskopf 110 Ib 359 57. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. November 1984 i.S. Staat Wallis gegen Erben Schwestermann und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 4 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 25 Abs. 1 NSG ; Entschädigung für Nationalstrassen-Baulinien. Die durch Nationalstrassen-Baulinien verursachten Nachteile sind nicht aufgrund von Art. 19 lit. b EntG zu vergüten, sondern gemäss Art. 25 Abs. 1 NSG nur dann abzugelten, wenn die Belastung durch die Baulinie zu einer materiellen Enteignung führt. Eine solche liegt nicht schon in der Einschränkung der Bewegungsfreiheit bei der Anordnung von Bauten.

Sachverhalt ab Seite 359 BGE 110 Ib 359 S. 359 Gestützt auf das Ausführungsprojekt für den Bau der Nationalstrasse N9 auf dem Boden der Gemeinde Brig-Glis (Abschnitt Holzgraben-Saltinabrücke) liess der Kanton Wallis gegen verschiedene Grundeigentümer ein Enteignungsverfahren durchführen. Für den Strassenbau beansprucht wird unter anderem ein Teil der benachbarten Parzellen Nrn. 64 und 76 der Erben des Alois Schwestermann. Von den beiden in der Reservezone W2 liegenden, noch landwirtschaftlich genutzten Grundstücken von insgesamt 6582 m2 müssen längs der südlichen Grenze 1818 m2 abgetreten werden. Den Grundeigentümern verbleibt einerseits ein Streifen BGE 110 Ib 359 S. 360 von 1483 m2, der fast vollständig innerhalb der Nationalstrassen-Baulinie liegt, andererseits östlich anschliessend eine mehr oder weniger quadratische Restfläche von 3281 m2, die nur zu einem kleineren Teil (790 m2) durch die Baulinie belastet wird. Die Eidg. Schätzungskommission, Kreis 4, sprach den Erben Schwestermann mit Entscheid vom 26./27. November 1979 und 25./28. Februar 1981 eine Entschädigung von Fr. 65.--/m2 für den abgetretenen Boden zu. Zudem setzte sie zugunsten der Enteigneten Minderwertsentschädigungen fest, und zwar von Fr. 57.--/m2 für den Streifen von 1483 m2 sowie von Fr. 49.--/m2 für die östliche baulinienbelastete Fläche von 790 m2. Der Kanton Wallis hat gegen den Entscheid der Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und verlangt, dass dieser aufgehoben werden, soweit den Enteigneten für die östliche baulinienbelastete Fläche von 790 m2 eine Minderwertsentschädigung zuerkannt worden sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde nach Durchführung eines Augenscheins und einer Parteiverhandlung gestützt auf das Gutachten zweier Mitglieder der Eidgenössischen Oberschätzungskommission gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Im allgemeinen Teil der Begründung zu ihrem Entscheid hat die Schätzungskommission unter Hinweis auf Art. 19 lit. b des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) ausführliche Betrachtungen über die Entschädigung für den Minderwert angestellt, der bei einer Teilenteignung für die Restparzelle entstehen kann. Bezogen auf den hier umstrittenen Einzelfall hat die Kommission im folgenden lediglich bemerkt, der langgezogene Streifen des Restgrundstückes von 1483 m2 werde baulich durch die Baulinie voll entwertet, was zu einem Minderwert von Fr. 65.--/m2 führe; im östlichen Teil seien weitere 790 m2 durch die Baulinie belastet, doch könne dieser Boden dem angrenzenden Bauland als Umschwung dienen, so dass der Restwert höher und der Minderwert geringer anzusetzen sei. Daraus ergibt sich, dass die Schätzungskommission der Meinung ist, die durch Nationalstrassen-Baulinien verursachten Nachteile seien aufgrund von Art. 19 lit. b EntG zu vergüten. Diese Auffassung geht jedoch fehl. Wie in der Rechtsprechung verschiedentlich festgehalten worden ist, ist eine Minderwertsentschädigung im Sinne von Art. 19 BGE 110 Ib 359 S. 361 lit. b EntG nur geschuldet, wenn die Entwertung des verbleibenden Teils Folge der Enteignung ist; zwischen Minderwert und Teilexpropriation muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen ( BGE 108 Ib 244 E. 2c, BGE 106 Ib 386 E. 3a, BGE 100 Ib 196 E. 8, BGE 98 Ib 207 ). Nun ist im vorliegenden Falle unbestritten, dass die Abtrennung der für den Strassenbau benötigten Teilfläche zu keiner Werteinbusse für die Restparzellen führt. Grund der Beeinträchtigungen ist allein die Baulinie, die entlang der Nationalstrasse gezogen worden ist. Diese Baulinie hätte indessen die Parzellen Nrn. 64 und 76 auch berühren können, wenn kein Boden enteignet worden wäre, wie dies bei vielen an die Nationalstrasse grenzenden Grundstücken der Fall ist. Die Belastung der beiden Parzellen durch die Baulinie ist somit nicht Folge der Enteignung, sondern Folge des Werks bzw. der Nachbarschaft von Parzellen und Werk. Unter diesen Umständen kann Art. 19 lit. b EntG keine Anwendung finden. Es bleibt die Frage, ob sich aus einer anderen gesetzlichen Bestimmung ein Entschädigungsanspruch herleiten lasse. 2. a) Gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG) sind in den Ausführungsprojekten beidseits der geplanten Strasse Baulinien festzulegen. Bei ihrer Bemessung ist namentlich auf die Anforderungen der Verkehrssicherheit und der Wohnhygiene sowie auf die Bedürfnisse eines allfälligen künftigen Ausbaues der Strasse Rücksicht zu nehmen. Zwischen den Baulinien dürfen ohne Bewilligung weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden ( Art. 23 Abs. 1 NSG ). Diese Beschränkung des Grundeigentums führt nach Art. 25 NSG nur dann zu einem Anspruch auf Entschädigung, wenn sie in ihrer Wirkung einer Enteignung gleichkommt. Für die Entschädigungspflicht und die Bemessung der Entschädigung sind die Verhältnisse bei Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung, d.h. im Zeitpunkt der Publikation der Baulinien massgebend ( Art. 25 Abs. 2, Art. 29 NSG ). Werden die Ansprüche bestritten, so ist das in Art. 57 ff. EntG vorgesehene Verfahren einzuleiten. Mit dieser Regelung hat der Bundesgesetzgeber ausdrücklich den in der bundesgerichtlichen Praxis für das kantonale Recht entwickelten Grundsatz übernommen, wonach Baulinien in der Regel entschädigungslos zu dulden sind und eine Vergütung nur geschuldet ist, falls die Belastung durch die Baulinie zu einer materiellen Enteignung führt (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom BGE 110 Ib 359 S. 362 3. Juli 1959, BBl 1959 II 118; BGE 109 Ib 117 ff. E. 3, BGE 95 I 460 ff. E. 7, 93 I 342 f.). Eine materielle Enteignung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders stark eingeschränkt und ihm damit eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird; sie ist auch bei einem weniger weit gehenden Eingriff anzunehmen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde ( BGE 109 Ib 15 , BGE 107 Ib 222 f. E. 2, BGE 106 Ia 372 E. 2a). Für die Beschränkung von Grundeigentum durch Baulinien heisst das, dass von materieller Enteignung in der Regel nur die Rede sein kann, wenn ein Baugrundstück vollständig oder zum grössten Teil innerhalb der Baulinie liegt oder durch diese derart zerschnitten wird, dass darauf nicht mehr oder nicht mehr wirtschaftlich gebaut werden kann (vgl. BGE 95 I 461 ; s.a. Entscheid vom 14. Dezember 1983, i.S. Felaria S.A., E. 2a mit Hinweisen, publ. in ZBl 85/1984 S. 367). b) Es ist unbestritten, dass der den Enteigneten verbleibende Landstreifen von 1483 m2, der bis auf wenige Quadratmeter innerhalb der Baulinie liegt, unüberbaubar geworden und hiefür eine Entschädigung zu leisten ist; der Kanton Wallis hat den Entscheid der Schätzungskommission insoweit nicht angefochten. Dagegen wird in der Beschwerde geltend gemacht, die östlich angrenzende, eher quadratische Restfläche von 3281 m2 könne trotz des auf 790 m2 lastenden Bauverbots noch voll genutzt werden. Zu dieser Auffassung sind auch die bundesgerichtlichen Experten gelangt. Sie haben anhand einer Plan-Skizze dargelegt, dass dieses Restgrundstück ohne weiteres noch wirtschaftlich und planerisch sinnvoll überbaut werden kann (z.B. mit drei zweistöckigen Mehrfamilienhäusern), und zwar derart, dass die für die Wohnzone W2 zulässige Ausnützung (AZ 0,6) unter Berücksichtigung der geltenden Gebäude- und Grenzabstände erreicht wird. Die Baulinie hat einzig zur Folge, dass die Bewegungsfreiheit bei der Anordnung der Bauten etwas eingeschränkt wird. In einer blossen Einschränkung der Gestaltungsfreiheit kann aber keine materielle Enteignung liegen, zumal wenn, wie hier, die vorhandene Nutzungsmöglichkeit noch voll ausgeschöpft werden und eine vernünftige, der Lage und Umgebung angepasste Überbauung verwirklicht werden kann. Die den Enteigneten BGE 110 Ib 359 S. 363 für die baulinienbelastete Fläche von 790 m2 zugesprochene Entschädigung lässt sich somit auch nicht auf Art. 25 NSG stützen. Der Entscheid der Schätzungskommission muss insofern aufgehoben werden.

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Urteilskopf 117 Ia 175 30. Estratto della sentenza 12 agosto 1991 della I Corte di diritto pubblico nella causa R. X. contro Cassa pensione dei dipendenti dello Stato, Stato della Repubblica e Cantone Ticino e Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

Regeste Art. 4 und Art. 58 BV ; Art. 11 Abs. 1 des Tessiner Gesetzes über die Organisation der Rechtspflege (LOG). Durch den Gerichtsschreiber gefällter Entscheid. 1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2). 2. Tessiner Gerichtsordnung. In Zivilsachen hat der Gerichtsschreiber - ausser bei gesetzlichem Ausschluss oder Abwesenheit des Richters - keinerlei Rechtsprechungsbefugnisse (E. 3). 3. Darstellung der Tessiner Rechtsprechung zu Art. 11 Abs. 1 LOG (E. 4a). Im vorliegenden Fall stützt sich der angefochtene Entscheid auf eine unhaltbare Auslegung von Art. 11 Abs. 1 LOG (E. 4b). Diese Bestimmung darf nicht weit ausgelegt werden; trotzdem ist eine Gesetzeslücke auszuschliessen (E. 4c). 4. Die Verletzung von Art. 11 Abs. 1 LOG führt zur Nichtigkeit des Entscheids, die von der Rekursinstanz von Amtes wegen festzustellen ist (E. 5a-d).

Sachverhalt ab Seite 176 BGE 117 Ia 175 S. 176 In data 10 ottobre 1989, R. X. ha fatto notificare allo Stato del Cantone Ticino un precetto esecutivo per il pagamento di fr. 2'006.-- oltre interessi. Il credito era suddiviso in fr. 1'406.-- a carico della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato e fr. 600.-- a carico della Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino. L'escusso ha sollevato opposizione. Con instanza del 18 novembre 1989, R. X. ha chiesto al Pretore del Distretto di Bellinzona il rigetto definitivo dell'opposizione per il credito di fr. 1'406.-- e provvisorio per quello di fr. 600.--. Le udienze di discussione hanno avuto luogo il 9 gennaio e l'8 febbraio 1990 - la prima è stata aggiornata per un'eccezione di rappresentanza processuale sollevata dall'istante - e sono state dirette dal Segretario assessore della Pretura di Bellinzona, senza che dai verbali sia desumibile per quale ragione egli abbia sostituito il Pretore. Lo stesso Segretario assessore, con sentenza del 15 marzo 1990, nella quale figura introduttivamente, con richiamo all'art. 11 della legge organica giudiziaria civile e penale del 24 novembre 1910 (LOG), che il Pretore era impedito, ha respinto l'istanza del ricorrente, rilevando che dalla copiosa documentazione prodotta non emergeva alcun titolo di rigetto ai sensi degli art. 80 e 82 LEF . R. X. è insorto il 26 marzo 1990 alla Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino sollevando in via preliminare la nullità della sentenza, poiché, contrariamente all'art. 11 LOG, la causa era stata decisa e istruita dal Segretario assessore, senza che fosse né evidenziato, né provato in impedimento del Pretore. Nel merito, egli ha sostenuto l'esistenza di un valido titolo di rigetto. Con sentenza del 25 luglio 1990 la Camera ha respinto il ricorso. All'eccezione d'ordine sollevata dal ricorrente, essa ha osservato che è nulla la sentenza del Pretore allorché la precedente fase istruttoria è stata condotta dal solo Segretario assessore senza che venga specificato il motivo che ha determinato la sostituzione. Nel caso di specie, anche la sentenza è stata pronunciata dal Segretario assessore, dimodoché l'indicazione dell'impedimento legale in detta sentenza sanava l'omessa precisazione dell'impedimento nei precendenti verbali. Pertanto, non si giustificava di annullare la sentenza: tale provvedimento costituirebbe un formalismo eccessivo. L'11 settembre 1990 R. X. ha proposto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico fondato sugli art. 4 e 58 Cost. inteso all'annullamento della sentenza predetta. Egli addebita, in sintesi, BGE 117 Ia 175 S. 177 alla Camera di aver arbitrariamente ritenuto compatibile con l'art. 11 LOG l'omesso accenno nei verbali delle udienze a questa norma e l'omessa specificazione nella querelata sentenza della ragione di simile asserito impedimento. Erwägungen Dai considerandi: 2. Adito con un ricorso fondato sulla violazione della garanzia del giudice naturale, il Tribunale federale controlla l'interpretazione e l'applicazione del diritto cantonale dal ristretto profilo dell'arbitrio; esamina invece liberamente se l'interpretazione non arbitraria delle norme del diritto cantonale di procedura è conforme alle esigenze poste dall' art. 58 Cost. ( DTF 116 Ia 33 consid. 2a, 17 consid. 3 e 11 consid. 2b e richiami). In concreto, il ricorrente si limita a contestare l'interpretazione e l'applicazione dell'art. 11 cpv. 1 LOG. Ne segue, che il potere d'esame del Tribunale federale è limitato all'arbitrio. 3. L'art. 39 della Costituzione ticinese del 4 luglio 1830 - riordinata il 29 ottobre 1967 - stabilisce che il potere giudiziario è esercitato dai Giudici di pace, dai Pretori, dal Tribunale di appello, dalle Assise criminali, dalle Assise correzionali, dalle Assise pretoriali, dalla Corte di cassazione e di revisione penale (cfr. inoltre art. 1 LOG). I Pretori sono almeno uno per distretto, eccettuati quelli di Lugano, Locarno e Mendrisio: nel primo vi sono sei Pretori più uno straordinario, con giurisdizione sull'intero distretto e con una ripartizione fissata da uno speciale regolamento del 21 agosto 1985; nel secondo e nel terzo due, con giurisdizione territoriale fissata dalla legge ( art. 42 cpv. 1 Cost. ticinese; 7 e 7bis LOG). Essi sono nominati dai cittadini dei rispettivi distretti o circondari e la durata della carica è di 10 anni (art. 45 cpv. 1 e 2 e 46 cpv. 1 Cost. ticinese). L' art. 47 cpv. 1 Cost. ticinese prevede che le supplenze sono organizzate dalla legge, precisando al capoverso 2 che la supplenza dei Pretori può essere organizzata sia per reciprocità (art. 12 LOG), sia mediante i Segretari assessori. I Pretori giudicano in materia civile le cause che eccedono la competenza dei Giudici di pace (fr. 1'000.-- - cfr. art. 5 LOG) e in materia penale i casi di minore gravità, salvo rimedi di legge ( art. 42 Cost. ticinese). Le competenze e l'organizzazione dell'Ufficio del Pretore sono poi precisate agli art. 7 a 18 e 28 a 30 della LOG. Il Pretore è assistito da un Segretario assessore, nominato dal Consiglio di Stato, che aiuta il Pretore in ogni incombente di sua competenza e svolge BGE 117 Ia 175 S. 178 le mansioni descritte all'art. 18 LOG. In materia penale, il Pretore, in caso di impedimento legale, è sostituito dal Pretore viciniore (art. 30 cpv. 1 LOG). In materia civile invece la supplenza è regolata all'art. 11 cpv. 1 LOG, che dispone: "in caso di impedimento legale o di assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, assistito dal segretario o dal segretario aggiunto o da un notaio o da altra persona di notoria idoneità, salvo il disposto dell'art. 70". Quest'ultima disposizione prevede la facoltà per il Consiglio di Stato di designare un supplente in caso di vacanza o di impedimento di carattere durevole del magistrato giudiziario. Il testo dell'art. 11 cpv. 1 LOG è poi ripreso all' art. 5 del Regolamento delle Preture dell'11 dicembre 1925, che menziona tuttavia solo la supplenza nel caso di impedimento legale. Questa omissione è dovuta semplicemente al fatto, che al momento in cui si è aggiunto all'art. 11 LOG, quale motivo di sostituzione, l'assenza del Pretore (Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino, vol. 49 pag. 83), non si è provveduto ad adattare il testo dell' art. 5 del Regolamento delle Preture. Risulta da queste disposizioni che il Segretario assessore, ad eccezione dei casi di impedimento legale o di assenza del Pretore, non ha alcuna competenza giurisdizionale. 4. Nel caso di specie, l'intera procedura di rigetto dell'opposizione è stata svolta e decisa dal Segretario assessore. Dai verbali delle udienze non è desumibile per quale motivo il Pretore sia stato sostituito dal Segretario assessore: nel frontespizio della sentenza di primo grado è invece indicato in modo generico, con richiamo all'art. 11 LOG, che il Pretore sarebbe stato impedito. La Corte cantonale ha tuttavia ritenuto che l'assenza di ogni indicazione nei verbali sarebbe stata sanata dal giudizio, dimodoché l'annullamento in ordine del giudizio stesso costituirebbe formalismo eccessivo. a) La Corte cantonale ha confuso fra due problemi che vanno invece tenuto distinti: quello di sapere se la persona che statuisce possa essere diversa dalla persona che è stata preposta all'istruzione probatoria e quello della portata dell'art. 11 cpv. 1 LOG. Già nella decisione del 10 marzo 1916 Scala e Andreoli (Rep. 1916 pag. 312), citata nella sentenza impugnata, il Tribunale di appello ha risposto negativamente al primo quesito per ragioni dedotte dal diritto di essere sentito. Nella seconda decisione richiamata nella BGE 117 Ia 175 S. 179 sentenza impugnata (Rep. 1981 pag. 393, consid. 5 in lato), la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha affrontato l'altro quesito, rilevando, sia pure con un richiamo improprio del giudizio sopracitato, che il Segretario assessore, il quale non ha una competenza giurisdizionale autonoma, parallela a quella del Pretore, non può intervenire se non nei casi previsti all'art. 11 cpv. 1 LOG. In senso analogo, le sentenze della Camera di Cassazione civile del 27 febbraio 1920 nella causa Rivera (Rep. 1920 pag. 190 in basso) e del 2 marzo 1950 nella causa Ramellini. Anche nella decisione 21 marzo 1988 nella causa B., cui si fa riferimento nella sentenza impugnata, i due problemi non furono tenuti separati: la Camera desunse la nullità del giudizio di prima istanza dalla circostanza che il Segretario assessore aveva sostituito il Pretore in due udienze senza che si potesse accertare se i presupposti dell'art. 11 cpv. 1 LOG fossero adempiuti. Infine, la decisione del 19 agosto 1988 nella causa G. della Camera, menzionata da ultimo nella sentenza, ribadisce che il Segretario assessore non può supplire il Pretore, neppure per dirigere una singola udienza, quando non sia dato uno dei motivi previsti dall'art. 11 cpv. 1 LOG, motivo che, se del caso, va specificato nel verbale. b) Discende da queste considerazioni che la sentenza impugnata si fonda su un'interpretazione insostenibile dell'art. 11 cpv. 1 LOG, che contrasta con la giurisprudenza stessa cui essa si richiama. Il Segretario assessore ha infatti svolto l'intera procedura ed ha deciso senza che mai sia stato indicato il motivo della sostituzione: i verbali delle due udienze sono completamente silenti al riguardo. Né l'accenno all'ingresso della decisione impugnata, secondo cui il Pretore sarebbe stato impedito giusta l'art. 11 cpv. 1 LOG è idoneo, contrariamente a quel che sostiene la Camera, a sanare il vizio, poiché la "ratio" dell'art. 11 cpv. 1 LOG esige che venga precisata la specifica ragione della supplenza, affinché le parti possano verificare se la norma è stata rispettata. La circostanza, posta in evidenza nella decisione impugnata, che il Segretario assessore, quando ha statuito, aveva una conoscenza diretta della lite per aver prima tenuto entrambe le udienze, se è atta ad escludere il rimprovero di violazione del diritto di essere sentito, è però irrilevante ai fini dell'art. 11 cpv. 1 LOG. c) D'altra parte, non sussiste alcuna ragione per scostarsi dal tenore letterale dell'art. 11 cpv. 1 LOG, perfettamente chiaro e univoco, poiché non vi sono fondati motivi che inducano a ritenere BGE 117 Ia 175 S. 180 che il testo non rifletta il vero senso della norma ( DTF 115 Ia 137 consid. 2b e riferimenti). La nozione di impedimento legale contenuta all'art. 11 cpv. 1 LOG non può quindi essere interpretata in modo libero e estensivo. Pure da escludere è l'esistenza di una lacuna (nel senso proprio), la quale potrebbe essere colmata dall'autorità chiamata ad applicare la legge ( art. 1 cpv. 2 CC ; DTF 115 II 99 consid. 2b, DTF 114 II 356 consid. 1c, DTF 112 II 106 e riferimenti). L'interpretazione estensiva o il riconoscimento di una lacuna condurebbero infatti ad estendere la competenza giurisdizionale del Segretario assessore in modo incompatibile con il testo legale, ciò che lederebbe il principio della legalità. La sentenza impugnata viola di conseguenza sia l' art. 4 Cost. , sia l' art. 58 Cost. 5. Resta da esaminare quali siano gli effetti di tale violazione. Per le ragioni che verranno esposte di seguito non occorre chiedersi se la censura sollevata dal ricorrente solo in sede di ricorso per cassazione sia irricevibile ed abbia anche carattere abusivo (cfr. DTF 115 Ia 142 , DTF 114 Ia 350 consid. d, DTF 110 Ia 150 consid. 4). a) Secondo l' art. 97 cpv. 1 CPC ticinese, il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, fra i quali vi è la giurisdizione (n. 1). Gli atti di procedura sono nulli se emanano da un giudice incompetente o se diffettano di un altro presupposto processuale ( art. 142 cpv. 1 lett. a CPC ). La nullità deve essere rilevata d'ufficio ( art. 142 cpv. 2 CPC ). Giova osservare che il testo attuale dell' art. 142 CPC è dovuto ad una novella del 25 marzo 1975 (Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino, vol. 75, pag. 313) che ha inasprito la versione precedente del 1o gennaio 1972, secondo cui la nullità doveva essere rilevata d'ufficio solo se espressamente comminata dalla legge (art. 142 cpv. 1 lett. c CPC): la novella ha esteso l'esame d'ufficio alle tre ipotesi previste all' art. 142 cpv. 1 CPC . Significativo al proposito è il messaggio del Consiglio di Stato n. 1964 del 22 maggio 1974: "... il principio che la nullità debba essere rilevata d'ufficio, è un principio generale, che vale per tutti i casi di nullità assoluta e non solo per l'ultimo caso, così come previsto dal testo in vigore. Esso vale in particolare, secondo l'art. 97, per i presupposti processuali, la cui esistenza dev'essere esaminata d'ufficio in ogni stadio di causa" (messaggio, pag. 4). b) Tuttavia il concetto di nullità contenuto all' art. 142 CPC è relativo. Infatti, l' art. 146 CPC dispone: "la nullità della sentenza BGE 117 Ia 175 S. 181 contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione". Il legislatore ticinese ha quindi sancito la prevalenza del principio di impugnazione su quello della nullità (ANASTASI, Il sistema dei mezzi di impugnazione del codice di procedura civile ticinese, tesi, Zurigo 1981, pag. 154, 173 e 174; cfr. inoltre sulle conseguenze della pronuncia di incostituzionalità di una disposizione cantonale la sentenza del 27 novembre 1990 nella causa Rohner, Baumann e Sonderegger c. Cantone di Appenzello Interno, DTF 116 Ia 381 consid. 10 d e sull'ammissibilità della censura la sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa De Cubber, Publications de la Cour, Série A, vol. 86, n. 33). Ne segue che nel caso di ricorso, la Camera adita può e deve esaminare d'ufficio la competenza, alla quale è possibile derogare solo nei casi previsti dalla legge ( art. 2 CPC ). c) La violazione dell'art. 11 cpv. LOG, è sempre stata sanzionata dal Tribunale di appello con l'annullamento delle decisioni impugnate, e tale annullamento è stato anche pronunciato d'ufficio (Cassazione civile nella causa Rivera, pubblicata in Rep. 1920 pag. 190; Cassazione civile nella causa Ramellini del 2 marzo 1950; Camera di esecuzione e fallimenti nella causa B., pubblicata in Rep. 1981 pag. 393 in alto, Cassazione civile nella causa G. del 19 agosto 1988). In quest'ultima sentenza vengono espressamente richiamate le disposizioni di cui si è accennato al considerando precedente, in particolare l' art. 142 cpv. 1 e 2 CPC . Nel caso concreto, la Camera non aveva alcun motivo per scostarsi da questa giurisprudenza costante (che ha quasi un ottantennio), anzi, una diversa soluzione sarebbe contraria alle chiare disposizioni del codice di procedura civile. d) Il Tribunale federale è consapevole che il tentativo di interpretare e applicare in modo estensivo l'art. 11 cpv. 1 LOG va ricercato nell'eccessivo carico di lavoro di parecchie Preture ticinesi, cui può essere fatto fronte soltanto se il Pretore ed il Segretario assessore svolgono contemporaneamente udienze: in alcune Preture si assiste perfino ad una ripartizione delle cause (in senso analogo la già citata sentenza nella causa Ramellini del 2 marzo 1950). "De lege lata" non vi è tuttavia spazio per un'interpretazione estensiva dell'art. 11 cpv. 1 LOG. Spetterà semmai al legislatore, se lo ritenesse opportuno, di approntare altre soluzioni.

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Urteilskopf 125 I 322 30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Juni 1999 i.S. S. gegen Direktion des Gesundheitswesens, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 31 BV , Art. 2 ÜbBest.BV, Art. 2-4 Binnenmarktgesetz (BGBM); selbständige Berufsausübung als Heilpraktiker. Art. 2 BGBM gilt für den Waren- und Dienstleistungsverkehr, aber nicht für die Niederlassung (E. 2). Es ist mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar, die selbständige Berufsausübung von nichtmedizinischen Heilpraktikern, die keine ge- nügende Ausbildung haben, zu untersagen (E. 3). Ein ausserkantonaler Fähigkeitsausweis für Naturheilpraxis gibt auch nach Binnenmarktgesetz keinen Anspruch auf eine Bewilligung, wenn der andere Kanton bewusst ein tieferes Schutzniveau anstrebt (E. 4). Keine willkürliche Beweiswürdigung (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 323 BGE 125 I 322 S. 323 S. ist britischer Staatsangehöriger, wohnt seit 1966 in der Schweiz und verfügt hier über die Niederlassungsbewilligung. Am 20. November 1996 bestand er im Kanton Appenzell Ausserrhoden die kantonale Prüfung für Heilpraktiker und erhielt am 9. Januar 1997 von der Sanitätsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden die Bewilligung zur Ausübung der Heilpraktikertätigkeit in Heiden. Er verfügt nicht über ein eidgenössisches Arztdiplom. Am 30. Juni 1997 ersuchte er die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, ihm gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) eine Bewilligung für die Ausübung der Naturheilpraxis im Kanton Zürich zu erteilen. Die Direktion wies das Gesuch am 15. Juli 1997 ab, da nach zürcherischem Recht eine Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Naturheilpraktiker nicht vorgesehen sei. S. erhob dagegen erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungs- gericht des Kantons Zürich. Dieses erwog, die Tätigkeit eines Naturheilpraktikers sei nach zürcherischem Recht nicht bewilligungspflichtig und daher zulässig, soweit sie sich in der Anwendung von Tätigkeiten wie Massage oder Beratung gegenüber ausschliesslich Gesunden oder in der Anwendung ausserwissenschaftlicher Methoden wie Gesundbeten, Pendeln oder Astrologie erschöpfe. Soweit darüber hinausgehend, sei eine Bewilligung erforderlich, die jedoch nur an Ärzte oder an speziell ausgebildete nichtärztliche Fachleute erteilt werden könne. Die appenzell-ausserrhodische Heilpraktikerbewilligung sei diesen Ausbildungen nicht gleichwertig; der Kanton Zürich sei gemäss Art. 4 in Verbindung mit Art. 3 BGBM nicht verpflichtet, die appenzellische Heilpraktikerprüfung anzuerkennen. Das Verwaltungsgericht wies daher die Beschwerde mit Urteil vom 11. Juni 1998 ab und auferlegte die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer. S. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit dem Binnenmarktgesetz, eine BGE 125 I 322 S. 324 willkürliche Beweiswürdigung sowie einen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Binnenmarktgesetz. a) Nach Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257, 1263 f.). Es gilt mithin für die Zulässigkeit von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen das Herkunftsortsprinzip. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllen. Art. 2 und 3 BGBM enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in Art. 31 BV enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. BGE 122 I 109 E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.). b) Voraussetzung, damit der in Art. 2 BGBM gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 166). Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 BGBM und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Unter Sitz oder Niederlassung ist dabei der BGE 125 I 322 S. 325 Geschäftssitz oder die Geschäftsniederlassung zu verstehen. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], AJP 1995 S. 1582-1590, 1583). Das Binnenmarktgesetz bezieht sich mit andern Worten auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr: Dafür ist unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM das Herkunftsprinzip, das heisst das Recht des Herkunftskantons, massgebend. Hingegen sagt das Binnenmarktgesetz nichts aus über die Niederlassung. Wer sich in einem Kanton niederlassen will, hat sich nach dem dort geltenden Recht zu richten und kann sich nicht darauf berufen, in einem anderen Kanton würden für eine entsprechende Niederlassung andere Regeln gelten. Das ergibt sich auch aus Art. 3 Abs. 1 BGBM , welcher sich nur auf die für ortsfremde - das heisst nicht im Kanton niedergelassene - Anbieter geltenden Einschränkungen bezieht. Die interkantonale Niederlassungsfreiheit wird in der Schweiz durch Art. 45 BV und in Bezug auf gewerbliche Niederlassungen durch Art. 31 BV garantiert; Art. 60 BV gewährleistet sodann, dass Kantonsfremde, die sich auf dem Gebiet eines Kantons zu Geschäftszwecken niederlassen wollen, dies unter gleichen Voraussetzungen tun dürfen wie Kantonsangehörige. Hingegen kann weder aus diesen Verfassungsbestimmungen noch aus dem Binnenmarktgesetz abgeleitet werden, dass auf die Geschäftsniederlassung in einem Kanton die (für den Gewerbetreibenden allenfalls weniger strengen) Vorschriften eines anderen Kantons anwendbar sind. c) Das kann auch nicht anders sein, wenn - wie vorliegend - der Betroffene bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war. Bisweilen wird zwar in der Lehre angenommen, das Herkunftsprin- zip gelte auch für die Niederlassungsfreiheit, so dass zumindest derjenige, der bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war, sich auf die in einem andern Kanton erfolgte Zulassung berufen könnte (WUNDER, a.a.O., 225 ff.; ähnlich wohl URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Kantonale Heilmittelregistrierung am Beispiel des Kantons Appenzell Ausserrhoden, in: PAUL RICHLI (Hrsg.), Auf dem Weg zu einem eidgenössischen Heilmittelgesetz, 1997, S. 37-62, 60 f.). Diese Auffassung stünde jedoch im Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 2 BGBM wie auch zu allgemeinen Grundsätzen des territorialen Geltungsbereichs verschiedener Rechtsordnungen. Auch das EG-rechtliche Cassis-de-Dijon-Prinzip, welches dem Binnenmarktgesetz BGE 125 I 322 S. 326 ausdrücklich als Vorbild dient, gilt bloss für den Warenverkehr und sinngemäss für den Dienstleistungsverkehr (MARTENET/RAPIN, a.a.O., S. 19, mit Hinweisen), nicht aber für die Niederlassungsfreiheit. Im Ergebnis kann somit der in einem Kanton rechtmässig Niedergelassene sich für den Vertrieb seiner Waren und Dienstleistungen auf Art. 2 BGBM berufen; hingegen äussert sich das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von Art. 4 (dazu hinten E. 4) - nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassung zulässig ist. Dies richtet sich vielmehr nach dem Recht des Niederlassungskantons ( BGE 125 I 276 E. 4). d) Der Beschwerdeführer beabsichtigt, im Kanton Zürich eine Praxis als Heilpraktiker zu eröffnen, mithin sich dort niederzulassen. Er kann sich daher nicht auf Art. 2 BGBM berufen. 3. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ( Art. 31 BV ). Unter dem Schutz des Art. 31 BV steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient ( BGE 119 Ia 378 E. 4b S. 381; BGE 117 Ia 440 E. 2 S. 445; BGE 116 Ia 118 E. 3 S. 121), somit auch die gewerbsmässige Ausübung des Berufs eines Naturheilpraktikers. Art. 31 BV behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen ( BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren ( BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15; mit Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer rügt zunächst das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Eine Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot für die Ausübung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und bedarf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage. Das schliesst nicht aus, dass das Gesetz die nähere Ausgestaltung einer nachgeordneten Instanz überlässt ( BGE 122 I 130 E. 3b/bb S. 134, mit Hinweisen). BGE 125 I 322 S. 327 Gemäss § 7 Abs. 1 lit. a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 ist eine Bewilligung erforderlich, um gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt medizinische Verrichtungen vorzunehmen. Das Gesetz regelt sodann die Berufe der Gesundheitspflege und nennt im Einzelnen die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Zahnprothetiker, Apotheker und Drogisten. § 31a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes ermächtigt den Regierungsrat, die Ausbildung und Tätigkeit der anderen Berufe des Gesundheitswesens durch Verordnung zu regeln. Diese Regelung ist enthalten in der Verordnung vom 8. Januar 1992 über die Berufe der Gesundheitspflege (VBG). Nach § 1 dieser Verordnung übt einen Beruf der Gesundheitspflege aus, wer gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen feststellt oder behandelt, Geburtshilfe ausübt oder medizinische Analysen durchführt. § 3 VBG nennt nicht abschliessend einige Tätigkeiten, die nicht als medizinische Verrichtung gelten. § 8 VBG zählt abschliessend eine Anzahl von Berufen auf, die zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sind, wobei die selbständige Ausübung dieser Berufe gemäss § 9 VBG einer Bewilligung bedarf. Der Beruf des Heilpraktikers ist in § 8 VBG nicht genannt. Die Bewilligungspflicht für die Ausübung sämtlicher Berufe der Gesundheitspflege ergibt sich damit klar aus dem formellen Gesetz. Das Gesetz zählt ferner ausdrücklich eine Anzahl von Berufen auf und ermächtigt den Regierungsrat, «die anderen Berufe» des Gesundheitswesens zu regeln. Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass die Zürcher Gesetzgebung für die Heilpraktiker eine Lücke enthalte. Vielmehr folgt aus der Systematik des Gesetzes, dass nur die im Gesetz oder in der Verordnung des Regierungsrates genannten Berufe überhaupt selbständig ausgeübt werden dürfen. Das Verbot der übrigen Berufe entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 4b/c S. 122 f.). c) Der Beschwerdeführer bestreitet ein überwiegendes öffent- liches Interesse am Verbot der Heilpraktiker. Natürliche Heilmethoden zeigten häufig bessere Erfolge als die Schulmedizin, setzten aber eine qualifizierte fachspezifische Ausbildung voraus. Wenn der Staat die Ausübung der Naturheilkunde den Angehörigen der Schulmedizin vorbehalte, verhindere er, dass der Bevölkerung das ganze Spektrum der zur Verfügung stehenden Behandlungsmöglichkeiten BGE 125 I 322 S. 328 angeboten werden könne. Er begünstige zudem eine einseitige Ausrichtung der Forschung und Weiterentwicklung der Medizin. Das Zugangsverbot führe sodann erfahrungsgemäss zu einer Grauzone, in welcher unkontrolliert Scharlatane tätig seien. Staatliche Zulassungs- und Ausübungsregeln für Heilpraktiker könnten die Gefahren für Leib und Leben minimieren. Zudem seien Angehörige der Schuldmedizin nicht qualifiziert, Verfahren der Naturheilkunde auszuüben. Selbst wenn ein öffentliches Interesse am Verbot zu bejahen wäre, so würde dies sein persönliches Interesse an einer Aus- übung der Tätigkeit nicht überwiegen. d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können ( BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 325). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Gesundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig sind. Das darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus standespolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Gesundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung der berechtigten gewerbepoli- zeilichen Interessen gerechtfertigt ist ( BGE 117 Ia 440 E. 4a S. 446 f.; 112 Ia 322 E. 4c S. 326). Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch, dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurden folgende Anforderungen als unverhältnismässig beurteilt: - Das Erfordernis einer Meisterprüfung für den selbständigen Betrieb eines Optikergeschäfts ( BGE 112 Ia 322 E. 5); - das Erfordernis eines ärztlichen Rezepts als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen auch ohne pathologischen Befund, da dies zum Schutz der Gesundheit nicht erforderlich ist ( BGE 110 Ia 99 E. 5); - das Verbot der Führung von mehr als zwei Zahnarztpraxen ( BGE 113 Ia 38 E. 4); - das Erfordernis eines schweizerischen Fähigkeitsausweises für die selbständige Ausübung der Physiotherapie, da die Gleichwertigkeit BGE 125 I 322 S. 329 eines ausländischen Ausweises im Auftrag der Kantone vom Schweizerischen Roten Kreuz überprüft wird (Urteil vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27 76, E. 4c; Urteil vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Erfordernis eines Fähigkeitsausweises als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen ( BGE 103 Ia 272 E. 6b S. 276; nicht publiziertes Urteil vom 16. November 1995 i.S. R., E. 4); - das Verbot der selbständigen Ausübung der Homöopathie durch nicht medizinisch ausgebildete Personen (nicht publiziertes Urteil vom 12. Mai 1989 i.S. F., E. 2b); - das Erfordernis eines Psychologiestudiums und eines dreijährigen Berufspraktikums als Voraussetzung für die selbständige Ausübung der Psychotherapie (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1993 i.S. Schweizerischer Psychotherapeuten-Verband, E. 5 und 6), nicht aber, wenn diese Ausbildung nur in bestimmten Institutionen absolviert werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. März 1988 i.S. Schweizer Psychotherapeuten-Verband, E. 5); - die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Reflexologie ( BGE 109 Ia 180 E. 3 S. 182 f.); - das Verbot der Wahrsagerei, sofern diese therapeutisch ausgerichtet ist; demgegenüber wurde offen gelassen, ob ein Verbot zulässig wäre, wenn es einzig damit begründet wird, die Ausbeutung der Leichtgläubigkeit zu vermeiden (nicht publiziertes Urteil vom 13. Juli 1990 i.S. W., E. 2c). e) Im Lichte dieser Rechtsprechung ist es ohne weiteres zulässig, auch die selbständige Tätigkeit von Heilpraktikern an eine Bewilligungspflicht und an den Nachweis besonderer fachlicher Befähigung zu knüpfen. Nicht zur Diskussion steht, ob ein generelles Verbot der Ausübung von Naturheilpraktiken verfassungsrechtlich zulässig wäre. Denn die vom Beschwerdeführer in Frage gestellte zürcherische Regelung verbietet nicht die Ausübung von Naturheilpraktiken. Sie erlaubt sie aber - soweit sie über die bewilligungsfreien Tätigkeiten gemäss § 3 VBG hinausgeht - nur den diplomierten und zugelassenen Medizinalpersonen (MAX KÜNZI, Komplementärmedizin und Gesundheitsrecht, Basel 1996, S. 40 ff.). Eidgenössisch diplomierte Ärzte dürfen im Rahmen der Therapiefreiheit in ihrer eigenen fachlichen Verantwortung Methoden der Naturheilkunde ausüben, jedenfalls soweit nicht bestimmte Methoden durch das einschlägige BGE 125 I 322 S. 330 Recht ausdrücklich verboten sind (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 1997 i.S. B., E. 4c; KÜNZI, a.a.O., S. 22 ff.; MICHAEL WICKI, Komplementärmedizin im Rahmen des Rechts, Diss. Bern, 1998, S. 106 ff.). Zu beurteilen ist einzig, ob der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, Bewilligungen für die Ausübung der Heilpraktik auch an Personen zu erteilen, die nicht Inhaber des Arztdiploms sind. f) Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip hat das Bundesgericht abgeleitet, dass unter Umständen Teilbewilligungen vorzusehen sind, wenn für die Ausübung eines Teilbereichs einer bestimmten Tätigkeit ein eigenes Berufsbild mit entsprechender Ausbildungsstruktur besteht oder wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Bereiche einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für welche es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die Fachkunde zu stellen ( BGE 117 Ia 440 E. 5b S. 450; BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 326). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Bewerber für diesen Teilbereich über eine ebenbürtige fachliche Befähigung verfügt. So ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig, für die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs eine Ausbildung als Physiotherapeut zu verlangen, da der Masseur für die von ihm einzig ausgeübte passive Therapie ebenso gut ausgebildet ist wie ein Physiotherapeut ( BGE 117 Ia 440 E. 4b S. 447 f.). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Verbot der selbständigen Berufsausübung für Dentalhygienikerinnen, da deren Tätigkeit mit gewissen gesundheitlichen Risiken verbunden ist, die ohne umfassende zahnmedizinische Ausbildung nicht richtig beherrscht werden können ( BGE 116 Ia 118 E. 5b S. 123 f.); - das Verbot der selbständigen Ausübung des Berufs eines Zahnprothetikers, da dieser für die Arbeit am Patienten weniger gut ausgebildet ist als die Zahnärzte ( BGE 125 I 276 E. 3c; Urteil vom 8. März 1994 i.S. K., publiziert in ZBl 96/1995 S. 28, E. 4; nicht publiziertes Urteil vom 18. November 1988 i.S. L., E. 4a). g) Ob für die Tätigkeit von Heilpraktikern ein eigenes, klar definiertes Berufsbild besteht, ist fraglich. Unter den Begriffen der Erfahrungsmedizin, Komplementärmedizin, Geistheilung oder Naturheilkunde werden eine Vielzahl unterschiedlicher Methoden und Formen erfasst (vgl. KÜNZI, a.a.O., S. 3 ff.; BRUNO RÖSCH, Die Stellung der Erfahrungsheilkundigen aus verfassungs- und verwaltungs- rechtlicher Sicht, Diss. 1994, S. 33 ff.; WICKI, a.a.O., S. 4 f.). Die BGE 125 I 322 S. 331 Ausübung von Tätigkeiten der Naturheilkunde ist nicht bundesrechtlich geregelt. Die kantonalen Regelungen sind sehr unterschiedlich (vgl. KÜNZI, a.a.O., S. 27 ff., 39 ff.; RÖSCH, a.a.O., S. 70 ff.). Während einige Kantone, darunter Zürich, die Ausübung von Naturheilmethoden auf Inhaber des Arztdiploms beschränken, können in anderen Kantonen, darunter Appenzell Ausserrhoden, auch nicht ärztlich ausgebildete Personen nach Bestehen einer kantonalen Zulassungsprüfung die Bewilligung als Heilpraktiker erhalten, über die der Beschwerdeführer verfügt. Die im Kanton Appenzell Ausserrhoden zugelassenen Heilpraktiker dürfen in ihrer Praxis sämt- liche nicht rezeptpflichtigen Heilmittel anwenden und abgeben (Art. 45 der ausserrhodischen Verordnung vom 8. Dezember 1986 zum Gesundheitsgesetz). Untersagt sind ihnen die Verrichtungen, die ausschliesslich den Medizinalpersonen vorbehalten sind oder einer besonderen Bewilligung bedürfen, die Behandlung meldepflichtiger und übertragbarer Krankheiten gemäss Epidemiengesetz, chirurgische Eingriffe (exkl. Schröpfen, Aderlass, Akupunktur, Baunscheidtmethode und Blutentnahme zu diagnostischen Zwe- cken) sowie die Ausführung von Punktionen, Injektionen und Infusionen (Art. 12 des appenzellausserrhodischen Gesundheitsgesetzes vom 25. April 1965). Die Abgabe von rezeptpflichtigen Heilmitteln und die Ausführung subkutaner und intrakutaner Injektionen ist ihnen nur mit einer besonderen zusätzlichen Bewilligung gestattet; andere Injektionen dürfen sie nicht ausführen (Art. 46 und 47 der Verordnung zum Gesundheitsgesetz). Auf kantonaler Ebene besteht somit eine gewisse Charakterisierung des Berufsbildes eines Heilpraktikers. Indessen kann offen bleiben, ob daraus ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Teilbewilligung abgeleitet werden kann. Denn jedenfalls würde ein solcher Anspruch voraussetzen, dass eine entsprechende Befähigung nachgewiesen ist. Das gilt umso mehr, als nach der zürcherischen Regelung Heilversuche mit äusserlichen, ungefährlichen ausserwissenschaftlichen Methoden ohnehin keiner Bewilligungspflicht unterliegen (§ 3 lit. k VBG) und damit auch dem Beschwerdeführer erlaubt sind. h) Die Ausbildung der Heilpraktiker ist nicht einheitlich geregelt und staatlich überwacht, sondern erfolgt in verschiedenen privaten Institutionen (KÜNZI, a.a.O., S. 28 ff.). Die appenzell-ausserrhodische Zulassungsprüfung, welche der Beschwerdeführer bestanden hat, setzt keine besondere Ausbildung voraus. Die Bewerber haben sich gemäss Art. 6 ff. des appenzell-ausserrhodischen Prüfungs- reglements vom 7. April 1987 für Heilpraktiker an einer eintägigen BGE 125 I 322 S. 332 Prüfung über «ausreichende Grundkenntnisse» auf folgenden Gebieten auszuweisen: Aufbau und Funktion der menschlichen Organe, allgemeine Hygiene, Heilmittelkunde, Bedeutung meldepflichtiger Krankheiten, Therapiemöglichkeiten im Rahmen der für Heilpraktiker zugelassenen Heilverfahren sowie eidgenössische und kantonale Gesetzgebung im Gesundheitswesen. Aufgrund dieses Prüfungsumfangs und des Fehlens jeglicher Praxis- und Ausbildungserfordernisse kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein erfolgreicher Absolvent dieser Prüfung automatisch einen - wenn auch nur auf Naturheilverfahren beschränkten - Ausbildungsstand aufweist, der demjenigen der diplomierten Medizinalpersonen gleichwertig wäre (KÜNZI, a.a.O., S. 35 f.; vgl. auch WICKI, a.a.O., S. 96 f.). Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, persönlich eine zusätzliche, besondere Ausbildung genossen zu haben. i) Gesamthaft ist es somit mit Art. 31 BV vereinbar, wenn der Kanton Zürich für die Zulassung als Heilpraktiker eine besondere Ausbildung verlangt und den appenzell-ausserrhodischen Fähigkeitsausweis nicht als hinreichenden Ausbildungsnachweis anerkennt. 4. An dieser Beurteilung ändert auch das Binnenmarktgesetz nichts. a) Nach Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach Art. 3 BGBM unterliegen. Der Beschwerdeführer leitet aus dieser Bestimmung ab, dass seine appenzell-ausserrhodische Zulassung auch in Zürich anerkannt werden muss. b) Art. 4 BGBM visiert in erster Linie Berufe, die zwar in allen Kantonen bekannt und grundsätzlich zulässig sind, deren Ausübung jedoch eines kantonalen Fähigkeitsausweises bedarf, wie z.B. den Anwaltsberuf (vgl. BGE 125 II 56 ; BGE 123 I 313 ). Nach der binnenmarktgesetzlichen Freizügigkeitskonzeption wird die Gleichwertigkeit der kantonalen Fähigkeitsausweise vermutet ( BGE 125 II 56 E. 4b S. 61 f.). Das Bundesgericht hat diese Vermutung sodann auch auf die persönlichen Voraussetzungen wie Ehrenhaftigkeit oder Vertrauenswürdigkeit bezogen, weil angenommen werden dürfe, dass sich diese Anforderungen von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden; der Inhaber eines ausserkantonalen Ausweises sei deshalb in der Regel ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen ( BGE 125 II 56 E. 4b S. 62; BGE 123 I 313 E. 4c S. 321 f.). Hingegen bezieht sich Art. 4 BGBM nicht auf die weiteren Voraussetzungen für die Ausübung einer BGE 125 I 322 S. 333 Erwerbstätigkeit. Insbesondere sind die Kantone gestützt auf diese Bestimmung nicht verpflichtet, Berufe zuzulassen, die als solche in der kantonalen Gesetzgebung gar nicht vorgesehen sind ( BGE 125 I 276 E. 5 S. 283). Der Kanton Zürich ist somit nicht gestützt auf das Binnenmarktgesetz verpflichtet, den Beruf des Heilpraktikers anzuerkennen und entsprechende Bewilligungen zu erteilen, solange im Lichte der verfassungsrechtlich gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit kein solcher Anspruch besteht (vorne E. 3). c) Selbst wenn der Beschwerdeführer aus Art. 4 BGBM einen derartigen Anspruch ableiten könnte, stünde dieser unter dem Vorbehalt von Art. 3 BGBM . Die zürcherische Regelung bezweckt den Schutz von Leben und Gesundheit, was ein nach Art. 3 Abs. 2 lit. a BGBM zulässiges öffentliches Interesse darstellt. Beschränkungen, die diesem Zweck dienen, gelten gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. a BGBM insbesondere dann als verhältnismässig, wenn die angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch Vorschriften des Herkunftsortes erzielt wird. Daraus ergibt sich, dass es entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers den Kantonen nicht verwehrt ist, höhere Schutzwirkungen anzustreben als andere Kantone. Was für Risiken in Kauf genommen werden sollen, ist eine politische Frage, die zulässigerweise in verschiedenen Gemeinwesen unterschiedlich beantwortet werden kann, sofern dadurch nicht ein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen geschaffen wird ( Art. 3 Abs. 4 BGBM ). Ausserkantonale Fähigkeitsausweise sind gemäss Art. 4 BGBM in der Regel anzuerkennen, wenn in beiden Kantonen die gleiche Schutzwirkung angestrebt wird, was in manchen Bereichen ohne weiteres vermutet werden kann. Sind jedoch die angestrebten Schutzniveaus explizit unterschiedlich, dann brauchen Ausweise, die nur das tiefere Niveau erfüllen, nicht anerkannt zu werden. d) Der Kanton Appenzell Ausserrhoden hat traditionell die Heiltätigkeit frei zugelassen ( BGE 95 I 12 E. 3 S. 15; NOTKER KESSLER, Die freie Heiltätigkeit im Gesundheitsgesetz des Kantons Appenzell Ausserrhoden, Diss. med., Zürich 1981, S. 11 ff.; KÜNZI, a.a.O., S. 54; RÖSCH, a.a.O., S. 98 ff., 107). Die 1986 eingeführte Prüfungs- und Bewilligungspflicht für Heilpraktiker hat mit dieser Tradition nicht grundsätzlich gebrochen. Bewusst verzichtet die ausserrhodische Gesetzgebung darauf, von den Heilpraktikern eine besondere Ausbildung zu verlangen. Diese Regelung unterscheidet sich demnach grundsätzlich von der zürcherischen, welche die Anwendung BGE 125 I 322 S. 334 von Heilmethoden mit Einschluss von Naturheilverfahren grundsätzlich den diplomierten Medizinalpersonen vorbehält. Der Kanton Zürich strebt damit ein anderes Ausbildungs- und Qualitätsniveau an als der Kanton Appenzell Ausserrhoden. Er kann zulässigerweise davon ausgehen, dass die appenzellische Zulassung dieses Niveau nicht sicherstellt. Dass - wie der Beschwerdeführer vorbringt - manche Heilpraktiker gut ausgebildet sein mögen und in ihren Spezialbereichen allenfalls fachkompetenter sind als durchschnittlich ausgebildete diplomierte Medizinalpersonen, ändert daran nichts. Denn der ausserrhodische Fähigkeitsausweis verlangt eine solche Ausbildung gerade nicht und ist deshalb nicht geeignet, das entsprechende Schutzniveau sicherzustellen. Ebenso steht nicht zur Diskussion, ob Naturheilmethoden in manchen Fällen bessere Erfolge aufweisen als Methoden der Schulmedizin, denn es geht im vorliegenden Verfahren nicht um die Zulässigkeit bestimmter Heilmethoden, sondern um die fachlichen Anforderungen, welche ein Heilpraktiker erfüllen muss, um diese Methoden anwenden zu dürfen. 5. a) Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung, da das Verwaltungsgericht nicht auf seine Argumente eingegangen sei. Diese beschränkten sich jedoch im Wesentlichen auf allgemeine Ausführungen zu Naturheilmethoden. Vorliegend ist im Zusammenhang mit dem Binnenmarktgesetz jedoch einzig erheblich, ob die appenzellische Bewilligung geeignet sei, das vom Kanton Zürich angestrebte Schutzniveau zu gewährleisten. Das Verwaltungsgericht brauchte daher auf die allgemeinen Erläuterungen des Beschwerdeführers nicht einzugehen. b) In seiner staatsrechtlichen Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, die Ungefährlichkeit der Heilpraktiker könne ohne weiteres belegt werden, da auch in den Kantonen, in denen diese zugelassen seien, das Risiko für die Bevölkerung nicht höher geworden sei. Es ist naturgemäss ausserordentlich schwierig, das Risiko, das sich durch die Zulassung oder Nichtzulassung bestimmter Heilberufe ergibt, zu quantifizieren. Eine solche Quantifizierung würde vergleichende Studien zum Heilerfolg von Medizinalpersonen und nicht-medizinischen Heilpraktikern voraussetzen, wobei auch diese Untersuchungen nur aussagekräftig wären, wenn das Patientengut in jeder Beziehung vergleichbar wäre und auch sonst keine Einflüsse bestehen, welche die Ergebnisse verfälschen könnten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass solche Untersuchungen überhaupt existieren. BGE 125 I 322 S. 335 Wohl wäre es wünschenswert, wenn staatliche Zulassungsregelungen auf zuverlässigen Grundlagen bezüglich des Ausmasses der Gesundheitsgefährdung beruhten. Das kann aber nicht bedeuten, dass jegliche einschränkende Regelung unzulässig wäre, solange keine genaue Quantifizierung des Risikos möglich ist. Die vom Kanton Zürich getroffene Regelung, die Ausübung der Naturheilpraktik ausgebildeten Ärzten vorzubehalten, ist unter diesen Umständen mit sachlich haltbaren Überlegungen begründbar und der Entscheid des Verwaltungsgerichts, der diese Regelung anwendet, ist nicht willkürlich.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_001

CH

Federation

070a29e9-b2e4-44f0-bd57-7638a086c9c2

Urteilskopf 121 III 168 36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. April 1995 i.S. Gewerkschaft Druck und Papier (GDP) gegen Verein der Buchbindereien und Druckausrüstungsbetriebe der Schweiz (VBS) sowie Schweizerische Graphische Gewerkschaft (SGG) (Berufung)

Regeste Gesamtarbeitsvertrag; Aktivlegitimation eines Berufsverbandes ( Art. 356 OR ; Art. 28 ZGB ; Art. 9 und 10 UWG ). Legitimation eines aussenstehenden Berufsverbandes gegenüber den Vertragsparteien auf Teilnichtigkeit eines Gesamtarbeitsvertrags zu klagen und Ansprüche wegen Verletzung der Persönlichkeitsrechte, wegen Beeinträchtigung seiner Wettbewerbsstellung sowie als Verband zu erheben.

Sachverhalt ab Seite 169 BGE 121 III 168 S. 169 A.- Die Gewerkschaft Druck und Papier (nachfolgend GDP) und die Schweizerische Graphische Gewerkschaft (nachfolgend SGG) als Arbeitnehmervertretung sowie der Verein der Buchbindereien und Druckausrüstungsbetriebe der Schweiz (nachfolgend VBS) als Arbeitgebervertretung führten im Hinblick auf die Erneuerung des Gesamtarbeitsvertrages für das Buchbindergewerbe (Ausgabe 1984/1989) Vertragsverhandlungen, die am 12. Januar 1990 abgeschlossen wurden. In der Folge schlossen der VBS und die SGG am 11./18. April 1990 den Gesamtarbeitsvertrag für das Buchbindergewerbe (Ausgabe 1989/1995) ab, der rückwirkend auf den 1. Oktober 1989 bzw. 1. Januar 1990 in Kraft gesetzt wurde. Die GDP hingegen konnte den ausgehandelten Gesamtarbeitsvertrag nicht unterzeichnen; denn mit Urteil vom 26. Februar 1991 erklärte der Appellationshof des Kantons Bern den entsprechenden Urabstimmungsbeschluss der GDP wegen Verfassungswidrigkeit für nichtig, da im Gesamtarbeitsvertrag ein unterschiedlicher Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vereinbart worden war. B.- Am 1. Juli 1992 reichte die GDP beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen den VBS und die SGG ein. Sie beantragte festzustellen, dass der Gesamtarbeitsvertrag insoweit nichtig sei, als der Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmerinnen niedriger als jener für männliche Nichtberufsleute vereinbart worden sei; im weiteren seien die Beklagten unter Strafandrohung zu verpflichten und entsprechend anzuweisen, Nichtberufsleuten für gleichwertige Arbeit den gleichen Lohn auszurichten. Sie forderte ferner die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung. Ihre Klagebegehren begründete sie mit der Verletzung von BGE 121 III 168 S. 170 Persönlichkeitsrechten und von Bestimmungen gegen den unlauteren Wettbewerb. Mit Urteil vom 10. Februar 1994 wies der Appellationshof die Klage mangels Aktivlegitimation ab. C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes vom 10. Februar 1994 erhebt die Klägerin eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 2. Der Appellationshof hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen. Das Gericht hat der Klägerin damit die Berechtigung abgesprochen, die eingeklagten Ansprüche in eigenem Namen zu verfolgen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 139) und gegenüber den Beklagten geltend zu machen ( BGE 114 II 345 E. 3a S. 346, BGE 107 II 82 E. 2a S. 85). Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Sachlegitimation in Verletzung bundesrechtlicher Normen verneint und insbesondere nicht zwischen ihrer Klagebefugnis aus eigenem Recht und ihrem Verbandsklagerecht unterschieden. Aktiv- bzw. passivlegitimiert sind grundsätzlich die Träger des Rechtsverhältnisses, welches Gegenstand des Urteils bilden soll (GULDENER, a.a.O., S. 139; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 3. Aufl., 1992, Kap. 7 N. 91). Einige Bestimmungen des Bundesrechts sehen ein Verbandsklagerecht vor, welches einer Organisation gestattet, ihre Rechtsbegehren in eigenem Namen, jedoch im Interesse ihrer Mitglieder oder gar weiterer betroffener Personen durchzusetzen ( BGE 103 II 294 E. 2 S. 299 f.; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 9 N. 20; VOGEL, a.a.O., Kap. 7 N. 92a f.). Die Klägerin macht die eingeklagten Ansprüche einerseits mit der Behauptung geltend, sie selbst sei in ihren eigenen Rechten durch die beanstandete Regelung im Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten verletzt, und es ständen ihr daraus eigene Ansprüche zu. Andererseits beruft sie sich auf ihre Eigenschaft als Berufsverband, dem Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der graphischen Industrie, in der Druckweiterverarbeitung und im Medienbereich angehören, und der sich nach Artikel 3 der Statuten für die beruflichen, materiellen, sozialen, ökologischen und kulturellen Interessen der Mitglieder einsetzt, und zwar im besonderen durch (a) den Zusammenschluss und die Organisation BGE 121 III 168 S. 171 aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, (b) das Aushandeln günstiger Arbeitsbedingungen in Gesamtarbeitsverträgen sowie (c) die Weiterentwicklung des Arbeitsrechts, des Schutzes von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und der Sozialgesetzgebung. Unter diesen Umständen ist gesondert zu prüfen, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist, einerseits aus eigenem Recht und andererseits als Berufsverband im Interesse Dritter Ansprüche klageweise geltend zu machen. 3. Die Klägerin beruft sich zunächst auf eigene Rechte, wenn sie zur Begründung ihrer Begehren vorbringt, die beanstandete Bestimmung im Gesamtarbeitsvertrag verletze sie in ihrer Persönlichkeit und bedrohe sie in ihren wirtschaftlichen Interessen. a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen ( Art. 28 Abs. 1 ZGB ); widerrechtlich ist eine Persönlichkeitsverletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist ( Art. 28 Abs. 2 ZGB ). Der Persönlichkeitsschutz steht nach konstanter Rechtsprechung nicht nur natürlichen, sondern auch juristischen Personen insoweit zu, als er nicht auf Eigenschaften beruht, die ihrer Natur nach nur den natürlichen Personen zukommen ( BGE 108 II 241 E. 6 S. 244, BGE 95 II 481 E. 4 S. 488 f., vgl. auch BGE 117 II 513 ff.; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., 1993, S. 212 Ziff. 8.4.2.1; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 75 f. N. 520 und 521; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., 1995, S. 93). Zu den Persönlichkeitsrechten, die auch den juristischen Personen eignen, gehört unter anderen der Anspruch auf soziale Geltung und namentlich das Recht auf freie wirtschaftliche Entfaltung, das heute weitgehend noch eigens durch das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) und jenes über die Kartelle und ähnlichen Organisationen (KG; SR 251) geschützt ist (TERCIER, a.a.O., S. 71 f. N. 493 bis 495; A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, S. 138 f. N. 495 und 496). aa) Mit einem Gesamtarbeitsvertrag ( Art. 356 ff. OR ) soll den Verbänden eine reale Einflussmöglichkeit auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse in die Hand gegeben werden, um minimale Arbeits- und Sozialbedingungen für die einzelnen Arbeitnehmer festzulegen ( BGE 115 II 251 E. 4a S. 253; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 247 und 265). Der BGE 121 III 168 S. 172 Gesamtarbeitsvertrag bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, eine einheitliche Behandlung der Arbeitnehmer zu sichern, sozialen Konflikten vorzubeugen und die Anstellungsbedingungen mit relativ flexiblen Normen zu ordnen ( BGE 113 II 37 E. 4c S. 44; OR-REHBINDER, N. 1 und 7 zu Art. 356). Hieraus hat das Bundesgericht eine Beschränkung der Privatautonomie der Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages abgeleitet; die Vertragsfreiheit darf von ihnen nicht unbesehen der Zwecke des Gesamtarbeitsvertrages ausgeübt und es dürfen insbesondere keine Ziele verfolgt werden, die denen des Gesetzes objektiv widersprechen ( BGE 113 II 37 E. 4c S. 45 f.). Die Zielsetzung des Instituts des Gesamtarbeitsvertrages schützt auch die Persönlichkeit der vertragsfähigen Gewerkschaften als Körperschaften des privaten Rechts, da diese anderenfalls gar nicht mehr in der Lage wären, ihre Aufgabe ordnungsgemäss zu erfüllen. In BGE 113 II 37 E. 4c S. 45 f. ist daraus in Weiterentwicklung von BGE 75 II 305 E. 9a S. 326 abgeleitet worden, dass weder Mehrheitsgewerkschaften noch Arbeitgeberverbände bzw. Unternehmen repräsentative Minderheitsgewerkschaften ohne achtenswerte Gründe von Verhandlungen über den Abschluss oder vom Beitritt zu abgeschlossenen Gesamtarbeitsverträgen verdrängen dürfen (vgl. auch VISCHER, a.a.O., S. 253). bb) Die Klägerin hat die Verhandlungen über den Abschluss des umstrittenen Gesamtarbeitsvertrages geführt, und der Beitritt wird ihr von den Beklagten nicht verwehrt. Die Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte sieht sie im Umstand, dass die Beklagten mit dem Gesamtarbeitsvertrag eine Bestimmung über den Minimallohn vereinbart haben, welche die Klägerin nicht unterzeichnen kann oder will, weil sie diese als rechtswidrig betrachtet. Da die Klägerin dem Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten nur in der Form beitreten könnte, wie er im April 1990 abgeschlossen wurde ( BGE 118 II 431 E. 4a S. 433), sieht sie sich vor die Wahl gestellt, auf die Vorteile der Beteiligung am Gesamtarbeitsvertrag und damit auch auf die Wahrnehmung ihrer eigentlichen statutarischen Aufgabe zu verzichten, oder mit der Zustimmung zur diskriminierenden Minimallohnregelung für Nichtberufsleute im Gesamtarbeitsvertrag an einer rechtswidrigen Handlung mitzuwirken. Wenn ihr der Appellationshof die Aktivlegitimation abspricht aus der Erwägung, dass der Abschluss des Gesamtarbeitsvertrages durch die Beklagten sie nicht berühre, weil sie am Vertrag nicht beteiligt sei, so verkennt er sowohl die absolute Natur der Persönlichkeitsrechte wie die Tatsache, dass Verträge Dritter sich als faktische Angriffe auf die Persönlichkeit im Sinne von BGE 121 III 168 S. 173 Art. 28 ZGB auswirken können (BUCHER, Berner Kommentar, N. 13 in Vorbem. vor Art. 27 bis 30 ZGB; vgl. auch BGE 114 II 91 E. 2 S. 95). Die Klägerin behauptet einen derartigen Eingriff in ihren Anspruch auf soziale Geltung, wenn sie vorbringt, es werde ihr die Wahrnehmung ihrer körperschaftlichen Aufgaben verwehrt; sie werde von Gesamtarbeitsverträgen ausgeschlossen, weil sie sich weigere, an rechtswidrigem Handeln, nämlich an der Vereinbarung diskriminierender Lohnbestimmungen mitzuwirken. Als Trägerin der Persönlichkeitsrechte, auf die sie sich beruft und deren Verletzung sie durch den Gesamtarbeitsvertrag behauptet, ist die Klägerin zur Sache legitimiert. Der Appellationshof hat ihr somit zu Unrecht die Aktivlegitimation abgesprochen, soweit sie eine Verletzung ihrer eigenen Persönlichkeitsrechte behauptet. b) Nach Art. 9 Abs. 1 UWG ist klageberechtigt, wer in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Dem Gericht kann unter dieser Voraussetzung beantragt werden, (a) eine drohende Verletzung zu verbieten, (b) eine bestehende Verletzung zu beseitigen, (c) die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Nach Art. 9 Abs. 2 UWG kann überdies verlangt werden, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung kann schliesslich nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns geklagt werden. aa) Die Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb sind besondere Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes gemäss Art. 28 ZGB , dessen Klagen insoweit subsidiär, neben den spezialgesetzlichen bestehen ( BGE 110 II 411 E. 3a S. 417 sowie unveröffentlichtes Urteil vom 31. Oktober 1991 i.S. Sch. c/S., E. 3b; TERCIER, a.a.O., S. 236 N. 1782). Mit dem Erfordernis der Verletzung in eigenen Interessen als Voraussetzung der Aktivlegitimation nach Art. 9 Abs. 1 UWG wird ein gewisses Spannungsverhältnis zur Zwecksetzung des revidierten Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb geschaffen, das in funktionaler Weise die Lauterkeit des Wettbewerbs gewährleisten will und daher das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses für die Annahme unlauteren Wettbewerbs nicht voraussetzt (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, UWG, S. 223 Ziff. 16.1; BAUDENBACHER, Schwerpunkte der schweizerischen UWG-Reform, in Das UWG auf neuer Grundlage, S. 15 ff., BGE 121 III 168 S. 174 31; J. MÜLLER, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, S. 8; H.P. WALTER, Das Wettbewerbsverhältnis im neuen UWG, in SMI 1992 S. 169 ff., 169 Ziff. 2). Das Wettbewerbsverhältnis begründet dennoch auch nach neuem Recht das Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UWG für die Beteiligten (H.P. WALTER, a.a.O., S. 179 Ziff. 10; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., 1988, S. 165; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 224 Ziff. 16.1). Immerhin sind die Interessen, aufgrund derer nach Art. 9 Abs. 1 UWG die Aktivlegitimation zu bejahen ist, dem Wortlaut der Bestimmung nach nicht an eine direkte Konkurrenzsituation gebunden; es genügt vielmehr jede Verschlechterung der eigenen Stellung im Wettbewerb durch das inkriminierte Verhalten zur Begründung der Aktivlegitimation; die Klageberechtigung ist insofern nicht auf Mitbewerber beschränkt (Botschaft vom 18. Mai 1983 zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], BBl 1983 II 1009 ff., S. 1075; GUYET, Les actions en justice, in La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, CEDIDAC 1988, S. 89 ff., 91). bb) Die Klägerin steht als Berufsverband im Wettbewerb zu anderen Berufsverbänden, die sich an dieselben Berufstätigen als mögliche Mitglieder wenden, wie namentlich die Beklagte 2, zu der sie sogar in direkter Konkurrenz stehen dürfte. Die Klägerin vertritt nicht nur die Interessen der ihr angeschlossenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Rahmen von Gesamtarbeitsverträgen, sondern bietet ihnen auch Dienstleistungen an, namentlich Beratung unterschiedlicher Art. Sie macht geltend, sie sei durch den Abschluss des umstrittenen Gesamtarbeitsvertrages nicht nur in ihrem Kredit und Ansehen, sondern auch in ihren wirtschaftlichen Interessen verletzt. Da sie den Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten nicht unterzeichnet habe, habe sie Mitglieder durch Austritte verloren. Hieraus leitet sie Schadenersatzansprüche - wegen entgangener Mitgliederbeiträge - ab. Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nach Art. 9 Abs. 1 UWG zur Klage legitimiert. 4. Die Klägerin begründet ihre Aktivlegitimation sodann mit Ansprüchen, zu deren Geltendmachung sie als Verband befugt sei. Sie beruft sich diesbezüglich einerseits auf Art. 10 Abs. 2 UWG und andererseits auf die Persönlichkeitsrechte ihrer Mitglieder bzw. weiterer durch die umstrittene Mindestlohnvorschrift diskriminierter Arbeitnehmerinnen. a) Nach Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG sind Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer BGE 121 III 168 S. 175 Mitglieder befugt sind, zur Erhebung von Klagen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG legitimiert. Die Ausweitung und Verstärkung der Klagerechte hinsichtlich der Berufs- und Wirtschaftsverbände bildete ein zentrales Anliegen der Revision des Gesetzes vom 19. Dezember 1986 (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1076). So wurde den Verbänden das Klagerecht direkt eingeräumt und auf dessen altrechtliche Abhängigkeit von der Klagebefugnis der Mitglieder verzichtet; festgehalten wurde bewusst nur am Erfordernis, dass die Verbände gemäss Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1077). aa) Die Klägerin vereinigt als Berufsverband Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der graphischen Industrie, in der Druckweiterverarbeitung und im Medienbereich und setzt sich nach Artikel 3 der Statuten für die beruflichen, materiellen, sozialen, ökologischen und kulturellen Interessen der Mitglieder ein. Aufgrund dieser statutarischen Bestimmung ist die Klägerin zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG befugt. Sie ist daher unabhängig von der Klagebefugnis ihrer Mitglieder berechtigt, Ansprüche wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen geltend zu machen, und zwar mindestens soweit, als die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder betroffen sind, zu deren Wahrung sie statutarisch befugt ist. Dies trifft jedenfalls für gesamtarbeitsvertragliche Mindestlohnvorschriften zu, deren Vereinbarung zu den wesentlichen Aufgaben der Klägerin gehört. bb) Die Zulässigkeit markt- und wettbewerbsbezogener Vereinbarungen beurteilt sich auch nach deren möglichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs und nach deren Auswirkungen auf die Freiheit Dritter zu wirtschaftlicher Betätigung ( BGE 114 II 91 E. 2 S. 95). Die Vorinstanz stellt die Wettbewerbsrelevanz der umstrittenen gesamtarbeitsvertraglichen Minimallohnbestimmungen zu Unrecht in Abrede. Nach Art. 7 UWG handelt insbesondere unlauter, wer Arbeitsbedingungen nicht einhält, die durch Rechtssatz oder Vertrag auch dem Mitbewerber auferlegt, oder die berufs- bzw. ortsüblich sind. Die Klägerin bringt vor, die umstrittene gesamtarbeitsvertragliche Regelung der Beklagten über den Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmerinnen widerspreche dem Rechtssatz der Verfassung zur Lohngleichheit, zu deren Einhaltung jedermann verpflichtet ist. Diese Mindestlohnregelung verfälsche daher den Wettbewerb zwischen den Unternehmen der Beklagten einerseits und denjenigen, die sich an das Lohngleichheitsgebot halten, andererseits und sei daher unlauter. Die BGE 121 III 168 S. 176 Klägerin ist nach Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG zur Klage befugt (vgl. G. AUBERT, Discriminations salariales, protection de la personnalité et concurrence déloyale, in AJP 1992 S. 572 ff., 574; ebenso Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz], BBl 1993 I 1248 ff., S. 1302). b) Die Klägerin beruft sich schliesslich auf die Persönlichkeitsrechte ihrer Mitglieder, namentlich der ungelernten Arbeitnehmerinnen, um ihr Verbandsklagerecht zu begründen. Sie ist nach der Rechtsprechung als Berufsverband zur Klage im Interesse der Arbeitnehmerinnen der Branche befugt unter der Voraussetzung, dass sie nach den Statuten die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder wahrt und diese selbst zur Klage legitimiert wären ( BGE 114 II 345 E. 3b S. 347 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Namentlich sind die ungelernten Arbeitnehmerinnen befugt, in eigenem Namen wegen Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte infolge diskriminierender Mindestlohnvorschriften im Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten zu klagen (G. AUBERT, a.a.O., S. 573; Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., S. 1322).

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070b11e9-2d67-4e18-be2f-07da2c4208a9

Urteilskopf 111 IV 173 44. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 août 1985, dans la cause C. c. Commission de police de la Municipalité de Lausanne (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 8 OBG . Ist dem Täter angekündigt worden, dass gegen ihn im Falle einer erneuten Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften nicht das Ordnungsbussenverfahren, sondern das ordentliche Verfahren durchgeführt werde, dann wird eine ihm für eine neue Übertretung auferlegte Ordnungsbusse nicht mit der Bezahlung rechtskräftig.

Sachverhalt ab Seite 173 BGE 111 IV 173 S. 173 A.- Le 11 août 1984, C. a laissé son véhicule automobile en stationnement à Lausanne, sur un trottoir, hors des limites de parc. Il a été frappé d'une amende d'ordre de 20 francs pour contravention à l'art. 79 al. 1 OSR. Il a payé cette amende le 21 août 1984, soit dans le délai imparti. Auparavant, le 20 février 1984, C. avait été avisé, à la suite de plusieurs infractions analogues qu'il avait déjà commises, que la BGE 111 IV 173 S. 174 procédure sur les amendes d'ordre ne lui serait désormais plus appliquée, que s'il venait à faire l'objet d'une nouvelle amende, il serait dénoncé à l'autorité municipale et que, s'il s'acquittait néanmoins de la somme prévue par une amende d'ordre, ce montant serait déduit de l'amende prononcée par l'autorité municipale. Effectivement, par rapport de police du 8 septembre 1984, C. a été dénoncé pour les faits en question et, par décision de la Commission de police de la Municipalité de Lausanne du 10 octobre 1984, il a été condamné à une amende de 50 francs, sous déduction du versement de 20 francs qu'il avait déjà effectué le 21 août 1984. Le 18 décembre 1984, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par C. contre la décision précitée, qu'elle a confirmée. B.- C. dépose, contre l'arrêt cantonal, une pièce de procédure intitulée pourvoi en cassation dans laquelle il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant soutient que, l'amende d'ordre qu'il avait reçue le 11 août 1984 ayant été payée dans le délai imparti, elle avait acquis force de chose jugée au sens de l'art. 8 LAO et que partant la Commission de police ne pouvait plus rendre une sentence sur le même objet sans violer cette dernière disposition. Le recourant admet bien qu'il avait été, le 20 février 1984, avisé que la procédure sur les amendes d'ordre ne lui serait désormais plus appliquée conformément à l'art. 10 al. 3 LAO, mais il considère que cette disposition aurait également été violée, les cinq infractions qui lui sont reprochées entre le 12 novembre 1983 et le 13 février 1984 ne suffisant pas pour en justifier l'application. Il fait encore valoir que l'avis du 20 février 1984 confirme son point de vue puisque rien ne prévoit un tel procédé, que d'ailleurs le 24 mai 1984, soit postérieurement au 20 février 1984, il avait été condamné en vertu de l'art. 10 al. 3 LAO à une amende de 50 francs et qu'ayant payé ce montant, il était en droit d'admettre que, l'avertissement du 20 février 1984 ayant été mis à exécution, la procédure ordinaire ne s'appliquerait plus nécessairement à toutes les infractions qui pourraient suivre. Il prétend enfin que l'art. 1er CP aurait été violé, puisqu'il n'a pas été établi que c'est bien lui qui l'auteur desdites BGE 111 IV 173 S. 175 infractions et que l'art. 10 al. 3 LAO ne saurait trouver application qu'en cas de répétition de la même infraction. Ces deux derniers arguments sont téméraires, le premier parce qu'il est contraire aux faits retenus par l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF), le second parce qu'il suffit de lire le texte français de la loi pour en constater l'inanité (cf. item FF 1969 I 2 p. 1114). Il est vrai que le texte allemand de la loi pourrait se prêter à une autre interprétation, mais cette dernière ne saurait être reçue au regard de la netteté dénuée de toute équivoque avec laquelle le législateur s'est exprimé en français. 3. L'autorité cantonale, au vu des objections qui restent à examiner et qui lui avaient déjà été présentées, a estimé qu'un avis donné avant la commission de l'infraction, en l'espèce celui du 20 février 1984, était suffisant pour que l'amende payée n'acquière pas force de chose jugée au sens de l'art. 8 LAO et pour que le contrevenant sache que les organes de police renonceraient dorénavant à prélever l'amende et qu'ils étaient décidés à le dénoncer conformément à l'art. 10 al. 3 LAO. Selon elle, rien dans la LAO ne s'opposerait à ce que le contrevenant soit préalablement averti que la procédure ordinaire lui sera désormais appliquée, avec cette conséquence que les amendes d'ordre infligées n'acquerront dorénavant plus force de chose jugée par le simple paiement. Une telle manière de voir ne viole pas le droit fédéral, puisque précisément la procédure des amendes d'ordre a été instaurée pour simplifier la répression d'un certain nombre d'infractions routières, afin de décharger autorités et fonctionnaires d'un travail inutile et pour conférer plus d'efficacité à l'action de la police contre l'indiscipline des usagers de la route (Message du Conseil fédéral FF 1969 I 2 p. 1106). Aussitôt que l'autorité, tout en restant dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, estime qu'une telle procédure n'est plus applicable, notamment lorsqu'elle estime que le contrevenant mérite une peine plus sévère pour avoir déjà commis à plusieurs reprises d'autres contraventions, c'est la procédure ordinaire qui prend le pas sur la procédure facilitée, laquelle est établie d'ailleurs également en faveur du contrevenant. Il suffit de se référer, sur ce point, aux motifs énoncés par l'autorité cantonale, qui sont pleinement pertinents. Au surplus, il est de l'intérêt même du contrevenant de savoir, avant de commettre une nouvelle infraction, à quelle procédure il sera soumis et quelles en seront les conséquences pour lui. BGE 111 IV 173 S. 176 Il est vrai que le recourant a commis le 7 mai 1984 une nouvelle infraction, qui s'ajoute aux cinq précitées ayant motivé l'avis du 20 février 1984, et qui a été suivie de la condamnation du 24 mai 1984 prononcée selon la procédure ordinaire en application de l'art. 10 al. 3 LAO comme il est vrai aussi qu'il a reçu, le 10 octobre 1984, un nouvel avis, identique à celui du 20 février 1984. Ces circonstances n'ont pas été prises en considération par l'autorité cantonale mais, pour des motifs d'économie de procédure, il ne se justifie pas de renvoyer l'affaire en application de l'art. 277 PPF, et il suffit, puisqu'elles sont exactes, d'en tenir compte ainsi que le permet l'art. 277bis al. 1 lettre 3 PPF. Ces faits n'impliquent toutefois pas que l'avis du 20 février 1984, qui parlait d'une prochaine amende et non pas de la prochaine amende, perde sa valeur. Il serait contraire à la ratio legis même de la LAO, et plus particulièrement de l'art. 10 al. LAO, d'accorder au contrevenant des faveurs particulières alors qu'il avait déjà été averti que, dorénavant, en cas de nouvelle infraction, il serait soumis à la procédure ordinaire de l'art. 10 al. 3 LAO. Par ailleurs, la récidive existe du seul fait que des infractions ont été commises à plusieurs reprises et qu'il existe un lien entre elles et l'application de l'art. 10 al. 3 LAO. L'avis du 20 février 1984 relevant expressément que le véhicule du recourant a été parqué à plusieurs reprises d'une manière illicite, le lien précité ne saurait raisonnablement être contesté. Les art. 8 LAO et 10 al. 3 LAO de même que l'art. 1er CP n'ont donc pas été violés, ce qui conduit au rejet du pourvoi.

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Urteilskopf 125 V 245 37. Urteil vom 28. Mai 1999 i.S. C. gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, AHV-Ausgleichskasse, und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

Regeste Art. 29sexies Abs. 1 AHVG ; Art. 52e AHVV . Pflegekindverhältnisse geben keinen Anlass zur Anrechnung von Erziehungsgutschriften.

Sachverhalt ab Seite 245 BGE 125 V 245 S. 245 A.- Die am 30. April 1936 geborene C. meldete sich am 10. Januar 1998 zum Bezug einer Altersrente der AHV an, wobei sie die Zusprechung von Erziehungsgutschriften für ihr am 14. Dezember 1969 geborenes Pflegekind D. beantragte. Mit Verfügung vom 17. April 1998 sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden ab 1. Mai 1998 eine ordentliche einfache Altersrente von Fr. 1'202.-- im Monat auf Grund eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 21'492.-- und einer anrechenbaren Beitragsdauer von 41 Jahren gemäss Rentenskala 44 zu. Dabei unterblieb eine Anrechnung von Erziehungsgutschriften. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher C. die Neufestsetzung der Rente unter Anrechnung einer halben Erziehungsgutschrift für das Pflegekind D. beantragte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit der Begründung ab, dass die gesetzliche Regelung den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften von der Ausübung der elterlichen Gewalt abhängig mache und kein Ausnahmetatbestand im Sinne der Verordnung vorliege (Entscheid vom 18. August 1998). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert C. das erstinstanzliche Rechtsbegehren. Sie macht geltend, die Erwerbstätigkeit als Krankenschwester wegen der Erziehungsaufgaben reduziert zu haben, was sich nun negativ auf den Anspruch auf Altersrente auswirke. Die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 29quater AHVG wird die Rente nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus dem Erwerbseinkommen, den Erziehungsgutschriften und BGE 125 V 245 S. 246 den Betreuungsgutschriften zusammensetzt. Gemäss Art. 29sexies Abs. 1 AHVG wird Versicherten für die Jahre, in welchen sie die elterliche Gewalt über eines oder mehrere Kinder ausüben, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben, eine Erziehungsgutschrift angerechnet. Dabei werden Ehepaaren jedoch nicht zwei Gutschriften kumulativ gewährt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift, wenn (a) Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben, (b) lediglich ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist, (c) die Voraussetzungen für die Anrechnung einer Erziehungsgutschrift nicht während des ganzen Kalenderjahres erfüllt werden. Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG hat der Bundesrat in Art. 52e AHVV bestimmt, dass ein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre besteht, in denen die Eltern Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. 2. a) Das Gesetz macht den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich davon abhängig, dass der Versicherte über eines oder mehrere Kinder die elterliche Gewalt ausgeübt hat. Der Begriff der elterlichen Gewalt ist im Sinne der Art. 296 ff. ZGB zu verstehen. Nach diesen Bestimmungen haben Pflegeeltern keine elterliche Gewalt, sondern lediglich die Befugnis, die leiblichen Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist ( Art. 300 Abs. 1 ZGB ). Pflegeeltern sind demnach vom Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften ausgeschlossen. Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Gewalt sieht das AHV-Gesetz lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben ( Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG ). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von Art. 52e AHVV beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen Eltern Kinder in ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Geregelt wird damit der Fall, dass den leiblichen Eltern, Stief- oder Adoptiveltern die elterliche Gewalt entzogen wurde ( Art. 311 ff. ZGB ). Nicht unter die Bestimmung fallen die Pflegeeltern, weil ihnen von vorneherein keine elterliche Gewalt zukommt. BGE 125 V 245 S. 247 b) Dass Pflegekindverhältnisse zu keiner Anrechnung von Erziehungsgutschriften Anlass geben, ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 29sexies AHVG und den Materialien zur 10. AHV-Revision. aa) Die Erziehungsgutschriften wurden zunächst mit dem auf den 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Bundesbeschluss über Leistungsverbesserungen in der AHV und IV sowie ihre Finanzierung vom 19. Juni 1992 (SR 831.100.1) zur Verbesserung der Stellung der geschiedenen Frau eingeführt. Nach dessen Art. 2 Abs. 1 konnten geschiedene Altersrentnerinnen verlangen, dass ihnen bei der Rentenberechnung eine jährliche Erziehungsgutschrift in der Höhe der dreifachen minimalen einfachen Altersrente für jene Jahre angerechnet wurde, in denen sie die elterliche Gewalt über Kinder ausgeübt hatten, welche das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hatten. Mit Absatz 2 der Bestimmung wurde der Bundesrat beauftragt, die Einzelheiten zu regeln, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift für Mütter, welche Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben, sowie bei Pflegekindverhältnissen. Der Bundesrat kam diesem Auftrag u.a. mit dem Erlass von Art. 53ter Abs. 1 AHVV nach, welcher bestimmte, dass eine Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch dann erfolgen kann, wenn die geschiedene Altersrentnerin ein Kind lediglich zur Pflege aufgenommen hatte. bb) Im Rahmen der 10. AHV-Revision (AS 1996 2466 ff; in Kraft seit 1. Januar 1997) und der im Zusammenhang mit dem Rentensplitting vorgesehenen Einführung der Erziehungsgutschriften für verheiratete Rentenbezüger bildete die Frage der Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen erneut Gegenstand der Beratungen. Gemäss einem Beschluss des Nationalrates vom 10. März 1993 (Amtl.Bull. 1993 N 255) sollte der Bundesrat Vorschriften insbesondere über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften für Kinder erlassen, die zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen wurden ( Art. 29quinquies Abs. 1 lit. b AHVG des Entwurfs). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Ständerat die Streichung dieser Bestimmung mit der Begründung, dass ein Anspruch auf Erziehungsgutschriften für Pflegekinder nicht praktikabel sei, wie die bisherigen Erfahrungen mit den Erziehungsgutschriften für geschiedene Frauen gezeigt hätten. Zudem lasse sich ein Verzicht auf die Erziehungsgutschrift für Pflegekinder auch unter sozialen Gesichtspunkten rechtfertigen, weil sie bei Stiefkindverhältnissen sowie bei Pflegeverhältnissen, welche im Hinblick auf BGE 125 V 245 S. 248 eine Adoption erfolgen, gar nicht nötig sei (Amtl.Bull. 1994 S 550 und 597). Der Nationalrat hielt an seinem Beschluss fest, wobei er durch Einfügung eines neuen Abs. 1bis den vom Ständerat erwähnten praktischen Schwierigkeiten dadurch Rechnung tragen wollte, dass der Anspruch auf Erziehungsgutschriften für Pflegekinder jährlich geltend zu machen gewesen wäre (Amtl.Bull. 1994 N 1355 f.). Im Differenzbereinigungsverfahren hielt der Ständerat am Streichungsbeschluss fest (Amtl.Bull. 1994 S 979 f.), welchem Beschluss sich der Nationalrat (angesichts einer drohenden Verzögerung des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision) in der Folge anschloss (Amtl.Bull. 1994 N 1676). cc) Aus den Materialien geht somit klar hervor, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften nicht auf Pflegekindverhältnisse ausdehnen wollte. Insbesondere auch im Hinblick auf die mit Verordnungsänderung vom 29. November 1995 (AS 1996 668 ff.) auf den 1. Januar 1997 aufgehobene Bestimmung von Art. 53ter (Abs. 1) AHVV hätte es in Art. 29sexies Abs. 1 AHVG und Art. 52e AHVV einer ausdrücklichen Erwähnung des Pflegekindverhältnisses bedurft, wenn dieses ebenfalls hätte anspruchsbegründend sein sollen. An einer solchen Regelung fehlt es jedoch. 3. Der Vorinstanz ist demzufolge im Ergebnis darin beizupflichten, dass im vorliegenden Fall kein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften besteht. Dies nicht nur, weil - entsprechend den Erwägungen des kantonalen Gerichts - sich die Verordnungsbestimmung im Rahmen der Delegationsnorm hält und die Verwaltungsweisungen mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen vereinbar sind, sondern vorab deshalb, weil der Gesetzgeber den Anspruch auf Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausgeschlossen hat. Daran hat sich auch das Eidg. Versicherungsgericht zu halten. Denn ist der Gesetzeswortlaut klar und stimmt der Wortsinn mit dem Rechtssinn der Norm, wie er sich eindeutig aus der in den Materialien dokumentierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers ableiten lässt, überein, liegt weder eine im Sinne freier richterlicher Rechtsfindung zu füllende (echte) Lücke vor ( Art. 1 Abs. 2 ZGB ; BGE 119 V 255 Erw. 3b mit Hinweisen), noch bleibt Raum für eine verfassungskonforme Auslegung ( BGE 122 V 93 Erw. 5a/aa, BGE 119 V 130 Erw. 5b, BGE 111 V 364 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Dies schliesst zwar eine Prüfung der in Frage stehenden Gesetzesvorschrift auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung grundsätzlich BGE 125 V 245 S. 249 nicht aus. Art. 113 Abs. 3 BV und Art. 114bis Abs. 3 BV , wonach es den rechtsanwendenden Behörden untersagt ist, Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, statuieren lediglich ein Anwendungsgebot, nicht ein Prüfungsverbot ( BGE 123 II 11 Erw. 2, BGE 123 V 322 Erw. 6b/bb). Vorliegend besteht indessen kein Anlass, eine allfällige Verfassungswidrigkeit von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG zu prüfen. Wie es sich hinsichtlich der Stichhaltigkeit der vom Gesetzgeber für den Ausschluss von Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen geltend gemachten Gründen verhält, hat daher offen zu bleiben. Im Übrigen wird auch von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht, dass die geltende Regelung gegen die Verfassung, insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot verstösst.

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Urteilskopf 134 III 615 96. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Tempus Concept SA en liquidation concordataire contre PricewaterhouseCoopers SA (recours en matière civile) 5A_559/2007 du 16 avril 2008

Regeste Art. 288 SchKG ; Anfechtung von ausgeführten Leistungen, die auf einem Dienstleistungsvertrag beruhen. Voraussetzungen, unter welchen die Honorarzahlung an das Revisionsorgan für seine Tätigkeit als Revisionsstelle ( Art. 728a ff. OR ) und als Berater anfechtbar ist ( im konkreten Fall Ausarbeitung eines Businessplanes und des voraussichtlichen Rechnungsabschlusses; E. 3-5).

Sachverhalt ab Seite 615 BGE 134 III 615 S. 615 A. Tempus Concept SA (ci-après: Tempus), dont le capital-actions était de 1'000'000 fr., avait pour but le développement, la mise en place et la commercialisation de concepts horlogers et de produits de luxe. Depuis décembre 2002, PricewaterhouseCoopers SA (ci-après: PWC), qui avait succédé à STG Coopers et Lybrand SA, était son organe de révision. Selon le rapport de révision de PWC du 6 février 2004, l'exercice 2003 de Tempus s'est soldé par une perte de plus de 3,4 millions et les fonds propres étaient négatifs pour près de 1,8 millions de francs; l'organe de révision attirait l'attention sur l'obligation découlant de l' art. 725 al. 2 CO , dès lors qu'il existait des raisons sérieuses d'admettre que le surendettement serait corroboré par un bilan intermédiaire établi aux valeurs de liquidation. Le 1 er juin 2004, Tempus a adressé au juge l'avis de surendettement. Aucune décision n'a été prise sur sa requête d'ajournement de la faillite présentée le 22 juin 2004, puisque, à sa requête, elle a BGE 134 III 615 S. 616 obtenu le 21 juillet 2004 un sursis concordataire de six mois. Le concordat par abandon d'actif qu'elle a proposé a été homologué le 24 janvier 2005. B. Pour son activité d'organe de révision durant le premier trimestre 2004, PWC a facturé un montant de 26'039 fr. 20 (deux factures) et pour son activité de conseiller, notamment pour la préparation d'un business plan et d'états financiers prévisionnels, un montant de 41'139 fr. 25 (trois factures), à savoir un total de 67'178 fr. 45. Elle a encaissé 24'581 fr. 20 le 5 avril 2004 et 42'597 fr. 25 le 13 mai suivant. Le 16 février 2005, les liquidateurs de Tempus, qui avaient assumé les fonctions de commissaires au sursis, ont invité PWC à lui rembourser ces sommes; ils ont fait valoir que les paiements étaient révocables en vertu de l' art. 288 LP , car PWC, en sa qualité d'organe de révision, ne pouvait ignorer la situation de surendettement de la débitrice. PWC a refusé de s'exécuter. C. Le 7 juillet 2005, Tempus en liquidation a ouvert une action révocatoire contre PWC, concluant à la révocation des paiements litigieux et à la restitution des sommes de 24'581 fr. 20 plus intérêts à 5 % dès le 5 avril 2004 et de 42'597 fr. 25 avec intérêts à 5 % dès le 13 mai 2004. Par jugement du 28 août 2007, la II e Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté la demande. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile de la demanderesse. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Aux termes de l' art. 331 al. 1 LP , les actes juridiques accomplis par le débiteur avant l'homologation du concordat sont sujets à révocation, conformément aux principes établis aux art. 285 à 292 LP. 3.1 La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288 LP ( art. 285 al. 1 LP ). Les paiements effectués en numéraire ou en valeurs usuelles ne sont pas révocables sur la base de l' art. 287 al. 1 ch. 2 LP , mais ils peuvent l'être en vertu de l' art. 288 LP (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, n. 39 ad art. 287 LP ). BGE 134 III 615 S. 617 Selon l' art. 288 LP , en relation avec l' art. 331 al. 2 LP , sont révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent l'octroi du sursis concordataire dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres. Cette disposition suppose ainsi la réalisation de trois conditions: l'existence d'un préjudice causé au créancier (demandeur), l'intention du débiteur de causer ce préjudice (intention dolosive) et la possibilité pour le bénéficiaire de l'acte de reconnaître cette intention (caractère reconnaissable de l'intention dolosive) ( ATF 30 II 160 consid. 4 p. 163; 85 III 185 consid. 2a p. 190). 3.2 Même si l'essentiel de son argumentation porte sur les conditions de l'intention dolosive du débiteur et de son caractère reconnaissable pour le bénéficiaire - conditions que la juridiction cantonale n'a pas examinées comme telles, dès lors qu'elle a nié l'existence d'un préjudice -, la recourante soutient néanmoins qu'on ne peut pas retenir un rapport d'équivalence entre les prestations fournies, ni affirmer que le cours de la procédure de paiement était tout à fait ordinaire, car un tel raisonnement équivaudrait à admettre que l'organe de révision jouit de plein droit d'une situation plus favorable que les autres fournisseurs ou prestataires de services et à introduire une classe privilégiée de créanciers. Quoi qu'en dise l'intimée, il y a lieu d'entrer en matière (art. 42 al. 2 et 106 al. 1 LTF) et d'examiner si le paiement des honoraires de l'organe de révision pour ses activités de réviseur et de conseiller cause ou non un préjudice aux créanciers. 4. Pour être révocable, l'acte du débiteur doit porter préjudice aux créanciers ou favoriser certains créanciers au détriment des autres ( art. 288 LP ). 4.1 Cette condition du préjudice est présumée à l'égard du créancier porteur d'un acte de défaut de biens et de la masse en faillite ( ATF 99 III 27 consid. 3 p. 33), en sorte que le demandeur n'a pas à prouver que l'acte attaqué a effectivement causé un préjudice à lui ou à plusieurs créanciers ( ATF 85 III 185 consid. 2a p. 189). Toutefois, le défendeur à l'action révocatoire peut renverser cette présomption et établir que l'acte n'a pas entraîné un tel préjudice dans le cas particulier, parce que le demandeur aurait subi une perte même si l'acte révocable n'avait pas été accompli. Le droit d'intenter une action révocatoire n'est en effet accordé qu'au créancier qui, BGE 134 III 615 S. 618 dans la procédure d'exécution forcée, se trouve plus mal placé qu'il ne le serait si l'acte attaquable ne s'était pas produit. L'action révocatoire ne vise pas à punir le défendeur, mais à rétablir la situation dans laquelle se trouverait, sans l'acte incriminé, le patrimoine du débiteur lors de la saisie ou la faillite, et en tant qu'il aurait servi à désintéresser le créancier demandeur. Il est donc logique de ne pas admettre l'action dans l'hypothèse où le demandeur aurait essuyé une perte même si le débiteur s'était comporté correctement. L'action paulienne suppose une atteinte aux droits d'exécution du créancier demandeur à l'encontre de son débiteur, qui est la conséquence de l'acte attaqué; il appartient donc au défendeur de prouver que cet acte ne pouvait entraîner un préjudice de cette nature dans le cas d'espèce. Si cette preuve est rapportée, l'action doit alors être rejetée ( ATF 99 III 27 consid. 3 p. 33; ATF 85 III 185 consid. 2a p. 189/190). 4.2 L'acte révocable peut causer un préjudice effectif aux créanciers, ou à certains d'entre eux, en diminuant le produit de l'exécution forcée ou la part des créanciers à ce produit, ou encore en aggravant leur position dans la procédure d'exécution forcée ( ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94). 4.2.1 En principe, il n'y a pas un pareil préjudice lorsque l'acte attaqué consiste dans l'échange d'une prestation du débiteur et d'une contre-prestation de même valeur du cocontractant. Ainsi, il y a échange de prestations équivalentes lorsque des crédits sont accordés moyennant la constitution d'un gage ou la cession de biens, mais non lorsque le prêt accordé initialement sans sûretés est garanti ultérieurement par la constitution d'un gage ou la cession de créances; il y a aussi échange de prestations de même valeur lorsque le prix obtenu par le débiteur correspond à la valeur de la chose vendue ( ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94; ATF 99 III 27 consid. 4 p. 34). Même en cas de contre-prestation équivalente, l'acte est néanmoins révocable si le débiteur avait pour but de disposer de ses derniers actifs au détriment de ses créanciers ( ATF 130 III 235 consid. 2.1.2 p. 238; ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94; ATF 99 III 27 consid. 4 p. 34); en effet, lorsqu'il avait déjà l'intention de soustraire de son actif la contre-prestation, il y a un lien de causalité entre l'acte et le préjudice des créanciers ( ATF 53 III 78 p. 79). En revanche, si, en contre-partie d'éléments de son patrimoine aliénés, le débiteur n'acquiert qu'une créance, ou dispose d'une somme d'argent ou d'autres valeurs aux fins d'acquitter une dette, il BGE 134 III 615 S. 619 n'obtient pas en échange de sa prestation une contre-prestation qui exclurait d'emblée tout préjudice pour les créanciers. Si le débiteur se trouve déjà dans une situation financière difficile, le paiement d'une dette, même exigible, cause en règle générale un préjudice aux autres créanciers ( ATF 99 III 27 consid. 4 p. 34). Pour que le paiement entraîne un préjudice, il faut qu'il soit prouvé que, s'il n'avait pas eu lieu, les sommes reçues par le bénéficiaire se seraient retrouvées dans la masse et auraient été réparties entre les créanciers ( ATF 78 III 83 consid. 1 p. 85). 4.2.2 En doctrine, DIETER ZOBL a proposé de traiter de manière spéciale les prestations de service, en particulier les créances d'honoraires des médecins, des personnes qui travaillent à l'assainissement d'entreprises, des avocats, etc.; il affirme que le Tribunal fédéral en aurait déjà décidé ainsi, du moins indirectement, lorsqu'il a admis que l'action révocatoire n'a pas pour but d'empêcher les tentatives de sauvetage du débiteur et donc d'obliger les tiers à restituer les prestations reçues en cas d'échec de leurs efforts. Cet auteur estime que ces prestataires de services ne doivent pas être moins bien traités que les fournisseurs de marchandises, puisqu'aucune justification éthico-juridique ne l'impose; le Tribunal fédéral a d'ailleurs jugé que la fiduciaire, qui a une créance d'honoraires pour sa tentative de redressement financier d'une société et d'établissement d'un concordat, a un droit de rétention commercial au sens de l' art. 895 al. 2 CC sur les actions que cette société lui a remises en dépôt avant l'ouverture de la faillite ( ATF 105 II 188 ). Quoi qu'il en soit, ZOBL affirme que, si l'on ne devait pas admettre l'absence de préjudice, la condition de l'intention dolosive du débiteur ne serait en tout cas pas remplie. En effet, il faut tenir compte de ce qu'aucune fiduciaire ne serait disposée à élaborer un plan d'assainissement ou à fournir des conseils si elle devait courir le risque de devoir rembourser les honoraires perçus en cas d'échec de la tentative d'assainissement; le Tribunal fédéral lui-même a insisté sur le fait que l'action révocatoire ne doit pas empêcher les tentatives d'assainissement. Même s'il devait y avoir un préjudice, la condition de l'intention dolosive du débiteur ne serait donc, de toute manière, pas réalisée (Fragen zur paulianischen Anfechtung, RSJ 96/2000 p. 25 ss, spéc. p. 31/32; idem: CAMPONOVO, Rückerstattung des Revisionsstellenhonorars infolge paulianischer Anfechtung, Der Schweizer Treuhänder 2006 p. 533 ss; contra: REBSAMEN, Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, thèse Fribourg 2004, n. 584). BGE 134 III 615 S. 620 L'autorité cantonale s'est ralliée à ce point de vue pour les prestations de service de l'organe de révision. D'autres juridictions cantonales ont adopté la solution contraire. Ainsi, le Tribunal de commerce de Zurich a considéré que, lorsque le débiteur est dans une situation financière tendue, les créanciers doivent être traités de manière égale, seules les créances privilégiées de première classe pouvant être entièrement payées. Si l'échange d'actifs de même valeur n'entraîne pas de préjudice pour les créanciers, il n'en va pas de même pour les contrats de prestations de service, dès lors que le débiteur qui acquitte la créance d'honoraires ne reçoit ordinairement aucune valeur patrimoniale réalisable. Sous réserve des exceptions prévues par l' art. 219 LP , la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite vise à désintéresser de manière égale tous les créanciers. La rétribution de l'organe de révision, lorsque la situation de la société est financièrement serrée, pose certains problèmes. Toujours d'après le tribunal zurichois, il est peut-être insatisfaisant que cet organe ne puisse pas obtenir le règlement de ses honoraires résultant de l'accomplissement de ses obligations légales ( art. 728 ss CO ) ou risque de devoir les rembourser à l'issue de l'action révocatoire. Toutefois, la fonction d'organe de la société ne constitue pas un motif de reconnaître un privilège dans la poursuite et la faillite, et ce qui vaut pour l'administration doit valoir pour l'organe de révision, dont les créances ne sont pas non plus privilégiées. Le Tribunal de commerce zurichois a laissé indécis le point de savoir s'il fallait légiférer à ce sujet, ou si l'organe de révision pouvait se prémunir contre le risque de perte de ses honoraires; il a considéré qu'il n'avait pas à introduire un privilège de collocation supplémentaire par la voie jurisprudentielle (ZR 104/2005 p. 299 ss). Un arrêt bâlois plus ancien va dans le même sens (BJM 1983 p. 240 ss). 4.3 Comme le souligne GILLIÉRON, le critère de l'équivalence des prestations n'a pas de portée propre dans le cadre de l' art. 288 LP , dès lors qu'un acte juridique (ou une combinaison d'actes juridiques, simultanés ou successifs) dont les prestations sont équilibrées peut avoir pour conséquence de favoriser certains créanciers au détriment des autres (op. cit., n. 26 ad art. 288 LP ). Les prestations de service sont ainsi révocables, non pas parce qu'elles n'auraient pas une valeur qui se retrouverait dans les biens soumis à l'exécution forcée, mais parce que, en les payant, le débiteur favorise ceux qui les ont fournies par rapport aux autres créanciers. Or, la ratio legis de l' art. 288 LP est l'égalité de traitement des créanciers. L' art. 219 al. 4 BGE 134 III 615 S. 621 LP ne prévoit aucun privilège pour les créances de l'organe de révision; la jurisprudence l'a d'ailleurs refusé à celui qui, même au bénéfice d'un contrat de travail - directeur et membre du conseil d'administration - revêt formellement la position d'organe ( ATF 118 III 46 consid. 2 et 3 p. 48 ss; arrêt 5C.83/2005 du 18 juillet 2005, consid. 3.2, publié in SJ 2006 I p. 81 ss). On ne peut pas non plus tirer de comparaison avec le commissaire du concordat, car celui-ci n'est pas un mandataire au sens du droit des obligations, mais un organe de l'exécution forcée désigné par le juge, dont les honoraires, lorsqu'un concordat par abandon d'actif est homologué, font partie des dettes de la masse ( art. 55 OELP [RS 281.35]; 262 al. 1 LP par analogie; ATF 113 III 148 consid. 2 et 3 p. 150 ss). Vu ce qui précède, il faut admettre que le paiement des prestations de service de l'organe de révision, même si celles-ci sont de valeur égale au montant versé, cause un préjudice aux autres créanciers, puisque ces derniers doivent se satisfaire d'un dividende, alors que l'organe de révision voit sa créance intégralement honorée. En l'espèce, il s'ensuit que les paiements litigieux opérés par la débitrice ont bien occasionné un préjudice aux autres créanciers, dont les prétentions ne seront pas acquittées en totalité. 5. 5.1 Pour que la révocation soit prononcée, le demandeur doit encore apporter la preuve des conditions suivantes: l'intention du débiteur de porter préjudice et le caractère reconnaissable de cette intention pour le bénéficiaire ( ATF 85 III 185 consid. 2a p. 189). L'intention dolosive du débiteur est établie lorsque celui-ci "a pu et dû prévoir" que son acte aurait pour effet naturel de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres; il n'est pas nécessaire qu'il ait agi dans le but de porter atteinte aux droits des créanciers ou d'avantager certains d'entre eux (intention directe; ATF 83 III 82 consid. 3a p. 85); il suffit qu'il ait accepté le préjudice comme conséquence possible de son acte (intention indirecte; ATF 83 III 82 consid. 3a p. 85; 21 I 660 consid. 4 p. 669). L'action révocatoire n'a toutefois pas pour but d'empêcher le débiteur qui se trouve en difficulté de prendre les mesures qui se justifient loyalement pour vaincre une situation serrée, et, lorsque les conditions données au moment où l'acte a été passé permettaient, sur la base d'un examen objectif, d'espérer un BGE 134 III 615 S. 622 redressement, on ne devrait pas conclure d'un échec à une intention dolosive du débiteur (CASTELLA, La connivence du bénéficiaire de l'acte révocable de l' art. 288 LP , in JdT 1956 II p. 67 ss, spéc. p. 79). 5.2 En l'espèce, tout en examinant la condition du préjudice, l'autorité cantonale a retenu, en ce qui concerne les honoraires versés à la défenderesse pour son activité de réviseur durant le 1 er trimestre 2004 (i.e. 26'039 fr. 20), que la demanderesse n'a pas prétendu que les prestations fournies auraient été inutiles, ce qui serait d'ailleurs difficile à concevoir pour l'activité en cause, et qu'elle n'a pas allégué ni prouvé que la défenderesse aurait effectué des contrôles superflus, trop détaillés ou trop coûteux. En se fondant exclusivement sur l'expérience générale de la vie - ce qui relève du droit ( ATF 133 V 477 consid. 6.1 p. 485; ATF 132 III 715 consid. 2.3 p. 719) -, il faut admettre que la débitrice n'a pas agi dans le but de porter préjudice à ses (autres) créanciers. En effet, lorsque le débiteur fait procéder aux opérations légales et garantit le versement des honoraires correspondants, ou acquitte ceux-ci une fois ces opérations accomplies, il n'agit pas dans l'intention de nuire à ses créanciers, ni objectivement n'accepte le préjudice comme conséquence possible de son acte, mais fait exécuter et rétribue une tâche imposée par la loi et qui est dans l'intérêt de tous les créanciers. Comme la recourante n'a pas critiqué le montant facturé et payé de ce chef, son recours doit être rejeté sur ce point, sans devoir examiner la condition du caractère reconnaissable pour le bénéficiaire. 5.3 Quant aux honoraires versés à la défenderesse pour son activité de conseiller, notamment pour l'élaboration d'un business plan et d'états financiers prévisionnels aux fins de permettre la continuation de l'activité de la société (i.e. 41'139 fr. 25), l'autorité cantonale a constaté que la demanderesse n'a ni allégué ni prouvé que ladite activité aurait été d'emblée et entièrement vouée à l'échec, en sorte que tout professionnel raisonnable et diligent aurait refusé de l'entreprendre; elle a aussi retenu que l'intéressée n'a pas établi que la recherche d'un repreneur aurait été une opération vaine, au regard de la situation financière et commerciale de la débitrice, ni qu'élaborer un business plan dans ce but aurait été une opération dépourvue de sens; les déclarations de l'ancien administrateur-président, qui a longtemps cru à la survie de la société, confortent cette démarche; elles n'ont été clairement démenties par aucun élément du dossier. En réalité, toute l'argumentation de la demanderesse BGE 134 III 615 S. 623 repose sur une prétendue situation dominante de la défenderesse qui lui aurait permis de profiter d'avantages qu'elle n'aurait pas obtenus, n'était cette situation dominante particulière. Enfin, la procédure de paiement et d'encaissement des factures contestées paraît avoir suivi un cours tout à fait ordinaire. Si les représentants de la débitrice ont peut-être ressenti une certaine pression, rien au dossier n'indique que la défenderesse serait intervenue activement auprès de la débitrice pour obtenir un traitement de faveur. Ce faisant, la cour cantonale a constaté, d'une part, que la recourante n'a pas allégué ni prouvé que la débitrice savait que les mesures prises étaient inutiles à ce stade et que, dans l'intérêt des créanciers, elle n'aurait pas dû loyalement les entreprendre et, d'autre part, qu'aucun élément du dossier ne contredit les déclarations de l'ancien administrateur-président qui croyait à la survie de la société. A cela, la recourante ne fait qu'objecter que, dès lors que la débitrice a payé intégralement les factures de son organe de révision, alors qu'elle était dans une situation précaire, on serait en présence d'un "indice sérieux d'intention frauduleuse". Toutefois, elle n'indique ni où elle aurait allégué, ni par quels moyens elle aurait offert de prouver, les indices d'une intention dolosive de la débitrice; elle ne démontre pas non plus que c'est arbitrairement que la cour cantonale aurait admis les déclarations de l'ancien administrateur-président. Sur la base des faits retenus dans le jugement entrepris, on ne saurait conclure à une intention dolosive de la débitrice. Le recours doit être aussi rejeté sur ce point.

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Urteilskopf 119 III 28 9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Februar 1993 i.S. S. (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Einstellung des Konkurses ( Art. 230 SchKG ) und unentgeltliche Rechtspflege ( Art. 4 BV ). 1. Die Einstellung eines Konkurses richtet sich nach materiellrechtlichen Voraussetzungen ( Art. 230 SchKG ). Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung begründet keinen voraussetzungslosen Anspruch auf Durchführung des Konkursverfahrens. 2. Ergibt sich aus den Akten klar, dass der Gesuchsteller bedürftig ist, so darf ihm die unentgeltliche Rechtspflege nicht durch allzu strenge Anwendung kantonaler Verfahrensvorschriften verweigert werden ( Art. 4 BV ).

Sachverhalt ab Seite 29 BGE 119 III 28 S. 29 A.- Mit Entscheid vom 5. August 1992 eröffnete der Gerichtspräsident von Oberhasli gestützt auf die Insolvenzerklärung von S. über dessen Vermögen den Konkurs. Auf sein Gesuch hin wurde S. die unentgeltliche Prozessführung bewilligt; demzufolge wurde von ihm weder für die Kosten des Gerichtes noch des Konkursamtes ein Vorschuss verlangt. Am 1. September 1992 stellte der Gerichtspräsident von Oberhasli gestützt auf den Antrag des Konkursamtes von Oberhasli das Konkursverfahren gegen S. mangels Aktiven ein. B.- Der Appellationshof des Kantons Bern wies die von S. dagegen erhobene Nichtigkeitsklage am 17. November 1992 ab. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 21. Dezember 1992 beantragt S. dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern aufzuheben und die Sache diesem zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht er sowohl für das kantonale wie für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Ernennung seines Anwaltes zum Rechtsbeistand. Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf eine Stellungnahme verzichtet und auf die Akten verwiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer erachtet sein Recht auf unentgeltliche Prozessführung durch die Einstellung des Konkursverfahrens als verletzt; er sieht sich in seiner Auffassung durch das Urteil des Bundesgerichts vom 2. April 1992 i.S. M. ( BGE 118 III 27 ff.) bestätigt. a) Ob und unter welchen Voraussetzungen im Verfahren der Konkurseröffnung infolge Insolvenzerklärung dem Schuldner die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die einlässlich begründeten Urteile des Bundesgerichtes ( BGE 118 III 27 ff., 33 ff.) ist somit an dieser Stelle nicht zurückzukommen; eine Auseinandersetzung mit der vom Appellationshof unter Hinweis auf die Lehre (WALDER, BlSchK, BGE 119 III 28 S. 30 56/1992, S. 148/149) an dieser Rechtsprechung geübten Kritik erübrigt sich damit. b) Zu entscheiden ist einzig, ob ein Konkurs aufgrund von Art. 230 Abs. 1 SchKG eingestellt werden darf, wenn der Richter dem Schuldner bei der Konkurseröffnung die unentgeltliche Prozessführung für das nun folgende Konkursverfahren gewährt hat. aa) Stellt der Konkursbeamte bei der Inventaraufnahme ( Art. 221 SchKG ) fest, dass sich in der Masse des Schuldners keinerlei verwertbare Aktiven vorfinden, die die Kosten des weitern - mindestens summarischen - Konkursverfahrens voraussichtlich decken, so zeigt er dies dem Konkursgericht an ( Art. 230 Abs. 1 SchKG ; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 351 N 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 316/317; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. Zürich 1911, II. Band, Art. 230 SchKG N 1; STOCKER, Entscheidgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Diss. Zürich 1985, S. 170). Stellt der Richter den Konkurs nun ein, so widerruft er nicht etwa das Konkursdekret, sondern er beendet lediglich vorzeitig das eingeleitete Konkursverfahren (STOCKER, a.a.O., S. 183). Die Gläubiger haben nun die Möglichkeit, innert zehn Tagen ab Publikation der Einstellungsverfügung die Durchführung des Konkurses zu verlangen, falls sie für die zukünftigen Verfahrenskosten Sicherheit leisten ( Art. 230 Abs. 2 SchKG ; BGE 117 III 68 f. E. 2b). Bleibt die Frist unbenutzt, so gilt der Konkurs als rechtskräftig geschlossen (STOCKER, a.a.O., S. 178). bb) Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung befreit den Gesuchsteller von der nach Art. 169 SchKG bestehenden Haftung für die Kosten der Konkurseröffnung und des Konkursverfahrens sowie von der Leistung eines Kostenvorschusses ( BGE 118 III 28 E. 2a, E. 3c). Wie der Konkurs durchzuführen ist, auf dem Wege des ordentlichen oder des summarischen Verfahrens, oder ob der Konkurs bei gegebenen Voraussetzungen gar einzustellen ist, dazu hatte sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid nicht zu äussern. Der Beschwerdeführer kann aus dieser neuen Rechtsprechung zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege somit nicht ableiten, dass ihm nun ein voraussetzungsloser Anspruch auf Abwicklung des eingeleiteten Konkursverfahrens zustehe. Dass der Konkursrichter bei der Bewilligung des Gesuches um unentgeltliche Prozessführung seine Bedürftigkeit bejaht und sein Begehren nicht als aussichtslos beurteilt hat, entbindet den Beschwerdeführer nun nicht BGE 119 III 28 S. 31 davon, verwertbares Vermögen im Sinne von Art. 230 SchKG vorzuweisen, um die Einstellung des Konkurses zu verhindern. Es ist die Aufgabe des Konkursbeamten, das Inventar aufzunehmen und hernach dem Konkursrichter entsprechend Bericht zu erstatten, unabhängig, wie der Ausgang des Konkursverfahrens bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung beurteilt worden ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht somit kein Widerspruch zwischen der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einerseits und der Einstellung des Verfahrens, für welches ihm die Leistung eines Kostenvorschusses erlassen worden ist, andererseits. Auch im letztern Falle haftet er für die bisherigen Kosten des Gerichts und des Konkursamtes nicht, da die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung nicht rückwirkend widerrufen, sondern nur begrenzt wird, nämlich auf den Zeitpunkt der Konkurseinstellung. Das Konkursverfahren unterscheidet sich im übrigen hierin überhaupt nicht von irgendeinem andern Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren, dessen Ablauf und Ausgang sich nach dem jeweils anwendbaren Recht richtet und durch die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nicht beeinflusst wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich in diesem Punkte somit nicht als willkürlich. 3. Im weitern beanstandet der Beschwerdeführer, dass ihm im kantonalen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege aus formellen Gründen verweigert worden sei. a) Der Appellationshof bestreitet den grundsätzlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in diesem Verfahren nicht, begründet die Abweisung des Gesuches aber im wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer kein Zeugnis seiner Wohngemeinde zur unentgeltlichen Prozessführung eingereicht habe ( Art. 79 Abs. 2 ZPO /BE). b) Kantonale Verfahrensvorschriften dürfen nicht derart streng ausgelegt werden, dass die unentgeltliche Rechtspflege einzig darum nicht bewilligt wird, weil ein amtlicher Beleg über die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers fehlt, wenn sich gleichzeitig aus den kantonalen Akten, hier insbesondere dem Entscheid des Konkursrichters über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, dessen desolate finanzielle Situation ergibt ( BGE 115 Ia 17 E. 3b). Dass die Nichtigkeitsklage aussichtslos war, hält der Appellationshof zu Recht nicht fest. Im weitern bedurfte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren der anwaltlichen Vertretung. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkte gutzuheissen.

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Urteilskopf 98 Ib 197 29. Urteil vom 13. Oktober 1972 i.S. A. Sarasin & Cie gegen Eidg. Steuerverwaltung.

Regeste Emissionsabgabe; Verrechnungssteuer. Begriff des Vermögens "ähnlicher Art" im Sinne von Art. 48 Abs. 1 StG und Art. 4 Abs. 1 lit. c VStG ; Abgrenzung vom Sondervermögen sogenannter "Investment-Clubs."

Sachverhalt ab Seite 197 BGE 98 Ib 197 S. 197 A.- Die Firma A. Sarasin & Cie, Basel, beabsichtigt durch Zusammenschluss von höchstens 20 Personalfürsorgeeinrichtungen, zu denen auch die Fürsorgeeinrichtung der Initiantin gehören würde, eine einfache Gesellschaft zu bilden mit dem Zweck, ausgeschiedene Vermögensteile (Sondervermögen), die der zusätzlichen Vorsorge für höhere Angestellte dienen sollen, gemeinsam anzulegen. Nach dem Entwurf eines Gesellschaftsvertrages sind als Organe die Gesellschafterversammlung, der Vorstand, der Anlageausschuss und die Kontrollstelle vorgesehen. Die Gesellschafterversammlung wählt aus den Vertretern BGE 98 Ib 197 S. 198 der beteiligten Fürsorgeeinrichtungen die Mitglieder der übrigen Organe. Der Vorstand erlässt die Richtlinien für die Anlagetätigkeit; er bestimmt die Bank, bei welcher die Wertschriften der Gesellschaft deponiert und die Konti geführt werden. Der Anlageausschuss trifft die für die Anlage erforderlichen Entscheidungen. "Am Vermögen und Ertrag der Gesellschaft sind die Fürsorgeeinrichtungen gemäss ihren Leistungen beteiligt" (Ziff. 10 des Entwurfes). B.- Am 6. April 1970 wandte sich die Firma A. Sarasin & Cie an die Eidg. Steuerverwaltung (EStV), legte die geplante Gründung dar und vertrat die Auffassung, es handle sich dabei um "eine Art Investment-Club, sodass keine Verrechnungssteuer und kein Emissionsstempel geschuldet werden". - In einer vorläufigen Stellungnahme vom 14. April 1970 wies die EStV auf die Besonderheiten der sogenannten Investment-Clubs hin, die eine beschränkte Zahl natürlicher Personen umfassen und den Mitgliedern direkte Erfahrungen in der Kapitalanlage vermitteln wollen. Nach einem weitern Briefwechsel traf die Steuerverwaltung (Sektion Rechtswesen) auf Begehren der Firma A. Sarasin & Cie am 26. August 1971 folgende formelle Verfügung: "1. Es wird festgestellt, dass das Vermögen der von den Herren A. Sarasin & Cie zwecks zusätzlicher Personalvorsorge geplanten einfachen Gesellschaft ein Vermögen ähnlicher Art (Wachstumsfonds) im Sinne von Art. 48 Abs. 1 StG und Art. 4 Abs. 1 lit. c VStG darstellt. 2. Für den Fall der Begründung der Gesellschaft gelten a) als Fondsleitung: der Vorstand; b) als Anteile (Anteilscheine): die Einheiten gemäss Ziff. 5 des Reglements über die Berechnung der Ansprüche; c) als Ausgabe der Anteile: die Gutschrift der Einheiten gemäss Ziff. 6 des genannten Reglementes." C.- Eine gegen diese Feststellungsverfügung erhobene Einsprache wurde von der EStV abgewiesen. D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die Firma A. Sarasin & Cie das Begehren, den Einspracheentscheid der EStV aufzuheben und festzustellen, dass das Vermögen der geplanten einfachen Gesellschaft kein "Vermögen ähnlicher Art" sei. E.- Die EStV beantragt die Abweisung der Beschwerde. BGE 98 Ib 197 S. 199 Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 48 Abs. 1 StG sind Gegenstand der Emissionsabgabe "die von einem Inländer ausgegebenen Urkunden über Anteile an einem Anlagefonds oder an einem Vermögen ähnlicher Art (Anteilscheine)". Werden keine Anteilscheine ausgegeben, so treten (nach Abs. 3 von Art. 48 StG ) an deren Stelle die der Feststellung der Anteile dienenden Geschäftsbücher oder sonstigen Urkunden. Die Erträge solcher Anteile sind gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c VStG Gegenstand der Verrechnungssteuer. 2. Die Begriffe "Anlagefonds" und "Vermögen ähnlicher Art" sind weder im StG und im VStG noch in den zugehörigen Vollziehungsverordnungen definiert. Obschon die steuerrechtliche Abgrenzung dieser wirtschaftlichen Erscheinungsformen mit der gewerbepolizeitlichen Umschreibung des Anlagefonds im Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) nicht übereinzustimmen braucht, drängt es sich auf, bei der Auslegung der entsprechenden Vorschriften in der Steuergesetzgebung von der Legaldefinition des Anlagefonds in Art. 2 Abs. 1 AFG auszugehen (vgl. PFUND, Verrechnungssteuer, 1. Teil, N 4.6 zu Art. 4 Abs. 1 lit. c VStG ; über die Unabhängigkeit der Begriffsbestimmung auch HIRSCH in SJK Nr. 1307 S. 6). a) In Art. 2 Abs. 1 AFG wird der Anlagefonds durch folgende vier Merkmale charakterisiert: aa) Es handelt sich um ein Sondervermögen, das zum Zwecke der gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht wird. bb) Die Kapitalbeschaffung erfolgt auf Grund öffentlicher Werbung. cc) Das Sondervermögen wird durch eine von den Anlegern unabhängige Fondsleitung für die Rechnung der Anleger verwaltet. dd) Die Verwaltung richtet sich nach dem Grundsatz der Risikoverteilung (Risikomischung). Gemäss Art. 20 AFG sind die Rechte der Anleger zudem in Wertpapieren (ohne Nennwert) zu verurkunden. b) Von diesen Merkmalen des dem AFG unterstellten Anlagefonds fehlt bei der von der Beschwerdeführerin vorgesehenen Gründung das Element der öffentlichen Werbung und es fehlt auch die Verurkundung der Anlegerrechte in Wertpapieren. Unbestrittenermassen handelt es sich jedoch um die Bildung BGE 98 Ib 197 S. 200 eines Sondervermögens zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage. Klar ist auch, dass für die geplante Anlagetätigkeit der Grundsatz der Risikoverteilung gelten soll. Die vorgesehene Organisation der Verwaltung unterscheidet sich sowohl von der typischen Fremdverwaltung bei eigentlichen Anlagefonds, wo die Anleger auf die Bestimmung der Fondsleitung keinen Einfluss haben, als auch von der wirklichen Selbstverwaltung der Anleger, wie sie in einem kleinen Investment-Club noch möglich sein kann. Die Beschwerdeführerin sieht in der Mitwirkung der Gesellschafter bei der Bestellung und Überwachung der die Vermögensverwaltung besorgenden Organe eine die Qualifikation als Fremdverwaltung ausschliessende Einflussmöglichkeit, während die EStV die Auffassung vertritt, der bloss indirekte, repressive Einfluss genüge nicht; da der "Anlageentscheid" nicht von den Anlegern gemeinschaftlich, sondern von Anlageausschuss und Vorstand getroffen werde, handle es sich um Fremdverwaltung. Es erübrigt sich, hier die projektierte Zwischenform der Organisation von vornherein als Fremdverwaltung oder als Selbstverwaltung zu qualifizieren. Die geplante Ausgestaltung ist bei der Beurteilung des gesamten Projektes gebührend zu berücksichtigen. 3. Es bleibt zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen ein Sondervermögen, das nicht alle Merkmale eines Anlagefonds im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG aufweist, als "Vermögen ähnlicher Art" zu qualifizieren ist. a) Art. 5 der Vollziehungsverordnung zum AFG bezeichnet als dem Anlagefonds ähnliches, ebenfalls dem AFG unterstelltes Sondervermögen ausschliesslich ein Vermögen, das alle übrigen Merkmale der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1 AFG aufweist, aber nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden muss. Diese geringfügige Erweiterung des Anwendungsbereichs der gewerbepolizeilichen Vorschriften auf den hier nicht interessierenden Fall des Fehlens der Risikomischung ist für die Auslegung des steuerrechtlichen Begriffs des "Vermögens ähnlicher Art" ohne Belang. Dass man mit diesem Begriff lediglich dem AFG unterstellte ähnliche Vermögen gemeint habe, wird von keiner Seite behauptet. Die vor dem AFG geschaffenen steuerrechtlichen Normen ( Art. 48 StG , Art. 4 VStG ) sollen jene Sondervermögen erfassen, die wirtschaftlich die Funktion eines Anlagefonds haben. Auch wenn man von der Legaldefinition des AFG ausgeht, so ist doch für die steuerrechtliche BGE 98 Ib 197 S. 201 Abgrenzung der "Vermögen ähnlicher Art" die gewerbepolizeiliche Behandlung nicht entscheidend. Bei der Schaffung der hier zu interpretierenden Vorschriften wurde bereits klar gesagt, dass es nicht nur um die Besteuerung derjenigen Fonds gehe, welche unter das damals in Vorbereitung befindliche AFG fallen, sondern dass die Besteuerung auch "Fonds ähnlicher Art" betreffe, welche "die von jenem Gesetz aufgestellten Voraussetzungen (z.B. öffentliche Werbung bei der Plazierung der Anteile u.a.m.) nicht erfüllen" (Botschaft in BBl 1963 II 959). b) Für die wirtschaftliche Funktion der Anlagefonds bildet der Zweck der gemeinschaftlichen Kapitalanlage das dominierende Kriterium. Dieser Zweck ist daher auch das wichtigste Merkmal eines "Vermögens ähnlicher Art". Wie bereits dargelegt wurde, dient die projektierte Gründung der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen dem Zweck der kollektiven Kapitalanlage. Verbindet sich dieses erste Merkmal - wie im vorliegenden Fall - mit dem Grundsatz der Risikoverteilung für die Anlagetätigkeit, dann ist die wirtschaftliche Ähnlichkeit mit dem Anlagefonds schon sehr gross. Die EStV unterwirft allerdings Sondervermögen dieser Art, welche in der Form des Investment-Clubs von einem kleinen Personenkreis bis zu 20 Personen aufgebracht und durch die Anleger gemeinsam verwaltet werden, der Emissionsabgabe und der Verrechnungssteuer nicht (Praxis der Bundessteuern II. Teil Stempelabgaben etc. Bd. 3: BB 1938 Art. 40 Nr. 25; Bd. 1: StG Art. 48 Abs. 1 Nr. 3, 6, 7; PFUND, Verrechnungssteuer I N 4.14 zu Art. 4 Abs. 1 lit. c VStG ; vgl. auch Art. 60 Abs. 1 VV/VStG betr. gemeinsame Rückerstattungsforderung). Im bisherigen Verfahren ist die Selbstverwaltung bzw. das Fehlen der Fremdverwaltung als entscheidendes Merkmal des steuerbefreiten Investment-Clubs hervorgehoben worden. Die direkte Mitwirkung der Anleger bei der Anlagetätigkeit ist wohl ein Umstand, der den Investment-Club vom Anlagefonds unterscheidet. Form und Intensität dieser Mitwirkung variieren aber in der Praxis. Die Einschaltung von gewählten, mehr oder weniger weisungsgebundenen Anlegerausschüssen dürfte aus praktischen Gründen häufig vorkommen; von der Möglichkeit solcher Ausschüsse bei Investment-Clubs ist übrigens auch im angefochtenen Einspracheentscheid die Rede. Es mag hier dahin gestellt bleiben, ob schon die Geschäftsführung durch ein körperschaftlich BGE 98 Ib 197 S. 202 bestelltes, relativ selbständiges Organ solche Sondervermögen stets zu "Vermögen ähnlicher Art" macht. Festzuhalten ist, dass in der vorgesehenen einfachen Gesellschaft eine direkte Mitwirkung der Gesamtheit der Anleger ausgeschlossen ist und deren Einfluss sich auf die Wahl der Organe und deren Kontrolle beschränkt. Der Grad der "Selbstverwaltung" ist somit sehr gering. c) Der geplante Zusammenschluss unterscheidet sich jedoch in anderer Hinsicht grundlegend von den als Investment-Clubs anerkannten Institutionen: aa) Zweck der Investment-Clubs ist es, die Mitglieder mit dem Handel von Wertpapieren etwas vertraut zu machen und ihnen ohne grosses Risiko die Beteiligung an Wertpapier-Käufen (vor allem an Aktienkäufen) zu ermöglichen. Aus diesem Zwecke ergibt es sich, dass nur natürliche Personen, die unter sich auch den persönlichen Kontakt pflegen wollen, als Mitglieder in Frage kommen und dass die Anlagetätigkeit sich in einem recht bescheidenen Rahmen hält. Das Kapital wird in der Regel durch periodische, gleiche Beiträge aufgebracht; teilweise Rückzüge sind meistens nicht möglich (über Idee und Organisation der Investment-Clubs vgl. W. LEIBACHER, Keine Angst vor der Börse, Bern 1966, S. 139 ff.). bb) Bei der von der Beschwerdeführerin geplanten Gründung entfällt das persönliche Moment. Der Erfahrungsaustausch unter den in dieser Weise zusammengeschlossenen Personalfürsorgeeinrichtungen wäre wohl eine erwünschte zusätzliche Möglichkeit, sie bildet aber nicht den Zweck der Gründung. Die Anlagetätigkeit würde einen erheblichen, in keiner Weise begrenzten Umfang annehmen. Für die beteiligten Pensionskassen hätte die geplante Gesellschaft die typische Funktion eines Anlagefonds, an dem man sich nach Bedarf beteiligen kann. Zur Erledigung der Versicherungsfälle müssten offenbar auch jederzeit Rückzüge möglich sein. Berücksichtigt man diese grundlegenden Unterschiede, so lässt sich die geplante Gründung nicht einem Investment-Club gleichstellen; die Ähnlichkeit mit dem typischen Anlagefonds ist wesentlich grösser. Dass die öffentliche Werbung bei einem "Vermögen ähnlicher Art" fehlen kann, wurde schon in der bereits zitierten Botschaft des Bundesrates zum VStG gesagt. Auch Verurkundung in einem Wertpapier und Handelbarkeit der Anteile sind keine unerlässlichen Merkmale des anlagefondsähnlichen BGE 98 Ib 197 S. 203 Vermögens; sonst wäre jeder "Anlagefonds", der sich ohne Ausgabe von Anteilscheinen nur an einen beschränkten Kreis von Personen richtet, von der Besteuerung ausgenommen ohne Rücksicht auf Art und Umfang der Anlagetätigkeit. Eine solche Beschränkung des Anwendungsbereichs der Art. 48 StG und Art. 4 VStG entbehrt der sachlichen Begründung. Öffentliche Werbung und Handelbarkeit der Anteilsrechte sind Merkmale, welche auf die Abgrenzung des Anwendungsbereichs gewerbepolizeilicher Bestimmungen zugeschnitten sind, für die steuerliche Behandlung aber nicht massgebend sein können. - Da mit dem Begriff des "Vermögens ähnlicher Art" die wirtschaftlich den Anlagefonds gleichkommenden Sondervermögen steuerlich erfasst werden sollen, und da die geplante einfache Gesellschaft für die beteiligten Personalfürsorgeeinrichtungen die typische Funktion des Anlagefonds zu übernehmen hätte, handelt es sich um ein "Vermögen ähnlicher Art" im Sinne von Art. 48 Abs. 1 StG und Art. 4 Abs. 1 lit. c VStG . Die eng limitierte körperschaftliche Mitwirkung der Anleger bei der Verwaltung schliesst diese Subsumtion nicht aus und vermag eine steuerrechtliche Gleichbehandlung mit den Investment-Clubs nicht zu rechtfertigen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 109 II 351 74. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 août 1983 dans la cause Schaer et cons. contre Beck (recours de droit public)

Regeste Art. 46 OG . Streitwert, Erstreckung des Mietverhältnisses. Bei Erstreckungsbegehren entspricht der Streitwert dem Mietzins, der für die nachgesuchte Dauer der Erstreckung geschuldet ist; hat der Mieter jedoch bereits eine faktische Erstreckung erhalten, so bemisst sich der Streitwert aufgrund der Vertragsdauer, die zum Zeitpunkt des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides noch übrig bleibt.

Erwägungen ab Seite 351 BGE 109 II 351 S. 351 Extrait des considérants: 1. Il ressort du recours et du dossier que le loyer mis à la charge du preneur est en l'espèce de 4'050 francs par an. Du moment que le litige porte sur une requête en prolongation de bail de trois ans, on peut se demander si la valeur litigieuse de 8'000 francs, ouvrant la voie du recours en réforme ( art. 46 OJ ) n'est, en l'occurrence, pas atteinte. En effet, en matière de prolongation de bail, la valeur litigieuse correspond au loyer dû pour la durée de la prolongation demandée ( ATF 98 II 107 consid. 1b, 201 consid. 1 et renvois). Dans le cas particulier, cependant, l'autorité cantonale de dernière instance a eu à juger la cause à un moment où le preneur avait déjà bénéficié BGE 109 II 351 S. 352 d'une prolongation de fait. Le jugement qu'elle était appelée à rendre à ce moment-là ne pouvait concerner que le solde de la seconde prolongation sollicitée; en effet, selon la jurisprudence, la durée d'une prolongation de fait dont a bénéficié un preneur sollicitant une prolongation de bail ne présente plus d'intérêt dans le litige et le rend sans objet dans cette mesure ( ATF 102 II 253 ). Dès lors, l'intérêt des parties au procès en prolongation de bail correspond à la durée du bail restant à courir immédiatement avant le prononcé du jugement cantonal, soit - pour énoncer une règle pratique - au moment des ultimes débats devant la dernière instance cantonale ou de la délibération de celle-ci. C'est ce moment qui doit être pris en considération pour le calcul de la valeur litigieuse (cf. ATF 89 II 198 ; ATF 65 II 184 ). Ainsi, en l'espèce, l'audience finale ayant eu lieu le 7 mars 1983, seul restait en litige le solde de la prolongation sollicitée allant jusqu'au 31 décembre 1983, soit un peu plus de 9 mois. La valeur litigieuse correspond au loyer dû pour cette période, soit à moins de 4'000 francs. La voie du recours en réforme n'était donc pas ouverte aux recourants, de sorte que le présent recours de droit public est recevable.

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Urteilskopf 91 I 435 68. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1965 i.S. Uhrenfabrik Tschudin & Waldmann AG gegen Eidg. Steuerverwaltung.

Regeste Warenumsatzsteuer: Inlandlieferungen zwecks Ausfuhr können von der Abgabe nicht befreit werden, wenn die Ausfuhr unter Umgehung der Zollkontrolle vorgenommen wird.

Sachverhalt ab Seite 435 BGE 91 I 435 S. 435 Aus dem Tatbestand: Die Beschwerdeführerin, welche Roskopfuhren herstellt, ist im Register der warenumsatzsteuerpflichtigen Grossisten eingetragen. Sie lieferte an Nichtgrossisten, namentlich an Ausländer, in der Schweiz Uhren, welche von den Abnehmern ins Ausland geschmuggelt wurden. Für solche Lieferungen fordert die eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) von ihr Warenumsatzsteuern nach. Gegen den die Forderung bestätigenden Einspracheentscheid der Verwaltung richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Die Beschwerdeführerin hat die in Frage stehenden Uhren im Inland geliefert, was sie nicht bestreitet. Diese Umsätze unterliegen nach Art. 13 Abs. 1 lit. a WUStB der Warenumsatzsteuer, es wäre denn, dass die Voraussetzungen erfüllt wären, unter denen die Verfügung Nr. 8 c des eidgenössischen Finanz- und Zolldepartements vom 17. Juni 1954 (AS 1954 BGE 91 I 435 S. 436 S. 649) Inlandlieferungen zwecks unmittelbarer Ausfuhr durch den Abnehmer von der Steuerpflicht ausnimmt. Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verfügung verlangt, dass der liefernde Grossist die unmittelbare Ausfuhr nachweist. Art. 2 bestimmt in Satz 1, dass der Nachweis mit dem von der Versandstation abgestempelten Doppel des Frachtbriefes nach dem Internationalen Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr, mit dem Postempfangsschein oder mit der zollamtlich abgestempelten Kopie der Deklaration für die Ausfuhr zu erbringen ist, und in Satz 2, dass die EStV in besonderen Fällen andere Beweismittel zulassen oder zusätzlich verlangen kann. Die Beschwerdeführerin ist nicht in der Lage, den Nachweis der unmittelbaren Ausfuhr mittels der in Art. 2 Satz 1 der Verfügung genannten Dokumente zu leisten. Sie macht jedoch geltend, sie befinde sich in einem "besonderen Fall" im Sinne des zweiten Satzes dieses Artikels und müsse daher zum Beweis mit anderen Mitteln zugelassen werden; denn sie sei wie alle schweizerischen Hersteller billiger Uhren ("montres anonymes") wegen der ausländischen Konkurrenz und der Höhe der Zölle vieler Länder gezwungen, ihre Produkte unter Umgehung der Zollkontrolle auszuführen, und könne deshalb jene Dokumente nicht beibringen. Die EStV nimmt dagegen, wie sie im Merkblatt Nr. 38 klargestellt hat, einen "besonderen Fall" nur dann an, "wenn aus einem nicht voraussehbaren Grunde der Nachweis mit einem der in der Verfügung genannten Dokumente nicht möglich ist, obwohl der Grossist, bzw. sein Abnehmer, alles Erforderliche vorgekehrt hat, um ein solches Dokument zu erwirken", z.B. dann, wenn aus den Belegen des Grossisten hervorgeht, dass er die Ausfuhrdeklaration erhalten hatte, sie ihm aber nachträglich abhanden gekommen ist. Demgemäss lässt sie im Falle der Ausfuhr unter Umgehung der Zollkontrolle, in welchem jene Dokumente von vornherein fehlen, andere Beweismittel nicht zu und schliesst damit die Steuerbefreiung aus. Dieser Auslegung ist zuzustimmen. Würde die EStV die illegale Ausfuhr billiger ("anonymer") Uhren als "besonderen Fall" gelten lassen, so würde sie diesen Missbrauch gewissermassen anerkennen und fördern. Eine solche Haltung wäre nicht nur geeignet, die Beziehungen der Schweiz zu den Nachbarstaaten zu belasten, sondern stände auch in Widerspruch zu der schweizerischen Rechtsordnung. Sie wäre nicht vereinbar BGE 91 I 435 S. 437 mit dem Zollgesetz, welches grundsätzlich jede Warenausfuhr der Zollmeldepflicht unterwirft (Art. 6) und Widerhandlungen gegen diese Vorschrift unter Strafe stellt (Art. 104 f.). Ferner liefe sie dem Uhrenstatut zuwider. Sie würde der Umgehung der Bewilligungspflicht, welcher nach Art. 7 des Uhrenstatuts und den Vorschriften der Vollziehungsverordnung II die Ausfuhr von Uhren unterliegt und deren Einhaltung die Zollorgane zu überwachen haben, und auch der Umgehung der in Art. 2-6 des Uhrenstatuts und in der Vollziehungsverordnung I vorgesehenen technischen Kontrolle, die mehr und mehr in den Zollämtern vorgenommen wird, Vorschub leisten. Würde die illegale Ausfuhr "anonymer" Uhren als "besonderer Fall" behandelt, so wären noch weitere Unzukömmlichkeiten zu gewärtigen. Es müsste damit gerechnet werden, dass Hersteller von Markenuhren wie auch Exporteure von Produkten anderer Branchen sich ebenfalls auf Art. 2 Satz 2 der Verfügung Nr. 8 c berufen würden, so dass es schwierig würde, den Anwendungsbereich dieser Ausnahmevorschrift abzugrenzen. Die Anwendung der Bestimmung auch auf Fälle illegaler Ausfuhr lässt sich umsoweniger begründen, als die im vorhergehenden ersten Satz genannten Dokumente ohnehin zu dem geforderten Nachweis weit besser geeignet sind als andere Beweismittel wie Geschäftsbücher, Korrespondenzen oder Zeugenaussagen (vgl. Urteil vom 10. Dezember 1948, ASA Bd. 17 S. 284 f.). Würde die illegale Ausfuhr billiger Uhren als "besonderer Fall" anerkannt, so müsste die EStV viel häufiger als sonst den Beweiswert solcher anderer Beweismittel einlässlich prüfen. Die grosse Mehrarbeit, die sie dann zu bewältigen hätte, wäre sachlich nicht gerechtfertigt. Wenn die EStV die heimliche Ausfuhr "anonymer" Uhren nicht als "besonderen Fall" gelten lässt, verhindert sie übrigens diese Machenschaft nicht, sondern belastet sie nur mit der Warenumsatzsteuer. Diese Abgabe ist wesentlich niedriger als der vom ausländischen Staat erhobene Zoll, der durch den Schmuggel umgangen werden soll.

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Urteilskopf 110 V 278 44. Extrait de l'arrêt du 19 décembre 1984 dans la cause P. contre Caisse cantonale valaisanne de compensation et Tribunal cantonal valaisan des assurances

Regeste Art. 36 Abs. 1 IVG , Art. 9 Abs. 3 des schweizerisch-spanischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 13. Oktober 1969: Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente. Es ist nicht möglich, die von einem spanischen oder schweizerischen Staatsangehörigen in Spanien zurückgelegten Versicherungszeiten an die durch Art. 36 Abs. 1 IVG geforderte Mindestbeitragsdauer anzurechnen (Erw. 1b). Art. 10 des schweizerisch-spanischen Abkommens über Soziale Sicherheit und Ziff. 10 des Schlussprotokolls zum genannten Abkommen: Anspruch eines spanischen Staatsangehörigen auf eine ausserordentliche Invalidenrente. Voraussetzungen, unter denen eine Abwesenheit von der Schweiz, die sich über die gemäss dem schweizerisch-spanischen Abkommensrecht zulässige Toleranzfrist (drei Monate je Kalenderjahr) hinaus erstreckt, den Aufenthalt in diesem Land nicht unterbricht (Erw. 2c).

Sachverhalt ab Seite 279 BGE 110 V 278 S. 279 A.- Laura P., de nationalité espagnole, mariée, est entrée en Suisse le 26 mai 1973 et s'est installée à X, au bénéfice d'un permis de séjour "B". Le 7 décembre 1978, le service social de cette commune a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Cette requête faisait suite à deux autres demandes de même nature, présentées par la prénommée et qui avaient été rejetées par la Caisse cantonale valaisanne de compensation (décisions des 17 août 1976 et 14 août 1978). Elle était accompagnée d'une lettre du service social précité, qui indiquait que la requérante était partie en vacances en Espagne, avec sa famille, au mois de juillet 1978 et que, lors de son séjour dans ce pays, le 24 juillet 1978, elle était tombée malade. Considérant qu'il s'agissait d'une demande de révision au sens de l' art. 87 al. 3 RAI , l'administration requit de l'assurée la production d'un certificat médical, émanant d'un médecin suisse et rendant plausible que les conditions d'une telle révision étaient réunies, exigence à laquelle il n'a pas été donné suite. Laura P., qui était rentrée de son pays natal au mois de septembre 1980, renouvela sa demande en date du 4 février 1981. Se fondant sur un prononcé de la commission de l'assurance-invalidité, du 18 septembre 1981, qui avait reconnu à l'assurée un degré d'invalidité de 37% dès le 27 janvier 1980, la caisse de compensation invita cette dernière, par lettre du 30 septembre 1981, à lui fournir des renseignements sur sa situation économique. Le 2 février 1982, elle lui notifia que si les conditions du cas pénible étaient en principe remplies, il ne pouvait néanmoins lui être alloué une demi-rente d'invalidité, ordinaire ou extraordinaire, au vu des dispositions de la convention hispano-suisse de sécurité sociale. BGE 110 V 278 S. 280 B.- Laura P. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton du Valais, qui a rejeté son pourvoi par jugement du 10 mai 1983. Les premiers juges ont considéré que l'assurée ne pouvait prétendre ni une rente ordinaire, au motif qu'elle n'avait jamais cotisé à l'AVS/AI, ni une rente extraordinaire, du fait qu'elle ne satisfaisait pas à la condition de résidence ininterrompue en Suisse pendant cinq années au moins, fixée par la convention hispano-suisse. C.- Laura P. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, en concluant principalement à l'allocation d'une demi-rente d'invalidité dès le 1er janvier 1980. A titre subsidiaire, elle conclut au renvoi de la cause à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision. La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Aux termes de l'art. 9 al. 1 de la convention de sécurité sociale conclue le 13 octobre 1969 entre la Suisse et l'Espagne et entrée en vigueur le 1er septembre 1970 (ci-après: la convention), les ressortissants espagnols ont droit aux rentes ordinaires et aux allocations pour impotents de l'assurance-invalidité suisse, sous réserve des al. 2 et 3, aux mêmes conditions que les ressortissants suisses. Parmi ces conditions, comme l'ont relevé avec raison les premiers juges, figure l'exigence énoncée par l' art. 36 al. 1 LAI . Selon cette disposition, ont droit aux rentes ordinaires les assurés qui, lors de la survenance de l'invalidité, comptent une année entière au moins de cotisations. Un tel droit présuppose que l'assuré ait payé personnellement des cotisations durant la période minimale fixée par la loi. Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances en a jugé à maintes reprises, cela vaut également pour les épouses d'assurés qui ont été dispensées de l'obligation de cotiser en vertu de l' art. 3 al. 2 let. b LAVS (ATFA 1965 p. 24, 1961 p. 180; RCC 1965 p. 48; arrêts non publiés Bavier du 8 novembre 1984 et Glanzmann du 5 mai 1983). b) Il est établi que la recourante, mariée et n'ayant jamais exercé d'activité soumise à cotisations en Suisse, n'a pas cotisé à l'AVS/AI. Ce point ne fait d'ailleurs l'objet d'aucune contestation de sa part. La recourante soutient toutefois que, selon les dispositions BGE 110 V 278 S. 281 conventionnelles hispano-suisses, l'administration aurait dû prendre en considération les périodes d'assurance qu'elle a accomplies en Espagne entre octobre 1967 et octobre 1969 et elle produit des copies de divers documents tendant à prouver qu'elle a versé des cotisations aux assurances sociales espagnoles durant cette période. Ce moyen n'est pas fondé. Il est certes exact qu'aux termes de l'art. 9 al. 3 de la convention, expressément réservé par le premier alinéa cité plus haut, pour déterminer les périodes de cotisations qui doivent servir de base de calcul de la rente ordinaire de l'assurance-invalidité suisse due à un ressortissant espagnol ou suisse, les périodes d'assurance et les périodes assimilées accomplies selon les dispositions légales espagnoles sont prises en compte comme des périodes de cotisations suisses en tant qu'elles ne se superposent pas à ces dernières. Mais cette règle, caractéristique d'une convention bilatérale de sécurité sociale de type "A", c'est-à-dire fondée sur le principe dit de l'assurance-risque pur (cf. ATF 109 V 130 et 188 consid. 3b), concerne uniquement le calcul de la rente et non pas la condition de base du droit à une rente ordinaire. Il n'est donc pas possible d'imputer sur la durée minimale de cotisations requise par l' art. 36 al. 1 LAI les périodes d'assurance accomplies en Espagne par un ressortissant espagnol ou suisse (arrêt non publié Soriano du 11 juillet 1980; voir aussi les messages du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur l'approbation des conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse avec l'Espagne et la Turquie et sur l'approbation d'un avenant à la convention de sécurité sociale avec l'Espagne, FF 1969 II 1441 et 1982 III 1010). c) De ce qui précède, il résulte que la recourante ne peut pas prétendre une demi-rente ordinaire de l'assurance-invalidité, comme l'ont retenu à juste titre l'administration et les juges cantonaux. 2. a) Selon l'art. 10 de la convention, les ressortissants espagnols ont droit aux rentes extraordinaires de l'AVS/AI aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile en Suisse et si, immédiatement avant la date à partir de laquelle ils demandent la rente, ils ont résidé en Suisse de manière ininterrompue pendant dix années au moins lorsqu'il s'agit d'une rente de vieillesse et pendant cinq années au moins lorsqu'il s'agit, notamment, d'une rente d'invalidité. b) Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a précisé à propos d'une autre disposition conventionnelle rédigée, sur le BGE 110 V 278 S. 282 point ici en discussion, de manière semblable, par "date à partir de laquelle ils (les ressortissants espagnols) demandent la rente", il faut entendre, dans le cas d'une rente d'invalidité, le moment où une telle prestation peut ou pourrait effectivement être allouée à celui qui la requiert, toutes autres conditions étant remplies ( ATF 108 V 76 ; cf. également ATF 110 V 175 ). En l'espèce, il convient de se rallier à l'opinion de la juridiction cantonale, qui a considéré comme déterminante la date du 1er janvier 1980, en tenant compte, d'une part, du moment de la survenance de l'invalidité, fixée par la commission de l'assurance-invalidité au 27 janvier 1980, et, d'autre part, de l'art. 29 al. 1 in fine LAI, qui prévoit que la rente est allouée pour tout le mois au cours duquel le droit est né. En particulier, il n'y a pas lieu de prendre en considération, dans le calcul du délai conventionnel de cinq ans, les autres demandes de prestations présentées par la recourante avant 1980, qui soit ont été rejetées par décisions passées en force de chose jugée, soit n'ont pas eu de suite. Il en résulte que le délai quinquennal doit être calculé rétroactivement depuis le 1er janvier 1980, date à laquelle pourrait s'ouvrir le droit de la recourante à une demi-rente extraordinaire d'invalidité ( ATF 108 V 77 ), et qu'il s'étend du 1er janvier 1975 au 31 décembre 1979. c) Selon les déclarations de la recourante, elle a quitté la Suisse pour se rendre en Espagne dans l'intention d'y passer des vacances, le 12 juillet 1978, et n'est rentrée de son pays natal que le 26 septembre 1980. Le dossier établit que cette interruption du séjour est due au fait que, le 24 juillet 1978, la recourante a développé un hémisyndrome sensitivo-moteur gauche qui a nécessité son hospitalisation dans un établissement madrilène, puis un traitement qui comportait, notamment, une intervention chirurgicale, en février 1979, consistant en "un remplacement valvulaire mitral par une valve prothétique de Björk pour une maladie mitrale à prédominance d'insuffisance post-rhumatismale et emboligène" (selon les termes d'un rapport du Centre hospitalier universitaire vaudois, du 17 mars 1981). En mars 1980, elle dut à nouveau séjourner à l'hôpital, toujours en Espagne, à la suite de complications infectieuses. Aux termes du ch. 10 du protocole final de la convention, les ressortissants espagnols résidant en Suisse qui quittent la Suisse pour une période de trois mois au maximum par année civile n'interrompent pas leur résidence en Suisse au sens de l'art. 10 de la convention. BGE 110 V 278 S. 283 Cependant, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de juger, dans des arrêts qui concernaient la condition de résidence ininterrompue pour l'obtention par un ressortissant étranger d'une prestation complémentaire suivant l' art. 2 al. 2 LPC , qu'il était possible, le cas échéant, de considérer qu'une absence de Suisse d'une durée supérieure au délai de tolérance normalement admissible n'interrompait pas la résidence ( ATF 110 V 170 ; RCC 1981 p. 132). Une telle possibilité existe, en particulier, lorsque l'interruption du séjour est motivée par des raisons de santé. Il faut toutefois, dans des situations de ce genre, qu'un traitement approprié ne puisse pas, en raison de sa nature, être prodigué en Suisse ou encore que l'assuré tombe malade ou soit victime d'un accident à l'étranger et que son état de santé ne lui permette pas de voyager ( ATF 110 V 174 ). Il s'impose d'appliquer également cette jurisprudence - pour autant qu'elle puisse entrer en ligne de compte - au droit des assurés étrangers aux rentes extraordinaires, dès lors que les prestations complémentaires et les rentes extraordinaires ont été instituées dans un même but social et qu'il convient, à défaut de réglementation spécifique, d'en définir les conditions d'octroi à l'aide de principes uniformes (cf. ATF 110 V 173 ; ATFA 1969 p. 58; RCC 1981 p. 131-132). Ainsi donc, le ressortissant espagnol peut, dans l'une des situations envisagées ci-dessus, satisfaire à l'exigence posée par l'art. 10 de la convention, quand bien même il a, durant la période déterminante, séjourné pendant plus de trois mois à l'étranger. Dans la mesure où un passage de l' ATF 108 V 73 laisse entendre le contraire (p. 77 consid. 2b), cette jurisprudence ne peut être maintenue. Dans le cas particulier, on a vu que la recourante avait interrompu son séjour en Suisse pour une durée largement supérieure à la limite admissible selon le droit conventionnel. Compte tenu de l'affection dont elle a été victime, on peut toutefois se demander s'il se justifie, conformément à la jurisprudence susmentionnée, de faire abstraction de ce dépassement du délai de tolérance. Il semble certes, à lire les certificats médicaux dont on dispose, que, postérieurement à l'intervention chirurgicale subie en février 1979, l'état de l'intéressée ait évolué normalement jusqu'à l'incident infectieux qui s'est produit au mois de mars 1980; sans doute cette dernière avait-elle besoin en permanence, comme cela ressort des pièces, d'un traitement anticoagulant qui nécessitait une surveillance médicale continue, mais certainement pas, en soi, la prolongation du séjour en Espagne. En revanche, il n'est pas impossible que BGE 110 V 278 S. 284 ses médecins traitants aient craint les répercussions néfastes d'un voyage jusqu'en Suisse sur son état de santé. On ne peut cependant, au stade actuel de la procédure, répondre à ces questions qui nécessitent une instruction complémentaire.

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Urteilskopf 116 V 231 36. Arrêt du 26 septembre 1990 dans la cause D. contre Fondation pour l'Assurance Maladie et Accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud

Regeste Art. 4 BV : Gleichbehandlung. Fall einer Krankenkasse, die eine neue Kasse gründet und ausschliesslich ihren als "Privatpatienten" versicherten Mitgliedern (einschliesslich deren Angehörigen) die Möglichkeit einräumt, zu günstigen Bedingungen in die neue Kasse überzutreten (Erw. 2-4). Art. 5 Abs. 1 KUVG und Art. 3 Vo III: Versicherung Angehöriger. Die im KUVG geregelte Krankenversicherung ist, unter Vorbehalt der Bestimmungen über die Kollektivversicherung, eine Einzelversicherung. Demzufolge ist Art. 3 Vo III gesetzmässig, welcher es verbietet, die Mitgliedschaft davon abhängig zu machen, dass auch ein Angehöriger bei der Kasse versichert ist (Erw. 4a).

Sachverhalt ab Seite 231 BGE 116 V 231 S. 231 A.- La SUPRA, Caisse-maladie et accidents pour la Suisse (anciennement: SVRSM, Société vaudoise et romande de secours BGE 116 V 231 S. 232 mutuels), pratiquait, à côté de l'assurance de base des soins médicaux et pharmaceutiques, une catégorie d'assurance complémentaire dite "pour patient privé". Cette assurance complémentaire se caractérisait par un régime de franchises annuelles élevées. Elle était en principe destinée aux personnes se trouvant dans une situation très aisée - c'est-à-dire à celles dont le revenu et la fortune atteignaient certaines limites fixées par les dispositions cantonales d'application de la LAMA - et ne bénéficiant d'aucune protection tarifaire. En pratique toutefois, la possibilité de conclure une telle assurance a été offerte à d'autres personnes, qui ne remplissaient pas ces conditions. Après que le Conseil fédéral eut modifié, en 1986, les dispositions d'exécution relatives à la franchise et à la participation, modifications qui, entre autres innovations, permettaient aux caisses d'adopter un régime de franchises annuelles pour tous les assurés majeurs, la SUPRA a créé, sous la forme d'une fondation, une nouvelle caisse-maladie, dénommée Fondation pour l'Assurance Maladie et Accidents (FAMA), que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a reconnue. Le transfert à la FAMA, sans nouvelles réserves et aux conditions de l'âge d'entrée initial, a été proposé aux assurés de la SUPRA qui étaient au bénéfice d'une assurance "patient privé". En automne 1987, les intéressés ont été informés de cette possibilité de transfert, qui avait pour but, selon la SUPRA, de maintenir leurs "droits acquis", voire d'améliorer leur situation antérieure. B.- Maria D., née en 1921, célibataire, est affiliée à la SUPRA depuis 1966 pour l'assurance de base des soins médicaux et pharmaceutiques. Le 16 décembre 1987, elle a demandé à la FAMA de l'admettre à partir du 1er janvier 1988. Elle faisait valoir qu'un changement de caisse entraînerait une réduction sensible de sa cotisation et s'étonnait de n'avoir reçu de la SUPRA aucune proposition de transfert. La FAMA lui a envoyé, le 11 janvier suivant, une formule de demande d'admission dans l'assurance "STANDARD PLUS", prévoyant notamment une franchise annuelle de 500 francs. Elle a toutefois spécifié que l'admission dans la FAMA n'était possible que jusqu'à l'âge de 60 ans. L'assurée a répondu qu'elle ne désirait pas modifier ses conditions d'assurance actuelles et que le montant de la franchise annuelle devait être limité au minimum légal (100 francs). BGE 116 V 231 S. 233 Par décision du 28 janvier 1988, la FAMA a rejeté la demande au motif que la candidate ne remplissait aucune des conditions fixées par l' art. 7 LAMA pour avoir droit au libre passage; d'autre part, les conditions générales disposent que les candidats ne peuvent être admis que jusqu'à l'âge de 60 ans révolus, si bien qu'une admission ne pouvait plus entrer en ligne de compte en l'occurrence. C.- Maria D. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Elle concluait à la reconnaissance de son droit "d'entrer dans la FAMA et d'être traitée, pour ce qui est de cette entrée et de (son) assurance de base, de la même manière que les anciens assurés SUPRA auxquels à la fin 1987 la proposition d'entrer à la FAMA a été faite". Après avoir invité l'OFAS à lui fournir des explications sur les circonstances qui ont conduit à la création de la FAMA, le Tribunal cantonal a rejeté le recours par jugement du 26 octobre 1988. D.- Maria D. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, en reprenant ses conclusions précédentes. La FAMA conclut au rejet du recours. Il en est de même de la SUPRA, qui a été invitée à se déterminer en sa qualité d'intéressée. Quant à l'OFAS, il propose également de rejeter le recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. (Pouvoir d'examen) 2. a) Selon l' art. 14bis al. 1 LAMA , les caisses-maladie doivent imposer aux assurés une participation aux frais médicaux et pharmaceutiques; elles sont tenues, en outre, de mettre à la charge des assurés majeurs, dans chaque cas de maladie, un montant déterminé par le Conseil fédéral (franchise). Il appartient au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions de détail à ce sujet ( art. 14bis al. 4 LAMA ). Selon la réglementation en vigueur jusqu'au 31 décembre 1986, la franchise s'élevait à 30 francs par cas de maladie. Pour les assurés dans une situation très aisée, elle s'élevait à 50 francs au moins, par cas de maladie également. La pratique avait cependant développé une forme d'assurance dite "pour patient privé" ou "assurance gros risque", qui comportait des franchises annuelles élevées et dont la jurisprudence a reconnu la légalité pour les BGE 116 V 231 S. 234 assurés dans une situation très aisée au sens de l' art. 22 al. 2 LAMA ( ATF 110 V 323 ; DUC, La concurrence entre caisses-maladie, JCMS 1986 p. 67). b) D'importantes innovations ont été apportées à ce régime des franchises par la modification de l'Ord. V du 29 septembre 1986, entrée en vigueur le 1er janvier 1987. Le montant respectif des franchises par cas de maladie a été porté à 50 francs et à 100 francs (art. 25 al. 2 et 3 Ord. V). En outre, au lieu de ces franchises (et de la participation aux frais selon l'art. 24 Ord. V), il peut désormais être perçu, chez les assurés majeurs: - Un montant fixe par année civile (franchise annuelle), ainsi qu'une quote-part des frais (participation de 10 pour cent calculée sur les frais des soins médicaux et pharmaceutiques qui excèdent le montant de la franchise et ne tombent pas sous le coup de l' art. 14bis al. 2 LAMA (art. 26bis al. 1 Ord. V); la franchise annuelle ordinaire s'élève à 100 francs par année civile ou, pour les assurés dans une situation très aisée, à 200 francs (art. 26bis al. 2 Ord. V). - Une franchise annuelle à option, qui peut être proposée, moyennant une réduction équitable de la cotisation, par les caisses pratiquant le système de la franchise annuelle; le montant maximum de la franchise est de 1'000 francs ou, pour les assurés dans une situation très aisée, de 1'500 francs (art. 26ter al. 1 Ord. V). Les assurés ayant une franchise à option et ceux ayant la franchise ordinaire forment, ensemble, un groupe de risques uniforme (art. 26ter al. 2 Ord. V). c) Comme l'a exposé l'OFAS dans sa circulaire No 194 aux caisses-maladie et aux fédérations de réassurance reconnues, du 30 septembre 1986, ces modifications avaient pour but principal de permettre à tous les assurés - et non plus seulement à ceux d'entre eux qui se trouvaient dans une situation très aisée - de choisir une franchise plus élevée que le montant réglementaire. Du reste, certaines caisses offraient déjà à tous les assurés qui le désiraient la possibilité de conclure une assurance "patient privé", indépendamment de toute limite de revenu et de fortune. L'assurance "patient privé" constituait, d'autre part, une assurance propre, dont les affiliés formaient une communauté de risques séparée. En raison d'une sélection des risques et de l'importance du montant de la franchise, les conditions d'affiliation à cette assurance étaient particulièrement avantageuses BGE 116 V 231 S. 235 sous l'angle des cotisations. L'on a donc aussi voulu, par la modification réglementaire, rassembler dans un seul groupe de risques tous les assurés d'une même caisse. d) S'agissant des circonstances qui sont à l'origine de la création de la FAMA, l'OFAS a exposé en procédure cantonale que l'effectif de la SUPRA se caractérisait par le fait que 40 pour cent de ses affiliés étaient au bénéfice d'une assurance "patient privé", essentiellement dans les cantons de Vaud et de Genève. Les cotisations de cette branche d'assurance étaient peu élevées en comparaison de celles de l'assurance de base, qui concernait surtout des personnes âgées. Avec l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions, les caisses ont dû respecter certains principes dans la fixation des cotisations des assurés ayant une franchise annuelle à option. C'est ainsi que, pour fixer la réduction équitable au sens de l'art. 26ter Ord. V, elles durent se fonder sur les cotisations de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques avec franchise ordinaire (art. 1er Ord. dép. 11). L'introduction de ce nouveau système eût impliqué pour la SUPRA une augmentation très sensible du montant des cotisations de la branche "patient privé", ce qui eût provoqué la démission de nombreux assurés et, de ce fait, menacé la survie même de la caisse. L'OFAS autorisa alors la SUPRA, compte tenu de sa structure d'assurance tout à fait particulière, à créer une nouvelle caisse-maladie (dont le rayon d'activité serait limité aux cantons de Vaud et de Genève), afin d'accueillir les personnes bénéficiant auprès de la SUPRA d'une assurance "patient privé". 3. a) L' art 5 al. 1 LAMA prévoit que tout citoyen suisse a le droit de s'affilier à une caisse dont il remplit les conditions d'admission. Dans le cas particulier, les conditions générales d'assurance de la FAMA disposent que les candidats ne peuvent être admis que jusqu'à l'âge de 60 ans révolus. Comme la recourante, qui était alors âgée de 66 ans, ne remplissait d'autre part aucune des conditions pour avoir droit au libre passage, fixées par les art. 7 et 8 LAMA , son admission à la FAMA ne pouvait, en principe, plus entrer en considération. Aussi bien la recourante se place-t-elle sur un autre terrain. Selon elle, la création d'une caisse distincte de la SUPRA aboutit en fait à constituer deux communautés, l'une comprenant de bons risques avec des assurés en bonne santé (ceux qui sont au bénéfice d'assurances complémentaires), l'autre les mauvais risques avec BGE 116 V 231 S. 236 des assurés âgés ou en mauvaise santé (qui ne sont souvent pas concernés par les assurances complémentaires). Proposer le transfert à la FAMA aux assurés de l'une seulement de ces deux communautés constituait, selon elle, une violation du droit à l'égalité. b) En tant qu'institutions chargées d'appliquer l'assurance-maladie sociale, les caisses-maladie sont tenues de se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique notamment l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement et du principe de proportionnalité ( ATF 113 V 215 consid. 3b; RAMA 1989 No K 794 p. 26 consid. 2b). c) En l'espèce, le transfert dans la FAMA des bénéficiaires d'une assurance "patient privé" trouvait une justification dans la volonté de protéger leur situation antérieure et, indirectement, de garantir l'existence même de la SUPRA. Si les cotisations de cette assurance étaient avantageuses, c'est aussi et surtout parce que les intéressés acceptaient, par le biais de franchises élevées, de supporter eux-mêmes des frais qui, sans cela, eussent dû l'être par l'assurance, avec pour conséquence une augmentation de cotisations (cf. DUC, loc.cit., p. 67). Du moment qu'il existait déjà, sous l'empire de l'ancienne réglementation, deux communautés de risques distinctes, la situation des autres assurés (au bénéfice de la seule assurance de base) ne subissait pas de modification. Ces mêmes assurés avaient d'ailleurs aussi intérêt à ce que la SUPRA ne soit pas mise dans une situation d'équilibre difficile, qui eût pu entraîner une fusion avec une autre caisse reconnue, voire une liquidation pure et simple. En cas de fusion p.ex., la caisse reprenante n'est pas tenue d'admettre les assurés de la caisse absorbée aux conditions de l'âge d'entrée initial ( ATF 113 V 205 ). La création de la FAMA par la SUPRA n'apparaît donc pas comme une opération dépourvue de tout fondement objectif. Il s'agissait d'une mesure d'ordre essentiellement économique, jugée nécessaire par l'autorité fédérale de surveillance et sur laquelle le Tribunal fédéral des assurances n'a pas, en définitive, à se prononcer. C'est dire qu'une différence de traitement, fondée uniquement sur le genre d'assurance, ne peut pas être taxée d'arbitraire. Ce serait vider de son sens l'opération de transfert à la FAMA que d'admettre le contraire. Or, la recourante ne bénéficiait pas d'un contrat d'assurance "patient privé" avec une franchise annuelle. En cela, sa situation n'était pas comparable à celle des assurés visés par l'offre de la SUPRA, de sorte qu'elle ne BGE 116 V 231 S. 237 saurait se prévaloir d'une violation du droit à l'égalité par rapport à ces derniers. 4. La recourante fait encore valoir que l'offre de passage à la FAMA a été étendue aux membres de la famille des assurés titulaires d'une assurance "patient privé", ce qui serait aussi constitutif d'inégalité de traitement. En procédure cantonale, la FAMA a effectivement reconnu l'existence d'une telle extension afin, a-t-elle précisé, "de maintenir un regroupement familial". Le premier juge n'a pas prêté attention à cette particularité, alors que l'OFAS, dans son préavis, affirme qu'il n'en a pas eu connaissance, à l'époque. a) Le privilège contesté ici par la recourante se heurte à l'art. 3 Ord. III, selon lequel les caisses ne doivent pas faire dépendre le sociétariat d'une personne de celui d'un membre de sa famille. La légalité de cette disposition, mise en doute par MAURER (Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 294), a été reconnue implicitement par le Tribunal fédéral des assurances (RAMA 1985 No K 622 p. 90 consid. 1). Elle paraît être admise sans réserve tant par BONER/HOLZHERR (L'assurance-maladie selon la LAMA, p. 24) que par HOPPLER-WYSS (Die von den Krankenkassen betriebenen und angebotenen Versicherungsarten, thèse Fribourg 1983, p. 123). A juste titre, car l'assurance-maladie, telle qu'elle est organisée par la LAMA, est - sous réserve des dispositions relatives à l'assurance collective, qui ne sont pas en cause ici - une assurance individuelle; l'affiliation ne concerne que l'assuré lui-même. Du reste, d'une façon plus générale, le droit suisse des assurances sociales ne connaît pas la notion d'assurance familiale (cf. SPIRA, Les effets de la filiation en droit suisse des assurances sociales, in: Problèmes de droit de la famille, Recueil de travaux publié par la Faculté de droit et des sciences économiques de l'Université de Neuchâtel, 1987, p. 163 s.). Sans doute l' art. 6bis al. 3 LAMA fait-il référence à l'"assurance des familles", mais cette disposition n'est pas en relation avec l'affiliation; elle concerne uniquement l'échelonnement des cotisations aux fins de faciliter l'assurance - individuelle - de tous les membres d'une même famille. Au demeurant, l'interdiction formulée par la disposition réglementaire précitée se justifie par le fait que l'égalité entre les caisses serait rompue si certaines d'entre elles étaient en mesure, par le biais d'assurances familiales, d'attirer presque systématiquement de jeunes assurés, alors que d'autres, privées BGE 116 V 231 S. 238 de cette possibilité, risqueraient de se trouver en situation de déséquilibre. Il était dès lors contraire au droit fédéral d'étendre l'admission à la FAMA à ceux des assurés qui comptaient un membre de leur famille parmi les titulaires d'une assurance "patient privé". Il faut ainsi se demander si la recourante peut se prévaloir du principe de l'égalité dans l'illégalité. b) Lorsqu'une autorité, non pas dans un cas isolé, ni même dans plusieurs cas, mais selon une pratique constante, ne respecte pas la loi et donne à croire qu'à l'avenir également, elle ne la respectera pas non plus, l'administré est en droit d'être mis au bénéfice de l'illégalité, pour autant que cela ne lèse pas d'autres intérêts légitimes ( ATF 115 Ia 83 consid. 2; G. MÜLLER in Commentaire de la Constitution fédérale, art. 4, note 45; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 73/74). Ce principe vaut aussi dans les relations entre caisses-maladie et assurés (RAMA 1989 No K 816 p. 316). Son application suppose, comme condition préalable, que les situations à considérer soient identiques ou du moins semblables (AUER, L'égalité dans l'illégalité, ZBl 1978 (vol. 79), p. 294, et la jurisprudence citée). c) En l'occurrence, la recourante a demandé à être admise à la FAMA dans la seule assurance de base, avec une franchise minimale et aux mêmes conditions que les autres assurés de la SUPRA qui se sont vu proposer le transfert à la FAMA (c'est-à-dire sans nouvelles réserves et aux conditions d'âge d'entrée dans la SUPRA). Or, l'on ignore à quelles conditions certains assurés de la SUPRA ont pu être admis à la FAMA, en raison uniquement de leurs liens de parenté avec d'autres affiliés. Il n'est pas exclu que leur admission impliquât la conclusion d'assurances complémentaires ou l'acceptation de franchises plus élevées que le minimum réglementaire. Dans l'une ou l'autre des hypothèses, les situations en présence seraient différentes et le grief d'inégalité serait d'emblée mal fondé. De même, on ne connaît pas le nombre des affiliés qui ont bénéficié des dérogations, consenties sans droit, par la FAMA. Enfin, la FAMA ne s'est pas exprimée au sujet de ces dérogations. Apparemment, elle n'a pas conscience du caractère illicite de sa pratique, que personne, durant la procédure, n'a mise en cause sous l'angle de l'art. 3 Ord. III. On ne peut donc pas présumer que, dorénavant, elle adoptera une pratique conforme à la loi (si tant BGE 116 V 231 S. 239 est que tous les cas de transfert d'une caisse à l'autre n'ont pas été définitivement réglés à ce jour). Il est prématuré, dans ces circonstances, de se prononcer sur le second grief de la recourante. Il convient donc de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouveau jugement. 5. (Frais) Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 26 octobre 1988 est annulé.

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Urteilskopf 140 II 65 7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesamt für Migration (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 1C_835/2013 vom 14. Februar 2014

Regeste Art. 27 Abs. 1 sowie Art. 41 Abs. 1 BüG ; Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung. Erklärt der Bewerber im Einbürgerungsverfahren wahrheitswidrig unter Verschweigen von noch unentdeckten Straftaten, die schweizerische Rechtsordnung einzuhalten, erfüllt er die Voraussetzungen der Nichtigerklärung der nachmaligen Einbürgerung. Dies verstösst nicht gegen das Verbot der Selbstanzeige, da es sich um ein freiwillig eingeleitetes Verfahren handelt und das Einbürgerungsgesuch jederzeit zurückgezogen werden kann. Die Nichtigerklärung muss verhältnismässig sein (E. 2-4).

Sachverhalt ab Seite 66 BGE 140 II 65 S. 66 A. X., geb. 1977, montenegrinischer Herkunft, lebt sei Juli 1997 in der Schweiz. Der Aufenthalt wurde ihm zunächst als Ehegatte zweier inzwischen aufgelöster Ehen mit hier niedergelassenen Ausländerinnen bewilligt. Am 15. Februar 2003 heiratete er die Schweizerin Y., geb. 1977. Aus der Ehe ging am 1. Juli 2004 ein gemeinsamer Sohn hervor. B. Am 4. Januar 2006 stellte X. als Ehegatte einer Schweizerin das Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Dafür unterzeichnete er am 19. Juni 2007 eine Erklärung. Darin bestätigte er unter anderem, dass gegen ihn weder in der Schweiz noch anderswo Strafverfahren hängig seien, dass er in den letzten zehn Jahren die Rechtsordnung der Schweiz beachtet und dass er auch darüber hinaus keine strafbaren Handlungen begangen habe, für die er heute noch mit einer Strafverfolgung oder Verurteilung rechnen müsse. X. bestätigte unterschriftlich, zur Kenntnis genommen zu haben, dass falsche Angaben zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen könnten. Am 11. Juli 2007 wurde X. erleichtert eingebürgert. Er erhielt nebst dem Schweizer Bürgerrecht diejenigen des Kantons und der Stadt Zürich. C. C.a Am 26. Dezember 2007 wurde X. im Rahmen polizeilicher Ermittlungen gegen eine international tätige Gruppierung von balkanstämmigen Drogenhändlern festgenommen. Mit Urteil vom 5. Oktober 2011 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich in zweiter Instanz wegen mehrfacher, mengenmässig qualifizierter und teilweise bandenmässig begangener Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen Drohung zu einer Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren. Dieses Urteil ist rechtskräftig. C.b Nachdem der Kanton Zürich am 2. Juli 2012 seine Zustimmung erteilt hatte, erklärte das Bundesamt für Migration mit Verfügung vom 5. Juli 2012 die erleichterte Einbürgerung von X. für nichtig. D. Am 7. Oktober 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde ab. E. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. November 2013 an das Bundesgericht beantragt X., das Urteil vom 7. Oktober 2013 aufzuheben; eventuell sei die Sache zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. (...) BGE 140 II 65 S. 67 F. Das Bundesamt für Migration schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. G. X. hat ausdrücklich von weiteren Äusserungen zur Sache abgesehen. H. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2013 erteilte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) kann ein Ausländer nach der Eheschliessung mit einer Schweizerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn er insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat, seit einem Jahr hier wohnt und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit der Schweizerin lebt. Art. 26 Abs. 1 BüG setzt ferner in allgemeiner Weise voraus, dass der Bewerber in der Schweiz integriert ist (lit. a), die schweizerische Rechtsordnung beachtet (lit. b) und die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet (lit. c). Alle Einbürgerungsvoraussetzungen müssen sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch in demjenigen der Einbürgerungsverfügung erfüllt sein (vgl. BGE 135 II 161 E. 2 S. 165). 2.2 Nach Art. 41 Abs. 1 BüG kann die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", das heisst mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist ( BGE 132 II 113 E. 3.1 S. 115). Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich. Immerhin ist notwendig, dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren ( BGE 132 II 113 E. 3.1 S. 115). Über eine nachträgliche Änderung in BGE 140 II 65 S. 68 seinen Verhältnissen, von der er weiss oder wissen muss, dass sie einer Einbürgerung entgegensteht, muss der Betroffene die Behörden unaufgefordert informieren. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV sowie aus der verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht nach Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG (SR 172.021). Die Behörde darf sich ihrerseits darauf verlassen, dass die einmal erteilten Auskünfte bei passivem Verhalten des Gesuchstellers nach wie vor zutreffen (vgl. BGE 132 II 113 E. 3.2 S. 115 f.). 2.3 Gemäss dem am 1. März 2011 in Kraft getretenen Art. 41 Abs. 1 bis BüG (in der Fassung vom 25. September 2009; AS 2011 347) kann die Einbürgerung innert zwei Jahren, nachdem das Bundesamt vom rechtserheblichen Sachverhalt Kenntnis erhalten hat, spätestens aber innert acht Jahren nach dem Erwerb des Schweizer Bürgerrechts nichtig erklärt werden. Nach jeder Untersuchungshandlung, die der eingebürgerten Person mitgeteilt wird, beginnt eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen. Die Fristen stehen während eines Beschwerdeverfahrens still. Die Neuregelung löste die frühere fünfjährige Frist ab (vgl. AS 1952 1087). 3. 3.1 Im vorliegenden Fall ist vor Bundesgericht nicht strittig, dass die neue Fristenregelung von Art. 41 Abs. 1 bis BüG Anwendung findet und die Fristen gewahrt sind. 3.2 Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die Einbürgerungsvoraussetzung der Beachtung der Rechtsordnung bzw. die entsprechende Informationspflicht bezögen sich einzig auf bereits eröffnete und dem Gesuchsteller bekannte Strafuntersuchungen bzw. Strafurteile und nicht auf erst später entdeckte strafbare Handlungen, selbst wenn diese vor der Einbürgerung begangen worden seien. Der Beschwerdeführer habe erst nach seiner Verhaftung am 26. Dezember 2007, also rund ein halbes Jahr nach dem Einbürgerungsentscheid vom 11. Juli 2007, von der gegen ihn laufenden Strafuntersuchung Kenntnis erhalten. 3.3 Der Beschwerdeführer unterzeichnete am 19. Juni 2007 eine Erklärung, wonach gegen ihn weder in der Schweiz noch anderswo Strafverfahren hängig seien, er in den letzten zehn Jahren die Rechtsordnung der Schweiz beachtet und er auch darüber hinaus keine strafbaren Handlungen begangen habe, für die er noch mit einer Strafverfolgung oder Verurteilung rechnen müsse. Damals hatte er BGE 140 II 65 S. 69 bereits, wie ihm sehr wohl bewusst sein musste, Straftaten begangen und war er immer noch an solchen beteiligt (vgl. unten E. 3.5). Diese wurden allerdings erst später aufgedeckt. Im Zeitpunkt der Erklärung wusste der Beschwerdeführer nichts von einer Strafuntersuchung. 3.3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich hauptsächlich auf zwei Erwägungen in bundesrätlichen Botschaften (vom 26. August 1987 zur Änderung des Bürgerrechtsgesetzes, BBl 1987 III 293 ff.; vom 21. November 2001 zum Bürgerrecht für junge Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 1911 ff.). So finde sich in BBl 1987 III 305 Ziff. 22.2 die Erläuterung zu Art. 26 Abs. 1 lit. b BüG , wonach der Bewerber "einen guten straf- und betreibungsrechtlichen Leumund" haben müsse. Nach Auffassung des Beschwerdeführers kann eine Tat, von der einzig der Bewerber als Täter Kenntnis habe, den Leumund als soziale Einschätzung durch Dritte nicht trüben. Noch klarer sei eine bundesrätliche Erwägung in BBl 2002 1943 Ziff. 2.2.1.3, wonach Beachten der schweizerischen Rechtsordnung insbesondere bedeute, "dass keine hängigen Strafverfahren sowie keine ungelöschten unbedingten und bedingten Freiheitsstrafen vorliegen" dürften. 3.3.2 Es ist unbestritten, dass das Verschweigen von ergangenen Strafurteilen oder hängigen Strafverfahren zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen kann (vgl. HARTMANN/MERZ, § 12 Einbürgerung: Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 12.61). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es bei der Beurteilung der Beachtung der Rechtsordnung aber nicht einzig auf die bereits bekannten Strafuntersuchungen und -urteile an. Entscheidend ist das tatsächliche Verhalten des Bewerbers und nicht, ob allfällige Strafdelikte schon vor der Einbürgerung entdeckt worden sind oder nicht. Kann der Bewerber selbst keine berechtigten Zweifel an der Strafbarkeit seines Verhaltens haben, täuscht er über eine Einbürgerungsvoraussetzung, wenn er nicht auf mögliche Straffolgen hinweist. 3.3.3 Daran ändern die vom Beschwerdeführer angerufenen Erläuterungen des Bundesrates nichts. Zwar mag der in BBl 1987 III 305 genannte Leumund rein grammatikalisch so verstanden werden, dass es sich einzig um die Aussensicht Dritter handelt. Ein solch wörtliches Verständnis dieser Erwägung greift aber mit Blick auf die Pflicht des Bewerbers, die nötigen Informationen im BGE 140 II 65 S. 70 Zusammenhang mit dem Leumund offenzulegen, zu kurz. Überdies belegt die Verwendung des Wortes "insbesondere" in BBl 2002 1943, dass auch der Bundesrat von einem weiteren Verständnis ausging, als der Beschwerdeführer behauptet. Wenn dies in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_259/2009 vom 4. November 2009 sowie 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010, wo es um analoge Ausgangslagen ging, nicht vertieft wurde, beruht das demnach nicht darauf, dass es sich um "Ausreisser" handelt, wie der Beschwerdeführer meint. Vielmehr wurde es damals von den Beschwerdeführenden offenbar gar nicht vorgebracht. Das Bundesgericht ging denn auch ohne weiteres stillschweigend davon aus, die Mitwirkungspflicht des Bewerbers beziehe sich ebenfalls auf noch nicht entdecktes Verhalten, von dem dieser wissen musste, dass es strafbar war. 3.4 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, es verstosse gegen rechtsstaatliche Grundsätze, würde sich die Pflicht zur Mitwirkung auf die Mitteilung von noch nicht strafrechtlich verfolgten Handlungen erstrecken, weil dies im Ergebnis einem Zwang zur Selbstanzeige gleichkomme. Das sei nach Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II (SR 0.103.2) sowie nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie neuerdings gemäss Art. 113 Abs. 1 StPO verboten. 3.4.1 Mit dieser Frage hat sich das Bundesgericht bereits auseinander gesetzt, wie auch dem Beschwerdeführer bekannt ist. Gemäss der Rechtsprechung ist zunächst offen, ob die angerufenen Bestimmungen und namentlich das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verbot der Selbstbelastung im Einbürgerungsverfahren überhaupt anwendbar sind (vgl. insbesondere das Urteil des Bundesgerichts 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010 E. 3.3.1 und 3.3.2). Wie es sich damit verhält, kann auch hier dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls steht es dem potentiellen Bewerber frei, eine Selbstanzeige zu vermeiden, indem er auf ein Einbürgerungsgesuch verzichtet. 3.4.2 Der Beschwerdeführer hält diese im Urteil des Bundesgerichts 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010 E. 3.3.2 gezogene Folgerung, worauf sich der angefochtene Entscheid stützt, für bundesrechtswidrig. Die vorliegend zu beurteilende Ausgangslage ist jedoch nicht vergleichbar mit einem amtlich durchgeführten Verfahren wie etwa einem Strafprozess, in dem niemand gezwungen ist, sich selbst zu belasten, oder einem Konkurs- oder Steuerverfahren, wo derselbe Grundsatz zumindest teilweise Anwendung findet (vgl. etwa BGE 138 IV 47 sowie das Urteil des Bundesgerichts 6B_843/2011 BGE 140 II 65 S. 71 vom 23. August 2012). Vielmehr handelt es sich bei der Einbürgerung um ein allein vom Bewerber eingeleitetes Gesuchsverfahren. Er hat die Disposition über das Verfahren und kann es durch Rückzug des Gesuchs auch wieder beenden. Die Einleitung oder Fortsetzung einer Einbürgerung von Amtes wegen gibt es nicht. Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG schreibt die Mitwirkungspflicht insbesondere ausdrücklich für Gesuchsverfahren vor. Was insofern für begünstigende Tatsachen offensichtlich ist (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 15 zu Art. 13 VwVG ), muss grundsätzlich auch für eventuell nachteilige Umstände gelten. Das Ausmass der Mitwirkungspflicht richtet sich nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und insbesondere nach der Zumutbarkeit der gestellten Anforderungen (AUER, a.a.O., N. 6 zu Art. 13 VwVG ). Dabei spielt die Freiwilligkeit des Einbürgerungsverfahrens eine massgebliche Rolle. Entscheidet sich der Bewerber, ein Einbürgerungsgesuch zu stellen, dann ist es grundsätzlich zumutbar und verhältnismässig, dass er über alle für die Einbürgerung wesentlichen Umstände Auskunft zu erteilen hat. Das gilt auch, wenn sich dies auf strafbares oder auf potentiell strafbares Verhalten bezieht, soweit dies dem Bewerber bekannt oder jedenfalls erkennbar war. Bei Unklarheit über die strafrechtliche Tragweite einer Handlung wäre gegebenenfalls wie bei hängigen Ermittlungen die Sistierung des Einbürgerungsverfahrens zu erwägen (vgl. LAURA CAMPISI, Die rechtliche Erfassung der Integration im schweizerischen Migrationsrecht, 2014, S. 253). 3.4.3 Hinzu kommt, dass es bei der Einbürgerung keinen ordentlichen Widerruf der Einbürgerung gibt, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Einbürgerungsvoraussetzungen entgegen der Auffassung der entscheidenden Behörde gar nicht erfüllt waren. Möglich ist nur die Nichtigerklärung nach Art. 41 BüG (vgl. BGE 120 Ib 193 ; HARTMANN/MERZ, a.a.O., Rz. 12.57) unter den entsprechenden erschwerten Voraussetzungen, wie insbesondere der Täuschung über wesentliche Tatsachen. Die Möglichkeit der Nichtigerklärung geht aber, im Unterschied zum ordentlichen Widerruf, durch Zeitablauf unter, was spätestens nach acht Jahren der Fall ist. Ein Rückkommen auf einen Einbürgerungsentscheid erweist sich damit im Vergleich zum ordentlichen Widerruf von behördlichen Verfügungen als doppelt erschwert. Unter diesen Umständen erscheint es erst recht nicht unzumutbar bzw. rechtfertigt es sich, die Mitwirkungspflicht BGE 140 II 65 S. 72 im Einbürgerungsverfahren auch für noch unentdeckte Straftaten gelten zu lassen. 3.5 Die Vorinstanz hat die Straftaten des Beschwerdeführers, für die er nach erfolgter Einbürgerung zu einer Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren verurteilt wurde, für das Bundesgericht verbindlich aufgelistet. Es handelt sich um eine Reihe von Delikten aus dem Bereich der Drogenbeschaffung und des Betäubungsmittelhandels. Ins Gewicht fallen insbesondere der Handel mit insgesamt 950 Gramm Kokaingemisch sowie strafbare Vorbereitungshandlungen für den weiteren Handel von Kokain in grösserem Umfang. Dabei geht es um bedeutende Straftaten, was auch in der Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren zum Ausdruck kommt, zu welcher der Beschwerdeführer verurteilt wurde. Dass diese Strafdelikte, die der Beschwerdeführer zum grössten Teil bereits vor der Einbürgerung begangen hatte, eine solche ausgeschlossen hätten, ist offensichtlich. Indem er die entsprechenden Umstände gegenüber den Einbürgerungsbehörden verschwieg, setzte er einen Nichtigkeitsgrund nach Art. 41 BüG . Weder sind besondere Gründe für eine ausnahmsweise Unzumutbarkeit der Informationspflicht ersichtlich noch werden solche geltend gemacht. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Nichtigerklärung der Einbürgerung sei unverhältnismässig. Sie führe bei ihm zur Staatenlosigkeit, weil er inzwischen auch nicht mehr über seine frühere montenegrinische Staatsangehörigkeit verfüge. Ferner berücksichtige sie seine familiäre Situation nicht, denn der Wegfall des Schweizer Bürgerrechts führe dazu, dass er die Schweiz verlassen müsse und dadurch von seiner Ehefrau und seinem heute neunjährigen Sohn getrennt werde. Zu berücksichtigen sei ferner, dass er aufgrund eines im Jahre 2004 erlittenen Schädel-Hirn-Traumas an zunehmenden gesundheitlichen Beschwerden leide, die therapiert werden müssten. Überdies handle es sich bei Art. 41 BüG als Kann- Bestimmung um eine Ermessensnorm, und die Vorinstanzen hätten dieses Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt. 4.2 Wie anderes Verwaltungshandeln auch, ist die Zulässigkeit der Nichtigerklärung einer Einbürgerung am Gesetzeszweck und ergänzend am Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu messen (vgl. die Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 135 II 161 E. 5.4 S. 171). 4.2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der direkte Adressat der Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung eine BGE 140 II 65 S. 73 allfällige Staatenlosigkeit hinzunehmen, andernfalls potentiell Staatenlose vor einer Nichtigerklärung absolut geschützt wären (Urteil 1C_390/2011 vom 22. August 2012 E. 7.1). Das muss jedenfalls gelten, soweit wie hier die Nichtigerklärung bzw. die Staatenlosigkeit selbstverschuldet ist (vgl. das Urteil 5A.18/2003 vom 19. November 2003 E. 3.3, in: ZBl 105/2004 S. 454). Der Beschwerdeführer bringt keine überzeugenden Argumente vor, weshalb davon abgewichen werden sollte. 4.2.2 Angesichts der erheblichen Straffälligkeit des Beschwerdeführers erweist sich die Nichtigerklärung sodann mit Blick auf die gesetzlichen Integrationsanforderungen als klar vom Gesetzeszweck gedeckt und verhältnismässig. Der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers bildet, worauf das Bundesverwaltungsgericht zu Recht hinweist, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Darüber wird die zuständige Migrationsbehörde nach Rechtskraft der Nichtigerklärung in Anwendung des Ausländerrechts zu entscheiden haben (vgl. BGE 135 II 1 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_1123/2012 vom 11. Juli 2013 E. 3.1). Die familiären Interessen des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen werden im entsprechenden ausländerrechtlichen Verfahren zu berücksichtigen sein. Dasselbe gilt für die geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden, soweit diese allenfalls einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu begründen vermöchten. Dass die Chancen auf eine ausländerrechtliche Bewilligung allenfalls klein sind, wie der Beschwerdeführer geltend macht, rechtfertigt nicht, dieselben Umstände zusätzlich schon im Verfahren der Nichtigerklärung der Einbürgerung zu berücksichtigen. Vielmehr handelt es sich um zwei getrennte Verfahren mit je eigenen Kriterien. 4.2.3 Dass der Beschwerdeführer aufgrund des Schweizer Bürgerrechts vor einer Wegweisung gemäss Art. 25 Abs. 1 BV absolut, als Ausländer hingegen in Anwendung von Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV bzw. von Art. 8 EMRK bloss relativ geschützt wäre, kann die Aufrechterhaltung einer unberechtigten und durch Täuschung erwirkten Einbürgerung angesichts der vom Beschwerdeführer begangenen erheblichen Verfehlungen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ebenfalls nicht rechtfertigen. 4.3 Schliesslich ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanzen ihr Ermessen pflichtwidrig ausgeübt haben sollten. Der Beschwerdeführer hat die Einbürgerung unter Vorspiegelung falscher Tatsachen BGE 140 II 65 S. 74 erwirkt. Angesichts dieses Umstandes und der erheblichen Straftaten des Beschwerdeführers verletzt es Bundesrecht nicht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Ermessenausübung, seine Einbürgerung nichtig zu erklären.

public_law

nan

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CH

Federation

07260d95-a8e1-44fc-b835-70c579cec980

Urteilskopf 115 II 50 9. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 mars 1989 dans la cause Commune de A. contre B. (recours en réforme)

Regeste Werkvertrag, Verzug des Unternehmers. Qualifikation eines Vertrags über die Schaffung eines Kunstwerks (Ausführung eines Mosaiks auf einer Gebäudewand). Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts (E. 1). Art. 366 Abs. 1, 107 und 109 Abs. 1 OR. Erfüllt der in Verzug befindliche Unternehmer auch innert der Nachfrist des Art. 107 Abs. 1 OR das Werk nicht, kann der Besteller ohne Ersatz der dem Unternehmer entstandenen Kosten vom Vertrag zurücktreten; vorbehalten bleiben Entschädigungsansprüche, die ausdrücklich bereits für den Entwurf des Werks vereinbart worden sind (E. 2 und 3).

Sachverhalt ab Seite 51 BGE 115 II 50 S. 51 A.- La commune de A. désirait orner la façade nord d'un bâtiment scolaire, achevé en 1976, d'une décoration murale de l'artiste-peintre B., domicilié dans la localité. A fin 1978 - début 1979, elle entra en rapport avec B., qui lui adressa le 10 janvier 1979 un devis de 32'000 francs pour une mosaïque en pierre du pays, prévoyant comme conditions de paiement 1/3 à la commande pour études et maquettes, 1/3 au "carton grandeur nature" et 1/3 à l'achèvement de l'oeuvre. B. envisageait la pose de la mosaïque par application directe contre la façade du bâtiment. Après avoir établi un devis plus détaillé et des esquisses, B. fut avisé le 11 juin 1979 de la décision du conseil communal de lui attribuer les travaux de décoration pour le prix de 27'000 francs, selon le thème prévu. En automne 1979, il présenta aux autorités communales des études et maquettes, ainsi qu'un carton en grandeur nature. A sa requête, et selon la convention passée entre les parties, la commune lui versa 9'000 francs le 6 septembre 1979 et 9'000 francs le 6 novembre 1979. L'exécution et la pose de la mosaïque étaient alors prévues pour le courant de l'année 1980. La constatation, en été 1980, de défauts du bâtiment scolaire, soit de fissures importantes notamment sur la façade nord, paraît avoir retardé l'exécution et la pose de la mosaïque. Alors que des discussions étaient en cours entre la commune et les constructeurs sur la façon de remédier à ces défauts, B. communiqua à la commune, en septembre 1981, une offre pour une mosaïque plus grande. La commune refusa cette offre, mais sollicita l'étude d'un nouveau projet de façade ouest. BGE 115 II 50 S. 52 Après l'examen de ses projets par la commune, B. lui en communiqua le prix le 10 août 1983. La réalisation de chaque variante était devisée à 55'000 francs, le montant de 9'000 francs étant facturé tant pour le projet II que pour le projet III. B. exposa clairement son intention de demander le paiement de tous ses projets si rien n'était réalisé. Le 24 février 1984, la commune informa B. qu'elle renonçait à l'exécution des projets II et III; elle demandait l'exécution du projet réalisé en 1979 pour le 15 août 1984, délai fixé pour tenir compte des travaux de réfection de la façade qui devaient se terminer le 15 mai 1984; elle déclarait s'en tenir au prix convenu de 27'000 francs et formulait certaines exigences quant au système de pose. Ayant décidé de rémunérer B. pour les projets II et III qu'elle lui avait commandés, la commune fit estimer par l'architecte cantonal la valeur des travaux accomplis. Ces travaux furent évalués à 5'000 francs pour le projet II et à 2'600 francs pour le projet III. Par lettre du 8 août 1984, la commune avisa B. de l'achèvement des travaux de réfection de la façade nord et le pria de procéder sans tarder, soit pour le 5 septembre 1984, à la mise en place des plaques de béton supportant la décoration murale en mosaïque. B. n'ayant donné aucune suite à cette lettre, la commune lui impartit le 29 mars 1985 un ultime délai de trois mois, échéant le 30 juin 1985, pour exécuter l'oeuvre d'art, en confirmant qu'elle s'en tenait au premier projet. Elle déclara à cette occasion, puis confirma à plusieurs reprises par la suite que le contrat serait résilié s'il n'était pas exécuté dans ce délai. B. n'ayant pris aucune mesure en vue de l'exécution, la commune résilia le contrat. Le 1er juillet 1985, elle réclama à B. la restitution des avances qu'elle lui avait versées, prétention qu'elle réduisit de 7'600 francs le 4 juillet 1985. B.- La commune a ouvert action contre B. en paiement de 18'000 francs, sous déduction de 7'600 francs. Le défendeur a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, au paiement de 7'600 francs. Par jugement des 1er et 6 juillet 1987, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 1'400 francs avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985, compte tenu d'un montant de 9'000 francs alloué au défendeur pour l'activité déployée jusqu'à la résiliation du contrat. BGE 115 II 50 S. 53 C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'elle avait prises en instance cantonale. Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que le défendeur versera à la demanderesse la somme de 10'400 francs avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) A propos de la qualification du contrat - mandat ou contrat d'entreprise -, la cour cantonale se réfère tout d'abord au critère de distinction entre l'obligation de moyen, caractérisant le mandat, et l'obligation de résultat, caractérisant le contrat d'entreprise. Elle souligne ensuite l'importance, dans le mandat, de la confiance réciproque entre les parties et de la prise en considération des qualités réelles ou supposées du mandataire, pour conclure que les dispositions sur le mandat s'appliquent aux prestations hautement personnalisées. S'agissant plus particulièrement des oeuvres artistiques, littéraires ou scientifiques, elle se rallie à l'opinion de DESSEMONTET (in RDS 106/1987 II p. 130 s., 203-207), ainsi qu'à la doctrine citée par cet auteur (PEDRAZZINI, Schweiz. Privatrecht VII/ 1, p. 506; HOFSTETTER, Schweiz. Privatrecht VII/2, p. 21; GAUTSCHI, n. 63d ad art. 394 CO ; ABRAVANEL, in Le droit de l'architecte, édité par Gauch/Tercier, p. 37 s.; REHBINDER/GROSSENBACHER, Schweiz. Urhebervertragsrecht, p. 24 s.; cf. aussi LEUENBERGER, in RDS 106/1987 II p. 21 s.), selon laquelle il convient d'appliquer les règles du mandat, même si dans ce domaine celui qui fournit des services accepte en général une obligation de résultat. La cour cantonale relève encore qu'en l'espèce le contrat ne portait pas - strictement parlant - sur l'exécution d'une oeuvre artistique, mais sur une création, aucune exigence n'ayant d'ailleurs été fixée pour déterminer s'il devait s'agir d'une fresque, d'un bas-relief, d'une sculpture ou d'une mosaïque par exemple; l'aspect créatif dominait donc largement l'activité de l'artiste, et les relations entre les parties ont été nouées sur la base de relations de confiance particulières, supposant que chacune d'elles ait la faculté de mettre fin au contrat en tout temps. b) Selon les définitions légales des deux contrats en cause, le contrat d'entreprise se caractérise par le fait que l'entrepreneur promet un ouvrage, soit le résultat d'une activité ( art. 363 CO ), BGE 115 II 50 S. 54 tandis que le mandataire s'engage à gérer une affaire ou à rendre des services en vue d'un résultat qui n'est pas garanti ( art. 394 CO ). Dans l'arrêt ATF 109 II 37 s. consid. 3b, le Tribunal fédéral, revenant à sa jurisprudence antérieure (momentanément abandonnée in ATF 98 II 305 ss), a jugé que l'ouvrage, au sens des art. 363 ss CO , peut revêtir une forme aussi bien matérielle qu'immatérielle et qu'il peut s'appliquer, par exemple, à la fourniture d'un spectacle par un organisateur, d'une production artistique par un artiste ou un orchestre, d'une représentation cinématographique. Il a confirmé ce point de vue depuis lors ( ATF 112 II 46 ; arrêt ATF 115 II 59 consid. 1b). Le présent contrat porte sur l'exécution d'une mosaïque sur la paroi d'un immeuble. Le devis adressé le 10 janvier 1979 par le défendeur à la demanderesse concerne l'"intégration sur façade nord" du groupe scolaire de A. de la décoration murale commandée, dont le thème est indiqué, et la prestation de l'artiste comporte deux opérations préliminaires justifiant chacune le paiement d'un tiers du prix, soit des "études et maquettes" et l'exécution d'un "carton grandeur nature". Le contrat ainsi défini a manifestement pour objet la promesse du résultat d'une activité et présente les caractères essentiels du contrat d'entreprise. L'objection de DESSEMONTET (RDS 106/1987 II 131, 204 s.) selon laquelle une oeuvre qui se distingue par son individualité échappe forcément à tout jugement sur sa conformité, la conformité de l'oeuvre aux prévisions des parties ne pouvant ainsi être appréciée, n'est pas déterminante. Un maître d'ouvrage peut très bien commander une oeuvre à un artiste en lui laissant carte blanche, le cas échéant dans certaines limites plus ou moins étroites. Il n'en reste pas moins que l'on a affaire à une commande d'ouvrage et à une promesse de résultat. Il est vrai que plus la liberté laissée à l'entrepreneur est grande, plus le contrôle du maître quant à la conformité de l'ouvrage avec ce qu'il en attendait est réduit. Les droits du maître fondés sur une exécution défectueuse ou non conforme peuvent s'en trouver très limités, mais cela ne suffit pas à modifier la qualification du contrat. S'agissant, comme en l'espèce, d'un ouvrage matériel à exécuter selon des étapes et à l'aide d'un matériau préétablis, mais dont la conception et l'aspect résultent d'une activité intellectuelle créatrice, il ne se justifie pas d'écarter l'application des règles sur le contrat d'entreprise, mieux adaptées à la situation que celles du mandat. BGE 115 II 50 S. 55 Le fait que le contrat portant sur la création d'une oeuvre artistique suppose une relation de confiance particulière, fondée sur les qualités réelles ou supposées de l'artiste, est tout à fait compatible avec la nature du contrat d'entreprise. Il n'est pas rare que la commande d'un ouvrage soit déterminée par les qualités personnelles de l'exécutant et repose sur l'existence d'un rapport de confiance entre les parties, ce qui justifie l'obligation de l'exécution personnelle prévue par l' art. 364 al. 2 CO (cf. GAUCH, in Le droit de l'architecte, p. 11 n. 38). Contrairement à la solution adoptée par le Tribunal cantonal, il y a dès lors lieu de qualifier de contrat d'entreprise le contrat conclu par les parties. Cette qualification correspond d'ailleurs à l'opinion exprimée par de nombreux auteurs à propos de contrats de ce type (contrat d'entreprise intellectuel, Geist-Werkvertrag; cf. JÄGGI, in RSJ 69/1973 p. 302 ss; GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., p. 10; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 2399 à 2401, 2905; BECKER, n. 4 ad art. 363 CO ; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 1 à 4 ad art. 363 CO ; CHERPILLOD, Le droit d'auteur en Suisse, p. 84 s.; KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, thèse Zurich 1973, p. 5 s.). 2. a) Sur la base des règles du contrat d'entreprise, les montants réclamés par la commune défenderesse en remboursement des avances qu'elle a faites au défendeur doivent lui être alloués. L' art. 366 al. 1 CO , qui est un cas d'application des art. 107 à 109 CO, permet en effet au maître de l'ouvrage de se départir du contrat si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage ou en diffère l'exécution. Après avoir fixé à l'entrepreneur un délai d'exécution ( art. 107 al. 1 CO ), le maître de l'ouvrage peut se départir du contrat s'il en fait la déclaration immédiate ( ATF 98 II 115 consid. 2). Ces conditions sont réunies en l'espèce: la demanderesse a imparti le 29 mars 1985 au défendeur un dernier délai de trois mois pour exécuter l'ouvrage. L'exécution n'étant pas intervenue après l'expiration de ce délai, en dépit de nouvelles mises en demeure, elle a résilié le contrat. Elle pouvait dès lors, selon l' art. 109 al. 1 CO , refuser sa prestation et répéter ce qu'elle avait déjà payé. Ce système ne permet pas à l'entrepreneur d'exiger le paiement des frais relatifs aux travaux préparatoires qu'il a déjà assumés, ces frais étant compris dans le prix qui ne lui est plus dû. Le système légal ainsi consacré correspond à la nature du contrat ayant pour objet l'exécution et la livraison d'un ouvrage. BGE 115 II 50 S. 56 Celui qui ne livre pas l'ouvrage et n'exécute ainsi pas sa prestation ne peut qu'être soumis aux conséquences ordinaires de l'inexécution des contrats (cf. JÄGGI, in RDS 69/1973, p. 304). L'application des règles du mandat, et plus particulièrement des art. 402 et 404 CO , ne convient pas à ce genre de situations (cf. dans le même sens ZIMMERMANN, Der Geist-Werkvertrag, p. 123, qui propose, dans le cadre d'un contrat innomé, d'appliquer à l'"entrepreneur" les règles ordinaires sur l'inexécution des contrats). Si l'entrepreneur-artiste entend conserver la liberté de ne pas exécuter l'ouvrage promis, tout en étant défrayé de ses frais de préparation à l'exécution, il lui incombe de le stipuler clairement, en prévoyant par exemple que l'exécution d'un projet constitue déjà un ouvrage rémunéré spécialement, ainsi que le défendeur l'a fait pour les projets II et III. b) On peut certes envisager des circonstances permettant à l'entrepreneur de refuser sa prestation, telles que l'inexécution d'obligations incombant au maître de l'ouvrage ou le refus par celui-ci de propositions nouvelles fondées sur la clausula rebus sic stantibus. Mais rien de semblable ne ressort des faits retenus par la cour cantonale, qui constate seulement que le défendeur n'a pas réagi aux mises en demeure et n'a pris aucune mesure en vue de l'exécution, en manifestant simplement sa volonté d'attendre le résultat d'une estimation des projets II et III. Dans sa réponse au recours, le défendeur se borne à faire état du retard de quatre ans qui s'est produit avant que la commune ne l'invite à exécuter l'ouvrage; mais il n'indique pas quelles déclarations il a faites à la commune à ce propos, ni quelles conséquences il a tirées de ce retard ou quelles propositions nouvelles il a formulées de ce fait. Le défendeur invoque en outre une offre qu'il aurait présentée en décembre 1986. Mais cette offre ne ressort pas des faits constatés par le jugement attaqué, et elle ne saurait d'ailleurs avoir d'effet sur la résiliation du contrat signifiée au défendeur le 1er juillet 1985. 3. Contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal cantonal, l'application des règles du mandat ne permettrait pas non plus d'accorder au défendeur une rémunération pour son activité antérieure à la résiliation du contrat. Cette résiliation n'est pas intervenue sur la base de l' art. 404 al. 1 CO , mais elle a été dictée à la demanderesse par le défaut d'exécution de la part du défendeur, en dépit de plusieurs mises en demeure et de la fixation d'un dernier délai pour l'exécution. Une telle situation exclut tout droit du mandataire de réclamer une rémunération pour son BGE 115 II 50 S. 57 activité antérieure à la résiliation, conformément aux principes généraux ( art. 107, 109 CO ), également applicables à la révocation du mandat. L'argument du jugement attaqué selon lequel il serait contradictoire, de la part de la demanderesse, d'admettre le principe de la rémunération des projets II et III, tout en le contestant pour le projet I, n'est pas fondé. Les parties sont en effet convenues de rétribuer les projets II et III, comme tels, soit indépendamment de la réalisation de l'oeuvre projetée, ce qui n'a pas été le cas du premier projet. 4. Le jugement attaqué doit ainsi être réformé en ce sens que la somme de 9'000 francs que la cour cantonale a allouée au défendeur à titre d'honoraires pour son premier projet ne doit pas être déduite du montant de 18'000 francs qu'il est tenu de rembourser à la demanderesse. Le défendeur devra donc verser à celle-ci la somme de 10'400 francs, avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985.

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Urteilskopf 104 Ia 26 8. Auszug aus dem Urteil vom 15. März 1978 i.S. Dr. X. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

Regeste Art. 4 BV ; Begriff der Verfügung. Der Beschluss über die Nichtwiederwahl eines Lehrers ist nach basellandschaftlichem Verwaltungsprozessrecht eine anfechtbare Verfügung.

Sachverhalt ab Seite 27 BGE 104 Ia 26 S. 27 Dr. X. wurde 1971 zum Hauptlehrer für Geschichte und Französisch am Gymnasium Münchenstein gewählt. Die Subkommission Münchenstein der Aufsichtskommission der Gymnasien und des Lehrerseminars beschloss am 17. November 1976, ihn für die im Frühjahr 1977 beginnende neue fünfjährige Amtsdauer dem Regierungsrat mangels Berufseignung nicht mehr zur Wiederwahl vorzuschlagen, und sie bestätigte dies nach einem erweiterten Lehrerkonvent am 4. Januar 1977. Darauf beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 25. Januar 1977 folgendes: "1. Der Regierungsrat nimmt von den Ausführungen und dem Beschluss der Subkommission Münchenstein der Aufsichtskommission der Gymnasien und des Lehrerseminars Kenntnis und sieht davon ab, Herrn Dr. X. als Hauptlehrer am Gymnasium Münchenstein wiederzuwählen. 2. ..." Auf die von Dr. X. hiegegen eingereichte Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft nicht ein. Diesen Entscheid ficht Dr. X. mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Mit der Beschwerde wird vor allem gerügt, das Verwaltungsgericht habe § 6 Absatz 1 des Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen vom 22. Juni 1959/25. September 1972 (VRG) willkürlich ausgelegt, indem es angenommen habe, der Beschluss des Regierungsrates vom 25. Januar 1977 stelle keinen Verwaltungsakt dar, der auf Grund der genannten Gesetzesbestimmung beim Verwaltungsgericht angefochten werden könnte. a) § 6 Abs. 1 VRG lautet wie folgt: "Das Verwaltungsgericht ist zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide des Regierungsrates, die ihm durch dieses oder andere Gesetze nicht ausdrücklich entzogen sind." Die Wiederwahl von Lehrern ist unter den in § 7 VRG umschriebenen Ausnahmen von der Weiterziehbarkeit an das Verwaltungsgericht nicht genannt. Somit kommt es ausschliesslich auf die Auslegung der angeführten Gesetzesbestimmung an. Dabei kann der Begriff der Verfügung nicht unmittelbar dem Bundesrecht entnommen werden, da Art. 5 VwVG BGE 104 Ia 26 S. 28 allein für die vom eidgenössischen Recht geregelten Gebiete gilt und Art. 84 OG nur die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde regelt. Indessen kann die Begriffsbestimmung in Art. 5 VwVG in Verbindung mit Lehre und Rechtsprechung immerhin als Auslegungshilfe für das kantonale Recht herangezogen werden. Das Verwaltungsgericht hat denn auch den Text dieses Artikels im angefochtenen Entscheid wiedergegeben und ausgeführt, er enthalte alle Elemente des Begriffes des Verwaltungsaktes im Sinne der Lehre und könne deshalb auch im kantonalen Recht Anwendung finden. b) Das Verwaltungsgericht hat sich vorerst mit der Frage der Bedeutung der Amtsdauer der Lehrer befasst. Es hat festgestellt, nach allgemeiner Auffassung und nach der Regelung des Kantons Basel-Landschaft im besonderen habe der Beamte nach Ablauf der Amtsdauer keinen Anspruch auf Wiederwahl. Es bedürfe daher keines Verwaltungsaktes, um sein Ausscheiden aus dem Staatsdienst zu bewirken. Ferner hat das Gericht aus dem Wortlaut des Regierungsratsbeschlusses abgeleitet, es handle sich dabei um eine blosse Mitteilung des Inhaltes, der Regierungsrat gedenke nicht, einen Verwaltungsakt vorzunehmen. Eine blosse Mitteilung erzeuge aber keinerlei Rechtswirkungen, so dass kein Verwaltungsakt vorliege. Diese Auffassung erweckt Bedenken. Zunächst kann der Auslegung des Regierungsratsbeschlusses durch das Verwaltungsgericht nicht beigepflichtet werden. Zwar enthält das Dispositiv einleitend eine blosse Kenntnisnahme von den Ausführungen und dem Antrag der zuständigen Subkommission der Aufsichtskommission über die Gymnasien; doch folgt im zweiten Satzteil die Wendung, der Regierungsrat sehe davon ab, den Beschwerdeführer als Hauptlehrer wiederzuwählen. Das ist schon rein sprachlich etwas anderes als die blosse Mitteilung, der Regierungsrat gedenke nicht, den Verwaltungsakt der Wiederwahl zu erlassen. Es handelt sich nicht um eine Voranzeige oder Absichtserklärung, der später ein formeller Beschluss über Wahl oder Nichtwiederwahl folgen sollte, sondern die vom Regierungsrat gewählte Formulierung ist gleichbedeutend mit der ebenfalls denkbaren Fassung: "Dr. X. wird als Hauptlehrer am Gymnasium Münchenstein nicht BGE 104 Ia 26 S. 29 wiedergewählt." Die auf den Wortlaut des Regierungsratsbeschlusses gestützte Erwägung zum Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes lässt sich somit mit sachlichen Gründen nicht aufrechterhalten. c) Das Verwaltungsgericht hat allerdings das Hauptgewicht nicht auf diese äussere Frage gelegt, sondern darauf, dass nach Auffassung des Gesetzgebers des Kantons Basel-Landschaft ein Beamtenverhältnis mit dem Ablauf der Amtsdauer von selbst zu Ende gehe, weshalb dessen Nichterneuerung keines Verwaltungsaktes mehr bedürfe. Damit hat es das rein formale Problem, ob hier eine Verfügung vorliegt oder nicht, mit dem materiellen vermengt, ob dem Beamten ein Anspruch auf Wiederwahl zusteht. Das Verwaltungsgericht hat mit anderen Worten zu wenig beachtet, dass der Verfügungscharakter einer behördlichen Anordnung nicht von deren Notwendigkeit abhängt und ebensowenig davon, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange sie anfechtbar ist. Die Anfechtbarkeit ist nach der Gesetzgebung des Kantons Basel-Landschaft die regelmässige Folge des Vorliegens einer Verfügung. Sie kann daher nicht gleichzeitig Voraussetzung für deren Bestand sein. d) Das Bundesgericht hat in BGE 101 Ia 74 E. 3a den Verwaltungsakt bzw. die Verfügung definiert als "individuellen, an den einzelnen gerichteten Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird." Es verweist dazu auf einige ältere Entscheide sowie auf die damals vorliegenden Standardwerke zum schweizerischen Verwaltungsrecht, zu denen nun zusätzlich das seither neu erschienene Werk von FLEINER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechtes, angeführt zu werden verdient (vgl. besonders S. 143 f.). Für das Bundesverwaltungsrecht umschreibt Art. 5 VwVG den Begriff der Verfügung in einer mehr ins Einzelne gehenden, jedoch im Grundsätzlichen nicht von der vorstehenden Umschreibung abweichenden Weise. Das Verwaltungsgericht hat diese Begriffsbestimmung in E. 2a (am Ende) ausdrücklich als für den Kanton Basel-Landschaft anwendbar bezeichnet. Geht man hievon aus, so ergibt sich, dass der Beschluss des Regierungsrates vom 25. Januar 1977 sämtliche Voraussetzungen einer Verfügung erfüllt. Es handelt sich um einen Hoheitsakt insofern, BGE 104 Ia 26 S. 30 als der Regierungsrat definitiv erklärt, von seiner Befugnis zur Wiederwahl eines Lehrers im negativen Sinne Gebrauch zu machen. Der Hoheitsakt ist individuell, d.h. an die Person des Beschwerdeführers allein gerichtet. Er ist auch verbindlich und erzwingbar, da auf Grund dieses Beschlusses die Schulleitung allenfalls den weiteren Unterricht des Beschwerdeführers zwangsweise hätte verhindern müssen. Geht man von den Typen der Verfügung aus, wie sie vor allem in Art. 5 VwVG umschrieben sind, so liegt es am nächsten, den fraglichen Beschluss des Regierungsrates als Feststellungsverfügung zu betrachten: es wird darin hoheitlich festgestellt, dass dem Beschwerdeführer ab Sommersemester 1977 nicht mehr die Stellung eines Hauptlehrers am Gymnasium Münchenstein zukommt ( Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG ). Denkbar wäre aber auch, ihn zu den abweisenden Verwaltungsakten zu zählen. Nach Lehre und Praxis wird nämlich für die Wiederwahl eines Beamten keine ausdrückliche Bewerbung gefordert, sondern sein Stillschweigen wird ohne weiteres als Bewerbung betrachtet (JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere deren Beendigung aus nicht disziplinarischen Gründen, S. 220 und S. 224; PLOTKE, Die Wahl, insbesondere die Wiederwahl der Beamten einschliesslich der Lehrer, in ZBl 77/1976, S. 532 und S. 538). Wird aber eine stillschweigende Bewerbung der im Dienste stehenden Beamten angenommen, so lässt sich sehr wohl die Auffassung vertreten, in der Nichtwiederwahl liege die Abweisung dieser Bewerbung, also eines Gesuches. Übrigens entspricht es keineswegs schweizerischer Praxis, dass ein Beamter ohne vorgängigen Beschluss der Wahlbehörde einfach durch Zeitablauf von seinem Amte entbunden wird. Liesse es eine Behörde hierauf ankommen, so hätte sie im Gegenteil damit zu rechnen, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben dem Beamten während einer gewissen Zeit über die Amtsdauer hinaus sein Gehalt entrichten zu müssen, wenn man nicht sogar so weit gehen will, eine stillschweigende Wiederwahl anzunehmen (vgl. dazu JUD, a.a.O. S. 236, und PLOTKE, a.a.O. S. 539). Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes, es habe sich beim Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft vom 25. Januar 1977 nicht um einen Verwaltungsakt gehandelt, erscheint daher als mit sachlichen Gründen nicht vertretbar, BGE 104 Ia 26 S. 31 und der angefochtene Entscheid ist demgemäss wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer in der Sache selber die Legitimation zur Anfechtung der Verfügung zusteht, ist damit nicht entschieden, sondern bei der Neubeurteilung vom Verwaltungsgericht zu beantworten.

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Urteilskopf 91 I 429 67. Auszug aus dem Urteil vom 5. November 1965 i.S. Huber gegen Rekurskommission des Kantons Bern.

Regeste Militärpflichtersatz, Einkommenstaxe: Fall des ersatzpflichtigen Studenten, der auf Kosten des Vaters lebt und studiert. Auslegung von Art. 11 Abs. 2 lit. b MPG.

Sachverhalt ab Seite 429 BGE 91 I 429 S. 429 Aus dem Tatbestand: A.- Der Beschwerdeführer wurde mit Rücksicht auf den Abschluss seiner Studien an der ETH vom Wiederholungskurs 1963 dispensiert und daher für dieses Jahr zum Militärpflichtersatz herangezogen. Er hatte damals kein eigenes Einkommen; für die Kosten seines Unterhalts und seines Studiums kam sein Vater auf. Diese Zuwendungen wurden gemäss Art. 11 Abs. 2 lit. b BG über den Militärpflichtersatz von 1959 (MPG) der Berechnung der Einkommenstaxe zugrunde gelegt. Eine Beschwerde des Ersatzpflichtigen hiegegen wurde von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen mit der Begründung: Nach jener Bestimmung seien auch die Kosten für den Lebensunterhalt und den normalen Aufwand eines Studenten der Einkommenstaxe zu unterstellen; die Ausnahme für die berufliche BGE 91 I 429 S. 430 Ausbildung betreffe nur die Aufwendungen für Kollegiengelder und weitere Auslagen, die direkt mit dem Studium in Zusammenhang ständen, wie etwa für Reisen zur Beschaffung von Material für Seminar- oder Diplomarbeiten usw. B.- Gegen diesen Entscheid führt Huber Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung seiner Veranlagung für ein taxpflichtiges Einkommen. Er bringt vor, die Rekurskommission gebe der Ausnahmevorschrift am Schluss von Art. 11 Abs. 2 lit. b MPG die einschränkende Auslegung, welche ihr die Verwaltung in Art. 8 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung (MPV) beizumessen versucht habe. Die in Art. 47 MPG dem Bundesrat erteilte Ermächtigung zum Erlass von Ausführungsbestimmungen schliesse aber die Befugnis nicht ein, gesetzliche Begriffe einzuschränken. Art. 11 Abs. 2 lit. b MPG sei so zu verstehen, dass sämtliche Zuwendungen für die berufliche Ausbildung des erwerbsfähigen Ersatzpflichtigen, auch solche für die Bestreitung seines Lebensunterhalts während der Ausbildungszeit, von der Abgabepflicht ausgenommen seien. Der Werdegang der Bestimmung bestätige diese Auslegung. C.- Die kantonale Rekurskommission und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde richtet sich formell nur gegen die einmalige Abgabe, die der Beschwerdeführer infolge seiner Dispensierung vom Wiederholungskurs 1963 entrichten muss - und die ihm zurückerstattet werden wird, wenn er diesen Dienst nachgeholt hat. Materiell aber geht es auch dem Beschwerdeführer offenbar weniger darum als um die grundsätzliche, für viele Studenten und ihre Eltern wichtige Frage nach der Tragweite der am Schlusse von Art. 11 Abs. 2 lit. b MPG aufgestellten Ausnahme von der Erfassung der Zuwendungen, die der erwerbsfähige Ersatzpflichtige von Verwandten oder Dritten erhält, um seinen und seiner Familie Lebensunterhalt und Aufwand zu bestreiten: Fallen unter diese Ausnahme nur Zuwendungen für die eigentlichen Kosten des Studiums im engen Sinne oder auch solche für den Lebensunterhalt, die eine notwendige Voraussetzung für das Studium bilden? 2. Der Militärpflichtersatz ist keine Steuer, sondern beruht auf der allgemeinen Wehrpflicht; er ist die Ersatzleistung, BGE 91 I 429 S. 431 die der Schweizer schuldet, der seine Wehrpflicht nicht oder nicht im vollen gesetzlichen Umfang durch persönliche Dienstleistung erfüllen kann. Er muss deshalb so geordnet werden, dass er für alle Wehrpflichtigen, die nicht die volle gesetzliche Dienstpflicht erfüllen, das zusätzliche Opfer darstellt, welches den Lasten, Mühen und Risiken der nicht erbrachten Dienstleistung entspricht. Das wurde nicht nur in der Botschaft des Bundesrates über die Neuordnung des Militärpflichtersatzes vom 11. Juli 1958 (BBl 1958 II S. 340), sondern auch in den Eintretensreferaten der Berichterstatter in beiden Räten (StenBull 1958 NR S. 741, 1959 StR S. 157/8) festgestellt - und hieran hat sich durch den in der Zwischenzeit an Art. 11 Abs. 2 lit. b angebrachten Zusatz (s. Erw. 3) nichts geändert. Um jenes Postulat zu erfüllen, muss die Abgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Ersatzpflichtigen angepasst sein, weshalb neben der einheitlichen Personaltaxe von Fr. 15.- eine - praktisch weit wichtigere - Einkommenstaxe auf dem gesamten reinen Einkommen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag und anderen Einnahmequellen erhoben wird. Art. 11 Abs. 2 lit. b MPG beruht auf der Erwägung, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht nur auf dem selbst erzielten Einkommen beruht, sondern ebenso auf den Zuwendungen, die ein Erwerbsfähiger von dritter Seite erhält und in gleicher Weise für seinen und seiner Familie Lebensunterhalt und Aufwand verwenden kann. Wer ganz oder teilweise aus solchen Zuwendungen lebt, soll mit Bezug auf den Militärpflichtersatz nicht günstiger gestellt sein als derjenige, der seinen Unterhalt durch Arbeit verdienen muss. Der Berichterstatter deutscher Sprache im Nationalrat hat einen besonders krassen Fall herausgegriffen und erklärt: "Der erwerbsfähige Sohn reicher Eltern zum Beispiel soll nicht auf deren Kosten ein geruhsames Leben führen und einzig die Personaltaxe bezahlen, während andere in ungünstigeren Verhältnissen auf ihren Erwerb angewiesen sind und zusätzlich darauf noch die Einkommenstaxe entrichten müssen" (StenBull 1959 NR S. 10). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers wurde also jener ausdrücklich als Beispiel bezeichnete extreme Fall nicht dem Studenten, sondern dem Erwerbstätigen gegenübergestellt. Die zugrunde liegende Erwägung trifft auch auf denjenigen zu, der auf Kosten seiner Eltern oder Dritter nicht faulenzt, sondern studiert. Würden deren Zuwendungen, auf denen seine wirtschaftliche BGE 91 I 429 S. 432 Leistungsfähigkeit zur Hauptsache beruht, bei der Bemessung der Abgabe nicht berücksichtigt, so würde der Erwerbsfähige, der auf Kosten Dritter studiert, günstiger behandelt als der Erwerbstätige und insbesondere auch als der Werkstudent, dessen Arbeitsverdienst zweifellos der Einkommenstaxe unterliegt. Der Beschwerdeführer wendet - offenbar de lege ferenda - ein, man könnte allenfalls auch diesen davon befreien. Das kommt jedoch nicht in Frage, weil ein nur aus der Personaltaxe von Fr. 15.- bestehender Militärpflichtersatz keineswegs der Belastung entsprechen würde, welche die persönliche Dienstleistung darstellt und die bei Studenten besonders gross ist, weil sie häufig längere Ausbildungsdienste zu leisten haben. Der Grund, weshalb beim Militärpflichtersatz - im Gegensatz zum Steuerrecht - Zuwendungen Dritter für die Bestreitung des Lebensunterhalts des erwerbsfähigen Ersatzpflichtigen der Einkommenstaxe unterstellt werden, trifft also gerade für Studenten in besonderem Masse zu. 3. Der lit. b des Art. 11 Abs. 2 MPG, wie sie im Entwurf stand, wurde von der nationalrätlichen Kommission folgender Zusatz beigefügt: "mit Ausnahme der Zuwendungen, die unmittelbar zu seiner beruflichen Ausbildung verwendet werden müssen." Das Wort "unmittelbar" ("directement") bringt klar zum Ausdruck, dass nur die durch das Studium als solches verursachten Aufwendungen von der Einkommenstaxe ausgenommen sind, nicht aber allgemeine Auslagen, die der Studierende in gleicher Weise hat wie jeder andere, auch wenn sie eine notwendige Voraussetzung für sein Studium bilden; sonst hätte jenes Wort hier überhaupt keinen Sinn. So hat das Bundesgericht bereits in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 31. Mai 1963 i.S. Bucher (E. 3) entschieden. Es besteht eine gewisse Analogie zwischen Art. 11 Abs. 2 lit. b MPG und dem allgemeinen Grundsatz des Steuerrechts, dass Auslagen für den Lebensunterhalt nicht als Gewinnungskosten gelten, nicht vom rohen Erwerbseinkommen abgezogen werden dürfen. Der Abzug solcher Aufwendungen kommt beim Militärpflichtersatz angesichts seines Zweckes, einen Ausgleich für die Lasten, Mühen und Risiken der persönlichen Dienstleistung herzustellen, noch weniger in Frage. Wenn Art. 8 Abs. 2 MPV als "Zuwendungen unmittelbar zur beruflichen Ausbildung" die BGE 91 I 429 S. 433 Schulgelder, Auslagen für Schulmaterial und dgl. bezeichnet, nicht aber die Kosten für den Lebensunterhalt und den gewöhnlichen Aufwand, so entspricht das durchaus dem gesetzlichen Begriffe und stellt keineswegs eine unzulässige Einschränkung desselben dar, wie der Beschwerdeführer behauptet. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nichts anderes. Den Protokollen der nationalrätlichen Kommission lässt sich lediglich entnehmen, dass Nationalrat Alfred Borel zuerst (3. September 1958) Streichung der lit. b beantragt hatte, dann aber nach Rückweisung dieser Bestimmung und Einholung eines Berichts der eidgenössischen Steuerverwaltung, worin daran festgehalten wurde, den genannten Zusatz vorschlug, der angenommen wurde (lo. November 1958). In den Räten selbst gab die Änderung zu keiner Diskussion Anlass; sie wurde nur von den Berichterstattern erwähnt, im Nationalrat mit der Bemerkung, sie beruhe auf einleuchtenden Gründen (StenBull 1959 S. 10), im Ständerat (S. 165) mit der Erklärung: "L'étudiant, l'apprenti, dont des parents, des amis ou des bienfaiteurs paient les études ou qui bénéficient de bourses, ne seront pas imposés pour les sommes qu'ils devront consacrer à leurs études." Der Beschwerdeführer will aus der Erwähnung von "bourses" schliessen, dass auch die Kosten des Lebensunterhaltes unter die Ausnahme fallen, weil Stipendien an Studenten zur Hauptsache für den Lebensunterhalt bestimmt und deren Empfänger meist vom Studiengeld befreit seien. Dieses Argument kommt gegenüber den vorstehenden Erwägungen nicht auf und ist namentlich mit der Natur des Militärpflichtersatzes nicht vereinbar. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Erlass der Ausnahmebestimmung hätte sich gar nicht gelohnt, wenn ihr die von ihm bekämpfte enge Auslegung zu geben wäre, ist unbegründet. Eher könnte man sagen, bei der von ihm vertretenen weiten Interpretation der Ausnahme wäre die Regel der lit. b derart ausgehöhlt, dass sich ihre Aufstellung gar nicht gelohnt hätte. Die Ausnahmebestimmung wurde zudem schon in der nationalrätlichen Kommission selbst im engen Sinne ausgelegt, wie sich aus der Bemerkung von Nationalrat Huber (Protokoll vom 10. November 1958) ergibt: "Einer, der nur zum Schein studiert, hat auch kein Interesse daran, gerade bei den Studiengeldern eine Erleichterung zu bekommen." Unbehelflich ist auch das Argument, das der Beschwerdeführer aus dem Ausdruck "libéralités", "liberalità" in den BGE 91 I 429 S. 434 romanischen Texten herleiten will: Von den Eltern getragene Unterhaltskosten könnten von vornherein nicht darunter fallen, weil sie auf einer Rechtspflicht beruhten. Andernorts weist der Beschwerdeführer zutreffend auf den Zusammenhang zwischen Vorder- und Nachsatz und darauf hin, dass der Ausdruck "Zuwendungen" in beiden den gleichen Sinn haben müsse. Genauer gesagt bilden die im Nachsatz besonders angeführten Zuwendungen für die berufliche Ausbildung einen Spezialfall der im Vordersatz allgemein genannten Zuwendungen für den Lebensunterhalt und Aufwand, welcher Spezialfall von der dortigen Regel ausgenommen wird. Der Vordersatz unterstellt die Zuwendungen für den Lebensunterhalt allgemein der Taxe, gleichviel ob sie von Verwandten oder von Dritten, auf Grund einer Rechtspflicht oder ohne solche gemacht werden. Nicht anders verhält es sich im französischen Text, der zwar von "libéralités" spricht, aber ausdrücklich von solchen "de proches ou de tiers" und "pour subvenir à son entretien et à son train de vie", also die von den Eltern getragenen Unterhaltskosten mit einschliesst. Wenn diese von vornherein nicht unter die Regel der lit. b fielen, so hätte es übrigens keinen Sinn, sie ausdrücklich davon auszunehmen. Trotz der Verwendung des Ausdrucks "libéralités", "liberalità" haben die romanischen Texte den gleichen Sinn wie der deutsche, d.h. sie erfassen allgemein die Zuwendungen Verwandter oder Dritter zur Bestreitung des Lebensunterhalts und des Aufwands erwerbsfähiger Ersatzpflichtiger, machen aber eine Ausnahme für die Leistungen, die unmittelbar der beruflichen Ausbildung dienen. Natürlich ist es dem Gesetzgeber nicht entgangen, dass derjenige, der für den Lebensunterhalt des Ersatzpflichtigen aufkommt, in der Regel auch dessen Militärpflichtersatz und insbesondere die auf jenen Zuwendungen beruhende Einkommenstaxe entrichten wird. Anderseits werden aber seine Leistungen für den ersatzpflichtigen Studenten geringer sein, als sie es wären, wenn dieser seine Wehrpflicht durch persönliche Dienstleistung erfüllen würde, ganz besonders wenn sich daraus eine Verlängerung seiner Studienzeit ergibt. 4. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Der Betrag der Zuwendungen, die der Beschwerdeführer von seinem Vater für seinen Lebensunterhalt und seinen normalen BGE 91 I 429 S. 435 Aufwand erhalten hat, und die darauf gestützte Berechnung der Abgabe sind nicht streitig. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 120 IV 361 60. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 novembre 1994 en la cause P. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 251 StGB : Falschbeurkundung. Wer als leitender Angestellter einer Bank die garantenähnliche Stellung eines Vermögensverwalters hat und in dieser Eigenschaft einem Bankkunden brieflich falsche Angaben über den Stand seines Kontos macht, begeht eine Falschbeurkundung (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 361 BGE 120 IV 361 S. 361 La Cour correctionnelle (avec jury) du canton de Genève a condamné P. à une peine de 3 ans et demi de réclusion pour abus de confiance qualifié, escroquerie et faux dans les titres. Les faits retenus à la charge du condamné sont en bref les suivants: P. a été engagé par la succursale genevoise d'une banque afin de collaborer aux activités de gestion de fortune. Il s'est spécialisé dans la gestion des fonds déposés par des clients grecs qui représentaient la majorité des déposants. Une demi-douzaine de personnes étaient employées dans cette succursale. BGE 120 IV 361 S. 362 Il a commis une escroquerie par des irrégularités dans la gestion d'un premier compte (acte de nantissement falsifié, débits injustifiés). P. a aussi commis une série d'abus de confiance en débitant à de très nombreuses reprises divers comptes, dont la gestion lui avait été confiée, notamment au bénéfice d'autres comptes qui avaient préalablement fait l'objet de semblables prélèvements. Enfin, l'accusé s'est rendu coupable d'une série de faux dans les titres en indiquant, dans des lettres aux clients de la banque victimes des abus de confiance précités, des positions de comptes fictifs afin de leur présenter une situation plus favorable qu'elle n'était en réalité et de leur dissimuler ainsi les pertes subies du fait d'opérations malheureuses et du fait des opérations constitutives de ces abus de confiance. La Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours de P. Celui-ci se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. Erwägungen Considérant en droit: 2. Quant au faux dans les titres, d'après le recourant cette infraction aurait été retenue à tort, car les lettres adressées aux clients n'étaient pas mensongères dans la mesure où elles reflétaient les droits du client envers la banque (compte non tenu des pertes de change réputées illicites et des débits irréguliers). a) L' art. 251 CP prévoit notamment que sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique. L'aptitude à servir de preuve résulte de la loi ou des usages commerciaux ( ATF 116 IV 52 consid. 2a). Un fait est constaté faussement lorsqu'il ne correspond pas à la vérité. La véracité du contenu d'un titre est une question de fait ( ATF 102 IV 191 consid. 3). Ici, il a été retenu, sans arbitraire (selon les considérants de l'arrêt consécutif au recours de droit public), que le fait constaté dans les lettres incriminées était faux. b) Le législateur a voulu réprimer aussi bien la falsification d'un document que l'établissement d'un écrit constatant un fait faux (faux intellectuel). D'après la jurisprudence, l' art. 251 CP doit être interprété restrictivement en matière de faux intellectuel ( ATF 117 IV 35 consid. 1). Par opposition au simple mensonge écrit, la fausse constatation est réprimée lorsqu'une garantie objective s'attache au document, en raison par exemple de la qualité de celui qui l'établit BGE 120 IV 361 S. 363 (fonctionnaire, etc.) ou de la valeur que la loi attribue à cet écrit ( art. 958 CO relatif au bilan). De simples faits découlant de l'expérience générale de la vie, tels que la confiance qu'inspire habituellement une allégation défavorable à celui qui l'énonce, ne suffisent pas. Peu importe que, dans la vie des affaires, on s'attende généralement à ce que de telles allégations soient exactes ( ATF 120 IV 122 consid. 4c p. 127, ATF 117 IV 35 consid. 1d). Ainsi, l'établissement d'une facture de garage pour des travaux qui n'avaient pas été effectués et aussi l'établissement de rapports de régie - rapports journaliers - mensongers, n'ont pas été considérés comme des faux dans les titres ( ATF 117 IV 35 , 165). De même, l' art. 251 CP a été jugé inapplicable à un décompte de salaire dont le contenu était inexact et à un contrat de vente dont certains éléments étaient faux ( ATF 118 IV 363 , ATF 120 IV 25 ); dans ces cas, aucune disposition particulière ne conférait à ces écrits une force probante accrue. Au contraire, ont été considérés comme des faux dans les titres une feuille de maladie, mensongère, établie par un médecin et une approbation écrite inexacte émanant d'un architecte chargé de vérifier des factures ( ATF 117 IV 165 consid. 2c, ATF 119 IV 54 consid. 2c/dd). De tels écrits sont l'oeuvre de professionnels bénéficiant d'une confiance particulière, raison pour laquelle une vérification n'est en principe pas nécessaire. Commet également un faux dans les titres le grossiste qui écoule de la viande d'antilope sous l'appellation de gibier européen; en effet, il est tenu par la loi de désigner correctement la marchandise, obligation qui le place dans une situation analogue à celle d'un garant, lequel doit, dans son cas, protéger le consommateur contre les tromperies ( ATF 119 IV 289 consid. 4). Se rend encore coupable de faux intellectuel dans les titres celui qui crée un prospectus facultatif d'émission, dont le contenu est inexact, lors d'une augmentation de capital selon la procédure de la fondation simultanée d'une société anonyme; ce prospectus publicitaire invite des tiers à souscrire des actions et les souscripteurs doivent pouvoir se fier aux indications qu'il contient, car ils ne sont pas en mesure de les vérifier ( ATF 120 IV 122 consid. 4d). Le procès-verbal d'une assemblée générale, dont le contenu est mensonger, tombe sous l'empire de l' art. 251 CP dans la mesure où cette pièce sert de document justificatif pour une inscription au registre du commerce ( ATF 120 IV 199 consid. 3c p. 204). c) En l'espèce, le recourant était un organe dirigeant d'une succursale bancaire. Il a adressé à des clients des lettres indiquant des positions BGE 120 IV 361 S. 364 fictives de leurs comptes. Il avait reconnu que ces lettres devaient rassurer les destinataires, éviter un retrait, les conduire à investir davantage et à amener de nouveaux déposants. Ces écrits devaient servir de preuve pour l'état de ces comptes. L'accusé était chargé d'exécuter un mandat de gestion de fortune. Les clients n'avaient pas connaissance des opérations de gestion; ils n'étaient pas à même de vérifier l'état de leur compte. Dans ces circonstances, on doit admettre que le recourant était placé dans une position analogue à celle d'un garant. Il devait exécuter son mandat dans l'intérêt des déposants. Ses attestations revêtaient une force probante accrue vu la nature du mandat, l'impossibilité de vérification et la confiance particulière attachée aux activités commerciales des banques (soumises à une législation et à des contrôles spécifiques, employant du personnel en général très qualifié, à la réputation sans tache, qui doit respecter le secret bancaire; voir ATF 102 IV 191 consid. 3). Certes, cela ne signifie pas que n'importe quel relevé bancaire dont le contenu est inexact tombe sous l'empire de l' art. 251 CP ; encore faut-il qu'il présente des caractéristiques du type de celles qui ont été relevées ici. d) L'autorité cantonale a constaté que la volonté du recourant était d'éviter une dénonciation, donc la découverte de la commission d'une infraction. Par conséquent elle n'a pas non plus violé le droit fédéral - et le condamné ne paraît pas faire valoir une telle violation - en admettant que le dessein de se procurer, ou de procurer à un tiers, un avantage illicite au sens de l' art. 251 ch. 1 CP était réalisé ( ATF 118 IV 254 consid. 5).

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Urteilskopf 142 I 49 6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schulgemeinde St. Margrethen gegen A.D. und B.D. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_121/2015 vom 11. Dezember 2015

Regeste Art. 15 BV ; Art. 9 EMRK ; Art. 18 UNO-Pakt II und Art. 2 lit. i KV/SG ; Art. 36 BV ; Art. 5 KV/SG . Kopftuchverbot für Schülerinnen an einer öffentlichen Schule; unzulässiger Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit. Leitprinzipien der Glaubens- und Gewissensfreiheit; Inhalt des Grundrechts (E. 3). Überblick über die Rechtsprechung zu religiösen Verhaltensweisen der Schüler an öffentlichen Schulen (E. 4.2 und 4.3) und zur Verwendung von religiösen Symbolen durch die Schule selbst (E. 4.4). Hinweis auf die Rechtsprechung des EGMR und einzelner ausländischer Verfassungsgerichte (E. 4.5). Eingriff in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit; Anforderungen an die Einschränkung des Grundrechts (E. 5 und 6). Gesetzliche Grundlage (E. 7); Erfordernis der einschlägigen öffentlichen Interessen (E. 8); Prüfung der Verhältnismässigkeit (E. 9 und 10).

Sachverhalt ab Seite 50 BGE 142 I 49 S. 50 A. C.D. (geb. 2001) besuchte im Schuljahr 2013/2014 die 6. Klasse im Schulhaus X. in St. Margrethen. Am ersten Schultag nach den Sommerferien erschien sie ein islamisches Kopftuch tragend, welches das Haar und den Hals bedeckt (Hijab), in Begleitung ihrer Mutter in der Schule. Sie erklärte, sie werde den Unterricht inskünftig mit dem Hijab besuchen. Die Schulleiterin wies auf die Schulordnung der Schulgemeinde St. Margrethen hin, die das Tragen von Kopfbedeckungen jeglicher Art während des Unterrichts untersagt. Daraufhin verliessen C.D. und ihre Mutter die Schule BGE 142 I 49 S. 51 wieder. Anlässlich eines am Abend desselben Tages zwischen dem Präsidenten, dem Vizepräsidenten und dem Sekretär des Schulrats sowie dem Vater von C.D. geführten Gesprächs wurde Letzterem eine Verfügung ausgehändigt, in welcher festgehalten wurde, für C.D. gelte keine Ausnahme vom Kopfbedeckungsverbot. In der Folge beharrten einerseits die Eltern auf dem Anspruch ihrer Tochter, mit dem Kopftuch am Unterricht teilnehmen zu dürfen, und andererseits die Schulleitung auf der Durchsetzung des Kopfbedeckungsverbots. C.D. nahm am Unterricht nicht mehr teil und erarbeitete den Schulstoff zu Hause. B. Die Eltern von C.D. erhoben in der Folge beim Bildungsdepartement des Kantons St. Gallen Rekurs. Das Gesuch, bis zum Abschluss des Verfahrens mit dem islamischen Kopftuch am Unterricht teilnehmen zu dürfen, wies das Bildungsdepartement ab. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde hiess der Präsident des Verwaltungsgerichts am 7. November 2013 gut. C.D. nimmt seit dem 12. November 2013 - mittlerweile in der Realklasse des Oberstufenzentrums - das islamische Kopftuch tragend am Unterricht teil. Am 12. März 2014 wies das Bildungsdepartement den Rekurs in der Sache ab. Eine hiergegen geführte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 11. November 2014 gut. Es hob den Entscheid des Bildungsdepartements vom 12. März 2014 auf und erlaubte C.D., das islamische Kopftuch im Unterricht zu tragen. C. Mit Eingabe vom 2. Februar 2015 beantragt der Schulrat St. Margrethen dem Bundesgericht, das Urteil vom 11. November 2014 aufzuheben und die Verfügung des Schulrats zu bestätigen. (...) D. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 11. Dezember 2015 öffentlich beraten. Es weist die Autonomiebeschwerde der Volksschulgemeinde St. Margrethen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Schulgemeinde wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe die Tragweite der Glaubens- und Gewissensfreiheit verkannt und diese zu Unrecht als durch das erlassene allgemeine Kopfbedeckungsverbot verletzt erachtet. Die Beschwerdeführerin sei unter den gegebenen Voraussetzungen berechtigt gewesen, in die Grundrechte der Schülerin einzugreifen ( Art. 15 und 36 Abs. 1-4 BV ; Art. 5 KV/SG [SR 131.225]). Zu prüfen ist vor diesem Hintergrund, BGE 142 I 49 S. 52 ob die Vorinstanz die Glaubens- und Gewissensfreiheit im Autonomiebereich der Schulgemeinde in korrekter Weise angewendet hat. 3.2 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit gehört zu den ältesten Grundrechten; Zeugnisse des Toleranzgedankens finden sich bereits im vierten Jahrhundert (vgl. Mailänder Edikt von 313; QUINTUS AURELIUS SYMMACHUS, TRE [theol. Realenzyklopädie], Ausgabe 2002, Bd. 33, S. 648), und die Vorläufer der Religionsfreiheit als Individualrecht reichen bis ins 16. und 17. Jahrhundert zurück (vgl. etwa JOHN LOCKE, Epistola de tolerantia, 1689). Gleichwohl herrschte bis Ende des 18. Jahrhunderts in den Ständen und Untertanengebieten der Schweiz mehrheitlich Zwang zur Glaubenseinheit (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 2008, S. 251). Die Glaubens- und Gewissensfreiheit als individuelles Grundrecht fand erst 1874 Eingang in die Bundesverfassung (RENÉ PAHUD DE MORTANGES, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 1 zu Art. 15 BV ; vgl. zur Entwicklung ALFRED KÖLZ, Neuere Schweizerische Verfassungsgeschichte, Bd. II, 2004, S. 619 ff., 623); die Bestimmung war eine Reaktion auf die konfessionellen Auseinandersetzungen im 19. Jahrhundert und sah die Möglichkeit von polizeilichen Eingriffen des Bundes oder der Kantone zum Schutz des konfessionellen Friedens vor (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 251 f.; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 313). Nach heutigem Verständnis hat die Glaubens- und Gewissensfreiheit im Wesentlichen drei Funktionen zu erfüllen: Zum einen soll sie den religiösen Frieden sichern ( Toleranzgebot ; BGE 117 Ia 311 E. 4a S. 317; BGE 119 Ia 178 E. 7a S. 190; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 310; BGE 125 I 347 ff.; KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 313; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, 1982, S. 51 f.). Sodann soll sie garantieren, dass alle Menschen "allein und in der Gemeinschaft ihre tiefsten Überzeugungen zu transzendentalen Fragen bewahren, ausdrücken, und im Alltag leben dürfen" ( Freiheitsschutz ; KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 313; vgl. BGE 139 I 280 E. 4.1 S. 282 f.; BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 52; Urteil 2C_1079/2012 vom 11. April 2013 E. 3.1). Schliesslich soll die Glaubens- und Gewissensfreiheit auch die Ausgrenzung religiöser Minderheiten verhindern und die Integration aller Menschen ungeachtet ihres Glaubens im Gemeinwesen erleichtern ( Integrationsfunktion ; BGE 119 Ia 178 E. 7e S. 193 und E. 8a S. 194; KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 313). Die Integrationsfunktion stützt sich auf ein religiös-pluralistisches Gesellschaftsverständnis (vgl. BGE 125 I 369 E. 1b S. 372; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 309). BGE 142 I 49 S. 53 3.3 Die Sicherstellung der religiösen Toleranz, Freiheit und Integration der Menschen wird in den meisten Verfassungsstaaten westlicher Prägung durch das Prinzip der weltanschaulichen und religiösen Neutralität des Staates umgesetzt (vgl. dazu Urteile 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 3.2; EGMR Grosse Kammer Lautsi gegen Italien vom 18. März 2011, Nr. 30814/06, § 60 ff., in: EuGRZ 2011 S. 677 ff.; Dogru gegen Frankreich vom 4. Dezember 2008, Nr. 27058/05, § 62; KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 313; vgl. auch MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 269 ff.; SIMON M. SCHÄDLER, Der Schutz des religiösen Friedens als Staatsaufgabe, 2014, S. 51). Die Pflicht des Staates zu Neutralität und Toleranz ergibt sich aus der Religionsfreiheit und dem Gebot, Personen nicht wegen ihrer weltanschaulichen oder religiösen Überzeugung zu diskriminieren ( Art. 8 Abs. 2 BV ; BGE 139 I 292 E. 8.2 S. 303 ff., BGE 139 I 169 E. 7.2.1 S. 174; BGE 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f.; BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 269). Die religiös-weltanschauliche staatliche Neutralität ist nicht erst dann gegeben, wenn eine strikte Trennung von Staat und Religion realisiert ist (laizistische Staatstradition), sondern auch, wenn ihr eine für verschiedene Weltanschauungen und Glaubensbekenntnisse gleichermassen offene Haltung zugrunde liegt (staatliche Neutralität). Im kantonalen Staatsrecht der Schweiz finden sich sowohl konfessionell-neutral geprägte als (vereinzelt) auch laizistisch orientierte Traditionen (vgl. z.B. Art. 3 Abs. 1 und 193 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Genf vom 14. Oktober 2012 [SR 131.234]; Art. 1 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Neuenburg vom 24. September 2000 [SR 131.233]). 3.4 Die in den angeführten Ideen verankerte Glaubens- und Gewissensfreiheit wird (ebenso wie durch Art. 9 EMRK , Art. 18 UNO-Pakt II [SR 0.103.2] und Art. 2 lit. i KV/SG ) durch Art. 15 BV gewährleistet (Abs. 1). Sie räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen (Abs. 2). Jede Person hat das Recht, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören und religiösem Unterricht zu folgen (Abs. 3; sog. positive Glaubens- und Gewissensfreiheit). Umgekehrt darf niemand gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen (Abs. 4; sog. negative Glaubens- und Gewissensfreiheit). Die Religionsfreiheit umfasst demnach sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen BGE 142 I 49 S. 54 Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten - oder sie nicht zu teilen ( BGE 139 I 280 E. 4.1 S. 282; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln - oder aber Glaubensinhalten nicht zu folgen. Alle natürlichen Personen sind Träger der (positiven und negativen) Glaubens- und Gewissensfreiheit, unter ihrem Schutz stehen namentlich alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz, aber auch atheistische Weltanschauungen ( BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60, BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.; BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184). 3.5 Aus dem soeben erwähnten Art. 15 Abs. 4 BV leitet sich der Grundsatz her, dass niemand gezwungen werden darf, "religiösem Unterricht zu folgen". Der Unterricht an öffentlichen Schulen ist religiös neutral zu gestalten; öffentliche Schulen müssen "ohne Beeinträchtigung" der Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können ( BGE 125 I 347 E. 4b und d S. 355 ff.). Daraus folgt das Verbot des obligatorischen Religionsunterrichts ( BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 309; vgl. auch Urteil des EGMR Grzeleak gegen Polen vom 15. Juni 2010, Nr. 7710/02, § 49 ff., 84 ff.; vgl. zum Ganzen CAVELTI/KLEY, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 14 zu Art. 15 BV ). Leistet der Staat finanzielle Unterstützung für religiöse Schulen, muss er dies für alle Religionen gleichermassen tun ( BGE 125 I 347 E. 5a S. 358 f.). Die Neutralitätspflicht verbietet insofern generell eine Parteinahme des Staates zugunsten oder zuungunsten einer bestimmten Religion und mithin jede Sonderbehandlung von Angehörigen einer Religion, die einen spezifischen Bezug zu deren Glaubensüberzeugung aufweist ( BGE 139 I 292 E. 8.2.3 S. 304; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 276, 735; vgl. bereits hiervor E. 3.3). Auch ein System mit konfessionell getrennten öffentlichen Schulen wäre verfassungswidrig ( BGE 125 I 347 E. 4e S. 357). 3.6 Die von Art. 15 Abs. 2 und 3 BV gewährleistete Religionsausübung schützt über den Neutralitätsgrundsatz und kultische Handlungen hinaus die Beachtung religiöser Gebräuche und Gebote sowie andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung bilden BGE 142 I 49 S. 55 ( BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen ( BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185); auch religiös motivierte Bekleidungsvorschriften sind vom Schutz von Art. 15 BV erfasst ( BGE 139 I 280 E. 4.1 S. 281 f.; BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das aus Art. 15 Abs. 4 BV abgeleitete Gleichbehandlungsgebot umfasst folgerichtig auch Bekleidung, die mit Religionen in Verbindung gebracht wird, wie neben dem Kopftuch etwa die jüdische Kippa oder das Habit christlicher Ordensschwestern und -brüder oder Symbole wie sichtbar getragene Kreuze (vgl. BGE 139 I 292 E. 8.2.3 S. 304; vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 276, 735; vgl. auch deutsches Bundesverfassungsgericht 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, Beschluss vom 27. Januar 2015, Rz. 115, abgedruckt in: EuGRZ 2015 S. 181 ff., 191; Urteilstext auch abrufbar unter www.bundesverfassungsgericht.de ). 4. 4.1 Die Schule nimmt die ihr von Verfassung und vom Kanton St. Gallen übertragenen öffentlichen Aufgaben wahr ( Art. 62 BV ; Art. 10 KV/SG ); sie ist an die Grundrechte gebunden ( Art. 35 Abs. 2 BV ). Insbesondere im Kontext der öffentlichen Schule und ihrer Neutralitätspflicht haben die von der Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützten Verhaltensweisen und Bekleidungsvorschriften - sowohl im nationalen als auch im internationalen Bereich - zu einer vielfältigen Rechtsprechung geführt. In Bezug auf die Schülerschaft betrifft dies zunächst Streitfragen zur Dispensation von einzelnen Unterrichtsfächern infolge religiöser Verhaltensweisen oder zur Verwendung von religiösen Symbolen. Weiter befasste sich die Rechtsprechung mit der Ausstattung der Räume öffentlicher Schulen mit religiösen Symbolen und mit dem Tragen entsprechender Symbole durch die Lehrerschaft. Dabei hat das Bundesgericht die Zulässigkeit von Einschränkungen gegenüber der Schülerschaft stets von solchen gegenüber der Lehrerschaft unterschieden. Als Überblick werden die wichtigsten bisher im Kontext der öffentlichen Schule behandelten Fallkonstellationen zu religiösen Verhaltensweisen der Schüler dargestellt (hiernach E. 4.2 und 4.3); anschliessend diejenige zum Verwenden religiöser Symbole durch die Schule selbst (hiernach E. 4.4). Sodann erfolgt ein Überblick insbesondere über die Rechtsprechung des EGMR und BGE 142 I 49 S. 56 einzelner ausländischer Gerichte zu den religiösen Insignien (hiernach E. 4.5). 4.2 Reich ist zunächst die nationale Rechtsprechung zu von Schülern aus religiösen Gründen erbetenen Unterrichtsdispensationen. Während das Bundesgericht 1993 einem muslimischen Mädchen die Befreiung vom obligatorischen Schwimmunterricht aus religiösen Gründen zugestand ( BGE 119 Ia 178 E. 4 S. 183 ff.), wies es die Gesuche zweier muslimischer Knaben zurück, sie seien vom Schwimmunterricht zu dispensieren, weil ihnen der Anblick von aus der Sicht ihres Glaubens nicht hinreichend bekleideten Mädchen im Schwimmunterricht und der damit einhergehende Bruch mit ihrer Religion nicht zuzumuten sei ( BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 89 f.). Das Bundesgericht erkannte zwar einen Eingriff in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit der beiden Beschwerdeführer. Indessen erachtete es das öffentliche Interesse und die Aufgabe der Schule, den sozialen Einbindungsprozess durch die Teilnahme an den Unterrichtsfächern inklusive Sportunterricht durchzusetzen, als höherrangig ( BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 89 f.). Das Bundesgericht bestätigte diese Praxis mit Urteil 2C_666/2011 vom 7. März 2012, welches den gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht von zwei neun- bzw. siebenjährigen Mädchen zum Gegenstand hatte. Sodann erachtete es die Rechtsprechung als zulässig, eine Schülerin muslimischen Glaubens zur Teilnahme am getrenntgeschlechtlichen Schwimmunterricht in einem nicht eng anliegenden, Arme und Beine abdeckenden Badegewand mit integrierter Kopfbedeckung zu verpflichten (2C_1079/2012 vom 11. April 2013 E. 3.4-3.6; sog. Burkini). Kindern von Angehörigen der palmarianisch-katholischen Kirche war das Singen von christlich geprägten Liedern sowie die Teilnahme an Schulausflügen auch an religiös konnotierte Stätten zumutbar, solange entsprechende Tätigkeiten nicht als bekenntnishafte Akte erschienen. So hielt das Bundesgericht fest, Kinder dürften vor Weihnachten oder zu Ostern zwar nicht verpflichtet werden, religiöse Lieder zu singen, wenn dies einem glaubensmässigen Akt gleichkomme; hingegen verleihe Art. 15 BV grundsätzlich keinen Anspruch darauf, nicht mit den religiösen Handlungen anderer - auch religiösen Gesängen - konfrontiert zu werden (Urteil 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1 f.; vgl. in anderem Kontext auch 1C_322/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 3.4). 4.3 Die Durchführung von Yoga-Entspannungsübungen im Kindergartenunterricht erachtete das Bundesgericht als einen Eingriff in die BGE 142 I 49 S. 57 negative Religionsfreiheit der sich als gläubige Christen bezeichnenden Eltern des Kindes. Da die Übungen indessen motorisch-akrobatisch praktiziert wurden und von keiner Vermittlung von religiösen Glaubensinhalten begleitet waren, waren sie - auch unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit der Lehrperson für den Unterricht - von den Eltern hinzunehmen (Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2 und 4.3). Die Verpflichtung zur Teilnahme an einem reaktiv angelegten Aufklärungsunterricht in der öffentlichen Schule (Primarschule und Kindergarten) bedeutete sodann zwar einen Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit der Eltern, war indessen mit den damit verfolgten öffentlichen Interessen (u.a. Gesundheitsschutz, Prävention vor sexuellen Übergriffen bzw. Schutz der Persönlichkeit) zu rechtfertigen (Urteil 2C_132/2014 vom 15. November 2014 E. 5, in: EuGRZ 2015 S. 299). Im Fall einer Schülerin, der von einer Schule des Kantons Thurgau untersagt worden war, während des Unterrichts aus religiösen Gründen ein Kopftuch zu tragen, stellte das Bundesgericht bereits wegen einer fehlenden gesetzlichen Grundlage einen Verstoss gegen die Verfassung fest ( BGE 139 I 280 ff. E. 5 S. 283 ff.). Im Kontext der öffentlichen Schule bestätigte das Bundesgericht sodann wiederholt, dass Schülern an religiösen Feiertagen, etwa an Ostern oder am Sabbat, ein Freitag zu gewähren sei ( BGE 134 I 114 E. 2 ff. S. 116 ff. [Chiesa cristiana avventista]; BGE 129 I 74 E. 5.1 S. 81 f.; BGE 117 Ia 311 E. 5 S. 319 ff.; vgl. auch Erziehungsdirektion des Kantons Bern, 5. Februar 1992, in: ZBl 93/1992 S. 281 [Religionsgemeinschaft der Baha'i]); ebenso sei für Prüfungen an einem religiösen Feiertag ein Wiederholungstermin anzubieten ( BGE 134 I 114 E. 6.2 S. 120 f.). Gleichzeitig bewertete das Bundesgericht das öffentliche Interesse am Schulbesuch und der Integration der Schülerinnen und Schüler stets als von besonderer Wichtigkeit, sodass Ersuchen um eine generelle Unterrichtsbefreiung von einzelnen Fächern aus religiösen Gründen insbesondere in neuerer Zeit in der Regel abgelehnt wurden (Urteile 2C_132/2014 vom 15. November 2014 E. 5.3-5.5 betreffend Aufklärungsunterricht; 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.5 betreffend Lieder singen und Schulausflüge; 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.3.2 betreffend Yoga-Übungen; anders noch BGE 119 Ia 178 E. 4 S. 183 ff. betreffend Schwimmunterricht). 4.4 Hinsichtlich der Verwendung von Insignien durch die Schule bzw. der Lehrpersonen hat das Bundesgericht im Jahr 1990 das BGE 142 I 49 S. 58 Anbringen eines Kruzifixes im Schulzimmer einer Primarschule als im Widerspruch zur staatlichen Neutralitätspflicht stehend gewertet. Es begründete dies damit, das Symbol könne - insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Schüler religiös noch nicht mündig waren - den Eindruck erwecken, die Lerninhalte würden durch die Schule christlich geprägt vermittelt ( Art. 27 Abs. 3 aBV ; BGE 116 Ia 252 E. 7 und 8 S. 261 ff. mit Verweis auf die Rechtsprechung des Supreme Court der Vereinigten Staaten und dessen Urteil Stone vs. Graham [per curiam], BGE 116 Ia 449 US 39/1980 [a.a.O., E. 7b S. 262 f.]; zum Verbot eines Kreuzzeichens im Kontext des Gerichtssaals vgl. BGE 121 I 42 E. 3 S. 48 [Nichteintreten]). Der EGMR hat in einer Beschwerde gegen Italien befunden, dass das Kruzifix in Schulzimmern - insbesondere aufgrund des Umstands, dass die italienischen Schulen eine sehr grosse Offenheit gegenüber anderen Religionen zeigten - mit Art. 9 EMRK vereinbar sei. Die Beurteilung der Frage sei im Wesentlichen den Vertragsstaaten überlassen (Urteil Lautsi , § 29 ff., 68 ff., 74 [zu Art. 9 EMRK und Art. 2 des Protokolls I zur EMRK]; EuGRZ 2011 S. 677 ff.). Unter dem Gesichtswinkel der Neutralität hat das Bundesgericht sodann - in ausdrücklicher Parallele zum Kruzifix-Fall - sowie unter Bezugnahme auf die laizistische Tradition des Kantons Genf einer zum Islam konvertierten Primarlehrerin untersagt, während des Unterrichts ein Kopftuch zu tragen ( BGE 123 I 296 E. 3 und 4 S. 303 ff.). Die Lehrerin gelangte mit dieser Streitsache erfolglos an den EGMR (Entscheid Dahlab gegen die Schweiz vom 15. Februar 2001, Nr. 42393/98; ECHR 2001-V, in: VPB 2001 Nr. 40 S. 1410 [Nichtzulassung]). 4.5 Auch der EGMR und andere ausländische höchste Verfassungsgerichte haben sich verschiedentlich mit der Verwendung von religiösen Symbolen wie dem Kopftuch im Allgemeinen sowie mit religiösen Insignien in der Schule und dem Tragen von religiösen Symbolen durch die Schülerschaft auseinandergesetzt. 4.5.1 Die neuere Rechtsprechung des EGMR zu den religiösen Symbolen betrifft öffentliche Einrichtungen, teilweise aber auch die horizontale Drittwirkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit in Rechtsverhältnissen zwischen Privatpersonen (Urteil Eweida und andere gegen Grossbritannien vom 15. Januar 2013, Nr. 48420/10, 59842/10, 51671/10 und 36516/10). Der Gerichtshof betont, dass eine intakte demokratische Gesellschaft Vielfalt und Pluralismus aushalten und unterstützen muss; auch aufgrund des Rechts, das dem Einzelnen zusteht, seine Religion als zentrales Anliegen seines BGE 142 I 49 S. 59 Lebens zu betrachten und dies auch anderen gegenüber zu kommunizieren (Urteil Eweida , § 94; vgl. die Freiheitsfunktion; hiervor E. 3.2). So wurde es als unzulässig erachtet, dass eine Angestellte einer privaten Fluggesellschaft eine Kette mit christlichem Kreuz beim Tragen der Arbeitsuniform zu verbergen habe, während anderen Angestellten, die mit Kopfbedeckungen der Sikhs oder muslimischen Kopftüchern bekleidet waren, das Tragen dieser religiösen Symbole freigestellt war und hieraus auch keinerlei negative Auswirkungen feststellbar waren (Urteil Eweida , § 89 ff., 94). Demgegenüber sah es der EGMR aus Gründen des Gesundheitsschutzes der Patienten als gerechtfertigt an, die Glaubens- und Gewissensfreiheit einer Angestellten eines öffentlichen Krankenhauses einzuschränken, die Schmuck mit einem frei beweglichen christlichen Kreuz trug (Infektionsrisiko; Urteil Eweida , § 99 ff.). Bei einer Zivilstandsbeamtin, die sich unter Berufung auf eine christliche Weltsicht weigerte, gleichgeschlechtliche Paare ins Zivilstandsregister einzutragen, wurde der Eingriff in ihre Glaubens- und Gewissensfreiheit gestützt auf Grundrechte Dritter durch den EGMR als rechtmässig erachtet. Der Gerichtshof betonte das Subsidiaritätsprinzip und den Beurteilungsspielraum des Mitgliedstaates Grossbritannien und sah in der Abweisung der Diskriminierungsbeschwerde keine Verletzung der Konvention (Urteil Eweida , § 106; vgl. auch das vom Bundesrat zur Ratifikation beantragte Zusatzprotokoll Nr. 15 zur EMRK, Sammlung der Europaratsverträge SEV-Nr. 213, www.coe.int/de/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/213 ). Einer orthodoxen Christin schliesslich, die als Paartherapeutin bei einem privaten Arbeitgeber angestellt war, wurde die Auflage, im Rahmen ihrer Anstellung auch gleichgeschlechtliche Paare zu behandeln, als zumutbar angesehen. Der EGMR anerkannte die Rechtfertigung des privaten Unternehmens, diskriminierungsfreie Dienstleistungen anzubieten (Urteil Eweida , § 109 f.). 4.5.2 In der Vergangenheit hat der EGMR die Beschwerden von Einzelpersonen, die durch die Mitgliedstaaten am Tragen von religiösen Symbolen gehindert wurden - unter spezifischen Rechtfertigungsgründen und Bezugnahmen auf Verfassungstraditionen (vgl. im Folgenden und auch Urteile Refah Partisi und andere gegen die Türkei vom 13. Februar 2003, Nr. 41340/98, § 92; Lautsi , § 68 ff.) sowie angesichts der konkreten Umstände -, abgelehnt. Im Urteil Sahin gegen die Türkei (Grosse Kammer; vom 10. November 2005, Nr. 44774/98, § 157 ff.) schützte der EGMR ein allgemeines BGE 142 I 49 S. 60 Kopftuchverbot für Studentinnen an türkischen Universitäten unter Bezugnahme auf die Tradition des Laizismus (Kemalismus). In den Urteilen Kervanci gegen Frankreich und Dogru gegen Frankreich , erachtete der Gerichtshof - ebenfalls unter Bezugnahme auf das Verfassungsprinzip des Laizismus in Frankreich sowie des Gesundheitsschutzes - ein Kopftuchverbot für Schülerinnen während des Turnunterrichts sowie die Disziplinarmassnahmen wegen Widerhandlung gegen dasselbe als unter dem Gesichtswinkel von Art. 9 EMRK gerechtfertigt (Urteile vom 4. Dezember 2008, Nr. 31645/04, § 47 ff., 72 ff. bzw. Nr. 27058/05, § 33 ff., 72 [Laizismus], 74 [Gesundheitsschutz]; vgl. auch Köse und andere gegen die Türkei vom 24. Januar 2006, Nr. 36594/97 [Nichtzulassung]).In einem Nichtzulassungsentscheid betreffend Frankreich führte der EGMR aus, das Tragen von sichtbaren religiösen Symbolen in öffentlichen Ausbildungsstätten könne unter Rückgriff auf den Verfassungsgrundsatz der Laizität in konventionskonformer Weise eingeschränkt werden, auch wenn es nicht bloss den Turnunterricht betreffe (Urteil Aktas gegen Frankreich vom 30. Juni 2009, Nr. 43563/08, § 2 in fine). Der EGMR gelangte in einer Entscheidung vom 26. November 2015 sodann zum Schluss, dass sich die Neutralitätspflicht auch auf weitere Angestellte des Staates, etwa in einem öffentlichen Spital, beziehen könne. So rechtfertigten die Bestimmungen zu Neutralität und Laizität Frankreichs, einer Person am Empfang eines öffentlichen Spitals zu verbieten, ein muslimisches Kopftuch zu tragen (Urteil Ebrahimian gegen Frankreich vom 26. November 2015, Nr. 64846/11, § 61 ff.). Demgegenüber sah es der UNO-Menschenrechtsausschuss aufgrund von Art. 18 UNO-Pakt II als unzulässig an, einer usbekischen Universitätsstudentin das Tragen des Kopftuchs generell zu verbieten ( Hudoyberganova gegen Uzbekistan , communication no. 931/2000, 18. Januar 2005, Ziff. 6.2; vgl. mit ähnlicher Argumentation für die Zulässigkeit des Tragens religiöser Insignien durch Volksschüler in Schweden die Swedish National Agency for Education, Decision 52-2006:689 vom 22. Mai 2006). 4.5.3 Der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten hiess in neuester Zeit sodann eine Beschwerde einer Verkäuferin gut, die mit dem Tragen des Kopftuchs nicht dem "Stil des Hauses" eines Modekonzerns entsprochen haben soll. Der Gerichtshof erachtete als diskriminierend, dass das Kopftuch ein "motivierender Faktor" für die Entscheidung der Modekette war, die Verkäuferin nicht einzustellen; ohne Bedeutung blieb, dass die Unternehmung über BGE 142 I 49 S. 61 deren Religionszugehörigkeit nicht explizit informiert war (Supreme Court of the United States, 575 U.S. [2015] vom 1. Juni 2015 S. 3, www.supreme.justia.com/cases/federal/us/575/13-983 /). In einem jüngsten Urteil erachtete das deutsche Bundesverfassungsgericht ein generelles Kopftuchverbot für Lehrkräfte an öffentlichen Schulen - jedenfalls dann, wenn das äussere Erscheinungsbild von Lehrkräften nicht zu einer hinreichend konkreten Gefährdung oder Störung des Schulfriedens oder der staatlichen Neutralität führe oder wesentlich dazu beitrage - als verfassungswidrig (Urteile 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, a.a.O., Rz. 113). Das Bundesverfassungsgericht hat die Vorschrift darüber hinaus als problematisch vor dem Hintergrund einer mittelbaren Diskriminierung von - vermehrt durch religiöse Kleidervorschriften betroffenen - Erzieherinnen angesehen (Urteile 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, a.a.O., Rz. 96). Der EGMR schliesslich hat ein Verbot der vollständigen Verhüllung im Ganzkörperschleier mit Sichtfenster im öffentlichen Raum im Mitgliedstaat Frankreich - wiederum unter spezifischer Bezugnahme auf dessen laizistische Tradition, aber auch unter Bezugnahme auf den Umstand, dass eine solche vollständige Verschleierung zwischenmenschliche Kontakte massgeblich erschwere - als in Einklang mit der Konvention verstanden (Urteil der Grossen Kammer des EGMR S.A.S. gegen Frankreich vom 1. Juli 2014, Nr. 43835/11, § 132 ff., [sog. Burkaverbot]; ein entsprechendes Verbotexistiert im Kanton Tessin, gewährleistet durch die Bundesversammlung am 11. März 2015, BBl 2015 3035 f.). 4.5.4 Insgesamt zeigt sich im kurzen Überblick - zumindest ausserhalb von Staaten mit laizistischer Verfassungstradition und mit Ausnahme der Ganzkörperverschleierungen - eine weitgehende Zulässigkeit des Tragens religiöser Symbole, die sich prinzipiell auch auf Ausbildungsstätten erstreckt. Dabei bleiben punktuelle Einschränkungen - etwa im Rahmen der Erfüllung des Bildungsauftrags und der Verpflichtung zu Neutralität des Staates und seiner Repräsentanten - grundsätzlich möglich. Den Mitgliedstaaten der EMRK verbleibt ein relativ weiter Beurteilungsspielraum, um Streitfragen um das Tragen religiöser Symbole gestützt auf die eigene Verfassungstradition und die aktuelle gesellschaftliche Entwicklung zu lösen. 4.6 Das hier infrage stehende Verbot des Tragens religiöser Insignien durch eine Schülerin an einer öffentlichen Schule ist bisher durch das Bundesgericht - in materieller Hinsicht - nicht beurteilt worden. BGE 142 I 49 S. 62 5. Strittig ist vorliegend zunächst der Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit. 5.1 Die Beschwerdegegner bringen vor, dass ihre Tochter das Kopftuch aus religiösen Gründen trage. Daraus erwachse ihr das Recht, auch in der Schule auf diese Weise gekleidet zu sein. Die beschwerdeführende Schulgemeinde geht demgegenüber davon aus, die Berufung auf religiöse Pflichten sei "vorgeschoben" und ziele bei der Schülerin und ihren Eltern darauf, eine "besondere Behandlung" zu erwirken. Sowohl die Schülerin als auch die Eltern verhielten sich religiös "nicht kohärent", indem sie Gebetspflichten nicht beachteten. Die Mehrheit der Anhängerinnen des islamischen Glaubens in der Schweiz trage sodann ohnehin kein Kopftuch. Insofern könnten weder die Eltern noch die Schülerin spezifische Rechte aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit für sich ableiten. 5.2 Staatliche Organe üben Zurückhaltung bei der Prüfung von Glaubensinhalten; sie haben von der Überzeugung auszugehen, welche die religiösen Normen für die Betroffenen haben ( BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; BGE 125 I 369 E. 7 S. 384 f. [Scientology Kirche]). Entscheidend für die Annahme eines Eingriffs in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit ist, dass die von der Schülerin bzw. ihren Eltern angerufenen Verhaltensweisen einen unmittelbaren Ausdruck ihrer religiösen Überzeugung bilden und dass sie dies glaubhaft darlegen (vgl. BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2; vgl. auch Urteil des EGMR Eweida , § 82; YVO HANGARTNER, Religionsfreiheit, AJP 2010 S. 441 ff.; KELLER/BÜRLI, Religionsfreiheit in der multikulturellen Schulrealität, recht 2009 S. 100 ff., 102 f.; CAVELTI/KLEY, a.a.O., N. 11 zu Art. 15 BV ; KARLEN, a.a.O., S. 203 ff.). Der Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit bestimmt sich somit im Kern nach subjektiven Gesichtspunkten. Daher ist es für die Prüfung des Eingriffs nicht relevant, ob und inwieweit die Beschwerdegegner und ihr Kind andere der Schulbehörde bekannte Praktiken verfolgen oder nicht (vgl. bereits Urteil 2C_794/2012 vom 11. Juli 2013 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 139 I 280 ff.). Es kann für den Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts nicht auf die Vorbringen ankommen, dass die Mehrheit der Anhängerinnen des islamischen Glaubens in der Schweiz keine Kopfbedeckung trage, und der Eingriff kann auch nicht aufgrund des Umstands ausgeschlossen werden, dass die Frage, inwieweit die Regeln des islamischen Glaubens die Verschleierung für Frauen überhaupt gebieten oder nicht, selbst umstritten ist. BGE 142 I 49 S. 63 5.3 Zu beachten ist, dass minderjährige Kinder in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützt sind ( Art. 11 Abs. 2 BV ; Art. 18 Abs. 4 UNO-Pakt II ; Art. 3 und 14 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [UNO-Kinderrechtekonvention, KRK; SR 0.107]). Art. 14 Abs. 1 KRK hält die Vertragsstaaten an, das Recht des Kindes auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit zu achten. Die Vertragsstaaten wahren sodann die Rechte und Pflichten der Eltern, das Kind bei der Ausübung dieses Rechts in einer seiner Entwicklung entsprechenden Weise zu leiten ( Art. 14 Abs. 2 KRK ). Die Rechte minderjähriger Kinder werden durch die Eltern wahrgenommen ( Art. 304 Abs. 1 ZGB ). Den Eltern kommt auch das Recht zu, über die religiöse Erziehung ihrer Kinder bis zum Ende des 16. Altersjahrs zu bestimmen ( Art. 303 Abs. 1 und 3 ZGB ; vgl. auch Art. 18 Abs. 4 UNO-Pakt II ); dieses Recht ist seinerseits Bestandteil der Glaubens- und Gewissensfreiheit der Eltern ( BGE 129 III 689 E. 1.2 S. 691 f.). Neben dem Gesichtswinkel der religiösen Erziehung ist indessen auch ein innerer, persönlicher Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu achten, der bei jedem urteilsfähigen Kind mitzuberücksichtigen ist ( Art. 11 BV ; Art. 14 Abs. 1 KRK ; vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 264 mit Hinweis auf das Urteil 5C.146/2003 vom 23. September 2003 E. 3.1 und 4, nicht publ. in: BGE 129 III 689 ). 5.4 Die Schülerin war zum massgeblichen Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils (und ist auch heute) weniger als 16 Jahre alt. Die Beschwerdegegner und die Schülerin legen dar, dass diese das Kopftuch aus religiösen Gründen trage; das Tragen des Kopftuches der Schülerin als (heranwachsende) Frau, die sich zum Islam bekennt, steht demnach - entgegen der beschwerdeführerischen Vorbringen - als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV ( BGE 139 I 280 E. 4.1 S. 282; BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263; vgl. auch Urteile des EGMR Dogru , § 47; Sahin , § 78). Das Verbot des Tragens des Kopftuches bewirkt einen Eingriff in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit der Schülerin bzw. ihrer Eltern als Erziehungsberechtigte. 6. Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit und Beeinträchtigungen von religiösen Gepflogenheiten sind nur zulässig, wenn sie die Voraussetzungen zur Einschränkung von Grundrechten erfüllen ( Art. 36 Abs. 1-3 BV ; BGE 139 I 280 E. 4.2 S. 282 f.; BGE 134 I 56 BGE 142 I 49 S. 64 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 ; BGE 119 IV 260 ). Sie müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein ( Art. 36 Abs. 1-3 BV ). Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz ( Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV ; BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284; BGE 137 II 371 E. 6.2 S. 381; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68). Der Kerngehalt der Glaubens- und Gewissensfreiheit ist unantastbar ( Art. 36 Abs. 4 BV ). Den nicht antastbaren Kernbereich dieses Grundrechts betrifft das Tragen eines Kopftuchs aus religiösen Gründen allerdings nicht. Es darf unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden ( BGE 123 I 296 E. 2 b/cc S. 301 f.; vgl. auch BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_1079/2012 vom 11. April 2013 E. 3.2). 7. Zu prüfen ist zunächst, ob eine hinreichende gesetzliche Grundlage vorliegt, wie dies die Schulgemeinde vorbringt ( Art. 36 Abs. 1 BV ). Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege durch das Verbot, eine Kopfbedeckung zu tragen, jedenfalls vorliegend kein schwerer Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit der Schülerin vor. So oder anders hält die Beschwerdeführerin dafür, dass eine formell-gesetzliche Grundlage gegeben sei. 7.1 Ob ein Grundrechtseingriff schwer ist, beurteilt sich grundsätzlich nach objektiven Kriterien ( BGE 141 I 211 E. 3.2 S. 214 f.; BGE 139 I 280 E. 5.2 S. 285; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150). Im Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit ist dies insofern schwierig, als religiöse Empfindungen und Überzeugungen stets subjektiv begründet sind; staatliche Organe haben von der Überzeugung auszugehen, welche die religiösen Normen für die Betroffenen haben ( BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; hiervor E. 5.2). Anordnungen, welche die Ausübung ihrer religiösen Überzeugung beeinträchtigen, werden Betroffene meist als schwer empfinden (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 6a S. 188). Entscheidend ist demnach für die Bestimmung der Schwere des Eingriffs, ob die Betroffenen die konkrete Beeinträchtigung substanziiert als wesentliches Element bzw. als eine wichtige Verhaltensregel einer bestimmten Form religiöser Betätigung darlegen können, die sich herausgebildet hat, sodass die Schwere des Eingriffs objektiv nachvollziehbar wird und sich an äusseren Lebensumständen zeigt ( BGE 139 I 280 E. 5.2 S. 285 f.; BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; vgl. Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2; vgl. BGE 142 I 49 S. 65 WALTER KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 39; KARLEN, a.a.O., S. 294 f.). 7.2 Die Beschwerdegegner und die Schülerin bringen vor, dass diese das Kopftuch in der Öffentlichkeit aus eigener religiöser Überzeugung trage. Das eigene Recht auf Religionsfreiheit der Schülerin ist zu gewichten ( Art. 3 und 14 Abs. 1 KRK ); ihren Eltern kommt jedoch - wie dargelegt - das Recht zu, über deren religiöse Erziehung zu bestimmen ( Art. 303 Abs. 1 und 3 ZGB , Art. 11 Abs. 2 BV , Art. 5 und 14 Abs. 2 KRK ; hiervor E. 5.3). Sie haben denn auch das kantonale Verfahren angestrengt. Ein Kopftuchverbot an der Schule brächte die Schülerin in den Konflikt, entweder einem staatlichen oder aber einem religiösen, durch ihre Herkunft und die Familie vermittelten Gebot zuwiderhandeln zu müssen. Solche Spannungen können die betroffenen Kinder stark belasten und dem Kindeswohl entgegenstehen ( Art. 3 KRK ; BGE 139 I 280 E. 5.2 S. 285; BGE 119 Ia 178 E. 8a S. 194; BGE 117 Ia 311 E. 4b S. 318; BGE 114 Ia 129 E. 5b S. 137 f.; mit Hinweisen). Das generelle Verbot, das Kopftuch auf dem Schulareal zu tragen, wirkt sich zudem - entsprechend der täglichen Präsenz in der Schule - massgeblich auf den Lebensalltag der Schülerin aus. Nach der Rechtsprechung stellt daher ein generelles Verbot gegenüber einer Schülerin, das Kopftuch während des Unterrichts zu tragen, einen schweren Eingriff in das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit dar (vgl. BGE 139 I 280 E. 5.2 S. 285 f.; vgl. bereits BGE 114 Ia 129 E. 5b S. 137 f.; vgl. für Lehrpersonen auch deutsches Bundesverfassungsgericht 1 BvR 471/10 und 11181/10, a.a.O., Rz. 95). 7.3 Das verfügte Verbot bedurfte nach dem Gesagten einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Die Vorinstanz erachtet die Grundlage von Art. 14 Abs. 2 der Schulordnung der Schulgemeinde St. Margrethen als formell-gesetzliche Grundlage, weil sie dem fakultativen Referendum unterstand (vgl. Urteil 2C_365/2012 vom 11. Februar 2013 E. 5.1; Art. 23 Abs. 1 lit. a und d GG/SG [sGS 151.2]; anders referendumsfreie Akte der Exekutive; BGE 139 I 280 E. 5.3 f. S. 280 ff.). Auch die Beschwerdegegner anerkennen Art. 14 Abs. 2 des Schulreglements als dem Referendum unterstehende gesetzliche Grundlage an (vgl. nicht publ. E. 1.2). Eine hinreichende gesetzliche Grundlage liegt vor. 8. Die Einschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit der Schülerin muss sodann durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein ( Art. 36 Abs. 2 BV ). BGE 142 I 49 S. 66 8.1 Der Begriff des öffentlichen Interesses ist zeitlich und örtlich variabel und umfasst zunächst die Polizeigüter (Ordnung, Sicherheit, Gesundheit, öffentliche Ruhe etc.), aber auch kulturelle, ökologische sowie soziale Werte wie sie namentlich in den Staatsaufgaben zum Ausdruck kommen (Botschaft vom 20. Oktober 1996 für eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 ff., 195 f. zu Art. 32 Abs. 1). Die öffentlichen Interessen konkretisieren sich in der Regel im politischen Prozess der demokratischen Rechtsetzung, die indessen nicht in einer politischen Beliebigkeit erfolgt, sondern im Lichte des Wertesystems der Gesamtrechtsordnung (vgl. BGE 138 I 378 E. 8.3 S. 393 mit Hinweisen; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2012, S. 756 f.; vgl. auch MARTIN PHILIPP WYSS, Öffentliche Interessen - Interessen der Öffentlichkeit, 2001, S. 202). Öffentliche Interessen müssen zudem ein zulässiges Eingriffskriterium für den in Frage stehenden Grundrechtseingriff darstellen können; darf das einschlägige Grundrecht nicht aus den vom Gemeinwesen angeführten Gründen eingeschränkt werden, so fallen diese nicht als (gerechtfertigte) öffentliche Interessen in Betracht ("intérêt public pertinent"; vgl. BGE 135 I 233 E. 8.2 S. 253; BGE 131 I 333 E. 2.1 S. 336). 8.2 Es stellt sich die Frage, welche von der Beschwerdeführerin herangezogenen Interessen als zulässige Eingriffsgründe in Frage kommen. 8.2.1 Die Beschwerdeführerin begründet das öffentliche Interesse am umstrittenen Kopfbedeckungsverbot mit einem qualifizierten Bedarf nach Ordnung und Störungsfreiheit zur Erfüllung ihres Bildungsauftrags. Wie die Beschwerdeführerin anführt, erbringt die Schule ihre Leistungen im Interesse der Schüler selbst. Die verfolgten Ziele bilden in diesem Sinne Faktoren des unter dem Schutz von Art. 11 BV stehenden Kindeswohls sowie des Bildungsauftrags (vgl. BGE 129 I 12 E. 8.4 S. 23; BGE 119 Ia 178 E. 7 d S. 192; BGE 118 Ia 427 E. 6 c S. 438). Die Förderung dieser Interessen der Schüler bildet ein öffentliches Interesse. Die Schüler sind vor diesem Hintergrund gehalten, die Anordnungen der Schulbehörde und der Lehrerschaft zu befolgen; sie haben Rücksicht zu nehmen und Beeinträchtigungen des Schulbetriebs zu unterlassen (vgl. BGE 129 I 12 E. 8.3 S. 22 f.). Vor diesem Hintergrund kann eine Schule von Schülern auch verlangen, irritierende oder anstössige Kleidung zu vermeiden. Gleichwohl wird der Beweggrund, religiöse Symbole zu tragen, in der Regel nicht darin liegen, irritierende Kleidung zu tragen, sondern sich BGE 142 I 49 S. 67 religionskonform zu kleiden. Bloss insoweit das allgemeine Verbot, während des Unterrichts eine Kopfbedeckung zu tragen, eine allgemeine Anstandsregel gegen irritierende oder anstössige Kleidung darstellen soll und nicht spezifisch oder gezielt auf eine Gruppe von Schülerinnen und Schülern ausgerichtet ist, die religiös motivierte Bekleidungsvorschriften einhalten möchten, fällt es als öffentliches Interesse an einem störungsfreien Schulbetrieb in Betracht (vgl. bereits BGE 117 Ia 311 E. 4a S. 317; BGE 114 Ia 133 E. 3a S. 133; vgl. auch JEAN-FRANÇOIS AUBERT, L'Islam à l'école publique, in: Festschrift Hangartner, 1998, S. 479 ff., dort 483 f.). 8.2.2 Die beschwerdeführende Gemeinde führt als öffentliches Interesse sodann die Wahrung des Religionsfriedens und den Schutz von Grundrechten Dritter an. Das Tragen religiöser Symbole eröffnet die Möglichkeit einer Beeinflussung der Schulkinder und von Konflikten mit Eltern, was zu einer Störung des Schulfriedens führen und die Erfüllung des Bildungsauftrags der Schule gefährden kann. So kann die Grundrechtsausübung der Schülerin der negativen Religionsfreiheit ihrer Mitschüler und deren Eltern entgegenstehen, welche die Freiheit beinhaltet, einem nicht geteilten Glauben fernzubleiben ( Art. 15 Abs. 4 BV , vgl. hiervor E. 3.4). Daher ergibt sich namentlich kein Anspruch, von Andersgläubigen die Einhaltung der eigenen Glaubensgebote einzufordern ( BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 89 f.; hiervor E. 4.2). Insofern besteht ein öffentliches Interesse daran, dass vom Tragen religiöser Symbole einzelner Schüler kein Druck auf Mitschülerinnen und Mitschüler entsteht, solche ebenfalls zu tragen. Umgekehrt reicht der Grundrechtsschutz gegenüber Dritten jedoch nicht so weit, dass er einen Anspruch vermitteln könnte, mit keinen fremden Glaubensbekenntnissen konfrontiert zu werden ( Art. 15 Abs. 4 BV ; vgl. hiervor E. 4.2 mit Hinweisen; s. bereits BGE 49 I 138 E. 4e S. 154; vgl. unter dem Gesichtswinkel der Versammlungsfreiheit bereits BGE 12 93 E. 5 S. 108 f.). Unter diesen einschränkenden Voraussetzungen sind die geltend gemachten Grundrechte Dritter als zulässige Eingriffsmotive anzuerkennen ( Art. 36 Abs. 2 BV ). 8.2.3 Die Gemeinde beruft sich weiter auf die öffentlichen Interessen der Integrationsfunktion und Neutralität der Schule ( Art. 15 Abs. 4 BV ). Sie bringt vor, sie könne die Chancengleichheit und die spätere berufliche Integration der Schülerin in einem religionsneutralen Schulumfeld besser gewährleisten. Die Beschwerdeführerin stützt sich auch auf den Gleichstellungsauftrag ( Art. 8 Abs. 3 BV ) und BGE 142 I 49 S. 68 sieht darin ein massgebendes öffentliches Interesse an einem allgemeinen Kopfbedeckungsverbot. Soweit die Schule die Schülerinnen und Schüler optimal fördern und auf den Berufsalltag vorbereiten möchte, ist dies als öffentliches Interesse anzuerkennen. Dasselbe gilt für das öffentliche Interesse, die Neutralität der Schule zu wahren: Die Neutralität richtet sich zwar primär an die Behörden (vgl. sogleich E. 9.2), umfasst jedoch auch, alle Schüler in ihren weltanschaulichen oder religiösen Ansichten gleich zu behandeln ( Art. 15 Abs. 4 BV ; BGE 123 I 296 E. 4a S. 305); insofern besteht ein öffentliches Interesse an einem konfessionell neutralen Bildungsauftrag der Schulen (vgl. hiervor E. 3.5). Soweit die staatliche Neutralitätspflicht einer öffentlichen Schule dem Religionsfrieden dienen soll, kommt sie als öffentliches Interesse für eine Einschränkung des Tragens religiöser Symbole in Betracht (vgl. Art. 15 Abs. 4 BV ; BGE 123 I 296 E. 4a S. 305). Die Gleichstellung der Geschlechter ist ein weiteres gewichtiges öffentliches Interesse und erstreckt sich auf sämtliche Belange des Zusammenlebens ( Art. 8 Abs. 3 BV ), auch auf religiöse Praktiken. Gleichzeitig ist das Spektrum zu beachten, gestützt auf welches das Kopftuch als religiöses Symbol getragen wird. Manche fundamentalistische religiöse Strömungen stehen in erheblichem Gegensatz zum Frauen- und Männerbild bzw. dem Gleichstellungsauftrag der Verfassung. Für gewisse Frauen bildet das Tragen des islamischen Kopftuchs Ausdruck, auf die Tradition der Eltern und ihrer Heimat Rücksicht zu nehmen, für zahlreiche andere Trägerinnen ist das Kopftuch Symbol der eigenen religiösen Identität und Selbstbestimmung; auch gibt es noch immer vereinzelt matriarchalische Gesellschaftsformen, die dem muslimischen Glauben nachleben und deren Angehörige den Hijab tragen. Da das Tragen des islamischen Kopftuches eine selbstbestimmte und gleichberechtigte Rolle der Frau in der Gesellschaft und in der Familie jedenfalls nicht von vornherein ausschliesst, rechtfertigen die Vorbringen der Beschwerdeführerin keine ausnahmslose Durchsetzung des Kopfbedeckungsverbots (vgl. BGE 134 I 49 E. 3.2 S. 54, BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63). Vielmehr ist das öffentliche Interesse an der Gleichstellung anhand der konkreten Umstände des Eingriffs in die Glaubens- und Gewissensfreiheit zu gewichten (dazu hiernach E. 9.6). 9. Zu prüfen ist vor diesem Hintergrund, ob die in Betracht fallenden öffentlichen Interessen den Grundrechtseingriff zu rechtfertigen vermögen. BGE 142 I 49 S. 69 9.1 Das Gebot der Verhältnismässigkeit ( Art. 5 Abs. 2 BV , Art. 36 Abs. 3 BV , Art. 9 Ziff. 2 EMRK ) verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als erforderlich ( BGE 140 I 2 E. 9.2.2 S. 24; BGE 138 I 331 E. 7.4.3.1 S. 346; BGE 137 I 131 E. 7.5.2 S. 53; BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91 f.; BGE 133 I 77 E. 4.1 S. 81; BGE 132 I 49 E. 7.2 S. 62; BGE 128 II 292 E. 5.1 S. 298 mit Hinweisen). Die entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen sind dabei anhand der gegebenen Umstände bzw. des aktuellen sozialen Hintergrunds objektiv zu würdigen und zueinander in Bezug zu setzen (vgl. BGE 127 I 164 E. 3b S. 170; BGE 111 Ia 322 f.; BGE 107 Ia 226 E. 5b und 5d S. 232 f.). 9.2 Die Beschwerdeführerin bringt unter Bezugnahme auf die öffentlichen Interessen an der staatlichen Neutralität vor, im Jahr 1997 habe es das Bundesgericht als für die Wahrung des Religionsfriedens geboten und verhältnismässig erachtet, einer Lehrerin in einer öffentlichen Schule das Tragen des Kopftuchs zu verbieten ( BGE 123 I 296 E. 3 und 4b/bb S. 304 f. und 308 ff.; vgl. auch den Entscheid des EGMR Dahlab ). Es stellt sich zunächst die Frage, ob das Kopftuchverbot gegenüber der Schülerin geeignet ist, die staatliche Neutralität der Schule zu gewährleisten. Wie das Bundesgericht bereits kürzlich festgehalten hat, wurde die Regelung im Kanton Genf vor dem Hintergrund einer laizistischen Tradition beurteilt ( BGE 139 I 280 E. 5.5 S. 289 f.); einem solchen Staatsverständnis folgt der sich zu christlich-humanistischen Grundsätzen bekennende Kanton St. Gallen nicht (vgl. Art. 1 Abs. 2 KV/SG ; Art. 3 Abs. 1 VSG/SG [sGS 213.1]). Die Regelung im Kanton Genf war zudem ausschliesslich auf die Lehrpersonen ausgerichtet. Nicht von der Bestimmung betroffen waren insofern die Schülerinnen oder Studentinnen, deren religiöse Überzeugung nach dem Genfer Gesetz gerade geschützt werden sollte ( BGE 123 I 296 E. 3 S. 304 [ Art. 164 ff. KV/GE ]; vgl. auch TRISTAN ZIMMERMANN, La laïcité et la République et Canton de Genève, SJ 2011 II S. 29 ff., 73). Die Glaubens- und Gewissensfreiheit enthält zwar die Verpflichtung des Staates zu religiöser und konfessioneller Neutralität ( Art. 15 Abs. 4 BV ; BGE 139 I 280 E. 5.5.2 S. 290; BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 89; BGE 125 I 347 E. 3 S. 354 ff.). Mit dem Auftrag an BGE 142 I 49 S. 70 die öffentlichen Schulen, die für sie handelnden Lehrpersonen zu Neutralität und konfessioneller Gleichbehandlung anzuhalten, geht jedoch nicht (auch) eine entsprechende Verpflichtung der Benutzer einher: Schülerinnen und Schüler sind - jedenfalls solange sie durch ihre Grundrechtsausübung die Grundrechte Dritter nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigen (vgl. hiernach E. 9.4) - keiner Neutralitätspflicht unterworfen. Mit der Zulassung des Tragens eines religiösen Symbols durch eine Schülerin ist namentlich keine Identifizierung der öffentlichen Schule bzw. des Staates mit einem bestimmten Glauben verbunden (vgl. BGE 123 I 296 E. 2a und 4b/aa S. 300 und 308 mit Verweis auf BGE 119 Ia 178 E. 7a S. 190; vgl. KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 270 f.; KARLEN, a.a.O., S. 322 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 277). Die Neutralitätspflicht der Behörden ist nicht geeignet, ein allgemeines Kopfbedeckungsverbot für Schülerinnen und Schüler zu begründen. 9.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Kopftuchverbot könne bereits aufgrund des Sonderstatus der Schülerinnen und Schüler durchgesetzt werden. Die Schüler sind gehalten, die Anordnungen der Schulbehörde und der Lehrerschaft zu befolgen, die sich aus dem Anstaltszweck ergeben, und insofern - aus Interesse an einem geordneten Schulbetrieb - auch zu einem anständigen und rücksichtsvollen Verhalten verpflichtet (vgl. Art. 54 und 55 VSG/SG [Disziplinarmassnahmen]). Ein solches Interesse am geordneten Schulbetrieb kann die privaten Interessen der Schülerinnen und Schüler einschränken (vgl. hierzu BGE 135 I 79 E. 6.5 S. 86; BGE 129 I 12 E. 8.3 S. 22; Urteile 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1 f.; vgl. auch MARKUS MÜLLER, Das besondere Rechtsverhältnis, 2003, S. 63; TOBIAS JAAG, Rechtsfragen der Volksschule, insbesondere im Kanton Zürich, ZBl 1997 S. 537 ff., 544). Indessen stellt das Tragen des Kopftuches als verpflichtend empfundenes religiöses Bedeckungsgebot als solches kein "rücksichtsloses Verhalten" dar, und Personengruppen, die in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen, sind ebenfalls in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützt (vgl. BGE 139 I 280 E. 5.3 f. S. 286 f.; BGE 135 I 79 E. 6.2 S. 85; BGE 129 I 12 E. 8.5 S. 24). Mit einer das Gesicht nicht verhüllenden Kopfbedeckung (Hijab) ist auch die Kommunikation der Schülerin mit den Lehrpersonen in keiner Weise beeinträchtigt. Insofern ist das Kopftuchverbot nicht geeignet, den Pflichten aus dem Sonderstatus - das kooperative und rücksichtsvolle Verhalten der Schülerin zur Erfüllung des Bildungsauftrags - Nachachtung zu verschaffen. BGE 142 I 49 S. 71 9.4 Die Beschwerdeführerin begründet die Durchsetzung des Verbots religiös begründeter Kopfbedeckungen des Weiteren mit Grundrechten Dritter . So beeinträchtige die Präsenz religiöse Symbole tragender Schüler die negative Religionsfreiheit der Mitschüler. Dass sich die Mitschülerinnen und Mitschüler, nicht aber die Kopftuchträgerin an die Kopfbedeckungsverbote halten müssten, stelle eine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 8 BV dar. 9.4.1 Es ist zutreffend, dass die Glaubens- und Gewissensfreiheit die Freiheit gewährleistet, kultischen Handlungen eines nicht geteilten Glaubens fernzubleiben; dies bezieht sich auch auf Verhaltensweisen und Symbole, in denen sich eine Religion darstellt (vgl. hiervor E. 8.2.2; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2). Die Ausübung der eigenen Glaubens- und Gewissensfreiheit wird insofern von der Religionsfreiheit der andern begrenzt. In dieser Hinsicht mag sich ein Verbot des Tragens religiöser Symbole grundsätzlich eignen, die negative Religionsfreiheit zu schützen. 9.4.2 Vorliegend ergeben sich indessen keine Hinweise, dass die Beschwerdegegner und die Schülerin verbal für ihre Position oder für ihren Glauben werben und die Schülerinnen und Schüler zu beeinflussen versuchen würden. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern ein Verbot der religiösen Kopfbedeckungen erforderlich wäre, um die Glaubensfreiheit der Mitschülerinnen und Mitschüler zu wahren: Ebenso, wie ein gläubiger Schüler nicht verlangen kann, dass die Mitschülerinnen und Mitschüler anderen Glaubens ihren Körper entsprechend seinen religiösen Bekleidungsvorschriften verhüllen (vgl. BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 90), ist es Mitschülern zuzumuten, das Tragen von religiösen Symbolen durch die Mitschülerin hinzunehmen. Durch die Wahrnehmung anderer Glaubensbekenntnisse oder anderer Weltanschauungen werden individuelle Glaubensbekenntnisse in aller Regel relativiert und ausgeglichen. Das Recht zur Kindererziehung in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht liegt sodann bei den Eltern der Schüler ( Art. 303 Abs. 1 ZGB ; vgl. hiervor E. 5.3). Es ist Aufgabe der Eltern, ihren Kindern diejenigen Überzeugungen in Glaubens- und Weltanschauungsfragen zu vermitteln, die sie für richtig halten (vgl. Urteil 2C_132/2014 vom 15. November 2014 E. 5.3.2 und 5.5.4), umgekehrt können sie ihre Kinder von Glaubensüberzeugungen fernhalten, die ihnen unrichtig erscheinen. Die schulische Neutralität im Sinne eines für verschiedene Bekenntnisse offenen Umfelds stützt sich hierauf, ebenso die im Bildungsauftrag enthaltene Aufgabe der Integration aller Kinder in die BGE 142 I 49 S. 72 Vermittlung der Lerninhalte (vgl. BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 89; vgl. hiervor E. 3.2). Ein Zwang für andere Schüler, in eine religiöse Handlung einbezogen zu werden, liegt durch das Tragen eines Kopftuchs durch eine Mitschülerin nicht vor ( Art. 15 Abs. 4 BV ; vgl. hiervor E. 3.4). Die Grundrechte der Mitschüler und Eltern erfordern gestützt auf die vorgebrachten Umstände kein allgemeines Kopfbedeckungsverbot. 9.4.3 Kopfbedeckungen, die keinem religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnis entsprechen, sind nicht vom Schutzbereich von Art. 15 BV erfasst (vgl. hiervor E. 5.4). Die Verfassungsbestimmung kann daher - ohne eine Rechtsungleichheit zu begründen - das Tragen religiöser Symbole schützen, auch wenn modische Caps oder Wollmützen ohne entsprechende Konnotation untersagt bleiben (vgl. BGE 141 I 153 E. 5.1 S. 157; BGE 140 I 77 E. 5.1 S. 80; BGE 134 I 23 E. 9.1 S. 42; je mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund liegt durch das Tragen des religiösen Symbols - zumal keine Hinweise auf andere Schüler vorgebracht werden, denen das Tragen eines religiösen Symbols ebenfalls verweigert worden sein soll - weder eine Ungleichbehandlung noch eine unzumutbare Beeinträchtigung der Mitschüler vor. 9.5 Die Beschwerdeführerin bringt unter dem Aspekt der Disziplin in der Schule weiter vor, das Kopftuch sei "nur die Spitze des Eisbergs" und Ausdruck einer weit gehenden "Verweigerungshaltung". Mit der Gestattung des Kopftuchs würde einhergehen, dass sich die Beschwerdegegner auch dagegen wehrten, die Schülerin am Schwimmunterricht teilnehmen zu lassen. Ebenso würden sie sich weigern, dass sie und auch ihr Bruder das Schullager besuchten. Der Unterricht sei ohne Kopfbedeckungsverbot faktisch nicht mehr durchführbar. 9.5.1 In der Rechtsprechung ist ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Dispensation vom obligatorischen Schulunterricht vor allem für einzelne Tage gewährt worden, um die Einhaltung religiöser Ruhetage oder die Teilnahme an religiösen Festen zu ermöglichen ( BGE 134 I 114 E. 6.1 ff. S. 120 ff.; BGE 117 Ia 311 E. 3 ff. S. 316 ff.; BGE 114 Ia 129 E. 5 S. 136 ff.). Dagegen gewährt die Rechtsprechung nur mit grosser Zurückhaltung Dispensationen von einzelnen Unterrichtsfächern; Ersuchen um eine generelle Unterrichtsbefreiung von einzelnen Fächer sind in der Rechtsprechung regelmässig abgelehnt worden (vgl. hiervor E. 4.2 und 4.3). Die in den Fächern verfolgten Ziele bilden Faktoren des Bildungsauftrags und des Kindeswohls, weshalb der Schulbesuch prinzipiell auch gegen den Willen der Eltern BGE 142 I 49 S. 73 durchgesetzt werden kann ( BGE 129 I 12 E. 8.4 S. 23). Nach der Rechtsprechung verleiht die Religionsfreiheit den Beschwerdegegnern keinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf eine generelle Dispensation von Fächern oder schulischen Ausflügen (vgl. Urteil 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.4.2 und 3.5). 9.5.2 Aus dem Umstand, dass die Rechtsprechung nur sehr zurückhaltend Dispensationen von Fächern gewährt, lässt sich indessen kein generelles Kopftuchverbot herleiten. Hierfür wäre von der Beschwerdeführerin vielmehr aufzuzeigen, inwiefern erst ein generelles Kopfbedeckungsverbot die Teilnahme am Unterricht ermöglichte. Lerninhalte zu vermitteln ist nicht an das Ablegen eines religiösen Symbols durch die Schülerin gekoppelt; auch ist nicht dargetan, inwiefern die Teilnahme an einem Schullager nur ohne religiöse Kopfbedeckung möglich wäre. Selbst der Schwimmunterricht lässt sich durch eine religionskonforme Bekleidung oder andere Mittel als - gegenüber einem allgemeinen Kopfbedeckungsverbot - mildere Massnahmen durchführen (vgl. Urteil 2C_1079/2012 vom 11. April 2013 E. 3). Insofern ist nicht ersichtlich, dass die Schülerin erst durch ein generelles Verbot religiöser Kopfbedeckung den Unterricht besuchen könnte und sich dies nicht durch andere, geeignetere und mit Art. 15 BV in Einklang stehende Massnahmen realisieren liesse. Es kann nicht davon ausgegangen werden, die Durchführung des Unterrichts erfordere, auf das Tragen religiöser Symbole vollumfänglich zu verzichten. 9.6 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die Schülerin sei mit aller Konsequenz vor einer "patriarchalisch geprägten Rechtsvorstellung" ihres Vaters zu schützen, um ihre Chancen zu verbessern, gleichberechtigt in die Gesellschaft integriert zu werden. Ihr werde vermittelt, die (durch ihre Familie interpretierte) Scharia stehe über der schweizerischen Rechtsordnung, was sich auch daran zeige, dass ihr Vater infolge seiner Strenggläubigkeit keiner Arbeit nachgehen könne. Das Tragen des Kopftuches gehe einher mit einer fundamentalen Auslegung des Islams und ihr Vater stehe radikalisierten Kreisen nahe. Es sei vor diesem Hintergrund unklar, wie sich die Schülerin mit dem Tragen des Kopftuchs werde in den Arbeitsalltag integrieren können. 9.6.1 Durch die Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützte Gebote sind nicht übergeordnet und können, wie die Beschwerdeführerin in korrekter Weise vorbringt, mit dem Gleichstellungsauftrag von Art. 8 Abs. 3 BV kollidieren (vgl. hiervor E. 8.2.3; vgl. hierzu auch BGE 142 I 49 S. 74 JUDITH WYTTENBACH, Religionsfreiheit, Diskriminierungsverbot und Gleichstellungsauftrag, in: Eidgenössische Kommission für Frauenfragen, Frauenfragen 1/2.2010, S. 32 ff.; www.ekf.admin.ch/dokumentation/00507/00629/index.html?lang=de ). Es ist zutreffend, dass die Schulbehörde dabei verpflichtet ist, die Gleichstellung von Mädchen und Knaben zu fördern ( BGE 135 I 79 E. 7.1 S. 86 f.; BGE 119 Ia 178 E. 7c S. 191 f.; Urteil 2C_132/2014 vom 15. November 2014 E. 5.4). Der Gleichstellungsauftrag von Art. 8 Abs. 3 BV beinhaltet sodann nicht nur die rechtliche Gleichheit, sondern auch eine tatsächliche gesellschaftliche Gleichstellung der Geschlechter (BIGLER- EGGENBERGER/KÄGI-DIENER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 103 zu Art. 8 BV ; YVO HANGARTNER, AJP 1998 S. 599 ff., dort 603), die von den Behörden zu verwirklichen ist. Indessen ist die Motivation muslimischer Frauen, ein Kopftuch zu tragen, sehr heterogen. Sie reicht von Zwang und Rücksichtnahme auf patriarchalische Gesellschaftsstrukturen, deren Frauen- (und Männer-)Bild mit Art. 8 Abs. 3 BV unvereinbar wäre, bis hin zu einem hiervon gänzlich unabhängigen Bekenntnis zur eigenen religiösen Identität oder kulturellen Herkunft (vgl. hiervor E. 8.2.3 und BGE 139 I 292 E. 8.4 S. 305; vgl. DOMINIC MCGOLDRICK, Human Rights and Religion - the Islamic Headscarf Debate in Europe, 2006, S. 13 ff.: vgl. auch etwa die soziologisch-empirischen Studien von YASEMIN KARAKASOGLU, Die "Kopftuch-Frage" an deutschen Schulen und Hochschulen, 2002, S. 1 ff., 22; vgl. Urteil 2 BvR 1436/02, BVerfGE 108, 282, insb. Rz. 52 ff.). Insofern konnte das Bundesgericht bereits wiederholt feststellen, dass das Tragen des Kopftuchs als solches nicht im Widerspruch zur Verfassung steht und eine entsprechende Sicht, die von einem bloss erzwungenen Verwenden des religiösen Symbols ausgeht, zu wenig differenziert ist ( BGE 134 I 49 E. 3.2 S. 54, BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; vgl. auch BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 90; BGE 139 I 292 E. 8.4 S. 304 f.; anders noch BGE 123 I 286 E. 4b/cc S. 312). 9.6.2 Vorliegend ergeben sich namentlich keine Hinweise, dass die Schülerin die Kleidervorschriften selbst anders verstehen würde oder einem entsprechenden Zwang durch ihren Vater oder ihre erziehungsberechtigten Eltern ausgesetzt wäre. Auch die Kinderärztin spricht in einem Zeugnis von einer für das Alter "sehr reifen" Persönlichkeit und einem eigenständigen Entscheid der Schülerin. Sie habe "niemals den Eindruck gehabt, dass sie von Seiten ihrer Eltern unter Druck gesetzt wurde". Für die vorliegende Situation besteht kein BGE 142 I 49 S. 75 Widerstreit von Art. 15 BV und Art. 8 Abs. 3 BV in der von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Form. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Schülerin bei Erreichen der religiösen Mündigkeit selbst zu entscheiden hat, ob sie das Kopftuch weiter tragen möchte (vgl. hiervor E. 5.3). Es erscheint unter dem Gesichtswinkel sowohl der Gleichbehandlung als auch der Integration weder geboten noch erforderlich, den weiteren Zugang zum Unterricht für die Schülerin vom Verzicht auf ein religiöses Symbol abhängig zu machen. Vielmehr ist wichtig, die Teilnahme am Unterricht auch einer religiösen Schülerin zu ermöglichen, um die von der Schulgemeinde selbst angeführten Interessen der Chancengleichheit und Integration für sie zu verwirklichen. 9.6.3 Dass der Vater der Beschwerdegegnerin nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin schliesslich in erheblichem Umfang von der öffentlichen Hand unterstützt wird und er selbst - ebenfalls behaupteterweise - infolge Strenggläubigkeit keiner Arbeitstätigkeit nachgehen soll, mag gegebenenfalls Gegenstand eines anderen Verfahrens sein. Allerdings kann dies nicht als Rechtfertigung der Einschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit der Tochter herangezogen werden, und noch weniger als Begründung eines Ausschlusses derselben von der Schule. 10. 10.1 Insgesamt zeigt sich demnach, dass das Freiheitsrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit die Schülerin schützt, ihrem religiösen Bekenntnis Ausdruck zu verleihen. In langer verfassungsrechtlicher Tradition besteht dabei kein Anspruch darauf, von der Wahrnehmung anderer religiöser oder weltanschaulicher Bekenntnisse verschont zu bleiben (vgl. BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 90; Urteile 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.3; 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1 f.; vgl. bereits BGE 49 I 138 E. 4e S. 154; 12 93 E. 5 S. 108 f.). Massnahmen, welche die Durchführung einer religiösen Handlung als solche verunmöglichen oder wesentlich erschweren, können vor diesem Hintergrund im Einzelfall nur verfügt werden, wenn öffentliche Interessen oder Rechte Dritter eindringlich bedroht oder aber beeinträchtigt werden, was anhand des aktuellen gesellschaftlichen Hintergrunds zu prüfen ist (vgl. hiervor E. 9.1; BGE 127 I 164 E. 3b S. 170). 10.2 Ein von der Schülerin ausgehender Druck, dass andere Schülerinnen ebenfalls ein Kopftuch bzw. andere religiöse Insignien tragen, ist vorliegend nicht glaubhaft dargelegt. Vom Tragen der BGE 142 I 49 S. 76 Kopfbedeckung allein - und dies gilt entsprechend auch für andere religiöse Symbole, wie die jüdische Kippa, das Habit christlicher Ordensschwestern und -brüder oder das Kreuz, das sichtbar getragen wird - geht noch kein werbender oder gar missionierender Effekt aus. Insbesondere ist ein Verbot des Tragens des muslimischen Kopftuchs nicht erforderlich, um die für die Wahrung der Chancengleichheit so wichtigen Lerninhalte zu vermitteln oder einen effizienten Schulbetrieb aufrechtzuerhalten. Schliesslich ergeben sich keine Hinweise, dass die Schülerin das religiöse Symbol aus Zwang der Eltern oder einer religiösen Gemeinde tragen würde, der dem Kindeswohl in einer Weise entgegenstünde, die einen Eingriff in die Erziehungsberechtigung der Eltern überhaupt in Betracht kommen liesse. Mit Blick auf alle geltend gemachten öffentlichen und privaten Interessen ist der Schülerin der Eingriff, auf das als verpflichtend empfundene religiöse Bedeckungsgebot zu verzichten, nicht zuzumuten. In einer öffentlichen Schule, die für atheistische, aber auch verschiedene religiöse Bekenntnisse offen ist, erweist sich das Kopftuchverbot - wie die Vorinstanz zu Recht festhält - als unverhältnismässig. (...)

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CH_BGE

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CH

Federation

072b0ebe-a43d-4f73-b7e0-4e193615da34

Urteilskopf 100 II 49 10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer vom 19. Februar 1974 i.S. Häcki gegen Hoffmann, Alpina Versicherungs-Aktiengesellschaft und Kassationsgericht des Kantons Zürich.

Regeste Art. 58 Abs. 1 und 2 SVG . Der Halter eines Motorfahrzeuges, das sich nicht in Betrieb befindet, aber durch den Betrieb eines andern geschädigt wird, kann nach Art. 58 Abs. 1 Ersatz verlangen, wenn ihm nach Abs. 2 nichts vorzuwerfen ist.

Sachverhalt ab Seite 49 BGE 100 II 49 S. 49 A.- Häcki ist Taxihalter. Am 3. Dezember 1970 gegen 23 Uhr hielt er sein Taxi "Mercedes" in einer Strassenbucht vor dem Hotel Bellerive in Zürich an, um einen Fahrgast aussteigen BGE 100 II 49 S. 50 zu lassen. Bevor er wegfahren konnte, prallte ein Personenwagen "Morris", der von Doris Good gesteuert war, von hinten gegen sein Fahrzeug und schleuderte es einige Meter nach vorn. Die beiden Wagen wurden dabei schwer beschädigt und Doris Good erheblich verletzt. Doris Good behauptete, sie sei von einem sie überholenden weissen "Chevrolet" nach rechts abgedrängt worden und habe den Zusammenstoss trotz Vollbremsung nicht mehr vermeiden können. Die polizeiliche Fahndung nach dem Lenker des "Chevrolet" blieb erfolglos. B.- Am 20. Juli 1971 klagte Häcki beim Bezirksgericht Zürich gegen den Halter des "Morris" Fritz Hoffmann sowie gegen dessen Haftpflichtversicherung, die Alpina Versicherungs-Aktiengesellschaft, auf Ersatz von Fr. 4757. 60 Sachschaden nebst Zins. Sowohl das Bezirksgericht als auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage mit der Begründung ab, der Kläger habe nicht beweisen können, dass der am Taxi entstandene Schaden durch Verschulden oder vorübergehenden Verlust der Urteilsfähigkeit der Doris Good verursacht worden sei. Es müsse vielmehr als erwiesen angenommen werden, dass Doris Good von dem unerkannt gebliebenen weissen Wagen gegen denjenigen des Klägers abgedrängt worden sei. Der Halter des "Morris" habe daher gemäss Art. 61 Abs. 2 SVG für den Sachschaden am Taxi nicht einzustehen. Der Kläger erhob gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung klarer Gesetzesvorschriften. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde durch Beschluss vom 3. Oktober 1973 ab. C.- Häcki führt gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer machte schon in der Klageschrift geltend, dass sein Taxi in der Bucht vor dem Hotel Bellerive stillstand, als es von hinten gerammt wurde. Das ergibt sich auch aus dem Polizeibericht. In der Verhandlung vom 12. November 1971 hielt ihm der Bezirksrichter vor, gemäss Art. 61 Abs. 2 SVG habe er zu beweisen, dass der Zusammenstoss durch. Verschulden der Doris Good verursacht worden sei. Der Beschwerdeführer BGE 100 II 49 S. 51 hielt diese Bestimmung nicht für anwendbar und bestritt die ihm auferlegte Beweispflicht. Die gleiche Auffassung vertrat er in der Berufung an das Obergericht und in der Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht. Die kantonalen Instanzen liessen den Einwand des Beschwerdeführers jedoch nicht gelten. Das Kassationsgericht hielt ihm insbesondere entgegen, bei Sachschaden habe der geschädigte Halter zu beweisen, dass der Schaden durch Verschulden des andern Halters oder einer Person, für die dieser einzustehen habe, verursacht worden sei. Aus Art. 58 bis 60 SVG könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, da der Schadenersatz zwischen Haltern in Art. 61 SVG geregelt werde. Dass die Beweislast anders zu verteilen sei, wenn ein stillstehendes Fahrzeug gerammt werde und dessen Halter Ersatz für Sachschaden verlange, sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Eine Haftung für Betriebsgefahr bestehe nach Art. 61 Abs. 2 SVG nicht. 2. Diese Auffassung ist unhaltbar. Das Fahrzeug des Beschwerdeführers hat, wenn auch nur vorübergehend, ausserhalb der Fahrbahn in einer dafür vorgesehenen Bucht angehalten. Es befand sich zur Zeit des Anpralls ausser Betrieb. In BGE 97 II 166 Erw. c wurde sogar ein am rechten Strassenrand auf der Fahrbahn abgestellter Lastwagen als nicht "in Betrieb" befindlich bezeichnet. Ein Motorfahrzeug aber, das sich nicht in Betrieb befindet, schafft auch keine Betriebsgefahr. Sein Halter haftet gemäss Art. 58 Abs. 2 SVG nur, wenn der Geschädigte beweist, dass den Halter oder Personen, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden trifft oder dass fehlerhafte Beschaffenheit des Motorfahrzeuges mitgewirkt hat. Die Bestimmung setzt also voraus, dass zur Zeit, als sich der Schaden ereignete, das Fahrzeug des belangten Halters ausser Betrieb, dasjenige des Ansprechers aber in Betrieb war. Nur für einen solchen Fall regelt das Gesetz in Art. 58 Abs. 2 die Voraussetzungen, unter denen ein Halter Ersatz des vom ihm selber erlittenen Sachschadens verlangen kann, ähnlich wie in Art. 61 Abs. 2. Anders verhält es sich dagegen, wenn sich das Fahrzeug des Ansprechers zur Zeit des Unfalles, wie das hier der Fall war, nicht in Betrieb befand. Diesfalls gilt Art. 58 Abs. 1 SVG , weshalb der Ansprecher weder ein Verschulden des belangten Halters oder des Schädigers noch eine fehlerhafte Beschaffenheit dessen Fahrzeuges nachzuweisen braucht; es ist vielmehr Sache BGE 100 II 49 S. 52 des beklagten Halters und seiner Haftpflichtversicherung, hier also der Beschwerdegegner, den in Art. 59 Abs. 1 SVG vorgesehenen Entlastungsbeweis anzutreten, wenn sie der Haftpflicht entgehen wollen (vgl. BUSSY, SJK Karte 916a S. 8 N. 20; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, S. 237 N. 2.3. zu Art. 61 SVG ; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflicht recht II/2 S. 656 Ziff. 4).

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Urteilskopf 85 III 73 18. Entscheid vom 29. April 1959 i.S. DAG und Vogel.

Regeste 1. Tragweite des Art. 117 Abs. 1 SchKG . Verwertungsbegehren eines der Pfändungsgruppe ungerechtfertigterweise, aber rechtskräftig angeschlossenen Gläubigers: Fortdauernde Wirkung dieses Begehrens für die andern Gläubiger der Gruppe, wenn jener Gläubiger erst nach Ablauf der Frist für das Verwertungsbegehren ( Art. 116 SchKG ) zu einer nachgehenden Gruppe versetzt wird (Erw. 3, a). 2. Bei Ungültigkeit des eigentlichen Verwertungsbegehrens kann der von einem Gläubiger der Gruppe gestellte Antrag auf bestimmte Art der Verwertung eines gepfändeten Erbanteils ( Art. 10 VVAG ) als Verwertungsbegehren, und zwar mit Wirkung für die ganze Gruppe, berücksichtigt werden (Erw. 3, b).

Sachverhalt ab Seite 73 BGE 85 III 73 S. 73 A.- In den Betreibungen Nr. 64558 (Gläubiger Hans Vogel) und 66631 (Gläubiger Karl Geiger, Zessionarin DAG Darlehensaktiengesellschaft) vollzog das Betreibungsamt Zürich 11, 2. Abteilung, am 1. Oktober 1957 die (für beide genannten Gläubiger definitive) Pfändung. Ausser einiger Fahrhabe wurde der Anteil des Schuldners an der Erbschaft seiner am 18. September 1957 verstorbenen Mutter gepfändet. Binnen der Fristen von Art. 110 und 111 SchKG wurden keine weitern Pfändungsbegehren gestellt. Dagegen BGE 85 III 73 S. 74 erwirkte Frau Helbling infolge Arrestbefehls vom 11. Oktober 1957 am 16. gl. M. den Arrest Nr. 9 auf den erwähnten Erbanteil. Das Betreibungsamt vereinigte laut der am 4. November 1957 ausgestellten Pfändungsurkunde die Betreibungen Nr. 64558 und 66631 zur Gruppe 3505 und vermerkte ferner im Sinne von Art. 112 Abs. 2 SchKG einen "provisorischen Pfändungsanschluss gemäss Art. 281 SchKG " zu Gunsten der Frau Helbling. Dabei erklärte es das gepfändete Vermögen als ungenügend. In der den Arrest Nr. 9 prosequierenden Betreibung Nr. 66935 stellte Frau Helbling nach Beseitigung des Rechtsvorschlages am 12. Dezember 1957 das Fortsetzungsbegehren, worauf das Betreibungsamt mit Verfügung vom 18. gl. M. feststellte, jene Gläubigerin nehme mit ihrer Arrestbetreibung nun definitiv an der Gruppe 3505 teil. Der Erbanteil des Schuldners wurde auch in nachgehenden Gruppen gepfändet, zuerst in der durch eine Pfändung vom 19. November 1957 eingeleiteten Gruppe 3572. B.- Bereits am 15. Januar 1958 stellte Frau Helbling das Verwertungsbegehren, und es folgten weitere solche Begehren von Gläubigern der Gruppe 3572 und nachgehender Gruppen. Im Februar 1958 ersuchte das Betreibungsamt die untere Aufsichtsbehörde um Einleitung von Einigungsverhandlungen über die Verwertung des Erbanteils, wurde aber von ihr beauftragt, die Verhandlungen selber durchzuführen. Da indessen die Erblasserin durch Testament eine Willensvollstreckerin eingesetzt hatte, die ausserdem als Beistand eines minderjährigen Erben ernannt worden war, wartete das Betreibungsamt zunächst den von der Willensvollstreckerin aufzustellenden Vorschlag einer Erbteilung ab. Als dieser Vorschlag im September 1958 einging, unterbreitete es ihn den Gläubigern der vier Gruppen, für die der Erbanteil des Schuldners gepfändet war. Binnen der dafür eingeräumten Frist erhoben mehrere Gläubiger Einwendungen, so auch die DAG mit Brief an das Betreibungsamt vom 17. September 1958, lautend: BGE 85 III 73 S. 75 "Vor allem wendet sich unsere Einwendung gegen die Schatzung und den Übernahmepreis der Liegenschaft durch die beiden Miterben. .. Die Liegenschaft Weststrasse 49, welche die Erblasserin hinterlassen hat, dürfte mindestens einen Wert von Fr. 350'000. - haben. Dieser Preis dürfte bei einer Zwangsverwertung auch erzielt werden. Wir beantragen daher, die Erben ... sollen die Liegenschaft zum oben erwähnten Preis von Fr. 350'000.-- übernehmen, oder die Liegenschaft sei zwangsrechtlich zu verwerten." Da keine Aussicht auf eine Einigung zu bestehen schien, ersuchte das Betreibungsamt am 26. November 1958 die untere Aufsichtsbehörde um Bestimmung des Verwertungsverfahrens gemäss Art. 10 VVAG . C.- Bereits am 30. Oktober 1958 hatte das Betreibungsamt festgestellt, es sei seinerzeit zu Unrecht ein provisorischer Anschluss der Frau Helbling an die Gruppe 3505 vorgemerkt worden, und es hatte daher die Betreibung Nr. 66935 nunmehr der nachgehenden Gruppe 3572 zugeteilt. Am 27. November 1958 stellte das Amt ergänzend fest, dem Verwertungsbegehren der Frau Helbling könne für die Gruppe 3505, der sie nicht rechtmässig angehört habe, keine Wirkung zukommen. Ein weiteres Verwertungsbegehren sei aber für diese Gruppe nicht gestellt worden, und es könne wegen Ablaufs der Frist des Art. 116 SchKG auch keines mehr gestellt werden. Daher erklärte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 27. November 1958 die Betreibungen der DAG (Nr. 66631) und des Hans Vogel (Nr. 64558) als "verjährt, da keiner der Gläubiger innert der Verwertungsfrist, die am 1. Oktober a.c. abgelaufen ist, das Verwertungsbegehren gestellt hat". D.- Dagegen führten die DAG wie auch Hans Vogel Beschwerde. Überdies stellten sie nun am 1. bzw. 6. Dezember 1958 noch vorsorgliche Verwertungsbegehren. Mit Entscheid vom 12. Dezember 1958 hiess die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde der DAG gut, hob die betreibungsamtliche Verfugung auf und erklärte die Beschwerde des Hans Vogel als gegenstandslos. Die Begründung des Entscheides geht dahin: Wer das Verwertungsbegehren binnen gesetzlicher Frist versäumt, kann es nicht mehr BGE 85 III 73 S. 76 stellen. Die von ihm erwirkte Pfändung bleibt aber bestehen und gibt ihm das Recht, auch noch später am Erlös aus einer von andern Gläubigern in gültiger Weise verlangten Verwertung teilzunehmen. Eine Verjährung von Betreibungen ist dem Gesetz unbekannt. Ebenfalls am 12. Dezember 1958 ordnete die untere Aufsichtsbehörde durch einen besondern Beschluss an, der gepfändete Erbanteil sei in der Weise zu verwerten, dass die Erbengemeinschaft aufgelöst und der Nachlass unter Mitwirkung der nach Art. 609 ZGB zuständigen Behörde liquidiert werde. E.- Den Beschwerdeentscheid zog das Betreibungsamt mit Hinweis auf Nichtigkeits- und Verantwortlichkeitsfragen an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Frau Helbling erhielt jenen Entscheid nicht zugestellt; sie entnahm aber dem ihr eröffneten Beschluss über die Art der Verwertung des Erbanteils, dass auch die Gläubiger der Gruppe 3505 als beteiligt betrachtet wurden. Sie rekurrierte gegen diesen Beschluss und machte geltend, die zur Gruppe 3505 gehörenden Betreibungen seien erloschen. Mit Rekursentscheid vom 20. März 1959 hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde den erstinstanzlichen Beschwerdeentscheid aufgehoben und die Pfändungsgruppe 3505 in Bestätigung der betreibungsamtlichen Verfügung vom 27. November 1958 als erloschen erklärt. Die Erwägungen bejahen die Rekursbefugnis des Betreibungsamtes namentlich wegen der Interessen nachgehender Gläubiger und beziehen den Rekurs der Frau Helbling angesichts seiner Begründung auch auf den ihr nicht zugestellten Beschwerdeentscheid. Im übrigen wendet sich die Vorinstanz vor allem gegen die Ansicht der untern Aufsichtsbehörde, nach Versäumung der Frist zur Stellung des Verwertungsbegehrens bleibe die Pfändung gleichwohl bestehen und gewähre das Recht zur Teilnahme am Erlös aus einer von andern Gläubigern verlangten Verwertung. Die Betreibung erlösche vielmehr nach Art. 121 SchKG in ihrer Gesamtheit. So verhalte es sich nun mit den Betreibungen BGE 85 III 73 S. 77 der Gruppe 3505. Denn innert der bis zum 1. Oktober 1958 laufenden Frist sei kein für diese Gruppe wirksames Verwertungsbegehren gestellt worden. Das Begehren der von dieser Gruppe ausgeschlossenen Frau Helbling falle hiebei ausser Betracht, und der Stellungnahme der DAG zum Vorschlag der Willensvollstreckerin für die Erbteilung habe das Betreibungsamt zutreffenderweise kein Verwertungsbegehren entnommen. In der Beantwortung des Rekurses der Frau Helbling habe übrigens die DAG selbst ausgeführt, sie sei der Meinung gewesen, Frau Helbling gehöre noch zur Gruppe 3505, und habe aus diesem Grunde kein Verwertungsbegehren gestellt. F.- Gegen diesen Entscheid richten sich die vorliegenden Rekurse der DAG und des Hans Vogel mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Die Rekurrenten halten daran fest, dass ihre Betreibungen nicht erloschen, sondern in Kraft geblieben seien. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Wird die Frist zur Stellung des Verwertungsbegehrens versäumt, so erlischt die Betreibung ( Art. 121 SchKG ). Dies hat, wie die Vorinstanz dem Entscheid der untern Aufsichtsbehörde zutreffend entgegenhält, zur Folge, dass alle auf der Betreibung beruhenden Beschlags- und Teilnahmerechte untergehen. Der betreffende Gläubiger kann somit nicht gleichwohl am Erlös aus einer von anderer Seite verlangten Verwertung teilnehmen. 2. Mit Recht betrachtet sodann die Vorinstanz nicht nur die gepfändeten Fahrnisse, sondern auch den gepfändeten Erbanteil als einen sich nicht von selbst realisierenden, sondern der Verwertung bedürftigen Gegenstand. Ein Verwertungsbegehren war daher nicht von vornherein überflüssig wie bei Pfändung baren Geldes, und es wurde auch nicht überflüssig, wie wenn der Betrag einer gepfändeten Forderung dem Betreibungsamt während der für das Verwertungsbegehren laufenden Frist bezahlt wird BGE 85 III 73 S. 78 ( BGE 41 III 381 ). Die neben andern Vermögensstücken eine Liegenschaft umfassende Erbschaft blieb ungeteilt. 3. Wie auch die Erbschaft sich zusammensetzen mag, also auch wenn Liegenschaften dazu gehören, gelten für die Stellung des Verwertungsbegehrens die für die Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen aufgestellten Vorschriften des Art. 116 SchKG (Art. 8 der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen; VVAG). Für die Gruppe 3505 war somit nach Art. 116 Abs. 1 SchKG die von der Pfändung vom 1. Oktober an laufende Jahresfrist massgebend, da innert der Fristen der Art. 110 und 111 SchKG keine weitern Pfändungsbegehren eingingen. Entscheidend ist somit, ob bis zum 1. Oktober 1958 ein für die Gruppe 3505 wirksames Verwertungsbegehren gestellt wurde. Das ist entgegen der Betrachtungsweise der Vorinstanz zu bejahen. a) Als Frau Helbling am 15. Januar 1958 die Verwertung verlangte, war sie noch der Gruppe 3505 angeschlossen. Sie blieb es bis über den 1. Oktober 1958 hinaus und hielt ihr Verwertungsbegehren aufrecht. Gleichwohl glaubt die Vorinstanz dieses Begehren nicht für die Gruppe 3505 berücksichtigen zu dürfen, weil die erwähnte Gläubigerin nachträglich am 30. Oktober 1958, ohne sich darüber zu beschweren, zur nachgehenden Gruppe 3572 versetzt wurde. Die Vorinstanz wirft zwar die Frage auf, ob Frau Helbling sich dieser Umteilung mit Erfolg hätte wiedersetzen können (wobei ihr Verwertungsbegehren ohne jeden Zweifel nach wie vor auch den Rekurrenten zugute käme). Sie hält aber dafür, da Frau Helbling sich die Änderung ihrer Gruppenzugehörigkeit gefallen liess, gelte ihr Verwertungsbegehren nun rückwirkend für die neue Gruppe und nicht mehr für die Gruppe 3505. "Der Ausschluss von Frau Helbling aus der Gruppe 3505 zieht die zwingende Folge nach sich, dass ihr Verwertungsbegehren nicht auf diese Gruppe bezogen werden kann" (S. 25 unten des vorinstanzlichen Entscheides). Eine solche BGE 85 III 73 S. 79 Rückwirkung zum Nachteil der in der Gruppe 3505 verbliebenen Betreibungen der Rekurrenten ist jedoch abzulehnen. Wie mehrmals entschieden wurde, bildet die Frage der Teilnahme eines Gläubigers an einer Pfändung, also die Bildung und Zusammensetzung einer Pfändungsgruppe, den Gegenstand einer betreibungsamtlichen Verfügung, die der Anfechtung durch Beschwerde innert gesetzlicher Frist ( Art. 17 SchKG ) unterliegt und mangels rechtzeitiger Anfechtung in Rechtskraft erwächst ( BGE 50 III 133 , BGE 70 III 45 , BGE 73 III 137 ). Kann dergestalt ein wegen Verspätung unzulässiger Pfändungsanschluss gültig werden, so muss dasselbe für den vorliegenden Anschluss der Betreibung Nr. 66935 an die Gruppe 3505 gelten, der nach Art. 281 SchKG erst an die auf den Arrestbefehl folgende Gruppe hätte erfolgen sollen und in diesem Sinne verfrüht war. Somit kann die Teilnahme der Frau Helbling an der Gruppe 3505 nicht als schlechthin nichtig betrachtet werden, so dass die einer solchen Teilnahme normalerweise zukommenden Rechtswirkungen gar nicht eingetreten wären. Fraglich ist nur, ob das Betreibungsamt auf die formell rechtskräftige Verfügung, als es deren Unrichtigkeit nach mehr als Jahresfrist erkannte, zurückkommen durfte (was die Vorinstanz, da Frau Helbling sich der Änderung nicht widersetzte, offen lassen konnte, gleichwie in BGE 81 III 117 Erw. 6 offen gelassen wurde, ob das Betreibungsamt eine zu gegebener Zeit unterbliebene Anschlussverfügung nachholen dürfe). Wie dem auch sei, ist dem nachträglichen Ausschluss der Frau Helbling aus der Gruppe 3505 nicht rückwirkende Kraft zum Nachteil der Rekurrenten beizumessen, die nun wegen Ablaufes der Frist des Art. 116 SchKG nichts mehr zu deren Wahrung tun können. Die formelle Rechtskraft des Anschlusses, wie ihn das Betreibungsamt zuerst in provisorischem und am 18. Dezember 1957 in definitivem Sinn verfügt hatte, gab dem Verwertungsbegehren der Frau Helbling Wirkung für die ganze Gruppe 3505, also auch für die Rekurrenten (vgl. Art. 117 BGE 85 III 73 S. 80 Abs. 1 SchKG , namentlich den französischen Text: "Chaque créancier peut requérir la vente pour la série dont il fait partie"; BGE 54 III 310 ff.). Somit muss es dabei sein Bewenden haben, dass die Verwertung, solange dieser Anschluss formell bestehen blieb, für die ganze Gruppe gültig verlangt war, also während des ganzen Laufes der Frist des Art. 116 Abs. 1 SchKG . Es ist nicht zu prüfen, ob bei früherem Ausschluss der Frau Helbling aus der Gruppe 3505 die Rekurrenten Veranlassung gehabt hätten, noch vor dem 1. Oktober 1958 ein eigenes Verwertungsbegehren zu stellen. Da Frau Helbling über diesen Zeitpunkt hinaus der Gruppe angeschlossen blieb, brauchten die Rekurrenten nichts weiteres vorzukehren. Die gute Treue verlangt es nun, die zu ihren Gunsten eingetretene Rechtswirkung des gültig für die ganze Gruppe 3505 gestellten Verwertungsbegehrens fortbestehen zu lassen, nachdem ein neues Verwertungsbegehren für diese Gruppe nicht mehr gestellt werden könnte und die Rekurrenten auch nicht etwa die vom Betreibungsamt verfügte Versetzung der Betreibung Nr. 66935 in eine nachgehende Gruppe - was an und für sich für sie keine Beschwerung bedeutete - hätten anfechten können. b) Der Rekurs wäre im übrigen auch deshalb gutzuheissen, weil die von der DAG in ihrem Schreiben an das Betreibungsamt vom 17. September 1958 (oben B) gestellten Anträge so deutlich auf Durchführung der Verwertung gerichtet waren, dass sie füglich als Verwertungsbegehren gelten können. Gewiss verlangte die DAG damals nicht einfach Verwertung (um die Betreibung nun in das Verwertungsstadium treten zu lassen), da eben ein dahingehendes Begehren für die ganze Gruppe 3505 längst gestellt war. Sie äusserte sich aber zur Frage der Verwertungsart bezüglich des hauptsächlich gepfändeten Erbanteils des Schuldners mit bestimmten Anträgen, verlangte also die Verwertung dieses Pfändungsgegenstandes auf die eine oder andere der näher umschriebenen Arten, womit ein genügendes eigenes Verwertungsbegehren der DAG gestellt war. Dem hält die Vorinstanz zu Unrecht BGE 85 III 73 S. 81 entgegen, der Eventualantrag habe etwas Unzulässiges, nämlich die Zwangsverwertung der Erbliegenschaft selbst, ins Auge gefasst; denn damit war die mögliche Versteigerung des Anteilrechtes des Schuldners ( Art. 10 VVAG ) als das Mindere zugleich verlangt. Endlich darf die DAG nicht bei ihrer Erklärung behaftet werden, sie habe im Vertrauen auf das von Frau Helbling gestellte nicht noch ein eigenes Verwertungsbegehren gestellt (S. 32 des angefochtenen Entscheides). Gemeint war hiebei offenkundig nur ein dem Gesetzes- und Formulartext entsprechendes gewöhnliches Verwertungsbegehren. Indem die DAG am 17. September 1958 eine bestimmte Art der Verwertung gemäss Haupt- und Eventualantrag begehrte, brachte sie das Verwertungsrecht (ebenso wie seinerzeit Frau Helbling) für die ganze Gruppe 3505 wirksam zur Geltung. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Die Rekurse werden gutgeheissen, und es werden sowohl der angefochtene Entscheid wie auch die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 11, 2. Abteilung, vom 27. November 1958 in dessen Betreibungen Nr. 64 558 und 66 631 aufgehoben.

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Urteilskopf 107 Ia 226 46. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 24 juin 1981, dans la cause Unité jurassienne Corgémont c. Commune de Corgémont et Conseil-exécutif du canton de Berne (recours de droit public)

Regeste Demonstrationsfreiheit. - Die Organisation eines Volksmarsches beschlägt sowohl die Versammlungs- wie die Meinungsäusserungsfreiheit. Diese Grundrechte schützen auch Tätigkeiten, welche einen gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes bedingen und aus diesem Grund bewilligungspflichtig sein können (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 4). - Die Bewilligungsbehörde darf ihre Zustimmung zum geplanten Volksmarsch nicht einzig deswegen verweigern, weil dieser politischen Charakter hat und er der Erreichung des statutarischen Zwecks des Organisationskommitees dient; sie hat vielmehr in jedem konkreten Bewilligungsverfahren die Gefahr für die öffentliche Ordnung abzuschätzen, die von der geplanten Manifestation ausgehen kann (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 227 BGE 107 Ia 226 S. 227 Unité jurassienne Corgémont est une association au sens des art. 60 ss CC , dont l'activité s'inscrit dans le cadre du programme de l'association faîtière "Unité jurassienne" constituée dans le Jura méridional à la suite de la consultation populaire du 16 mars 1975, au cours de laquelle la majorité des électeurs de cette région s'est prononcée pour son maintien dans le canton de Berne. Le 5 mars 1976, Unité jurassienne Corgémont a informé le Conseil municipal de son intention d'organiser, le samedi 19 juin 1976, sur le territoire de la commune de Corgémont, une marche populaire avec départ et arrivée au pâturage des Carollines où un pique-nique devait avoir lieu en fin de journée. Par lettre du 16 septembre 1976, Unité jurassienne a informé le Conseil municipal qu'elle désirait reporter cette manifestation au samedi 25 septembre 1976; elle a en outre requis l'autorisation de poser une signalisation fléchée dans le village en vue d'indiquer aux participants leur lieu de rassemblement. Le Conseil municipal de Corgémont a, par décision du 23 septembre 1976, interdit la marche populaire pour le motif que les organisateurs avaient avisé l'autorité communale qu'ils rejetaient sur elle l'entière responsabilité des incidents qui pourraient se produire pendant son déroulement. Unité jurassienne Corgémont a porté plainte contre cette décision auprès du préfet du district de Courtelary. Après les diverses précisions apportées par les parties le préfet a rejeté la plainte d'Unité jurassienne Corgémont, par décision du 30 novembre 1978. Il a considéré en bref que la marche populaire envisagée avait un caractère politique évident et que la pétition signée par 169 personnes opposées à la manifestation révélait que celle-ci aurait été ressentie comme une provocation par la majorité des citoyens de Corgémont. Unité jurassienne Corgémont a recouru contre la décision préfectorale auprès du Conseil-exécutif du canton de Berne. Par décision du 30 avril 1980, le Conseil-exécutif a rejeté le recours. Il retient notamment que les organisateurs de la marche populaire poursuivent le but de renverser l'ordre légalement établi par les plébiscites dans le Jura méridional et sont prêts à user, pour y parvenir, de moyens sur la nature desquels le vocabulaire qu'ils utilisent ne laisse planer aucune équivoque. La publicité faite dans le territoire du futur canton du Jura en faveur de cette marche laissait prévoir l'arrivée de participants innombrables en provenance de celui-ci. La manifestation aurait ainsi été propre à BGE 107 Ia 226 S. 228 porter atteinte à l'intégrité territoriale du canton de Berne que garantit l' art. 5 Cst. Au demeurant, la pétition parvenue au Conseil municipal était révélatrice de la situation tendue qui régnait à l'époque dans la région. Dans ces circonstances, le fait que les organisateurs aient rejeté la responsabilité de tout incident objectivement prévisible sur la commune légitimait le Conseil municipal à interdire, sans tomber dans l'arbitraire, la manifestation projetée. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par Unité jurassienne Corgémont contre la décision du Conseil exécutif du 30 avril 1980, notamment pour les motifs suivants. Erwägungen Considérant en droit: 3. La recourante soutient que la décision entreprise est entachée d'une inégalité de traitement. Elle fait valoir que les autorités communale et cantonale auraient traité différemment, dans des situations analogues à la sienne, Force démocratique et le groupe "Sanglier" et que ce dernier aurait "organisé une marche populaire, en mai 1976, sans en demander l'autorisation et sans encourir d'interdiction". La jurisprudence admet qu'il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes ( ATF 102 Ia 87 consid. 3 et arrêts cités). En l'occurrence, la recourante ne démontre cependant pas que les circonstances de fait à la base de la décision attaquée étaient semblables à celles qui ont entouré la marche populaire que le groupe "Sanglier" aurait organisée sans requérir l'autorisation du Conseil municipal et sans que celui-ci intervienne d'office pour en empêcher le déroulement. Au demeurant, pour reprendre les termes utilisés par le Conseil exécutif dans sa décision, la manifestation organisée par les probernois avait lieu sur le territoire de leurs partisans alors que, pour sa marche populaire, Unité jurassienne comptait sur une participation massive de citoyens provenant du futur canton du Jura. Dans ces conditions, l'autorité cantonale pouvait, sans violer le principe de l'égalité de traitement, considérer qu'il ne s'agissait pas de situations de fait semblables nécessitant un traitement juridique identique ( ATF 103 Ia 319 ). 4. La recourante invoque que la décision entreprise viole les libertés d'association, de réunion et d'opinion telles qu'elles sont garanties par l' art. 56 Cst. , le droit constitutionnel non écrit, ainsi BGE 107 Ia 226 S. 229 que par les art. 77 et 79 Cst. bern. du 4 juin 1893 et les art. 10 et 11 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH); elle fait aussi appel à la liberté de manifestation. a) L' art. 77 Cst. bern. garantit à chacun le droit de communiquer ses pensées par parole, par écrit, par la presse et par des emblèmes. De son côté, l' art. 79 Cst. bern. reconnaît aux citoyens le droit de se grouper en associations et de se réunir en assemblées publiques dans la mesure où, dans leurs buts et dans leurs moyens, elles n'ont rien d'illégal. Quant aux art. 10 et 11 CEDH , ils garantissent également la liberté d'opinion et les libertés d'association et de réunion. La recourante se borne à citer ces dispositions sans y apporter de commentaire. Elle ne prétend ni ne démontre qu'elles lui accorderaient des garanties plus étendues que celles qui lui sont offertes par le droit constitutionnel fédéral. On peut d'ailleurs inférer d'une décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 10 octobre 1979, déclarant irrecevable une requête du Rassemblement jurassien et d'Unité jurassienne, que la liberté de réunion n'a pas un contenu très différent en droit conventionnel européen et en droit constitutionnel fédéral (Décisions et rapports de la Commission, vol. 17, 1980 p. 93 ss). Il en résulte que, dans le cas particulier, les griefs que la recourante entend tirer du droit constitutionnel cantonal et du droit conventionnel n'ont pas de portée propre et doivent, par conséquent, être examinés à la seule lumière du droit constitutionnel fédéral. b) Les droits individuels dont la recourante invoque la violation ressortissent soit au droit constitutionnel écrit, soit au droit constitutionnel non écrit. aa) La liberté d'opinion et la liberté de réunion ont été reconnues comme droits constitutionnels non écrits. Condition indispensable à l'exercice de la liberté personnelle, la liberté d'opinion comprend la faculté d'exprimer librement ses idées et de les répandre en usant de moyens légaux; elle n'implique pas la faculté de faire pression sur autrui pour le convaincre et ne peut s'exercer que dans le respect de la liberté d'autrui ( ATF 97 I 896 consid. 4; ATF 96 I 592 consid. 6). De son côté, la liberté de réunion comporte, parmi d'autres garanties, celle d'assurer aux membres et aux sympathisants d'une association la possibilité de se réunir sur la propriété privée ou sur le domaine public, afin de réaliser les buts statutaires ou le programme d'action de cette association ( ATF 96 I 224 consid. 4 et arrêts et doctrine cités). bb) En ce qui concerne la liberté de manifestation, le Tribunal BGE 107 Ia 226 S. 230 fédéral a jugé qu'elle n'était ni une condition nécessaire à l'exercice d'autres libertés, ni un élément indispensable de l'ordre démocratique fondé sur le droit. Elle n'est, par conséquent, pas garantie par le droit constitutionnel non écrit ( ATF 99 Ia 693 E. 6; ATF 96 I 224 ). S'agissant de l'organisation d'une marche populaire par une association, il y a lieu de constater qu'elle relève sans équivoque de la liberté de réunion et qu'elle dépend également de la liberté d'opinion. Or, la jurisprudence admet que la liberté de réunion et celle d'opinion protègent des activités liées à l'usage du domaine public et qui peuvent, pour cette raison, être soumises à autorisation ( ATF 101 Ia 481 in fine). A cet égard, les autorités chargées de réglementer l'usage accru du domaine public doivent poursuivre des buts d'intérêt public et agir selon des critères objectifs, en prenant en considération, dans la pesée des intérêts en présence, le contenu idéal des libertés dont l'exercice est en jeu. Les limitations apportées à un tel usage peuvent se baser sur des motifs autres que purement policiers; elles doivent cependant respecter les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement ( ATF 105 Ia 21 consid. 4; ATF 101 Ia 481 consid. 6; ATF 100 Ia 402 consid. 5 et les arrêts cités). c) La recourante ne met pas en discussion la base légale de la décision attaquée par laquelle le Conseil exécutif a, en définitive, confirmé la décision municipale d'interdiction de sa marche populaire du 25 septembre 1976. Il résulte de l'argumentation peu explicite du recours que cette interdiction ne répondrait pas à un intérêt public et qu'elle violerait le principe de la proportionnalité. Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral jouit en principe d'un pouvoir de libre examen. Le grief d'arbitraire évoqué par la recourante n'a dès lors pas de portée propre. Le Tribunal fédéral ne substitue cependant pas son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité cantonale qui porte la responsabilité directe du maintien de l'ordre. Il fera preuve d'une certaine retenue en raison des circonstances locales que celle-ci est mieux à même d'apprécier; il en sera ainsi, notamment, lorsqu'il s'agit d'évaluer le danger qu'une manifestation déterminée peut faire courir à la tranquillité et à la sécurité publiques ( ATF 100 Ia 403 consid. 5; ATF 99 Ia 695 consid. 7b; ATF 97 I 898 consid. 6a). 5. a) La marche populaire d'Unité jurassienne Corgémont était la première que cette association organisait sur le territoire de la commune. Elle devait, à l'origine, avoir lieu le 19 juin 1976; en raison d'un tournoi de football qui se déroulait à cette date, elle BGE 107 Ia 226 S. 231 a été reportée au 25 septembre 1976. Le parcours projeté, qui n'a pas été modifié dans l'intervalle, couvrait une distance de 15 km, comportant une dénivellation de 450 m, avec départ et arrivée au lieu dit "Les Carollines", en passant par les pâturages de Jean Guisboden et de Jeanbrenin. Les premiers départs avaient été fixés à 7 h et les dernières arrivées à 18 h, des postes de ravitaillement étant disséminés tout au long du parcours; un pique-nique était envisagé à l'arrivée. Les organisateurs ont ouvert une campagne publicitaire dans le territoire de ce qui était alors le futur canton du Jura, afin d'appeler leurs sympathisants à participer nombreux à leur manifestation. Dès l'annonce de son organisation, celle-ci s'est heurtée à une pétition adressée par 169 citoyennes et citoyens du village de Corgémont au Conseil municipal et au préfet du district de Courtelary. Cette pétition avait la teneur suivante: "1. Les citoyennes et citoyens ci-dessous surpris par la décision du Conseil municipal d'accorder aux mouvements satellites du R.J. (Jeunesse-Sud, Unité jurassienne) le droit à l'organisation d'une manifestation sur le territoire communal (pique-nique, marche populaire) invitent le Conseil municipal à revoir sa position. 2. Considérant en outre l'incursion préméditée des membres d'Unité jurassienne - serait-ce par le biais d'une prétendue activité sportive ou gastronomique - comme une grave provocation à l'encontre de la population antiséparatiste de notre village, les signataires de la présente se considéreront à cette occasion en état de légitime défense et agiront avec les moyens qu'offre cette alternative. 3. La lecture du journal séparatiste "L'Objectif" a permis à toute la population du Jura bernois de prendre connaissance des activités de Jeunesse-Sud, particulièrement celle du 19 juin prochain. Ayant démocratiquement à deux reprises, clairement exprimé sa volonté de rester bernoise, elle ne tolérera pas les agissements d'une minorité agressive révolutionnaire et profondément antisuisse." b) L'autorité cantonale affirme que la situation politique dans le Jura bernois était à l'époque particulièrement tendue. La recourante ne le conteste pas, le texte de la pétition lancée par ses adversaires étant, au reste, un élément révélateur à cet égard. Elle prétend, en revanche, que sa manifestation était purement sportive et n'avait aucun caractère politique. Ceci n'est guère soutenable si l'on prend notamment en considération les buts exclusifs qu'elle poursuit aux termes de ses statuts, son association pour la circonstance avec Jeunesse-Sud et l'appel lancé à ses sympathisants domiciliés dans l'actuel canton du Jura. Ce caractère politique, en relation avec l'état de tension régnant dans la région, n'était BGE 107 Ia 226 S. 232 cependant pas, à lui seul, de nature à fonder une décision d'interdiction. Il en est de même des arguments que l'autorité cantonale tire des buts statutaires de la recourante et des formules verbales dont elle aurait coutume d'user, qui ne sont pas décisifs pour la motivation d'une telle décision. En effet, l'autorité appelée à se prononcer sur une mesure restrictive de la liberté de réunion ou de la liberté d'opinion ne peut pas refuser une autorisation uniquement parce qu'elle ne partage pas ou n'approuve pas le point de vue des requérants, mais doit bien plutôt adopter une attitude neutre et objective ( ATF 105 Ia 21 in fine). Seul est déterminant pour elle le danger qu'une manifestation pourrait faire courir à l'ordre public, compte tenu des circonstances concrètes de chaque cas. c) La décision d'interdire la manifestation litigieuse a été prise le 23 septembre 1976, soit deux jours avant la date prévue pour son déroulement, alors que les organisateurs avaient, le 15 mars 1976 déjà, informé de leur projet le Conseil municipal. Cette décision se fonde essentiellement sur le fait que, dans sa lettre du 22 septembre 1976, écrite en réponse à une demande de renonciation de l'autorité municipale, la recourante avait rejeté sur celle-ci l'entière responsabilité d'éventuels incidents. Cette déclaration doit être replacée dans le contexte évoqué ci-après. Le dossier révèle que le Conseil municipal et les organisateurs de la marche populaire ont eu une entrevue le 1er mai 1976. Le 6 du même mois, la recourante a envoyé au Conseil municipal une copie du procès-verbal qu'elle avait établi à cette occasion; dans la plainte qu'elle a adressée à la préfecture de Courtelary, le 15 novembre 1976, elle se réfère aussi aux engagements pris lors de cette séance. Cette relation n'a pas été contestée par l'autorité communale. Il en ressort que la recourante a assuré cette dernière qu'elle ne provoquerait aucun trouble, qu'elle ne donnerait pas à sa manifestation un caractère politique extérieur avec déploiement de drapeaux et discours et que les marcheurs ne traverseraient pas la localité. Ces engagements répondent aux exigences posées par le Conseil municipal. L'expression, peu heureuse il est vrai, adoptée par la recourante dans sa lettre du 22 septembre 1976 quant à la responsabilité des incidents qui pourraient se produire, n'a, dans ce contexte, qu'une portée relative. Elle doit avant tout être considérée comme une réponse à la pétition dont la teneur pouvait paraître provocatrice, mais ne démontre nullement que la recourante aurait été décidée à violer ses engagements. Il faut bien plutôt en inférer que les organisateurs entendaient simplement que BGE 107 Ia 226 S. 233 l'autorité communale veille, en contrepartie de leurs concessions, à ce que leur manifestation ne soit pas perturbée par des tiers. d) Invoquant l' art. 5 Cst. , l'autorité cantonale attache également une grande importance à l'appel lancé par Unité jurassienne Corgémont à ses sympathisants dans l'actuel canton du Jura. L' art. 5 Cst. vise, certes, non seulement les atteintes qu'un canton porte à l'intégrité territoriale d'un autre canton, mais également celles qui sont le fait d'habitants d'autres cantons agissant en leur nom personnel ( ATF 103 Ia 319 consid. 6). Il ne saurait toutefois avoir pour conséquence de limiter indûment la libre circulation des citoyens sur l'ensemble du territoire de la Confédération. A cet égard, il n'est ni allégué ni établi que la recourante ait lancé une publicité démesurée dans le Jura-Nord pour stimuler la participation de ses sympathisants. Au contraire, la recourante a clairement démontré qu'elle désirait éviter toute provocation, mais en l'occurrence, celle-ci venait en premier lieu de ses adversaires. Or il est évident que s'il suffisait, dans chaque cas, d'une pétition d'un groupe opposé et majoritaire pour interdire une manifestation, les minorités n'auraient plus le droit de s'exprimer. Il est donc important que, dans un pays démocratique, les manifestations soient tolérées réciproquement pour permettre l'exercice des libertés individuelles. Dans cette situation, l'autorité compétente ne doit pas opter forcément pour la mesure la plus restrictive. Il lui appartient plutôt d'examiner, en présence d'une demande concrète, si les intérêts publics sont prépondérants par rapport à l'intérêt d'une minorité à pouvoir s'exprimer. En l'espèce, malgré la situation tendue du moment, les risques de troubler l'ordre public n'étaient pas aussi grands que le Conseil exécutif l'a relevé dans la décision attaquée. On doit en effet constater que la manifestation litigieuse se serait déroulée en dehors des zones d'habitation de la commune de Corgémont et à l'écart des grandes voies de communication. Les marcheurs auraient traversé une région de pâturages et de forêts avant de participer à un pique-nique terminal en un lieu sensiblement distant de la localité. D'autre part, il n'est pas contesté que la marche populaire du groupe "Sanglier" prévue pour les 8 et 9 mai 1976 se soit déroulée sans incidents. En outre, la décision attaquée rapporte qu'un pique-nique, organisé le 27 juin 1976 par Unité jurassienne elle-même sur un pacage communal, n'a pas non plus donné lieu à des BGE 107 Ia 226 S. 234 désordres. On ne voit pas dès lors pour quelle raison objective il n'en serait pas allé de même de la manifestation du 23 septembre 1976. Dans ces circonstances particulières, les craintes de l'autorité bernoise de voir dégénérer la marche populaire projetée par la recourante n'étaient pas fondées; sa décision interdisant cette manifestation n'était ainsi pas justifiée au regard de l'ordre public à sauvegarder. Portant une atteinte inadmissible à la liberté de réunion de la recourante, la décision entreprise viole le principe de la proportionnalité et doit dès lors être annulée.

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Urteilskopf 102 V 172 41. Arrêt du 24 août 1976 dans la cause Jaunin contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS

Regeste Art. 11 IVG . Voraussetzungen der Haftung der Invalidenversicherung für Krankheiten oder Unfälle, die durch Eingliederungsmassnahmen verursacht werden.

Sachverhalt ab Seite 172 BGE 102 V 172 S. 172 A.- Le 23 avril 1969, Line Jaunin, née en 1949, atteinte de spondylolisthésis, s'est soumise à une spondylodèse par greffe sacro-lombaire concernant trois segments (L4, L5, S1). Pratiquée par le docteur X., spécialiste en chirurgie et orthopédie, et prise en charge par l'assurance-invalidité, l'opération parut d'abord avoir bien réussi... Cependant de nouveaux troubles lombaires se manifestèrent en 1971. Au début de 1974, le médecin prénommé a constaté la formation d'une pseudarthrose au niveau de la greffe effectuée en 1969. Aussi, le 25 septembre 1974, a-t-il répété l'opération, après "ablation du matériel pseudarthrosique". ... Par décision du 18 septembre 1974, la Caisse de compensation du canton de Neuchâtel a refusé la prise en charge de cette intervention, motif pris de ce que la nouvelle spondylodèse faisait partie du traitement de l'affection vertébrale comme telle. B.- Statuant sur recours de Line Jaunin, par jugement du 4 décembre 1975, la Commission de recours du canton de Neuchâtel a confirmé la décision négative susmentionnée, en reprenant en substance l'argumentation de l'administration. C.- Line Jaunin interjette recours de droit administratif. Elle conclut à ce que l'assurance-invalidité soit déclarée tenue de prendre en charge la nouvelle greffe du 25 septembre 1974 et s'en remet, pour l'essentiel, à un exposé du 24 février 1976 du docteur X., qui écrit notamment ce qui suit: BGE 102 V 172 S. 173 "... la greffe sacro-lombaire placée en 1969 présentait une pseudarthrose et l'opération de 1974 s'adressait donc au traitement de la pseudarthrose, c'est-à-dire au traitement de l'échec partiel de la première intervention..." La caisse de compensation intimée déclare n'avoir pas d'observations à formuler, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'assuré a droit au remboursement des frais de guérison résultant des maladies ou des accidents qui lui sont causés par des mesures de réadaptation (1re phrase de l'art. 11 al. 1 LAI). L'assuré qui, vu son invalidité, aurait droit à une rente mais dont on exige qu'il se soumette à des mesures de réadaptation, a droit à la réparation du dommage causé par les mesures de réadaptation et non couvert selon l'art. 11 al. 1 LAI; il n'est cependant pas alloué d'indemnité pour tort moral (art. 11 al. 2 LAI). La réparation prescrite par l'art. 11 LAI suppose un rapport de causalité adéquate entre la mesure de réadaptation et la maladie ou l'accident. Il ne suffit pas que ces derniers se soient produits pendant la réadaptation. Il suffit, en revanche, que la réadaptation en soit l'une des causes (RO 99 V 212, ATFA 1968 p. 199, 1965 p. 77, 1962 p. 48, RCC 1972 p. 639, 1971 p. 349, 1968 p. 631; arrêt non publié Genilloud du 28 juillet 1975). L'obligation de l'assurance-invalidité de réparer le dommage dure aussi longtemps que celui-ci est provoqué par la mesure de réadaptation (RCC 1972 p. 639 consid. 3). Le lien de causalité est rompu lorsque la mesure de réadaptation a atteint le but qui lui était assigné, que l'état de l'assuré - tout en étant normal après une telle intervention - présente certains risques accrus d'accident et qu'un tel risque se réalise (par exemple chute après une arthrodèse de la hanche, RCC 1971 p. 349; arrêt non publié Genilloud du 28 juillet 1975; cf. également RCC 1969 p. 349). Les prétentions découlant de l'art. 11 LAI sont fondées sur la responsabilité de l'assurance-invalidité pour les suites d'une mesure de réadaptation ordonnée par ses organes, a déclaré le Tribunal fédéral des assurances (RCC 1965 p. 228 consid. 2). BGE 102 V 172 S. 174 Il s'agit d'une responsabilité causale, de sorte qu'il n'importe point - dans les relations entre l'assurance et l'assuré - que l'auteur du dommage ait ou n'ait pas commis de faute. Sont assimilées aux mesures de réadaptation ordonnées par l'administration de l'assurance-invalidité celles qu'elle avait refusées mais que le juge a accordées après leur exécution (ATFA 1968 p. 199) et celles qu'elle subventionne sans les avoir ordonnées (2e phrase de l'art. 11 al. 1 LAI). Ont aussi droit à la couverture étendue du risque, selon l'art. 11 al. 2 LAI, les assurés qui sont menacés d'une invalidité imminente, au sens de l'art. 8 al. 1 LAI, au moment où a été exécutée la mesure de réadaptation qui a causé le dommage (RO 99 V 212, consid. 5 p. 216). 2. Dans la présente espèce, il est incontesté et incontestable que la pseudarthrose en question constituait un processus pathologique. Aussi remplit-elle la notion de "maladie" suivant l'art. 11 al. 1 LAI. En outre, un rapport de causalité adéquate entre la tentative de greffe de 1969 et la pseudarthrose successive est indéniable: cette dernière est sans doute à l'origine de l'échec de la première opération pratiquée par le docteur X. Dans son exposé du 24 février 1976, s'exprimant au sujet de l'intervention de 1974, le spécialiste prénommé explique lui-même qu'"il s'agissait de la même opération comme lorsque dans une fracture on est obligé de refaire un geste chirurgical pour arriver à la consolidation finale". Enfin, le rapport de causalité adéquate entre la première tentative de spondylodèse et la pseudarthrose n'a pas été interrompu au sens de la jurisprudence précitée. L'intervention du 23 avril 1969 comportait un risque inhérent à toute greffe lombosacrée et qui, d'après un certificat du 18 septembre 1974 du docteur X., "se présente dans un certain pourcentage de cas, variable suivant les statistiques de 10 à 50%" (voir aussi HOHMANN, HACKENBROCH et LINDEMANN, Handbuch der Orthopädie, vol. 11, 1958, pp. 447 et ss). Dans ces conditions, c'est à tort que l'Office fédéral des assurances sociales croit pouvoir contester, en se fondant sur l'arrêt Genilloud susmentionné, tout lien de causalité entre l'opération de 1969 et la pseudarthrose successive. N'était pas mieux fondée la thèse, soutenue initialement par ledit office dans sa lettre adressée à la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Vaud le 24 juin 1974, selon laquelle "l'affection BGE 102 V 172 S. 175 en cause n'(était) pas une conséquence immédiate d'une mesure médicale de réadaptation", parce qu'elle avait pour origine "la progression d'un état pathologique labile, lequel aurait tout aussi bien évolué sans opération". Cette argumentation est incompatible avec la doctrine en matière de causalité adéquate, donc inconciliable avec l'art. 11 al. 1 LAI et la jurisprudence afférente. En effet, sans l'opération de 1969, l'état pathologique de la recourante aurait, il est vrai, probablement évolué, mais dans un sens autre que celui de la pseudarthrose, dont la cause essentielle a été la présence d'un greffon dans la région sacro-lombaire de la colonne vertébrale atteinte. 3. Vu ce qui précède, il est superflu de rechercher encore si les conditions mises par la loi à l'octroi de la mesure de réadaptation étaient vraiment remplies en 1969 et si elles l'auraient encore été lors du nouvel acte chirurgical pratiqué en 1974. Car ce qui entraîne la responsabilité de l'assurance suivant l'art. 11 al. 1 LAI, c'est d'avoir pris en charge, à tort ou à raison, la mesure de réadaptation dont procède le dommage à couvrir suivant ladite norme (arrêt précité Genilloud). Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours de droit administratif est admis. La décision administrative du 18 septembre 1974 et le jugement attaqué sont réformés, en ce sens que l'assurance-invalidité doit rembourser à la recourante les frais de l'intervention chirurgicale à laquelle celle-ci s'est soumise en septembre 1974.

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Urteilskopf 114 V 83 18. Urteil vom 12. Juli 1988 i.S. Ausgleichskasse des schweizerischen Gewerbes gegen B. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

Regeste Art. 85 Abs. 2 AHVG , Art. 81 Abs. 3 AHVV : Anforderungen an das Klageverfahren. Die Anforderungen, welche der Bundesgesetzgeber für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren aufgestellt hat, gelten im erstinstanzlichen Klageverfahren sinngemäss (Erw. 3). Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG : Bemessung der Parteientschädigung. Für die Bemessung der Parteientschädigung ist der Streitwert nicht ausschlaggebend. Er darf bloss bei der Beurteilung der Wichtigkeit der Streitsache mit berücksichtigt werden. Das entspricht einem allgemeinen Verfahrensgrundsatz des Sozialversicherungsrechts (Erw. 4)

Sachverhalt ab Seite 84 BGE 114 V 83 S. 84 A.- Peter B. und Jules B. waren Mitglieder des Verwaltungsrates der P. AG, in deren Konkurs die Ausgleichskasse des schweizerischen Gewerbes mit bundes- und kantonalrechtlichen paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen, Verwaltungskosten, Spesen und Verzugszinsen im Gesamtbetrag von Fr. 304'770.-- zu Verlust gekommen ist. Die Ausgleichskasse verpflichtete die beiden ehemaligen Verwaltungsräte am 29. Mai 1984 verfügungsweise zur solidarischen Leistung von Schadenersatz in der Höhe des genannten Betrages. Nachdem Peter B. Einspruch erhoben hatte, machte die Ausgleichskasse ihre Forderung beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau klageweise geltend. Mit Entscheid vom 31. März 1987 wies das Versicherungsgericht die Klage gegen Peter B. ab und verpflichtete die Ausgleichskasse, ihm "die richterlich festzusetzenden Parteikosten zu ersetzen". Nachdem der Entscheid in Rechtskraft erwachsen war, reichte Rechtsanwalt Dr. R. als Vertreter des Peter B. dem Versicherungsgericht eine Kostennote über den Betrag von Fr. 9'300.-- ein. Diese stützte sich auf den aargauischen Anwaltstarif und umfasste u.a. einen "Streitwertzuschlag" von Fr. 7'750.--. Das Versicherungsgericht setzte die Parteientschädigung zu Lasten der Ausgleichskasse auf Fr. 9'300.-- fest (Beschluss vom 8. Juli 1987). BGE 114 V 83 S. 85 B.- Gegen diesen Beschluss richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse, welche die angemessene Herabsetzung der Parteientschädigung, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neufestsetzung beantragt. Sie beanstandet, dass das Versicherungsgericht sie vor der Festsetzung der Parteientschädigung nicht angehört und den tatsächlichen Arbeitsaufwand des Rechtsvertreters nicht berücksichtigt und diesbezüglich auch keine Abklärungen getroffen habe. Bei der Anwendung des Anwaltstarifs hätte den vom Eidg. Versicherungsgericht entwickelten Grundsätzen zur Bemessung der Parteientschädigung Rechnung getragen werden müssen. Es hätte nicht einfach der tarifliche Höchstansatz bei den in Frage kommenden Positionen des aargauischen Anwaltstarifs angewandt und schon gar nicht ein Streitwertzuschlag zugesprochen werden dürfen. Der Prozess habe keine ausserordentlichen Schwierigkeiten tatbeständlicher oder rechtlicher Natur geboten. Rechtsanwalt Dr. R. trägt für Peter B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde... Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gegen einen Entscheid, mit welchem der erstinstanzliche Richter auf dem Gebiet der AHV/IV eine Parteientschädigung festgesetzt hat, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht zulässig ( BGE 109 V 61 Erw. 1 und dort zitierte Urteile; in ZAK 1985 S. 482 veröffentlichte Erw. 1 von BGE 111 V 48 ; ZAK 1985 S. 533 Erw. 1). 2. Da es sich beim angefochtenen Beschluss, mit dem das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Parteientschädigung an Peter B. festgesetzt hat, nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG ; BGE 110 V 56 Erw. 2). BGE 114 V 83 S. 86 3. Art. 85 Abs. 2 Ingress AHVG bestimmt, dass die Kantone das Verfahren vor den Rekursbehörden zu regeln haben, an welche gemäss Art. 84 Abs. 1 AHVG die aufgrund des AHVG erlassenen Verfügungen der Ausgleichskassen weitergezogen werden können. Ferner schreibt Art. 85 Abs. 2 AHVG die Anforderungen vor, denen das kantonale Beschwerdeverfahren von Bundesrechts wegen zu genügen hat. Für die Deckung von Schäden, die von einem Arbeitgeber im Sinne von Art. 52 AHVG vorsätzlich oder grobfahrlässig verursacht worden sind, bestimmt Art. 81 Abs. 3 AHVV , dass die Ausgleichskasse bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage einreichen muss, wenn sie nach Erhebung des Einspruchs des Arbeitgebers ( Art. 81 Abs. 2 AHVV ) auf ihrer Schadenersatzforderung beharrt. Absatz 3 verpflichtet ferner die Kantone, das Klageverfahren vor der Rekursbehörde im Rahmen der Bestimmungen zu regeln, "die sie gemäss Artikel 85 AHVG zu erlassen haben". Das bedeutet, dass die Anforderungen, welche der Bundesgesetzgeber in Art. 85 Abs. 2 AHVG für das Beschwerdeverfahren aufgestellt hat, im kantonalen Klageverfahren sinngemäss gelten. 4. a) Gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG hat der obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung vor der kantonalen Rekursbehörde nach gerichtlicher Festsetzung. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht, beurteilt sich somit nach Bundesrecht. Dieses enthält jedoch im AHV-Bereich - so wie in den meisten andern Sozialversicherungszweigen - keine Bestimmung über die Bemessung der Parteientschädigung und insbesondere keinen Tarif. Die Regelung dieser Frage ist dem kantonalen Recht überlassen. Mit diesem hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen ( Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 Abs. 1 VwVG ). Dieses darf die Höhe einer Parteientschädigung nur daraufhin überprüfen, ob die Anwendung der für ihre Bemessung einschlägigen kantonalen Bestimmungen zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt hat ( Art. 104 lit. a OG ). Das Eidg. Versicherungsgericht hat befunden, dass in diesem Bereich "praktisch" nur das Willkürverbot des Art. 4 Abs. 1 BV in Betracht fällt ( BGE 112 V 112 , BGE 111 V 49 Erw. 3, BGE 110 V 58 Erw. 3a, 133 Erw. 3 und 363 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 533 Erw. 3; vgl. auch BGE 104 Ia 13 ). Nach der Rechtsprechung ist eine Entschädigung dann willkürlich, wenn BGE 114 V 83 S. 87 sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft ( BGE 110 V 364 ). Indessen hat das Eidg. Versicherungsgericht andere Formen von Bundesrechtsverletzungen im Bereich der Bemessung von Parteientschädigungen nicht ausgeschlossen. b) Praxisgemäss ist dem erstinstanzlichen Richter bei der Bemessung der Parteientschädigung ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen ( BGE 111 V 49 Erw. 4a und BGE 110 V 365 Erw. 3c). Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür oder von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt ( BGE 110 V 365 Erw. 3b, BGE 108 Ib 205 Erw. 4a und BGE 98 V 131 Erw. 2; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 417). Im Rahmen seines Ermessens hat der erstinstanzliche Richter für die Bestimmung der Höhe des Anwaltshonorars die Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, den Umfang der Arbeitsleistung und den Zeitaufwand des Anwalts zu berücksichtigen (vgl. Art. 2 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht vom 26. Januar 1979 und GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 848 f.). Die Wichtigkeit der Streitsache entscheidet sich nicht nach dem frankenmässigen Streitwert im zivilprozessualen Sinne ( BGE 110 V 365 Erw. 3c). Indessen darf das wirtschaftliche Interesse an der Streitsache mit berücksichtigt werden ( BGE 98 V 126 Erw. 4c). Bei der Beurteilung des Arbeits- und Zeitaufwandes darf der Sozialversicherungsrichter auch beachten, dass der Sozialversicherungsprozess im Unterschied zum Zivilprozess von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, wodurch in zahlreichen Fällen die Tätigkeit des Anwalts erleichtert wird ( BGE 111 V 49 Erw. 4a und BGE 110 V 365 Erw. 3c). Dessen Tätigkeit soll nur insoweit berücksichtigt werden, als sich der Anwalt bei der Erfüllung seiner Aufgabe in einem vernünftigen Rahmen hält, unter Ausschluss nutzloser oder sonstwie überflüssiger Schritte. Im weiteren fallen Bemühungen, welche der Anwalt vor der Einleitung des Prozesses unternommen hat, bei der gerichtlichen Festsetzung seines Honorars ausser Betracht BGE 114 V 83 S. 88 ( BGE 111 V 49 Erw. 4a und ZAK 1985 S. 534 Erw. 4a). Hat der erstinstanzliche Richter den Eigenheiten des Sozialversicherungsprozesses bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht Rechnung getragen, so verstösst dies nicht gegen Bundesrecht ( BGE 110 V 58 Erw. 3a). c) Diese Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht in den in ZAK 1986 S. 130 und S. 133 publizierten Urteilen erneut bestätigt. Daran ist auch heute festzuhalten. Der vorliegende Fall veranlasst indessen das Gericht, diese Praxis zu verdeutlichen: Eines der Kriterien für die Bemessung des Anwaltshonorars ist - wie gesagt - nebst der Schwierigkeit des Falles, des Umfanges der Arbeitsleistung und des Zeitaufwandes die "Wichtigkeit der Streitsache". Wann eine Streitsache wichtig ist, lässt sich nicht ein für allemal festlegen, sondern bestimmt sich nach den Gegebenheiten des konkreten Falles. Zu diesen Gegebenheiten kann auch die materielle Bedeutung des vom Rechtsuchenden angestrebten Prozessausganges gehören. Das ist aber nur eines neben andern Kriterien, nach denen sich die Wichtigkeit einer Streitsache beurteilt. Diese lässt sich daher nicht massgebend durch den Streitwert bestimmen, wie er für die Festsetzung der Parteientschädigung im Zivilprozess weitgehend entscheidend ist. Deshalb darf der Streitwert im Sozialversicherungsprozess unter dem Gesichtspunkt der Wichtigkeit der Sache für die Festsetzung der Parteientschädigung lediglich mit berücksichtigt werden; ausschlaggebend ist er jedoch nicht. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Verfahrensgrundsatz des Sozialversicherungsrechts, der in allen erstinstanzlichen Sozialversicherungsprozessen, für welche das Bundesrecht der obsiegenden Partei einen Anspruch auf Parteientschädigung einräumt, zu gelten hat. Der Anwendungsbereich dieses allgemeinen Grundsatzes findet dort eine Grenze, wo der Bundesgesetzgeber - vom gleichen Grundgedanken ausgehend - eine besondere, allenfalls weitergehende Vorschrift aufgestellt hat. Dies trifft auf Art. 108 Abs. 1 lit. g zweiter Satz UVG zu, wonach die Parteikosten "ohne Rücksicht auf den Streitwert" bemessen werden (vgl. BBl 1976 III 226). 5. Es steht fest und wird von der Ausgleichskasse nicht bestritten, dass die Parteientschädigung von Fr. 9'300.-- gestützt auf § 9 des aargauischen Anwaltstarifs vom 10. März 1949 zugesprochen worden ist. Von der gesamten Entschädigung entfällt ein Betrag von Fr. 620.-- auf die in § 9 für Streitsachen mit einem Streitwert bis zu Fr. 2'000.-- vorgesehenen Positionen für Aktenstudium, BGE 114 V 83 S. 89 Instruktion, Klageeinreichung, Verhandlung vor dem Gerichtspräsidium, Korrespondenz usw.; dazu kommt ein Zuschlag von Fr. 930.-- gemäss kantonaler Verordnung über die Anpassung des Teuerungszuschlags zum Anwaltstarif. Für Streitsachen mit einem Streitwert von über Fr. 2'000.-- sieht § 11 des Anwaltstarifs einen variablen Zuschlag zu dem gemäss § 9 festgesetzten Honorar vor, der unmittelbar von der Höhe des frankenmässigen Streitwertes abhängig ist und bei einem die Summe von Fr. 150'000.-- übersteigenden Streitwert 500% beträgt, was im vorliegenden Fall, in dem sich der Streitwert auf Fr. 304'770.-- beläuft, einen Zuschlag von Fr. 7'750.-- ergibt. Auf diese Weise errechnete die Vorinstanz die Parteientschädigung von total Fr. 9'300.--. Damit hat das Versicherungsgericht einerseits in willkürfreier Weise von den massgeblichen kantonalen Rechtsgrundlagen Gebrauch gemacht. Daraus erhellt aber anderseits, dass der kantonale Richter bei der Bemessung der Parteientschädigung durch die Anwendung des aargauischen Anwaltstarifs entscheidend auf die Höhe des Streitwertes im zivilprozessualen Sinne abgestellt hat. Dieses Vorgehen steht mit dem in Erwägung 4c dargelegten allgemeinen Verfahrensgrundsatz des Bundessozialversicherungsrechts nicht im Einklang. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Parteientschädigung im Sinne der Erwägungen neu festsetze. Sie darf dabei - im Rahmen des Kriteriums der Wichtigkeit der Streitsache - und bei gebührender Würdigung auch der weiteren massgeblichen Gesichtspunkte (Schwierigkeit, Arbeitsaufwand usw.) berücksichtigen, dass der Ausgang eines Schadenersatzprozesses über eine Forderung von rund 300'000 Franken für die Parteien von bedeutendem wirtschaftlichem Interesse ist.

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Urteilskopf 136 V 419 49. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen G. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_462/2010 vom 22. Oktober 2010

Regeste Art. 9 Abs. 3 und Art. 15 Abs. 1-3 UVG in Verbindung mit Art. 22 ff. UVV ; Art. 28 ff. und 34 UVG in Verbindung mit Art. 44 f. UVV; versicherter Verdienst; Hinterlassenenrente. An der in BGE 135 V 279 publizierten Rechtsprechung wird festgehalten. Das entsprechende Regest wird wie folgt berichtigt/präzisiert: Der einer Hinterlassenenrente zugrunde zu legende versicherte Verdienst basiert auf dem Lohn, welchen die - an den Auswirkungen einer Berufskrankheit - verstorbene pensionierte Person letztmals bezogen hat, als sie noch UVG-versichert war, angepasst an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bis zum Zeitpunkt des Eintritts ins AHV-Rentenalter (E. 4). Die derart ermittelte (fiktive) Hinterlassenenrente ist für den Zeitraum zwischen der Pensionierung der verstorbenen Person und der Entstehung des Anspruchs des überlebenden Ehegatten auf eine Hinterlassenenrente der Teuerung anzupassen (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 420 BGE 136 V 419 S. 420 A.a Der 1935 geborene W. war von 1963 bis zu seiner ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 als Maschinenschlosser bei der Firma S. AG tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) insbesondere gegen die Folgen von Berufskrankheiten obligatorisch versichert. Nachdem er auf 1996 hin aus betriebswirtschaftlichen Gründen teilpensioniert worden war (50 %), arbeitete er in den Folgejahren nurmehr zu 30 %, während er im Umfang von 20 % als arbeitslos galt. A.b Nach einem am 21. Oktober 2002 vorgenommenen Arztbesuch wurde ein epitheliales Pleuramesotheliom rechts festgestellt, welches W. sich mutmasslich auf Grund einer arbeitsbedingten Asbestexposition im Zeitraum von 1963 bis 1978 zugezogen hatte. Er verstarb am 4. Januar 2005 an den Folgen der Erkrankung. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach der Witwe des BGE 136 V 419 S. 421 Verstorbenen, G., mit Verfügung vom 10. August 2007 rückwirkend ab 1. Februar 2005 eine Hinterlassenenrente basierend auf einem Rentensatz von 40 % in Höhe von Fr. 1'103.20 bzw. - ab 1. Januar 2007 - von Fr. 1'112.05 monatlich zu; hierbei wurde als massgebender versicherter Verdienst auf den letzten Lohn abgestellt, den W. vor seiner ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 durch ein 30%-Pensum erwirtschaftet hatte. Die dagegen gerichtete Einsprache, mit der geltend gemacht wurde, die Hinterlassenenrente sei auf der Basis des Einkommens zu ermitteln, welches der Verstorbene unmittelbar vor der Teilpensionierung auf 1996 im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung bezogen habe, hiess die SUVA insofern teilweise gut, als dem versicherten Verdienst das Einkommen zugrunde gelegt wurde, das W. vor seiner ordentlichen Pensionierung ohne Arbeitslosigkeit in einem 50%-Pensum bei seiner vormaligen Arbeitgeberin hätte erzielen können (Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. April 2010 in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die SUVA zurückwies, damit diese den Leistungsanspruch von G. im Sinne der Erwägungen neu festlege. Es erwog dabei namentlich, dass der Unfallversicherer der Witwenrente zu Recht den Lohn zugrunde gelegt habe, welchen der Verstorbene zuletzt vor seiner ordentlichen Pensionierung im Rahmen eines 50%igen Anstellungsverhältnisses - ohne Teilarbeitslosigkeit - erzielt hätte; das derart ermittelte Einkommen sei indessen für den Zeitraum zwischen der Pensionierung des Verstorbenen auf Ende Mai 2000 und dem Rentenbeginn auf 1. Februar 2005 zusätzlich der Teuerung anzupassen. C. Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008 in dem Sinne zu ergänzen, als entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts nicht der per 31. Mai 2000 ermittelte versicherte Verdienst, auf welchem die Hinterlassenenrente beruhe, sondern diese selber um die bis zum 1. Februar 2005 eingetretene Teuerung aufzurechnen sei. G. verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Gesundheit lässt sich nicht vernehmen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. BGE 136 V 419 S. 422 Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Unbestrittenermassen ist W. an den Auswirkungen einer Berufskrankheit im Sinne des Art. 9 UVG (SR 832.20) gestorben. Diese stellte Folge der schädigenden Einflüsse (Asbest) dar, welchen er im Zeitraum von 1963 bis 1978 während seines Anstellungsverhältnisses bei der Firma S. AG ausgesetzt gewesen war. Die Beschwerdeführerin - in ihrer Funktion als obligatorischer Unfallversicherer der Arbeitgeberfirma - hat ihre Leistungspflicht entsprechend grundsätzlich anerkannt und den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Hinterlassenenrente (gemäss Art. 29 und 31 UVG ) mit Wirkung ab 1. Februar 2005 bejaht (Verfügung vom 10. August 2007, Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008). Uneinigkeit herrschte unter den Verfahrensbeteiligten im vorinstanzlichen Verfahren demgegenüber zum einen hinsichtlich der Frage, ob als Grundlage für die Berechnung der Hinterlassenenrente derjenige Lohn heranzuziehen ist, welchen der verstorbene Versicherte vor seiner Teilpensionierung auf 1996 als Vollzeitangestellter erwirtschaftet hatte, oder aber dem versicherten Verdienst das Einkommen zugrunde zu legen war, welches W. vor seiner ordentlichen Pensionierung auf Ende Mai 2000 ohne 20%ige Arbeitslosigkeit im Rahmen eines 50%igen Anstellungsverhältnisses bei der vormaligen Arbeitgeberin erzielt hätte. Ebenfalls strittig ist zum anderen, ob der derart ermittelte versicherte Verdienst oder aber die darauf beruhende (fiktive) Hinterlassenenrente bis zum Rentenbeginn auf 1. Februar 2005 der Teuerung anzupassen ist. 4. 4.1 Das Bundesgericht hat im Urteil BGE 135 V 279 , dem ein ähnlich gelagerter Sachverhalt zugrunde lag, erkannt, dass auf der Basis der relevanten Normenlage (namentlich Art. 15 Abs. 1-3 und Art. 34 Abs. 1 UVG ; Art. 22 Abs. 2 und 4, Art. 23 f. sowie Art. 44 f. UVV [SR 832.202]) für die hier zu beurteilende Konstellation - die versicherte Person ist bei Ausbruch der Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und daher nicht mehr (weiter-)versichert (sog. Altersrentner) - keine spezifische Lösung vorgesehen ist. Die Konzeption des UVG beruht denn auch auf der Annahme, dass das versicherte Ereignis sich zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegenden stellt die BGE 136 V 419 S. 423 Unfallversicherung ausnahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige dar, für die in Bezug auf die Rentenbemessung keine einschlägigen Regelungen bestehen (vgl. ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 362). Massgebend für die Rentenbemessung ist daher prinzipiell die Grundregel, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. hier des Ausbruchs der Berufskrankheit (Oktober 2002; vgl. Art. 9 Abs. 3 UVG ), abzustellen ist. Da ein solcher bei Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als wesentlich zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war ( BGE 135 V 279 E. 4.1 und 4.2.1 S. 281 ff. mit Hinweisen auf MAURER, a.a.O., S. 220 oben; derselbe , Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 133). 4.2 Vor diesem Hintergrund wird letztinstanzlich seitens der Parteien zu Recht übereinstimmend nicht mehr beanstandet, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes derjenige Lohn entscheidend ist, den der Verstorbene als (bei der Beschwerdeführerin) versicherter Arbeitnehmer vor seiner ordentlichen Pensionierung auf den 31. Mai 2000 im Rahmen eines 50%-Pensums bei der ehemaligen Arbeitgeberin erzielt hätte. Es kann vollumfänglich auf die betreffenden einlässlichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Der den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 23. Juli 2008 in diesem Punkt bestätigende (Rückweisungs-)Entscheid erweist sich daher insofern als rechtens. 5. Was die Frage der Teuerungsanpassung anbelangt, wurde in BGE 135 V 279 (insb. E. 5 S. 283 ff.) entschieden, dass eine Aufrechnung der - in casu hypothetisch für den Moment der ordentlichen Pensionierung des verstorbenen Versicherten auf Ende Mai 2000 berechneten, fiktiven - Hinterlassenenrente (und nicht des dieser zugrunde liegenden versicherten Verdienstes) um die bis zum tatsächlichen Rentenbeginn per 1. Februar 2005 aufgelaufene Teuerung zu erfolgen hat. Dieser Schluss resultiert unmissverständlich aus den rechtsverbindlichen E. 5.3.1 und 5.3.2 (S. 285 ff.) des Urteils, wohingegen das entsprechende, in der Amtlichen Sammlung publizierte Regest den Kerngehalt der Aussagen zugestandenermassen nicht ganz klar wiedergibt. (...)

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Urteilskopf 95 III 25 6. Entscheid vom 18. März 1969 i.S. Hälg.

Regeste Geschäftsbetrieb des Gemeinschuldners, Weiterführung im Konkurs. 1. Beschwerderecht des Gemeinschuldners zur Wahrung seiner rechtlich geschützten Rechte und Interessen - nicht nur hinsichtlich der Verwertung, sondern auch hinsichtlich der Erfassung und Sicherung von Konkursaktiven (Erw. 2 Anfang). 2. Der Gläubigerausschuss hat keine vollziehende Gewalt. Die auf seinen Anordnungen beruhenden, nach aussen wirkenden Verfügungen, welche der Beschwerde unterliegen, sind von der Konkursverwaltung zu treffen (Erw. 2 b). 3. Die von der ersten Gläubigerversammlung ( Art. 238 Abs. 1 SchKG ) oder vom Gläubigerausschuss ( Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG ) beschlossene Weiterführung des Geschäfts des Gemeinschuldners steht unter der Voraussetzung, dass sich die damit verfolgten Zwecke binnen angemessener Zeit verwirklichen lassen (Erw. 2 a). Hatte die erste Gläubigerversammlung selbst die Weiterführung beschlossen, so soll der Gläubigerausschuss die Schliessung nur im Falle der Not (zur Abwendung beträchtlichen Schadens) anordnen. Grundsätzlich ist die Stellungnahme der zweiten Gläubigerversammlung ( Art. 253 Abs. 2 SchKG ) abzuwarten (Erw. 2 b). Gründe zur Schliessung des Betriebes (Erw. 2 c).

Sachverhalt ab Seite 26 BGE 95 III 25 S. 26 A.- Über Erwin Hälg, Buchdruckereibesitzer in Degersheim, wurde am 7. Februar 1968 der Konkurs eröffnet. Die erste Gläubigerversammlung vom 12. März 1968 setzte das Konkursamt Untertoggenburg als Konkursverwaltung ein und ernannte "zur Beaufsichtigung" einen Gläubigerausschuss. Ferner bewilligte sie als Verwertungsmassnahme den freihändigen Verkauf der Druckerei und die Weiterführung des Betriebes. B.- Es gelang dem Gemeinschuldner nicht, die Mittel für einen den Gläubigern vorzuschlagenden Nachlassvertrag zu beschaffen. In einer Sitzung des Gläubigerausschusses vom 22. Juli 1968 stellte er die erforderlichen Unterlagen hiefür auf einen nahen Zeitpunkt in Aussicht, ebenso in der Sitzung des Ausschusses vom 25. Oktober 1968. Es kam jedoch nicht zu einem solchen Vorschlag. BGE 95 III 25 S. 27 Sodann zeitigte die Ausschreibung der Druckerei zu freihändigem Verkauf kein annehmbares Angebot. C.- Die zweite Gläubigerversammlung vom 16. Dezember 1968 war nicht beschlussfähig. In der Sitzung vom 22. Januar 1969 nahm der Gläubigerausschuss Stellung zum Antrag des Konkursverwalters, "die Versteigerung vorzubereiten und raschmöglichst vorzunehmen, da die Aussichten auf einen Freihandverkauf nicht sehr gross sind und auch nicht mehr ernsthaft an einen Nachlassvorschlag des Konkursiten geglaubt werden kann". Dem Sitzungsprotokoll ist zu entnehmen: "Die Mitglieder des Ausschusses sind einmütig der Auffassung, dass nach allen vergeblichen Versuchen, das Geschäft freihändig zu verkaufen, nichts anderes mehr übrig bleibt, als die Versteigerung auszuschreiben. Als Datum wird der 28. Februar 1969 vorgesehen und der Konkursverwalter damit beauftragt, die Ausschreibung vorzunehmen. Die Bemühungen, wenigstens die unter Eigentumsvorbehalt stehenden Maschinen noch zu einem möglichst günstigen Preis zu verkaufen, sollen fortgesetzt werden. Auch sollen allfällige Interessenten für die Liegenschaft besonders auf die Kaufmöglichkeit aufmerksam gemacht werden." Der Ausschuss beschloss ferner, den Betrieb auf Freitag, den 24. Januar 1969, nach Arbeitschluss stillzulegen. D.- Demgemäss verfügte der Konkursverwalter am 24. Januar 1969 die Schliessung des Betriebes. Zugleich traf er Massnahmen zur Erledigung der laufenden Druckaufträge unter Aufsicht. Neue Aufträge seien nicht mehr anzunehmen, sofern nicht ausnahmsweise das Konkursamt es bewillige. E.- Mit Beschwerde vom 3. Februar 1969 verlangte der Gemeinschuldner die Aufhebung dieser Verfügung und die Fortführung seines Druckereibetriebes "gemäss dem Beschluss der Gläubigerversammlung und unter der Leitung des Gläubigerausschusses". Er hielt der Konkursverwaltung eine Überschreitung ihrer Befugnisse vor. F.- Mit Entscheid vom 17. Februar 1969 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. In der Begründung wird hervorgehoben, dass "nicht die Konkursverwaltung, sondern der Gläubigerausschuss die angefochtene Verfügung erliess". Da die zweite Gläubigerversammlung nicht beschlussfähig war, sei es Aufgabe der im Amte verbliebenen Organe - Konkursverwaltung und Gläubigerausschuss -, den Konkurs durchzuführen, BGE 95 III 25 S. 28 also die zur Liquidation des Konkursvermögens erforderlichen Massnahmen zu treffen. Man könne sich fragen, ob der Gemeinschuldner überhaupt zur vorliegenden Beschwerde legitimiert sei, da doch die angefochtene Verfügung gewiss nicht in seine gesetzlich geschützten Rechte eingreife ( BGE 88 III 34 ). Jedenfalls sei der Gläubigerausschuss berechtigt gewesen, im Hinblick auf eine Verwertung der Aktiven den Geschäftsbetrieb des Gemeinschuldners zu schliessen. G.- Mit vorliegendem Rekurs hält der Gemeinschuldner am Antrag seiner Beschwerde fest. Er führt aus, allerdings stütze sich die angefochtene Verfügung der Konkursverwaltung auf einen Beschluss des Gläubigerausschusses. Auch dieser habe jedoch die ihm zustehenden Befugnisse überschritten. Nach Art. 237 und 238 SchKG handle es sich um Anordnungen, welche der Gläubigerversammlung zustehen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Der vom 3. März 1969 datierte Rekurs spricht sich nicht darüber aus, ob die auf den 28. Februar 1969 ausgeschriebene Versteigerung (gegen deren Anordnung sich die Beschwerde nicht richtete) stattfand, und mit welchem Ergebnis. Sollte die Druckerei als Ganzes oder sollten die Druckereiliegenschaft und die beweglichen Vermögensgegenstände getrennt versteigert worden sein, so wäre die vorliegende Beschwerde gegenstandslos geworden. Das mit ihr verfolgte Ziel der Weiterführung des Druckereibetriebes durch die Organe des Konkursverfahrens liesse sich nicht mehr erreichen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch unabgeklärt bleiben. Auch wenn es noch nicht zur Verwertung gekommen sein sollte, hält die angefochtene Verfügung vor der Beschwerde stand. 2. Nach der Rechtsprechung ( BGE 88 III 34 /35 mit Hinweisen und BGE 88 III 77 lit. c) ist der Gemeinschuldner befugt, Verfügungen der Konkursverwaltung und Gläubigerbeschlüsse - insbesondere solche über die Verwertung der Aktiven der Konkursmasse - durch Beschwerde anzufechten, wenn sie in seine gesetzlich geschützten Rechte und Interessen eingreifen. Dabei sind Willkür, Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung einem Verstoss gegen positive Verfahrensvorschriften gleichzuachten. Ein entsprechendes Beschwerderecht steht dem Gemeinschuldner auch gegenüber Massnahmen zu, welche BGE 95 III 25 S. 29 nicht die Verwertung, sondern die Erfassung und Sicherung von Gegenständen des Konkursvermögens betreffen ( BGE 94 III 83 ff. Erw. 3). Nun gehört gewiss zu den zur Sicherung des Konkursvermögens dienenden Massnahmen auch die Anordnung der Weiterführung oder Schliessung des Geschäftsbetriebes des Gemeinschuldners (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II S. 109 - 111). Die vom Rekurrenten in erster Linie aufgeworfene Zuständigkeitsfrage ist jedoch nicht in dem von ihm vertretenen Sinne zu beantworten, und im übrigen beruft er sich gar nicht auf eigene gesetzlich geschützte Rechte oder Interessen, sondern auf einen angeblich den Gläubigern zugefügten oder drohenden Nachteil. Die kantonale Aufsichtsbehörde hätte daher auf die Beschwerde überhaupt nicht eintreten sollen. a) Zu den dringlichen Fragen, über welche die erste Gläubigerversammlung entweder selber zu beschliessen hat oder den Beschluss einem aus ihrer Mitte ernannten Gläubigerausschuss anheimgeben kann, gehört die Frage der Weiterführung des vom Gemeinschuldner betriebenen Handels oder Gewerbes (einerseits Art. 238 Abs. 1, anderseits Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG ). Im vorliegenden Falle bewilligte die erste Gläubigersammlung selber die Weiterführung des Druckereibetriebes. Das geschah im Hinblick auf eine allfällige, von jener Gläubigerversammlung gleichfalls bewilligte freihändige Veräusserung des ganzen Geschäftes (d.h. des fonds de commerce mit zugehörigen Markenrechten usw., sei es mit oder ohne die Passiven, vgl. Art. 15 Ziff. 1 KV undBGE 42 III 399) und zugleich mit Rücksicht darauf, dass der Gemeinschuldner beabsichtigte, einen die Verwertung vermeidenden Nachlassvertrag vorzuschlagen. Solche Beschlüsse stehen unter der selbstverständlichen Voraussetzung, dass sich die damit verfolgten Zwecke binnen angemessener Zeit verwirklichen lassen. Nachdem die normale Konkursdauer ( Art. 270 SchKG ) überschritten ist und sowohl die Bemühungen des Gemeinschuldners um die Finanzierung eines Nachlassvertrages wie auch die auf freihändigen Verkauf der Druckerei abzielenden Schritte der Konkursverwaltung fehlschlugen, darf die Verwertung auf dem Wege der Versteigerung nicht mehr verzögert werden. Dabei kann sich auch die Schliessung des Geschäftsbetriebes vor der Verwertung als notwendig erweisen, da eben Gegenstand der Verwertung keinesfalls immer das Geschäft als Ganzes ist. BGE 95 III 25 S. 30 b) Dass aber die Schliessung des Betriebes, nachdem dessen Weiterführung seinerzeit von der ersten Gläubigerversammlung bewilligt wurde, wiederum nur von der Gesamtheit der Gläubiger beschlossen werden könne, ist dem Rekurrenten nicht zuzugeben. Gewiss bemerkt JAEGER in der vom Rekurrenten angerufenen Kommentarstelle (N 14 zu Art. 237 SchKG ) mit Recht, in einem solchen Falle habe der Gläubigerausschuss den Betrieb zu überwachen und nach den wechselnden Bedürfnissen anders zu gestalten, "zu einer völligen Einstellung dürfte er aber nur berechtigt sein, wenn sich herausstellt, dass die Gläubiger durch eine weitere Fortführung bedeutenden Schaden leiden würden". Damit ist jedoch nur gesagt. die von der ersten Gläubigerversammlung bewilligte Weiterführung des Geschäftsbetriebes (auf Rechnung der Konkursmasse, vgl. Art. 36 KV) dürfe vom Gläubigerausschuss nicht ohne Notwendigkeit vor der zweiten Gläubigerversammlung widerrufen werden; es sei grundsätzlich dem dieser Versammlung zustehenden Beschlusse ( Art. 253 Abs. 2 SchKG ) nicht vorzugreifen. Nachdem aber im Konkurs des Rekurrenten die zweite Gläubigerversammlung nicht beschlussfähig war, haben die im Amte gebliebenen Konkursorgane (Gläubigerausschuss und Konkursverwaltung) den Konkurs durchzuführen und zu beendigen. Namentlich haben sie zur Verwertung der zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände nach den gesetzlichen Vorschriften ( Art. 256 ff. SchKG ) zu schreiten. Dabei befindet sich der Gläubigerausschuss in der Rolle eines fakultativen gesetzlichen Hilfsorganes ohne vollziehende Gewalt. Seine Beschlüsse sind von der Konkursverwaltung auszuführen; sie trifft die nach aussen wirksamen Verfügungen (vgl. BGE 51 III 160 ff. und 223 ff.; JAEGER, N 9 zu Art. 237 SchKG ; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 738/39; E. MARTZ, Die Gläubigerversammlung im Konkurs- und Nachlassverfahren, BlSchK 1950, S. 97 ff., besonders 102; FRITZSCHE, a.a.O. II S. 130/31; FAVRE, Droit des poursuites, 2. A. S. 320; A. EGLI, Die Einwirkung des Gläubigerelementes auf die Organisation und Durchführung des Konkursverfahrens ..., der auf S. 58 vom Gläubigerausschuss als einer reduzierten Gläubigerversammlung in Permanenz spricht). Im vorliegenden Falle hat denn auch die Konkursverwaltung gestützt auf die Beschlüsse des Gläubigerausschusses verfügt, und es wurde demgemäss die Beschwerde mit Recht gegen die Konkursverwaltung geführt. BGE 95 III 25 S. 31 c) Für die Betriebsschliessung waren laut der Vernehmlassung der Konkursverwaltung zur Beschwerde folgende Gründe massgebend: "Dass die Druckerei als Ganzes versteigert werden kann, ist nämlich nach dem Misserfolg des Freihandverkaufs, wie der Gemeinschuldner weiss, unwahrscheinlich. Wenn aber Liegenschaft und Druckereimaschinen getrennt zugeschlagen werden müssen, kann in der Druckerei ohnehin nicht mehr weitergearbeitet werden. Es dürfen sich am Steigerungstag demnach auch keine Druckaufträge mehr in Arbeit befinden, denn das würde die Konkursmasse Schadenersatzansprüchen der Auftraggeber aussetzen." Bei dieser Sachlage kann von einer Ermessensüberschreitung, welche dem Gemeinschuldner Grund zur Beschwerde bieten würde, nicht gesprochen werden. Der Gläubigerausschuss hatte, wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt, die Schliessung des Betriebes gerade zur Abwendung von Schaden als notwendig befunden. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

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Urteilskopf 99 II 28 5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Februar 1973 i.S. Erben Hartmann gegen Broder.

Regeste Grundlast; Einfriedungspflicht. 1. Eindringen von Vieh als ungerechtfertigte Einwirkung auf ein Grundstück ( Art. 641 Abs. 2 ZGB ; Erw. 3 b). 2. Der Grundeigentümer ist verpflichtet, sein Grundstück einzufrieden, wenn er es anders nicht bewerben kann, ohne Dritte zu schädigen (Erw. 3 b und c). 3. Pflichten, die ohne Zweifel schon von Rechts wegen bestehen, können nicht zum Gegenstand einer Grundlast gemacht werden (Erw. 4). 4. Kann eine Grundlast ausserordentlich ersessen werden? Frage offen gelassen (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 28 BGE 99 II 28 S. 28 A.- Anton Broder erwarb im Jahre 1969 die in der Gemeinde Valzeina gelegene Hüschiweid, die auf eine Länge von ca. 800 m an das Stamserälpli grenzt, das heute im Eigentum der Erben des Andreas Hartmann steht. Beide Liegenschaften bestehen aus Weide und Wald. Die Rechtsvorgänger Broders hatten die Hüschiweid bewirtschaftet BGE 99 II 28 S. 29 und mit Vieh bestossen. Um zu verhindern, dass das Vieh sich auf das Stamserälpli verlaufe und dort Schaden anrichte, hatten sie auf der Grenze gegen das Stamserälpli einen etwa 800 m langen Zaun errichtet. Anton Broder, der nicht Landwirt ist, unterhielt nach dem Erwerb der Hüschiweid den Zaun nicht mehr. Am 6. Juli 1970 verlangte Andreas Hartmann beim Kreisamt Seewis, es sei gegen Anton Broder ein Amtsbefehl zu erlassen, damit dieser den Zaun längs der beiden Liegenschaften unterhalte. Das Kreisamt lehnte das Gesuch ab und wies den Gesuchsteller auf den Zivilweg. Hartmann leitete in der Folge beim Kreisamt Seewis ein Verfahren betreffend ausserordentliche Ersitzung ein, in dem er beantragte, es sei zugunsten des Stamserälpli und zulasten der Hüschiweid eine Zaunpflicht entlang der Grundstückgrenze als Grundlast im Grundbuch der Gemeinde Valzeina einzutragen. Broder erhob dagegen Einsprache, worauf ihm das Kreisamt Seewis eine bis zum 2. April 1971 laufende Frist zur Klageerhebung beim ordentlichen Richter ansetzte. B.- Am 29. März 1971 stellte Anton Broder beim Vermittleramt Seewis ein Sühnbegehren gegen Andreas Hartmann. Nach erfolglosem Sühnversuch leitete Broder beim Bezirksgericht Unterlandquart Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass das vom Beklagten zugunsten des Stamserälpli und zulasten der Hüschiweid beanspruchte beschränkt dingliche Recht auf Zäunung nicht bestehe und es sei demzufolge der vom Beklagten anbegehrte Eintrag im Grundbuch der Gemeinde Valzeina zu verweigern. Am 15. August 1971 starb Andreas Hartmann, worauf seine Erben in den Prozess eintraten. Das Bezirksgericht Unterlandquart wies die Klage am 13. Oktober 1971 ab, im wesentlichen mit der Begründung: Die Rechtsvorgänger des Klägers hätten seit 1935 ununterbrochen gezäunt; Andreas Hartmann habe diese Leistung während über dreissig Jahren unangefochten entgegengenommen und damit die Zäunungspflicht zugunsten des Stamserälpli und zulasten der Hüschiweid als Grundlast (ausserordentlich) ersessen. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung. Das Kantonsgericht Graubünden hiess mit Urteil vom 22./23. Juni 1972 die Berufung gut und stellte fest, dass zulasten der Hüschiweid und zugunsten des Stamserälpli keine Grundlast im Sinne einer BGE 99 II 28 S. 30 Zäunungspflicht bestehe. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlichen aus: Grundlasten könnten zwar (auch ausserordentlich) ersessen werden, doch seien an derartige Ersitzungen strenge Anforderungen zu stellen. Insbesondere tauge jener Rechtsbesitz nicht zur Ersitzung, welcher mit der Erfüllung von Verpflichtungen gegeben sei, die sich für den Nachbarn aus unmittelbar gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen ergäben. Ein Grundeigentümer habe sich bei der Ausübung seines Eigentums schon von Gesetzes wegen jeder übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten. Die Zäunungspflicht sei hier nur die Folge dieser nachbarrechtlichen Obliegenheiten. Sie gebe dem Eigentümer des Stamserälpli keinen Anspruch darauf, dass der Eigentümer der Hüschiweid einen Zaun errichte, sondern nur darauf, dass er mögliche Störungen unterlasse. Der Rechtspflicht des Klägers, Störungen zu unterlassen, stehe also nicht ein subjektives Recht der Beklagten auf Leistung gegenüber. Die Leistungspflicht könne somit auch nicht Gegenstand einer Grundlast sein. Wenn infolge Änderung der Eigentumsausübung die bisher bestehende Gefahr übermässiger Einwirkungen auf das Stamserälpli aufhöre, entfalle auch die Zäunungspflicht, bzw. die Rechtspflicht des Klägers, Massnahmen zu treffen, um die entsprechenden Einwirkungen zu verhindern. - Auf Grund der Zeugenaussagen stehe eindeutig fest, dass die jeweiligen Eigentümer der Hüschiweid nur darum den Zaun erstellt hätten, damit das Vieh sich nicht auf das Stamserälpli verlaufe und dort Schaden anrichte. Eine Zäunungspflicht bestehe somit nur unter der Voraussetzung, dass die Hüschiweid mit Vieh bestossen werde. Die über dreissigjährige ununterbrochene und unangefochtene Entgegennahme der Zäunung durch Hartmann gebe diesem keinen Rechtsbesitz an der Leistung. Ohne solchen Rechtsbesitz, bzw. ohne tatsächliche Ausübung eines Rechts, sei aber eine Ersitzung nicht möglich. C.- Gegen dieses Urteil erklären die Beklagten Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung. Das Kantonsgericht macht in seiner Vernehmlassung Ausführungen zum Streitwert und zur Rechtsfrage. Es weist ferner darauf hin, dass es vom Standpunkt der Gerechtigkeit und Billigkeit aus stossend wäre, wenn ein Grundeigentümer, der während dreissig Jahren einen Zaun unterhielt, um Nachbarn BGE 99 II 28 S. 31 vor Schaden zu bewahren, sich zur Belohnung dafür die dingliche Belastung seines Grundstücks mit einer Grundlast gefallen lassen müsste. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Eine Einfriedung kann mannigfachen Zwecken dienen; sie kann zum Beispiel bestimmt sein, das Entlaufen des weidenden Viehs oder das Eindringen von Wild oder fremdem Vieh zu verhindern, fremden Personen den Zutritt oder den Einblick zu verwehren, gefährliche Stellen zur Verhütung von Unfällen abzuschirmen, den Kulturen einen Windschutz zu verschaffen, das Erdreich vor Abschwemmungen zu bewahren usw. (dazu LEEMANN und HAAB, je N. 1 zu Art. 697 ZGB ). Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz auf Grund einer Würdigung der Zeugenaussagen "eindeutig fest, dass die jeweiligen Eigentümer der Hüschiweid nur darum den Zaun erstellten, damit sich ihr Vieh nicht auf das Nachbargrundstück verlaufe und dort Schaden anrichte", bzw. dass die Zäunung "nur erfolgte, damit das Vieh sich nicht auf das Stamserälpli verlaufe und dort Schaden anrichte". Dies ist eine im Rahmen der Beweiswürdigung getroffene Feststellung tatsächlicher Art. Dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen sei oder offensichtlich auf Versehen beruhe, behaupten die Beklagten nicht. Das Bundesgericht ist deshalb an diese Feststellung gebunden und hat sie seinem Entscheid zugrunde zu legen ( Art. 63 Abs. 2 OG ). Soweit die Beklagten in der Berufungsschrift geltend machen, die Zäunung diene auch insoweit den wirtschaftlichen Bedürfnissen ihres Grundstücks, als sie verhindert habe, dass Vieh vom Stamserälpli auf die Hüschiweid gelange, wenden sie sich gegen verbindliche Feststellungen der Vorinstanz und versuchen sie, dem Entscheid einen andern als den vom Kantonsgericht festgestellten Tatbestand zugrunde zu legen. Dies ist nicht zulässig. Es ist im vorliegenden Verfahren also davon auszugehen, dass die Rechtsvorgänger des Klägers den Zaun einzig und allein deshalb errichteten, um zu verhindern, dass ihr Vieh aus ihrem Grundstück weglaufe, das heisst dass es aus der Hüschiweid auf das Stamserälpli eindringe und dort Schaden anrichte. Zu prüfen ist, ob eine zu diesem (einzigen) Zweck errichtete Einfriedung überhaupt Gegenstand einer Grundlast sein könne. 3. a) Das Recht zur Einfriedung des Grundeigentums BGE 99 II 28 S. 32 wird im Gesetz zwar nicht ausdrücklich erwähnt, gilt aber als selbstverständlich und als bundesrechtlich gewährleistet ( BGE 56 I 271 ; LEEMANN, N. 3 und HAAB, N. 2 zu Art. 697 ZGB ; NEUENSCHWANDER, Die Leistungspflichten der Grundeigentümer im französischen Code civil und im schweizerischen ZGB unter besonderer Berücksichtigung des Nachbarrechts, Diss. Bern 1966, S. 338). Über die Einfriedungspflicht befinden die Kantone ( Art. 697 Abs. 2 ZGB ; BGE 88 II 268 E. 5). Soweit sie darüber Bestimmungen erlassen haben, sehen sie die Einfriedungspflicht in der Regel vor für Grundstücke mit Weidebetrieb (LEEMANN, N. 11 und HAAB, N. 3 zu Art. 697 ZGB ; NEUENSCHWANDER, a.a.O. S. 346 ff). Das angefochtene Urteil sagt nicht, dass das kantonale Recht den Rechtsvorgängern des Klägers vorgeschrieben habe, ihr Grundstück einzuzäunen. Nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Beklagten hat der Kanton Graubünden keine Vorschriften über die Zaunpflicht erlassen. Dass eine entsprechende Pflicht sich aus kommunalen Bestimmungen ergäbe, ist den Akten nicht zu entnehmen. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Einfriedungspflicht aber auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen hervorgehen. b) Der Grundeigentümer darf seine aus dem Grundeigentum erwachsenden Befugnisse nicht unbegrenzt, sondern nur innerhalb jener Schranken ausüben, welche die Rechtsordnung im Interesse der Öffentlichkeit und des nachbarlichen Zusammenlebens aufgestellt hat. Seine Eigentumsherrschaft reicht nur soweit, als sie mit den ihm obliegenden Pflichten vereinbar ist. Der Eigentumsinhalt wird nicht nur umschrieben durch die Art. 667 ff. ZGB , sondern durch die ganze Rechtsordnung. Diese gebietet dem Grundeigentümer ganz allgemein, seinen Grund und Boden so zu bewerben, dass Schädigungen Dritter ausgeschlossen sind (MEIER-HAYOZ, N. 22 zu Art. 641 und N. 76 zu Art. 679 ZGB ; LEEMANN, N. 6 und 10 und HAAB, N. 4 zu Art. 679 ZGB ; KOLB, Die Haftung des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB , ZSR 1952 S. 106 a, 121 a und 122 a). Insbesondere braucht sich der Nachbar keine ungerechtfertigte Einwirkung auf sein Grundstück gefallen zu lassen ( Art. 641 Abs. 2 ZGB ). Ungerechtfertigt und von der Rechtsordnung schlechthin verpönt ist eine Einwirkung immer dann wenn sie eine unmittelbare ist und somit einer Besitzesstörung im Sinne von Art. 928 ZGB gleichkommt (z.B. das Betreten eines Grundstücks), BGE 99 II 28 S. 33 es sei denn, der Störer könne sich zu seiner Rechtfertigung auf eine besondere gesetzliche Vorschrift oder auf ein dingliches oder vertragliches Recht berufen ( BGE 95 II 401 , BGE 88 II 265 ; MEIER-HAYOZ, N. 63 zu Art. 641 ZGB ; HAAB, N. 11 zu Art. 684 ZGB ; KOLB, a.a.O. S. 141 a; BACHMANN, Die nachbarliche Überschreitung des Grundeigentumsrechts, Diss. Bern 1937, S. 86). Entsteht durch eine solche Einwirkung auf dem Nachbargrundstück ein Schaden, so hat der Nachbar nach Art. 41 OR Anspruch auf Schadenersatz (STARK, N. 46 zu Art. 928 ZGB mit Verweisungen). Eine unmittelbare Einwirkung auf das Nachbargrundstück kann auch durch das Eindringen von Tieren bewirkt werden. Wer sein Vieh auf fremdem Boden weiden lässt, verletzt daher das Eigentumsrecht des Nachbarn und macht sich nach Art. 56 OR haftbar (MEIER-HAYOZ, N. 19 zu Art. 679 ZGB ; L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'art. 679 du CCS, ZSR 1952 S. 22 a). c) Die Rechtsvorgänger des Klägers waren somit verpflichtet, beim Bestossen der Hüschiweid mit Vieh darauf zu achten, dass das Nachbargrundstück nicht beeinträchtigt werde. Wie sie das taten, war ihre Sache. Sie hätten Hirten anstellen und diese Tag und Nacht darüber wachen lassen können, dass ihr Vieh sich nicht auf das angrenzende Stamserälpli verlaufe. Wenn sie statt dessen einen Zaun errichteten, erfüllten sie auf diese Weise die ihnen von der Rechtsordnung vorgeschriebene Pflicht, ihr Eigentum so zu bewerben, dass daraus den Nachbarn kein Schaden erwächst. Die Erstellung des Zaunes durch die Rechtsvorgänger des Klägers stellte demnach eine Sicherungsvorkehr dar, die bei der damaligen Art der Eigentumsnutzung (Weidenlassen von Vieh ohne dauernde Beaufsichtigung) durch die allgemeine Rechtsordnung vorgeschrieben war. 4. Nach Rechtsprechung und Lehre kann die Unterlassung von Handlungen, die ohnehin schon durch das Gesetz (z.B. durch das Nachbarrecht) eindeutig verboten sind, nicht zum Gegenstand einer Dienstbarkeit gemacht werden, weil der Berechtigte kein Interesse daran haben kann, ein Recht, das ihm schon von Gesetzes wegen eindeutig zusteht, noch als Dienstbarkeit zu erwerben oder zu sichern (LIVER, N. 90 und 93 ff. zu Art. 730 ZGB mit Verweisungen; PFISTER, Der Inhalt der Dienstbarkeit, ZSR 1933 S. 341 ff; vgl. auch BGE 84 I 131 ; DESCHENAUX, Les restrictions légales de la propriété BGE 99 II 28 S. 34 foncière et le registre foncier, ZBGR 1957 S. 329; AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, Diss. Bern 1932 S. 65). Analog verhält es sich mit der Grundlast. Pflichten, die ohne Zweifel schon von Rechts wegen bestehen, können demnach nicht zum Gegenstand einer Grundlast gemacht werden. Das Grundbuch soll nicht mit Eintragungen belastet werden, die lediglich bereits bestehende gesetzliche Pflichten bestätigen. In diesem Sinne hat der Bundesrat schon im Jahre 1918 entschieden (SJZ 1917/18 S. 243 f). Im vorliegenden Fall war den Rechtsvorgängern des Klägers die Erstellung des Zauns schon durch die allgemeine Rechtsordnung vorgeschrieben. Diese Pflicht kann daher nicht Gegenstand einer Grundlast sein. Somit hat die Vorinstanz die Klage zu Recht gutgeheissen. Ob eine Grundlast (ausserordentlich) ersessen werden könne, muss unter diesen Umständen nicht geprüft werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 22./23. Juni 1972 bestätigt.

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07670765-2203-4682-9c4b-54bcd3100976

Urteilskopf 98 Ia 584 86. Arrêt du 31 octobre 1972 dans la cause Schneiter et cst. contre Commission cantonale de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud et Municipalité de Montreux

Regeste Art. 88 OG ; Beschwerdelegitimation Zur Beschwerde wegen verfassungswidriger Anwendung eines Gesetzes im Einzelfall ist legitimiert, wer eine Verletzung seiner aktuellen - nicht bloss virtuellen - rechtlich geschützten Interessen behauptet (Erw. 1 b). Art. 22ter BV ; Eigentumsgarantie 1. Eine vom Bauherrn geforderte zusätzliche Ausgabe von 1 % des Kostenvoranschlags stellt keinen besonders schweren Eingriff ins Eigentum dar. Ob dafür eine genügende gesetzliche Grundlage vorhanden sei, prüft das Bundesgericht deshalb nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (Erw. 2 und 3 a). 2. Die Gesetzesdelegation ist nur zulässig, wenn der Gesetzgeber mindestens Gegenstand, Zweck und Umfang der fraglichen Rechtsetzungsbefugnis im wesentlichen selber umschreibt. Gegen den offenkundig klaren Sinn des Gesetzes können die Materialien in diesem Zusammenhang nicht zur Auslegung herangezogen werden (Erw. 3 d). 3. Kantonale Massnahmen, die darauf abzielen, dem Verbraucher die freie Wahl unter verschiedenen Energieträgern zu gewährleisten, stellen kein unvernünftiges Mittel dar, um die im öffentlichen Interesse liegende Versorgung des Landes mit verschiedenen Energieträgern zu sichern (Erw. 4). 4. Liegt eine materielle Enteignung vor, so ist das Recht auf volle Entschädigung nicht mehr Voraussetzung, sondern Folge einer verfassungsmässigen Eigentumsbeschränkung (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 585 BGE 98 Ia 584 S. 585 A.- Le 23 novembre 1965, le Grand Conseil vaudois a modifié la loi du 5 février 1941 sur les constructions et l'aménagement BGE 98 Ia 584 S. 586 du territoire (LCAT). Il a introduit dans le Titre VI concernant les "Mesures générales de salubrité et d'hygiène" l'art. 102bis, qui dispose: "Le Conseil d'Etat arrête les dispositions concernant l'installation de l'électricité, du gaz et du chauffage dans les constructions." En se fondant sur cette nouvelle disposition, le Conseil d'Etat a modifié, par arrêté du 14 avril 1967, le règlement d'application de la loi (RCAT). Il y a inséré le nouvel art. 42ter, dont la teneur est la suivante: "Le gaz et l'électricité pour la cuisson seront amenés dans les cuisines de tous les bâtiments nouveaux ou faisant l'objet d'importantes transformations, et susceptibles d'être raccordés à un réseau existant ou projeté. La municipalité peut accorder exceptionnellement une dispense écrite et motivée sur préavis des distributeurs locaux lorsque le raccordement d'un immeuble à un réseau existant ou projeté présente de trop grandes difficultés. Le Conseil d'Etat statuera en cas de désaccord entre la municipalité et les distributeurs." B.- Le 1er octobre 1968, la Municipalité de Montreux a accordé à Emile Schneiter, Werner Haari et Michel Gremaud, propriétaires d'une parcelle sise à la rue Mayor-Vautier 1, à Clarens, le permis de construire un immeuble locatif formé de deux bâtiments contigus, abritant 60 appartements, dont 12 d'une pièce. Le permis rappelait que, conformément aux prescriptions cantonales, les constructeurs avaient l'obligation d'amener le gaz et l'électricité comme moyen de cuisson dans les cuisines des appartements. Le 19 mai 1969, l'architecte Haari écrivit à la Municipalité pour lui demander la permission de n'amener que l'électricité dans les 12 appartements d'une pièce. Il exposait qu'on avait prévu d'équiper ces studios d'un bloc comprenant l'évier et deux plaques pour la cuisson électrique, ce qui ne permettait pas le double système de cuisson électricité - gaz. Après avoir requis un préavis des distributeurs - la Compagnie industrielle et commerciale du gaz SA - la Municipalité répondit négativement à la requête. Elle se fondait d'une part sur le préavis défavorable du distributeur, d'autre part sur l'art. 42ter RCAT. Le 16 février 1970, la Municipalité rappelait à l'architecte son obligation d'amener le gaz. Sur ce, Emile Schneiter, propriétaire BGE 98 Ia 584 S. 587 de la partie ouest de l'immeuble, écrivit le 20 février 1970 à la Municipalité, lui disant qu'il n'était pas d'accord de supporter les frais de l'installation du gaz et que, d'ailleurs, les cuisinières électriques étaient commandées. De son côté, la Compagnie industrielle et commerciale du gaz SA intervint auprès de la Municipalité, lui demandant de ne pas admettre un précédent qui rendrait illusoire l'application de l'art. 42ter RCAT. Le 6 avril 1970, la Municipalité communiqua à Schneiter qu'elle refusait d'entrer en matière sur le fond de sa requête et s'en tenait à ses décisions antérieures. Le 30 avril 1970, en adressant à la Municipalité un dossier de plans prévoyant l'installation de la cuisson électrique dans toutes les cuisines de l'immeuble, l'architecte Haari sollicita à nouveau une dispense d'amener des conduites de gaz dans ces locaux. Le 21 mai 1970, la Municipalité écrivit à Haari que l'agencement de cuisinières électriques incorporées à l'immeuble ne permettait pas de déroger aux dispositions de l'art. 42ter RCAT. Le même jour, elle communiquait au conseil des trois propriétaires que, ayant réexaminé le problème de l'amenée du gaz dans tous les bâtiments avec les services de l'Etat, elle ne pouvait accorder la dérogation requise. C.- Contre cette décision, les propriétaires recoururent le 5 juin 1970 auprès de la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions (ci-après: la Commission). Ils soutenaient d'une part que la Municipalité aurait dû leur accorder la dispense prévue par l'art. 42ter RCAT; d'autre part, que cette disposition était elle-même contraire à la garantie de la propriété et qu'elle portait atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie. D.- Le 20 avril 1971, la Commission s'est prononcée sur le recours. Elle l'a déclaré recevable, considérant que la communication de la Municipalité du 21 mai 1970 constituait une nouvelle décision sur le fond, mais l'a rejeté. Les motifs à l'appui de sa décision sont en résumé les suivants: les conditions auxquelles l'art. 42ter al. 2 RCAT subordonne l'octroi d'une dispense ne sont manifestement pas réalisées en l'espèce. Restent à examiner les griefs relatifs à la constitutionnalité de cette disposition. L'art. 42ter RCAT a sa source dans l'art. 102bis LCAT. Par cette disposition, l'autorité législative a expressément délégué ses compétences à l'organe exécutif. Certes, l'incorporation de cette règle dans le titre "Les mesures BGE 98 Ia 584 S. 588 générales de salubrité et d'hygiène" est peu heureuse, mais cette question de forme ne permet pas de conclure à l'absence de base légale. Comme il ressort des travaux législatifs, le but poursuivi par l'adoption des art. 102bis LCAT et 42ter RCAT est d'intérêt public, savoir la diversification des sources d'approvisionnement en énergie. Le principe de la proportionnalité n'est pas violé, la restriction imposée étant de faible portée. La disposition contestée ne viole pas non plus la liberté du commerce et de l'industrie, puisqu'elle n'oblige pas les consommateurs à utiliser une source d'énergie plutôt qu'une autre. E.- Agissant par la voie du recours de droit public, les trois propriétaires requièrent le Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Commission. Ils invoquent la violation des art. 4, 22ter et 31 Cst. Leur argumentation se résume comme il suit: L'art. 102bis LCAT, par son texte et son insertion dans le titre concernant les "Mesures générales de salubrité et d'hygiène", ne donne au Conseil d'Etat que le pouvoir d'édicter des mesures de police des constructions. La délégation de compétence législative contenue dans l'art. 102bis LCAT ne peut pas être interprétée extensivement, comme l'ont fait le Conseil d'Etat et la Commission, pour adopter et imposer des mesures de politique économique, qui constituent une atteinte grave aux droits de propriétaires constructeurs. Par ailleurs, c'est à tort que la décision entreprise a admis que l'obligation imposée par l'art. 42ter RCAT est dictée dans un but d'intérêt public prépondérant (diversification des sources d'approvisionnement en énergie). En réalité, elle constitue avant tout une mesure de protection pour les compagnies distribuant l'énergie. D'autre part, sous prétexte de sauvegarder le libre droit des consommateurs, elle supprime celui des propriétaires. Ceux-ci ne seraient plus libres d'installer ou non le gaz dans leurs cuisines et d'en interdire au besoin l'emploi à leurs locataires - ne fût-ce que pour des raisons de sécurité. Ils se voient imposer des doubles frais d'installation inutiles. Si l'on admettait la constitutionnalité de principe de l'art. 42 RCAT, il faudrait alors admettre que son application en l'espèce est anticonstitutionnelle. En effet, la disposition attaquée est conçue en partant de l'usage vaudois selon lequel les cuisines des bâtiments locatifs ne sont jamais aménagées. Si au contraire, comme en l'espèce, toutes les cuisines sont équipées d'une cuisinière électrique incorporée dans le bloc cuisine et faisant BGE 98 Ia 584 S. 589 partie intégrante de l'immeuble, l'obligation d'installer en sus des conduites de gaz paraît excessive. En outre, en refusant de faire une différence entre les cuisines qui sont équipées et celles qui ne le sont pas, l'art. 42ter RCAT, dans l'application qui lui a été donnée, viole le principe de l'égalité. F.- La Commission et la Municipalité de Montreux concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le Département de la justice, de la police et des affaires militaires, représenté par le Service de justice et législation, conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon les intimées, le recours est irrecevable, dans la mesure où il est fondé sur l'art. 31 Cst., pour défaut de motivation (art. 90 lit.b OJ) et pour absence de qualité pour agir (art. 88 OJ). a) Les recourants se bornent en effet à dire que la mesure attaquée constitue une entrave à la libre exploitation de leur bâtiment et qu'elle a pour but réel la protection des distributeurs d'énergie; ils en déduisent qu'elle viole la h.berté du commerce et de l'industrie. Ils reprennent ainsi les arguments qu'ils ont développés, dans le même recours, à propos de la violation de la garantie de la propriété. Manifestement, ils entendent soutenir que, pour les mêmes raisons, la mesure attaquée viole non seulement la garantie de la propriété, mais aussi la liberté du commerce et de l'industrie. L'exigence de motivation posée par l'art. 90 OJ est donc suffisamment respectée. b) Quant à l'absence de qualité pour agir, les intimées la déduisent du fait que les recourants ne sont ni producteurs, ni distributeurs d'énergie. Avec raison. Certes, la mesure attaquée touche virtuellement les recourants dans leur qualité de bailleurs (ou éventuellement de vendeurs) d'appartements. Toutefois, dès lors que les recourants n'attaquent pas la LCAT comme telle, mais seulement un cas d'application de celle-ci, ils ne possèdent la qualité active que dans la mesure où ils peuvent se prévaloir personnellement du droit sur lequel ils se fondent. En d'autres termes, ils ne seraient habiles à se fonder sur l'art. 31 cst. que s'ils pouvaient arguer d'une atteinte réelle à leur liberté économique. Tel n'est pas le cas, rien ne permettant même de penser que les recourants se trouvent limités d'une façon prohibitive ou discriminatoire dans leurs possibilités de réaliser un gain par le moyen BGE 98 Ia 584 S. 590 des appartements qu'ils construisent. Le recours est partant irrecevable sur le point contesté. 2. a) Les recourants soutiennent que l'obligation qui leur est imposée de doter toutes les cuisines de leur immeuble de l'amenée du gaz et de l'électricité pour la cuisson viole la garantie de la propriété exprimée par l'art. 22ter. Selon cette disposition, l'expropriation et les restrictions de la propriété ne sont admissibles que si elles reposent sur une base légale et sont requises par l'intérêt public. En cas d'expropriation et de restriction de la propriété équivalant à l'expropriation, une juste indemnité est due. b) Une restriction de la propriété peut aussi consister dans une obligation de faire imposée au propriétaire. Une pareille obligation est susceptible de limiter l'exercice des droits du propriétaire d'une façon analogue à une interdiction (RO 97 I 795 consid. 1c). Il ne fait pas de doute que l'obligation imposée aux recourants constitue une restriction de cette nature. Elle doit donc obéir, pour être constitutionnelle, aux exigences précitées. 3. a) Le Tribunal fédéral vérifie librement l'existence d'une base légale, lorsque l'atteinte à la propriété est particulièrement grave; dans les autres cas, son examen est limité à l'arbitraire (RO 97 I 795 consid. 3a ; 96 I 133 /34 et les références). Enl'espèce, on peut hésiter quant à la gravité de la restriction. Il résulte des pièces du dossier que l'installation du gaz dans toutes les cuisines comporte une dépense de l'ordre de 15/20 000 fr., seulement pour l'installation des conduites et sans compter le supplément - inévitable vraisemblablement - pour les travaux de maçonnerie. Il s'agit donc d'un montant non négligeable; mais, comparé au coût total de la construction, il ne représente qu'un pourcentage modeste (selon les recourants: 1%, selon la Commission: de 0,3 à 0,5% du coût total de la construction). Il est vrai que les recourants soutiennent, non sans quelque raison, que toute augmentation du coût de la construction doit être, dans une période d'inflation, taxée de grave, puisqu'elle se répercute sur les loyers et, partant, sur le coût de la vie. Mais, s'agissant ici de démontrer la gravité de l'atteinte subie par les propriétaires, cet argument n'est pas pertinent, puisqu'on admet que ceux-ci sont à même de trouver une compensation dans le prix de la location. Tout considéré, l'atteinte n'est pas particulièrement grave; la cognition du Tribunal fédéral est donc restreinte à l'arbitraire. BGE 98 Ia 584 S. 591 b) Selon l'art. 22ter Cst., les restrictions de la propriété doivent être édictées "par voie législative" ("auf dem Wege der Gesetzgebung", "in via legislativa"). Elles doivent avant tout se fonder sur une loi au sens matériel, c'est-à-dire une norme générale et abstraite fixant les droits et les obligations des administrés. En outre, il faut que cette règle soit éditée par un organe compétent selon les règles du droit public (RO 88 I 34/35, 176). S'il ne s'agit pas du constituant ou du législateur fédéral ou cantonal, mais d'une autorité exécutive, il faut que celle-ci puisse s'appuyer sur une délégation législative. D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral - antérieure il est vrai à l'adoption de l'art. 22ter Cst. - la réserve de la loi n'exclut pas en soi - abstraction faite de dispositions plus sévères du droit cantonal (RO 87 I 454 ; 91 I 462 /3) - la délégation législative. Il n'y a pas de motif de donner à l'expression "par voie législative" utilisée à l'art. 22ter Cst. un sens plus restrictif que celui que la jurisprudence attribue en général à la réserve de la loi pour la limitation des autres libertés constitutionnelles, et d'exiger qu'en matière de propriété, la restriction soit contenue directement dans une loi au sens formel. Juger autrement conduirait à considérer comme anticonstitutionnelles toutes les restrictions de la propriété édictées sur la base d'une délégation législative avant l'entrée en vigueur de l'art. 22ter, ce que le constituant n'a certainement pas voulu. c) Avec raison, les recourants ne contestent pas que l'art. 42ter RCAT permet de leur imposer l'obligation de faire litigieuse. Par ailleurs, ils ne prétendent plus devant le Tribunal fédéral que, sur la base de cette disposition, une dispense devrait leur être accordée. Ils soutiennent qu'en édictant cette norme, le Conseil d'Etat est allé au-delà des pouvoirs que lui déléguait l'art. 102bis LCAT. Le grief d'absence de base légale se confond donc avec celui de violation du principe de la séparation des pouvoirs, que les recourants n'invoquent pas expressément. Cela ne change cependant rien à l'étendue de l'examen du Tribunal fédéral, puisqu'en cas de violation d'une disposition légale, ce grief est examiné sous l'angle de l'arbitraire (RO 64 I 319 ; 70 I 8 ; contra: RO 45 I 317 s.). d) Pour ce qui concerne le grief d'absence de base légale, le sort du recours dépend donc de la question de savoir si la délégation contenue à l'art. 102 LCAT peut être, sans arbitraire, interprétée dans le sens que lui ont donné le Conseil d'Etat et la BGE 98 Ia 584 S. 592 Commission. La délégation que cette disposition confère à l'exécutif couvre-t-elle aussi l'adoption de règles qui n'appartiennent plus au domaine de la police des constructions stricto sensu, mais qui - ainsi que l'autorité cantonale l'admet expressément - poursuivent des fins de politique et de planification économique, à savoir la diversification des sources d'approvisionnement en énergie? En matière de délégation législative, une certaine rigueur est indispensable. Sous peine de vider la réserve de la loi prévue à l'art. 22ter Cst. de sa substance, la loi formelle doit en tout cas définir la manière dont l'autorité délégataire devra user du pouvoir qui lui est délégué. La délégation législative n'est pas un blanc-seing. A tout le moins doit-elle indiquer approximativement l'objet, le but, l'étendue de la compétence accordée (cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 84). Le principe qui est admis en matière fiscale selon une jurisprudence constante (cf. RO 91 I 176 consid.3, 254 consid.3 et référence ; 92 I 47 ; 97 I 344 ) doit être appliqué - mutatis mutandis - à propos de toutes les libertés fondamentales. L'art. 102bis LCAT autorise le Conseil d'Etat à arrêter les dispositions concernant l'installation de l'électricité, du gaz et du chauffage dans les constructions. Cette délégation, très générale, est placée dans le Titre VI de la loi, qui concerne les "Mesures générales de salubrité et d'hygiène". Par son texte et la systématique de la loi, la disposition n'autorise donc à première vue le Conseil d'Etat qu'à arrêter des dispositions de police des constructions concernant les mesures de sécurité, de salubrité et d'hygiène. Il résulte toutefois des travaux préparatoires (cf. l'exposé des motifs dans Bulletin des séances du Grand Conseil, automne 1965, p. 593 ss. et le rapport de la Commission, p. 603 ss.) que l'autorité exécutive et la Commission, en proposant au législatif cantonal l'introduction du nouvel art. 102bis LCAT, avaient bien en vue de créer une base permettant au Conseil d'Etat d'arrêter des dispositions de politique économique, afin de garantir la diversification des sources d'énergie. Au cours de la discussion, un député (cf. intervention Kratzer, Bull. p. 611 ss.) a même manifesté des doutes quant à la possibilité d'édicter des normes sortant du cadre de la police des constructions, et revêtant manifestement un caractère économique. BGE 98 Ia 584 S. 593 Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les opinions exprimées au cours de la préparation d'une loi ne peuvent être prises en considération pour l'interprétation de celle-ci que si elles ont trouvé leur expression dans le texte. Elles ne peuvent pas prévaloir contre un texte clair, dans lequel on n'en trouve pas la moindre trace (RO 82 II 212, 84 II 103, 87 II 331, 86 IV 94, 92 I 308 consid. 4, 94 II 240, 95 I 510 c). En revanche, elles peuvent servir de moyen auxiliaire à la compréhension du texte légal (RO 92 I 309; 93 II 77 ). In casu, la délégation de pouvoir, qui est très large, n'a pas été outrepassée par le Conseil d'Etat, si l'on tient compte de la volonté marquée sans équivoque dans les travaux législatifs. Il reste cependant à déterminer si cette dernière peut entrer en considération. Le seul motif qui permette d'en douter est, comme il a été dit plus haut, l'intitulé apparemment clair du titre VI de la LCAT dans lequel se trouve inséré l'art. 102bis. Cette disposition n'a toutefois été introduite qu'après coup dans la loi, dont les divisions systématiques n'avaient pas été établies en fonction de règles édictées dans un but économique. Il s'ensuit que le législateur vaudois n'a marqué aucune intention particulière en insérant la nouvelle disposition à la place qui paraissait le mieux convenir. D'ailleurs, s'il n'a pas réussi à éviter toute équivoque, il a néanmoins pris la précaution de modifier le chapitre I du titre VI LCAT, en lui donnant, à l'imitation de la loi genevoise sur les constructions et installations diverses, du 25 mars 1961, qui a servi de modèle, l'intitulé "Distribution d'eau, d'énergie et chauffage". On ne saurait dans ces conditions considérer que le texte clair de la loi exclue nettement les mesures décrétées par le Conseil d'Etat. Celui-ci pouvait donc édicter l'art. 42 RCAT en respectant le cadre de la délégation tel qu'il avait été précisé par les travaux législatifs. 4. a) Il ne fait pas de doute que l'approvisionnement du pays en énergie constitue une tâche d'intérêt public. Selon les études récentes de l'Office fédéral de l'économie énergétique ("Wasser und Energiewirtschaft" 1971, p. 211a ss.), il faut compter en Suisse, pour la période 1969/80, avec une augmentation de la consommation de l'ordre de 74%. Si cette augmentation est, en pourcentage, inférieure à celle constatée dans les douze années précédentes (1958/69: + 115%), en BGE 98 Ia 584 S. 594 quantités absolues - en raison de la différence des grandeurs de départ - elle représentera une quantité d'énergie supérieure d'environ 40% à l'augmentation correspondante de la période 1958/69. Selon cette étude, une modification importante de la structure de la consommation totale n'est pas envisagée. La part des produits pétroliers va encore augmenter, pour rejoindre environ 80% en l'année 1980. Quant à l'énergie électrique primaire (énergie hydraulique + énergie nucléaire), elle devrait demeurer pratiquement stationnaire (15% de la consommation totale). Une diminution ultérieure, en chiffres relatifs et absolus, est envisagée pour le charbon et le bois, tandis que le gaz naturel devrait à ce moment couvrir environ 3,5% de la consommation totale (les premières importations de gaz naturel ont eu lieu en 1969, cf. op.cit., p. 255 et Table IX de l'annexe). Pour ce qui concerne l'énergie électrique, selon l'étude précitée, la production nationale devrait en général satisfaire la demande (cf. les tables aux pages 260 et 261: pour l'hiver 74/75 seulement, à supposer qu'il soit hydrologiquement mauvais, un excédent d'importation est prévu; en revanche, pour l'hiver 79/80, un excédent destiné à l'exportation est espéré même dans l'hypothèse d'une extrême carence des précipitations). b) On manque encore de données à propos de la question de savoir s'il existe actuellement une répartition optimale des secteurs d'utilisation de l'électricité et du gaz: ainsi qu'il ressort du rapport du Conseil fédéral sur sa gestion en 1971 (p. 252), le Département compétent a chargé la Section de l'énergie de la Commission fédérale de l'économie hydraulique et énergétique d'entreprendre une étude à ce sujet. On doit toutefois admettre que la diversification des agents énergétiques, tendant à garantir une pluralité des sources d'approvisionnement, de provenances aussi diverses que possible et acheminées vers la Suisse par des voies et moyens de transports divers, constitue une tâche d'intérêt public national (cf. allocution du conseiller fédéral Bonvin du 25 septembre 1970 à l'occasion du 75e anniversaire de la fondation de l'Union des centrales suisses d'électricité, p. 9 ss.; Exposé sur la politique énergétique de la Suisse, établi en vue de son examen par le Comité de l'énergie de l'OCDE; sur le problème de l'utilisation du gaz naturel, la conférence de M. H.R. Siegrist, directeur de l'Office fédéral de l'économie énergétique, du 19 septembre 1969). BGE 98 Ia 584 S. 595 On pourrait se demander si une pareille tâche est susceptible d'être résolue par des mesures prises sur le seulplan cantonal, ou si elle n'exigerait pas encore l'adoption de mesures sur le plan fédéral. Cette question, qui relève de l'opportunité politique, ne devrait toutefois être examinée que si le but poursuivi par le législateur vaudois ou les moyens imaginés pour l'atteindre apparaissaient d'emblée comme déraisonnables. Tel n'est pas le cas. L'autorité cantonale part en effet de l'idée que l'obligation imposée au propriétaire-constructeur d'amener le gaz et l'électricité dans toutes les cuisines des bâtiments nouveaux ou rénovés tend à créer les conditions nécessaires à garantir le libre choix du consommateur, choix qu'elle n'entend pas influencer. Par consommateur, elle entend évidemment le locataire: il n'y aurait aucun sens à imposer l'amenée du gaz à un propriétaire, qui déclarerait ne pas en vouloir. Certes, le libre choix du locataire à propos de l'énergie de cuisson n'existe que dans la mesure où le bailleur le lui garantit: avec raison, l'autorité cantonale ne prétend pas qu'elle pourrait empêcher le bailleur d'imposer, par le contrat de bail, l'utilisation exclusive de l'électricité, surtout dans le cas où il a déjà équipé son bâtiment d'une installation complète pour la cuisson à l'électricité. Mais un immeuble locatif, construit pour plusieurs dizaines d'années, change en principe plusieurs fois de propriétaires et chacun de ceux-ci peut varier dans son attitude à l'égard des sources d'énergie. 5. Il n'est pas nécessaire d'examiner la question de la juste indemnité. En effet, dès lors que l'art. 22ter al. 3 Cst. garantit celle-ci expressément en cas de restriction à la propriété équivalent à une expropriation, la faculté pour le lésé d'obtenir une indemnité ne constitue plus une condition de constitutionnalité, mais seulement la conséquence nécessaire de l'atteinte à la propriété. Il appartiendra donc aux recourants de faire valoir leurs droits le cas échéant. 6. Les recourants enfin n'allèguent rien qui permette de déceler en quoi l'art. 42ter RCAT aurait été appliqué dans leur cas de façon arbitraire ou discriminatoire; ils ne prétendent même plus en instance fédérale qu'une dérogation aurait dû leur être accordée. On ne voit dès lors pas en quoi ils pourraient se plaindre d'une inégalité de traitement au sens de l'art. 4 Cst. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours en tant qu'il est recevable.

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076709e4-38a2-4e54-810c-f82d41f6d574

Urteilskopf 137 V 76 11. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Fondation de prévoyance X. contre Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (recours en matière de droit public) 9C_163/2010 du 25 mars 2011

Regeste Art. 78 ATSG ; Art. 3 Abs. 1 VG ; Verantwortlichkeit der IV-Stelle. Die IV-Stelle, welche mit der Umsetzung einer geplanten Rentenaufhebung zuwartet (hier während nahezu zehn Jahren), wird gegenüber der Vorsorgeeinrichtung, die gleichzeitig eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge ausrichtet, nicht verantwortlich (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 76 BGE 137 V 76 S. 76 A. A.a F., manoeuvre dans le secteur de la construction, était assuré en prévoyance professionnelle auprès de la Fondation de prévoyance Y. (aujourd'hui, Fondation de prévoyance X.; ci-après: la fondation). Souffrant des séquelles totalement incapacitantes d'une chute intervenue le 23 mars 1992, il s'est annoncé à l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) le 16 mars 1993. Le droit à une rente entière lui a été reconnu à partir du 1 er mars 1993 (décision du 1 er octobre 1993). A l'issue de la procédure de révision subséquente, l'office AI a informé l'assuré que, vu les informations médicales récoltées, il envisageait de supprimer sa rente (projet de décision du 21 août 1997). La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA/SUVA) a rendu le 9 janvier 1998 une décision par laquelle elle mettait l'assuré au bénéfice d'une rente sur la base d'une incapacité de travail de 25 % dès le 1 er octobre 1997. L'intention de l'office AI de supprimer la rente n'a cependant pas été suivie d'effets avant le mois de décembre 2005. L'administration a alors repris l'instruction du dossier et, se fondant essentiellement sur une évaluation par son service médical régional des documents recueillis, a supprimé BGE 137 V 76 S. 77 les prestations versées (projet de décision du 8 mai 2007 entériné par la décision du 12 juin suivant). A.b La fondation a demandé à l'office AI le 20 décembre 2007 qu'il répare le préjudice qu'elle avait subi en versant des rentes d'invalidité de la prévoyance professionnelle entre octobre 1997 et juin 2007 pour un montant total de 228'282 francs. Elle estimait en substance que l'administration avait fautivement omis de prendre une décision que lui imposait l'ordre juridique et qu'on ne pouvait lui reprocher d'avoir maintenu le versement des prestations complémentaires LPP dans la mesure où sa propre décision découlait de celle de l'assurance-invalidité. Se considérant incompétent pour connaître de la demande en réparation, l'office AI l'a sanctionnée d'irrecevabilité; il a aussi mentionné que celle-ci était prescrite (décision du 19 août 2008). B. Saisi d'un recours de la fondation concluant à la condamnation de l'administration au paiement d'une somme de 228'282 fr. à titre de réparation du dommage avec intérêt à 5 % dès le 8 mai 2007, le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales (aujourd'hui: Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève) l'a rejeté (jugement du 21 janvier 2010). C. L'institution de prévoyance interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, reprenant sous suite de frais et dépens la même conclusion qu'en première instance. L'administration conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) estime que les arguments de la fondation ne remettent pas en question l'acte attaqué mais s'en remet cependant à l'appréciation du Tribunal fédéral. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La juridiction cantonale a préalablement estimé que, les règles de procédure étant en principe applicables dès leur entrée en vigueur, l'office intimé s'était injustement déclaré incompétent pour connaître de la demande en réparation du 20 décembre 2007 dans la mesure où les art. 78 LPGA (RS 830.1) et 59a LAI (entrés en vigueur le 1 er janvier 2003) prévoyaient expressément le contraire. L'administration ayant mentionné que ladite demande était à l'évidence prescrite, les premiers juges ont également traité ce point. Ils BGE 137 V 76 S. 78 ont considéré que, compte tenu du principe selon lequel une nouvelle réglementation en matière de prescription s'applique aux prétentions nées et exigibles avant l'entrée en vigueur du nouveau droit mais non encore prescrites ou périmées alors, il y avait lieu d'appliquer les délais prévus par l'art. 20 al. 1 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité, LRCF; RS 170.32; applicable par renvoi de l' art. 78 al. 4 LPGA ) du moment que ceux prévus à l' art. 60 CO (applicable par renvoi de l'art. 6 de la loi genevoise du 24 février 1989 sur la responsabilité de l'État et des communes [LREC; RSG A 2 40]) n'étaient pas encore échus lors de l'entrée en vigueur de la LPGA. Ils ont alors appliqué au cas d'espèce l' art. 20 al. 1 LRCF , ainsi que les principes en découlant, et sont arrivés à la conclusion que la prescription n'était pas acquise le jour du dépôt de la requête. Par souci d'économie de procédure, la juridiction cantonale a étendu son analyse aux conditions fondamentales de la demande en réparation, l'office intimé s'étant exprimé à leur propos dans sa réponse au recours et sa duplique. Après avoir déterminé quel était le droit matériel pertinent conformément au principe selon lequel les dispositions légales applicables sont celles en vigueur à l'époque où les faits déterminants se sont produits, elle a substantiellement estimé que l'omission par l'administration de rendre la décision que lui imposait l'ordre juridique ne constituait pas un acte illicite dès lors que l'ancien art. 41 LAI ainsi que les art. 17 LPGA et 87 al. 2 RAI (RS 831.201), dont la violation est invoquée, n'avaient pas pour but de protéger les intérêts patrimoniaux des institutions de prévoyance et que l'office intimé n'occupait pas une position de garant par rapport à ces dernières, ni n'avait une obligation légale de les tenir informées de l'avancée de ses dossiers. Elle a aussi considéré que, contrairement à ce qu'alléguait la fondation recourante, l'administration n'avait pas communiqué à cette dernière de renseignements erronés susceptibles d'engager sa responsabilité par le biais de la violation du principe de la bonne foi. 3. 3.1 L'institution de prévoyance ne conteste le jugement cantonal qu'en tant qu'il nie l'existence d'un comportement illicite et la transmission de renseignements incomplets engageant la responsabilité de l'office intimé. D'une part, elle soutient que l'omission sur une période de près de dix ans de rendre une décision supprimant une rente constitue une inexécution des devoirs prescrits par l'ancien art. 41 LAI et l' art. 17 LPGA lourde de conséquences pour elle dans BGE 137 V 76 S. 79 la mesure où elle est liée par la décision de l'administration selon l' art. 23 let. a LPP (RS 831.40). D'autre part, elle prétend que, malgré ses nombreuses relances à l'égard de l'office intimé, celui-ci n'a pas satisfait à son obligation de modifier la rente versée, ni jugé utile de l'informer de l'existence de motifs justifiant cette modification alors que, contrairement à elle qui n'avait pas participé aux procédures d'instruction de la demande et de révision, il était en possession d'un dossier démontrant que l'assuré n'avait plus droit aux prestations. 3.2 Comme l'ont justement relevé les premiers juges, l'assureur social répond du dommage causé illicitement à un tiers. L'illicéité au sens de l' art. 3 al. 1 LRCF (auquel renvoi l' art. 78 al. 4 LPGA et dont le contenu correspond en substance à celui de l' art. 2 LREC ) suppose la violation par l'Etat au travers de ses organes ou agents d'une norme protectrice des intérêts d'autrui en l'absence de motifs justificatifs (consentement, intérêt public prépondérant, etc.). L'illicéité peut d'emblée être réalisée si le fait dommageable découle de l'atteinte à un droit absolu (vie, santé ou droit de propriété). Elle peut encore résulter de la violation d'une norme de comportement tendant à protéger d'autres intérêts juridiques (patrimoine) si le fait dommageable découle d'une atteinte à un de ces intérêts, voire de la violation d'une prescription importante des devoirs de fonction si l'atteinte procède d'un acte juridique (jugement) ou de la violation de principes généraux du droit. Une omission peut constituer un acte illicite uniquement s'il existe une disposition la sanctionnant ou imposant de prendre la mesure omise. Ce chef de responsabilité suppose que l'Etat se trouve dans une position de garant à l'égard du lésé et que les prescriptions déterminant la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (outre les arrêts invoqués dans le jugement cantonal, cf. ATF 133 V 14 consid. 8.1 p. 19 et les références; GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Une responsabilité objective nouvelle: la responsabilité de l'assureur social [ art. 78 LPGA ], REAS 2007 p. 180). 3.3 3.3.1 Contrairement à ce que soutient d'abord la fondation recourante, le fait pour les premiers juges d'avoir nié l'illicéité du comportement de l'office intimé, qui avait omis durant presque dix ans de rendre une décision de suppression de rente, ne viole pas le droit fédéral. Si l' art. 49 al. 1 LPGA impose effectivement à l'assureur de rendre des décisions, notamment en cas de révision selon l' art. 17 LPGA (et l'ancien art. 41 LAI ), ces dispositions légales ne créent pas BGE 137 V 76 S. 80 une position de garant de l'office AI vis-à-vis de l'institution de prévoyance. Comme l'a indiqué la juridiction cantonale, le Message du 24 octobre 1958 concernant un projet de loi sur l'assurance-invalidité (FF 1958 II 1161), dans sa partie relative à la révision des rentes (FF 1958 II 1230 ch. F/V.), précise explicitement que le but de la réglementation envisagée était de tenir compte des modifications du taux d'invalidité favorables aussi bien à l'assureur qu'à l'assuré. Ce but demeure inchangé sous l'empire de la LPGA dès lors que son article 17 reprend seulement le principe de l'ancien art. 41 LAI et le généralise à l'ensemble des assurances sociales (cf. rapport du 26 mars 1999 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national ad art. 23 P-LPGA, correspondant à l' art. 17 LPGA dans la version définitive de la loi, FF 1999 4203 s.). Aucune allusion n'est par ailleurs faite à un objectif connexe visant la protection des intérêts patrimoniaux des institutions de prévoyance. Que l' art. 23 let. a LPP lie la décision de la fondation recourante à celle de l'office intimé, dans le sens où la désignation des bénéficiaires des rentes de la prévoyance professionnelle repose sur les principes développés en matière d'assurance-invalidité, ne change rien à ce qui précède. La norme citée ne peut effectivement pas être interprétée comme une obligation faite aux institutions de prévoyance de suivre aveuglément les décisions rendues par les organes de l'assurance-invalidité. En qualité de protagonistes expérimentées autorisées à agir dans le domaine de la prévoyance professionnelle, lesdites institutions doivent au contraire exercer un contrôle sur leurs dossiers et, même si elles reprennent explicitement ou par renvoi la définition de l'invalidité de l'assurance-invalidité, elles ne sont pas liées par l'évaluation de l'invalidité faite par les organes de l'assurance-invalidité lorsque cette évaluation apparaît manifestement insoutenable (cf. ATF 126 V 308 consid. 1 p. 311 et les références). Ainsi, la communication de la décision rendue par la SUVA au début de l'année 1998 aurait dû conduire la fondation recourante à se poser des questions sur les raisons qui avaient amené deux assureurs sociaux à retenir des taux d'incapacité de gain différents et à réagir efficacement auprès de l'office intimé. L'institution de prévoyance prétend l'avoir fait mais n'a pas déposé les pièces qui le prouvent. On relèvera à cet égard que, contrairement à ce que soutient la fondation recourante, le fait de s'être adressée plusieurs fois à l'office intimé pour savoir s'il continuait à verser des prestations sans attirer clairement son attention sur l'existence d'une éventuelle erreur ou omission ne suffit pas dès lors que, même si elle n'avait pas été BGE 137 V 76 S. 81 invitée à participer aux différentes procédures AI, elle pouvait aisément se rendre compte que seules les suites de l'accident de 1992 avaient été prises en considération tant par l'office intimé que par la SUVA. Le comportement de la fondation recourante n'est donc pas exempt de tout reproche et constituerait de toute façon une faute concomitante interrompant le lien de causalité entre l'omission et le préjudice (cf. ATF 133 V 14 consid. 10 p. 23 s.). 3.3.2 On relèvera par ailleurs que le second grief soulevé par l'institution de prévoyance relatif à la transmission par l'administration d'informations soi-disant imparfaites ou incomplètes engageant sa responsabilité du point de vue de la violation du principe de la bonne foi n'est pas fondé. Comme l'ont déjà indiqué les premiers juges, le seul fait de répondre par l'affirmative à la question précise de savoir si le versement de la rente continuait ne saurait logiquement être qualifié de renseignement erroné quel que soit le contenu du dossier médical de l'office intimé. On rappellera qu'il appartenait à la fondation recourante de se montrer plus attentive dans la gestion de ses propres dossiers et de réagir plus efficacement du moment qu'elle possédait des éléments lui permettant de soupçonner une erreur (cf. consid. 3.3.1 in fine).

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Urteilskopf 119 II 289 56. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. April 1993 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen X. Versicherungsgesellschaft (Berufung)

Regeste Haftung des Motorfahrzeughalters. Regressrecht gegen die Haftpflichtversicherung. Einredenausschluss gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG . 1. Das direkte Forderungsrecht des Geschädigten gegen den Versicherer und der Einredenausschluss bilden sowohl nach dem alten MFG (Art. 49/50) wie auch nach dem SVG ( Art. 65 SVG ) ein einheitliches System und verhelfen zusammen dem Geschädigten zu einer wirksamen Sicherung seiner Ansprüche (E. 3). 2. Beim Einredenausschluss handelt es sich um ein akzessorisches Nebenrecht, das aufgrund von Art. 41 UVG auf den subrogierenden Sozialversicherer übergeht (E. 4/5).

Sachverhalt ab Seite 290 BGE 119 II 289 S. 290 Der bei der X. Versicherungsgesellschaft haftpflichtversicherte A. verursachte am 24. Juni 1989 mit seinem Personenwagen bei Thun einen Selbstunfall. Dabei erlitt der Beifahrer B. eine instabile, stark dislozierte Luxationsfraktur der Halswirbel C5/C6 mit einem Querschnittsyndrom ab dem Halswirbelkörper C7. B. wurde mit dem Helikopter der Rettungsflugwacht ins Inselspital Bern überführt und am 26. Juni 1989 ins Schweizerische Paraplegikerzentrum nach Basel verlegt. Am 6. Oktober 1989 konnte er nach Hause entlassen werden, und Anfang 1990 nahm er seine berufliche Tätigkeit wieder auf. Die Nachbehandlung im Paraplegikerzentrum dauert noch an. Weil A. bei der Unterzeichnung des Antrags für die Haftpflichtversicherung eine Verurteilung wegen SVG-Widerhandlungen und damit die ihm obliegende Anzeigepflicht verletzt hatte, trat die X. Versicherungsgesellschaft rückwirkend auf den Vertragsbeginn vom Vertrag zurück. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei der B. gegen Unfall versichert war, belangte die X. Versicherungsgesellschaft mit (Teil-)Klage vom 18. November 1991 auf Ersatz der von ihr gegenüber B. bis zum 14. Mai 1991 erbrachten gesetzlichen Leistungen im Betrage von Fr. 85'351.60 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum. Auf den beiden Teilforderungen (Heilungskosten von Fr. 75'815.60 sowie Taggeldleistungen von Fr. 9'536.--) forderte sie zudem für die Zeit vom 24. Juni 1989 bis zum Urteilsdatum einen mittleren Zins von 5%. Für sämtliche ab Mitte Mai 1991 erbrachten und noch zu erbringenden Leistungen behielt sie sich ein Nachklagerecht vor. Die Beklagte widersetzte sich der Klage und verlangte widerklageweise festzustellen, dass sie der Klägerin aus dem von A. am 24. Juni 1989 verursachten Verkehrsunfall nichts schulde. Der Appellationshof des Kantons Bern (III. Zivilkammer) wies die Klage am 7. Mai 1992 ab und hiess die Widerklage gut. Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und schützt die Teilklage. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Unbestritten ist, dass die Beklagte berechtigt war, von dem mit A. geschlossenen Versicherungsvertrag rückwirkend zurückzutreten. Anerkannt ist ebenfalls, dass dieser Vertragsrücktritt aufgrund von Art. 65 Abs. 2 SVG nichts an der Haftung der Beklagten gegenüber dem unfallgeschädigten B. ändert. Umstritten ist allein die vom BGE 119 II 289 S. 291 Appellationshof verneinte Rechtsfrage, ob sich auch die Klägerin auf den Einredenausschluss gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG berufen kann. 3. Die Bestimmung von Art. 65 SVG lautet wie folgt: "Unmittelbarer Anspruch gegen den Versicherer, Einreden 1. Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. 2. Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag können dem Geschädigten nicht entgegengehalten werden. 3. (Rückgriffsrecht des Haftpflichtversicherers auf den Versicherungsnehmer)." a) Sowohl das direkte Forderungsrecht als auch der Einredenausschluss fanden ihren gesetzlichen Niederschlag erstmals im Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. März 1932 (MFG; AS 48, 513), mit dem gleichzeitig das Obligatorium für die Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung eingeführt wurde. Weder die bundesrätliche Botschaft vom 12. Dezember 1930 (BBl 1930 II 849 ff.) noch die parlamentarischen Beratungen zum MFG haben sich ausdrücklich mit der hier zu entscheidenden Frage befasst. Die Kommentatoren STREBEL/HUBER halten diesbezüglich fest, obwohl Art. 49 Abs. 1 MFG nur vom unmittelbaren Forderungsrecht des Geschädigten spreche, sei die Möglichkeit der direkten Geltendmachung nicht an die Person des Geschädigten, sondern an dessen Anspruch geknüpft; sie sei ein mit der Forderung verbundenes Vorzugsrecht, gehe daher im Falle der Abtretung oder der Subrogation auf den neuen Gläubiger über. Das Recht bestehe z.B. auch für die Suval, soweit ihr anstelle des Versicherten Regressrechte gegen einen Halter zustehen. Auf den Ausschluss der Einreden gemäss Art. 50 MFG könne sich nicht nur der Geschädigte selbst, sondern auch ein in dessen Rechte eingetretener Regressberechtigter berufen (Kommentar zum Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, Band II, 1938, N. 14 zu Art. 49 und N. 6 zu Art. 50 MFG). b) Mit der Einführung des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958 (SVG) wurde bezüglich der in Art. 49 und 50 MFG enthaltenen Regelung keine materiellrechtliche Änderung vorgenommen. Sie fand unverändert Eingang in Art. 61 des Entwurfs bzw. in Art. 65 der bereinigten Fassung des SVG (vgl. bundesrätliche Botschaft vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II 51). Die seitherigen Revisionen des SVG brachten in bezug auf Inhalt und BGE 119 II 289 S. 292 Wortlaut von Art. 65 SVG keine Änderungen. An den betreffenden Grundprinzipien der bisherigen Regelung wurde nicht gerüttelt (GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG (Änderung vom 20. März 1975), Diss. Freiburg 1980, S. 109). c) Sinn und Zweck der Vorschrift können allgemein dahin zusammengefasst werden, dass sie den konsequenten und umfassenden Schutz des Geschädigten zum Ziel haben. Das direkte Forderungsrecht und der Einredenausschluss sind dabei eng miteinander verknüpft und verhelfen zusammen dem Geschädigten zu einer wirksamen Sicherung seiner Ansprüche (STREBEL/HUBER, a.a.O., N. 4 zu Art. 50 MFG; WALTER CASSANI, Das direkte Forderungsrecht des Geschädigten gegen den Versicherer des Automobilhalters, Diss. Bern 1935, S. 69; ABDÜLCELIL KALAV, L'action directe de la victime d'un dommage contre l'assureur de la responsabilité selon le droit suisse et le droit français, Diss. Genf 1952; ROLAND CHÂTELAIN, L'action directe du lésé contre l'assureur de la responsabilité civile du détenteur d'un véhicule automobile, Diss. Lausanne 1961, S. 137; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 1975, S. 458; ROLF HEUSSER, Das direkte Forderungsrecht des Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer, Diss. Zürich 1979, S. 56; DORIS MARIA MEYER, Der Regress im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1982, S. 36; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 2. Auflage 1984, N. 2.1 zu Art. 65 SVG ; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II, 1988, S. 291; GEISSELER, a.a.O., S. 106; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II, 1989, S. 363 und 407 f.). Die beiden Elemente finden sich als einheitliches System nicht nur in Art. 65 SVG , sondern auch in anderen Haftpflichtgesetzen, die ein Versicherungsobligatorium vorsehen (vgl. Art. 37 Rohrleitungsgesetz, SR 746.1; Art. 9 Kernenergiehaftpflichtgesetz, SR 732.44; Art. 33 Binnenschiffahrtsgesetz, SR 747.201; Art. 16 Jagdgesetz, SR 922.0). Insoweit kann Art. 65 SVG somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht als ausgesprochene Sondernorm verstanden werden. Einzuräumen ist dagegen, dass sich das direkte Forderungsrecht und der Einredenausschluss aufgrund von Wortlaut, Sinn und Zweck der Bestimmung in erster Linie auf den direkt Geschädigten selbst beziehen. Die Tragweite des Wortlautes steht damit freilich noch nicht fest. Die Frage der Höchstpersönlichkeit bzw. der Übergangsfähigkeit des Einredenausschlusses ist vielmehr in einem weiteren Zusammenhang zu prüfen. BGE 119 II 289 S. 293 4. Das direkte Forderungsrecht gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG bzw. Art. 49 MFG wird von der herrschenden Lehre zutreffend als akzessorisches Neben- oder Vorzugsrecht verstanden (STREBEL/HUBER, a.a.O., N. 14 zu Art. 49 MFG; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 409; ROELLI/KELLER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, Band IV, 2. Auflage 1962, S. 111 und 154; KELLER/GABI, Das schweizerische Schuldrecht, Band II, 1988, S. 156; MEYER, a.a.O., S. 43; CHRISTIAN SCHÖBI, Die Akzessorietät der Nebenrechte von Forderungen unter besonderer Berücksichtigung des Rechtsinstituts der Verjährung, Diss. Zürich 1990, S. 71). Aufgrund des erwähnten sachlichen Zusammenhangs und der gegenseitigen Abhängigkeit ist auch der Einredenausschluss gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG als Nebenrecht aufzufassen und sind die beiden Rechtsinstitute rechtlich gleich zu behandeln. 5. Zu entscheiden bleibt, ob der Einredenausschluss als akzessorisches Nebenrecht auf den subrogierenden Sozialversicherer übergehen kann oder ob er als höchstpersönliches Vorzugsrecht nur dem Direktgeschädigten selbst zugute kommt. a) Wie die Beklagte mit Recht hervorhebt, geht die Berufung der Klägerin auf einen gewohnheitsrechtlichen Einredenausschluss von vornherein fehl. Denn die Klägerin und die Haftpflichtversicherer haben es bisher offenbar vorgezogen, Fälle, in denen sich diese Frage stellte, aussergerichtlich zu erledigen. Wie die befolgte Praxis dabei gelautet hat, spielt keine Rolle. Sie darf sich jedenfalls für keine der Parteien negativ auswirken in jenem Moment, in dem sie sich entschliessen, die durch Gesetzesauslegung zu entscheidende Rechtsfrage durch den Richter beurteilen zu lassen. b) Gemäss Art. 41 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG) tritt die SUVA gegenüber einem Dritten, der für den Unfall haftet, im Zeitpunkt des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen ein. Eine entsprechende Rückgriffsbestimmung enthielt bereits Art. 100 des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung vom 13. Juni 1911 (KUVG). Dem Sozialversicherer steht ein integrales Regressrecht zu. Dies bedeutet, dass der Rückgriff gegen sämtliche Ersatzpflichtigen möglich ist, unabhängig davon, ob diese kausalhaftpflichtig sind, aus Verschulden oder aus Vertragsverletzung haften. Die Sozialversicherer unterstehen mit andern Worten der Rangordnung von Art. 51 OR nicht ( BGE 47 II 487 E. 1; WILLY KÖNIG, Schweizerisches BGE 119 II 289 S. 294 Privatversicherungsrecht, 3. Auflage 1967, S. 497; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. Auflage 1986, S. 403; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, 1987, S. 187; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, 1992, S. 162). Mit dem Eintritt in die Rechtsstellung des Geschädigten übernimmt der Sozialversicherer nicht nur dessen Schadenersatzforderung, sondern auch die damit verbundenen Vorzugs- und Nebenrechte, soweit diese nicht untrennbar mit der Person des Geschädigten verbunden sind ( Art. 170 Abs. 1 OR ; KELLER/GABI, a.a.O., S. 150). Nach der in der Lehre vorwiegend vertretenen Ansicht geht das direkte Forderungsrecht gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG bzw. Art. 49 MFG als nicht mit der Person des Geschädigten, sondern mit dessen Anspruch verbundenes Vorzugs- oder Nebenrecht auf den subrogierenden Sozialversicherer über (STREBEL/HUBER, a.a.O., N. 14 zu Art. 49 MFG); CASSANI, a.a.O., S. 48 f.; JAKOB STREBEL, Haftpflicht und Haftpflichtversicherung nach dem Bundesgesetz über den Strassenverkehr, in Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung, 3. Jahrgang 1959, S. 105; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 155; KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, Band IV, 1984, S. 24; SCHÖBI, a.a.O., S. 71; HEUSSER, a.a.O., S. 76; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 409; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, a.a.O., S. 161 f.). Aus dem erwähnten Gebot der Gleichbehandlung der beiden Rechtsinstitute ergibt sich, dass auch der Einredenausschluss gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG bzw. Art. 50 MFG als akzessorisches Nebenrecht auf den subrogierenden Sozialversicherer übergeht. Auch diesbezüglich ist eine Höchstpersönlichkeit, die dem Rechtsübergang im Wege stünde, zu verneinen. Der Übergang des Einredenausschlusses auf den Regressberechtigten wird denn auch von einem Teil der Lehre ausdrücklich anerkannt (vgl. STREBEL/HUBER, a.a.O., N. 6 zu Art. 50 MFG; KALAV, a.a.O., S. 131; KELLER, a.a.O., S. 189; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 428; STEPHAN FUHRER, Der Regress der Sozialversicherer auf den haftpflichtigen Dritten, in Schweizerische Versicherungszeitschrift, 60. Jahrgang 1992, S. 125). c) GERHARD STOESSEL (Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Diss. Zürich 1982, S. 12 Fn. 17 und 60) und ROLAND SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 1984, S. 194 ff.) halten demgegenüber den Einredenausschluss gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG für einen besonders ausgestalteten, höchstpersönlichen Anspruch des Geschädigten, der nicht auf den subrogierenden Ersatzleistenden übergehe. Die ratio legis, BGE 119 II 289 S. 295 machen sie geltend, rechtfertige unter keinen Umständen eine Ausdehnung dieses persönlichen Privilegs auch auf regressierende Versicherer, für die der Regress nicht dieselbe existenzielle Bedeutung habe wie der Schadenersatz für den Geschädigten. Der Sozialversicherungsträger sei kein alter ego des Geschädigten, er trete nur in dessen Rechte, nicht aber in dessen Person ein. Nach dem Ausbau der Sozialversicherungen habe das ursprüngliche Leitmotiv des Haftpflichtversicherungsobligatoriums, namentlich der Schutz des Geschädigten, tendenziell an Bedeutung verloren; komme der Haftpflichtversicherer faktisch nur noch auf dem Regresswege zum Zuge, so sei der Grund, der zu dieser Haftpflichtversicherung mit Zwittercharakter geführt habe, weitgehend überholt. Dieser Sicht der Dinge, der sich der Appellationshof angeschlossen hat, kann nicht gefolgt werden. Mag auch der Gesetzgeber bei der Einführung der Bestimmung betreffend Einredenausschluss im Jahre 1932 vorab den Schutz des Geschädigten selbst vor Augen gehabt haben, so ist doch nicht zu verkennen, dass mit Art. 100 KUVG bereits damals eine Vorschrift in Kraft war, die ein integrales Regressrecht des Sozialversicherers vorsah. In den Materialien zum MFG findet sich jedoch kein Hinweis, wonach sich der regressierende Sozialversicherer nicht auf das direkte Forderungsrecht bzw. den Einredenausschluss gemäss Art. 49/50 MFG berufen könne. Es wird allein in genereller Weise festgehalten, dass die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt für die von ihr erbrachten Leistungen gestützt auf Art. 100 KUVG ein Regressrecht gegenüber dem Motorfahrzeughalter oder seiner Versicherung besitze (vgl. bundesrätliche Botschaft in BBl 1930 II 876 und Sten.Bull. 1931 N 248). Obschon sich die bis zum damaligen Zeitpunkt erschienene Literatur dafür ausgesprochen hatte, dass die Sozialversicherung zufolge Subrogation in die Stellung des Geschädigten eintrete und sich ebenfalls auf den Einredenausschluss berufen könne, wird auch in der Botschaft zum SVG vom 24. Juni 1955 lediglich allgemein ausgeführt, dass der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt der Rückgriff auf die Personen, die für den von ihr gedeckten Schaden nach dem Strassenverkehrsgesetz haften, ausdrücklich gewahrt werde (BBl 1955 II 58). Dasselbe gilt in bezug auf die Ablösung der Rückgriffsordnung gemäss Art. 100 und 129 Abs. 2 KUVG durch diejenige gemäss Art. 41-44 UVG im Jahre 1981. Auch hier hat der Gesetzgeber hinsichtlich des Übergangs von direktem Forderungsrecht und Einredenausschluss keine Ausnahme vom integralen Regressrecht festgehalten. Dies lässt sich nur dahin deuten, dass der Gesetzgeber das BGE 119 II 289 S. 296 akzessorische Nebenrecht des Einredenausschlusses nicht als ausschliesschlich höchstpersönliches Vorzugsrecht des Geschädigten verstanden wissen wollte, sondern zumindest stillschweigend bereit war, es auch dem regressberechtigten Sozialversicherer einzuräumen. Der umfassende Rechtseintritt des Sozialversicherers in die Rechte des Geschädigten kann auch von der Sache her nicht als unbillig bezeichnet werden. Denn der obligatorische Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherer steht dem Schädiger näher als die Unfallversicherung des Geschädigten, weshalb es sich rechtfertigen lässt, die Folgen von Versicherungsverträgen, die sich nachträglich als nichtig erweisen, als spezifisches Risiko des Haftpflichtversicherers durch diesen tragen zu lassen und nicht durch den Sozialversicherer als sozusagen haftpflichtfremdem Ersatzpflichtigen. Dem Haftpflichtversicherer bleibt schliesslich als Ausgleich für das Erbringen von vertraglich nicht geschuldeten Leistungen das Rückgriffsrecht gegen den haftpflichtigen Versicherungsnehmer gemäss Art. 65 Abs. 3 SVG (früher Art. 50 Abs. 2 MFG). Es bleibt somit dabei, dass es sich beim Einredenausschluss um ein nicht höchstpersönliches, auf den subrogierenden Sozialversicherer übergangsfähiges Nebenrecht handelt. Daran vermag auch der von der Beklagten unter Berufung auf SCHAER (a.a.O., S. 196 f.) angestrebte rechtsvergleichende Ausblick auf das deutsche Recht nichts zu ändern. Indem die Vorinstanz der Klägerin die Berufung auf den Einredenausschluss von Art. 65 Abs. 2 SVG verweigert hat, verletzt sie daher Bundesrecht.

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Urteilskopf 125 V 373 61. Urteil vom 31. Mai 1999 i.S. A. gegen Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Regeste Art. 6 Ziff. 1 EMRK ; Art. 4 Abs. 1 BV ; Art. 69 IVG ; Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG ; Art. 97 Abs. 2 OG : Rechtsverzögerungsbeschwerde. Rechtsverzögerung bejaht bei 33 Monaten Anhängigkeit und 27 Monaten Behandlungsreife. Art. 159 Abs. 2 und 5 sowie Art. 156 Abs. 6 OG : keine Parteientschädigung trotz Obsiegens. Der Entschädigungsanspruch der obsiegenden Partei unterliegt der gesetzlichen Einschränkung des Art. 156 Abs. 6 OG , wonach unnötige Kosten zu bezahlen hat, wer sie verursacht. Prozessuale Sorgfaltspflichten und der Grundsatz von Treu und Glauben verpflichten dazu, festgestellte Verfahrensmängel rechtzeitig dem Gericht anzuzeigen. Durch Verletzung dieser Verfahrensregeln entstehende Kosten sind selbstverschuldet und unnötig.

Sachverhalt ab Seite 374 BGE 125 V 373 S. 374 A. machte am 18. Juni 1996 in einer Unfallversicherungssache beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde anhängig. Der Versicherte lässt am 2. März 1999 Rechtsverzögerungsbeschwerde führen mit dem Antrag, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sei zu verpflichten, innert Kürze über seine Beschwerde vom 18. Juni 1996 zu entscheiden. Das kantonale Gericht verzichtet unter Hinweis darauf, dass am 9. März 1999 das Urteil in der Sache ergangen sei, auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zwischenzeitlich am 9. März 1999 über die Beschwerde des A. entschieden hat, ist die vorher, am 2. März 1999, eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen dahingefallenen Rechtsschutzinteresses gegenstandslos geworden und folglich abzuschreiben (SVR 1998 UV Nr. 11 S. 32 Erw. 5b/aa). 2. a) Fällt, wie hier, von einer Sache alles Streitige ab, entscheidet das Gericht über die Nebenfolgen, gegebenenfalls über den Anspruch auf Parteientschädigung, mit summarischer Begründung auf Grund der Sachlage vor Eintritt des zur Gegenstandslosigkeit führenden Grundes ( Art. 135 OG in BGE 125 V 373 S. 375 Verbindung mit Art. 40 OG und Art. 72 BZP ). Dabei ist besonders auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen (SVR 1998 UV Nr. 11 S. 33 Erw. 6a; vgl. auch BGE 118 Ia 494 Erw. 4a, BGE 107 V 127 ). Das strittige Verfahren war seit 18. Juni 1996 anhängig, ab 2. Dezember 1996 mit der förmlichen Beendigung des Schriftenwechsels behandlungsreif, und es wurde mit Entscheid vom 9. März 1999 abgeschlossen. Die gesamte Verfahrensdauer beträgt 33 Monate seit Anhängigmachung und 27 Monate seit Eintritt der Behandlungsreife. Gemäss der Rechtsprechung hätte eine solche Verfahrensdauer bei den gegebenen Umständen zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt, da sie die für den Tatbestand des unrechtmässigen Verzögerns eines Entscheides erforderliche Schwelle überschritten hat (unveröffentlichtes Urteil L. vom 16. Dezember 1998). Unter dem Gesichtspunkt der Prozessaussichten ist der Anspruch auf Parteientschädigung somit begründet. b) Zu beachten ist indes im Weiteren, dass gemäss Art. 135 OG sowie Art. 159 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 6 OG auch der Entschädigungsanspruch der obsiegenden Partei der gesetzlichen Einschränkung unterliegt, wonach unnötige Kosten zu bezahlen hat, wer sie verursacht. aa) Der Anspruch auf Erledigung einer Sache innert angemessener Frist gehört zu den Verfahrensgarantien nach Art. 4 Abs. 1 BV (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Rz. 119 ff., speziell Rz. 153-155). Der Erreichung dieses Ziels dienen insbesondere die Verfahrensordnungen. Unerlässlich sind dafür Fristen, Formen und prozessuale Sorgfaltspflichten, die einem schleppenden Prozessgang und der Verfahrensverzögerung entgegenwirken (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 49). Eine diesbezüglich wichtige Aufgabe der richterlichen Prozessleitung besteht in der Durchsetzung des Beschleunigungsgrundsatzes. Dieser verlangt zwar in erster Linie vom Richter, daneben aber auch von den Parteien, das je ihnen Mögliche und Zumutbare dazu beizutragen, dass das Verfahren zügig voranschreitet (GYGI, a.a.O., S. 64). Hinzu tritt der Grundsatz von Treu und Glauben, welcher Behörden und Privaten gleichermassen rechtsmissbräuchliches und widersprüchliches Verhalten verbietet (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 126; GYGI, a.a.O., S. 50). Im Rahmen der prozessualen Sorgfaltspflichten obliegt es daher den Parteien, festgestellte Verfahrensmängel rechtzeitig anzuzeigen (EGLI, La protection de la bonne foi BGE 125 V 373 S. 376 dans le procès: quelques applications dans la jurisprudence, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zürich 1992, S. 239 f., mit Hinweisen). bb) Diese aus der prozessualen Sorgfaltspflicht sowie Treu und Glauben im Verfahren abgeleiteten Prinzipien sind im Bereich der jederzeit möglichen Rechtsverzögerungs- und Rechtsverweigerungsbeschwerde (vgl. Art. 97 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 OG ) mit Blick auf die Kostenfolgen (Art. 156/159 OG) sinngemäss zur Anwendung zu bringen. Im Bereich der Staatshaftung aus Rechtsverzögerung hat das Bundesgericht in BGE 107 Ib 158 f. (Erw. 2b/bb mit Hinweisen) entschieden, dass es der durch eine lange Prozessdauer von einem Schaden bedrohten Partei insbesondere zuzumuten ist, das Gericht darauf aufmerksam zu machen und um eine raschere Abwicklung des Verfahrens zu ersuchen. Der Unterlassung solcher (der Erhebung der Rechtsverzögerungsbeschwerde vorausgehenden) Vorkehren misst das Bundesgericht staatshaftungsrechtlich unter dem Gesichtswinkel des Selbstverschuldens Bedeutung bei. cc) Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer nach Eintritt der Behandlungsreife seiner Beschwerde in Verletzung seiner prozessualen Mitwirkungspflichten während 27 Monaten die Vorinstanz weder je um Auskunft nach dem Stand des Verfahrens gebeten, geschweige denn um Beschleunigung des Verfahrens ersucht hatte. Hinzu kommt, dass die Rechtsverzögerungsbeschwerde am 2. März 1999 eingereicht wurde und dass die Vorinstanz die Beschwerde am 9. März 1999 entschied. Mit dem kurz vorher eingereichten Rechtsmittel liess sich daher von vornherein keine zusätzliche Beschleunigung des Verfahrens erreichen. Die Unkenntnis über diese Prozesslage hat der Beschwerdeführer zu vertreten, weil er sich nie nach dem Stand des Verfahrens erkundigte. Die mit der Rechtsverzögerungsbeschwerde entstandenen Vertretungskosten sind deshalb selbstverschuldet und unnötig (ZAK 1989 S. 283 Erw. 3). Unter diesen Umständen ist von der Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen.

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Urteilskopf 137 II 136 11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. AG in Nachlassliquidation (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_517/2009 vom 12. November 2010

Regeste Art. 213 Abs. 1 und 2, Art. 293 ff., 317 ff. SchKG ; Art. 40, 44 Abs. 2, Art. 46, 60, 69 Abs. 2 und 5 aMWSTG; Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Behandlung der Mehrwertsteuer im Nachlassverfahren; Entgeltsminderung und Korrektur des Vorsteuerabzugs; Verrechnung öffentlich-rechtlicher Forderungen. Verhältnis zwischen aMWSTG und SchKG. Entscheide über die Umsatzsteuer im Nachlassverfahren fallen grundsätzlich in die Zuständigkeit der Steuer- und Steuerjustizbehörden (E. 3). Der Vorsteuerabzug ist mit Bewilligung der Nachlassstundung zu kürzen, soweit mit der Mehrwertsteuer belastete Forderungen nicht bezahlt worden sind. Nötigenfalls ist die Vorsteuerkorrektur durch die Eidgenössische Steuerverwaltung zu schätzen (E. 4). Abschlags- und Dividendenzahlungen, mit denen im Nachlassverfahren eingegebene, mehrwertsteuerbelastete Forderungen beglichen werden, berechtigen zum Vorsteuerabzug. Soweit der Vorsteuerabzug infolge der Entgeltsminderung (vgl. E. 4) herabgesetzt wurde, ist er erneut zu berichtigen (E. 5). Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung ist mit dem Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer zu verrechnen. Das Verrechnungsverbot von Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG findet keine Anwendung (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 138 BGE 137 II 136 S. 138 Mit Verfügung vom 19. Dezember 2001 bewilligte der Nachlassrichter des Bezirksgerichts Y. der X. AG die provisorische und am 15. Februar 2002 die definitive Nachlassstundung. Gleichzeitig wurde der Sachwalter ernannt resp. bestätigt. Am 27. März 2002 reichte die Nachlassschuldnerin der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Mehrwertsteuer-Abrechnung für das 4. Quartal 2001 (Umsätze vom 1. Oktober bis 19. Dezember) mit einer geschuldeten Steuer von Fr. 789'506.90, einem Vorsteuerabzug von Fr. 1'383'082.65 und einem daraus resultierenden Vorsteuerguthaben von Fr. 593'575.75 ein. Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte den Vorsteuerabzug ab. Sie begründete das damit, dass Firmen vor dem Konkurs oder der Nachlassstundung erfahrungsgemäss ihre Lieferanten nicht oder nicht mehr vollumfänglich bezahlen, weshalb der Vorsteuerabzug nicht zu gewähren sei. Dementsprechend setzte sie die Steuerforderung für die betreffende Steuerperiode ohne Berücksichtigung eines Vorsteuerguthabens auf Fr. 789'506.90 fest und korrigierte die von ihr im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung. Am 20. August 2002 bestätigte das Bezirksgericht Y. den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ( Art. 317 ff. SchKG ) und ernannte den Sachwalter als Liquidator. Mit Eingabe vom 23. Januar 2004 ersuchte der Liquidator die Eidgenössische Steuerverwaltung um: 1. eine Bestätigung, dass der Schuldnerin ein Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuern zustehe, soweit mit Abschlagszahlungen und Schlusszahlung (Dividende) an die Nachlassgläubiger vorsteuerbelastete Rechnungen beglichen werden; 2. einen Vorschlag für eine "pragmatische Lösung" des Problems, welches sich daraus ergebe, dass die Höhe der Schlussdividende von der Höhe der Vorsteuerrückerstattung und diese wiederum von der Höhe der Schlussdividende abhänge ("Zirkelrechnung"); 3. eine Bestätigung, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Steuerforderung nicht mit dem Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldnerin verrechnen könne, weil der Anspruch auf Rückforderung der Vorsteuer erst zum Zeitpunkt der Abschlagszahlungen und der Schlusszahlung an die Nachlassgläubiger entstehe. Mit Schreiben vom 26. April 2004 teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Liquidator mit, dass die Dividendenzahlungen an die Nachlassgläubiger die Schuldner nicht zum Abzug zusätzlicher Vorsteuern berechtigten. Dies bestätigte sie mit Entscheid vom 4. April 2005. BGE 137 II 136 S. 139 Im Einspracheverfahren änderte die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Rechtsauffassung und anerkannte einen Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer im Umfang der im Nachlassverfahren geleisteten Abschlagszahlungen (Dividenden). Die abziehbare Vorsteuer setzte sie ausgehend von einem maximal möglichen Vorsteuerabzug von Fr. 1'436'876.45 auf allen im Nachlassverfahren eingegebenen Forderungen und einer voraussichtlichen Dividende von 35 % auf Fr. 502'906.76 fest. Dementsprechend korrigierte sie ihre im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuer-Forderung per 19. Dezember 2001 auf Fr. 980'057.40. Nach Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung wäre der auf dieser Schätzung beruhende Vorsteuerabzug definitiv und entstünde auch dann kein weiterer Anspruch auf Vorsteuerabzug, wenn die Nachlassschuldnerin eine Gesamtdividende von mehr als 35 % ausschütten würde. Mit Urteil vom 22. Juni 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde der X. AG in Nachlassliquidation teilweise gut und wies die Sache antragsgemäss an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurück, damit diese die Steuerforderung und das Vorsteuerguthaben nach Massgabe der am Ende des Nachlassverfahrens vorhandenen Aktiven und Passiven und den daraus resultierenden Abschlags- und Dividendenzahlungen ermittle (und nicht schätze). Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung geltend gemachte Verrechnung der Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldnerin liess das Gericht nur bis zur Höhe der auf die Umsatzsteuerforderung entfallende Dividende zu. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hält die Eidgenössische Steuerverwaltung an der Rechtmässigkeit ihres Vorgehens (Festsetzung der Korrektur des Vorsteuerabzugs aufgrund einer Schätzung) fest. Sie verlangt zudem, dass das Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldner vollumfänglich mit der im Nachlassverfahren eingegebenen Umsatzsteuerforderung verrechnet werde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der Verrechnung gut. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Beim Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) und beim Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (in der hier anwendbaren Fassung vom 2. September 1999, aMWSTG; AS BGE 137 II 136 S. 140 2000 1300) handelt es sich um Erlasse gleicher Stufe. Das Nachlassverfahren als Institut der Zwangsvollstreckung untersteht den Bestimmungen des SchKG, soweit nicht andere Bundesgesetze (betreibungs- und vollstreckungsrechtliche) Spezialbestimmungen enthalten. Das Verhältnis zwischen der steuerpflichtigen Person und der Eidgenössischen Steuerverwaltung wird demgegenüber durch das Mehrwertsteuergesetz geregelt. Daran ändert auch die Bewilligung der Nachlassstundung nichts. Während des Nachlassverfahrens bleibt die Steuerpflicht bestehen. Sie endet bei der Vermögensliquidation und insbesondere beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung erst mit dem Abschluss des Liquidationsverfahrens (Art. 29 lit. a aMWSTG). Das gilt sowohl in Bezug auf die objektive und subjektive Steuerpflicht wie auch die Steuerforderung und den Vorsteuerabzug oder die Pflicht zur periodischen Abrechnung der Steuer. Bereits der Warenumsatzsteuerbeschluss sah die Besteuerung von Grossistenlieferungen im Konkurs oder anlässlich eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung vor ( Art. 13 Abs. 2 WUStB [BS 6 178]; BGE 107 Ib 303 E. 2c; BGE 96 I 244 E. 1; vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 497). Zuständig zum Entscheid über Bestand und Umfang der Umsatzsteuer ist im Konkurs- oder Nachlassverfahren die Steuer- oder Steuerjustizbehörde und nicht die Konkursverwaltung bzw. der Liquidator (vgl. BGE 120 III 147 E. 4a, BGE 120 III 153 E. 2a für Steuerforderungen im allgemeinen; BGE 107 Ib 303 E. 1a für die Warenumsatzsteuer; s. auch BGE 125 III 293 ). Ist die Steuerforderung bestritten und noch nicht rechtskräftig festgesetzt, so unterbleibt nach ausdrücklicher Bestimmung in Art. 69 Abs. 2 aMWSTG (jetzt Art. 89 Abs. 2 MWSTG [SR 641.20]) ihre endgültige Kollokation ( Art. 321 SchKG ), bis ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Das zeigt, dass die Steuerforderung auch während eines Konkurs- oder Nachlassverfahrens im Steuerverfahren festzusetzen ist. Davon gehen auch die Vorinstanz und die Parteien aus. 3.2 Während der Dauer der Nachlassstundung bleibt der Schuldner grundsätzlich über sein Vermögen verfügungsberechtigt und zur Fortführung des Geschäfts berechtigt, sofern der Nachlassrichter nichts weiter anordnet (vgl. Art. 298 Abs. 1 SchKG ). Der Schuldner kann insbesondere sämtliche Geschäfte abschliessen und Rechtshandlungen vornehmen, soweit sie zum täglichen Geschäftsbetrieb gehören, wobei er unter Aufsicht des Sachwalters steht BGE 137 II 136 S. 141 (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, Rz. 3120 S. 476; ALEXANDER VOLLMAR, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 1 zu Art. 298 SchKG ). Mit Ermächtigung des Nachlassrichters können in diesem Stadium auch bereits Vermögenswerte oder Unternehmensteile veräussert werden (Art. 298 Abs. 2 e contrario SchKG). Das ist namentlich dann von Bedeutung, wenn sich die Verkaufsverhandlungen bereits in einem fortgeschrittenen Stadium befinden und von einer sofortigen Veräusserung ein besseres Ergebnis für die Gläubiger zu erwarten ist (vgl. VOLLMAR, a.a.O., N. 17, 19 f., 23 ff. zu Art. 298 SchKG ; einschränkend: JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, N. 11 und 13 zu Art. 298 SchKG ). Nach rechtskräftiger Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung ( Art. 317 SchKG ) ist das vom Nachlassvertrag erfasste Vermögen abzutreten bzw. zu liquidieren (zum Ganzen AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 503 ff., 524 ff.). 3.2.1 Soweit nach Bewilligung der Nachlassstundung und auch noch im Rahmen der Verwertung bis zur Beendigung der Liquidation Vermögenswerte im Inland gegen Entgelt veräussert oder abgetreten werden, handelt es sich grundsätzlich um steuerbare Umsätze (Art. 5 aMWSTG) und unterliegt das Entgelt der Mehrwertsteuer. Es handelt sich um Umsätze, welche mit Einwilligung des Sachwalters (und des Nachlassrichters) erfolgen, weshalb die daraus erwachsenen Steuerforderungen die Masse belasten. Die Vorsteuer kann abgezogen werden (Art. 38 aMWSTG). Ein allfälliges Vorsteuerguthaben (ein "Vorsteuerüberschuss") steht der Masse zu. Solche Umsätze tätigte auch die Beschwerdegegnerin während des Nachlassverfahrens. Im Gesuch um Gewährung der provisorischen Nachlassstundung beabsichtigte sie, einen Teil ihrer Geschäftsbereiche aus Liquiditätsgründen zu veräussern und den Kernbereich weiterzuführen. Bereits während der provisorischen Nachlassstundung veräusserte sie ihre drei Hauptgeschäftsbereiche. Da sie nicht in der Lage war, auch den Kernbereich weiter zu betreiben, und um einen Wertzerfall zu verhindern, veräusserte sie die Bereiche Q., R. sowie S. an verschiedene Offerenten. Der Nachlassrichter erteilte seine Zustimmung zu diesen Verträgen am 3. Februar bzw. 25. Februar 2002. Diese Umsätze betreffen den Zeitraum nach Bekanntgabe der Nachlassstundung und berechtigen und belasten die Masse. Solche Umsätze sind hier nicht streitig. BGE 137 II 136 S. 142 3.2.2 Im vorliegenden Fall geht es allein um Umsätze aus Lieferungen und Dienstleistungen, welche die Beschwerdegegnerin bis zum Datum der Nachlassstundung (19. Dezember 2001) bezogen hatte und die unbezahlt geblieben oder erst im Nachlassverfahren bezahlt worden sind. Der Liquidator reichte diesbezüglich eine Aufstellung über die Kreditoren (Leistungserbringer) ein. Er unterschied dabei drei Gruppen: a) Kreditoren per 19. Dezember 2001, b) Kreditoren für Leistungen vor dem 19. Dezember 2001, welche die Rechnung nach dem 19. Dezember 2001 stellten und c) Kreditoren per 19. Dezember 2001, die nach dem 19. Dezember 2001 bezahlt wurden. 4. 4.1 Art. 40 aMWSTG bestimmt: "Sind die von der steuerpflichtigen Person aufgewendeten Entgelte niedriger als die vereinbarten oder sind ihr Entgelte zurückerstattet worden, so ist die Vorsteuer entweder nur vom tatsächlich geleisteten Entgelt zu berechnen oder in der Abrechnung über die Periode, in der die Entgeltsminderung eintritt, herabzusetzen." Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit Art. 44 Abs. 2 aMWSTG zu lesen. Danach kann der Erbringer einer Lieferung oder Dienstleistung einen Abzug beim steuerbaren Umsatz vornehmen, wenn das Entgelt aus irgendeinem Grund geringer ausfällt, als es vereinbart oder in Rechnung gestellt worden ist. Da der Leistungserbringer eine geringere Steuer abführt, vermindert sich dadurch automatisch auch die Vorsteuer beim Leistungsempfänger. Daher bestimmt Art. 40 aMWSTG, dass der Leistungsempfänger in der Steuerabrechnung die Vorsteuer herabzusetzen hat, wenn die von ihm aufgewendeten Entgelte niedriger sind als die vereinbarten. 4.2 Mit Recht hat die Vorinstanz erkannt, dass mit der Bewilligung der Nachlassstundung gegenüber der Beschwerdegegnerin ein Fall von Entgeltsminderung im Sinne von Art. 40 aMWSTG eingetreten ist: Ein Schuldner, der um Nachlassstundung ersucht, wird in der Regel schon einige Zeit vor dem Gesuch Rechnungen nicht mehr bezahlt haben. Mit dem Gesuch um Nachlassstundung gibt er zu erkennen, dass er überschuldet oder zumindest illiquid ist (HANS ULRICH HARDMEIER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, N. 1 zu Art. 309 SchKG ). Die Lieferanten und Leistungserbringer des Schuldners werden daher in der Regel spätestens zu diesem Zeitpunkt ihre Forderungen als uneinbringlich abschreiben. Sie können gemäss Art. 44 Abs. 2 aMWSTG in der Periode, in BGE 137 II 136 S. 143 welcher die Entgeltsminderung verbucht wird, einen Abzug vom steuerbaren Umsatz vornehmen. Weil in diesem Umfang die Steuer entfällt, hat auch der Nachlassschuldner mangels Vorsteuerbelastung den Vorsteuerabzug im gleichem Betrag herabzusetzen (Art. 40 aMWSTG; s. auch CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, Rz. 1433 ff. S. 487 f.). Eine gleichartige Regelung enthält beispielsweise auch das deutsche Umsatzsteuerrecht (vgl. HELGA SCHLOSSER-ZEUNER, in: Umsatzsteuergesetz, Bunjes/Geist [Hrsg.], 9. Aufl. 2009, N. 41 ff. zu § 17 D-UStG). Mit der Bewilligung der Nachlassstundung durfte daher die Beschwerdegegnerin die Vorsteuer nur noch vom tatsächlich geleisteten Entgelt berechnen und hatte sie den Vorsteuerabzug zu korrigieren. Das hat die Vorinstanz zutreffend erwogen. Aus dem gleichen Grund verlangt auch die Beschwerdeführerin in ihrer Praxis im Falle eines Konkurses oder Nachlasses per Datum der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung eine Umstellung von der Abrechnung nach vereinbarten Entgelten zur Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten (vgl. Art. 44 Abs. 1 und 4 aMWSTG, jetzt Art. 39 Abs. 1 und 2 MWSTG ), wie ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz zu entnehmen ist. 4.3 Über die Steuer und Vorsteuer hat die steuerpflichtige Person gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung unaufgefordert in der vorgeschriebenen Form abzurechnen (Art. 46 aMWSTG). Dementsprechend hat sie bei einer Entgeltsminderung im Sinne von Art. 40 aMWSTG auch ohne weiteres den Vorsteuerabzug in ihrer Abrechnung zu korrigieren. Nachdem die Beschwerdegegnerin in der Abrechnung für das vierte Quartal 2001 den Vorsteuerabzug nicht berichtigt hatte, nahm die Beschwerdeführerin die entsprechende Korrektur selbst vor und meldete die gesamte noch offene Steuerforderung per 19. Dezember 2001 - ohne Berücksichtigung des Vorsteuerabzugs für die Abrechnungsperiode des 4. Quartals 2001 - zur Kollokation im Nachlassverfahren an. Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden. Aus den Steuerabrechnungen, welche der Steuerpflichtige der Eidgenössischen Steuerverwaltung periodisch einzureichen hat, geht nicht hervor, ob im Falle eines nicht solventen Schuldners die Leistungserbringer das Entgelt erhalten haben oder nicht und ob ein Anspruch auf Vorsteuerabzug besteht. Zu genaueren Abklärungen über allenfalls erfolgte Zahlungen an Lieferanten und Leistungserbringer mit BGE 137 II 136 S. 144 entsprechender Korrektur beim Vorsteuerabzug war die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt nicht in der Lage. Es kann von ihr auch nicht verlangt werden, dass sie diese Abklärungen vornimmt. Das ist vielmehr Sache der Steuerpflichtigen bzw. des Sachwalters im Nachlassverfahren (Art. 40 und 46 aMWSTG). Insofern handelt es sich bei der Forderungseingabe der Beschwerdeführerin zur Kollokation im Nachlassverfahren ohne Berücksichtigung der Vorsteuerabzugs für das 4. Quartal 2001 um eine pauschale Festsetzung der Steuer und Vorsteuer, um eine Einschätzung nach pflichtgemässem Ermessen, wie sie nach Art. 60 aMWSTG (jetzt Art. 79 MWSTG ) zulässig ist, wenn "keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vorliegen". Der Nachlassschuldnerin muss aber die Möglichkeit offenstehen, den Nachweis über erfolgte Abschlagszahlungen zu erbringen. Die Beschwerdeführerin stellte im Nachlassverfahren denn auch zu Recht in Aussicht, den Vorsteuerabzug zuzulassen, falls Zahlungen erfolgt sein sollten. Nachdem die Beschwerdegegnerin die Bezahlung eines Teils der Lieferantenrechnungen anhand von Belegen nachgewiesen hatte, anerkannte die Beschwerdeführerin hierfür den Vorsteuerabzug, indem sie ihre im Nachlassverfahren eingegebene Forderung entsprechend korrigierte. 5. Nach dem Gesagten ist das Vorgehen der Beschwerdeführerin bei der Eingabe ihrer Forderung im Nachlassverfahren - und namentlich die "pauschale" Kürzung des Vorsteuerabzugs - nicht zu beanstanden. Zu prüfen ist im Folgenden, wie Abschlags- und Dividendenzahlungen im Nachlassverfahren mehrwertsteuerrechtlich zu behandeln sind. 5.1 Die Verteilung des Liquidationserlöses an die Gläubiger erfolgt im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung in Form von Abschlags- und Dividendenzahlungen, soweit den Gläubigern nicht einzelne Vermögenswerte unter Anrechnung an ihre Forderungen abgetreten werden ( Art. 317 Abs. 1 SchKG ). Aus der gestützt auf den Kollokationsplan erstellten Verteilungsliste ( Art. 326 SchKG ) ergibt sich, welcher Anteil jedem Gläubiger aus dem Erlös der Verwertung der Aktiven zukommt. Umsatzsteuerrechtlich sind Abschlags- und Dividendenzahlungen, soweit sie an mehrwertsteuerpflichtige Gläubiger für Leistungen im Sinne von Art. 5 aMWSTG erfolgen, als Leistungsentgelt nach Art. 33 aMWSTG zu qualifizieren. Der Lieferant oder Leistungserbringer, der aufgrund der Insolvenz des Leistungsempfängers nach Art. 44 Abs. 1 aMWSTG einen BGE 137 II 136 S. 145 Abzug beim steuerbaren Umsatz vorgenommen hat (vgl. vorn E. 4.2), muss daher die Bemessungsgrundlage erneut berichtigen, wenn er im Nachlassverfahren eine Abschlags- oder Dividendenzahlung erhält. Diese Berichtigung ist analog Art. 44 Abs. 3 aMWSTG in derjenigen Periode vorzunehmen, in der die Abschlagszahlung oder Dividende vereinnahmt wird. Die Vorschrift betrifft zwar ihrem Wortlaut nach den Fall, wo das bezahlte Entgelt höher ist als das vereinbarte Entgelt. Die sinngemässe Anwendung von Art. 44 Abs. 3 aMWSTG im vorliegenden Fall entspricht jedoch dem Gesetzeszweck, wie er in dieser Norm zum Ausdruck kommt (so auch die ausdrückliche Regelung im deutschen Umsatzsteuergesetz [D-UStG], § 17 Abs. 1 Satz 8 in Verbindung mit Abs. 2 Ziff. 1, und dazu SCHLOSSER-ZEUNER, a.a.O., N. 41 f., besonders N. 42 in fine zu § 17 D-UStG). 5.2 Andererseits entsteht beim steuerpflichtigen Nachlassschuldner von Gesetzes wegen ein Anspruch auf Vorsteuerabzug, wenn im Nachlassverfahren vorsteuerbelastete Kreditorenrechnungen beglichen werden. Der Vorsteuerabzug muss auch im Nachlassverfahren zugelassen werden, soll er den Entlastungseffekt erfüllen; es geht um die Vorsteuer, die durch den Gläubiger bezahlt und auf den Nachlassschuldner überwälzt worden ist (vgl. auch WOLFRAM BIRKENFELD, in: Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, Köln 1996, Stand: Juli 2009, § 209a Rz. 171 ff., besonders Rz. 211 ff. und Rz. 241). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug ist an die geschuldete Steuer anzurechnen, ein allfälliger Überschuss auszuzahlen (Art. 48 Abs. 1 aMWSTG). Sofern bei der Beschwerdegegnerin der Vorsteuerabzug gekürzt wurde (Art. 40 aMWSTG), ist daher der Vorsteuerabzug erneut zu korrigieren. Das betrifft allerdings nur die per 19. Dezember 2001 offenen Kreditorenrechnungen des 4. Quartals 2001. Für das 3. Quartal 2001 nahm die Eidgenössische Steuerverwaltung nach dem Stand der Akten keine Vorsteuerkorrektur vor. 5.3 Fraglich und umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin dieser erneuten Vorsteuerkorrektur genügend Rechnung getragen hat. Nachdem die Beschwerdeführerin im Entscheid vom 4. April 2005 einen Anspruch auf Vorsteuerabzug bei Abschlags- und Dividendenzahlungen noch ganz verneint hatte, räumte sie im Einspracheentscheid ein, dass ein Vorsteuerabzugsrecht der Beschwerdegegnerin grundsätzlich bestehe, soweit die vorsteuerbelasteten Kreditorenrechnungen im Nachlassverfahren noch bezahlt werden. Für die Berechnung des Vorsteuerabzugs ging sie von einer Gesamtdividende aus, die sie durch Schätzung auf 35 % festsetzte. BGE 137 II 136 S. 146 An dieser Schätzung hält sie auch in der vorliegenden Beschwerde fest. Sie begründet dies damit, dass im Nachlassverfahren die Nachlassdividende nicht exakt ermittelt werden könne. Sie gehe daher in einem Konkurs- oder Nachlassverfahren in der Weise vor, dass sie gemäss Art. 40 aMWSTG einen Teil der zum Abzug geltend gemachten Vorsteuern eines Quartals oder mehrerer Quartale zurückbelaste. Auf diese Weise werde zwar der Vorsteuerabzug nur ungenügend korrigiert (da der Beginn der Liquiditätsprobleme nicht mit den berücksichtigten Mehrwertsteuerperioden zusammenfallen muss und u.U. weiter in die Vergangenheit zurückreicht). Doch werde dies durch die mit den Dividendenzahlungen neu entstehenden Vorsteueransprüche kompensiert. Es könne daher für diese Dividendenzahlungen nicht erneut der Vorsteuerabzug gewährt werden, ansonsten die Vorsteuer zweimal abgezogen würde. Es handelt sich aus der Sicht der Beschwerdeführerin um ein vereinfachtes Verfahren, eine Schätzung (die der Steuerpflichtige auch widerlegen könne), die aber in der Handhabung effizient sei und erfahrungsgemäss dem effektiven Ergebnis sehr nahe komme, auch wenn sie "verfahrenstechnisch (...) nicht ganz korrekt" erscheinen möge. Die Beschwerdeführerin macht vor allem erhebungswirtschaftliche Gründe geltend. Demgegenüber bestreitet die Beschwerdegegnerin sowohl die Zulässigkeit der Schätzung in grundsätzlicher Hinsicht wie auch deren Höhe. Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz eine Pflicht der Beschwerdeführerin, die Vorsteuer aufgrund der resultierenden Abschlags- und Dividendenzahlungen zu ermitteln, bejaht. 5.4 Dazu ist zu bemerken, dass die Korrektur des Vorsteuerabzugs in der Steuerabrechnung (über eine oder mehrere zurückliegende Abrechnungsperioden) durch die Beschwerdeführerin auf einer nicht weiter begründeten Annahme beruht: Ob der Vorsteuerabzug für einen Teil des Quartals, das ganze Quartal oder mehre Quartale zu korrigieren sei, ist weitgehend dem Zufall (oder der Willkür) überlassen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sie sich in diesem Bereich auf gesicherte Erkenntnisse, auf Praxiserfahrung oder Rechnungsmodelle stützen könne. Es bleibt aufgrund der Eingaben der Beschwerdeführerin auch unklar, nach welchen Richtlinien oder Kriterien sie entscheidet, wann Dividendenzahlungen zum erneuten Vorsteuerabzug berechtigen und wann nicht. Diese Unsicherheiten zeigen sich im vorliegenden Verfahren besonders deutlich: Mit Schreiben vom 26. April 2004 teilte die BGE 137 II 136 S. 147 Beschwerdeführerin dem Liquidator kategorisch mit, dass die Dividendenzahlungen an die Nachlassgläubiger die Schuldner nicht zum Abzug zusätzlicher Vorsteuern berechtige. Nachdem die Beschwerdeführerin dies mit Entscheid vom 4. April 2005 noch bekräftigt hatte, korrigierte sie ihre Haltung im Einspracheentscheid vom 9. Juni 2006 und gewährte neu einen Vorsteuerabzug für eine geschätzte Gesamtdividende von 35 %. In der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anerkennt sie offenbar dann auch die zweite Abschlagszahlung als für den Vorsteuerabzug anspruchsbegründend. Aufgrund welcher Umstände die Beschwerdeführerin ihre Ansicht änderte, ist aber nicht zu erkennen, zumal sie von Anfang an aufgrund der Angaben des Liquidators von einer Dividende in etwa der gleichen Grössenordnung ausging. 5.5 Diese Praxis braucht hier aber nicht weiter untersucht zu werden. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorsteuerkorrektur und die erneute Berichtigung des Vorsteuerabzugs beruhe auf einer Schätzung und dürfe ermessensweise vorgenommen werden, so ist dies nur unter den Voraussetzungen des Artikels 60 aMWSTG (jetzt Art. 79 MWSTG ) richtig, das heisst, wenn die steuerpflichtige Person ihren Obliegenheiten zur Mitwirkung und Feststellung der Steuerschuld nicht nachkommt und die Verwaltung eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vornehmen muss. Ein auf Schätzung beruhendes Verfahren mag allenfalls auch statthaft sein, wenn sich daraus eine wesentliche Vereinfachung ergibt und die Betroffenen - namentlich die Gläubiger - damit einverstanden sind. Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht erfüllt. Der Liquidator hat zuhanden der Eidgenössischen Steuerverwaltung die offenen Kreditoren per 19. Dezember 2001 bekannt gegeben. Ebenfalls lässt sich im Fall der späteren Befriedigung der Lieferanten und Dienstleistungserbringer durch Abschlags- und Dividendenzahlungen der Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer auf entsprechenden Nachweis hin grundsätzlich konkret bestimmen und bedarf es keiner Schätzung im Sinne von Art. 60 aMWSTG. Es steht auch ausser Frage, dass sich die Beschwerdegegnerin mit der Vorgehensweise der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu keinem Zeitpunkt einverstanden erklärt hat. 5.6 Wenn daher die Vorinstanz im angefochtenen Erkenntnis die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, die abziehbare Vorsteuer BGE 137 II 136 S. 148 anhand der "gesamten Nachlassdividende" bzw. aufgrund des "Ergebnisses des Nachlassverfahrens" zu bestimmen, verletzt dies Bundesrecht nicht. Zu ergänzen ist lediglich, dass Dividendenleistungen an Kreditoren des 3. Quartals 2001, für welche der Vorsteuerabzug nicht korrigiert wurde, kein zusätzliches Vorsteuerabzugsrecht begründen (s. oben E. 5.2 in fine). In diesem Punkt ist den vorinstanzlichen Erwägungen beizupflichten und erweist sich die Beschwerde als unbegründet. 5.7 Ein Vorbehalt ist nur insofern anzubringen, dass wegen der "Zirkelrechnung" - die Dividendenzahlung beeinflusst die Höhe des Vorsteuerabzuges, dieser wiederum wirkt sich auf die Höhe der Dividende aus usf. - die schliesslich resultierende Vorsteuer nicht mathematisch exakt, sondern nur annäherungsweise bestimmt werden kann. Insofern muss der Vorsteuerabzug in der Tat geschätzt werden, wobei die Wahl der dabei anzuwendenden, sachgerechten Methode der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu überlassen ist. Auch hierin ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen. 6. Zwischen den Parteien ist weiter umstritten, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beschwerdeführerin ihre im Nachlassverfahren eingegebene Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben der Beschwerdegegnerin (Nachlassschuldnerin) verrechnen darf. 6.1 Die Vorinstanz erklärte die Verrechnung grundsätzlich als zulässig, jedoch nur bis zur Höhe der Dividende, welche der Beschwerdeführerin für die im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung zustehe. Sie begründet dies damit, dass der Gläubiger mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung auf den durch die Liquidationsdividende nicht gedeckten Teil der Forderung definitiv verzichte. Der nicht gedeckte Teil der Forderung gehe in diesem Umfang unter, es verbleibe keine Restschuld, und die Gläubiger erhielten keine Verlustscheine ( Art. 318 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ). Nach Publikation des Nachlassvertrags sei daher eine Verrechnung nur noch im Betrag der Dividende zulässig. Aus den Akten ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin Verrechnung erstmals im Einspracheentscheid (im Jahre 2006) und damit lange nach Bestätigung des Nachlassvertrags vom 20. August 2002 geltend gemacht habe. Eine Verrechnung des Vorsteuerguthabens mit der gesamten im Nachlassverfahren eingegebenen Steuerforderung sei unzulässig. BGE 137 II 136 S. 149 Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass wohl die bis 19. Dezember 2001 (Datum der Nachlassstundung) aufgelaufenen Umsatzsteuerforderungen in den Nachlass fielen, dass jedoch für die Festsetzung von Umsatzsteuerforderung und Vorsteuerguthaben gleichwohl die besonderen Vorschriften der Mehrwertsteuergesetzgebung Anwendung fänden. Die Verrechnung von Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben trete von Gesetzes wegen ein, eine Verrechnungserklärung sei hierfür nicht erforderlich. Massgebend sei vielmehr der Zeitpunkt der Entstehung von Forderung und Gegenforderung. Dieser Zeitpunkt sei hier schon vor der Nachlassstundung eingetreten. Die Beschwerdegegnerin stimmt der Vorinstanz im Ergebnis zu, wenn auch mit abweichender Begründung: Weil das Vorsteuerguthaben aufgrund der Dividendenzahlungen erst im Nachlassverfahren entstehe, handle es sich um eine Masseforderung, welche nur mit Masseschulden, namentlich der Dividende, verrechnet werden könne. Die hier zu entscheidende Frage lautet somit, ob der durch die Dividendenzahlungen bewirkte Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer unter den Nachlassvertrag fällt, ob es um eine Masseforderung geht oder ob die Verrechnung nach anderen (mehrwertsteuerrechtlichen) Grundsätzen zu erfolgen habe. 6.2 Gemäss Art. 46 aMWSTG gilt, wie bereits erwähnt, das Selbstveranlagungsprinzip. Es besagt, dass die steuerpflichtige Person über die geschuldete Steuer selbst abrechnen muss und die alleinige Verantwortung für die umsatzsteuerlich richtige Behandlung der Geschäfte trägt. Die Selbstveranlagung beinhaltet nicht nur die richtige und vollständige Berechnung der Steuerforderung, sondern auch des Vorsteuerguthabens (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1579 ff. S. 531 f.; RIVIER/ROCHAT/PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, 2000, S. 167; s. auch Urteil 2A.546/2000 vom 31. Mai 2002 E. 6b, in: ASA 72 S. 727 und StR 58/2003 S. 209). Abzurechnen ist in der Regel vierteljährlich (Art. 45 Abs. 1 lit. a aMWSTG), wobei die steuerpflichtige Person der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Abrechnung innert 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode einzureichen hat (Art. 46 Satz 1 aMWSTG). Doch entsteht die Steuerforderung bereits zu einem früheren Zeitpunkt. Bei der Abrechnung nach dem vereinbarten Entgelt, was den Normalfall darstellt, entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen BGE 137 II 136 S. 150 und Dienstleistungen mit der Rechnungsstellung (Art. 43 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 aMWSTG). Im Falle der Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten ist der Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts massgebend (Art. 43 Abs. 1 lit. b aMWSTG). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug entsteht nach Art. 38 Abs. 7 lit. a aMWSTG entweder am Ende der Abrechnungsperiode, in welchem die steuerpflichtige Person die Rechnung erhalten (Abrechnung nach vereinbartem Entgelt) oder in welcher sie die Rechnung bezahlt hat (Abrechnung nach vereinnahmtem Entgelt). 6.3 Steuerforderung und Vorsteuerguthaben entstehen somit von Gesetzes wegen und unabhängig davon, ob Steuer und Vorsteuerabzug durch die steuerpflichtige Person rechtzeitig und richtig abgerechnet werden. Die Mehrwertsteuer ist eine Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug auf allen Stufen. Vom Steuerbetrag des Bruttoumsatzes wird der auf die Vorleistung entfallende Teil der Steuer - die Vorsteuer - abgezogen. Als Zahllast (Steuerschuld) erscheint die Differenz zwischen Bruttosteuer und Vorsteuer (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 98 S. 48 f.). Diese Festsetzung erfolgt im Rahmen der Selbstveranlagung durch den Steuerpflichtigen in der Steuerabrechnung (Art. 46 aMWSTG). Die Folgen treten aber von Gesetzes wegen ein. Einer ausdrücklichen Verrechnungserklärung der Eidgenössischen Steuerverwaltung bedarf es daher, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, nicht. Die Eidgenössische Steuerverwaltung ermittelt die Steuer anstelle des Steuerpflichtigen nur dann, wenn dieser seiner Abrechnungspflicht nicht nachkommt (Art. 60 aMWSTG; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1580 S. 532). 6.4 Die Vorinstanz beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG , der gemäss Art. 297 Abs. 4 SchKG auch bei der Nachlassstundung Anwendung findet. Danach ist die Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird. Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung tritt an die Stelle der Konkurseröffnung die Bekanntmachung der Nachlassstundung ( Art. 297 Abs. 4 SchKG ). Art. 213 SchKG muss aber seiner ratio legis entsprechend ausgelegt werden. Dessen Absatz 1 erklärt die Verrechnung grundsätzlich als zulässig. Das Verrechnungsverbot von Absatz 2 will lediglich verhindern, dass sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung durch neu erworbene Verrechnungsmöglichkeiten Deckung verschafft ( BGE 107 III 139 E. 3 S. 143 f. mit Hinweisen). BGE 137 II 136 S. 151 Die Vorschrift ist offensichtlich auf die Verrechnung nach dem Obligationenrecht zugeschnitten. Vorliegend geht es indessen um eine Kompensation öffentlich-rechtlicher Forderungen, die von Gesetzes wegen eintritt. Die spezialgesetzliche Ordnung, insbesondere Art. 69 Abs. 2 aMWSTG, der die rechtskräftige Erledigung des Mehrwertsteuerverfahrens in dem dafür vorgesehenen Verfahren vorbehält, geht dem Konkurs- oder Nachlassverfahren vor. Das hat die Vorinstanz nicht in Betracht gezogen und daher zu Unrecht die Verrechnung auf den Betrag der Dividende, welche der Beschwerdeführerin zusteht, beschränkt. 6.5 Zu prüfen bleibt, ob es sich beim Vorsteuerguthaben, das sich aus Abschlags- und Dividendenzahlungen im Konkurs oder Nachlassverfahren ergibt, um eine Masseforderung handelt, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht. Denn Masseforderungen können, wie die Beschwerdegegnerin mit Recht bemerkt, nur mit Masseschulden, insbesondere mit der Konkursdividende, verrechnet werden (vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 40 Rz. 59 S. 370). In der Tat stellt ein allfälliges Vorsteuerguthaben eine Masseforderung dar. Dies aber erst, wenn Mehrwertsteuerforderung und Vorsteuerabzug nach den Vorgaben des Mehrwertsteuerrechts verrechnet worden sind. Erst dann ist die Steuerforderung gemäss spezialgesetzlicher Bestimmung definitiv zu kollozieren (Art. 69 Abs. 2 aMWSTG) und fällt ein allfälliges Vorsteuerguthaben, ein "Vorsteuerüberschuss", in die Masse. Es bleibt somit bei der gesetzlichen Ordnung, wonach das Mehrwertsteuerverfahren vorab rechtskräftig erledigt werden muss. 6.6 Es kann auch offenbleiben, ob der durch die Nachlassdividende bewirkte Anspruch auf Vorsteuerabzug bereits zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Nachlassstundung bestand und durch die Dividendenzahlung wieder auflebt, wie die Vorinstanz annimmt, oder ob er zum Zeitpunkt der Dividendenzahlung neu entsteht, welche Ansicht die Beschwerdegegnerin verficht. So oder so bildet dieser Anspruch hier keine Masseforderung. Es entspricht einem in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung feststehenden Grundsatz, dass Steuerforderungen dann eine Verbindlichkeit der Masse darstellen, wenn sich die für ihre Entstehung massgebenden Tatsachen nach der Konkurseröffnung bzw. nach Bewilligung der Stundung verwirklicht haben (so bereits für die Warenumsatzsteuer: BGE 107 Ib 303 E. 2, BGE 96 I 244 E. 3; ferner BGE 120 III 153 E. 2b, 128; je für die Grundstückgewinnsteuer; BGE 122 II 221 E. 4c und d betreffend die BGE 137 II 136 S. 152 Liquidationsgewinnsteuer nach Art. 53 BdBSt ; s. auch BGE 100 III 30 für Sozialversicherungsbeiträge). In Bezug auf die hier in Frage stehende Vorsteuerrückerstattung ist das nicht der Fall. Sie betrifft nicht die mit Zustimmung des Sachverwalters nach der Stundung fortgeführten Geschäfte ( Art. 298 Abs. 1 SchKG ) resp. die Verwertung von Vermögenswerten im Rahmen der Liquidation (vgl. oben E. 3.2 f.). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug ist hier vielmehr die Folge der Verteilung des Liquidationserlöses und steht in Verbindung mit Lieferungen und Dienstleistungen, die ihren Rechtsgrund vor Bekanntgabe der Nachlassstundung haben. Sie gehören in die Abrechnung über die Mehrwertsteuerforderung per Datum der Nachlassstundung und sind in dem dafür vorgesehenen Verfahren rechtskräftig festzusetzen, bevor die Steuerforderung definitiv kolloziert werden kann (Art. 69 Abs. 2 aMWSTG) und ein allfälliger Vorsteuerüberschuss an die Masse fällt.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

076e62f7-416b-4a1f-918e-2b7776ffeac8

Urteilskopf 118 Ia 209 28. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Mai 1992 i.S. L. gegen Kantonspolizei Zürich, Verwaltungspolizeiabteilung (staatsrechtliche Beschwerde).

Regeste Art. 58 BV , Art. 6 EMRK und persönliche Freiheit; BG vom 25. März 1977 über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz, SR 941.41); Vollstreckung des Entzugs eines Sprengausweises. 1. Bedeutung und Voraussetzungen der Anerkennung einer Grundrechtsgarantie als unverjährbar und unverzichtbar (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 2a-E. 2c). 2. Der Anspruch auf richterliche Überprüfung eines Entscheides ist nicht unverjährbar und unverzichtbar, sondern muss im Gegenteil unverzüglich geltend gemacht werden (E. 2d). 3. Anwendung dieser Regel auf einen Fall, in dem das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement in der Rechtsmittelbelehrung zum materiellen Entscheid über den Entzug eines Sprengausweises die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht verneinte (E. 3). 4. Persönliche Freiheit als unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht; Subsidiarität der persönlichen Freiheit (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 210 BGE 118 Ia 209 S. 210 L., geboren 1964, ist im Besitze eines am 18. Juni 1987 ausgestellten Sprengausweises C. Mit Strafbefehl vom 20. Dezember 1988 verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon wegen unbefugten Verkehrs mit Sprengmitteln und wegen Widerhandlungen gegen Schutz- und Sicherheitsvorschriften gemäss dem Bundesgesetz vom 25. März 1977 über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz, SR 941.41) zu einer Busse. Der Strafbefehl blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. Als Folge dieses Strafbefehls leitete die Verwaltungspolizeiabteilung der Kantonspolizei Zürich im Auftrag der Direktion der Polizei des Kantons Zürich ein administratives Verfahren über den Entzug des Sprengausweises ein. Am 12. September 1989 verfügte die Verwaltungspolizeiabteilung den Entzug des Sprengausweises C von L. für die Dauer von sechs Monaten. Am 16. Oktober 1989 erhob L. Beschwerde gegen die Entzugsverfügung beim Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Februar 1990 jedoch ab und bestätigte die Entzugsverfügung. Dagegen reichte L. am 19. März 1990 Beschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement ein, welches die BGE 118 Ia 209 S. 211 Beschwerde am 23. August 1991 abwies. Der Entscheid des Departements enthielt folgende Rechtsmittelbelehrung: "Der vorliegende Entscheid ist endgültig, er kann weder mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht noch mit Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat weitergezogen werden (Art. 36 Abs. 1 Sprengstoffgesetz)." Mit Schreiben vom 23. September 1991 forderte die Verwaltungspolizeiabteilung der Kantonspolizei Zürich L. unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB auf, seinen Sprengausweis abzugeben, und setzte ihm dazu Frist. Am 23. Oktober 1991 erhob L. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Darin stellt er folgende Anträge: "1. Die Verfügung der Kantonspolizei Zürich, Verwaltungspolizeiabteilung, vom 23. September 1991, ... sei aufzuheben; 2. es sei festzustellen, dass die Verfügung der Polizeidirektion des Kantons Zürich vom 12. September 1989 betreffend Entzug des Sprengausweises unbeachtlich und nicht anwendbar ist; 3. der Beschwerde sei als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 94 OG Suspensivwirkung zu erteilen, und es sei anzuordnen, dass der Vollzug bis zur rechtskräftigen Entscheidung der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde und einer allfälligen Beschwerde gemäss EMRK zu sistieren und auszusetzen sei." Zur Begründung beruft sich L. im wesentlichen darauf, der Entscheid, mit dem der Entzug seines Sprengausweises angeordnet worden sei, verletze Art. 58 BV und Art. 6 EMRK sowie seine persönliche Freiheit. Da es sich bei diesen Grundrechten um unverjährbare und unverzichtbare Grundrechte handle, könnten sie auch noch im Vollstreckungsverfahren angerufen werden. In ihrer Vernehmlassung vom 17. Januar 1992 schliesst die Direktion der Polizei des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde und vollumfängliche Bestätigung der Vollzugsverfügung vom 23. September 1991. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Im vorliegenden Verfahren steht nicht der materielle Entscheid über den Entzug des Sprengausweises des Beschwerdeführers in Frage, sondern eine Verfügung, die in Vollstreckung dieses Entscheides ergangen ist. BGE 118 Ia 209 S. 212 b) Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde ausgeschlossen, wenn die behauptete Rechtsverletzung sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Da es im vorliegenden Fall um den Vollzug von Bundesrecht geht und als zweifelhaft erscheint, ob dem kantonalen Recht daneben selbständige Bedeutung zukommt (vgl. BGE 115 Ib 459 f. E. 1b mit Hinweisen), fragt sich, ob nicht auch gegen die Vollstreckungsverfügung ein ordentliches eidgenössisches Rechtsmittel hätte ergriffen werden müssen und ob nicht schon deswegen auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Letztlich läuft die Beschwerde nämlich auf eine Überprüfung des Entscheides der Bundesbehörden hinaus, wozu die staatsrechtliche Beschwerde gerade nicht gegeben ist ( Art. 84 Abs. 1 OG e contrario). Die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde umzudeuten, würfe andererseits die Fragen auf, ob die Verwaltungspolizeiabteilung der Kantonspolizei Zürich eine Vorinstanz im Sinne von Art. 98 OG darstelle und ob nicht Art. 101 lit. c OG der Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenstünde. Diese Fragen können jedoch offenbleiben, da auf die Beschwerde aus anderem Grunde nicht eingetreten werden kann. 2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er hätte Anspruch darauf gehabt, den Entscheid über den Entzug seines Sprengausweises richterlich überprüfen zu lassen. Dabei handle es sich um ein unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht, das er auch noch im Vollstreckungsverfahren anrufen könne. Er beruft sich dabei auf entsprechende Lehrmeinungen zu Art. 58 BV (vgl. insbesondere JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 319; ALFRED KÖLZ, in Kommentar BV, Art. 58, Rz. 33 f.) und ist der Ansicht, was für diese Verfassungsbestimmung zutreffe, müsse analog auch für Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten. b) Eine Verfügung, welche auf einer rechtskräftigen früheren Verfügung beruht und diese lediglich vollstreckt, kann nicht mit der Begründung angefochten werden, die frühere (materielle) Verfügung sei verfassungswidrig; eine solche Rüge ist verspätet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht das Bundesgericht dann, wenn der Beschwerdeführer die Verletzung unverzichtbarer und unverjährbarer Rechte rügt; auf diese kann er sich auch noch im Anschluss an jede Vollstreckungsverfügung berufen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zu den unverjährbaren und BGE 118 Ia 209 S. 213 unverzichtbaren Grundrechten bestimmte, dem Einzelnen um seiner Persönlichkeit willen zustehende fundamentale Rechte. Dazu zählen die persönliche Freiheit, die Niederlassungsfreiheit, die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Kultusfreiheit, die Ehefreiheit sowie das Verbot des Schuldverhaftes und der körperlichen Strafen ( BGE 104 Ia 175 /6 E. b mit Hinweisen; Urteil vom 7. Mai 1982 in Sachen G., in ZBl 83/1982, S. 358/9 E. 2a). Dagegen hat das Bundesgericht in einem allerdings nicht publizierten Urteil festgehalten, dass der Anspruch auf einen unabhängigen Richter gemäss Art. 58 BV nicht zu den unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechten gehöre (Urteil vom 4. März 1988 i.S. B. gegen H.). In der Lehre wird verschiedentlich in Zweifel gezogen, ob es gerechtfertigt sei, die unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechte schematisch nach ihrer Persönlichkeitsnähe zu definieren. Einesteils wird verlangt, es sei jeweils einzelfallweise das Interesse am Schutz des berührten Grundrechtes gegenüber jenem der Rechtssicherheit und der Verfahrensökonomie abzuwägen (CHRISTOPH LEUENBERGER, Die unverzichtbaren und unverjährbaren Grundrechte in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Bern 1976, S. 81 ff.; vgl. auch ZBl 83/1982, S. 359 f. E. b mit Hinweisen). Andernteils wird gefordert, das Privileg der Unverjährbarkeit und Unverzichtbarkeit müsse überall dort gelten, wo Grundrechte in zentraler Weise und schwer betroffen seien (J.P. MÜLLER, in Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 19) oder wo der Kerngehalt irgendeines verfassungsmässigen Rechts verletzt sei (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 112). c) Die vom Bundesgericht bisher verwendete Formel ist insofern irreführend, als sie den Schluss zulässt, auf eine Beschwerde sei in jedem Fall unabhängig von der Einhaltung der Beschwerdefrist einzutreten, sobald die Verletzung eines Grundrechts gerügt wird, welches als unverjährbar und unverzichtbar gilt. Dies trifft jedoch in derart allgemeiner Weise nicht zu (vgl. die nicht abschliessenden Andeutungen in ZBl 83/1982, S. 360 E. c). So kann eine rechtskräftig ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht im Vollstreckungsstadium immer wieder angefochten werden, einzig weil sie in die persönliche Freiheit des Verurteilten eingreift. Die bundesgerichtliche Praxis ist insofern zu präzisieren. Nicht in Frage kommt jedoch, in jedem Fall eine Interessenabwägung zwischen dem Schutz des berührten Grundrechtes einerseits sowie der Rechtssicherheit und Verfahrensökonomie anderseits BGE 118 Ia 209 S. 214 vorzunehmen. Eine solche Folgerung hätte ganz allgemein weitreichende und unabsehbare Konsequenzen, da eine Anfechtung in jedem Fall, in dem irgendein Grundrecht in Frage stünde, jederzeit möglich wäre, eine entsprechende Eingabe behandelt und die notwendige Interessenabwägung vorgenommen werden müsste. Dies wäre schon grundsätzlich mit den Interessen der Rechtssicherheit und der Verfahrensökonomie unvereinbar (unveröffentlichtes Urteil vom 1. Dezember 1989 i.S. B.). Die Privilegierung gewisser Grundrechtsgarantien setzt eine - im Vergleich mit den gewöhnlichen grundrechtlichen Werten, die ja auch schon als höherrangig gelten - besonders weitreichende Bedeutung und Tragweite voraus. Das heisst, dass die Hürden zur Anerkennung einer Grundrechtsgarantie als unverjährbar und unverzichtbar speziell hoch anzusetzen sind. Es ist daher zu verlangen, dass das angerufene Grundrecht in einem Schutzbereich angesprochen ist, der derart fundamentale Aspekte der Persönlichkeit oder der Menschenwürde betrifft, dass ein Eingriff schon an sich als besonders schwerwiegend erscheint. Dies trifft zum Beispiel nicht zu, wenn ein strafrechtlich angeordneter Freiheitsentzug in Frage steht, wohl aber wenn strafrechtlich eine Körperstrafe oder wenn ein Schuldverhaft verfügt worden sein sollte. Obwohl eine als unverjährbar und unverzichtbar geltende Grundrechtsgarantie von ihrer Bedeutung her in besonderem Masse auf Dauer angelegt ist, hängt ihre Anerkennung als solches Grundrecht unzweifelhaft von einer Wertung ab, die wie alle grundlegenden Rechtsanschauungen und Wertvorstellungen einem gewissen Wandel unterworfen sein kann. Die von der bisherigen Rechtsprechung definierte Kategorie der unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechte kann daher nicht - und insofern ist der Kritik der Lehre Rechnung zu tragen - im Sinne eines numerus clausus abschliessend und unverrückbar vorbestimmt sein. Es kommen dafür unter Umständen auch bisher noch nicht als privilegiert anerkannte Grundrechtsgarantien in Frage. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen sind allerdings angesichts der äusserst weitreichenden Auswirkungen restriktiv zu handhaben. d) Im vorliegenden Fall geht es um den Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter gemäss Art. 58 BV beziehungsweise auf Zugang zum Gericht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Justizgewährleistung), somit um ein Verfahrensrecht mit Grundrechtsstatus. Grundsätzlich fragt sich, ob es überhaupt notwendig wäre, auch Verfahrensrechte als unverjährbare und unverzichtbare Grundrechte BGE 118 Ia 209 S. 215 anzuerkennen. Verfügungen, die an schwerwiegenden Verfahrensmängeln leiden, gelten ohnehin als nichtig (vgl. dazu BGE 104 Ia 176 /7 E. c; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1 1976 und Ergänzungsband 1990, Nr. 40). Es bedarf somit bei einem fundamentalen Verfahrensrecht in der Regel gar keines Korrektivs durch Privilegierung als unverjährbare und unverzichtbare Grundrechtsgarantie. Wie es sich generell damit verhält, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend erwogen zu werden. Der Anspruch auf Justizgewährleistung stellt nämlich nicht im Sinne des in Frage stehenden Grundrechtsprivilegs an sich einen fundamentalen Aspekt der Menschenwürde dar. Damit stimmt überein, dass dieser Anspruch nicht als generell unverzichtbar gilt (vgl. MIEHSLER/VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 280 zu Art. 6 EMRK ). Es wäre ausserdem mit der Rechtssicherheit unvereinbar, und die Rechtsprechungsorgane würden in unverhältnismässiger Weise belastet, wenn ein rechtskräftiger Entscheid einer nichtrichterlichen Instanz, gegen den ein mögliches Rechtsmittel nicht ergriffen wurde, jederzeit bei der Vollstreckung doch noch angefochten werden könnte. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist denn auch die Rüge, die Garantie des verfassungsmässigen Richters sei verletzt, unverzüglich zu erheben, sobald der behauptete Mangel festgestellt wird; wer sich nicht sofort dagegen zur Wehr setzt, verwirkt den Anspruch auf eine spätere Geltendmachung des angerufenen Grundrechts ( BGE 112 Ia 340 E. c mit Hinweis; vgl. auch KÖLZ, a.a.O., Rz. 35). Auch diese Verwirkung steht im Widerspruch zu den privilegierenden Rechtswirkungen, wie sie den unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechtsgarantien zukommen. Ein nichtrichterlicher Entscheid, der von der dafür zuständigen Instanz ausgeht, ist schliesslich auch nicht nichtig, einzig weil keine Möglichkeit der richterlichen Überprüfung besteht. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement war unbestrittenermassen für den Entscheid über den Entzug des Sprengausweises des Beschwerdeführers zuständig (Art. 36 Abs. 1 des Sprengstoffgesetzes). 3. Der - schon damals durch denselben Anwalt vertretene - Beschwerdeführer hätte Anlass und Gelegenheit gehabt, sich über die Rechtsmittelbelehrung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements hinwegzusetzen und das Bundesgericht mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde bereits im Zusammenhang mit dem materiellen Grundentscheid anzurufen. Was er heute vorbringt, hätte BGE 118 Ia 209 S. 216 er genausogut schon damals geltend machen können; unter Berufung auf denselben Zusammenhang hätte er bereits den materiellen Entscheid anfechten und die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen können. Es ist denn auch nicht ausgeschlossen, dass das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - entgegen der Rechtsmittelbelehrung des Departements - als zulässig angesehen hätte. Diesfalls wäre heute der Rüge, dem Beschwerdeführer sei die von der Bundesverfassung beziehungsweise Menschenrechtskonvention garantierte richterliche Überprüfung vorenthalten worden, jegliche Grundlage entzogen. Wegen der Fristversäumnis kann sich das Bundesgericht mit der Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid in der Sache selbst heute allerdings nicht mehr befassen. Im übrigen stand dem Beschwerdeführer, selbst wenn er sich als an die Rechtsmittelbelehrung des Volkswirtschaftsdepartements gebunden erachtete, die Möglichkeit offen, den Entscheid des Departements bei den Organen der Menschenrechtskonvention anzufechten und die behauptete Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im materiellen Verfahren vorzubringen. Ob er dies tatsächlich getan hat, ist nicht bekannt, aber auch nicht wesentlich, da jedenfalls die Möglichkeit dazu bestand. Der Beschwerdeführer hat es verpasst, die angebliche Verletzung der Verfassung oder der Menschenrechtskonvention rechtzeitig zu rügen. Es erscheint als widersprüchlich und als Verstoss gegen Treu und Glauben, wenn er (erst) heute vom Bundesgericht verlangt, Art. 113 Abs. 3 BV menschenrechtskonform auszulegen und dem in Frage stehenden Ausweisentzug gestützt darauf die Vollstreckung zu versagen. Der Beschwerdeführer hat daher den Anspruch auf Erhebung der Rüge, Art. 58 BV beziehungsweise Art. 6 Ziff. 1 EMRK seien verletzt, verwirkt. Ist auf diese Rüge somit nicht einzutreten, kann dahingestellt bleiben, ob in den angerufenen Zusammenhängen tatsächlich ein Verstoss gegen die angeführten Bestimmungen liegt. 4. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, der Entzug des Sprengausweises verstosse gegen seine persönliche Freiheit. Dieses Freiheitsrecht wird vom Bundesgericht grundsätzlich als unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht anerkannt, wobei allerdings von der in E. 2c dargelegten Präzisierung auszugehen ist. Es ist demnach vorauszusetzen, dass die angerufene Grundrechtsgarantie, damit sie als unverjährbar und unverzichtbar gelten kann, derart fundamentale Aspekte der Menschenwürde schützt, dass ein Eingriff BGE 118 Ia 209 S. 217 schon an sich als besonders schwerwiegend erscheint. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Im übrigen beruft sich der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Freiheit auf (wirtschaftliche) Verfassungsgarantien, die klarerweise unter den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit fallen. Er macht keine elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung geltend, die darüber hinausgingen. Die persönliche Freiheit ist gegenüber anderen Grundrechten, insbesondere der Wirtschaftsfreiheit, subsidiär, weshalb die Berufung auf die persönliche Freiheit ausgeschlossen ist, wo eigentlich die Handels- und Gewerbefreiheit anzurufen wäre (vgl. dazu allgemein BGE 109 Ia 279 E. 4a und BGE 107 Ia 293 E. 2a; sowie spezifisch zum Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit BGE 99 Ia 509 E. 3 mit Hinweisen). Die Handels- und Gewerbefreiheit gilt gemäss der bundesgerichtlichen Praxis ausdrücklich nicht als unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht (vgl. Urteil vom 7. Mai 1982 i.S. G., in ZBl 83/1982, S. 358 E. 2a mit Hinweisen). Dies trifft auch nach der im vorliegenden Fall erfolgten Präzisierung wenigstens dann zu, wenn wie hier nicht ein schon an sich besonders schwerwiegender Eingriff in Frage steht. Aufgrund der Subsidiarität der persönlichen Freiheit lässt sich daher nicht über den Umweg über dieses Freiheitsrecht erreichen, dass wirtschaftliche Grundrechtsgarantien als unverjährbar und unverzichtbar gelten. Auch auf die Rüge, die persönliche Freiheit sei verletzt, kann somit nicht eingetreten werden.

public_law

nan

de

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CH

Federation

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Urteilskopf 135 III 474 70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. ApS in Liquidation gegen Y. Corp. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_39/2009 vom 17. April 2009

Regeste Arresteinsprache ( Art. 278 SchKG ); Glaubhaftmachung der Arrestforderung ( Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ), Gegenstand der Schuldbetreibung ( Art. 38 Abs. 1 SchKG ). Prüfung der Arrestforderung einer dänischen Gläubigerin, die sich auf ihr Eigentum an Wertschriften beruft und von der Schuldnerin, auf welche die Vermögenswerte weiter übertragen wurden, einen auf Geldzahlung gerichteten Ersatz verlangt (E. 2 und 3).

Sachverhalt ab Seite 474 BGE 135 III 474 S. 474 A. Auf Begehren der X. ApS in Liquidation vom 9. August 2006 erliess die Einzelrichterin der 1. Abteilung des Kreisgerichts St. Gallen am selben Tag gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG einen Arrestbefehl für eine Forderung von Fr. 51'642'865.- nebst Zins zu 5 % seit 11. April 2006. Als Arrestgegenstand wurden alle Guthaben und Forderungen der Y. Corp. bei der bzw. gegen die B. Bank AG in St. Gallen bezeichnet. Der Arrest wurde vom Betreibungsamt der Stadt St. Gallen am 9. August 2006 vollzogen. B. B.a Dem Arrestbegehren der X. ApS in Liquidation liegen Handlungen von S., eines dänischen Staatsangehörigen, der im Immobilien- und Wertschriftenhandel tätig war, zu Grunde. Über S. wurde am 31. März 2006 (offenbar in Dänemark) der Konkurs eröffnet. Konkursverwalter ist der Kopenhagener Rechtsanwalt Z. Die Arrestgläubigerin X. ApS ist eine Gesellschaft dänischen Rechts. Sie war im Jahr 2003 gegründet worden. Vom 2. September 2005 BGE 135 III 474 S. 475 bis zum 19. Juni 2006 war S. als verantwortlicher Geschäftsführer im dänischen Handelsregister eingetragen. Am 13. Juni 2006 wurde die (freiwillige) Liquidation der Gesellschaft beschlossen. Als Liquidator wurde S. bestellt und am 30. Juni 2006 trat Rechtsanwalt Z. an dessen Stelle. Er ist, wie erwähnt, auch Konkursverwalter im Konkurs von S. Die Arrestschuldnerin Y. Corp. ist eine Gesellschaft mit Sitz in Belize. Sie war am 24. Februar 2006 gegründet worden. Ob und inwieweit die Gesellschaftsanteile der Y. Corp. ebenfalls im Eigentum von S. stehen, ist offen. B.b Umstritten sind im Arrestverfahren Vermögenswerte, im Wesentlichen Wertpapiere, im Gesamtwert von DKK 244'696'462.40. Sie befanden sich im Oktober 2005 noch auf einem Konto der R. ApS bei einer Bank in Gibraltar. Über diese dänische Gesellschaft wurde am 9. August 2006 der Konkurs eröffnet. Auf Veranlassung von S. waren die Vermögenswerte bereits am 18. Oktober 2005 vom Konto der R. ApS bei der in Gibraltar auf ein Konto der X. ApS bei derselben Bank übertragen worden. Am 16. März 2006 eröffnete S., der damals noch für die X. ApS vertretungsberechtigt war, für diese ein Konto bei der B. Bank AG. Zwischen dem 22. und 30. März 2006 wurden die umstrittenen Vermögenswerte vom Konto der X. ApS bei der Bank in Gibraltar auf ihr neu eröffnetes Konto bei der B. Bank AG in St. Gallen übertragen. Am 11. April 2006 schliesslich beauftragte S. die B. Bank AG, die Vermögenswerte bzw. das Wertschriftendepot vom Konto der X. ApS auf ein Konto der Y. Corp. bei derselben Bank zu übertragen. Hier wurden die Vermögenswerte dann am 9. August 2006 vom Kreisgericht St. Gallen mit Arrest belegt. B.c Die Argumentation der X. ApS in Liquidation geht - zusammengefasst - dahin, dass an den verarrestierten Vermögenswerten nach wie vor S. wirtschaftlich berechtigt sei. S. habe die Vermögenswerte der X. ApS unrechtmässig entzogen. C. Mit Eingabe vom 1. September 2006 erhob die Y. Corp. gegen den Arrestbefehl fristgerecht Einsprache. Mit Entscheid vom 11. August 2008 hob die Einzelrichterin des Kreisgerichts den Arrestbefehl vom 9. August 2006 auf. Gegen diesen Entscheid erklärte die X. ApS in Liquidation Rekurs, welcher der Einzelrichter für Rekurse SchKG des Kantonsgerichts St. Gallen mit Entscheid vom 15. Dezember 2008 abwies. BGE 135 III 474 S. 476 D. Die X. ApS in Liquidation führt mit Eingabe vom 13. Januar 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid des Einzelrichters für Rekurse SchKG des Kantonsgerichts St. Gallen aufzuheben und in der Sache den Arrestbefehl vom 9. August 2006 zu bestätigen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Rekursrichter hat zunächst festgehalten, dass die Beschwerdeführerin sich zwar in (gesellschaftsrechtlicher) Liquidation befinde, doch sei über sie nicht der Konkurs eröffnet worden, weshalb sie grundsätzlich selber ihre Ansprüche in der Schweiz verfolgen dürfe. Ein Arrestgrund gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG sei gegeben. Es liege kein anderer Arrestgrund vor, und die behauptete Deliktsforderung weise einen genügenden Bezug zur Schweiz auf, da mit dem Transfer der umstrittenen Vermögenswerte vom Konto der Beschwerdeführerin auf ein Konto der Beschwerdegegnerin die schweizerischen Gerichte am Handlungs- und Erfolgsort zuständig seien und schweizerisches Recht anwendbar sei. Weiter hat der Rekursrichter die Glaubhaftmachung des Bestandes der Forderung (vgl. Art. 272 Abs. 1 SchKG ) untersucht. Nicht zu prüfen sei, ob die Konkursmassen von S. oder der R. ApS Berechtigte der Arrestforderung seien. Entscheidend sei, ob die Beschwerdeführerin selber aus eigenem Recht eine Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin habe. Aufgrund der Umstände und der Vorbringen der Beschwerdeführerin begründe der an sich gegebene Vorbesitz keine Vermutung für das behauptete Eigentum an den Vermögenswerten, zumal sie keinen Rechtstitel darlege. Sie könne nicht als Eigentümerin der streitigen Vermögenswerte gelten, so dass sie durch die Vermögensverschiebung gar keinen Schaden erlitten habe; eine Forderung aus unerlaubter Handlung könne daher nicht bestehen bzw. sei nicht glaubhaft gemacht. Im Weiteren lege die Beschwerdeführerin nicht dar, weshalb die Handlungen von S. der Beschwerdegegnerin zuzurechnen seien und diese für eine Forderung aus unerlaubter Handlung haften müsse. Ein Anspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin aus ungerechtfertigter Bereicherung sei ebenso wenig glaubhaft gemacht, da die Beschwerdeführerin nicht Eigentümerin der umstrittenen BGE 135 III 474 S. 477 Vermögenswerte gewesen sei. Weder liege eine Entreicherung der Beschwerdeführerin vor, noch sei ein Vermögensvorteil der Beschwerdegegnerin durch einen Eingriff in die Rechtssphäre der Beschwerdeführerin erkennbar. In einer weiteren Eventualerwägung hat der Einzelrichter festgehalten, dass selbst im Fall, dass die Beschwerdeführerin Eigentum an den transferierten Wertpapieren hätte, keine Delikts- und Bereicherungsansprüche glaubhaft gemacht wären, da die Vindikation der Bereicherung vorgehe und ein Entbehrungsschaden nicht dargelegt werde. Eine auf glaubhaft gemachte, auf Geldzahlung ( Art. 38 Abs. 1 SchKG ) gerichtete und verarrestierbare Forderung liege nicht vor. 3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zunächst Willkür ( Art. 9 BV ) vor, weil sie entgegen Art. 930 ZGB das Eigentum der Beschwerdeführerin an den Vermögenswerten nicht als glaubhaft erachtet und deshalb die Glaubhaftmachung einer Schadenersatzforderung (als Arrestforderung) für den Verlust des Eigentums verneint habe. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass S. ihr das Eigentum übertragen habe, damit es ihm gerade nicht zustand. S. habe seine Vermögenswerte - als wirtschaftlich Berechtigter und Verfügungsberechtigter - von einer seiner Gesellschaften auf die andere übertragen lassen und dies auch tun dürfen. Die Art des Besitzes der Beschwerdeführerin rechtfertige ohne weiteres die Vermutung ihres Eigentums. Welchen Rechtsgrund S. für den Transfer der Vermögenswerte auf die und zwischen den Gesellschaften gehabt habe, sei unbekannt. Über den tatsächlichen Rechtsgrund hätte S. Rechenschaft abzulegen. Jedenfalls habe dieser das Eigentum "von sich selber fernhalten" wollen, worauf er zu behaften sei; er habe "dafür gesorgt", dass die Beschwerdeführerin Eigentümerin geworden sei. Mit der umstrittenen Vermögensverschiebung sei der Beschwerdeführerin ein Schaden im Umfang der Transaktion entstanden und die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch nach Art. 41 OR und einen Bereicherungsanspruch nach Art. 62 OR seien glaubhaft gemacht. 3.1 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang erwogen, die Eigentumsvermutung gemäss Art. 930 ZGB komme nicht zum Tragen, wenn der Besitz bzw. dessen Erwerb als verdächtig betrachtet werden müsse. Vorliegend fehle der erforderliche unzweideutige Besitz, damit sich die Beschwerdeführerin auf die Eigentumsvermutung berufen könne. Sie mache jedoch keinen Rechtstitel für den BGE 135 III 474 S. 478 Erwerb der Vermögenswerte glaubhaft. Im Gegenteil, die Annahme eines gültigen Rechtsgrundes stehe in völligem Widerspruch mit ihrer Argumentation, dass S. die ihm verbundenen Gesellschaften lediglich als Vehikel benutzt habe, um sein Vermögen dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. 3.2 Die Beschwerdeführerin steht in gesellschaftsrechtlicher, nicht in zwangsvollstreckungsrechtlicher Liquidation (vgl. dazu BGE 134 III 366 E. 9.2 S. 376; BGE 135 III 40 E. 2.4 S. 43), und verfolgt auf dem Arrestweg Vermögenswerte in der Schweiz. Der Arrest wird vom Richter des Ortes bewilligt, wo die Vermögenswerte sich befinden, wenn der Gläubiger u.a. glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht ( Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ). Mit Arresteinsprache können Einwände gegen die Arrestvoraussetzungen vorgebracht werden ( Art. 278 SchKG ). Umstritten ist, ob die Schadenersatzforderung der Beschwerdeführerin aus dem Vermögenstransfer vom 11. April 2006 an die Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht ist, oder ob der Arresteinspracherichter eine derartige Forderung als unglaubhaft erachten durfte. 3.2.1 Im vorliegenden internationalen Verhältnis ist unbestritten, dass auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt, in welchem der Vermögenstransfer auf der Bank in St. Gallen vollzogen wurde, Eigentümerin der beweglichen Werte war, schweizerisches Recht anwendbar ist (vgl. Art. 100 Abs. 1 IPRG ; SR 291). Diesem Sachstatut unterstehen auch gesetzliche Vermutungen, z.B. aus dem Besitz (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. II, Besonderer Teil, 2. Aufl. 1998, Rz. 412). Die Rechtsvermutung aus dem Besitz ( Art. 930 ZGB ) rechtfertigt sich - wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - nur dann, wenn der Besitz so beschaffen ist, dass sich daraus vorläufig, d.h. vorbehältlich der Widerlegung durch andere Tatsachen, wirklich auf ein entsprechendes Recht schliessen lässt (vgl. BGE 84 II 253 E. 3 S. 261; BGE 84 III 141 E. 3 S. 156; STARK, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2001, N. 50 zu Vorbemerkungen Rechtsschutz Art. 930-937 ZGB , N. 9 zu Art. 930 ZGB ; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 91 Rz. 13). 3.2.2 Die Beschwerdeführerin betont (wie bereits im kantonalen Verfahren), dass das Motiv von S. zum Transfer der Entzug von Vermögenswerten vor den Gläubigern gewesen sei. Sie will aus BGE 135 III 474 S. 479 dem blossen Besitz die Vermutung von Eigentum ableiten, stellt indessen mit der Begründung, dass S. mit der Vermögensverschiebung einzig sein Vermögen verstecken wollte, selber in Frage, dass mit ihrem Besitz ein Rechtserwerb verbunden sei. Zum Eigentumserwerb ist nach schweizerischem Recht (als Sachstatut; vgl. SCHWANDER, a.a.O., Rz. 414) ein gültiges Grundgeschäft Voraussetzung (TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., § 87 Rz. 9). Vom Besitzer kann aber verlangt werden, dass er über die Umstände seines Rechtserwerbs Auskunft gibt ( BGE 81 II 197 E. 7b S. 205; HINDERLING, Der Besitz, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/I, 1977, S. 466; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 4. Aufl. 2007, Rz. 395). Darauf hat die Vorinstanz - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - zu Recht hingewiesen. 3.2.3 Von einem Rechtsgrund für den Eigentumserwerb will die Beschwerdeführerin indessen nichts wissen. Dass das Wissen des früheren Organes (S.) der Beschwerdeführerin bzw. dem aktuellen Organ (dem durch gesellschaftsrechtlichen Liquidationsbeschluss berufenen Liquidator) gestützt auf das Gesellschaftsstatut (vgl. Art. 154 f. IPRG) nicht zuzurechnen sei, behauptet sie selber nicht. Es liegt daher an der Beschwerdeführerin, über den Rechtserwerb Auskunft zu geben. Sie macht nicht geltend, die Vorinstanz habe einen Rechtsgrund - wie einen nach dem Vertragsstatut gültigen Kaufvertrag (vgl. SCHWANDER, a.a.O., Rz. 414) - zum Eigentumserwerb an den Vermögenswerten übergangen. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich auf das Argument, die Vermögenswerte seien ihr zum Zweck der Verschleierung des Eigentums und zur Täuschung Dritter zu Eigentum übertragen worden. Sie beruft sich nicht auf ein nach dem massgebenden Recht (Vertragsstatut) gültiges fiduziarisches Rechtsgeschäft als Rechtsgrund für den Eigentumserwerb (vgl. BGE 123 III 60 E. 4c S. 63). Im Gegenteil: Wenn die Beschwerdeführerin festhält, dass die Vermögensverschiebung (auf ihren Namen) rechtswidrig sei und auf einem rechtsmissbräuchlichen Konstrukt beruhe, stellt sie die Gültigkeit eines allfälligen fiduziarischen Rechtsgeschäftes selber in Frage (vgl. BGE 123 III 60 E. 4c S. 63). Dass die dänischen Steuerbehörden den Vermögenstransfer offenbar als Veräusserungsvertrag qualifiziert haben, ändert nichts daran, dass sich die Beschwerdeführerin selber nicht auf einen tatsächlich gewollten, wirksamen Vertrag zur Sach- oder Rechtsübertragung beruft. BGE 135 III 474 S. 480 3.3 Ob die Auffassung der Vorinstanz, die Vorbringen der Beschwerdeführerin seien mangels Hinweis auf einen Rechtsgrund nicht geeignet, Eigentum an den besessenen Vermögenswerten glaubhaft zu machen, haltbar ist, braucht - wie sich aus dem Folgenden ergibt - jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden. 3.3.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vergeblich Willkür vor, weil sie die Subsidiarität des Bereicherungsanspruchs gemäss Art. 62 OR angenommen hat. Solange ein Eigentümer berechtigt ist, eine Sache von einem anderen gestützt auf sein Eigentum herauszuverlangen, hat er gegenüber dem anderen keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Dass die Vindikation ( Art. 641 Abs. 2 ZGB ) den Bereicherungsanspruch ( Art. 62 OR ) ausschliesst, ist herrschende Auffassung ( BGE 84 II 369 E. 4 S. 377; BGE 110 II 228 E. 2d S. 234; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 1499 ff. mit weiteren Hinweisen), was auch von Autoren mit abweichender Meinung anerkannt wird (KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 30 Rz. 8, § 33 Rz. 20). Der Einwand, die Wertschriften seien zwischenzeitlich verkauft worden, findet im angefochtenen Entscheid in tatsächlicher Hinsicht keine Stütze ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Vor diesem Hintergrund hält vor dem Willkürverbot (zum Begriff: BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9) stand, wenn die Vorinstanz geschlossen hat, dass die von der Beschwerdeführerin als Eigentümerin erhobene, auf Geldzahlung gerichtete Arrestforderung ( Art. 38 Abs. 1 SchKG ) nicht glaubhaft gemacht sei. 3.3.2 Die Beschwerdeführerin hält zu Recht fest, dass neben der Vindikation Schadenersatzansprüche aus Art. 41 ff. OR geltend gemacht werden können. Solange die Sache aber nicht zerstört ist oder beschädigt ist (HAAB, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1977, N. 49 zu Art. 641 ZGB ) bzw. noch existiert und nicht durch guten Glauben oder Ersitzung in fremdes Eigentum übergangen ist, besteht - wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - der Schaden lediglich in der Entbehrung des Besitzes (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 121; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 5. Aufl. 1981, N. 161 zu Art. 641 ZGB ). Der Rekursrichter hat erwogen, dass die Beschwerdeführerin einen solchen Entbehrungsschaden weder behauptet noch geltend gemacht habe. BGE 135 III 474 S. 481 Was die Beschwerdeführerin gegen dieses Ergebnis vorbringt, vermag keine Verletzung von Art. 9 BV darzutun. Zum einen hat die Vorinstanz nicht gesagt, der Anspruch aus Art. 41 OR sei subsidiär, sondern - entsprechend der Lehre - auf denjenigen Schaden abgestellt, den der Eigentümer geltend machen kann. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, es seien Wertschriften verkauft und andere Finanztitel erworben worden, handelt es sich um Tatsachen, die von der Vorinstanz nicht festgestellt wurden ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Da diese nicht berücksichtigt werden können (vgl. Art. 99 BGG ), braucht nicht erörtert zu werden, ob dadurch ein Entbehrungsschaden belegt wäre. Ein unzulässiges tatsächliches Novum stellt die Behauptung dar, das Wertschriftendepot habe "wegen der Finanzkrise" um 50 % an Wert verloren. Vor diesem Hintergrund kann nicht von Willkür gesprochen werden, wenn die Vorinstanz einen allfälligen Entbehrungsschaden und damit die Arrestforderung nicht als glaubhaft erachtet hat. 3.4 Bei diesem Ergebnis ist auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin nicht einzugehen, da diese die Verfassungskonformität des angefochtenen Entscheides nicht mehr in Frage zu stellen vermögen. Nicht zu erörtern ist ferner, ob die Argumentation der Beschwerdeführerin nicht darauf hinausläuft, dass die von der Beschwerdegegnerin formell gehaltenen Vermögenswerte zur Konkursmasse S. gehören sollen und die Vermögenswerte mittels Beschwerdeführerin - als früher vollständig vom Gemeinschuldner beherrschtes Vehikel - beansprucht werden. Die Beschwerdeführerin kritisiert allerdings nicht, dass (wie die Vorinstanz angenommen hat) der Verwalter des Konkurses von S. die Anerkennung des Konkursdekretes in der Schweiz verlangen und die Vermögenswerte im Rahmen des IPRG-Konkurses beanspruchen könnte ( Art. 166 Abs. 1 IPRG ). Unter diesen Umständen erübrigen sich Erörterungen zur Anerkennbarkeit dänischer Konkursdekrete (vgl. BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 39 zu Art. 166 IPRG , wonach das Gegenrecht Dänemarks als Anerkennungsvoraussetzung fraglich ist). Ebenso wenig ist der Handlungsspielraum des ausländischen Gemeinschuldners bzw. das Vorgehen im Fall, dass das ausländische Konkursdekret nicht anerkannt würde, zu erörtern (vgl. dazu LORANDI, Handlungsspielraum ausländischer Insolvenzmassen in der Schweiz, AJP 2008 S. 564 f., mit weiteren Hinweisen). BGE 135 III 474 S. 482 3.5 Nach dem Dargelegten hat die Vorinstanz nicht gegen das Willkürverbot verstossen, wenn sie die Gutheissung der Arresteinsprache infolge fehlender Glaubhaftmachung der Arrestforderung bestätigt hat. Im Übrigen kann von einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV bzw. des Anspruchs auf eine Entscheidbegründung keine Rede sein ( BGE 126 I 97 E. 2b S. 102; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540), da im angefochtenen Entscheid die Überlegungen genannt werden, von denen sich der Rekursrichter leiten liess und auf welche er sich stützt.

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0770da2e-166e-47ce-956b-c794f21cffa0

Urteilskopf 136 III 587 87. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_534/2010 vom 28. Oktober 2010

Regeste Art. 85a Abs. 2 und Art. 173 Abs. 1 SchKG ; Einstellung der Betreibung und Aussetzung des Konkursentscheides. Wird vor dem Entscheid über das Konkursbegehren eine negative Feststellungsklage anhängig gemacht, ist zuerst über die Einstellung der Betreibung zu befinden; diese kann superprovisorisch verfügt werden (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 587 BGE 136 III 587 S. 587 Am 23. Februar 2010 stellte A. gegen die X. GmbH das Konkursbegehren. Das Kreisgericht setzte den Termin für die Konkursverhandlung auf den 6. Mai 2010 an. In der betreffenden Betreibung leitete die X. GmbH ein Verfahren im Sinn von Art. 85a SchKG ein, indem sie am 5. März 2010 zum Aussöhnungsversuch lud. Das Kreisgericht setzte den Termin für den Aussöhnungsversuch betreffend die negative Feststellungsklage auf den 7. Mai 2010 fest. BGE 136 III 587 S. 588 Mit Schreiben vom 12. April 2010 machte die X. GmbH das Kreisgericht darauf aufmerksam, dass die Konkursverhandlung bereits am 6. Mai 2010 stattfinde, und sie bat um Vorverlegung des Termins für den Aussöhnungsversuch betreffend die negative Feststellungsklage. Mit Verfügung vom 13. März 2010 wurde dieser auf den 5. Mai 2010 vorverlegt. Nachdem der Aussöhnungsversuch am 5. Mai 2010 fruchtlos verlaufen war, übergab die X. GmbH dem Kreisgericht noch gleichentags die vollständig ausformulierte negative Feststellungsklage, in welcher sie u.a. um Einstellung der Betreibung ersuchte. Mit am frühen Morgen des 6. Mai 2010 erlassener Verfügung nahm das Kreisgericht vom Eingang der negativen Feststellungsklage Kenntnis und wies den Antrag auf vorläufige Einstellung der Betreibung ab mit der Begründung, die Verhandlung für die Konkurseröffnung sei auf 9.15 Uhr angesetzt und es bleibe keine Zeit mehr, um im Verfahren der negativen Feststellungsklage vorgängig die Gegenpartei anzuhören; die X. GmbH hätte die Klage so rechtzeitig anhängig machen müssen, dass die Parteianhörung noch vor der Konkurseröffnung hätte stattfinden können. Im Anschluss eröffnete das Kreisgericht über die X. GmbH den Konkurs mit der Begründung, im Verfahren der negativen Feststellungsklage sei keine Einstellung der Betreibung verfügt worden. Gegen den Gerichtspräsidenten Y., der die Einstellung der Betreibung verweigert hatte, erhob die X. GmbH Aufsichtsbeschwerde, welche das Obergericht als gegenstandslos vom Protokoll abschrieb mit der Begründung, zufolge Konkurseröffnung mache die Einstellung der Betreibung keinen Sinn mehr. Dagegen hat die X. GmbH Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, welche vorliegend gutgeheissen wird. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Bereits Anfang März 2010 hatte die Beschwerdeführerin zu dem (nach bernischem Zivilprozessrecht unabdingbaren) Aussöhnungsversuch für die negative Feststellungsklage geladen. Das erstinstanzliche Gericht setzte den Termin für die Aussöhnungsverhandlung auf den 7. Mai 2010, denjenigen für die Konkursverhandlung aber bereits auf den 6. Mai 2010 fest. Nachdem die BGE 136 III 587 S. 589 Beschwerdeführerin gegen diese im Gegensatz zur publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung stehende (vgl. BGE 133 III 684 sowie im Einzelnen Parallelurteil 5A_540/2010 E. 3) Verhandlungsreihenfolge interveniert hatte, wurde der Termin für den Aussöhnungsversuch vorverschoben, allerdings nur um zwei Tage. Nachdem dieser fruchtlos verlaufen und der Beschwerdeführerin die Klagebewilligung erteilt worden war, reichte diese noch gleichentags, also am Vortag der Konkursverhandlung, die negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG ein. Es ist nicht frei von Zynismus, wenn das erstinstanzliche Gericht der Beschwerdeführerin am Folgetag beschied, sie hätte die negative Feststellungsklage rechtzeitig einreichen müssen, für eine Sistierung der Betreibung sei es nun zu spät, weil die Gegenpartei nicht mehr vor dem Konkurstermin zur negativen Feststellungsklage angehört werden könne, wenn die gleiche Instanz, nunmehr als Konkursgericht, unmittelbar darauf den Konkurs eröffnete mit der Begründung, es liege keine Sistierung im Sinn von Art. 85a Abs. 2 i.V.m. Art. 173 Abs. 1 SchKG vor, und wenn schliesslich die obere Instanz festhielt, die Beschwerde gegen die verweigerte Sistierung sei gegenstandslos, nachdem der Konkurs eröffnet worden sei. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält, verstösst ein solches Vorgehen gegen das von Art. 9 BV garantierte Vertrauensprinzip und den Grundsatz des fair trial. Nachdem das erstinstanzliche Gericht den Termin für den Aussöhnungsversuch auf den Vortag der Konkursverhandlung festgesetzt und die Beschwerdeführerin noch gleichentags die negative Feststellungsklage eingereicht hatte, durfte sie nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass vor dem Konkurstermin wenigstens vorläufig über die Einstellung der Betreibung entschieden würde. Sie hat alles getan, was ihr aufgrund der allein vom erstinstanzlichen Gericht zu verantwortenden Terminplanung möglich war, und sie muss sich nicht entgegenhalten lassen, sie hätte ihre Klage so spät eingereicht, dass keine Anhörung der Gegenpartei mehr habe stattfinden können. Umso weniger muss sie sich dies entgegenhalten lassen, als eine superprovisorische Einstellung vorliegend ohne weiteres möglich gewesen wäre: Gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG hört das Gericht die Parteien nach Eingang der Klage an und stellt anschliessend die Betreibung ein, soweit die negative Feststellungsklage als sehr wahrscheinlich begründet erscheint. In der Literatur wird teilweise die Meinung vertreten, dass das Gericht demnach von Bundesrechts wegen nicht BGE 136 III 587 S. 590 superprovisorisch die Einstellung verfügen dürfe (namentlich TENCHIO, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG , 1999, S. 165 oben; missverständlich der im erstinstanzlichen Entscheid zitierte BODMER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1998, N. 20 zu Art. 85a SchKG : dieser hält nicht etwa fest, dass ein Superprovisorium ausgeschlossen sei, vielmehr dass der endgültige Entscheid über die Einstellung nicht superprovisorisch im Sinn einer einseitigen Verfügung, sondern als kontradiktorische vorsorgliche Massnahme erlassen werde). Der Gesetzgeber wollte mit dem verabschiedeten Gesetzeswortlaut garantieren, dass die vorläufige Einstellung der Betreibung in einem kontradiktorischen Verfahren erfolgen soll und nicht, wie noch im Vorentwurf zur Änderung des SchKG vorgesehen, aufgrund einseitigen Begehrens seitens des Feststellungsklägers (zum Wortlaut des Vorentwurfes siehe BBl 1991 III 224). Daraus wird von einer anderen Lehrmeinung, welche die Beschwerdeführerin korrekt zitiert, zutreffend gefolgert, dass es selbstverständlich nicht ausgeschlossen ist, die vorläufige Einstellung, bei der es sich um eine vorsorgliche Massnahme handelt, bei dringender Gefahr nach den Modalitäten des kantonalen Verfahrensrechts vorab superprovisorisch zu verfügen und sodann nach Anhörung der Gegenpartei im Rahmen der vorsorglichen Massnahme zu bestätigen oder zurückzunehmen (BRÖNNIMANN, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 13 zu Art. 85a SchKG ; von der Möglichkeit eines Superprovisoriums wird sodann auch im Urteil 5P.69/2003 vom 4. April 2003 E. 5.2.2 ausgegangen). Gemäss dem einschlägigen Art. 308a Abs. 1 ZPO /BE (BSG 271.1) kann der Richter in Fällen dringender Gefahr schon auf die Einreichung des Gesuches hin die vorläufigen Verfügungen treffen, welche er für notwendig erachtet, um die Ansprüche des Gesuchstellers bis zum Entscheid sicherzustellen. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung ist die superprovisorische Anordnung nicht von einem entsprechenden Parteiantrag abhängig, sondern liegt sie vielmehr im pflichtgemässen Ermessen des Richters; etwas anderes wird jedenfalls vernehmlassungsweise nicht geltend gemacht. Das Superprovisorium erfordert eine dringende Gefahr, die insbesondere gegeben ist, wenn die angestrebte Rechtswahrung bei Zuwarten vereitelt oder hochgradig gefährdet würde (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1a zu Art. 308a ZPO /BE). Dass vorliegend genau dies gegeben war, braucht nicht weiter ausgeführt zu werden. BGE 136 III 587 S. 591 Inwieweit der Richter die Einstellung der Betreibung bei offensichtlich fehlenden Prozesschancen der negativen Feststellungsklage auch ohne Anhörung der Gegenpartei, d.h. gleich von Beginn weg verweigern darf (vgl. Urteil 5P.69/2003 vom 4. April 2003 E. 5.3.1), kann vorliegend mangels Liquidität des Sachverhaltes nicht geprüft werden, weil dies nie Thema war (über die Prozesschancen hat sich bislang keines der involvierten Gerichte geäussert), sondern die kantonalen Instanzen sich allein darauf berufen haben, die Einstellung sei aus Zeitgründen nicht möglich.

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0772ac93-74a0-47bf-aeba-96fb2c5212f2

Urteilskopf 104 V 71 14. Estratto della sentenza del 5 maggio 1978 nella causa Ufficio federale delle assicurazioni sociali contro Sonderegger e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

Regeste Art. 31 Abs. 3 AHVG und Art. 54 AHVV , Art. 46 Abs. 1 AHVG . Berechnung der einfachen Altersrente der geschiedenen Frau nach dem Tode des einstigen Ehegatten und vom Anspruch auf Witwenrente bei Unkenntnis seines Todes.

Erwägungen ab Seite 71 BGE 104 V 71 S. 71 Estratto dai considerandi: 2. Giusta l' art. 31 cpv. 3 LAVS la rendita semplice di vecchiaia, spettante a donne divorziate, è calcolata in base al reddito annuo medio, che sarebbe stato determinante per il calcolo della rendita di vecchiaia per coniugi, se ne risulta una rendita di ammontare più elevato e la donna divorziata a) ha beneficiato di una rendita per vedove fino alla nascita del diritto a una rendita semplice di vecchiaia, o b) all'atto del divorzio, aveva compiuto 45 anni o aveva uno o più figli consanguinei, sempreché il matrimonio fosse durato almeno 5 anni. L' art. 54 OAVS , cui l' art. 31 cpv. 1 LAVS rinvia, dispone che qualora la rendita semplice di vecchiaia spettante a una donna divorziata non sostituisce una rendita per vedove, il calcolo della rendita AVS sarà fatto secondo l' art. 31 cpv. 3 LAVS soltanto se l'assicurata lo domanda espressamente (v. anche n. marg. 449 e 450 del supplemento alle Direttive sulle rendite, edito dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, valido dal 1o gennaio 1974). 5. La morte dell'ex-marito, sopravvenuta il 3 novembre 1969, ha conferito a Paula Sonderegger, il cui matrimonio era durato più di 10 anni, lo stato di vedova ai sensi dell' art. 23 cpv. 2 LAVS ( DTF 99 V 89 consid. 2 lett. c; DTF 101 V 12 consid. 1). BGE 104 V 71 S. 72 Pertanto, ella avrebbe avuto diritto a una rendita vedovile se avesse inoltrato rispettiva domanda all'AVS. Non avendo Paula Sonderegger avuto conoscenza del decesso dell'ex-marito - ancora nel luglio del 1977 l'Agenzia comunale AVS di Lugano attestava che di lui ella non sapeva "più niente" e che l'indirizzo dell'ex-marito le era sconosciuto - un suo diritto al pagamento con effetto retroattivo di una rendita vedovile può soltanto esser fatto valere attualmente con l'inoltro della relativa domanda all'organo amministrativo cantonale competente. Così facendo l'assicurata potrà evitare che il diritto al recupero delle prestazioni spettantile si estingua 5 anni dopo la fine del mese per il quale queste prestazioni le erano dovute ( art. 46 cpv. 1 LAVS ; DTF 98 V 59 consid. 2). Malgrado quanto precede, nella fattispecie la possibilità di calcolare la rendita di vecchiaia spettante a Paula Sonderegger secondo le norme di cui all' art. 31 cpv. 3 LAVS è data soltanto in virtù dell' art. 54 OAVS , quindi soltanto su espressa richiesta dell'assicurata. Infatti, quando lei realizzò i presupposti del diritto a rendita di vecchiaia, non era titolare di rendita vedovile e all'atto del divorzio non aveva ancora compiuto i 45 anni. Orbene, simile richiesta condurrebbe ad esaminare giusta l' art. 31 cpv. 3 LAVS se, in base al reddito annuo medio che sarebbe stato determinante per il calcolo della rendita di vecchiaia per coniugi, per Paula Sonderegger fosse risultata una rendita d'importo maggiore a quella calcolata sulla base dei redditi della sua attività lucrativa personale e dei relativi suoi anni di contribuzione. Infatti, per il calcolo del reddito annuo medio determinante la rendita per coniugi si procede dal rapporto fra gli anni interi di contribuzione del marito e quelli della sua classe d'età, nonché dal suo reddito annuo medio determinante ( art. 32 cpv. 1 LAVS ). E per il calcolo del reddito annuo medio del marito, i contributi pagati dalla moglie per un'attività lucrativa esercitata prima o durante il matrimonio e fino alla nascita del diritto alla rendita di vecchiaia, sono aggiunti a quelli del marito ( art. 32 cpv. 2 LAVS ). Visto che nell'atto ricorsuale l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali - considerato a quanto sembra il breve periodo di contribuzione dell'ex-marito di Paula Sonderegger all'AVS - nulla espone circa l'ammontare della rendita semplice di vecchiaia calcolata sulla base del reddito annuo medio che sarebbe stato determinante per il computo della rendita di vecchiaia per BGE 104 V 71 S. 73 coniugi, la pratica viene ritrasmessa alla Cassa di compensazione perché statuisca d'ufficio su questo punto. In seguito essa potrà procedere al conteggio alternativo della rendita di vecchiaia spettante a Paula Sonderegger secondo i principi giurisprudenziali enunciati in re Forster ( DTF 101 V 184 ).

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0775621c-8bb3-403b-a751-77fc1b09bc37

Urteilskopf 111 II 2 2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Februar 1985 i.S. X. (Berufung)

Regeste Ernennung eines Beistandes zur Vertretung eines ausserehelich geborenen Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches gegenüber seinem Vater ( Art. 308 Abs. 2 ZGB ). - In der Situation des ausserhalb der Ehe geborenen Kindes ist die Mithilfe eines Beistandes in der Regel insofern nötig, als es darum geht, eine vertragliche oder allenfalls gerichtliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen zu erwirken, damit diese gegen den Vater vollstreckt werden können (E. 2a). - Voraussetzungen, unter denen in einem solchen Fall von der Bestellung eines Beistandes abgesehen werden kann (E. 2b). - Die Rüge, die vormundschaftlichen Behörden hätten einen Obhutsvertrag zu Unrecht nicht als Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 Abs. 1 ZGB betrachtet, kann nicht mit Berufung erhoben werden (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 3 BGE 111 II 2 S. 3 Am 12. April 1983 wurde M. X. als Tochter von N. X. geboren. O. Y. anerkannte das Mädchen am 14. April 1983 als sein Kind. Mit Schreiben vom 28. April 1983 teilte die zuständige Vormundschaftsbehörde der Kindsmutter mit, das Gesetz schreibe in den Art. 309 und 308 Abs. 2 ZGB vor, dass für ein ausserhalb der Ehe geborenes Kind ein Beistand zu ernennen sei; von der Anordnung einer solchen Massnahme werde jedoch abgesehen, wenn der Vater das Kind innert 30 Tagen anerkenne und einen Unterhaltsvertrag unterzeichne, wobei ein solcher Vertrag der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde bedürfe. Am 5. Mai 1983 wurde zwischen O. Y. und M. X., vertreten durch die Mutter, folgende Vereinbarung geschlossen: "1. O. Y. erklärt, das Kind M. X. vor dem Zivilstandsbeamten ... am 15.4.1983 zu anerkennen (ZGB Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 260). Dadurch wird das Kindesverhältnis zwischen ihm und dem Kinde festgestellt. BGE 111 II 2 S. 4 2. Die Eltern von M. X. kommen gemeinsam für die Obhut (Pflege und Erziehung gem. ZGB Art. 276) ihrer Tochter auf. Die daraus entstehenden Kosten übernehmen die Eltern zu gleichen Teilen. 3. Bei einer allfälligen Trennung sind die Eltern dafür besorgt, dass das Kind wechselnd, jeweils bei einem Elternteil in Obhut sein kann, so dass beide ihren Unterhaltsverpflichtungen nachkommen können. Die Eltern regeln ihre berufliche Situation soweit, dass sie genügend Zeit für das Kind zur Verfügung haben. Dem Kind muss in beiden Wohnungen ein seinem Alter entsprechender Raum zur Verfügung stehen. Die jeweiligen Obhutszeiten sind unter Berücksichtigung des Kindeswohls flexibel festzulegen. Der regelmässige Kindergarten- bzw. Schulbesuch muss gewährleistet sein. 4. Wichtige Entscheide, wie etwa die Frage der Obhutszeiten, der Ausbildung oder die Weiterführung bzw. Beendigung dieses Obhutsvertrages, sollen nach Möglichkeit gemeinsam getroffen werden. Bei Meinungsverschiedenheiten versuchen die Eltern, durch ein Schlichtungsgespräch bei einer vom Institut für Ehe und Familie empfohlenen Drittperson eine Einigung zu erzielen. Der Beizug von Organen der Vormundschaftsbehörde bleibt vorbehalten. 5. Der Vertrag kann auf 6 Monate hinaus gekündigt werden. Die Kündigung muss schriftlich erfolgen. Sie wird für das Kind erst durch die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde verbindlich (ZGB Art. 287 Abs. 2 per analogiam). 6. Für allfällige Schadenersatzforderungen aus nicht gehöriger Erfüllung der Obhutspflichten soll die Tabelle über den "Unterhaltsbedarf eines Kindes gemäss Jugendamt des Kantons Zürich" als Berechnungsgrundlage genommen werden. 7. Dieser Vertrag wird für das Kind erst mit Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich (ZGB Art. 287 Abs. 1, per analogiam)." Die Vormundschaftsbehörde gelangte zur Auffassung, dass die Vereinbarung vom 5. Mai 1983 nicht als Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 ZGB betrachtet werden könne und beschloss deshalb am 2. Juni 1983, für das Kind eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen. Als Aufgabe des Beistandes legte die Vormundschaftsbehörde fest, die Interessen des Kindes gegenüber seinem Vater bezüglich der Unterhaltsleistungen zu wahren und nötigenfalls Klage einzuleiten sowie bis spätestens 30. Juni 1985 Bericht zu erstatten. Eine von N. X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Beschluss erhobene Beschwerde wies der Bezirksrat am 25. August 1983 ab. N. X. zog diesen Entscheid an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich weiter, welche die Beschwerde durch Verfügung vom 13. November 1984 ebenfalls abwies. BGE 111 II 2 S. 5 Die Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat N. X. mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Sie stellt folgende Anträge: "1. Von der Erstellung einer Beistandschaft gem. ZGB Art. 308 Abs. 2 ist abzusehen (Hauptantrag). 2. Der Obhutsvertrag ist in der von den Eltern vorgeschlagenen oder abgeänderter Form durch die VB zu genehmigen, der Rechtsschutz dem Kinde auch bei dieser Unterhaltsregelung zu gewähren (ZGB Art. 287 per analogiam) (siehe Eventualanträge hinten). ..." Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Berufung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Vormundschaftsbehörde einem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt ( Art. 308 Abs. 1 ZGB ); die Vormundschaftsbehörde kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, so unter anderem die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruchs ( Art. 308 Abs. 2 ZGB ). Art. 308 ZGB steht im Rahmen der allgemeinen Kindesschutzbestimmungen; die Anordnung einer Beistandschaft der erwähnten Art setzt demnach eine Gefährdung des Kindeswohls sowie den fehlenden Willen oder die mangelnde Fähigkeit der Eltern, Abhilfe zu schaffen, voraus (vgl. Art. 307 ZGB ). 2. a) In einem Fall wie dem vorliegenden besteht die Gefährdung des Kindeswohls schon in der Tatsache der ausserehelichen Geburt. In der Situation des ausserhalb der Ehe geborenen Kindes ist die Mithilfe eines Beistandes in der Regel insofern nötig, als es darum geht, eine vertragliche oder allenfalls gerichtliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen zu erwirken, damit diese gegen den Vater vollstreckt werden können. Die betragsmässige Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen ist auch Voraussetzung für den besonderen Schutz der familienrechtlichen Unterhaltspflicht im Sinne von Art. 290 ZGB und für eine allfällige Bevorschussung von Alimenten (vgl. HEGNAUER, Die Beistandschaft für das ausserhalb einer Ehe geborene Kind, in: Kindes- und Adoptionsrecht, Dokumentation zum Seminar vom 11./12. Juni 1980 der Schweizerischen Landeskonferenz für Sozialwesen, S. 92 f.). Die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt ist erfahrungsgemäss sehr oft zu zurückhaltend, BGE 111 II 2 S. 6 scheu oder unbeholfen, um die Ansprüche ihres Kindes gegenüber dem Vater durchsetzen zu können. b) Ein Beistand ist freilich nicht in allen Fällen ausserehelicher Kindschaft zu bestellen. In seinem Kreisschreiben vom 1. November 1982 betreffend Beistandschaften für ausserhalb der Ehe geborene Kinder gemäss Art. 309 ZGB und Art. 308 Abs. 2 ZGB (veröffentlicht in: ZVW 38/1983, S. 28 ff.) hält die Direktion der Justiz des Kantons Zürich fest, dass von der Anordnung einer Beistandschaft abgesehen werden könne, wenn beispielsweise die Mutter des Kindes von ihrem Beruf oder von ihrer besonderen finanziellen Situation her in der Lage sei, die Interessen des Kindes sachgerecht zu vertreten bzw. für dessen Unterhalt ohne Einschränkung aufzukommen. Ein stabiles Konkubinatsverhältnis, in welchem der Kindsvater für die Gemeinschaft wie ein Ehemann für die Familie sorge, rechtfertige dagegen nicht, dass auf die Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB verzichtet werde. Wohl sei während des bestehenden Konkubinatsverhältnisses das Kindeswohl in der Regel nicht gefährdet. Eine solche Gefährdung entstehe jedoch mit dessen Auflösung; denn auch bei langjähriger Dauer sei der Kindsvater rechtlich noch nicht zur Leistung bestimmter Unterhaltsbeiträge verpflichtet. Da es sich beim Konkubinatsverhältnis um ein rein faktisches Verhältnis handle, habe - im Gegensatz zur Situation bei der Auflösung einer Ehe, wo der Eheschutz- oder Scheidungsrichter zwingend die Verhältnisse bezüglich der Kinder zu regeln habe - bei der Auflösung des Konkubinatsverhältnisses keine Behörde von Amtes wegen mitzuwirken. Zur Wahrung der Ansprüche des Kindes und damit zum Schutze des Kindeswohls müsse im Trennungsfall somit zuerst eine Vereinbarung abgeschlossen bzw. eine gerichtliche Klage angestrengt werden, bevor vom Kindsvater Beiträge erhältlich gemacht werden könnten, was erfahrungsgemäss wesentlich schwieriger sei als der Abschluss einer Vereinbarung während des Konkubinatsverhältnisses. Der finanzielle Unterhalt des Kindes würde in einem solchen Fall nicht mehr lückenlos gewährleistet sein. Ein solcher Schutz sei nur beim Vorliegen eines von der Vormundschaftsbehörde genehmigten Vertrages ( Art. 287 ZGB ) bzw. eines entsprechenden gerichtlichen Urteils ( Art. 279 ZGB ) gegeben. Dem allfälligen Argument, der Kindsvater komme während des Konkubinatsverhältnisses für das Kind auf, sei durch Abfassen eines Vertrages mit Suspensivbedingungen Rechnung zu tragen. So könne im Vertrag festgehalten werden, dass für die BGE 111 II 2 S. 7 Dauer des Konkubinatsverhältnisses der Kindsvater seiner Unterhaltspflicht genüge, indem er für sein Kind tatsächlich aufkomme, dass er aber ab Auflösung des Verhältnisses für das Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in einem frankenmässig festgelegten Umfang zu entrichten habe (a.a.O. S. 31). Die in diesem Kreisschreiben vertretene Auffassung liegt im wesentlichen auch der angefochtenen Verfügung zugrunde. c) Die Berufungsklägerin widersetzt sich der Bestellung eines Beistandes vor allem mit der Begründung, dass auch der aussereheliche Vater seiner Unterhaltspflicht genüge, wenn er mit der Kindsmutter zusammen oder abwechselnd mit ihr die Obhut über das Kind ausübe. Dabei beruft sie sich auf den Obhutsvertrag vom 5. Mai 1983, der die Unterhaltspflicht des Vaters klar umschreibe und deshalb in entsprechender Anwendung von Art. 287 ZGB von der Vormundschaftsbehörde hätte genehmigt werden müssen. Nach Ansicht der Berufungsklägerin entstünde eine Verpflichtung des Vaters bzw. ein Klagerecht des Kindes auf Zahlung eines bezifferten Unterhaltsbeitrages erst, wenn der Vater seine Unterhaltspflicht nicht mehr durch Ausübung der Obhut erfülle. Zur Begründung ihrer Ansicht verweist die Berufungsklägerin auf HEGNAUER (Die Übertragung der Obhut durch den geschiedenen Inhaber der elterlichen Gewalt auf den andern Elternteil, in: ZVW 35/1980, S. 59 ff., insbesondere S. 60 Ziff. 5). Dieser Aufsatz befasst sich mit der Übertragung der Obhut bei geschiedenen Eltern. Seine Schlussfolgerungen lassen sich deshalb nicht ohne weiteres auf den zu beurteilenden Fall anwenden, hat sich doch bei einem Kind unverheirateter Eltern kein Richter von Gesetzes wegen mit der Obhutsregelung zu befassen. Bezüglich des vorliegenden Tatbestandes ist der erwähnte Autor ähnlich wie die Vorinstanz im zitierten Kreisschreiben im übrigen der Auffassung, dass das Zusammenleben der Eltern des Kindes an sich nicht genüge, um dessen Unterhalt als gesichert erscheinen zu lassen (HEGNAUER, Die Beistandschaft für das ausserhalb einer Ehe geborene Kind, in: Kindes- und Adoptionsrecht, S. 94). Es fehle in solchen Fällen eben gerade die eherechtliche Verpflichtung der Eltern, für das Kind gemeinsam zu sorgen, und die Verpflichtung des Vaters, im Sinne von Art. 160 Abs. 2 ZGB für die Familie in gebührender Weise Sorge zu tragen. Insofern besteht in den Fällen nichtehelichen Zusammenlebens in der Tat eine grössere Unsicherheit. Im Interesse der materiellen Sicherheit des Kindes ist deshalb mit der Vorinstanz grundsätzlich zu verlangen, dass auf vertraglichem BGE 111 II 2 S. 8 oder allenfalls gerichtlichem Weg eine jederzeit vollstreckbare Unterhaltsforderung des Kindes gegenüber dem Vater begründet werde. Eine nachträgliche Anpassung an allfällige Änderungen der Verhältnisse ist deswegen nicht etwa ausgeschlossen (vgl. ausdrücklich Art. 286 Abs. 1 ZGB ). Einen Vertrag der erwähnten Art können die Eltern ohne Mithilfe eines Beistandes abschliessen. Wie die kantonalen Instanzen deutlich zum Ausdruck gebracht haben, hätte die Unterbreitung eines die Voraussetzungen des Unterhaltsvertrages gemäss Art. 287 ZGB erfüllenden Vertrages genügt, um von der Bestellung eines Beistands im Sinne des Art. 308 Abs. 2 ZGB abzusehen. Eine andere Funktion als diejenige, die unterhaltsrechtlichen Interessen von M. X. gegenüber dem Vater zu wahren, hatte die Vormundschaftsbehörde dem Beistand nicht übertragen. 3. Soweit die Berufungsklägerin beantragt, der Obhutsvertrag sei in der am 5. Mai 1983 vereinbarten, allenfalls in einer abgeänderten Form, zu genehmigen (Berufungsantrag Nr. 2), ist auf die Berufung nicht einzutreten. Die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages im Sinne von Art. 287 Abs. 1 ZGB ist eine Frage der sogenannten freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Solche Angelegenheiten sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der Art. 44 und 46 OG und auch nicht aus einem andern Grund mit Berufung anfechtbar (vgl. BGE 100 II 7 ; dazu auch BGE 103 II 172 E. 1). Auch auf den Eventualantrag, der Vertragstext sei zu ergänzen bzw. abzuändern, kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden. Die Vorinstanz hat im übrigen zu Recht angenommen, die am 5. Mai 1983 unterzeichnete Vereinbarung stelle keinen Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 Abs. 1 ZGB dar. Wohl enthält diese Vereinbarung in Ziff. 2 die Verpflichtung, dass beide Eltern gemeinsam für die Pflege und Erziehung von M. X. aufkommen und dass sie die daraus entstehenden Kosten zu gleichen Teilen übernehmen. Auch wird für den Fall einer Trennung der Eltern eine - allerdings äusserst allgemeine - Regelung vorgesehen (Ziff. 3). Ferner wurde die Möglichkeit einer Kündigung der Vereinbarung sowie eine Schadenersatzpflicht "aus nicht gehöriger Erfüllung der Obhutspflichten" vereinbart (Ziff. 6), wobei für letzteren Fall auf die Tabelle betreffend den "Unterhaltsbedarf eines Kindes gemäss Jugendamt des Kantons Zürich" verwiesen wird. Eine derart allgemein gehaltene Regelung liesse sich im Streitfall indessen nicht vollstrecken und gäbe zu Auseinandersetzungen Anlass. BGE 111 II 2 S. 9 4. Dass besondere Verhältnisse vorlägen, welche einen Verzicht auf Bestellung eines Beistandes trotz fehlender Einigung der Eltern über einen betragsmässig festgelegten Unterhaltsbeitrag zu rechtfertigen vermöchten, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Aufgrund der finanziellen Situation der Berufungsklägerin kann auf jeden Fall nicht davon ausgegangen werden, sie sei in der Lage, ohne Einschränkung für den Unterhalt des Kindes aufzukommen. Ihr Einwand, eine Kindesschutzmassnahme sei erst dann anzuordnen, wenn eine Gefährdung des Kindes in finanzieller Hinsicht konkret eingetreten sei, ist bei dieser Sachlage von vornherein unbehelflich. Ebensowenig vermag sodann das Vorbringen der Berufungsklägerin durchzudringen, es hätte ausgereicht, eine Ermahnung auszusprechen, eine Anweisung zu erteilen oder eine vormundschaftsbehördliche Aufsicht anzuordnen. Abgesehen davon, dass Art. 308 Abs. 1 ZGB die Bestellung eines Beistandes ausdrücklich vorsieht, erscheint in Anbetracht der Haltung der Berufungsklägerin und des O. Y. einzig diese Massnahme als geeignet, den angestrebten Zweck (betragsmässige Festlegung der Unterhaltsbeiträge des Vaters) zu erreichen. Unverhältnismässig und damit bundesrechtswidrig ist ein vormundschaftsrechtlicher Eingriff nicht nur dann, wenn er zu stark ist, sondern auch dann, wenn er zu schwach ist, das Ziel also nur mit einem stärkeren Eingriff erreicht werden kann (vgl. RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, S. 30 N 6). Die Vorbringen der Berufungsklägerin zur Frage der Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen sind von vornherein nicht zu hören, da sie kantonales Recht betreffen. 5. Die Bestellung eines Beistandes für das ausserehelich geborene Kind hindert eine unverheiratete Mutter nicht daran, zusammen mit dem Vater entsprechend ihren Möglichkeiten über die Verteilung der Obhut über das Kind zu befinden. Solange das Kindeswohl nicht gefährdet ist, hat die Vormundschaftsbehörde nicht einzuschreiten. Es steht dieser auch nicht zu, die Unterbreitung eines solchen Obhutsvertrages zur Genehmigung zu verlangen. Das Gesetz sieht eine Genehmigungspflicht lediglich für Unterhaltsverträge vor (vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB ), wenn auch einzuräumen ist, dass das Kind durch die Aufteilung der Obhut auf die beiden Elternteile unter Umständen wesentlich stärker betroffen sein kann, als dies für die blosse Unterhaltsregelung zutrifft. Der Gesetzgeber wollte jedoch die unverheiratete Mutter in der Ausübung und Gestaltung der ihr gemäss Art. 298 Abs. 1 ZGB allein BGE 111 II 2 S. 10 zustehenden elterlichen Gewalt gerade nicht einschränken (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Kindesverhältnis, BBl 1974 II S. 73 f.). ...

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Urteilskopf 85 IV 136 35. Urteil des Kassationshofes vom 22. September 1959 i.S. Baumann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

Regeste Art. 237 StGB ist auch anwendbar, wenn die Gefahr, welche nach dem normalen Gang der Dinge nahe lag, durch Zufall oder das Verhalten eines Beteiligten abgewendet wird.

Sachverhalt ab Seite 136 BGE 85 IV 136 S. 136 A.- Baumann führte am 1. Oktober 1956 in Emmen einen Personenwagen "Morris" durch die rund 5 m breite, beidseitig stark bebaute Sedelstrasse, die an unübersichtlicher Stelle die Buchenstrasse kreuzt. Als sich Baumann mit einer Geschwindigkeit von mindestens 30 km/Std. der Kreuzung näherte, gewahrte er auf eine Entfernung von 5-6 m einen von Käppeli geführten Lastwagen, der mit einer Geschwindigkeit von ca. 13 km/Std. von rechts aus der Buchenstrasse in die Kreuzung fuhr. Baumann beschleunigte sein Fahrzeug, in der Meinung, er komme noch vor dem Lastwagen durch, konnte aber, obschon der Lastwagenführer sofort bremste, nicht verhindern, dass die hintere rechte Seite seines Wagens die vordere Stossstange des Lastwagens streifte. Durch den Anprall geriet der Personenwagen ins Schleudern, rollte zunächst an den linken, dann an den rechten Strassenrand und kam, nachdem er sich um die eigene Achse gedreht hatte, an einer Gartenmauer zum Stillstand. Sachschaden von Bedeutung entstand bloss am Personenwagen. Personen wurden nicht verletzt. B.- Das Amtsgericht Hochdorf verurteilte Baumann am 19. März 1959 wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 237 Ziff. 2 StGB zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 30.-. Es warf ihm vor, er habe infolge übersetzter Geschwindigkeit Art. 25 und wegen Missachtung des Vortrittsrechts BGE 85 IV 136 S. 137 Art. 27 MFG verletzt und dadurch den Verkehr bzw. den Lastwagenführer Käppeli gefährdet. C.- Baumann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend, Art. 237 StGB sei nicht anwendbar, weil die von der Rechtsprechung vorausgesetzte konkrete Gefährdung eines Verkehrsteilnehmers fehle; eine Verurteilung bloss wegen Widerhandlung gegen Vorschriften des MFG aber sei zufolge Verjährung ausgeschlossen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 237 StGB ist der öffentliche Verkehr schon dann gefährdet, wenn der Täter Leib und Leben einer einzelnen Person in Gefahr bringt, vorausgesetzt, dass die Gefährdung eine konkrete und nicht bloss abstrakte ist, d.h. dass für die Verletzung oder Tötung eines Menschen nicht nur eine entfernte Möglichkeit, sondern eine nahe und ernstliche Wahrscheinlichkeit besteht ( BGE 71 IV 100 ; BGE 73 IV 183 , 235; BGE 76 IV 124 ). Inwiefern diese Voraussetzung im vorliegenden Falle durch den Anprall des Personenwagens erfüllt worden sein soll, wie die Vorinstanz angenommen hat, ist nicht zu ersehen. Die Gefährdung, welcher der Lastwagenführer in dem Augenblick ausgesetzt war, als der Personenwagen des Beschwerdeführers mit der vorderen Stossstange des nahezu stillstehenden Lastwagens zusammenstiess, hat sich im Anprall voll ausgewirkt, und zwar mit dem Erfolg, dass weder Käppeli verletzt wurde, noch am Lastwagen Sachschaden von Bedeutung entstand. Das beweist, dass der Anprall ein leichter war und dieser nicht eine konkrete Gefahr für Leib und Leben des Lastwagenführers mit sich brachte. Ob eine konkrete Gefährdung bestanden habe, beurteilt sich indessen nicht allein nach dem, was schliesslich eingetreten ist, sondern es kommt auch darauf an, ob das Ereignis, so wie es sich abgespielt hat, nach dem normalen Gang der Dinge die Verletzung eines Menschen ernstlich BGE 85 IV 136 S. 138 wahrscheinlich gemacht habe. Die Rechtsprechung hat stets angenommen, dass Art. 237 StGB auch dann anwendbar sei, wenn der Eintritt eines schädigenden Erfolges durch Zufall oder das Verhalten eines Beteiligten verhütet worden ist ( BGE 72 IV 27 Erw. 2; BGE 73 IV 183 ; Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1948 i.S. Hartmann). So verhielt es sich auch hier. Käppeli hat, wie sich aus den Situationsplänen ergibt, den Wagen Baumanns wahrgenommen, sobald dieser für ihn sichtbar war, und er hat noch vor Ablauf der Sekunde, die bis zur Kollision verstrich, den Lastwagen wirkungsvoll zu bremsen begonnen. Er war somit auf die Gefahr, die ihm aus dem nicht mehr vermeidbaren Zusammenstoss drohte, gefasst und hat überdies durch Verzögerung der eigenen Fahrgeschwindigkeit die Wucht des bevorstehenden Zusammenpralles herabgesetzt. Dieses Verhalten war jedoch nicht selbstverständlich. Ebensogut hätte ein Gangwechsel oder eine andere notwendige Manipulation die Aufmerksamkeit Käppelis während der kritischen Sekunde in Anspruch nehmen können, und desgleichen wäre es möglich gewesen, dass er in jenem Augenblick sein Augenmerk auf den Rechtsverkehr gerichtet hätte, aus der Überlegung, dass er gegenüber den von links kommenden Fahrzeugen den Vortritt habe. Es hing also weitgehend vom Zufall und von der raschen Reaktion des Lastwagenführers ab, dass er noch vor dem Zusammenstoss den mit übersetzter Geschwindigkeit in die Kreuzung fahrenden Wagen Baumanns bemerkte und den Lauf seines Fahrzeuges abzubremsen vermochte. Unter solchen Umständen war die Möglichkeit, dass der Zusammenstoss den Lastwagenführer völlig überraschen und einen stärkeren Schlag als den eingetretenen hervorrufen konnte, ernsthaft in die Nähe gerückt. Die Gefahr einer Verletzung war nicht mehr bloss eine abstrakte, sondern eine konkrete. Denn wenn der Anprall stärker gewesen und für Käppeli unerwartet gekommen wäre, hätte dieser leicht nach vorne geworfen werden und sich dabei an einem vorstehenden Fahrzeugteil BGE 85 IV 136 S. 139 oder an einer Kante eine Verletzung zuziehen können. Dass die Gefährdung eine erhebliche gewesen wäre, setzt Art. 237 StGB nicht voraus. 2. Den subjektiven Tatbestand bestreitet der Beschwerdeführer mit Grund nicht. Er ist daher zu Recht nach Art. 237 Ziff. 2 StGB bestraft worden. Die Frage, ob er dann, wenn dieser Tatbestand nicht erfüllt wäre, zufolge Verjährung nicht mehr wegen Widerhandlung gegen das MFG bestraft werden könnte und demgemäss straffrei bleiben müsste, stellt sich somit nicht. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 122 IV 61 11. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 mars 1996 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre X. (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 71 und 117 StGB ; Beginn der Verfolgungsverjährung (Betrieb einer mangelhaften Seilbahn). Hält der für die Sicherheit einer Anlage (hier einer Seilbahn) Verantwortliche den Betrieb trotz Kenntnis eines Problems, welches die Benützer in Gefahr bringen kann, aufrecht und führt dies zu einem tödlichen Unfall, so beginnt die Verfolgungsverjährung am Unfalltage (E. 2a).

Sachverhalt ab Seite 62 BGE 122 IV 61 S. 62 Depuis 1982, X. est le directeur de la Société des téléphériques de L. SA. Le 25 février 1990, une télécabine d'un téléphérique appartenant à cette société s'est décrochée après être entrée en gare terminale et s'est renversée sur le sol. En tombant, elle a tué un enfant de dix ans qui était descendu de la cabine précédente. Cet accident est dû à un défaut de conception de l'installation, qui, depuis lors, a été corrigé. L'enquête a révélé que deux déraillements inexpliqués, qui n'avaient causé que des dégâts matériels, avaient déjà eu lieu les 9 janvier et 4 mars 1988 sur la même aire. X. avait annoncé le premier accident à l'assurance de l'entreprise, mais n'avait pas informé l'Office fédéral des transports (ci-après l'OFT). Quant au déraillement du 4 mars 1988, X. n'en avait pas eu connaissance. X. a été inculpé le 11 novembre 1993. Par jugement du 23 janvier 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a libéré X. de l'accusation d'entrave à la circulation publique par négligence et l'a condamné, pour homicide par négligence, à un mois d'emprisonnement avec sursis et à 3'000 fr. d'amende. Sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 20 mars 1995, partiellement annulé le jugement attaqué et constaté que l'action pénale instruite contre X. pour homicide par négligence était prescrite. Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. La cour cantonale n'a pas présenté d'observations. X. conclut au rejet du pourvoi et au versement d'une indemnité. Erwägungen Considérant en droit: 1. (Recevabilité). 2. a) Le recourant critique principalement l'appréciation du point de départ de la prescription. Il reproche à la cour cantonale d'avoir fait commencer le délai trop tôt, violant ainsi l'article 71 CP. aa) Selon cette disposition, la prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable. Peu importe le moment auquel le résultat BGE 122 IV 61 S. 63 délictueux se produit ( ATF 101 IV 20 consid. 3a; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. 1, 4e éd., Berne 1982, p. 248). L'action pénale dont la prescription est contestée concerne un homicide par négligence au sens de l'article 117 CP. Pour cette infraction, l'action pénale se prescrit par 5 ans et la prescription absolue est de 7 ans et demi (art. 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP). Les crimes ou délits commis par négligence supposent notamment que l'auteur ait, d'une part, violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir ( ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées, confirmé à l' ATF 121 IV 207 consid. 2a). L'homicide par négligence suppose en général une action ( ATF 117 IV 130 consid. 2a). Une omission ne peut être reprochée à l'auteur que dans la mesure où celui-ci avait un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant (délit d'omission improprement dit, cf. ATF 108 IV 3 consid. 1b, ATF 100 IV 210 consid. 2a et b). Le début de la prescription coïncide donc, en matière d'homicide par négligence, avec le moment où l'auteur a agi contrairement à ses devoirs de prudence ou, en cas de délit d'omission improprement dit, à partir du moment où le garant aurait dû agir; si ce devoir est durable, alors la prescription ne commence à courir qu'à partir du moment où les obligations du garant prennent fin (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zurich 1963, p. 220 no 411; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis StGB, thèse Zurich 1990, p. 89; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Zurich 1989, ad art. 71 p. 265 no 3). On peut donc parfaitement envisager qu'un homicide par négligence soit déjà prescrit au moment du décès de la personne, si le danger a été créé par l'auteur plus de cinq ans auparavant (cf. TRECHSEL, op.cit., ad art. 71 p. 265 no 1; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4e éd. Zurich 1994, p. 270 s.) ou si l'obligation d'agir du garant a cessé il y a plus de cinq ans. bb) La fixation du point de départ du délai de prescription suppose donc que les devoirs de prudence de l'intimé soient définis. En revanche, la Cour de cassation n'a pas à examiner si, en l'espèce, l'intimé a effectivement violé ses devoirs. Il s'agit là d'une question de fait qui devra, en cas d'admission du recours, être examinée par l'autorité cantonale. BGE 122 IV 61 S. 64 Pour déterminer plus précisément quels sont les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents ( ATF 121 IV 207 consid. 2a, 118 IV 130 consid. 3a, ATF 114 IV 173 consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues ( ATF 120 IV 300 consid. 2d/aa p. 309, ATF 118 IV 130 consid. 3a). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée ( ATF 106 IV 80 consid. 4b confirmé aux ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a et 286 consid. 3 p. 290). Selon l'article 8 de l'Ordonnance du 10 mars 1986 sur les installations de transport à câbles (RS 743.12), les entreprises de transport à câbles ont l'obligation de veiller à ce que l'installation soit construite conformément aux prescriptions et qu'elle soit exploitée et entretenue de manière sûre. L'article 41 al. 2 de cette même ordonnance exige que, lorsque la sécurité de l'exploitation ne peut plus être assurée dans la mesure requise, l'exploitation soit suspendue. Le Modèle de règlement d'exploitation pour les téléphériques à mouvement continu, à pinces débrayables et les télésièges à pinces fixes, édité en 1990 par l'OFT, prévoit que l'exploitation sera notamment suspendue lorsque des ruptures, des fissures ou des déformations des équipements mécaniques ou des parties portantes du téléphérique sont constatées, dont la défaillance met directement en danger les personnes ou qu'il faut craindre de grands dégâts matériels (art. 4.5.2 al. 1). Il dispose également qu'avant chaque reprise de l'exploitation, il faut vérifier si l'exploitation peut être assurée sans danger. Lorsque des défauts sont constatés, l'exploitation ne peut être reprise que si le chef technique a donné son assentiment (art. 4.2.1 et 4.2.3). Le devoir d'assurer la sécurité des usagers découle également du devoir général de prudence ( ATF 106 IV 80 consid. 4b). Il ressort des faits retenus - qui lient la Cour de céans ( art. 277bis al. 1 PPF ) -, que l'intimé a été informé qu'une cabine avait déraillé le 9 janvier 1988, mais ignorait qu'un incident similaire s'était également produit le 4 mars 1988. En sa qualité de directeur de la société exploitant le téléphérique, l'intimé a une position de garant (cf. les exemples jurisprudentiels cités par Corboz, L'homicide par négligence, in SJ 1994 p. 169 ss, p. 182 ss), de sorte que ses devoirs peuvent s'apprécier non seulement en fonction de ses actes, mais aussi de ses omissions. BGE 122 IV 61 S. 65 Dès l'annonce de l'accident du 9 janvier 1988, l'intimé était au courant de l'existence d'un problème sur son installation susceptible de mettre gravement en danger les usagers, puisqu'une cabine avait déraillé de façon inexpliquée. Depuis ce moment, son obligation d'assurer la sécurité lui imposait d'une part de prendre des mesures destinées à établir l'origine de cet accident, afin d'empêcher qu'une défaillance similaire ne se reproduise; il avait, d'autre part, le devoir de ne pas autoriser la reprise de l'exploitation tant que la cause du déraillement n'avait pas été élucidée et supprimée, ce qui a d'ailleurs été fait après l'accident mortel du 25 février 1990. Peu importe, à cet égard, que la défaillance soit due à un défaut de conception ou d'entretien. Contrairement à l'opinion de la cour cantonale, on ne saurait admettre que les obligations du directeur se soient éteintes trois mois après l'accident du 9 janvier 1988 au motif que celui-ci aurait dû raisonnablement agir dans un tel délai. Les devoirs découlant de la prudence lui imposaient certes d'agir rapidement et d'interdire immédiatement la reprise de l'exploitation, mais cela ne signifie pas que l'écoulement du temps les ait supprimés. Au contraire, le risque de voir un nouveau déraillement survenir, mettant en danger les usagers, s'est répété chaque jour où l'installation a fonctionné depuis le 9 janvier 1988. Par conséquent, les obligations du directeur relatives à la sécurité ne se sont nullement éteintes après trois mois, mais ont perduré jusqu'au jour du drame, le 25 février 1990. Ce n'est donc que le lendemain (cf. ATF 97 IV 238 consid. 2), soit le 26 février 1990, que la prescription a commencé à courir et non pas à la mi-avril 1988. Par conséquent, en considérant que le délai de prescription de 5 ans applicable à l'action pénale dirigée contre l'intimé était échu lors de l'inculpation de celui-ci, le 11 novembre 1993, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le pourvoi doit dès lors être admis.

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